Módulo 1 de Contratos PDF

DERECHO CIVIL - CONTRATOS
MÓDULO 1
CARRERA: ABOGACÍA
CURSO: 3º AÑO
AUTOR
Dra. MARÍA ROSA AYALA DE YÁÑEZ
PROFESOR: Dr. FULVIO GERMAN SANTARELLI
SALTA - 2009
1
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Educación
A DISTANCIA
AUTORIDADES DE LA UNIVERSIDAD
CANCILLER
Su Excelencia Reverendísima
Mons. MARIO ANTONIO CARGNELLO
Arzobispo de Salta
RECTOR
Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG
VICE-RECTOR ACADÉMICO
Dr. GERARDO VIDES ALMONACID
VICE-RECTOR ADMINISTRATIVO
ADMINISTRA
Ing. MANUEL CORNEJO TORINO
SECRETARIA GENER
SECRETARIA AL
GENERAL
Prof. CONSTANZA DIEDRICH
DELEG ADO RECTOR

DELEGADO AL
RECTORAL
del S.E.A.D.
Dr. OMAR CARRANZA
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4
Indice general
Programa de la asignatura ............................ 12 2.4. CONTRATOS A TÍTULOS ONEROSO

Bibliografía General ....................................... 41 Y A TÍTULO GRATUITO
(ART. 1.139 CC) ...................................... 73
Condición para regularizar
la materia .................................................. 42 2.5. CONTRATOS CONSENSUALES Y
REALES ................................................... 77
Guía de estudios ........................................... 45
2.6. CONTRATOS FORMALES Y NO
FORMALES ............................................. 78
UNIDAD I 2.7. CONTRATOS NOMINADOS E
DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................... 43 INNOMINADOS ....................................... 78
1.1. UNA DE LAS OBLIGACIONES, quizás

la más importante son los contratos ......... 45 UNIDAD III
La convención es el género y el contrato DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................... 81
la especie ................................................. 45
3.1. CONSENTIMIENTO .............................. 83
1.2. CONTRATO - PACTO .......................... 46
3.2. PROCESO DE FORMACIÓN DEL
1.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONSENTIMIENTO ................................ 88
CONTRATO ............................................. 47
3.3. TEORÍA DE LA PUNKTATION ............. 88
1.4. DEFINICION DEL ART. 1137 CC ......... 48
3.4. CONTRATOS PREVIOS ...................... 89
1.5. TEORÍA EN EL CONTRATO DEL
CÓDIGO CIVIL ARGENTINO ................. 49 3.5. CONTRATO DE OPCIÓN .................... 90
1.6. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA 3.6. CONTRATO DE PRELACIÓN .............. 90

DEL CONTRATO..................................... 53 3.7. CONTRATO REGLAMENTARIO ......... 90
1.7. ELEMENTOS NATURALES .................. 55 3.8. CONTRATO NORMATIVO ................... 90
1.8. ELEMENTOS ACCIDENTALES ........... 55 3.9. RESPONSABILIDAD
1.9. ACTOS JURÍDICOS PRECONTRACTUAL .............................. 92
PLURISUBJETIVOS ................................ 61 3.10. OFERTA .............................................. 93
1.10. ACTOS COLECTIVOS (colegiados 3.11. CADUCIDAD DE LA OFERTA ............ 97
o colegiales) las voluntades se “unen”
3.12. ACEPTACIÓN ..................................... 97
constituyendo un acuerdo que surge
de la mayoría ............................................ 61 3.13. CONSENTIMIENTO ENTRE
PRESENTES ........................................... 98
3.14. CONSENTIMIENTO ENTRE
UNIDAD II AUSENTES .............................................. 98
DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................... 63 3.15. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO ...... 99
2.1. CLASIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS .......................................... 65
UNIDAD IV
2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS
CONTRATOS SEGÚN SUS DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................. 101
FUNCIONES ECONÓMICAS Y 4.1. CAPACIDAD DE HECHO
SOCIALES ............................................... 71 (de obrar o de ejercicio) .......................... 103
2.3. CONTRATOS UNILATERALES Y Es “LA GENERICA APTITUD DE
BILATERALES (art.1138 CC) .................. 72 OBRAR POR SI” ................................... 103
4.2. CAPACIDAD DE DERECHO:
(jurídica o de goce) ................................. 104
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“APTITUD PARA SER TITULAR DE UN 6.3 PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA
DERECHO” ............................................ 104 DE CAUSA ............................................. 140
4.3. IDONEIDAD: muy próxima a la 6.4 FALSA CAUSA .................................... 140
incapacidad de derecho pero
6.5 CAUSA ILÍCITA ................................... 140
distinta de ella ......................................... 104
4.4. CAPACIDAD CONTRACTUAL ........... 107
4.5. LEGITIMACIÓN PARA CONTRATAR 108
UNIDAD VII
4.6. INCAPACIDAD DEL ART. 1160 .......... 108 DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................. 143
4.7. LOS INHABILITADOS ......................... 110 7.1 FORMA DE LOS CONTRATOS ......... 145
4.8. CAPACIDAD DE LA MUJER Y 7.2 CONVERSIÓN DEL NEGOCIO

REGIMEN DE ADMINISTRACION DE JURÍDICO .............................................. 146
LA SOCIEDAD CONYUGAL ................. 111 7.3 DOCUMENTO Y DECLARACIÓN ...... 147
4.9. INCAPACIDAD RELATIVA DE 7.4 FORMALIDAD DEL DOBLE
DERECHO ............................................. 111 EJEMPLAR ............................................ 147
4.10. CAPACIDAD PARA LOS 7.5 ANALISIS DEL ART. 1.184 DEL
PEQUEÑOS CONTRATOS .................. 113 COD. CIVIL ............................................ 151
4.11. NULIDAD POR INCAPACIDAD ........ 113 7.6 CONTRATOS QUE DEBIENDO SER
4.12. EFECTOS DE LOS CONTRATOS HECHOS EN ESCRITURA PÚBLICA
EN RAZÓN DE LAS DISTINTAS SE EXTENDIEREN EN
INCAPACIDADES ................................. 115 DOCUMENTOS PRIVADOS O
VERBALMENTE .................................... 152
4.13. EFECTOS DE LA NULIDAD POR
INCAPACIDAD ...................................... 115 7.7 BOLETO DE COMPRAVENTA ........... 155
4.14. QUIEN PUEDE PEDIR LA NULIDAD 7.8 NATURALEZA JURÍDICA DEL

POR INCAPACIDAD DE HECHO ........ 116 BOLETO DE COMPRAVENTA ............. 159
A.- HASTA LA SANCION DEL CODIGO
DE VELEZ SARSFIELD ........................ 182
UNIDAD V B. EL CÓDIGO DE VÉLEZ ........................ 183
DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................. 119
C. CAZES DE FRANCINO CONTRA
OBJETO DE LOS CONTRATOS .............. 121 RODRIGUEZ CONDE ........................... 184
5.1 PRESTACIÓN ...................................... 122 LA LEY 17.711 ............................................ 187
5.2 REQUISITOS DEL OBJETO ............... 123 III)ESCRITURACIÓN POR EL JUEZ ........ 187
5.3 VALOR PATRIMONIAL DEL OBJETO 125 2. CASO “PESSIA c/ DEL VALLE”, 1.922 (JA.
T IX p. 391 T SS) .................................... 188
5.4 EXISTENCIA DE LA COSA ................. 126
3. CASO SAZES DE FRANCIANO,
5.5 PACTOS DE INSTITUCIÓN, DE
MALIA C. C. RODRíGUEZ CONDE,
RENUNCIA Y DE DISPOSICIÓN ......... 127
MANUEL. 1.951. .................................... 189
5.6. BIENES FUTUROS EN LA
4. POSTURA DEL Dr. JOSE MARIA
DONACIÓN: .......................................... 127
LOPEZ OLACIREGUI ............................ 190
5.7. COSAS LITIGIOSAS, PRENDADAS: . 128
UNIDAD VIII
UNIDAD VI
8.1. PRUEBA .............................................. 201
6.1 LA CAUSA ........................................... 133
6.2 CAUSA DEL ACTO JURÍDICO Y
DE LA OBLIGACIÓN ............................. 133
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UNIDAD IX INTERPRETACIÓN DE LOS
CONTRATOS. ....................................... 267
I. OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN ..... 268
9.1. EFECTOS DE LOS CONTRATOS ..... 211
II. CONSIDERACIONES GENERALES .... 269
9.2. SUCESORES UNIVERSALES ........... 211
III. DOCTRINAS SOBRE LA TEORÍA DE
9.3. EFECTOS DE LOS CONTRATOS LA INTERPRETACIÓN DE LOS
ENTRE LAS PARTES Y TERCEROS .. 218 CONTRATOS ........................................ 271
IV. PROCESO DE LA DECLARACIÓN ..... 274
UNIDAD X V. EL PROBLEMA EN LA
DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................. 227 LEGISLACIÓN NACIONAL ................... 275
10.1. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO .. 229 VI. LA CUESTIÓN EN LA

