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El Derecho
Bancario
1. Derecho bancario
1.1. Derecho Bancario: definición,
autonomía y caracteres.
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Sin ir más lejos, la actividad bancaria está reglamentada, “básicamente”, por la
Ley de Entidades Financieras Nº 21.526, Carta Orgánica del Banco Central de la
República Argentina Nº 24.144 y las reglamentaciones que esta autoridad de
aplicación emite. No obstante, dentro del contenido de la materia, estudiamos
numerosas leyes que forman parte de otras ramas del derecho con las cuales se
encuentran íntimamente ligadas, pero esto no opaca la autonomía que venimos
propugnando, la cual sostenemos, inclusive, desde el punto de vista legislativo.
La autonomía didáctica tal vez sea la que menos diferencias genera debido a que
actualmente el Derecho Bancario es objeto de estudio específico, y prueba de
ello es que constituye una asignatura en las mayorías de las universidades del
país y también del mundo.
4) La formalidad: las formas a seguir por los bancos tienen origen, en parte,
en las exigencias de la autoridad de aplicación que en aras de la seguridad
y el interés público imponen permanentes recaudos en la contratación.
Paralelamente, también en la celeridad y reiteración de los actos
bancarios que conllevan a reglas uniformes, y es por ello que la mayoría
de los contratos son de adhesión a condiciones generales.
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5) La profesionalidad: la habitualidad y especialidad de la actividad
desarrollada por las entidades financieras lleva a que pueda
considerársela profesional. Esta nota genera, desde el punto de vista
jurídico, importantes consecuencias que, tal vez, no se perciben tanto en
las mismas normas sino, fundamentalmente, en la interpretación. Basta
repasar cualquier repertorio de jurisprudencia para advertir cómo la
profesionalidad constituye el norte en la valoración de los conflictos
bancarios.
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participar, por su parte encontramos al Banco Central de la República Argentina.
En tanto persona de derecho administrativo, limitado por su competencia o por
el expreso facultamiento legislativo para la realización de determinados actos, al
margen de los cuales no puede actuar. Por otra parte, se encuentran las
entidades financieras, expresión que alude a los demás actores o modalidades
admisibles entre las que encontramos los bancos, compañías financieras, cajas
de crédito, y otras modalidades habilitadas por la ley para intervenir en el
mercado financiero. Las relaciones son las que se desprenden del derecho
bancario, con aspectos contable y jurídico, traduciéndose este último en
contratos bancarios. En referencia al objeto, podemos decir que lo constituye el
crédito, dentro de los contratos que estudiamos en esta materia.
Del concepto que esboza la norma se advierte, aún sin mayores conocimientos,
que existen cientos de operaciones que realizan los bancos y que no se
encuentran definidas o comprendidas dentro de dicha noción, y son estas las que
llamamos accesorias o complementarias. Sin ir más lejos, y a los fines de poder
graficar lo que decimos, el contrato de caja de seguridad (que desarrollaremos
1 Art. 1. Ley Nº 21.526 - Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
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luego, pero que de seguro todos en algún momento lo han escuchado nombrar)
es un servicio que habitualmente prestan los bancos, pero que nada tiene que
ver con la idea de intermediación de recursos financieros. Consecuentemente,
si una empresa sólo ofrece el servicio de caja de seguridad no está comprendida
por la ley y, por ende, tampoco podemos decir que desarrolle actividad
financiera. De esto se sigue que aun cuando los bancos han ido evolucionando, y
actualmente desarrollan una variada gama de operaciones, sigue siendo una
actividad puntual la que los tipifica y coloca bajo el ámbito de aplicación de la
ley, y esto es, la intermediación habitual entre la oferta y demanda de recurso
financieros.
El hecho de que dentro del universo de operaciones que pueden celebrar los
bancos sean algunas puntuales las tipificadas en dicha actividad, más aún, con la
implicancia de la incorporación de esta materia al nuevo Código Civil y Comercial
de la Nación, direcciona el foco de atención hacia el cual la comisión reformadora
quiso incorporar la reglamentación de la actividad bancaria.
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La actividad que esencialmente se resume en tomar recursos de terceros para
luego volverlos a prestar es lo que se entiende como intermediación financiera.
Y lo que lleva a que podamos diferenciarla de una operación de mediación está
dado por el hecho de que el banco recibe los fondos por cuenta propia y luego
los presta bajo la misma condición, distinto de los que sólo acercan a las partes.
