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Aula 1 – Parte 1
Introdução ao Direito Internacional Público
• Critérios dos sujeitos: DIP é o ramo do direito que regula a relação entre os
sujeitos internacionais.
• Critério das matérias reguladas: o DIP é o ramo do direito cuja matéria
ultrapassa o interesse dos Estados
• Critério das fontes: o DIP é formado pelas normas oriundas das fontes de
produção normativa internacionais.
Fontes em espécie
Tratados internacionais: acordos escritos concluídos por pessoas internacionais com
vistas a produzir efeitos jurídicos.
Costume internacional: antes da importância dos tratados, era a principal fonte. Trata-se
da prática geral e reiterada tida como direito. Daí se retiram dos elementos que o
compõe, o objetivo ou material – prática geral e reiterada e subjetivo e biológico – o
acreditar dos entes internacionais de que se trata de normas. Caso não haja esse
elemento psicológico, trata-se de mero uso, que é a prática geral reiterada, sem o
elemento subjetivo (crença no seu caráter de norma jurídica).
O costume prescinde de qualquer processo de incorporação para ter validade e ser
obrigatório.
Nesse tema, tem-se teoria do objetor persistente: Sustenta que aquela pessoa que
se opuser a um costume desde o início de sua formação, não ficaria obrigado a ele. Tal
teoria não é totalmente aceita no DIP. A doutrina majoritária não aceita uma vez que
prevalecem a teoria objetivista que desconsidera a vontade dos Estados para a
obrigatoriedade de uma norma de DI. É unânime, porém, que tal teoria não se aplica em
matéria de DH.
Princípios gerais de Direito: normas dotadas de maior generalidade e abstração,
adotadas pela maioria das ordens jurídicas internas. Quando o art. 38 do ECIJ trata de
princípios gerais de Direito não está tratando de princípios do Direito Internacional, mas
dos direitos internos, que são adotados por quase todas as ordens jurídicas, como pacta
sund servanda e boa-fé.
Princípios gerais do Direito: Nesse caso, em Direito Internacional, está se falando em
princípios específicos do Direito Internacional. Não há previsão expressa de tal fonte no
art. 38 da ECIJ. São exemplos o princípio da autodeterminação dos povos
Jurisprudência internacional: conjunto das decisões reiteradas das cortes internacionais.
Segundo o art. 38 do ECIJ não a considera propriamente uma fonte, mas um meio
auxiliar. O que de fato não é, pois não é vinculante. Dela não emanam normas jurídicas,
logo não são fontes, conforme conceito de fonte acima exposto.
Doutrina internacional: Conjunto das obras doutrinárias sobre o DI. Também não é
fonte, mas meio auxiliar, pois dela não emanam normas.
Equidade: trata-se da justiça do caso concreto, que aparece no art. 38 do ECIJ como ex
aequ et bono. Só pode ser aplicado com a concordância das partes, havendo dúvidas se
se trata de fonte do Direito. Segundo o professor, seria um mecanismo de integração de
lacunas:
Analogia: aplicação a um caso de uma norma criada para um caso semelhante, o qual
não tem norma jurídica que o regule. Também se trata de mecanismo de integração de
lacunas e não fonte propriamente dita.
Atos unilaterais dos Estados: trata-se de fonte extra estatutária. São as declarações de
vontade dos Estados. Tais manifestações geram normas jurídicas. Podem ser expressos
ou tácitos. Estes são aqueles que decorrem da conduta dos Estados, enquanto aqueles
decorrem de declarações expressas. Como exemplos, tem-se reconhecimento de
Estados, reconhecimento de Governo, denúncia de tratados e reserva nos tratados.
Decisões das Organizações Internacionais: declarações de vontades das Organizações
Internacionais. Não têm previsão expressa no art. 38 do ECIJ. As decisões de tais
organizações que produzem efeitos externos são consideradas fontes do DIP. O
fundamento dessa obrigatoriedade é que tais decisões decorrem de uma decisão anterior
dos Estados expressa que consentiram na criação de uma Organização Internacional,
bem como sua submissão às suas decisões. Tem-se como exemplo, as decisões do
Conselho de Segurança da ONU.
Obs.: O Conselho de Segurança da ONU pode emitir Resoluções com efeitos
vinculantes. Porém, não tem executoriedade imediata no Brasil, dependem de um
Decreto que lhe dê executoriedade. Não é o mesmo procedimento de internalização de
tratado, mas dependem de Decreto presidencial.
Jus Cogens: O que a doutrina diz sobre jus cogens é extraído dos seguintes dispositivos
da Convenção de Viena sobre
JUS COGENS:
• Art. 53. É nulo um tratado que, no momento de sua conclusão, conflite com uma
norma imperativa de Direito Internacional geral. Para os fins da presente Convenção,
uma norma imperativa de Direito Internacional geral é uma norma aceita e reconhecida
pela comunidade internacional dos Estados como um todo, como norma da qual
nenhuma derrogação é permitida e que só pode ser modificada por norma ulterior de
Direito Internacional geral da mesma natureza.
JUS COGENS:
• Art. 64. Se sobrevier uma nova norma imperativa de Direito Internacional geral,
qualquer tratado existente que estiver em conflito com essa norma torna-se nulo e
extingue-se.
JUS COGENS:
Art. 71.
1. No caso de um tratado nulo em virtude do artigo 53, as partes são obrigadas a:
a) eliminar, na medida do possível, as conseqüências de qualquer ato praticado com
base em uma disposição que esteja em conflito com a norma imperativa de Direito
Internacional geral; e
b) adaptar suas relações mútuas à norma imperativa do Direito Internacional geral.
JUS COGENS:
Art. 71.
(...) 2. Quando um tratado se torne nulo e seja extinto, nos termos do artigo 64, a
extinção do tratado:
a) libera as partes de qualquer obrigação de continuar a cumprir o tratado;
b) não prejudica qualquer direito, obrigação ou situação jurídica das partes, criados pela
execução do tratado, antes de sua extinção; entretanto, esses direitos, obrigações ou
situações só podem ser mantidos posteriormente, na medida em que sua manutenção
não entre em conflito com a nova norma imperativa de Direito Internacional geral.
Jus Cogens é o conjunto de normas internacionais dotadas de superioridade
hierárquica que somente podem ser derrogadas por normas da mesma natureza. Trata-se
de normas especiais, com as quais todas as demais devem se compatibilizar. Deste
conceito, extraem-se duas características das normas de jus cogens, a sua
inderrogabilidade, a não ser por normas da mesma natureza e sua superioridade.
Discute-se se se trata de uma espécie de fonte do DIP ou a características de
certas fontes.
Como exemplos, têm-se a proibição da tortura, Direito Internacional
Humanitário (normas que regulam os conflitos armados), proibição ao terrorismo,
proibição do genocídio.
Obrigações erga omnes: é considerada uma nova fonte do Direito Internacional. São as
obrigações aplicáveis a todos os sujeitos de Direito Internacional. Não foram
expressamente prevista no art. 38 do ECIJ, trata-se de fonte extra-statutária. Há duas
diferenças entre o jus cogens e as obrigações erga omnes, estas não são superiores
hierarquicamente, nem são inderrogáveis. A doutrina afirma, inclusive, que toda norma
de jus cogens é obrigação erga omnes, mas nem toda obrigação erga omnes será norma
de jus cogens. O principal exemplo de obrigação erga omnes é a passagem inocente.
Autoriza o início de um processo na CIJ, com base nela.
Soft law: Trata-se de uma nova fonte. É o conjunto de normas internacionais dotadas de
menor imperatividade. Não têm a mesma obrigatoriedade e coercitividade que as
demais normas internacionais, como as recomendações, agendas e algumas declarações.
Discute-se se trata de uma fonte propriamente dita, uma vez que há essa carência
de imperatividade.
Obs.: de acordo com o art. 38 do ECIJ e com a Convenção de Viana um tratado só
obriga as partes de um litígio que foram partes no tratado. Porém, a tendência atual da
doutrina do Direito Internacional é a objetivação, estendendo a aplicabilidade dos
tratados a todos os Estados.
Tratados internacionais
LEITURA OBRIGATÓRIA: CVDTE/1969: arts. 2º, 7º; 18; 19; 20; 22; 27; 43;
46; 56; 64; e 71.
Há um conceito trazido pelo art. 21 da CVDTE de 1969, o principal diploma
normativo sobre tratados internacionais, qual seja, tratado internacional é um acordo
concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de
um documento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua
denominação específica.
Tal conceito sofre duas críticas da doutrina. A primeira é que ele restringe aos
Estados a capacidade para celebrar tratados. Não apenas os Estados podem celebrar
tratados, assim como as Organizações Internacionais e a Santa Sé, por exemplo. A
segunda crítica é que a parte relativa a constar de instrumento único ou mais é
desnecessária.
O conceito considerado adequado pela doutrina é que tratado é o acordo formal
concluído entre pessoas internacionais destinado a produzir efeitos jurídicos.
Terminologia
A prática internacional não utiliza as palavras abaixo de forma técnica, nem pelo
legislador brasileiro. Porém, a doutrina busca conferir alguma segurança na utilização
destas palavras.
- Carta e constituição: termos preferencialmente usados para tratados constitutivos de
Organizações internacionais.
- Ajuste, arranjo e memorando: normalmente utilizados para designar tratados de menor
relevância.
- Protocolo: tratado complementar ou acessório a um outro tratado principal, que visa a
prever normas com as quais menos Estados concordam.
- Concordatas: tratados bilaterais concluídos pela Santa Sé.
- Estatuto: tratados que criam Cortes/Tribunais Internacionais:
- Modus vivendi: tratados de menor relevância e com vigência temporária.
- Pacto de contraendo: tratado preliminar. Tratado em que as partes assumem o
compromisso de assinar outro tratado.
- Acordo executivo: tratado celebrado sem a participação do Poder Legislativo.
Tal conceito também é chamado de Executive Agreement.
Obs.: nos EUA existem o Executive Agreement e o Treaty. Este depende de
passar pela aprovação do Senado, aquele independe da participação do Legislativo. Há
quem diga que é possível um Acordo Executivo no Brasil, segundo Rezek seria a
hipótese de um tratado interpretativo.
- Acordo por troca de notas: aquele que se dá por meio de troca de notas
diplomáticas. Na verdade, o acordo por troca de notas não é um sinônimo de tratado,
mas uma forma de negociação para celebrar um tratado.
Classificação dos tratados internacionais
Quanto ao número de partes
- Bilaterias ou multilaterais (coletivos): bilaterais são aqueles celebrados entre
duas partes e multilaterais, entre mais de duas partes.
Quanto ao procedimento
- Forma solene ou forma simplificada: os tratados de forma solene são aqueles cujo
procedimento tem dois momentos essenciais, a assinatura e a ratificação. O Poder
Executivo manifesta seu consentimento em dois momentos: assinatura (provisório) e
ratificação (definitivo). Tratados de forma simplificada são aqueles que tem apenas um
momento de manifestação de consentimento, a assinatura.
Quanto à natureza das normas:
- Tratados-contrato e contratos-lei: tratados-contrato são aqueles que preveem
obrigações recíprocas para as partes e os tratados lei preveem normas de conduta para as
partes. Há quem acrescente que nos tratados-contrato as vontades são divergentes e nos
tratados leis as vontades são convergentes.
Quanto à execução no tempo:
- Estáticos ou dinâmicos: estáticos são aqueles cujos efeitos se exaurem com a
celebração, como os tratados que fixam limites entre Estados. Dinâmicos são aqueles
cuja execução se protrai no tempo.