JURISPRUDENCIA ............................... 283
10.2. SEÑAL O ARRAS .............................. 235
VII. CONCLUSIONES ................................ 290
10.3. PACTO COMISORIO: (VER
ARTS. 1203, 1024 Y 1374 CC) .............. 237 JURISPRUDENCIA.- La citada en
el texto .................................................... 290
10.4. PACTO COMISORIO LEGAL ........... 240
10.5. PACTO COMISORIO
CONVENCIONAL .................................. 241 UNIDAD XII
10.6. EVICCIÓN ......................................... 241 DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................. 293
10.7. VICIOS REDHIBITORIOS ................. 247 12.1. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS 295
12.2. REVOCACIÓN .................................. 297
UNIDAD XI 12.3. NULIDAD ........................................... 299
DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................. 251 12.4. DESISTIMIENTO ............................... 300
11.1. INTERPRETACIÓN DE LOS 12.5.TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

CONTRATOS ........................................ 253 (Excesiva onerosidad sobreviniente) ..... 302
11.2. MATERIA ........................................... 254 12.6. DIRIGISMO CONTRACTUAL -

CRISIS DEL CONTRATO ..................... 306
11.3. OBJETO ............................................ 254
12.7. LESIÓN .............................................. 307
11.4. CRITERIO DEL CÓDIGO CIVIL ....... 256
11.5. CLASES DE INTERPRETACIÓN ..... 257
11.6. CARACTERES DE LAS REGLAS
DE INTERPRETACIÓN ......................... 259
11.7. INTERPRETACIÓN FILOLOGICAS,
SEGÚN LAS PALABRAS ...................... 259
11.8. EL ESPIRITU DE LA NORMA ........... 260
11.9. INTERPRETACIÓN SEGÚN LA
BUENA FE ............................................. 261
11.10. INTERPRETACIÓN FACTICA ........ 262
11.11. INTERPRETACIÓN
CONSERVADORA ................................ 262
11.12. INTERPRETACIÓIN A FAVOR
DEL DEUDOR: ...................................... 263
11.13. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO .. 265
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Mensaje de Bienvenida
Dentro del fascinante mundo del derecho, te encontrarás en esta materia con la
riqueza del análisis y estudio del mundo de las transacciones económicas. No existe el
comercio, el intercambio de bienes, el desarrollo de sistema económico alguno sin el
análisis de las obligaciones. Aquí está el germen de la vida negocial. Aquel negocio
jurídico que fuera estudiado en parte general desde su necesaria visión estáticas,
analizando sus elementos y sus patología, en el derecho de las obligaciones lo comen-
zarás a ver en forma dinámica (desarrollo que se profundizará luego con el estudio de
los contratos). Por tales razones, nunca deberás perder de vista que cuando estudios
determinada figura del derecho de las obligaciones, su finalidad práctica, útil.
En el sistema de estudios en el que te encontrás pone el acento en tus capacidades,

no solo intelectuales –que se descuentan- sino en el empeño y continuidad en tu
trabajo; tu amigo más intimo serán los textos que te podrán auxiliar en cualquier mo-
mento de tu vida; luego de ellos estaremos desde la pagina web dando la asistencia
necesaria y orientando desde la presencial el tilde que queremos darle a la materia.
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Carrera: Abogacía
Curso: 3º Año
Materia: Derecho Civil - Contratos
Profesor: Dr. Fulvio German Santarelli
Año Académico: 2009
I. Fundamentación
El universo de las transacciones negociales demuestra una innovación permanente
en materia de tipos contractuales, de conceptos, modelados constantemente por los
requerimientos prácticos de los negocios. El denominado proceso de globalización,
entendido aquí, como la atenuación de las barreras fronterizas de los derechos nacio-
nales, trae como consecuencia el trasvasamiento y utilización de figuras contractuales
de los más diversos ordenamientos jurídicos del planeta, enriqueciendo las institucio-
nes vernáculas. Así pues, en la asignatura, luego de estudiar instituciones que refieren
las vicisitudes de la vida de todo contrato (origen, formación, extinción, etc.) centra su
análisis en las figuras de los contratos en particular, debiendo, primeramenente, cap-
tarse su finalidad económica para comprender mejor la regulación típica de la figura.
II. Objetivo
El objetivo final consiste en que el alumno termine la asignatura manejando las
alternativas de la vida negocial (aplicables, como se dijo, a todas la figuras contractua-
les), y además pueda resolver situaciones inherentes a las reglas de los contratos más
usuales en la vida cotidiana.
Para lograr aquella meta, es menester manejar las herramientas de solución, y la

primera de ellas lo constituyen las normas positivas: el código civil, normas especiales
que fuera de él alcance a la institución particular bajo estudio, la opinión de los autores
que permiten analizar el alcance de las normas y nos refieren acerca del “linaje” de las
instituciones de modo completar su comprensión. Finalmente la jurisprudencia que
orienta en el correcto uso de aquellas herramientas.
Así pues, todo analisis de las instituciones contractuales debe principiar por el mar-
co legal vigente y deslizarse hacia la interpretación de las normas que precisaran los
contornos aplicativos de ella. Debe advertirse aquí que la regulación legal de un tipo
contractual, no constituye sino una de las posibles soluciones dadas a la figura, por
tanto, es menester poner en su adecuada dimensión la fuente normativa. No obstante,
ello naturalmente, marca para el alumno una guia de estudio, en tanto le refiere un
orden de prelación en los materiales de estudio a manejar.
Corolario de lo expuesto es la riqueza que se obtiene del estudio en grupo (sea en

forma presencial o via la red) con sus compañeros, de modo que en el intercambio de
ideas, comentarios, aún desde el error, se aprenda el manejo de la terminología y
alcance de las instituciones.
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He aquí el papel más trascendente de la jurisprudencia en esta materia, cual es del
de disparador del caso práctico que busca concitar el interés del alumno, advirtiendo la
trascendencia práctica del tema bajo análisis.
III. Programa de la Asignatura

UNIDAD I - UBICACIÓN Y CARACTERIZACIÓN
Ubicación del contrato en una teoría general del derecho: contrato y acto jurídico. El
contrato como fuente de obligaciones. El contrato y los derechos reales. El contrato y
los derechos personalísimos o de la personalidad. El contrato y los actos jurídicos
familiares. El contrato y los derechos hereditarios. Contrato, convención y pacto: ca-
racterización de estos vocablos en el Dº Romano y su posterior evolución. Contrato y
acuerdo. Acto colectivo, complejo y colegial.
UNIDAD II: NOCIÓN Y CLASIFICACIÓN
La metodología en materia de contratos. La teoría general del contrato, y la teoría del

acto o negocio jurídico. La definición del artículo 1137. Derecho Comparado. Función
económica del contrato. Elementos del contrato. Clasificación de los contratos desde el
punto de vista jurídico: a) Unilaterales y bilaterales; b) Plurilaterales; c) Onerosos y
gratuitos; d) Consensuales y reales; e) Típicos y atípicos; f) Conmutativos y aleatorios;
g) Formales y no formales; h) Principales y accesorios; i) De disposición y de adminis-
tración; j) Constitutivos y declarativos; k) Directos, indirectos y fiduciarios; l) Regula-
res e Irregulares; m) De ejecución inmediata y de ejecución diferida; n) De ejecución
instantánea y de trato sucesivo. Clasificación de los contratos de acuerdo con sus
funciones económicas y sociales.
UNIDAD III: FORMACIÓN
Formación del contrato: manifestación negocial. Modos de la manifestación negocial:

directa, indirecta y presumida por la ley. El silencia como manifestación de voluntad. El
consentimiento. Gestación del consentimiento: a) La carta de intención; b) La invitación
a ofertar; c) La minuta; d) Teoría de la puntation. La oferta o propuesta contractual: a)
Concepto; b() Requisitos; c) La oferta al público; d) Especies; e) Obligatoriedad; f)
Caducidad. La aceptación: a) Concepto; b) Modalidades; c) Obligatoriedad; d) Caduci-
dad. Consentimiento entre presentes. Contratos por teléfono. Consentimiento entre au-
sentes: a) Por agente, nuncio o mensajero; b) Por correspondencia epistolar: teorías; c)
Sistema adoptado por el Código Civil argentino; c) Por telegrama.
UNIDAD IV: CONTRATO PREVIOS
Contratos previos a otro futuro o definitivo. El contrato de promesa. El contrato o de

opción. El contrato de prelación. El contrato reglamentario. El contrato normativo.
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UNIDAD V: MODALIDADES
Modalidades en la formación del consentimiento. El contrato por adhesión: a) Ubica-