La ganancia no está en la comisión, sino en la diferencia de precio que paga por
tomar los recursos y los que cobra al prestarlos y que se conoce en la jerga
bancaria como spread.
Sin perjuicio de ello, no dejan de reconocer el interés público que existe en esta
actividad y, por ende, la necesidad de control tendiente a la protección de los
intereses económicos de la comunidad. Justamente, es en mérito de este
trascendente interés que el Estado delega el poder de policía financiero en
manos del Banco Central de la República Argentina, que es la autoridad de
aplicación de la Ley de Entidades Financieras.
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Constitución Nacional, que aseguran a todas las personas el derecho a ejercer
toda industria lícita, comerciar y asociarse con fines útiles, que si bien se trata de
una actividad reglada, ello es a los fines de proteger el interés público
comprometido.
Sin perjuicio de ello, no queda exenta del ámbito de aplicación de la ley y del
poder de policía que ejerce el Central, que podrá requerirlo y en su caso
sancionarlo. Va de suyo que al detectarse este tipo de operatoria, lo natural y
como primera medida ha de ser procurar el cese de dicha actuación.
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por ende el control. En efecto, las personas que prestan su propia plata
prima facie no se encuentran alcanzadas por la ley.
al Estado le
interesa la captación y asignación de recursos como un medio para
generar inversiones y la posibilidad de crecimiento económico. El sistema
financiero debe ofrecer condiciones de desenvolvimiento que aseguren
confiabilidad, competitividad y transparencia.
Este mayor circulante, cuando no es controlado, atenta contra el mismo valor del
dinero. Es de advertir que el dinero posee valor, entre otros aspectos, por ser un
recurso escaso; al haber mayor circulante, salvo que fuere acompañado de un
crecimiento económico, indudablemente tiene a perder valor, es por tal razón
que el Estado también interviene para controlar este aspecto y procura preservar
el valor del dinero.
Los bancos son empresas que crean y multiplican el crédito, vale decir que su
actividad no se limita a intermediar con el dinero, sino que también transforman
y crean medios de pago. A los fines de poder entender esto, podemos graficarlo
a partir de una persona que realiza un depósito de pesos un mil ($ 1.000). El
banco luego presta parte de dicho dinero a otra persona, verbigracia, pesos
novecientos ($ 900) (puesto que está obligado a conservar una parte del depósito
que se conoce como encaje), a la cual probablemente se lo acredite en una
cuenta, y en el caso de que no, de seguro esa persona, una vez que se la
entreguen, la llevará a otro banco o se la dará a otra persona que naturalmente
lo llevará a un banco y depositará pesos novecientos ($ 900). Este banco luego
también volverá a prestar parte de dicho depósito repitiéndose la operación.
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Esta creación y multiplicación, que en definitiva termina por expandir el dinero
circulante, es lo que se conoce como emisión secundaria y es de allí también que
se les suele reconocer a los bancos otra función más, que es la de ser agente
monetario. En efecto, crean instrumentos que forman parte de los medios de
pago de una economía y además son generadores de créditos a partir de las
imposiciones que reciben.
De esto se sigue que el dinero que emite el Banco Central no es el único dinero
utilizable por la comunidad, sino que existe la creación secundaria generada a
partir de la misma operatoria que realizan los bancos.
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1.2.3. La moneda y el dinero: diferencias, naturaleza
jurídica y funciones.
Podemos decir, rústicamente hablando, que dinero es todo aquello que una
sociedad acepta como medio de pago o de cancelación de una obligación.
El dinero es representado por monedas y billetes a los que el Estado les confiere
curso legal, es decir, esa aptitud de cancelar deudas. La facultad de emitir dinero
es una prerrogativa estatal, consustanciada con el ejercicio de su poder
soberano. En este sentido, el art. 75 inc. 6 y 11 de la Constitución Nacional
establece que corresponde al Congreso: “6.) Establecer y reglamentar un banco
federal con facultades de emitir moneda...”2; “11.) Hacer sellar moneda, fijar su
valor y el de las extranjeras; y adoptar un sistema uniforme de pesos y medidas
para toda la Nación”3.
Por su parte, el art. 30 de la Carta Orgánica del Banco Central (Ley Nº 24.144)
establece: “El Banco es el encargado exclusivo de la emisión de billetes y
monedas de la Nación...”4.