Quanto à possibilidade de adesão
- Abertos ou fechados: abertos são aqueles que permitem a adesão de pessoas
que não fizeram parte de sua celebração. Fechados não permitem tal adesão.
Condições de validade
As condições de validade de um tratado são a capacidade das partes, habilitação
dos agentes, objeto lícito e possível e consentimento regular.
Capacidade das partes: refere-se às pessoas que podem celebrar tratados. Por
excelência, historicamente, os Estados são as pessoas internacionais capazes de
celebrarem tratados. Porém, hoje, pacificamente, outras pessoas internacionais podem
celebrar tratados, como as Organizações Internacionais, inclusive, há a CVDTEO de
1986. Podem celebrar tratados, ainda, os beligerantes, os insurgentes e a Santa Sé. Há,
ainda, a questão das unidades subnacionais. Alguns Estados autorizam que suas
unidades subnacionais celebrem tratados. No Brasil, porém, isso não é possível. Os
Estados-Membros podem apenas celebrar contratos internacionais, jamais tratados, que
depende de personalidade jurídica de direito internacional, que, no caso do Brasil,
restringe-se à União.
Habilitação dos agentes: refere-se a qual o agente pode celebrar tratados em nome dos
Estados. A Convenção de Viena traz a primeira regra sobre isso no art. 7.1, aqueles que
apresentem carta de plenos poderes ou outras circunstâncias indiquem tal habilitação.
A segunda regra, no art. 7.2, traz hipóteses de dispensa de carta de plenos
poderes: Chefe de Estado, Chefes de Governos e Ministro das Relações Exteriores; os
Chefes de missão diplomática, perante o Estado acreditado; e representantes acreditados
para evento específico.
Objeto lícito e possível: O mais relevante dentro deste requisito é o respeito ao jus
cogens pelo conteúdo do tratado, em respeito ao art. 53 da CVDTE.
Consentimento regular: os artigos 48 a 52 tratam dos vícios que podem incidir sobre a
manifestação de vontade na celebração de um tratado, como erro, dolo, coação e
corrupção.
Questão relevante é a do problema das ratificações imperfeitas. Uma ratificação
imperfeita é aquela realizada com violação às normas de Direito Interno sobre
competência. Nesse caso, questiona-se se um Estado fica desobrigado de cumprir um
tratado pois o celebrante violou normas de direito interno sobre competência. O art. 46
da CVDTE estabelece que, nesse caso, o Estado só estará livre de cumprir o tratado se a
violação for manifesta e de norma de caráter fundamental.
Processo de elaboração
Diz respeito ao processo de formação do tratado, como ele é criado. Não se deve
confundir processo de elaboração com o processo de internalização, que é quando o
tratado é submetido a um procedimento para que tenha vigência no direito interno.
Adotar-se-á a forma que apresenta cinco fases: negociação, assinatura,
ratificação, entrada em vigor no âmbito internacional e registro e publicidade.
Negociação
A negociação corresponde a fase de tratativas entre pessoas internacionais, com
vistas a celebração de um tratado. Tais negociações podem ser bilaterais ou
multilaterais. O art. 9º estabelece que quando a negociação se der numa Conferência
Internacional, ele será considerado aprovado pelo quórum de dois terços, salvo o
próprio tratado tenha regra específica.
Assinatura
Aprovado o texto na fase das negociações, passa-se a assinatura, que é a
manifestação do consentimento provisório da parte de celebrar um tratado.
O fato de ser um consentimento provisório e não obrigar o Estado a ratificar, não
quer dizer que ela não gere efeitos jurídicos. Tais efeitos são i) impossibilidade de
alteração unilateral do texto (eventual alteração dependerá de nova negociação); ii)
impedimento de atos que frustrem o objeto do tratado, mesmo que não haja
obrigatoriedade de celebrá-lo (art. 18).
Ratificação
Trata-se do consentimento definitivo sobre a celebração do tratado. Ato que
confirma o consentimento da pessoa de direito internacional.
Características: i) trata-se de ato do Poder Executivo; ii) ato discricionário, é um
ato político, que depende de um juízo de conveniência e oportunidade do Chefe do
Executivo; iii) ato expresso, não existe ratificação tácita e iv) ato irretratável, uma vez
ratificado, o Chefe do Executivo não pode se retratar (eventualmente, para se desobrigar
do tratado, deveria denunciá-lo.
Forma: nos tratados bilaterais, a ratificação se consuma com a comunicação à
outra parte da ratificação, através do chamado instrumento de ratificação, uma nota. Nos
tratados multilaterais, ela se consuma com a comunicação ao depositário (pessoa
jurídica internacional que fica responsável por receber as notas de ratificação).
Entra em vigor no âmbito internacional
Há dois sistemas de entrada em vigor de tratados no âmbito internacional, da
vigência contemporânea e da vigência diferida. No da contemporânea, o tratado entre
em vigor assim que ocorre o consentimento definitivo da parte (ratificação). No da
vigência diferida, a entrada em vigor pode depender de duas condições: i) número
mínimo de ratificações e/ou ii) prazo certo, ou seja, uma espécie de vacatio legis do
tratado (podem estar presente ambas ou só uma dessas condições).
O art. 25 da CVDTE prevê a possibilidade de aplicação provisória dos tratados,
ou seja, possibilidade de produção de efeitos, mesmo antes da entrada em vigor
definitiva. O Brasil fez reserva quanto a esse dispositivo, de modo que tal aplicação
provisória não é possível no Brasil.
Registro e publicidade
Trata-se de decorrência da proibição de celebração de tratados sigilosos. O
principal sistema de registro é o da ONU. Todos os Estados-membros da ONU devem
registrar os tratados os quais celebrarem perante à Secretaria-Geral da ONU. De acordo
com a Carta da ONU, o não registro de um tratado impossibilita que ele seja invocado
perante qualquer órgão da ONU. Existem vários sistemas de registro e publicidade dos
tratados, na demais Organizações Internacionais.
Adesão
Ingresso no tratado de uma parte que não participou de sua elaboração. Ela só é
possível em tratados multilaterais abertos.
Reservas
Trata-se de atos que manifestam a intenção das partes em excluir ou alterar o
sentido de determinadas cláusulas do tratado. Por tal definição, extraem-se dois tipos de
reservas: as exclusivas, que excluem uma cláusula do tratado em relação a si próprio ou
interpretativas, através da qual a parte altera ou restringe um sentido de determinada
cláusula.
A reserva pode ser feita na assinatura, na ratificação ou adesão. A reserva feita
na assinatura deve ser confirmada na ratificação.
Há alguns limites para a colocação de reservas (art. 19). A primeira hipótese é
caso de vedação do próprio tratado; ii) quando o tratado só admite algumas reservas; iii)
quando as reservas forem incompatíveis com o objeto e finalidade do tratado, o que é
complexo, por ser subjetivo e depender de interpretação; iv) não se admite reserva em
tratados bilaterais.
Há algumas regras sobre aceitação e objeção de reservas. Primeira observação
que se faz é que quando expressamente admitidas as reservas, não é necessária a
manifestação de aceitação pelas demais partes. Segunda observação é que nos casos
relativos a não admissão expressa de reservas, as demais partes devem se manifestar se
aceitam ou objetam aquela reserva. Terceira observação é que a parte que objetar deverá
dizer se considera aquele tratado vigente ou não entre ele e aquele que fez a reserva, ou
seja, se a parte considera que aquela reserva é incompatível com a finalidade e o objeto
do tratado, poderá dizer que não considera aplicável tal reserva a ele, de modo que o
tratado não será vigente entre ele e o Estado reservante.
AULA 2
Denúncia
Ato unilateral por meio do qual a parte manifesta a sua intenção de se retirar de
um tratado.
Obs.: Nem sempre a denúncia extingue um tratado, perceptivelmente nos tratados
multilaterais. Nesses casos, só será extinto o tratado quando com as denúncias for
reduzido o número de partes abaixo do mínimo necessário para sua conclusão e assim
for previsto no tratado.
- Forma
A denúncia é formalizada por uma nota ou instrumento de denúncia. Deve
observar um pré-aviso de pelo menos doze meses, como regra geral da CVSDTE,
podendo haver regra especial dentro dos tratados. Dentro desses doze meses, a renúncia
é retratável.
De acordo com Rezek, a denúncia pode ser parcial se o tratado for aberto e
admitir reservas. Isso porque, caso a denúncia parcial fosse obstada, o Estado poderia
denunciar totalmente o tratado e aderir a ele, fazendo reserva daquelas cláusulas às
quais pretendia denunciar.
Há, porém, hipóteses em que não é possível fazer denúncia, são elas:
Tratados de vigência estática – trata-se de consequência lógica uma vez que tal tratado
exaure seus efeitos com sua conclusão.
Tratados normativos de elevado valor social e moral – tratados de direito humanitário
Tratados que não preveem essa possibilidade.
Tratados internacionais no Direito Brasileiro
Conceito
Personalidade internacional é a aptidão para titularizar direitos e obrigações na
ordem internacional. Para a doutrina tradicional somente tem personalidade
internacional os Estados e as Organizações Internacionais. Para a doutrina moderna,
outras figuras como indivíduos e empresas têm personalidade internacional.
- Estado: sujeito formado pela combinação de território, povo e soberania. Sujeito
internacional por excelência. O direito internacional foi criado para reger as relações
entre Estados.
- Organizações internacionais: são entes criados pela vontade dos Estados, por um
tratado constitutivo, com um aparelho institucional permanente, para alcançar
determinadas finalidades. Nem sempre tiveram reconhecida sua personalidade jurídica
internacional.
- Santa Sé e Estado da Cidade do Vaticano: Santa Sé é o órgão que administra a Igreja
Católica e tem sua personalidade jurídica internacional reconhecida pela sua tradicional
prática de celebrar tratados internacionais, ao longo da história. O Estado da Cidade do
Vaticano tem personalidade jurídica, uma vez que é um Estado, propriamente dito,
como povo, território e soberania.
- Indivíduos: quanto a eles há divergência. Para doutrina moderna, têm personalidade
jurídica, e apresenta como argumentos: i) alguns atos internacionais regulam
diretamente a vida dos indivíduos, prevendo direitos a eles; ii) os indivíduos têm
legitimidade em alguns foros internacionais, como a Corte Europeia de Direitos
Humanos e Mercosul; iii) o indivíduo pode responder como réu em alguns foros
internacionais, como o Tribunal Penal Internacional. A doutrina tradicional, defende
posição contraria, argumentando que: i) os indivíduos não participam da criação
normativa internacional, os indivíduos não podem celebrar tratados; ii) a presença do
indivíduo em foros internacionais só ocorre quando permitida pelos Estados, seria uma
concessão dos Estados e não direito inerente aos indivíduos.
- Sociedades empresárias: a doutrina tradicional não aceita personalidade jurídica das
empresas; já a moderna aceita. A favor, argumenta-se que i) a importância das empresas
no âmbito internacional geraria essa necessidade de reconhecimento e ii) a participação
das empresas em foros internacionais. A doutrina tradicional afirma que não podem
celebrar tratados e que, assim como os indivíduos, só participam dos foros
internacionais por uma permissão dos Estados.
- Beligerantes: grupos armados que se opõem ao regime jurídico vigente e tentam
substitui-lo.
- Insurgentes: também são grupos armados que se opõem ao regime jurídico vigente
tentam substitui-lo, porém, dotados de menor grau de organização (ex.: revoltada
armada).