ción; b) Concepto; c) Naturaleza jurídica: teorías; d) Nuestra postura; e) Su razón de
ser; f) Ventajas e inconvenientes; g) las cláusulas vejatorias; h) La situación en nuestro
derecho. El contrato colectivo. El contrato por concurso.
UNIDAD VI: VICIOS
Vicios del consentimiento. Ignorancia y error. Dolo. Violencia. Temor reverencial. Es-
tado de necesidad. La lesión subjetiva-objetiva.
UNIDAD VII: QUIENES PUEDEN CONTRATAR
Capacidad para contratar: principios generales. Metodología. Capacidad jurídica y

de obrar. Legitimación para contratar. Incapacidades enumeradas en el artículo 1160
del Código Civil: a) Los religiosos profesos; b) Los comerciantes fallidos; c) Los pena-
dos. Capacidad para los pequeños contratos. Nulidad por incapacidad: a) A quién co-
rresponde la acción de nulidad por incapacidad; b) Efectos de la nulidad por incapacidad.
UNIDAD VIII - CONTRATACIÓN POR Y PARA OTRO
La representación o poder de obrar. Origen de la representación. Efectos de la repre-

sentación. Exceso o abuso del poder. Representación sin poder. Contrato o nombre de
tercero sin su autorización. Contrato por persona a designar. Contrato consigo mismo.
UNIDAD IX: LA OPERACIÓN JURÍDICA
El objeto del contrato. Ilicitud del objeto. Posibilidad del objeto. Patrimonialidad del
objeto.
UNIDAD X: EL MOTIVO DETERMINANTE
La causa del contrato: concepto. Causa del acto jurídico y de la obligación. Diferen-
cias con los restantes elementos del contrato. Evolución del concepto: la concepción
clásica. a) El anticausalismo; b) El neocausalismo; c) La tesis subjetiva; el motivo
determinante; d) La tesis objetiva; finalidad económico-social; e) La tesis dualista. La
causa en la doctrina nacional. Presunción de la existencia de causa. Falsa causa.
Causa ilícita.
UNIDAD XI: SOLEMNIDADES. DEMOSTRACIÓN EN JUICIO
1- La forma del contrato: concepto. Contratos formales y no formales. La conversión

del negocio jurídico. El instrumento como concepto autónomo. Formalidad del doble
ejemplar. Clasificación de los contratos formales: ad solemnitatem y ad probationem.
Contratos que deben celebrarse en escritura pública. La obligación de hacer escritura
pública: artículo 1185 del Código Civil.
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2- La prueba del contrato: concepto. Metodología. Medios probatorios: a) Instrumen-
tos públicos; b) Documentos privados; c) Cartas misivas; d) Confesión de partes; e)
Juramento judicial; f) Presunciones legales o judiciales; g) Testigos; h) Otros medios
probatorios: La prueba de los contratos formales. Conflictos de pruebas: instrumento
público e instrumento privado.
UNIDAD XII: SENTIDO Y ALCANCE
La interpretación del contratos. Criterio del Código Civil. Las reglas del Código de
Comercio: a) Interpretación filológica (por la expresión literal); b) Interpretación contextual;
c) Interpretación subjetiva (por la intención común); d) Interpretación fáctica; e) Inter-
pretación conservadora; f) Interpretación a favor del deudor. La calificación del contra-
to. La integración del contrato.
UNIDAD XIII: CONSECUENCIAS, PARTES Y TERCEROS
1. Efectos de los contratos: introducción. La autonomía de la voluntad. La fuerza

vinculatoria del contrato: su fundamento. Efectos del contrato en el Derecho contempo-
ráneo. El dirigismo contractual: la llamada crisis del contrato.
2. Efectos con relación a las personas. Los herederos o sucesores universales. Los
sucesores particulares o a título singular. Los acreedores de las partes. Los verdade-
ros terceros: penitus extranei. Contrato a favor de tercero: a) Concepto; b) Efectos; c)
Naturaleza jurídica del Derecho en favor del tercero; d) La aceptación por el tercero; e)
Relaciones entre el tercero y el promitente; f) El artículo 504 y los casos particulares.
Contrato a cargo de tercero (promesa del hecho ajeno). La cesión del contrato. El
contrato derivado (o subcontrato).
UNIDAD XIV: EL VOLVER A VER. ALTERNATIVAS
1. Revisión de los contratos. Fundamentos de la revisión contractual. La excesiva

onerosidad sobreviniente (teoría de la imprevisión): a) antecedentes; b) ámbito de ac-
tuación; c) requisitos; d) efectos; e) la cláusula de exclusión.
2. Vicisitudes e ineficacia del contrato. Ineficacia por invalidez del contrato. Inefica-
cia por falta de presupuestos o requisitos: a) inoponibilidad; b) suspensión; c) resolu-
ción; d) arrepentimiento. Vicisitudes extintivas: a) revocación; b) rescisión.
UNIDAD XV: LA SANCIÓN REPARADORA
Responsabilidad civil. Fuentes de responsabilidad. Presupuestos de la responsabili-

dad civil: a) antijuridicidad; b) imputabilidad; c) dañosidad; d) causalidad. Consecuen-
cias de la responsabilidad civil. Ambito de la responsabilidad contractual. Responsabi-
lidad precontractual: a) extensión del período precontractual; b) fundamento de la res-
ponsabilidad. Responsabilidad postcontractual.
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UNIDAD XVI: EFECTOS DE LOS BILATERALES
La excepción de incumplimiento contractual: a) noción; b) fundamento; c) naturaleza

jurídica; d) requisitos; e) efectos. El pacto comisorio: a) noción; b) fundamento; c) natu-
raleza jurídica; d) ámbito de actuación; e) requisitos para su ejercicio; f) especies de
pactos comisorios: expresos e implícitos; g) el jus variandi. La señal o arras: a) noción;
b) especies: confirmatorias y penitenciales; c) las arras penitenciales en el Código
Civil; d) las arras confirmatorias en el Código de Comercio; e) el arrepentimiento en las
arras penitenciales; f) la cláusula "como seña y a cuenta de precio".
UNIDAD XVII: VICIOS EN EL DERECHO Y EN LA COSA
Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios: saneamiento. Evicción: concepto

y campo de aplicación: a) modificaciones a la responsabilidad por evicción; b) requisi-
tos para el funcionamiento de la responsabilidad; c) entre quienes existe la responsabi-
lidad; d) obligaciones del enajenante; e) cesación de la responsabilidad: diversas cau-
sas. Vicios redhibitorios: concepto: a) campo de aplicación; b) modificaciones a la
responsabilidad; c) requisitos; d) efectos de los vicios redhibitorios.
UNIDAD XVIII: OTRAS FUENTES LICITAS. LA COOPERACIÓN SIN ENCARGO
1. El cuasicontrato: antecedentes. Su noción. Críticas a la figura. Situación en el

Derecho argentino.
2. La gestión de negocios ajenos: concepto. Origen romano. Fundamentación. Natu-

raleza jurídica. Presupuestos. Requisitos de la gestión: a) dar aviso al dueño del nego-
cio; b) utilidad de la gestión; c) continuarla y acabar el negocio. Efectos: a) obligatorie-
dad del gestor; b) obligaciones del dueño del negocio. Conclusión de la gestión.
UNIDAD XIX: EL DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL INCAUSADO
Enriquecimiento sin causa: concepto. Fuente de obligaciones: diferencias con las

restantes fuentes. Presencia en el Código Civil. Presupuestos: a) ausencia de toda otra
acción; b) falta de título convencional o legal. Requisitos: a) un hecho determinante de
un desplazamiento patrimonial; b) que apareja enriquecimiento, por un lado; c) que trae
aparejado empobrecimiento, por otro lado. Subsistencia del enriquecimiento al tiempo
de la demanda. Mala fe en el enriquecido. Buena fe en el empobrecido. Límites de la
acción de restitución: deuda de valor. Empleo útil.
UNIDAD XX: COMPRAVENTA Y PERMUTA
1. Conceptos generales: concepto e importancia. Evolución; la cuestión de la trans-

ferencia de la propiedad. Caracteres. Compraventa civil y comercial. Comparación con
otros contratos: a) con la permuta; b) con la cesión de créditos; c) con la locación de
cosas; d) con la locación de obra; e) con la dación en pago; f) con la donación con
cargo. Elementos de la compraventa.
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2. Capacidad: principio general
a) Incapacidad de hecho: enumeración de los incapaces. Menores emancipados.