El dinero cumple distintas funciones dentro de la economía, así tenemos que es:
Medida de valor y unidad de cuenta: esta función resulta del hecho de ser
un parámetro para mensurar el valor de todos los bienes y servicios.
de la República Argentina.
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las partes están obligadas a recibirlas. Esta cualidad debe resultar de la misma
ley. Así el art. 31 de la Carta Orgánica del BCRA (Banco Central de la República
Argentina) establece: “Los billetes y monedas tendrán curso legal en todo el
territorio de la República Argentina...”5.
A partir del año 2002, cambió de régimen, y desde entonces nuestra moneda
pasó a ser inconvertible y, por ende, de curso forzoso, ya que para realizarla,
necesariamente hay que hacerla circular.
Cabe agregar que la actividad cambiaria se reglamenta y supervisa por parte del
Banco Central, quien ejerce el poder de policía.
5
Art. 31. Carta Orgánica del Banco Central de la República Argentina. Ley 24.144. Banco Central
de la República Argentina.
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1.4. El Mercado: Tipos de mercado:
monetario, de crédito, cambiario y de
capitales. Funciones.
Las transferencias de recursos se realizan mediante instrumentos financieros
que poseen distintas modalidades en cuanto a sus vencimientos, liquidez,
rentabilidad y riesgos. Los bancos forman parte de los agentes que intervienen
en el proceso de transferencia, puesto que facilitan la intermediación de estos
instrumentos y a la vez crean nuevos instrumentos reduciendo el costo que
implicaría un intercambio directo.
Los bancos cumplen una amplia gama de funciones que, aun cuando no sea
sencillo enunciarlas, las podríamos resumir en las siguientes:
Proveer los medios de pago: desde hace muchos años, existe una gran
tendencia a la bancarización, no sólo porque permite fiscalizar el dinero
circulante, lo que hace que el Estado en su función recaudadora fuerce a
esta situación, sino fundamentalmente por la mayor seguridad y
practicidad que reporta. De la mano con lo planteado, también se van
desarrollando múltiples herramientas de pago que a la vez facilitan la
disponibilidad de los fondos.
Resulta útil recordar que si bien las nuevas herramientas son propias de la
modernidad, la intervención de los bancos en la canalización de pagos no
es nueva.
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Actualmente, nos atrevemos a decir, que rara vez se paga con billetes o
monedas, salvo en operaciones muy pequeñas, sino que la mayoría de las
veces se recurre a instrumentos que provee el mismo sistema financiero,
como lo son las tarjetas de débito, crédito, cheques, transferencias
electrónicas.
Es de allí que hoy podamos considerar a los bancos como los proveedores
naturales de los medios de pago.
Así, de esta manera, pagaban el crédito, vale decir, su casa, sobre la base del
mismo importe que pagaban de alquiler. De esta manera, se favorece y
direccionan recursos hacia un sector de la economía al que se pretende ayudar.
Es de esta manera que los bancos también cumplen una función secundaria,
puesto que son el medio a través del cual se pueden asignar recursos.
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2. Sistema Financiero
Argentino
2.1. Antecedentes y evolución:
Importancia.
Como dinero se han utilizado los más diversos elementos (sal, piedras preciosas,
semillas, etc.) hasta que se llegó a los metales. En forma de moneda, aparece el
dinero por primera vez en el siglo VII a. C., siendo las “cecas” las más antiguas en
Persia. No obstante, la creación de monedas también se fue generalizando.
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La existencia de distintas clases de dinero dio lugar a la aparición de cambistas,
que eran personas que se dedicaban a cambiar las distintas monedas. Por otra
parte, la actividad comercial en lugares lejanos creaba la necesidad de que
alguien se dedicase a canalizar los pagos en dinero de estas operaciones. Es de
allí que encontramos en la antigüedad como negocio bancario típico la
aceptación de órdenes de pago a distancia, la carta de crédito a favor del viajero
y otros instrumentos para pago.
1. Babilonia:
2. Grecia:
3. Egipto:
Sigue el modelo griego sobre la vida bancaria. Es pertinente señalar que aquí,
bajo los Ptolomeos, se da el primer ejemplo de nacionalización del Sistema
Bancario, por el cual el Estado se reservaba el monopolio de la actividad bancaria.
Aquí en Egipto se limitaron los intereses bajo tasas legales.