- Nações em luta pela soberania: são os movimentos de libertação nacional, povos que
lutam para ter seu próprio Estado.
Essas três últimas figuras têm personalidade jurídica internacional, o que os
permite a celebrar tratados, principalmente, no que tange ao direito humanitário,
podendo ser cobrados pelo cumprimento dessas normas.
Obs: Resposta: “Prezado Gabriel, Essa questão é ainda controvertida. Diversos autores
tradicionais e modernos consideram que os beligerantes, insurgentes e nações em luta
pela soberania detém personalidade jurídica (por exemplo, Valério Mazzuoli,
Hildebrando Accioly, Paulo Henrique Portela). Outros, em minoria, no entanto,
consideram que somente o Estado e as Organizações Internacionais possuem
personalidade jurídica, excluindo todos os demais, inclusive os indivíduos (p. exemplo,
Francisco Rezek). Para melhor compreensão do tema, segue um trecho de artigo escrito
pelo Desembargador do Trabalho Georgenor de Sousa Franco Filho, que explica a
evolução da teoria sobre os sujeitos no direito internacional público: ?A primeira é a
teoria negativista, defendida por Triepel e Anzilotti, também chamada de clássica ou
estadualista. Entendem seus defensores que o homem é apenas sujeito do Direito
Interno e o Estado é sujeito do Direito Internacional. A crítica que é formulada
fundamenta-se em que esses teóricos negam a personalidade internacional do homem,
que, no entanto, possui direitos e deveres na órbita internacional, como facilmente se
constata, por exemplo, da Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948, além de
olvidar a importância do papel das organizações internacionais, igualmente sujeitos
desse ramo do Direito. Diametralmente oposta é a corrente individualista, cujo maior
defensor é Leon Duguit, que, todavia, nega a personalidade internacional dos Estados e
das organizações internacionais, admitindo que apenas o homem seja sujeito do Direito.
A corrente aceita pela grande maioria pode ser chamada de conciliatória, defendida por
Lauterpacht e Accioly, e igualmente denominada de eclética ou heteropersonalista, que
entende que tanto os Estados, como as Organizações internacionais, as comunidades
nãoestatais e o homem possuem direitos e deveres na órbita internacional e, portanto,
devem ser considerados sujeitos do Direito Internacional.”
Estado
Leitura obrigatório: art. 1º e 3º da Convenção de Montevidéu sobre Direitos e Deveres
dos Estados.
Conceito
O ente formado pela combinação de território, povo e soberania. A Convenção
de Montevidéu adiciona um quarto elemento que é a capacidade de manter relações com
outros Estados.
Estado não se confunde com nação, pois esta diz respeito a um grupo ligado por
vínculos de natureza social, religiosa, antropológica. Nem se confunde com Estado-
membros, que são entes federados, sem soberania, apenas com autonomia.
Povo
É o elemento humano do Estado. É o conjunto de pessoas vinculados ao Estado
por meio da nacionalidade. Não se deve confundir povo com população, que é um
conceito meramente demográfico, conjunto dos residentes de um território.
Soberania
Trata-se do elemento político do Estado. Trata-se do atributo estatal que lhe
confere igualdade no âmbito internacional e supremacia no âmbito interno.
O problema dos mircroestados, que são aqueles que têm seus elementos bem
reduzidos, de modo que têm suas prerrogativas soberanas exercidas por outros Estados.
Discutia-se no direito internacional se tais microestados eram, de fato, Estados e se
tinham assento na ONU. Muitos Estados se opunham a isso, porque o Estado vinculado
ao microestado acabaria por ter dois votos nos órgãos da ONU. Hoje, porém, reconhece-
se o caráter de Estado deles, inclusive, o assento na ONU.
Reconhecimento de Estado
É o ato unilateral pelo qual o Estado declara a existência de outro. Ele pode ser
expresso ou tácito. Expresso quando feito formalmente e tácito quando decorre de sua
conduta, como, por exemplo, o envio de embaixador.
Esse ato tem como características: i) ato unilateral, basta a vontade do declarante
para se aperfeiçoar; 2) ato declaratório, pois apenas reconhece um fato e não o cria.
Nesse ponto, destaca-se que um Estado não depende de reconhecimento de outros para
existir, trata-se, segundo a doutrina, de uma situação de fato; 3) discricionário, depende
da conveniência e oportunidade do declarante, ato político, não pode ser obrigado a tal
ato; 4) incondicional, não pode vir acompanhado de exigências e 5) irrevogável, uma
vez exercido, não poder ser retratado.
Reconhecimento de governo
Ato unilateral por meio do qual um Estado declara o reconhecimento do governo
de um outro Estado. Somente é cabível em rupturas institucionais, ou seja, não é
necessário que toda vez que haja uma troca de governo, segundo as regras
constitucionais, que haja o reconhecimento pelos demais Estados, mas apenas quando se
der por outros caminhos, como uma revolução. Também é declaratório, discricionário,
unilateral, incondicional e irrevogável (art. 6º).
Há duas doutrinas citadas pelos internacionalistas sobre tal instituto: doutrina
Tobar e Doutrina Estrada. A doutrina Tobar defende que somente é possível um
reconhecimento de governo, se verificado que este conta com apoio popular. A doutrina
Estrada afirma que o instituto do reconhecimento de governo é uma intervenção
indevida nos negócios domésticos dos Estados, violaria o direito internacional, por
desrespeito ao princípio da não intervenção.
Território
É o elemento geográfico de um Estado. É o espaço físico dentro do qual o
Estado exerce soberania. Sobre o território o Estado exerce soberania geral e exclusiva.
Geral porque o Estado exerce todos os poderes públicos sobre o território e exclusiva,
porque somente ele pode exercer esses poderes, com a exclusão de todos os demais.
O conceito estrito de território abrange somente solo e águas interiores, mas o
Estado exerce soberania também sobre o mar territorial e sobre o espaço aéreo.
No que tange a embaixadas e consulados, destaca-se que não fazem parte do
território do Estado ao qual pertencem. Não se adota a teoria da extraterritorialidade
nesse tema. Aplica-se hoje a teoria do interesse da função, segundo a qual estes espaços
são dotados de inviolabilidades com o fim de viabilizar as suas funções.
Aquisição do território
A doutrina relaciona as seguintes hipóteses:
a) Descoberta seguida da ocupação da terra nullius (terra de ninguém) ou simplesmente
ocupação da terra derelicta (terra abandonada) – a descoberta tem que ser seguida de
ocupação, pois o direito internacional diz que é a ocupação que confere a titularidade e
não somente a descoberta. No caso Palmas, foi reconhecida a titularidade dos Países
Baixos por serem ocupantes da terra, de modo que se conclui que a ocupação prevalece
sobre a descoberta.
b) Conquista: atualmente é vedada pelo art. 11 da Convenção de Montevidéu.
c) Cessão: pode ser gratuita ou onerosa
d) Negociações internacionais: por meio de um ajuste internacional é possível adquirir
um território.
e) Adjudicação: quando uma organização internacional atribui a um Estado determinado
território.
Delimitação territorial
Importante distinguir limite e fronteira. Limite é a linha que separa os Estados.
Fronteira é a área adjacente a essa linha. Os limites podem ser artificiais ou naturais.
Artificiais são os paralelos e meridianos. Naturais são basicamente rios, montanhas,
cordilheiras.
A doutrina, nesse tema, fala do princípio do uti possidetis, segundo o qual,
devem ser mantidas as linhas territoriais originais. Há o princípio uti possidetis de iuris
e de facto. O de iuri, defendido pela América hispânica, defendendo que deveriam ser
mantidos os limites previstos nos tratados. O de facto, defendido pela América
portuguesa, afirmava que deveria ser respeito o limite segundo a efetiva ocupação.
Hoje o princípio uti possidetis é aplicado como princípio da efetividade,
defendendo a preservação da real ocupação.
Classificação
Quanto à abrangência: podem ser universais ou regionais. Universais são aquelas que
têm a pretensão de alcançar todo o globo, como, a ONU, a OIT. Regionais são aquelas
que pretendem alcançar apenas determinada região do globo, como a OEA.
Quanto ao fim: podem ser gerais ou especiais. Gerais são aquelas que não delimitam sua
finalidade. Especiais são aquelas que tem sua finalidade bem definida e restrita a
determinada área.
Quanto à natureza: intergovernamentais ou supranacionais. Intergovernamentais são
aquelas que se colocam no mesmo nível em que os Estados. Supranacionais são aquelas
que se colocam acima dos Estados.
Funcionamento
Há membros originários, aqueles que participaram de sua criação e os derivados,
aqueles que aderiram ao tratado constitutivo posteriormente.
Normalmente se permite a admissão de novos membros, que se dá pela adesão
ao tratado constitutivo e, normalmente, não admite reservas.
Diferente do Estado que tem um território, as organizações internacionais não
têm. Para terem uma base física, celebram acordos de sede com um Estado.
Tem o pessoal paradipolmático, que é o conjunto de seus funcionários, que não
se confunde com a representação dos Estados, que são as pessoas que participam das
reuniões representando a vontade de seus Estados.
O financiamento normalmente é feito pela cotização dos Estados membros.
Normalmente, a contribuição dos Estados é proporcional, como na ONU, em que é
proporcional ao PIB.
Normalmente preveem sanções para os membros, que podem ser de expulsão ou
suspensão.
Normalmente, é prevista a possibilidade de retirada voluntária, por parte de um
membro.
Imunidade das organizações internacionais
O STF proferiu decisão no RE 578543-MT, que serve de referência para o tema.
A primeira característica e diferença da imunidade dos Estados é o seu
fundamento jurídico que é convencional, ou seja, é prevista no próprio tratado
constitutivo.
Tal imunidade é absoluta, não havendo distinção entre atos de império e de
gestão. Até porque não praticam atos de império, pois não têm soberania.
Obs.: o princípio da autodeterminação tem sido entendido como direito a decidir sobre
seu destino político e não que cada povo tem direito a um Estado para chamar de seu.
ONU
A ONU sucedeu a Liga das Nações, organização internacional criado ao fim da
primeira guerra mundial, com a finalidade de evitar a eclosão de uma segunda guerra
mundial, através da união de forças de diversos países.
Após, a segunda guerra mundial, começaram as negociações para criação da
ONU, na Conferência de São Francisco de 26 de junho de 1945. Tem uma sede em NY
e em Genebra.
Objetivos da ONU – art. 1º da Carta da ONU
Manter a paz e segurança internacional, para evitar uma nova grande guerra.
Promover boas relações entre os Estados
Promover a cooperação internacional
Servir de centro harmonizador para conseguir fins comuns
Princípios da ONU – art. 2º
Igualdade entre Estados: todos os Estados são soberanamente iguais.
Boa-fé: uma postura de boas intenções do Estados para a solução das controvérsias.
Solução pacífica das controvérsias: uma vez que a ONU visa a manter a paz mundial, as
controvérsias devem ser resolvidas primariamente através de meios pacíficas.
Proscrição da ameaça e do uso da força: Proíbe-se como regra a utilização do uso da
força no âmbito internacional. Só se admite em duas hipóteses: legítima defesa a um
ataque armado, que deve ser proporcional e durar até a intervenção do Conselho de
Segurança e ação coercitiva do Conselho de Segurança para alcançar a paz.
Princípio da assistência mútua: os problemas ultrapassam as fronteiras dos Estados, de
modo que se faz necessária a atuação de todos os Estados.