Actos celebrados por incapaces; sanción de nulidad.
b) Incapacidad de derecho: enumeración: a) los esposos entre sí; b) padres, tutores

y curadores; c) albaceas; d) mandatarios; e) empleados públicos; f) jueces y em-
pleados de la administración de justicia; g) ministros nacionales y provinciales; i)
religiosos profesos.
3. El consentimiento: aplicación de los principios generales: remisión. Las llamadas

ventas forzosas; su naturaleza jurídica. a) Supuesto de expropiación; b) obligación de
vender impuesta por testamento o contrato; c) división de condominio; d) ejecución
judicial de los bienes del deudor; e) obligación legal de vender impuesta al administra-
dor de bienes ajenos. Forma y prueba.
Elementos peculiares de la compraventa
1. La cosa
a) Principios generales: condiciones para que la cosa pueda ser vendida: a) debe ser
una cosa en sentido propio; b) la venta no debe estar legalmente prohibida; c)
debe ser determinada o determinable; d) debe tener existencia real o posible.
b) Venta de cosa ajena: el problema. Campo de aplicación del artículo 1329 ( el

principio y sus limitaciones; casos en que la venta de cosa ajena es válida; requi-
sitos de aplicación del artículo 1329; comparación con la venta mercantil). Efectos
entre las partes distintas (distintas hipótesis; carácter de la nulidad). Efectos res-
pecto del dueño (el principio de la inoponibilidad y sus excepciones). Consolida-
ción de la venta (distintos modos de consolidación). Venta de cosa parcialmente
ajena (carácter y extensión de la nulidad; indemnización de daños; consolidación
de la venta).
c) Venta de cosa futura: distintos casos. Naturaleza jurídica de la venta de esperan-

za. Extensión de los riesgos tomados por el comprador.
d) Cosas sujetas a riesgos: condiciones de validez de esta venta.
2. El Precio: condiciones que debe reunir. Precio en dinero. Precio determinado o

determinable: a) precio fijado por las partes; b) precio fijado por un tercero; c) efectos
de la fijación por el tercero. Precio serio y vil. Precios legales.
Obligaciones del vendedor
1. Obligación de entrega:
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a) Conservación y custodia de la cosa: contenido de esta obligación. Riesgos y
aumentos: a) riesgos; b) acrecimientos y mejoras; c) frutos; d) productos. Riesgos
y aumentos en caso de mora del comprador.
b) La entrega: formas y modo. Extensión de la obligación de entrega. Tiempo de la

entrega. Lugar de la entrega. El llamado derecho de retención del vendedor. Gas-
tos de la entrega. Consecuencias de la falta de entrega (derechos del comprador;
el comprador opta por el cumplimiento; el comprador opta por la resolución; con-
secuencias del ejercicio del derecho de opción; extensión de las indemnizaciones
en caso de incumplimiento del vendedor; imposibilidad de entregar la cosa). Privi-
legio del vendedor (a. del vendedor de cosas muebles; b. del vendedor de inmuebles).
2. Obligación de garantía: concepto
a) Garantía contra los hechos propios del vendedor: concepto y alcances. Sancio-
nes de la obligación de garantía. Invalidez de la cláusula de no-garantía contra los
hechos personales.
b) Evicción: remisión
c) Vicios redhibitorios: nociones generales (concepto); condiciones de existencia: a.

debe ser oculto, b. debe ser importante, c. debe existir al tiempo de la adquisición;
Prueba; ente quienes existe la garantía). Efectos (acciones de que dispone el
comprador: derecho de opción; acción redhibitoria; efectos entre las partes y res-
pecto de terceros; acción quanti minoris; venta de varias cosa conjuntamente;
pérdida de la cosa; venta en remate judicial; ventas especiales: a prueba, sobre
muestra, alternativa, de cosas futuras; indivisibilidad de la acción redhibitoria).
Cesación de la garantía (causales). Cláusulas que modifican la garantía (principio
general; cualidades garantizadas en el contrato). Prescripción de las acciones
(plazos legales).
3) Obligación de recibir el precio: norma legal.
Obligaciones del comprador
1. Obligación de pagar el precio
a. Reglas generales: momento en que debe pagarse. Lugar del pago. Intereses.
b. Derecho de retener el precio: distintos casos. Temor fundado de ser molestado por
una acción real (concepto de temor fundado); títulos perfectos; antecedentes que
debilitan al título; conocimiento del vicio por el comprador; oportunidad para hacer
valer el derecho de retención; renuncia al derecho de retención; recursos que la
ley reconoce al vendedor). Falta de entrega de la cosa en las condiciones debidas
(ejercicio del derecho de retención).
c. Garantías del vendedor no pagado: enumeración.
17
2. Obligación de recibir la cosa: tiempo y lugar. Sanciones para el supuesto de que
no se reciba la cosa.
3. Obligación de pagar el instrumento del contrato y los gastos de recibo: disposición

legal.
Modalidades de la compraventa
1. Compraventa condicional: condición suspensiva. Condición resolutoria. Caso de

duda.
2. Compraventa a término: distintos casos y remisión.
3. Cláusula de no enajenar: régimen legal. a) Prohibición absoluta de enajenar; b)

Prohibición respecto de persona determinada.
4. El pacto comisorio en la compraventa: el Código Civil y la ley 17711. Limitaciones

al ejercicio del pacto comisorio por razones de moral y buenas costumbres. Efectos
entre las partes. Efectos respecto de terceros.
5. Venta con pacto de retroventa: concepto y naturaleza jurídica. Interés económico

de este pacto; sus peligros.
a. Condiciones de validez: enumeración.
b. El derecho de rescate: quien puede ejercerlo. Pluralidad de vendedores. Contra

quiénes se ejerce. Capacidad para ejercer el derecho de rescate. Extinción del
derecho de rescate.
c. Efectos del pacto: efectos del vencimiento del plazo ( con relación al comprador;
con relación al vendedor). Efectos del ejercicio de rescate (principio general);
obligaciones del rescatante; obligaciones del comprador; efectos respecto de ter-
ceros).
6. Pacto de reventa: concepto y régimen legal.
7. Venta con cláusula de arrepentimiento: concepto y régimen legal.
8. Pacto de preferencia:
a. Conceptos generales: concepto y naturaleza jurídica. El derecho de preferencia

es intransmisible. Es indivisible. Plazo para ejercer la preferencia.
b. Efectos: obligación de avisar. Obligaciones del vendedor que hace uso de la prefe-
rencia. Caso de que el comprador no haya dado aviso. Venta hecha en pública
subasta.
18
9. Venta con pacto de mejor comprador:
a. Del pacto en general: concepto y naturaleza jurídica. Es transmisible. Condiciones

de ejercicio.
b. Efectos: obligaciones del vendedor. Derecho de preferencia del comprador. Caso

de que el comprador no haga uso de su derecho de preferencia.
10. Venta con reserva del dominio: concepto. Naturaleza jurídica y régimen legal.
¿Pueden venderse las cosas muebles bajo reserva de dominio? Efectos: principios
generales y remisión.
11. Venta-locación: concepto y naturaleza jurídica.
12. Venta ad gustum: concepto y naturaleza jurídica. Alcance de la facultad de pro-

bar. Plazo para hacer la degustación; aceptación tácita. Rechazo de la cosa gustada.
13. Venta a ensayo o prueba: concepto y diferencia con la venta ad gustum.
14. Venta de cosas de calidad determinada: concepto. Efectos. Venta según muestra.
15. Venta por junto, o por cuenta, peso o medida: concepto.
16. Modalidades de la venta de inmuebles:
a. Los casos del artículo 1344: el artículo 1344. Venta ad corpus. Venta sin indica-
ción del área, a un precio por medida. Venta con indicación de área que se tomará
de otra mayor. Venta con indicación de área y precio por medida. Venta con indica-
ción de área por un precio único. Venta de varios inmuebles por un solo precio.
b. Compraventa de inmuebles por cuotas periódicas: el problema. La ley 14005 -

reformada por la ley 23266- (forma y anotación en el registro; efectos de la anota-
ción del contrato en el Resgistro: a. con relación a las partes, b. respecto de
terceros).
17. Venta "en comisión": concepto y naturaleza jurídica. Condiciones de validez.