4. Roma: Las noticias más antiguas respecto de la actividad bancaria datan del S.
III a.C., cuando los bancos se constituían bajo el modelo griego. El comercio
bancario era ejercido, generalmente, por particulares que lo hacían en forma
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individual, o bien en forma asociada y desarrollaban todas las operaciones ya
comunes en la antigüedad: recibían depósitos, daban préstamos, etc.
“Entre los Siglos XII a XV, los bancos venecianos gozaron de plena libertad, la que
fue luego paulatinamente limitada por medio de disposiciones legales”
(Castellanos & D`Felice 2008, p. 31). La caída de importantes bancos y banqueros
llevó a que el Estado creara un banco estatal que era el “Banco de Rialto”, a partir
del cual no pudieron seguir funcionando los bancos privados.
16
por normas de Derecho Público. El banco fue liquidado por Napoleón Bonaparte
en 1816.
En el año 1822, se crea en nuestro país el primer banco privado que es el Banco
de Buenos Aires. En esta etapa no existía ningún tipo de control sobre la actividad
bancaria. En efecto, recién a partir del año 1862 toma alguna importancia la
actividad por la instalación de bancos extranjeros (Banco de Londres y Río de la
Plata, Banco de Italia, etc.).
Régimen de 1935:
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Como consecuencia de la gran crisis del año 30, la que se reflejaría
monetariamente, se genera una gran preocupación que deriva en la iniciativa de
organizar la actividad bancaria. Es de allí que se encomienda a Otto Niemeyer,
que era un especialista en la materia, la elaboración de un proyecto.
El régimen de 1946:
Se inicia con el Decreto 8503/46, a través del cual se nacionaliza el Banco Central,
convirtiéndolo en una entidad autárquica del Estado. En la nota de elevación del
decreto, se señala que la independencia se puede lograr de esta forma. El Estado
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asume el control total de la política financiera de la nación. Se declaró patrimonio
nacional el capital del Banco Central y por lógica consecuencia, también se
modificaron las autoridades.
El régimen de 1957:
Esta ley fue dictada en el año 1969 y con un sentido netamente federal. La
concepción regionalista de esta ley contempla la situación del interior del país y
sus múltiples matices. Por otra parte, amplió el sistema financiero incluyendo no
sólo a los bancos sino a todos los que intermedian con recursos financieros,
quedando así comprendidas las compañías financieras, sociedades de crédito
para consumo y las cajas de crédito. Se clasificaron los bancos autorizándoseles
a cada uno de ellos determinadas actividades, adoptando así el modelo de la
especialidad.
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La ley tiene como particularidad una correcta o mejor delimitación y
encuadramiento de lo que se considera actividad financiera, cosa que hasta el
momento no se había logrado. El art. 3 establecía: “Quedan comprendidas en
esta ley las personas o entidades que medien habitualmente entre la oferta y
demanda pública de recursos financieros”6.
Este nuevo concepto recoge la experiencia a fin de que pueda abarcar novedosos
desarrollos. A la vez deja en claro que no regula actos aislados sino que está
diseccionado a la secuencia coordinada de la práctica.
También debe ser pública. Por último, introduce el secreto bancario, el cual antes
sólo existía en relación con la información que obtenía el Banco Central.
El régimen de 1973:
El régimen de 1977:
20
Tal como lo hemos reseñado, la Ley Nº 21.526 aún mantiene su vigencia, empero
con importantes reformas.
La Ley Nº 21.144 fue una de las que introdujo sustanciales reformas en aspectos
tales como el secreto bancario, el régimen de sanciones y recursos, etc.
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3. Banco Central de la
República Argentina
3.1. Autoridad de aplicación: El Banco
Central de la República Argentina,
Naturaleza jurídica, misión
Es una entidad autárquica del Estado Nacional regida por la Ley Nº 24.144 y
demás normas concordantes. Posee su domicilio en la Capital de la República y
podrá abrir agencias y nombrar corresponsales en el resto del país y en el
extranjero, según lo establece el art. 2 en su Carta Orgánica.
Su vinculación con el Estado deriva del hecho de ser: a) quien ejerce el monopolio
en la emisión de la moneda y b) porque es, también, agente financiero del
Estado. Y con los bancos, en particular, por el control que ejerce sobre las
mismas.
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crédito. Con la preservación del valor de la moneda, se aspira a evitar, o al menos
atenuar, las perturbaciones ocasionadas por los fenómenos monetarios en el
desenvolvimiento de los negocios, ya que de su estabilidad dependen los precios
y, por ende, el poder adquisitivo de los distintos sectores de la población.