Princípio da não-intervenção: os Estados e as organizações internacionais, em geral, não
estão autorizados a interviram na política interna dos Estados. Não significa, porém, que
o Conselho de segurança não possa adotar suas medidas previstas para alcance da paz.
Atualmente, por tal princípio, não se impede a intervenção na defesa de direitos
humanos.
Membros
Membros originários: aqueles que participaram da conferência de São Francisco e da
criação da ONU.
Para ser admitido como membro da ONU, basta que o Estado se declare amante
da paz.
O art. 5º prevê hipótese de suspensão de membro da ONU. Tal penalidade é aplicado ao
Estado contra o qual for adotada uma ação coercitiva do Conselho de Segurança. O art.
6º prevê a expulsão, que se aplicará àquele Estado que violar persistentemente os
princípios da Carta da ONU.
Órgãos da ONU
Assembleia geral
É o órgão plenário da ONU, que congrega todos os Estados membros. Tem uma
reunião ordinária, uma vez por ano. De acordo com a Carta, tem competência para
qualquer tema dentro de suas finalidades ou de qualquer órgão seu.
As deliberações da Assembleia Geral assumem a forma de Resolução. Estas são
aprovados por dois terços em questões importantes.
Conselho de segurança
Tem competência para investigar situações que possam consistir em ameaça à
manutenção da paz e segurança internacional e avalia-las.
É composto por quinze membros, sendo cinco permanentes: China, EUA, Reino
Unido, França e Rússia. Os demais são temporários. Tal composição é criticado, pois
não seria justificável sob a ótica do princípio da igualdade e democrático.
Suas deliberações dependem do voto afirmativo de nove membros, sendo que
deve haver o voto afirmativo dos cinco membros permanentes.
Secretaria-geral
Principal órgão administrativo da ONU, órgão operacional/burocrático. É
chefiada pelo secretario-geral, o mais alto cargo e principal funcionário da ONU.
ECOSOC – Conselho econômico e social
Tem competência para fazer estudos e relatórios sobre assuntos internacionais de
caráter econômico, social, cultural, educacional e conexos para promover os direitos
humanos. Trata-se de órgão consultivo.
Conselho de tutela
Administra Estados recém independentes ou a caminho da independência.
Corte Internacional de Justiça
Órgão jurisdicional do sistema das Nações Unidas. Também chamada de Corte
da Haia
Organismos especializados
São organizações internacionais com personalidade jurídica própria, vinculados
à ONU, por meio de tratados e pela comunhão de símbolos, princípios e missões,
formando o Sistema das Nações Unidas. Não se confundem com os órgãos da ONU
acima vistos.
AULA 4
Domínio público internacional
LEITURA OBRIGATÓRIA:
• Convenção de Montego Bay: arts. 2º; 3º; 13; 17; 18; 33; 55 a 58; 69; 76; 77; 92 e
125.
• Tratado de Assunção: art. 1º.
• Protocolo de Ouro Preto: arts. 1º a 16; 34; 37.
• Protocolo de Olivos: arts. 1º; 6º a 9º; 17.
Designa os espaços de interesse de mais de um Estado ou da comunidade
internacional. Tem por objeto o mar, rios internacionais, zonas polares, espaço aéreo e
espaço extra-atmosférico.
Direito do mar
Regula o emprego do mar e das águas interiores pelas atividades humanas.
Durante muito tempo, o direito do mar era composto por normas costumeiras, até o
advento da Convenção de Montego Bay (Convenção das Nações Unidas sobre o Direito
do Mar de 1982 – UNCLOS). O direito brasileiro foi ajustado a essa convenção através
de lei 8617/93.
Mar territorial
Faixa adjacente à costa que mede até doze milhas marítimas a contar da linha de
base. Linha de base é aquela correspondente à maré baixa, que contorna a costa, sem
acompanhar as entradas, enseadas, os portos. As águas entre a costa e a linha de base
são chamadas de águas interiores.
Sobre o mar territorial o Estado costeiro exerce soberania. Porém, tal soberania é
relativizada pelo direito de passagem inocente, que é o direito que outros Estados têm
de se deslocar no mar territorial de outros Estados. Tal direito abrange apenas o puro e
simples deslocamento.
Zona contígua
Faixa adjacente à costa, que mede até vinte e quatro milhas marítimas, contadas
da linha de base, mas sua largura é de doze milhas marítimas, pois se desconta doze
milhas do mar territorial. Na zona contígua, o Estado estrangeiro pode exercer medidas
de fiscalização, que envolvem medidas sanitárias, fiscais, aduaneiras entre outros.
Zona econômica exclusiva
Faixa adjacente à costa que mede até cento e oitenta e oito milhas marítimas, a
contar do limite exterior do mar territorial, não da linha de base. Logo, ela não abrange
o mar territorial. Atenta-se que é possível afirmar que a zona econômica exclusiva fica a
duzentas milhas marítimas da costa, porém, não que ela tem duzentas milhas marítimas,
pois dessa distância, deve-se deduzir doze milhas do mar territorial.
Nela o Estado exerce exploração, aproveitamento, conservação e gestão dos
recursos naturais.
Os demais Estados podem sobrevoar, navegar e colocar dutos submarinos na
zona econômica exclusiva.
Plataforma continental
Não se trata da faixa de mar, das águas, como nos casos anteriores. Trata-se do
leito e do subsolo das águas submarinas, que se estendem até o bordo exterior da
margem continental ou até uma distância de até duzentas milhas marítimas da linha de
base. Bordo exterior é a queda abrupta, da margem continental que conduz aos fundos
marinhos. O tamanho da plataforma continental será maior se o bordo for posterior a
duzentas milhas marítimas.
O Estado costeiro tem exclusividade no aproveitamento dos recursos naturais
que ficam na plataforma continental.
Fundos marinhos
São as águas abaixo do bordo exterior. Águas subaquáticas, o leito e o subsolo
de águas internacionais e não pertencem a nenhum Estado. São considerados patrimônio
comum da humanidade e sua exploração deve beneficiar os povos do mundo em geral.
Alto mar
São as águas marítimas não incluídas na zona econômica exclusiva, mar
territorial, águas interiores e águas arquipelares. Nele vigora o princípio da liberdade.
Desde que atividade seja lícita, qualquer Estado poderá realiza-la. Os Estados sem
litoral também têm direito a acesso ao alto mar.
Estreitos e canais
Estreito é o corredor que facilita o trânsito entre dois espaços marítimos,
interessando o comércio internacional.
Canal também são corredores que facilitam o trânsito entre dois espaços
marítimos, porém, são artificiais, são construídos. Normalmente o Estado que o constrói
detém os direitos de exploração sobre ele.
Águas interiores
Aquelas situados no interior da linha de base do mar territorial.
Direito de navegação marítima
Toda embarcação deve ter uma nacionalidade, que corresponde à bandeira que
ela está autorizada a arvorar. A nacionalidade corresponde, também, ao local da
matrícula da embarcação.
A navegação em alto mar é livre, desde que para fins pacíficos.
O Estado costeiro tem direito de perseguir embarcações que tenham violado suas
regras até que esta embarcação ingresse em algum mar territorial – direito de
perseguição/hot pursuit.
Meios jurisdicionais
Nesse tema, serão tratados os temas de cortes internacionais e arbitragem.
Arbitragem
Alguns autores não colocam a arbitragem como meio jurisdicional, chamam-na
de semi-jurisdicional. Porém, a doutrina majoritária considera a arbitragem um meio
jurisdicional não judiciário. O principal argumento é a profissionalidade dos membros
dos tribunais arbitrais.
Compromisso arbitral é a convenção de submeter determinado conflito já
existente à arbitragem, após seu surgimento. Na cláusula compromissória, antes do
surgimento do conflito, acorda-se a submissão de eventual conflito a um tribunal
arbitral.
A sentença arbitral tem três características essenciais: 1) obrigatoriedade, que
decorre do princípio do pact sund servada.
2) irrecorribilidades; admite, no máximo, um pedido de interpretação, mas não recorrer
da decisão, pedindo sua reforma.
3) Não executória: o cumprimento dela depende sempre da vontade das partes.
Obs.: a corte permanente de arbitragem de Haia não propriamente um Tribunal
Internacional, mas sim uma Secretaria, que contém a relação com nomes de árbitros.
Corte Internacional de Justiça
A CIJ foi fundada inicialmente em 1922, quando recebeu o nome de Corte
Permanente de Justiça Internacional, tendo sido extinta em 1929. Foi reaberta em 1945,
quando recebeu o atual nome. Tem sede na cidade da Haia.
É composta por quinze juízes, que são eleitos para um mandato de nove anos e
que devem preencher os requisitos para ocuparem os cargos judiciários mais altos de
seus países.
A composição da CIJ deve representar proporcionalmente os principais sistemas
jurídicos que compõem a ONU.
Tem competência consultiva e contenciosa. Pela primeira, a CIJ expede
pareceres solicitados por Estados membros da ONU ou órgãos da ONU. Pela segunda,
julga litígios entre Estados membros da ONU.
A competência contenciosa da CIJ se submete à cláusula facultativa de
jurisdição obrigatória, que significa que a simples adesão à Carta da ONU não significa
submissão à CIJ, o que depende de declaração específica. Assim, pode-se afirmar que a
jurisdição da Corte não é automática. A partir do momento em que o Estado faz a
declaração de que se submete à CIJ, ela se torna obrigatória. A autorização pode ser
específica para um litígio específico.
Os acórdãos da CIJ tem como características principais: 1) obrigatoriedade, são
de observância obrigatória, que decorre do pacta sund servanda; 2) irrecorribilidade,
não se pode recorrer de uma decisão da CIJ, admitindo-se apenas um pedido de
interpretação e 3) executoriedade, diferentemente da sentença arbitral, as decisões da
CIJ são executórias, uma vez que a assembleia geral e o Conselho de Segurança podem
adotar medidas para fazer ser cumprida a decisão.
Outras cortes
Tribunal Penal Internacional
Corte Europeia de Direitos Humanos
Corte Interamericana de Direitos Humanos
Tribunal de Justiça da União Europeia
Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL
Tribunal Internacional do Direito do Mar
Integração regional
É a aproximação entre Estados que compartilham algumas afinidades e que
decidem oferecer, uns aos outros, determinadas vantagens, normalmente no campo
comercial. Tornou-se comum depois da Guerra Fria.
Fases de integração regional
1) Zona de livre comércio: caracterizada pela facilitação para a circulação de bens, com
a eliminação de barreiras alfandegárias.
2) União aduaneira: caracterizada por uma política comum, para importações de fora do
bloco. Há uma tarifa externa comum – TEC. Há uma padronização da política de
importações de Estados de fora do bloco.
3) Mercado comum: caracterizado pela livre circulação de todos os fatores de produção.
4) União econômica e monetária: caracterizada pela coordenação de políticas
macroeconômicas.
5) União política: coordenação de ações no campo política. Aproxima-se de uma
confederação.
O MERCOSUL, apesar do nome, é uma união aduaneira. Além disso, trata-se de
união aduaneira imperfeita, porque há muitas exceções à TEC.
A União Europeia é uma união econômica e monetária.
MERCOSUL
Trata-se de um bloco regional, pois se insere nesse contexto de aproximação de
Estados com afinidades, para oferta mútua de vantagens. Tem personalidade jurídica de
direito internacional, conforme o Protocolo de Outro Preto. Tem por objetivo o
desenvolvimento regional, por meio da criação de um espaço econômico comum. Trata-
se de união aduaneira imperfeita, com diversas exceções à TEC. Trata-se de organismo
intergovernamental, do mesmo nível dos Estados, não supranacional.