Efectos.
18. Otras cláusulas usuales: ventas sobre documentos. Venta de cosas que no están
a la vista. Ventas por fardos o bajo cubiertas.
Promesas de compra o de venta

Boletos de Compraventa
1. Promesas unilaterales de venta o de compra: promesa unilateral de venta. Prome-

sa de compra.
19
2. Boletos de compraventa: concepto y naturaleza jurídica. Efectos. Poder para sus-
cribir el boleto: forma. Cesión del boleto. Forma de la cesión. Acuerdo de voluntades no
formulado en el boleto de compraventa. La escrituración. Concurso o quiebra del ven-
dedor antes de la escritura. Cláusulas usuales: "como seña a cuenta del precio", "títu-
los perfectos".
Permuta
Concepto y régimen legal. Caracteres. Disposiciones especiales. a) Justos motivos

de duda sobre el derecho del copermutante; b) nulidad; c) gastos de contrato; d) evicción.
Unidad XXI: CESIÓN DE DERECHOS
1. Nociones generales: concepto y terminología. Antecedentes históricos. Interés

práctico. Método del Código; legislación comparada. Reglas legales aplicables. Carac-
teres del contrato. Comparación con la novación y la subrogación.
2. Capacidad
a. Regla general: distintos casos.
b. Incapacidad de hecho: casos especiales. Carácter de la nulidad.
c. Incapacidad de derecho: principio general y reglas especiales: a) administrado-

res de establecimientos públicos o privados; b) mandatarios; c) abogados y
procuradores; d) funcionarios de la administración de justicia; e) carácter de la
nulidad.
3. Objeto de la cesión:
a. Regla general: el artículo 1444.
b. Derechos que pueden cederse: enumeración legal.
c. Derechos incesibles: incesibilidad convencional. Incesibilidad legal.
4. Forma: principio general. Casos en que se requiere escritura pública. Caso en que
no se necesita la forma escrita.
Efectos de la Cesión
1. Transmisión del derecho
a. Momento en que se opera: entre las partes (principio general). Respecto de terce-
ros, particularmente el deudor cedido (necesidad de notificación) del deudor; for-
ma de la notificación; quiénes pueden hacer la notificación; forma de la acepta-
ción; conocimiento indirecto de la cesión por el deudor).
20
b. Efectos de la notificación o aceptación: relaciones entre el cesionario y el deudor
cedido (principio general y consecuencias; excepciones contra el cesionario; ac-
ciones conservatorias; acción del cesionario sin notificación previa de la cesión).
Relaciones entre el cedente y el deudor (derechos del cedente). Conflictos entre
varios cesionarios (solución legal). Conflicto entre el cesionario y los acreedores
embargantes (distintos casos; quiebra del cedente).
2. Contenido de la cesión: principio general y aplicaciones: a) fuerza ejecutiva; b)

accesorios del crédito; c) intereses. Restricciones, cargas y vicios del derecho cedido.
Cesión parcial. Garantía de la legitimidad del crédito y de la solvencia del deudor;
remisión.
3. Cesión de herencia: breves nociones. Efectos.
Unidad XXII: LOCACIÓN DE COSAS
1. Conceptos generales: definición. Importancia social. Caracteres. Comparación con

otros contratos: a) con la compraventa; b) con el depósito; c) con el comodato; d) con
la locación de obra y de servicios; e) con la sociedad; f) con el préstamo de consumo.
Comparación con el usufructo. Naturaleza jurídica del derecho del locatario: ¿es perso-
nal o es real? La ley 23091 de locaciones urbanas.
2. Elementos del contrato:
a. Consentimiento: sobre qué deber recaer. Modalidades del consentimiento. Prome-

sa de locación. Locación forzosa. Forma y prueba. Capacidad (capacidad de he-
cho; incapacidades de derecho; condóminos).
b. La cosa locada: cosas que pueden arrendarse: principio general. Cosas indetermi-
nadas. Existencia de la cosa al tiempo de contratar. Cosas futuras. Cosas fuera
de comercio. ¿Puede arrendarse un fondo de comercio?. Locación de cosa ajena
(hipótesis en que se plantea el problema; efectos con relación a las partes; efec-
tos con relación al verdadero propietario). Locación de cosa parcialmente ajena
(efectos).
c. El precio: determinación del precio. ¿Debe pagarse en dinero?. Forma de pago.

Modificación del alquiler convenido.
d. Causa lícita: uso lícito o deshonesto como causa-fin del contrato. Consecuencias
de la ilicitud o inmoralidad de la causa-fin.
3. Duración del contrato: plazo máximo. Plazos mínimos. Plazos indeterminados en

las locaciones urbanas. Resolución anticipada de las locaciones destinadas a vivienda.
Cesación el beneficio del plazo.
4. Transmisión de los derechos y obligaciones derivados de la locación:
21
a. Transmisión mortis causa: el principio.
b. Transmisión por actos entre vivos: enajenación de la cosa locada. Condiciones de

aplicación del artículo 1498. Excepciones a la regla del artículo 1498.
Obligaciones del locador
1. Obligación de entregar la cosa: cosas comprendidas en la obligación de entrega.

Cosas no comprendidas. Estado en que debe entregarse. Lugar de entrega. Tiempo de
la entrega. Gastos de la entrega. Sanciones para el caso de incumplimiento de la
obligación de entrega.
2. Obligación de mantener la cosa en buen estado:
a. Deterioros no derivados de caso fortuito o fuerza mayor: alcances de la obliga-

ción. Supuesto del deterioro causado por el uso de la cosa. Sanciones en caso de
incumplimiento; reparaciones urgentes y no urgentes. Oposición del inquilino a la
realización de las reparaciones.
b. Destrucciones o deterioros derivados de caso fortuito o fuerza mayor: distintas

hipótesis: a) destrucción total; b) destrucción parcial; c) simples deterioros.
c. Impedimentos al uso y goce de la cosa derivados de fuerza mayor: hipótesis legal.

Caso fortuito que sólo afecta el provecho. Derechos y obligaciones de las partes.
3. Obligación de garantía: concepto y fundamentos
a. Hecho del locador: hechos que importan turbación. Sanciones para el caso de
incumplimiento de esta obligación. Obras de reparación hechas por el locador.
Obras que no son reparaciones.
b. Hechos de terceros: turbaciones de hecho (reglas generales; turbaciones del pro-

pietario vecino). Turbaciones de derecho (concepto; obligación del locatario de
notificar la turbación del locador; consecuencias de la garantía; situación del loca-
tario frente al turbador; turbaciones causadas por la autoridad pública).
c. Turbaciones por otros locatarios: distintos supuestos.
d. Garantía por vicios redhibitorios: los vicios redhibitorios en la locación. Casos en

que no se debe la garantía. Efectos de la existencia de vicios redhibitorios; dere-
chos del locatario. Modificación convencional de la garantía por vicios redhibitorios.
4. Obligación de pagar mejoras: minuciosidad de la reglamentación legal; método a

seguir.
a. Mejoras que el locatario puede realizar: principio general. Reglas especiales. Au-
torización contractual para hacer mejoras. Mejoras prohibidas por la ley o el con-
trato: sancione para el locatario.
22
b. Mejoras que el locador está obligado a pagar: distintos casos. Ausencia de con-
vención sobre el pago de mejoras (reglas generales: a. reparaciones urgentes, b.
mejoras necesarias o útiles. c. mejoras voluntarias). Existencia de convención
(reglas interpretativas; forma y prueba de la autorización para hacer mejoras;
contratos por tiempo indeterminado; seguro de la cosa arrendada). Reglas com-
plementarias (influencia de la culpa en el pago de las mejoras: a. contrato resuelto
sin culpa de las partes, b. contrato resuelto por culpa del locador, c. contrato
resuelto por culpa del locatario; cláusula de quedar las mejoras a beneficio de la
propiedad). Determinación del valor de las mejoras (distintos casos; compensa-
ción de las mejoras; derecho de retención).
5. Obligación de pagar las cargas y contribuciones: gravámenes sobre la cosa.
Obligaciones del locatario
1. Obligación de usar y gozar de la cosa conforme a su destino: concepto.
a. Uso estipulado en el contrato: prohibición de alterar el destino para el cual la cosa

ha sido alquilada. Uso abusivo.
b. Uso no estipulado: uso conforme a la naturaleza de la cosa y las costumbres; uso
abusivo.
c. Sanciones legales: concepto y remisión.
2. Obligación de conservar la cosa en buen estado: concepto y remisión.
a. Deterioro culpable de la cosa: regla general. Sanción por el incumplimiento de

esta obligación.
b. Abandono de la cosa: concepto de abandono. Sanciones por el incumplimiento de

esta obligación.
c. Obras o mejoras prohibidas: obras y mejoras prohibidas. Sanciones.
d. Reparaciones locativas: concepto; remisión. Sanciones.
e. Mejoras estipuladas: sanciones.
f. Casos de exención de responsabilidad del locatario: distintas causales: a) caso

fortuito, b) vicio de la cosa. c) extinción natural de la cosa.
3. Obligación de pagar los arrendamientos:
a. De la obligación en general: concepto. Epoca de pago. Lugar de pago. Prueba del

pago entre las partes y con relación a terceros. Pago anticipado de alquileres
frente a los acreedores del locatario.
23
b. Garantías del pago del alquiler: enumeración. Resolución del contrato por falta de
pago (norma legal; indemnización de daños). Derecho de retención (el artículo
1558). Privilegio del locador (breves nociones). Acción ejecutiva (garantía proce-
sal; derecho de compensación).
4. Obligación de restituir la cosa: noción y remisión.
5. Obligación de avisar ciertos hechos al locador: hechos que deben ser puestos en
conocimiento del locador.
Cesión de la locación y sublocación
1. Generalidades: concepto de cesión de la locación y sublocación: semejanzas y

diferencias. Caso de duda. Derecho de ceder y sublocar. Limitaciones al derecho de
ceder y sublocar. Derecho de prestar la cosa.
a. Prohibición convencional de ceder y sublocar: cláusula prohibitiva de ceder o