7 Art. 3. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
23
b) de la C.N.). En efecto, normalmente las entidades financieras cuando
atraviesan problemas de iliquidez transitoria recurren al ente rector, a quien le
ceden parte de sus activos, es decir, créditos que el mismo banco ha otorgado,
contra el adelantamiento de los fondos, y así obtienen liquidez. Por cierto que el
Central les cobra un interés, que directamente se descuenta y que va en relación
con el vencimiento de los instrumentos transferidos.
Vale decir que es una forma, de parte de los bancos, de tomar dinero. Cuando el
Central quiere retraer el circulante, eleva las tasas de interés que les cobra a los
bancos por sus redescuentos, lo que forzosamente lleva a que los bancos
también deban elevar sus tasas de préstamo, lo que automáticamente produce
una merma en el otorgamiento de créditos, retrayéndose así el circulante. Va de
suyo que esto también puede manejarse en sentido inverso, es decir, bajar las
tasas, lo que lleva a que se otorguen más créditos.
Por último, otra herramienta que utiliza el Central son las denominadas
operaciones de mercado abierto, que en realidad no es otra cosa más que la
colocación de obligaciones (títulos) emitidas por el Estado, lo que produce una
alteración de la base monetaria. En efecto, si una persona compra mil pesos ($
1.000) en títulos emitidos por el Estado, quiere decir que le ha entregado ese
importe al Estado, que en realidad ha de ser al Central, que naturalmente opera
como agente financiero del Estado, quien lo saca de circulación reduciendo de
esta manera la base monetaria y el dinero circulante. Estas que acabamos de
describir son algunas herramientas a través de las cuales el Banco Central regula
el crédito y la moneda.
8Art. 28 de la Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación
Argentina
24
Los arts. 21 a 27 de la CO describen en parte cuáles son las tareas que desarrolla
el Central como Agente financiero del Estado.
Tal objetivo se logra con una adecuada regulación y vigilancia del sistema, que es
la tarea que debe llevar a cabo el Banco Central a través del poder de policía que
ejerce, expresado en cuatro bases fundamentales:
Poder reglamentario
Es del caso destacar que parte de esta función, sobre todo la de custodiar el
cumplimiento de la ley y en su caso sancionar, en algunos sistemas es ejercida
por órganos independientes. En nuestro caso, existe la Superintendencia de
Entidades Financieras, que es un órgano desconcentrado pero no independiente
25
del Banco Central y que lleva adelante la supervisión de la actividad. Sobre la
superintendencia volveremos luego.
Todos los miembros duran seis años en su mandato y pueden ser reelectos. Aun
cuando la norma no lo diga, va de suyo que los directivos debe ser personas con
experiencia y versadas en la materia. De igual forma, deben tener solvencia
moral. El vicepresidente reemplaza al presidente cuando esté ausente, impedido
o por vacaciones. Fuera de dichos casos, desempeña las funciones que le asigna
el presidente de entre las propias.
10 Art. 6. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
26
sus cargos antes de terminar el período por el cual fueron
designados, se procederá a nombrar su reemplazante para
completar el período en la forma prevista para su designación.11
11 Art. 13, Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina.
27
En este caso, se está haciendo referencia a una causa política de exclusión, ya
que el concepto difiere de lo que podría ser un mal desempeño, dejando un
considerable margen de discrecionalidad.
Sin perjuicio de lo dicho, cabe señalar que por vía de reglamento el Directorio
podría establecer mayorías más estrictas para asuntos singulares. A su vez,
existen algunos casos de excepción al régimen general de mayorías, tales como
la decisión de reestructurar una entidad financiera12 , en el cual se requiere la
mayoría “absoluta” del Directorio.
12 Art. 30. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
28
Por otro lado, la Carta Orgánica prevé un régimen especial para casos de
urgencia13 el que se habilita al presidente a resolver cuestionas propias del
Directorio, en consulta con el vicepresidente y con el cargo, luego, de dar cuenta
al órgano. Es indudable que en el acto administrativo deberán consignarse las
razones que habilitan al uso de esta excepcional prerrogativa.