História
A primeira tentativa de integração regional na América Latina foi a ALALC, em
1960. Esta não perdurou e, em 1980, foi criada a ALADI, perdura até hoje.
A partir da década de 1980 se iniciou uma aproximação entre Brasil e Argentina,
o que gerou certas preocupações nos outros Estados, estimulando-os a buscarem
integração até que em 1991 foi criado o MERCOSUL, pelo Tratado de Assunção.
Membros
Os membros originários são Brasil, Argentina, Uruguai e Paraguai. A Venezuela
ingressou posteriormente, por um modo polêmico. Todos os ingressos dependem de
aceitação unânime dos membros e o Paraguai se opunha à entrada da Venezuela,
principalmente por violação à cláusula democrática. Após um processo de impeachment
entendido como não democrático, o Paraguai foi suspenso, período no qual se votou a
admissão da Venezuela.
A Bolívia está em processo de ratificação. Além disso, há Estados associados,
que participam das reuniões, mas não têm direito de voto.
Os principais assuntos sobre o MERCOSUL são a sua base normativa e sua
estrutura institucional.
Base normativa do MERCOSUL
1) Tratado de Assunção de 1991: é o tratado constitutivo do MERCOSUL
2) Protocolo de Brasília: Previu um mecanismo de solução de controvérsias no âmbito
do MERCOSUL. Foi revogado pelo Protocolo de Olivos.
3) Protocolo de Ouro Preto: atribui personalidade jurídica de direito internacional ao
MERCOSUL e definiu a estrutura institucional do MERCOSUL.
4) Protocolo de Olivos: regula o mecanismo de solução de controvérsias do
MERCOSUL.
5) Protocolo de Ushuaia: prevê o compromisso democrático no âmbito do
MERCOSUL.
Estrutura institucional do MERCOSUL
Conselho do Mercado Comum
Principal órgão do bloco. É o órgão superior, responsável pela condução política
do bloco. Composto pelo Ministro das Relações Exteriores e da Economia de cada país.
Observa sempre uma presidência pro tempore, ou seja, os Estados revezam na
presidência do Conselho. As deliberações do Conselho adotam a forma de decisões.
Grupo Mercado Comum
É o órgão executivo. Composto por quatro membros titulares e quatro suplentes,
que representam o Ministério das Relações Exteriores, da Economia e o Banco Central
de cada Estado. Suas deliberações adotam a forma de resoluções
Comissão do Comércio
Órgão decisório técnico que apoia o Grupo Mercado Comum. Tem a
composição semelhante à do Grupo. Suas deliberações assumem a forma de diretrizes.
Secretaria Administrativa
Órgão operacional, sediada em Montevidéu e chefiada por um Diretor.
Parlamento do MERCOSUL – PARLASUL
Órgão intergovernamental e unicameral, com objetivo de uniformizar os
parlamentos nacionais. Sucedeu a Comissão Parlamentar Conjunta.
Foro Consultivo Econômico e Social
Órgão de representação dos setores econômicos e sociais, com função
consultiva.
Solução de controvérsias
Regulada pelo Protocolo de Olivos. O procedimento definido neste protocolo
observa três fases: 1) negociações diplomáticas; 2) arbitragem e 3) Tribunal Permanente
de Revisão.
Primeiramente, as partes devem buscar a resolução do conflito por meio de
negociações diplomáticas. Se a controvérsia não se resolver pelas negociações, as partes
podem recorrer a uma arbitragem ad hoc. Será montada uma corte arbitral, o caso será
julgado e proferida a sentença arbitral. Caso as partes não fiquem satisfeitas, recorre-se
ao Tribunal Permanente de Revisão. As partes fazem um pedido de revisão do laudo
arbitral perante ao Tribunal Permanente de Revisão do MERCOSUL.
AULA 5
Nacionalidade
LEITURA OBRIGATÓRIA:
• Constituição: art. 12.
• Lei nº 6.815/80 (Estatuto do Estrangeiro): artigos 111 a 121.
• Convenção sobre redução de casos de apatridia, de 1951: artigos 7º e 8º
Vínculo político-jurídico que une uma pessoa ao seu Estado. Não se confunde
com o conceito de cidadania, que, simplificadamente, seria a aptidão para o exercício de
poderes políticos. Também não se confunde com naturalidade, que diz respeito ao local
de nascimento de uma pessoa. Outro aspecto importante do estudo da nacionalidade é
que, atualmente, é considerada um direito humano, conforme o art. 15 da Declaração de
Direitos do Homem.
Conflito de nacionalidade
A depender dos critérios adotados pelos Estados para atribuição de
nacionalidade, pode ocorrer conflito de nacionalidade.
Quando incide mais de um critério de nacionalidade sobre um mesmo indivíduo,
ocorre um conflito positivo de nacionalidade, a polipatridia, que significa que a pessoa
tem mais de uma nacionalidade.
Quando ocorre um conflito negativo, caracteriza-se a apatridia, situação em que
a pessoa não tem nacionalidade. O apátrida também é chamado de heimatlas. A regra,
segundo o Estatuto do apátridas, é que nenhum Estado pode rejeitar um nacional seu, se
isso gerar apatridia.
Espécies de nacionalidade
Há dois tipos de nacionalidade: originária, atribuída ou primária e derivada,
adquirida ou secundária.
A originária ocorre normalmente de um fato involuntário, geralmente o
nascimento. A derivada decorre de um fato posterior ao nascimento, geralmente com
uma manifestação de vontade.
Nacionalidade brasileira originária
Art. 12, I, a CRFB – estabelece a nacionalidade originária pelo critério do ius soli,
segundo o qual, quem nasce em território brasileiro é brasileiro nato, ainda que de pais
estrangeiros, a menos que estes, sendo estrangeiros, estejam a serviço de seu país. Trata-
se de hipótese que adota o ius solis, excepcionada pelo ius sanguinis.
Primeira característica é que o indivíduo dever ser nascido na República
Federativa do Brasil. Tal expressão abrange três coisas: 1) território brasileiro em
sentido estrito, ou seja, a massa terrestre e águas interiores; 2) (navios e aeronaves
sobre) mar territorial e espaço aéreo correspondente ao território em sentido estrito e ao
mar territorial e 3) navios e aeronaves, com bandeira brasileira, em espaços
internacionalmente neutros.
Outra característica é que os pais não podem estar a serviço de seu país, o que
abrange serviço público em geral, não apenas diplomático. Devem ser ambos os pais
estrangeiros, mas basta que um deles esteja a serviço de seu país, para que se afaste a
nacionalidade brasileira originária.
Art. 12, I, b CRFB – segundo caso de nacionalidade brasileira originária. Caso do
nascido no estrangeiro, filho de pai ou mãe brasileiro, a serviço de seu país. Trata-se do
critério ius sangunis/funcional, uma vez que não basta o pai ou mãe ser brasileiro, mas
deve estar a serviço do Brasil. O que se exige é que apenas um dos pais seja brasileiro,
mas, logicamente, este que deve estar a serviço do Brasil para atrair essa hipótese de
nacionalidade originária. Nesse caso, também é considerado o serviço público de modo
amplo.
Art. 12, I c, CRFB – Terceira hipótese de nacionalidade brasileira originária. Deve-se
destacar que, neste dispositivo, há duas hipóteses. A primeira é a que considera
brasileiros natos os nascidos no estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, desde que
registrados em repartição brasileira competente. A segunda é a hipótese dos nascidos no
estrangeiro, de pai ou mãe brasileira, que venha a residir no Brasil, em qualquer tempo,
e depois assumir a maioridade, opte pela nacionalidade brasileira. Ela adota o critério do
ius sanguinis.
1ª hipótese: registro em repartição consular: basta o filho de pai ou mãe brasileira ser
registrado na repartição;
2ª hipótese: vinda e opção: aquele que vem ao Brasil e opta pela nacionalidade
brasileira.
Opção pela nacionalidade brasileira.
Deve-se salientar que não se trata de naturalização, mas espécie de
nacionalidade originária. A doutrina costuma chamar de nacionalidade potestativa, pois
depende apenas de uma manifestação de vontade do interessado, independentemente de
qualquer juízo discricionário de alguma autoridade do país do qual se pretende ser
nacional. Há um procedimento junto à Justiça Federal, que visa apenas a verificar a
presença dos requisitos fáticos necessários ao exercício de tal direito.
Trata-se de ato personalíssimo, que só pode ser manifestado após a maioridade.
O procedimento para sua aquisição é de jurisdição voluntária, descrito na lei 818/1949,
de competência da Justiça Federal.
A opção pela nacionalidade produz efeitos retroativos, até ao início da residência
do sujeito no Brasil.
Para o STF, entre a residência e a maioridade, o indivíduo tem nacionalidade sob
condição resolutiva, ou seja, é nacional para todos os efeitos. Desse modo, a
nacionalidade produz efeitos até que o indivíduo atinja a maioridade. Entre a
maioridade e a opção, o indivíduo é brasileiro sob condição suspensiva. Desse modo,
embora brasileiro, sua nacionalidade não produz efeitos até que ele venha fazer opção.
Feita a opção, seus efeitos retroagem até a residência.
Como sabido, o brasileiro nato não pode ser extraditado. A opção pela
nacionalidade na forma do art. 12, I, c da CRFB é um forma de nacionalidade
originária, ou seja, de brasileiro nato. Caso aberto o processo de extradição contra
indivíduo que não optou pela nacionalidade, este deve ser suspenso com a manifestação
da opção. Se homologada a opção, deve-se denegar a extradição.
LEITURA OBRIGATÓRIA:
• Constituição: art. 5º, LI e LII.
• Lei nº 6.815/80: artigos 4º a 21; 38; 49; 57 a 94.
Nesse tópico, estuda-se três grandes temas: a entrada do estrangeiro no Brasil, a
saída compulsória do estrangeiro e noções sobre asilo e refúgio.
Entrada
A entrada de estrangeiro em qualquer país é discricionária. Nenhum estrangeiro
tem o direito de ingressar no território de outro Estado. Para ter a expectativa de direito
ao ingresso em território estrangeiro, este deve ter um título de ingresso, que é formado
por dois documentos, o documento de viagem e o visto.
Documento de viagem
Pode ser o passaporte, o laissez-passer que é um documento emitido, quando
não se pode emitir passaporte ou mesmo um documento de identidade, como nos casos
em que há previsão em tratados, como os de blocos econômicos, por exemplo.
A doutrina afirma que a natureza jurídica do passaporte é de documento policial.
Visto
Documento que confere expectativa de direito de ingresso no território. É
sempre dispensável, pode ser feito por um tratado ou mero exercício de reciprocidade.
Sua concessão é ato discricionário. Sua negação independe de motivação.
A posse ou propriedade de bens no Brasil não concede direito a obter visto ou
qualquer autorização de permanência no território nacional (art. 6º)
As espécies de visto são: de trânsito, de turista, temporário, permanente, de
cortesia, oficial e diplomático.
Saída compulsória
Deportação
Saída compulsória do estrangeiro por irregularidade no ingresso ou
permanência, ou seja, o estrangeiro a princípio regular, deixa de preencher os requisitos
para permanência no território nacional.
A doutrina difere deportação e não admissão, esta seria a não autorização para
entrada no território no momento de ingresso, ainda no setor de imigração.