sublocar. Transferencia del fondo de comercio y prohibición de ceder la locación.
Sanción para el caso de cesión o sublocación contra la prohibición contractual.
Situación del cesionario o sublocatario.
b. Prohibición legal de ceder o sublocar: arrendamientos agrícolas.
2. Efectos de la cesión: relaciones: relaciones entre cedente y cesionario. Relacio-

nes entre locador y locatario. Relaciones entre locador y cesionario.
3. Efectos de la sublocación: relaciones entre sublocador y sublocatario. Relaciones

entre locador y locatario. Relaciones entre el locador y el sublocatario.
Conclusión de la locación
1. Causales: causales enumeradas en el Código: a) término pactado; b) plazo inde-

terminado; c) pérdida de la cosa arrendada; d) imposibilidad de usar la cosa conforme a
su destino; e) vicios redhibitorios; f) caso fortuito; g) incumplimiento de las partes.
Causas no enumeradas en el artículo 1604: a) acuerdo de las partes; b) confusión; c)
condición resolutoria; d) término del usufructo; e) ejecución de obras; f) quiebra del
locatario. Hechos que no concluyen la locación.
2. Consecuencias de la conclusión de la locación: enumeración.
a. Restitución de la cosa: plazos para restituir la cosa: a) contratos de plazo conven-

cional determinado; b) contratos de plazo legal determinado; c) contratos de plazo
indeterminado; d) resolución anticipada del contrato; e) sublocación. Vía por la
cual se puede exigir la restitución. Estado en que la cosa debe ser restituida.
Recursos del locador si la cosa no se le entrega en buen estado. Negativa del
locador a recibir la cosa. Cosa locada sin derecho. Pluralidad de locadores y
locatarios.
24
b. Mejoras: mejoras cuyo pago corresponde al locador. Mejoras que el locador no
está obligado a pagar.
c. Conclusión de la sublocación: regla general.

Régimen de promoción de las locaciones destinadas a vivienda
Idea general del régimen de promoción.
Arrendamientos y aparcerías rurales
1. Arrendamientos:
a. Disposiciones generales: antecedentes legislativos. Concepto y comparación con

la aparcería. Concepto de planta urbana. Contratos excluidos. Forma del contrato.
Registro de los contratos. Plazos. Incesibilidad del arrendamiento; principio y ex-
cepciones. Transmisión mortis causa. Bienes inembargables. Estipulaciones pro-
hibidas:
a) Cesión o sublocación;
b) Explotación irracional del suelo,
c) Limitaciones al derecho del arrendatario a trabajar y contratar libremente el
trabajo, recolección y venta;
d) Contratos canadienses;
e) Contraprestación en trabajo;
f) Domicilio contractual. Desalojo por falta de pago.
b. Obligaciones del arrendador: enumeración a) Lucha contra plagas y maleza; b)

Obligación de construir escuelas.
2. Aparcerías
a. Efectos: concepto. Reglas del arrendamiento rural aplicables a este contrato. Obli-
gaciones del dador. Obligaciones del aparcero. Sanción por incumplimiento de las
obligaciones. Muerte e imposibilidad del aparcero. Venta del inmueble. Prescrip-
ción. Normas aplicables.
b. Reglas especiales sobre aparecerías agrícolas: distribución de los frutos. Forma

de retribución. Vivienda, huerta y pastoreo.
c. Reglas especiales para aparecerías pecuarias: porcentaje de distribución de los

productos. Pérdida de animales. Disposición del plantel y sus productos. Gastos
de cuidado y cría.
LEASING
1. Concepto
25
2. Leasing de cosas muebles: leasing financiero. Leasing operativo. Requisitos lega-
les. Opción de renovación. Efectos del contrato: a) Oponibilidad frente a terceros. b)
Caso de quiebra, c) Transmisión del dominio; d) Daños ocasionados por la cosa; e)
Reglas legales de aplicación subsidiaria.
3. Leasing inmobiliario: fundamento legal. Disposiciones generales. Disposiciones

especiales.
UNIDAD XXIII: CONTRATO DE TRABAJO
1. Conceptos Generales: concepto. Terminología. Importancia de este contrato: límites

de nuestro estudio. Caracteres. Paralelo con otros contratos afines: a) con la locación de
obra; b) con el mandato; c) con la sociedad; d) con el depósito; e) con la locación de cosas.
Contrato de aprendizaje. Empleados y funcionarios públicos. Forma y prueba.
2. Capacidad: licitud del objeto. Servicios que requieren título profesional. Derecho a
retribución de los corredores de comercio no matriculados.
3. Derechos y obligaciones de las partes:
a. Obligaciones del trabajador: prestación del trabajo. Deber de fidelidad. Sanciones

para el caso de incumplimiento.
b. Obligaciones del empleador: pago de los servicios: a) Presunción de onerosidad;

b) Excepciones al principio de la onerosidad; c) Monto de retribución. El sueldo o
salario y sus complementos. Forma de pago. Momento del pago. Lugar de pago.
Recibo. Otras obligaciones del empleador.
4. Jornada de trabajo: duración.
5. Vacaciones y otras licencias: vacaciones ordinarias. Licencias especiales. Enfer-

medades y accidentes. Reserva del empleo.
6. Profesiones liberales: naturaleza jurídica.
a. Servicios de abogados y procuradores: remuneración. Pacto de cuota litis. Ruptu-

ra del contrato por voluntad unilateral del cliente. Prescripción.
b. Servicios médicos: honorarios fijados por contrato. Determinación de honorarios

no convenidos. Ruptura del contrato por decisión unilateral de las partes. Pres-
cripción. Responsabilidad profesional. Carácter de la responsabilidad civil de los
médicos.
c. Servicios de arquitectos, ingenieros y agrimensores: naturaleza jurídica. Remu-

neración. Ruptura unilateral del contrato. Prescripción.
26
7. Contratos deportivos: naturaleza jurídica. Remuneración. Contrato de boxeo: su
validez; cláusulas de irresponsabilidad. Prescripción.
UNIDAD XXIV: LOCACIÓN DE OBRA
1. Conceptos generales: concepto y terminología. Caracteres. Paralelo con otros

contratos. Objeto. Los materiales; quién debe aportarlos y a quién pertenecen-
a. Formación del contrato: concursos o licitaciones. Forma. Prueba. Documentación

complementaria; hipótesis de contradicción entre distintas cláusulas.
b. Distintos sistemas de contratación de obras: sistemas más comunes en la ejecu-

ción de obras materiales. a) Ajuste alzado; b) Por unidad de medida; c) Por coste y
costas; d) Contratos separados; e) Subcontratos. Otras formas de contratación.
OBLIGACIÓN DEL EMPRESARIO Y DEL DUEÑO
1. Obligaciones del empresario: enumeración.
a. Obligación de ejecutar la obra: modo de ejecución: principio general. a) Falta de

estipulación; b) Obras que deben realizarse a satisfacción del dueño. Ejecución de
la obra por intermedio de terceros. Sanciones por incumplimiento de esta obliga-
ción. a) Derecho a no pagar el precio; b) Acción por cumplimiento del contrato y
daños y perjuicios; c) Acción por resolución del contrato; la cuestión del pacto
comisorio tácito en la locación de la obra; d) Derecho a hacer ejecutar la cosa (o
repararla) por un tercero; e) Derecho a destruir la obra mal ejecutada.
b. Obligación de entregar la cosa en el plazo convenido: plazo pactado y no pactado.

Plazo inicial. Modificación del plazo; trabajos adicionales. Término supletorio no
contractual. Término insuficiente. Sanciones para el caso de incumplimiento del
plazo. Obligación de entregar la cosa; recursos del sueño. Lugar de la entrega.
c. Obligación de permitir el control del desarrollo de la obra por el dueño: el derecho

del control. Consecuencias de la aceptación o rechazo de los materiales y trabajos.
d. Responsabilidad frente al dueño: responsabilidad por destrucción o deterioro de la

cosa durante la ejecución (caso en que el dueño pone los materiales: a -Destruc-
ción o deterioro por caso fortuito, b- Destrucción por mala calidad de los materia-
les. c- Destrucción por vicios ocultos; Caso en que el empresario pone los mate-
riales). Responsabilidad después de entregada la obra (ruina por vicios del suelo;
regla legal; ruina de la cosa, plazo de garantía). Reglas comunes a la ruina ante-
rior o posterior a la entrega (la responsabilidad del empresario es contractual; la
responsabilidad es de orden público; carga de la prueba; responsabilidad del ar-
quitecto; responsabilidad común del arquitecto y del constructor; distribución de la
carga de la indemnización. Prescripción). Responsabilidad por el hecho de las
personas ocupadas en la obra (disposición legal).
27
2. Obligaciones del dueño o comitente: enumeración.
a. Obligación de cooperación: contenido. Sanciones nacidas del cumplimiento de

esta obligación.
b. Pago del precio: modo de fijar el precio (distintos modos de fijar; caso en que no
se haya establecido el precio). Momento del pago (caso en que el contrato no lo
establece; caso en que el contrato lo establece; consecuencias de la falta de pago
oportuno del precio, derecho de retención). Lugar del pago (aplicación de las re-
glas generales). Revisión del precio (el problema; trabajos adicionales; ¿tiene de-
recho el dueño a ordenar trabajos adicionales? Privilegios del empresario (nocio-
nes generales y remisión). Prescripción (plazo legal).
c. Obligación de recibir la obra: remisión.
d. Obligación condicional de pagar a los obreros y proveedores de materiales con-

tratados por el empresario: condiciones para el ejercicio de esta acción. Naturale-
za de la acción. Quienes gozan de ella. Prueba de los pagos hechos por el dueño
al empresario; recibos privados sin fecha cierta.
3. Responsabilidad de las partes ante terceros; responsabilidad del empresario.
CESIÓN Y FIN DEL CONTRATO DE OBRA
1. Cesión y subcontratación:
a. Por el empresario: diferencia entre cesión y subcontratación. Cesión del contrato.