13 Art. 11. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
14 Art. 10. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
15 Art. 3. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
16 Art. 14. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
17 Art. 28. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
29
c) Fijar las tasas de interés y demás condiciones generales de las operaciones
crediticias del Banco, las que no podrán ser inferiores al promedio de la
colocación de las reservas: es claro que en este caso se está refiriendo a
las condiciones bajo las cuales, el Banco Central, podría asistir a una
entidad financiera. Lo más trascendente es que se fija un límite o piso en
el otorgamiento de créditos procurando evitar lo que sería un subsidio o
dádiva.
18 Art. 16. Ley 24.144. Carta Orgánica del Banco Central, Banco Central de la Nación Argentina
30
evaluar y prevenir tempranamente las graves dificultades de una entidad
financiera se hizo evidente.
31
4. Régimen Financiero
4.1. Régimen jurídico financiero: ámbito
de aplicación de la ley 21.526. La
intermediación financiera. Situaciones
de extensión en la aplicación de la ley
y la banca de hecho.
Cabe agregar que en relación con lo mencionado ut supra, la doctrina indica que
pese a lo manifestado por la norma, el ejercicio de esta facultad se debe realizar
mediante resolución fundada que demuestre la concurrencia de los
presupuestos establecidos por la norma.
19 Art. 1. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
32
4.1.1. El sistema de la banca múltiple y especializada.
Modelo adoptado, tipos de entidades.
Nuestro sistema participa más del primer modelo, puesto que la ley distingue lo
que son:
1) “Bancos Comerciales;
2) Bancos de Inversión;
3) Bancos Hipotecarios;
4) Compañías Financieras;
Ahora bien, posee la singularidad de que los bancos comerciales pueden realizar,
por regla, todo tipo de operaciones, de manera tal que constituyen la excepción
al sistema de la banca especializada (art. 20 Ley Nº 21.526). Las actividades que
cada una de las entidades tiene habilitada las podemos ver en el artículo que
afirma que “Las operaciones que podrán realizar las entidades enunciadas en el
artículo 2, serán las previstas en este título y otras que el Banco Central de la
República Argentina considere compatibles con su actividad”21.
A su vez, la ley analizada ut supra enumera las actividades que puede realizar
cada entidad, a saber:
20Art. 2. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República Argentina.
21Art. 20. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
33
Los bancos de inversión podrán:
22Art. 22. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
34
f) Obtener créditos del exterior, previa autorización del Banco
Central de la República Argentina y actuar como intermediarios de
créditos obtenidos en moneda nacional y extranjera, y
g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.23
23 Art. 23. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
24 Art. 24. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
35
otros inmuebles, y la sustitución de gravámenes hipotecarios
constituidos con igual destino;
d) Participar en entidades públicas y privadas reconocidas por el
Banco Central de la República Argentina que tengan por objeto
prestar apoyo financiero a las sociedades de ahorro y préstamo;
e) Otorgar avales, fianzas u otras garantías vinculados con
operaciones en que intervinieren;
f) Efectuar inversiones de carácter transitorio en colocaciones
fácilmente liquidables, y
g) Cumplir mandatos y comisiones conexos con sus operaciones.25
Todas las entidades que desarrollan la actividad deben hacerlo dentro del
sistema que organiza la Nación y por ello se hallan institucionalizadas. Cuadra
señalar que el control que existe sobre la actividad institucionalizada le resta
practicidad, lo cual, en los hechos, se asume en aras de la seguridad. Estas
deficiencias operativas generan como contrapartida un importante desarrollo de
25 Art. 25. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
26 Art. 26. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
36
la actividad no institucionalizada, vale decir, la que desarrollan las personas que
prestan sus propios recursos y que prima facie están excluidos del régimen.
37
El ente rector también debe autorizar la apertura de filiales pudiendo denegarlas
basado en oportunidad y conveniencia. La instalación de nuevas sucursales o
filiales responde a una política de expansión territorial, aumentando así el
volumen de áreas operativas. De esta manera, se desarrolla un sistema más
completo.
“Las denominaciones que se utilizan en esta ley para caracterizar las entidades y
sus operaciones sólo podrán ser empleadas por las entidades autorizadas. No
podrán utilizarse denominaciones similares, derivadas o que ofrezcan dudas
acerca de su naturaleza o individualidad”.30
Se trata de evitar inducir en engaño o confusión a los terceros que contratan con
ellos, como así también proteger la operatoria de las mismas entidades
autorizadas. La denominación o sus similares no pueden ser utilizados por
personas o sociedades que carezcan de autorización.