A falsificação do passaporte ou visto, embora se caracterize como irregularidade
para ingresso ou permanência, não dá ensejo à deportação, mas à expulsão.
É vedada a deportação que ensejar extradição inadmitida no direito brasileiro.
Ou seja, nos casos em que o direito pátrio veda a extradição, ainda que presente causa
de deportação, esta também será vedada.
É vedada a deportação coletiva. Entende-se que isso viola direitos humanos.
Deve haver um processo para cada um.
Uma vez deportado, é permitido o reingresso no território nacional, desde que
regularize sua situação e restitua o tesouro nacional pelos gastos com a deportação.
Expulsão
É a saída compulsória do estrangeiro por nocividade ou inconveniência, daquele
que praticou ato atentatório à soberania nacional. Não se confunde com banimento, que
seria a expulsão de nacional, o que é vedado pelo art. 5º, XLVII CRFB.
Ela depende de um processo administrativo, que tem curso no Ministério da
Justiça. É de competência do Presidente da República e se materializa na forma de um
Decreto. O art. 338 do CPP criminaliza o ato de ingressar no território nacional o
estrangeiro expulso.
Também é vedada a expulsão coletiva, art. 22 da Convenção Americana de
Direitos Humanos.
É vedada e expulsão que implique extradição proibida no direito brasileiro.
Segundo a súmula 1 do STF, não pode ser expulso o estrangeiro que tenha cônjuge ou
filho dependente seu no Brasil. Porém, o reconhecimento de filho brasileiro após o fato
que enseja a expulsão, não a obsta.
Deve-se comprovar, no momento a impetração de habeas corpus contra a
expulsão, tanto a dependência econômica do cônjuge ou filho, bem como a convivência
afetiva com a prole brasileira.
A existência de processo ou de decreto expulsório não impede a concessão de
benefícios prisionais, como progressão de regime ou livramento condicional.
O estrangeiro somente pode retornar ao Brasil se o decreto expulsório for
revogado. Ou seja, em regra, não se admite o retorno.
Extradição
Entrega de uma pessoa por um Estado a outro para que neste responda a um
processo penal ou a execução de uma pena. A natureza jurídica da extradição é de
medida de cooperação jurídica internacional em matéria criminal.
A extradição pode ser instrutória ou executória. Instrutória é aquela que tem
como objeto o indivíduo para responder a um processo criminal. Executória é aquela
que tem por objeto um indivíduo para que seja executada uma pena criminal.
Ela pode ser ativa ou passiva. Ativa em relação ao Estado requerente e passiva
em relação ao Estado requerido.
Pode ter como fundamento um tratado ou promessa de reciprocidade.
Normalmente, ela é regulada por um tratado bilateral. A ausência de tratado não impede
a extradição, que pode se basear numa promessa de reciprocidade.
Vedações
Há vedação absoluta à extradição de brasileiro nato (art. 5º, LI CRFB). O
naturalizado só pode ser extraditado por crime comum praticado antes da naturalização
ou comprovado o envolvimento com tráfico de entorpecentes. O Estrangeiro pode ser
extraditado, exceto no caso de crime político ou de opinião. Se o indivíduo tiver dupla
nacionalidade, permanece a vedação, uma vez que o que importa é a nacionalidade
brasileira. No caso de opção de nacionalidade, manifestada a opção, suspende-se o
processo de extradição e, se homologada, dever negado o pedido de extradição. No caso
de crime comum praticado antes da naturalização, para que ocorra a extradição não é
necessário o cancelamento de naturalização (HC STF 67621). No caso do brasileiro
naturalizado, a CRFB exige comprovado envolvimento com tráfico de entorpecentes.
Para o STF, tal exigência (“comprovado”) é uma relativização do sistema da delibação.
EM regra, o STF não entra no mérito do processo estrangeiro, mas, nesse caso, entende
ser necessária a análise da presença de um suporte probatório mínimo desse
envolvimento com tráfico de entorpecentes.
- Crime político
É vedada a extradição por crime político. Crime político é aquele praticado no
contexto de oposição a um regime político. Nos casos de crime político puro e próprio,
no qual há somente o elemento político, é fácil decidir pelo indeferimento. Há, porém,
crimes políticos impuros ou impróprios, no qual há, combinado com os elementos
políticos, crimes comuns. Nesses casos, o STF se utiliza do critério da preponderância,
ou seja, se em determinado fato de crime político impróprio prevalece o elemento
político ou o crime comum (EXT 412).
O terrorismo nunca será considerado crime político (EXT 885).
É vedada a extradição política disfarçada, que é a extradição por crime político,
apresentada como se fosse fundamentada em crime comum.
- Dupla tipicidade
O fato que enseja o pedido de extradição deve ser definido como crime tanto no
Estado requerente como no requerido, também chamado de dupla incriminação ou
princípio da identidade. Não é relevante, porém, o nomen iuris dado ao tipo penal,
desde que aquele fato seja tipo como crime por ambos os ordenamentos. Não se
concede extradição por fato definido como contravenção penal.
- Competência da Justiça brasileira
Não será deferida extradição quando o crime for de competência da justiça
brasileira. Porém, o STF abranda essa vedação (art. 77, III do Estatuto do Estrangeiro –
EXT 634), uma vez que entende que competência da Justiça brasileira só será óbice à
extradição se não iniciado o processo no Brasil.
BIS IN IDEM
Não cabe a extradição se o estrangeiro responde na Justiça brasileira pelos
mesmos fatos (EXT 1174)
- Prescrição
Se a pretensão penal punitiva estiver prescrita de acordo com a lei do Estado
requerente ou do requerido, a extradição não será deferida.
- Juízo ou tribunal de exceção
Não será permitida a extradição se não garantido o devido processo legal com
violação do juiz natural, submetendo o indivíduo a tribunais ad hoc.
- Não se pode deferir a extradição se houver risco de vida no país requerente. Trata-se
de norma de direitos humanos.
- Condição de refugiado
O art. 33 e o 34 da lei 9.474/97 prevê que enquanto pendente o reconhecimento
da condição de refugiado, o processo extradicional deve ser suspenso. Reconhecida a
condição, o processo deve ser extinto.
- Asilo político
É vedada a extradição de quem recebe asilo político no Brasil. Decorrência
lógica da vedação constitucional à extradição por crime político.
Não são vedações
Ser casado ou ter filho brasileiro (súmula 421 STF) não obsta a extradição. Não
obsta o fato de ter domicílio no território brasileiro. Segundo o STF, no caso EXT 1178,
que é possível a extradição mesmo na ausência de processo do Estado requerente.
Procedimento
Há primeiro uma fase governamental, depois, uma fase judicial e pode haver
outra fase governamental.
A primeira fase governamental começa com o pedido de extradição, que pode
ser diplomático, através do Ministério das Relações Exteriores e depois encaminhado ao
Ministério da Justiça. Porém, caso seja previsto em tratado, pode ser levado direto ao
Ministério da Justiça (art. 80 Estatuto do Estrangeiro). Se o Ministro da Justiça entender
que não foram preenchidos os pressupostos formais, pode arquivar o pedido, sem
necessidade de comunicação ao STF (art. 81, p.u. Estatuto do Estrangeiro). Caso
estejam preenchidos, remete ao STF, finalizando a primeira fase.
Ao chegar no STF, determina-se a prisão do extraditando. Tal prisão é condição
de procedibilidade do processo de extradição, ou seja, o processo não prossegue sem
ela. Não precisam estar presentes os requisitos da prisão preventiva. O STF afirma a
constitucionalidade dessa previsão de prisão do Estatuto do Estrangeiro. Segundo o
STF, a regra é a prisão, admitindo-se a prisão domiciliar excepcionalmente, tendo
declarado inaplicável sua Súmula 2.
Ainda dentro da fase judicial, há a defesa do extraditando. Adota-se o sistema da
delibação ou da conteciosidade limitada, segundo a qual, o STF não analisa o mérito do
processo estrangeiro, mas apenas os pressupostos legais ou convencionais do pedido de
extradição. Deste modo, a defesa do extraditando se limita esses pressupostos formais.
A concordância do extraditando não afasta a necessidade análise da legalidade
do pedido por parte do STF.
O STF apenas autoriza a extradição. Assim, o STF resolve o problema jurídico,
extraditabilidade ou não. O Poder Executivo resolve a questão política, se irá extraditar
ou não. Se o STF nega a extradição, o Poder Executivo fica vinculado e não pode
extraditar. Se o STF autoriza a extradição, o Poder Executivo tem discricionariedade
para extraditar ou não, juízo político.
A decisão do STF é irrecorrível. Negada a extradição, não se admite novo
pedido com base no mesmo fato (art. 88 do Estatuto do Estrangeiro).
Condições de entrega
Deferida a extradição, a entrega do extraditando pelo Estado brasileiro deve
observar algumas condições:
• O extraditando somente pode ser julgado pelo fato que ensejou a extradição. Se
o Estado requerente quiser julgar o extraditando por outros fatos, deve fazer um
pedido de extensão ao STF.
• Reextradição: admite-se a extradição de uma pessoa que já teve sua extradição
deferida para um outro Estado, desde que ela esteja em território nacional.
• A entrega é feita com a condição de que o Estado requerente comute a pena de
morte ou de prisão perpétua em pena de prisão de até trinta anos.
• Havendo no Brasil processo – sobre outros fatos - contra o extraditando, a
entrega fica a cargo da discrionariedade do Presidente.
• Deve haver a detração na pena a ser cumprida no Estado requerente do tempo
em que o extraditando ficou preso no Brasil.
• O Estado requerente deve se comprometer a não agravar a pena por motivo
político.
AULA 6
Condição jurídica do estrangeiro (continuação)
Asilo político
É o acolhimento de um estrangeiro, por um Estado, de uma pessoa que sofre
perseguição política por outro Estado.
O tema é tratado pelas Convenções de Havana de 1928, de Montevidéu de 1933
e de Caracas de 1954.
A partir dessas convenções e do que diz doutrin,a podem-se identificar dois
requisitos para a concessão de asilo político. São eles:
1) Crime político: a perseguição deve ser motivada por crime tipicamente político,
crimes contra a ordem de governo vigente, não pode se falar em asilo político para
pessoas que cometeram crimes comuns.
2) Atualidade da perseguição:
Uma questão importante é sobre quem pode classificar determinado ato como
crime político ou não. O que prevalece é que quem pode classificar determinado crime
como político é o Estado asilante, sem necessidade de haver concordância do Estado
patrial do perseguido.
A concessão do asilo político é ato discricionário. Nenhum Estado é obrigado a
conceder asilo.
Importante destacar que há dois tipos de asilo. O asilo político territorial, aquele
em que o acolhimento é feito no território do Estado asilante e o asilo político
diplomático, aquele feito na embaixada do Estado asilante. O diplomático é considerado
uma fase que antecede o territorial. Assim, o asilo diplomático é visto como asilo
provisório, para que se concretize o asilo como territorial. Primeiramente, o indivíduo
vai até a embaixada do Estado estrangeiro, pede asilo, caso aceite, receberá um salvo
conduto que o permita ir até o aeroporto internacional mais próximo para ir até o país
asilante, quando se concretizará o asilo territorial.
O asilo diplomático é reconhecido e praticado apenas pelos países da América
Latina, mesmo assim, deve ser respeitado pelos demais Estados.
Refúgio
Acolhimento, por um Estado, de estrangeiro que sofre perseguições por motivo
de raça, grupo social, religião e penúria. Hoje, há a Convenção Internacional sobre o
Estatuo dos Refugiados, de 1951, e o Protocolo de 1967, que são os documentos que
dão tratamento internacional à matéria.