Subcontratación. Efectos del subcontrato.
b. Cesión del contrato por el comitente: principio general.
2. Fin del contrato: enumeración.
a. Cumplimiento del contrato: recepción de la obra (diligencias previas; la verifica-

ción, aceptación y recepción). Efectos de la recepción (recepción de la obra sin
reservas; recepción provisoria).
b. Desistimiento del dueño: derecho del dueño a desistir del contrato. Indemnización
que debe pagar el empresario.
c. Muerte, desaparición y falencia del empresario: muerte del empresario (resolu-

ción del contrato; continuación de la obra por los herederos; efectos de la resolu-
ción del contrato). Desaparición del empresario (desaparición del empresario y aban-
dono de la obra; efectos). Quiebra (quiebra del empresario; quiebra del comitente).
d. Imposibilidad de empresario de hacer o terminar la obra. Concepto de imposibili-

dad. Efectos de la imposibilidad. Imposibilidad temporaria; efectos.
28
e. Inejecución de las obligaciones por una de las partes en las obras encargadas por
piezas o medidas: solución legal.
CONTRATOS AFINES
1. Contrato de edición:
a. Naciones generales: concepto. Objeto. Naturaleza jurídica. Caracteres. Forma y

prueba.
b. Efectos: derechos y obligaciones del autor (derechos; obligaciones). Derechos y

obligaciones del editor derechos; obligaciones).
c. Cesión del contrato: cesión por el empresario. Cesión por el autor.
d. Fin del contrato: distintas causales.
2. Contratos de representación pública-
a. Generalidades: concepto. Naturaleza jurídica. Formación del contrato.
b. Efectos del contrato: derechos y obligaciones del autor (derechos; obligaciones).

Derechos y obligaciones del empresario (derechos; obligaciones). Cesión del con-
trato (el principio; retransmisión de la obra).
c. Fin del contrato: aplicación de las reglas del contrato de edición.
d. El contrato con los intérpretes: naturaleza jurídica; protección del derecho del
intérprete.
3. Contrato de espectáculo: concepto. Naturaleza jurídica. Forma y prueba. Dere-

chos y obligaciones del espectador. Derechos y obligaciones del empresario. Respon-
sabilidad por los daños ocurridos con motivo del espectáculo.
4. Contrato de espectáculo: concepto. Naturaleza jurídica. Obligaciones del empre-

sario de publicidad. Obligaciones del anunciante. Agentes de publicidad.
UNIDAD XXV: SOCIEDAD
1- Generalidades: concepto. Naturaleza jurídica del acto constitutivo de la sociedad.

Elementos: a. Utilidad apreciable en dinero; b. Participación en las ganancias y pérdi-
das; c. La affectio societatis. Caracteres. Paralelo con otras figuras jurídicas: a. con las
asociaciones; b. con el condominio; c. con la comunidad hereditaria. Sociedades civiles
y comerciales. Personería jurídica de las sociedades. Nombre de la sociedad.
2. Objeto:
29
a. Objeto ilícito: regla general; sociedades que deben reputarse ilícitas.
b. Sociedades ilícitas: nulidad del contrato (carácter de la nulidad). Efectos de la

nulidad (con relación a los socios; respecto de terceros).
c. Actividades ilícitas de miembros de sociedades lícitas: consecuencias: falta de

acción.
3. Formación del contrato:
a. Capacidad: capacidad de hecho. a. Incapaces bajo patria potestad, tutela o curatela;

b. Menores emancipados. Incapacidades de derecho. Nulidad de la sociedad por
incapacidad de los socios.
b. Estipulaciones prohibidas: el artículo 1653. Estipulaciones permitidas.
c. Forma y prueba: forma. Prueba.
4. Los aportes: naturaleza y distintas clases de aportes. Transmisión de la propiedad

y del uso y goce; presunción legal. Aportes en propiedad. Aportes del uso y goce. a.
Riesgos y frutos; b. Disolución de la sociedad; c. Efectos frente a terceros. Aportes de
créditos. Aporte de trabajo o industria; remisión. Sociedades universales.
VIDA DE LA SOCIEDAD
1. De los socios: quiénes tienen calidad de socios. Socios aparentes. Socios ocul-
tos. Herederos y legatarios. Cesionarios. Cesión autorizada por el contrato. Efectos de
la cesión: a. Cesión autorizada por el contrato; b. Cesión prohibida. Ingreso de nuevos
socios.
2. Administración de la sociedad:
a. Administración prevista en el contrato: principios generales. Socio administrativo

designado con el contrato (principio y consecuencias; irrevocabilidad del mandato
de administración. a. Justas causas de remoción, b. Procedimiento de remoción;
administrador judicial provisorio, c. Efectos de la remoción, Renuncia del socio
administrador). Socio administrador designado por acto separado del contrato (re-
vocación del mandato; renuncia del administrador). Administrador no socio (revo-
cación del poder; renuncia; modo de llenar la administración vacante).
b. Administración no prevista en el contrato: principio legal. Derecho de oposición.

Efectos respecto de terceros. Alteración del contrato social y actos contrarios a
su objeto.
c. Alcance de los poderes del socio administrador: principio general. a. Negocios

ordinarios; b. Negocios extraordinarios; c. Negocios prohibidos o contrarios al ob-
jeto. Actos realizados en contra de la decisión mayoritaria. Pluralidad de adminis-
30
tración. Derechos y obligaciones de los administradores. Derecho de control de
los socios no administradores.
3. Obligaciones de los socios respecto de la sociedad:
a. Obligación de hacer los aportes prometidos: distintas clases de aportes; remisión.

Cuantía de los aportes. Tiempo en que deben hacerse los aportes. Incumplimiento
de la obligación de aportar. a. aportes de bienes muebles o inmuebles; b. Aportes
de créditos; c. Aporte de trabajo o industria; d. Intereses correspondientes a la
demora en hacer los aportes. Quién tiene derecho a exigir los aportes y a deman-
dar por incumplimiento. Nuevos aportes.
b. Garantía por evicción: aplicación de los principios generales.
c. Garantía por vicios redhibitorios: reglas generales.
d. Deber de fidelidad: concepto y aplicación práctica. a. Responsabilidad por actos u

omisiones perjudiciales a la sociedad; b. Prohibición de realizar negocios del mis-
mo género de los sociales; c. Obligación de representar a la sociedad; d. Extricación
de fondos sociales en provecho propio; e. Deudas de un tercero a la sociedad y a
un socio; e. Deudas de un tercero a la sociedad y a un socio; imputación de su
cobro; f. Insolvencia del deudor subsiguiente al pago parcial de una deuda común.
4. Derechos de los socios:
a. Reembolso de los anticipos y reintegro de pérdidas: regla general.
b. Beneficio de competencia: regla legal.
c. Asociación de un tercero a su parte: Solución legal.
d. Derecho a la exclusión del consorcio: justa causas de exclusión. Efectos de la

exclusión, remisión.
e. Derecho de renunciar a la sociedad: sociedades por tiempo determinado. El dere-

cho de renunciar por justa causa es de orden público. sociedades por tiempo
indeterminado. Efectos de la renuncia de mala fe. Efectos de la renuncia intempes-
tiva. Efectos de la exclusión o renuncia.
f. Participación en los beneficios: reglas legales.
5. Derechos y obligaciones de la sociedad y de los socios respecto de terceros. idea

dominante del sistema legal.
a. Derechos y obligaciones de la sociedad frente a terceros: concepto de tercero.