Todas las entidades del sistema tienen prohibidas ciertas operaciones que, por
sus particularidades, exhiben ciertos riesgos, ya que implican una inmovilización
excesiva o la desnaturalización propia de la actividad.
Es por ello que la normativa restringe ciertas actividades que pueden atentar
contra la misma entidad.
30Art. 19. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
39
4.2. Liquidez y Solvencia: definición y
regulación. Régimen de efectivo mínimo.
Responsabilidad patrimonial.
Los bancos requieren dos condiciones esenciales para operar: la liquidez y la
solvencia. En términos generales, podemos decir que liquidez de un activo
responde a la facilidad de convertirse en dinero en forma inmediata y sin
pérdidas para el banquero. Empero, cuando hablamos de liquidez, en este caso,
lo hacemos con un sentido especial y refiriéndonos a dos aspectos esenciales de
la operatoria bancaria: 1) Como la capacidad de la entidad de hacer frente a los
retiros y obligaciones corrientes, lo cual sería en un aspecto estático, y 2) En un
sentido dinámico, la liquidez vendría a ser la capacidad de disponibilidad de la
entidad para seguir operando y dar nuevos préstamos.
Los bancos funcionan con un mínimo de recursos propios comparado con las
deudas que contrae. Pero el nivel de endeudamiento no puede ser discrecional
sino que debe guardar relación con el capital y sus reservas. La solvencia se
vincula de manera directa con la cartera de préstamos, de allí la importancia en
la calidad y sanidad de la misma.
Los niveles de liquidez y solvencia importan por sobre todo a las entidades, que
son quienes los pueden padecer, pero las características de la actividad hacen
que las cuestiones vinculadas con estos aspectos sean sigilosamente controlados
por el ente rector.
Los bancos miden la liquidez y la solvencia sobre la base de una serie de reglas
técnicas, por ello se fijan límites de endeudamiento, el grado de morosidad, el
efectivo mínimo, entre otras cosas.
40
A los fines de preservar la liquidez y la solvencia, el Banco Central reglamenta las
medidas que los bancos deben tener en cuenta y que consisten en:
1) Limitar “la expansión del crédito, tanto en forma global como para
distintos tipos de préstamos y de otras operaciones de inversión”31. Con
esto se procura controlar el funcionamiento de cada entidad.
31 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
32 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
33 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
34 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
35 Art. 30. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
41
2) regular el crédito y la expansión del dinero.
La ley procura que el capital y las reservas de las entidades cumplan la función
de garantía al posibilitar que se soporten eventuales pérdidas y evitar eventuales
disoluciones y liquidaciones. Es el Banco Central quien fija los capitales mínimos
que deben integrar los bancos.
36 Art. 28, Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
37 Art. 32. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
38 Art. 33. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
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5. Régimen Financiero
5.1 La Entidad financiera en dificultades:
Los incumplimientos.
Todos los puntos a desarrollar en la presente unidad se refieren a la entidad
financiera en dificultades, entendida esta como la que si bien no posee
momentáneamente la capacidad de responder conforme las exigencias que la
Carta Orgánica del Banco Central de la Nación Argentina, esta entidad se puede
recuperar, para lo cual se prevé, como vía de excepción que con la autorización
del Banco Central, y cumplimentando una serie de medidas, informes y plazos
que veremos en los puntos precedentes, puede funcionar momentáneamente,
hasta su recuperación.
Vale decir que si un banco no cumple con las disposiciones sobre liquidez y
solvencia, la responsabilidad patrimonial o el efectivo mínimo, al constatarlo o
tomar conocimiento del desliz en sus relaciones técnicas, deberá dar las
explicaciones del caso. Este es un mecanismo simple de indagación que permite
obtener aclaraciones sobre determinados aspectos del funcionamiento, que en
principio podrían comprometer su desenvolvimiento. El plazo lo ha de fijar el
mismo Central.
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2) Se registren deficiencias de efectivo mínimo;
Ahora bien, ¿qué sería un plan de saneamiento? Aun cuando no está definido en
la ley, podemos entenderlo como: el conjunto de medidas que la entidad en
dificultades propone al Banco Central a efectos de superar la situación de crisis.
Estas medidas podrían consistir en un aumento de capital, la venta de la cartera
de préstamos de cumplimiento irregular, etc.
39 Art. 34. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
40 Art. 34. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
41 Art. 34. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
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5.3. Suspensión para funcionar:
procedencia, requisitos.