Essa convenção adota o princípio do non-refoulement (não rechaço), que
significa que o Estado não pode devolver o refugiado para o Estado de quem sofre
perseguição.
São muitas as diferenças entre asilo e refúgio, destancando-se duas. A primeira
relativo ao motivo. Enquanto no asilo o motivo é a prática de crime político; no refúgio,
a perseguição por motivo de raça, grupo social, religião ou penúria. A segunda diferença
é que a concessão de asilo político é discricionária e a concessão do refúgio é
obrigatória, se preenchidos os requisitos pelos indivíduos requerentes.
Obs.: o Brasil não concede visto para estrangeiro condenado ou que esteja sendo
processado.
Obs.: a deportação não depende de ato do Ministro da Justiça. Pode ser praticado pela
própria Polícia Federal.
Introdução ao Direito Internacional Privado
LEITURA OBRIGATÓRIA:
• LINDB: arts. 7 a 18.
• Convenção Interamericana sobre normas de DIPRI: arts. 2º e 8º
• Código Bustamante: arts. 227 e 232
Critica-se o DIPRI, pois ele não seria nem direito, nem internacional, nem
privado. Para muitos autores o DIPRI não é um direito, mas um sobredireito, ou seja, o
DIPRI não serve para regular as situações sociais, não atribui direitos e deveres, mas
apenas diz qual o direito aplicável às relações jurídicas com elementos internacional.
Não seria internacional, pois as normas de DIPRI estão presentes em diplomas
normativos internos e não internacionais. E não seria privado porque o DIPRI teria
natureza de direito público, normas cogentes, de ordem pública, inafastáveis pelas
partes, não importando que a maioria das relações tratados pelo DIPRI sejam de direito
privado.
Ordem pública
O art. 964 do NCPC estabelece que não será homologada sentença estrangeira
quando a matéria for de competência internacional exclusiva das autoridades brasileiras,
por violar a ordem pública. Nos termos do p.u., o mesmo se aplica a cartas rogatórias.
O art. 216-P RISTJ estabelece que não será concedido exequatur a carta
rogatórias que violem a soberania nacional, a dignidade humana e ordem pública. No
mesmo sentido, o art. 71 do LINDB
Segundo o STJ, não ofende a ordem pública, carta rogatória para cobrança de
dívida de jogo, quando a prática for lícita no Estado requerente.
Procedimento
Não são necessários todos os documentos da causa, conforme entendimento
antigo do STF, mantido pelo STJ. São necessários apenas aqueles suficientes para a
compreensão da demanda original.
Recebida a carta rogatória, o presidente abre prazo de 15 dias (art. 216-Q) para
impugnação, que deve se limitar a autenticidade dos documentos, inteligência da
decisão e requisitos regimentais (art. 216-Q, §2º). Trata-se de contenciosidade limitada,
uma vez que se trata de mero juízo de delibação, que se limita a aferição de requisitos
formais, não adentrando ao mérito do pedido de cooperação. Se não houver impugnação
nesse prazo, o presidente já pode conceder o exequatur. Se houver, o presidente pode
encaminhar para a corte especial, onde será sorteado o relator, que irá conduzir o
processo (art. 216-T). Observe-se que o encaminhamento à Corte Especial é uma
faculdade do Presidente.
Admite-se tutela de urgência em carta rogatória (art. 216-Q, §1º).
Das decisões do presidente ou do relator, cabe agravo regimental (art. 216-U).
Concedido o exequatur, a carta rogatória é remetida ao juiz federal, que irá cumprir a
carta (art. 216-V. No cumprimento da carta rogatória, dos atos do juiz federal de
primeiro graus, caberão embargos para o presidente do STJ. E das decisões do
presidente, caberá agravo para a Corte Especial (art. 216-W).
Homologação de sentença estrangeira
Leitura obrigatória
CPC: artigos 960 a 965
RISTJ: artigos 216-A a 216-N
Tem como base o princípio da territorialidade da jurisdição, ou seja, a decisão
proferida pelo autoridade judiciária de um Estado, tem validade no território sobre o
qual exerce jurisdição.
Sistemas
Existem três sistemas de homologação de sentença estrangeira
1) Revisão do mérito da sentença: nesse sistema, para que uma sentença estrangeira
produza efeitos em outro território, é necessário que a demanda seja novamente
julgada. Tendo em vista o princípio da territorialidade da jurisdição, apenas com
novo julgamento pela autoridade judiciária nacional, a decisão de juiz
estrangeiro teria validade no território nacional
2) Sistema da revisão parcial de mérito: alguns aspectos da sentença estrangeira
devem ser reapreciados.
3) Sistema da delibação: analisam-se apenas alguns pressupostos formais.
O sistema brasileiro é o da delibação.
Competência
A competência para homologação é do STJ, nos termos do art. 105, I, ida CRFB.
Atribuição do presidente do STJ, conforme art. 216- A do RISTJ. O cumprimento fica a
cargo dos juízes federais de primeiro grau, conforme art. 109, X da CRFB.
Objeto
O NCPC faz menção à decisão estrangeira, em vez de sentença. A explicação é
que essa expressão é mais técnica para abranger sentenças e acórdãos.
Segundo o art. 961, §1º pode ser objeto de homologação de sentença estrangeira,
decisão judicial definitiva ou decisão não-judicial, que, pela lei brasileira, é de
competência exclusiva de autoridade judiciária.
Decisão arbitral estrangeira, também deve passar pelo procedimento de
homologação (art. 960, §3º). As sentenças estrangeiras de divórcio consensual
dispensam homologação (art. 961, §5º).
As sentenças de tribunais internacionais não precisam ser homologadas, uma vez
que não se trata de decisão estrangeira, mas de tribunal fundado em tratado do qual o
Brasil faz parte, fruto de sua soberania.
Requisitos (art. 963 do NCPC)
São três os dispositivos no ordenamento jurídico brasileiro que tratam dos
requisitos da sentença estrangeira para ser homologada, o NCPC, o RISTJ e a LINDB.
Primeiramente, dever-se-á analisar se a decisão foi proferida pela autoridade
competência; se foi regular a citação do condenado, mesmo que revel; se é eficaz no
país em que foi proferida; não ofender a coisa julgada brasileira; estar acompanhada de
tradução oficial, salvo dispensa constante em tratado e se não há ofensa à ordem pública
nacional.
Requisitos (art. 216- D do RISTJ) – Citação
O STJ entende que a citação é suprida pelo comparecimento do réu à audiência
no juízo estrangeiro. É suprida pela citação por edital, se a parte se encontrar em local
desconhecido. Se a parte ré residir no Brasil, a citação por correio não supre a exigência
de citação regular, deve ser expedida carta rogatória citatória.
Ordem pública
Mais uma vez, não se homologa decisão estrangeira que viole competência
internacional exclusiva da autoridade brasileira (art. 964 NCPC) e que violem a ordem
pública brasileira (art. 17 LINDB e art. 216-F RISTJ).
Procedimento
A homologação de sentença estrangeira tem natureza de sentença constitutiva de
processo contencioso. Então, ela começa com a propositura, que deverá cumprir os
requisitos de petição inicial, conforme art. 960 do CPC e 216-C do RISTJ. Excepciona-
se o caso previsto no art. 19 do Protocolo de Las Leñas, que segundo o STF admite a
homologação de sentença estrangeira por iniciativa
Admite-se tutela de urgência, nos termos do art. 961, §3º do CPC e art. 216-G do
RISTJ)
Recebida a petição inicial, o réu é intimado a contestar, em 15 dias (art. 216-H).
Havendo contestação, o processo deve ser encaminhado para o Corte Especial, pelo
presidente, diferentemente da carta rogatória, na qual a remessa à Corte Especial é
facultativa, mesmo havendo impugnação (art. 216-K).
O art. 216-J prevê réplica e tréplica, em cinco dias.
Sorteado o relator na Corte Especial, admite-se decisão monocrática, baseada em
jurisprudência pacífica, conforme art. 216-K, p.u..
O MP participa deste procedimento (art. 216-L).
Cabe agravo regimental das decisões do Presidente e do Relator.
Cabe homologação parcial da sentença estrangeira (art. 961, §2º do NCPC e art.
216-A, §2º RISTJ).
Homologada sentença estrangeira, será considerada título executivo judicial (art.
515, VIII do CPC) e o cumprimento se dará por juiz federal de primeiro grau, através da
expedição de carta de sentença art. 965 do NCPC e art. 216-N do RISTJ).
Coexistência de ações
Se houver pedido de homologação de sentença estrangeira e processo idêntico
no Brasil. Processo idêntico em andamento no Brasil não impede a homologação de
sentença estrangeira. Porém, se o processo em trâmite no Brasil transitar em julgado, a
sentença estrangeira não poderá ser homologada.
Se a decisão estrangeira for homologada antes, o processo em andamento no
Brasil deverá ser extinto sem resolução do mérito, com fundamento na coisa julgada.
A exceção são as causas de guarda e alimentos. O STJ entende que tais ações
produzem coisa julga rebus sic standibus, ou seja, de trato sucessivo, as circunstâncias
podem se alterar, cabendo nova decisão sobre aquela questão.
Obs.: Segundo o art. 12 do Protocolo de Las Leñas, o Estado rogante pode requerer a
aplicação de sua lei processual na homologação de sentença estrangeira.
Homologação de sentença penal estrangeira
A regra é aplicar o CPC, como regra geral, e, quando houver, as normas
provenientes de legislação específica, como no caso de sentença penal estrangeira.
Segundo o art. 9º do CP, a homologação de sentença penal estrangeira tem duas
finalidades: i) produzir efeitos civis, como a reparação do dano e ii) permitir a aplicação
de medidas de segurança.
A homologação de sentença penal estrangeira exige a dupla tipicidade, ou seja, o
ato praticado deve ser definido como crime em ambos os Estados.
Auxílio-direto
Também conhecido como assistência jurídica internacional, é uma modalidade
de cooperação jurídica internacional que se dá diretamente entre autoridades centrais,
sem necessidade de juízo de delibação.
A posição inicial do STF foi contra o auxílio direto, segundo ele, não poderia ser
efetivada tal modalidade de cooperação jurídica internacional, por não haver previsão
constitucional dela. Porém, atualmente, o entendimento é pacífico de que é admissível a
utilização de auxílio direto.
Tem previsão expressa no art. 216, §2º do RISTJ, que estabelece que um pedido
de cooperação jurídica internacional, ainda que tenha o nome de carta rogatória, mas
não precise de juízo de delibação, será encaminhado para auxílio direto. Também há
previsão expressa nesse sentido no art. 28 do NCPC. No auxílio direto, ocorre o pedido
de que uma decisão seja tomada no Brasil
Objeto
O art. 30 do CPC prevê as medidas que podem ser objeto de auxílio direto:
obtenção e prestação de informações sobre o ordenamento jurídico ou sobre processos
administrativos ou jurisdicionais findos ou em curso; colheita de provas, salvo se a
medida for adotada em processo, em curso no estrangeiro, de competência exclusiva de
autoridade judiciária brasileira ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial não
proibida pela lei brasileira.