Está reglamentada en el art. 49 de la CO, aun cuando lo natural hubiere sido que
esté en la Ley de Entidades Financieras.
42Art. 49. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
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5.5 Revocación de la autorización:
supuestos de procedencia,
consecuencias. Liquidación y quiebra de
entidades financieras. Privilegios.
De la misma forma que es el Banco Central quien autoriza el funcionamiento de
las entidades financieras, es quien también revoca su autorización, empero en
este caso la decisión no es discrecional sino que deben operar ciertas causas para
que tenga lugar. La ley, al tratar las causas, distingue aquellas que son de
incumbencia propia de las autoridades estatutarias del banco y, por otro lado,
las que directamente son determinas por la autoridad, siendo estas últimas de
carácter sancionatorio.
Dentro del primero de los supuestos, el art. 44 LEF distingue dos casos: 1) Uno es
cuando exista un pedido expreso de las autoridades estatutarias en tal sentido.
2) El otro es cuando opere alguna causal de disolución de la entidad, de las
previstas en las leyes que reglamentan su existencia (vg., leyes Nº 19.550 o
20.337).
43Art. 46. Ley Nº 21.526. Ley de Entidades Financieras. Banco Central de la República
Argentina.
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La resolución de revocación es recurrible, con efecto devolutivo, ante la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal de la Capital
Federal.
Como principio liminar es dable comenzar aclarando que una entidad financiera
no puede concursarse ni pedir su propia quiebra. Tampoco podrá decretarse la
quiebra hasta tanto le sea revocada la autorización para funcionar. Cuando el
Banco Central dispone la revocación, entiende que la entidad está en cesación
de pagos y puede resolver también pedirle la quiebra, en tal supuesto el juez
debe expedirse de inmediato.
Por otra parte, también el juez de oficio podría disponerla en caso de verificar la
cesación de pagos. Los terceros, por regla, no están legitimados para pedir la
quiebra, pero cuando formulen este requerimiento y el juez lo estimare
procedente, debe rechazarla de oficio, pero le dará intervención al Banco Central
para que si así correspondiere, previa revocación, formule el pedido.
Existe una sola hipótesis en que un tercero puede pedir la quiebra y ello ocurre
cuando una entidad financiera hubiere sido reestructurada excluyéndosele
activos y pasivos y luego hubieren transcurrido sesenta (60) días corridos desde
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que se dispuso la revocación, en tal supuesto los acreedores adquieren
legitimidad y pueden requerir la quiebra.
Como todos saben, a esta altura, el privilegio es el derecho que tiene una persona
de cobrar con preferencia a otra sobre el producido de un bien determinado o
sobre una universalidad de estos. La Ley de Entidades Financieras posee un
esquema propio de privilegios que guarda relación con los derechos que
pretende tutelar. Dicha regulación se encuentra esencialmente en el art. 53, al
cual remitimos para su estudio.
Esta ley determina los lineamientos sobre los cuales se estructura el sistema,
pero esencialmente se encuentra reglamentado y organizado a través del
Decreto 540/95, referente al
. El sistema se inspiró en la idea de crear una cobertura limitada para
los depósitos que evite una carga gravosa para las entidades y a la vez eludir la
creación de un organismo burocrático para la liquidación, es de allí que se previó:
1) La integración de un fondo, en una proporción que resulte adecuada a la
cobertura de los riesgos; 2) La constitución de una sociedad con el objeto de
administrar dichos fondos; 3) La definición de las características, alcances y
límites de la garantía.
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Como respuesta al primer punto, se estableció la creación de un fondo que
deberá formarse con el aporte de todas las entidades que se determinaba sobre
la base de un porcentaje del promedio de los saldos disponibles de los depósitos
en pesos y moneda extranjera. Dicho fondo deberá ser administrado bajo
estrictas pautas.
Llamado de atención
Apercibimiento
Multas
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Inhabilitación temporaria o permanente para el uso de cuenta corriente
bancaria
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Referencias
(2008). Contratación Bancaria, tomo I y II. Buenos Aires: Editorial Astrea.
(2008). Derecho Bancario. Córdoba: Advocatus.
, Aprobado por Ley Nº 26.994 B.O. 08/10/2014
Suplemento. Vigencia: 1° de agosto de 2015, texto según art. 1° de la Ley Nº 27.077
B.O. 19/12/2014. Honorable Congreso de la Nación Argentina.
www.21.edu.ar
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