Autoridades centrais
Tendo, em vista que se trata de medida que se dá diretamente entre autoridades
centrais, prescindindo de juízo de delibação por autoridade judicial, as autoridades
centrais são extremamente importantes. São órgãos ou entidades, integrantes da
estrutura governamental, com a finalidade de viabilizar a cooperação jurídica
internacional. No Brasil, a principal autoridade central é o Ministério da Justiça, que
funcionará como tal, sempre que não houver previsão específica de outro órgão ou
entidade, nos termos do art. 26, §4º do CPC, que pode fazê-lo pelo Departamento de
recuperação de ativos e de cooperação internacional - DRCI - ou pelo Departamento de
Estrangeiros – DEEST. Além dele, porém, têm-se o Ministério Público Federal,
principalmente em matéria penal, uma exceção é a prestação de alimentos do
estrangeiro e a Secretaria de Direitos Humanos, na Convenção da Haia sobre tráfico
internacional de crianças.
O art. 32 estabelece que, quando o auxílio direto tiver como objeto medida
administrativa, a própria autoridade central adotará a medida. Quando a medida
depender de pronunciamento judicial, a autoridade central deverá levar a juízo. Nesses
casos de reserva de jurisdição, quando a autoridade central não tiver capacidade
postulatória, caberá à AGU a atuação judicial (art. 33 NCPC). A competência é do juízo
federal do local onde a medida deve ser executada (art. 34).
Diferenças entre auxílio direto e carta rogatória
1) No auxílio direto, o requerente atua como administrador, fazendo um pedido
para que alguma providência seja tomada; na carta rogatória, há comunicação
entre autoridades judiciárias, por excelência, como regra geral, pedindo o
cumprimento de uma decisão sua, em menor ou maior grau.
2) No auxílio direto, a comunicação é direta entre autoridades centrais, sem
necessidade de pronunciamento judicial, nem juízo de delibação.
3) Nos casos em que, no auxílio direto, é necessário o pronunciamento judicial, o
magistrado tem amplo cognição, não limitado pelo juízo de delibação, restrito a
questões formais.
Transferência de presos
PRINCIPAIS NORMAS:
• Tratados bilaterais com Canadá, Chile, Argentina, Grã-Bretanha, França, Portugal,
Paraguai, África do Sul e Espanha.
• Convenção Interamericana sobre o Cumprimento de Sentenças Estrangeiras no
Exterior (Convenção de Manágua).
Modalidade jurídica de cooperação jurídica internacional em matéria penal, com
finalidade humanitária, que busca fazer com que o apenado cumpra sua pena no lugar
onde tenha vínculos sociais.
Obs.: Convenção de Manágua – importante para o MPF.
Redes de cooperação
Ferramentas informais de cooperação jurídica internacional. Os Ministérios
Públicos de vários Estados se reúnem para trocar informações e cumprir algumas
diligências informalmente, também participando alguns Ministérios da Justiça e Poderes
Judiciárias.
Decorre de cortesia internacional.
As principais são IberRede, Rede Judiciária da CPLP e Rede Hemisféria de
Intercâmbio de Informações para auxílio jurídico mútuo em matéria penal e de
extradição (OEA)
IBERREDE
Atua em cooperação cível e penal, congrega vinte e dois países ibero-
americanos, integrada por pontos de contato e autoridades centrais, aqueles designados
pelos Estados e estes por tratados ou leis.
Suas características são informalidade, complementaridade, horizontalidade,
flexibilidade e confiança mútua.
Convenção da Haia sobre aspectos civis do sequestro internacional de crianças
Leitura obrigatória
Artigos 12 e 13 – Preveem as exceções à regra do retorno da criança ilicitamente retida,
que é a regra geral da convenção.
Objetivo (art. 1º)
Devolver a criança ao lugar do qual foi retirada ilicitamente em qualquer Estado
contratante remetendo-a a outro Estado contratante. Fazer serem respeitados os direitos
de guarde e visita existentes num Estado contratante. É baseado no princípio do melhor
interesse da criança, que significa considerar sua peculiar condição de pessoa em
desenvolvimento. A lógica da Convenção é que quem deve decidir as questões de
guarda e visita é o juízo natural, que é do domicílio habitual da criança.
Transferência ilícita (art. 3º)
Violação ao direito de guarda efetivamente exercido no momento da
transferência ou retenção.
Aplicabilidade da convenção
A convenção considera alguns critérios de aplicabilidade.
Critério espacial: a criança tem que ter residência habitual num Estado contratante
quando retenção ou transferência ilícita.
Critério etário: a convenção cessa aplicabilidade quando a criança completar 16 anos
(art. 4º)
Critério temporal: a convenção só se aplica a transferências ou retenções ilícitas
ocorridas após sua entrada em vigor (art. 35).
Autoridade central
A autoridade central brasileira é a Secretaria de Direitos Humanos da
Presidência da República, conforme Decreto 3951/01 e 7256/2010. Segundo o art. 7º,
cabe a elas – autoridades centrais - cooperar entre si e promover a colaboração de forma
a assegurar o imediato retorno da criança e demais objetivos da convenção.
Pedido de retorno (art. 8º)
Qualquer pessoa é parte legítima e pode procurar tanto a autoridade central de
seu Estado como de qualquer outro Estado requerente.
Procedimento
O pedido é itinerante, pode ser encaminhado para outro país, caso a criança
tenha esteja em outro país, diferente do requerido. O pedido só será atendido se
preencher as condições e tiver fundamento (art. 27).
A competência é absoluta da Justiça Federal. O fundamento é porque,
normalmente, quem estará no polo ativo será a União, nos termos do art. 109, I e que é
uma ação fundada em tratado internacional.
Prioriza-se a entrega voluntária, ou seja, primeiramente, busca-se a resolução
amigável da demanda. São cabíveis medidas de urgência. Em caso de demora superior a
dois meses, deve a autoridade central justificar. O estado requerido pode solicitar prova
da transferência ou retenção ilícita.
Impossibilidade de decisão sobre o fundo da guarde (art. 16) Ou seja, o juiz do
Estado requerido não irá decidir sobre quem tem direito de guarda, deve restituir a
criança, conforme o quem já tem o direito de guarda da criança.
A convenção dispensa a caução ou depósito de garantia das custas e honorários
judiciais (art. 22)
Não cabe habeas corpus para evitar remessa do menor. Não cabe carta rogatória
para remessa de menor.
Exceções à regra do retorno da criança
A regra da convenção é que a criança retida ou transferida ilicitamente deve ser
imediatamente remetida para o Estado de sua residência legítima.
A primeira exceção é que se pode negar o retorno da criança se ela estiver
integrada ao novo meio. Só se pode analisar tal integração se decorreu mais de um ano
entre a transferência ilícita e o início do processo. O STJ negou o retorno da criança,
mesmo não decorrido o prazo, mas pela maturidade da criança, que escolheu não voltar.
A convenção só protege o direito de guarda efetivamente exercido, então,
excepciona-se regra da devolução se comprovado que detentor da guarda não a exercia
efetivamente ou se houver consentimento de um dos genitores da transferência ou
retenção (art. 13, a).
Se no Estado requerido houver risco de a criança ficar exposta perigos físicos ou
psíquicos ou numa situação intolerável com o retorno (art. 13, b) como abuso sexual.
Oposição da criança que já tem maturidade (art. 13, p.u.)
Incompatibilidade com os princípios fundamentais (art. 20), se o país de destino
for um país que desrespeite direitos humanos.
Observações quanto às exceções
A existência de decisão relativa à guarda, no país em que se encontra, não
justifica recusa do retorno, se houver legítimo direito de guarda do responsável que viva
em outro Estado.
O ônus da prova da integração da criança ao novo meio é de quem alega. E para
provar, admite-se prova pericial psicológica.
CASO LOCKERBIE:
CIJ, 1992 e 1998
Cláusula aut dedere, aut iudicare: um país tem a obrigação ou de julgar ou de
extraditar para um país que queira julgar. A Líbia estava amparada por tal cláusula
constante da Convenção de Montreal, uma vez que estava providenciando seu
julgamento.
De acordo com as resoluções do Conselho de Segurança, a Líbia deveria
extraditar. Segundo o art. 103 da Carta da ONU, as obrigações decorrentes daquela
Carta prevaleceria sobre outros tratados e convenções, o que daria a entender que as
resolução do Conselho de Segurança prevaleceriam sobre as normas da Convenção de
Montreal. A CIJ, porém, não julgou tal controvérsia, negando-se a julgar o caso com
base nas Resoluções do Conselho, porque elas teriam sido editadas após a chegada da
questão à sal jurisdição. Decidira com base na Convenção de Montreal.
CASO DO DEPOSITÁRIO INFIEL:
STF (Brasil), 2003
Os tratados internacionais de direitos humanos, quando não aprovados segundo
o procedimento de emenda constitucional, teriam status supralegal, de modo que a
legislação interna que a contrariasse seria inválida.
Todo ato normativo encontra fundamento de validade em norma superior, logo,
deve estar em consonância com essa norma superior.
Assim, apesar de a CRFB admitir a prisão do depositário infiel, a lei não poderá
regular tal possibilidade, sob pena ser anticonvencional, por estar incompatível com o
Pacto de São José da Costa Rica, tratado internacional de diretos humanos.
Parte da doutrina criticou a solução do STF por considerá-la formalista demais.
Defendia-se um posicionamento material, em que se adotaria o critério pro omne, ou
seja, dever-se-ia adotar a norma mais protetiva do indivíduo.
Imunidades internacionais
Imunidade é a restrição ao exercício da jurisdição.
CASO PINOCHET:
Casa dos Lordes, 1999
Os atos praticados por Pinochet pelos quais foi condenado na Espanha o foram
enquanto ele era chefe de Estado, estando, em tese, blindado pela imunidade do chefe
de Estado. A Casa dos Lordes, porém, entendeu que ela não pode ser oposta quando da
prática de crimes contra a humanidade.
CASO YERODIA (CONGO VS. BÉLGICA):
CIJ, 2002
O mandado de prisão do juiz belga contra o Ministro das Relações Exteriores do
Congo em exercício teria se baseado no princípio da universalidade.
Por força de costume internacional, os Ministros das Relações Exteriores teriam
imunidade absoluta. O princípio da irrelevância da qualidade oficial para julgamento de
crimes jus cogens somente valeria para tribunais internacionais e não para tribunais
nacionais.
Segundo Rezek, a questão seria de incompetência do juízo, antes da discussão
acima, pois o juiz belga não poderia expedir mandado de prisão contra pessoa localizada
em outro território, por pessoa não belga, com vítimas não belgas,por ato praticado fora
de território de sua jurisdição, ou seja, sem nenhum elemento de conexão com a
Bélgica.
CASO ALEMANHA VS. ITÁLIA, COM INTERVENÇÃO DA GRÉCIA:
CIJ, 2012
Os juízes italianos haviam entendido que a imunidade estatal por atos de império
não prevaleceria em caso de violação de direitos humanos. Porém, a Corte da Haia
entendeu pela imunidade do Estado Alemão.
CASO DO BARCO PESQUEIRO CHANGRI-LA:
STJ, AgRg no RO 129/RJ, julgado em 02/10/2014
O STJ entendeu que não seria possível a responsabilização de Estado estrangeiro
por ato praticado em contexto de guerra, porque atos de guerra seriam atos de império,
gozando de imunidade absoluta.
Aquisição de território
CASO ILHA DE PALMAS:
Corte Permanente de Arbitragem, 1928
Ficou estabelecido pela Corte que o título de descobrimento dissociado da
continuidade da ocupação não possui efeitos jurídicos. Seria necessário o exercício da
soberania sobre território descoberto Assim, a ocupação, exercício da soberania
prevaleceria sobre o título de descoberta.