Créditos sociales. Deudas sociales. a. Qué deudas deben considerarse sociales;
31
supuesto de duda. b. Compensación. c. Concurso de la sociedad. d. Responsabili-
dad por hechos ilícitos.
b. Derechos y obligaciones de los socios respecto de terceros: obligaciones particu-

lares de los socios. Responsabilidad de los socios por la deudas sociales. Recur-
sos entre los socios. Deudas particulares de la sociedad con uno de los socios.
6. Disolución de la sociedad: disolución total y parcial.
a. Causales: muerte de los socios (sociedades compuestas de dos personas; socie-

dades compuestas de más dedos personas; cláusulas de opción para continuar
con los herederos; subsistencia de la sociedad con exclusión de los herederos del
fallecido; cláusulas relativas a los derechos de los herederos; subsistencia de la
sociedad con exclusión de los herederos del fallecido; cláusulas relativas a los
derechos de los herederos; remisión). Cumplimiento del término o condición (re-
gla legal; continuación de común acuerdo). Pérdida de capacidad social (solución
legal). Imposibilidad de continuar los negocios (solución legal). Exclusión o renun-
cia de un socio (distintos supuestos legales: a. Sociedades de tiempo indetermi-
nado, b. Sociedades de plazo determinado; incapacidad sobreviniente de alguno
de los socios). Incumplimiento de los aportes (regla legal).
b. Efectos de la disolución: desde qué momento se producen. Efectos de la disolu-

ción total. Efectos de la disolución parcial.
7. Liquidación y partición: concepto y reglas aplicables. Forma de hacer la partición.

Sociedades de capital e industria. Liquidación parcial por retiro de socio. Fallecimiento
de un socio: forma de desinteresar a los herederos.
SOCIEDADES IRREGULARES O DE HECHO
1. Concepto. Prueba. Sociedad de hecho entre concubinos.
UNIDAD XXVI: DONACIÓN
1. Nociones generales: el concepto en el Código Civil. Liberalidades que no son

donaciones. Apreciación crítica; derecho comparado. El animus donandi. Negotium
mixtum cum dontatione. Régimen de las liberalidades que no son donaciones. ¿Es la
donación un contrato? Caracteres del contrato: a. Es un contrato a título gratuito, b. Es
formal y en algunos casos solemne; c. Es irrevocable. Promesa gratuita de bienes para
después de la muerte.
a. Consentimiento: requisito de la aceptación. Donación hecha a varios donatarios.

Muerte del donante o del donatario antes de la aceptación.
32
b. Capacidad: capacidad de hecho (regla general: a. Menores, b. Cónyuges). Capaci-
dad de derecho (incapacidad para donar; incapacidad para recibir donaciones;
poderes para donar y aceptar donaciones; donaciones entre concubinos; remi-
sión). Momento en que debe existir la capacidad (reglas generales).
c. Objeto: cosas que pueden ser donadas; principio general. Prohibición de donar los
bienes futuros. Donación de cosa ajena. Donación de todos los bienes presentes.
d. Forma: forma de las donaciones. Forma de la aceptación. Casos en que la dona-

ción es un acto solemne. Forma de las donaciones de bienes muebles.
e. Prueba: prueba de las donaciones del artículo 1810: a. Entre las partes; b. Por
terceros. Prueba de las donaciones de cosas muebles: a. Entre las partes; b. Por
los terceros.
3. Efectos de las donaciones
a. Obligaciones del donante: obligación de entregar la cosa; los frutos. Pérdida o

deterioro de la cosa. Acciones de que puede valerse el donatario. Evicción y
vicios redhibitorios.
b. Obligaciones del donatario: principio. Obligaciones de gratitud, alimentos debidos

al donante. Pago de las deudas del donante. Donación de un inmueble hipotecado.
4. Diversas clases de donaciones:
a. Donaciones por causa de muerte: principio general.
b. Donaciones mutuas: concepto.
c. Donaciones remuneratorias: concepto. Régimen legal.
d. Donaciones con cargo: concepto y régimen legal. Consecuencias de la inejecución

del cargo: a. Acción por cumplimiento; b. Acción por revocación. Cargos imposi-
bles, ilícitos o inmorales.
5. Donaciones entre cónyuges: remisión.
6. Inoficiosidad de las donaciones: al problema: remisión.
7. Reversión de las donaciones: donaciones condicionales; limitaciones derivadas

del principio de la irrevocabilidad. Reversión por premoriencia del donatario (concepto;
beneficiarios; forma de reversión; alcance de la cláusula de reversión; efectos de la
reversión: a. Reversión pendiente, b. Condición cumplida, c. Certeza de que la condi-
ción no podrá cumplirse; renuncia a la reversión).
8. Revocación de las donaciones: casos en que el donante puede revocar la dona-

ción.
33
a. Revocación por en ejecución de los cargos: solución legal. Acción de la revoca-
ción (quienes pueden demandar la revocación; condiciones de ejercicio de la ac-
ción: a. Incumplimiento del cargo, b. Constitución en mora). Efectos de la revoca-
ción (respecto de las partes; respecto de terceros; respecto del beneficiario del
cargo; límites de la responsabilidad del donatario).
b. Revocación por ingratitud: fundamento. Donaciones que pueden revocarse por

ingratitud. Causales que configuran ingratitud: a. Atentado contra la vida del do-
nante; b. Injurias graves; c. Negación de alimentos. Acción de revocación (quiénes
pueden ejercerla; contra quiénes puede dirigirse, prescripción). Efectos de la re-
vocación (entre las partes; respecto de terceros).
c. Revocación por supernacencia de hijos: solución legal. Efectos.
UNIDAD XXVII: MANDATO
1. Nociones generales: concepto. Antecedentes históricos. Caracteres. Onerosidad

y gratuidad. Distinción con otros contratos o actos jurídicos; remisión. Representacio-
nes a las que se aplican las reglas del mandato.
a. El Consentimiento: momento en que se forma el contrato; el acto de apoderamien-

to y la aceptación como actos unilaterales.
b. Forma y prueba: otorgamiento del mandato; forma. Mandato tácito. Casos en que
se exige escritura pública. Forma de la aceptación. Prueba del mandato.
c. Capacidad: capacidad para otorgar el mandato. Capacidad para ser mandatario.
3. Objeto: principio general. Mandato de objeto imposible, ilícito o inmoral. En interés

de quién puede otorgarse mandato: a. Interés exclusivo del mandante; b. Interés común
del mandante y del mandatario; c. Interés común del mandante y de terceros, d. Interés
exclusivo de un tercero; e. Interés exclusivo del mandatario. Contrato consigo mismo.
Representación de intereses compuestos.
4. Extensión del mandato: poderes generales y especiales. Casos en que se necesi-

tan poderes especiales. Carácter de la enumeración del artículo 1881. Alcance del
mandato especial.
5. Pluralidad de contratantes:
a. Pluralidad de mandatarios: caso que se designen varios mandatarios: a. Mandato

conjunto; b. Mandato separado e indistinto; c. Mandato sucesivo. Responsabilidad
de los mandatarios.
34
b. Pluralidad de mandantes: responsabilidad solidaria. Responsabilidad frente a terceros.
6. Obligaciones del mandatario: desde cuándo está obligado al mandatario.
a. Ejecución del mandato: cómo debe cumplirse el mandato: a. Ejecución más ven-
tajosa; b. Ejecución evidentemente dañosa; c. Imposibilidad de cumplir las instruc-
ciones; d. Oposición de intereses entre mandante y mandatario.
b. Rendición de cuentas: el principio. Exención de la obligación de rendir cuentas. De

qué debe rendir cuentas el mandatario. Mandato ilícito. Intereses.
c. Responsabilidad del mandatario. Principio general. Solvencia de las personas con
quienes contrata el mandatario. Criterio para apreciar el alcance de la responsabi-
lidad del mandatario.
7. Sustitución del mandato: principio.
a. Efectos: relaciones entre mandante y mandatario. a. Responsabilidad del manda-

tario; b. Obligación de vigilancia. Relaciones entre el mandante y el sustituto. Rela-
ciones entre el mandatario sustituyente y el sustituto. Relaciones entre la mandante
y los terceros.
b. Obligaciones del mandante:
a. Obligación de proporcionar los medios para la ejecución del mandato: concepto.

Anticipo de fondos y reintegro de gastos. Intereses sobre gastos y anticipos.
Desde cuando puede le mandatario reclamar el reintegro de gastos.
b. Obligación de indemnizar las pérdidas: indemnización de las pérdidas.
c. Obligación de liberar al mandatario. contenido de esta obligación.
d. Obligación de retribuir el servicio: como se fija la remuneración. Remuneracio-
nes excesivas. Resultado de la gestión y remuneración. Efectos de la resolu-
ción o revocación del mandato sobre la retribución del mandatario.
e. Derecho de retención del mandatario: concepto y alcance.
9. Efectos del mandato con relación a terceros: forma de ejercer el mandato.
a. Contratos realizados en nombre del mandante: actos realizados dentro de los

límites del mandato (cuándo se entiende que el mandatario ha actuado dentro de
los límites de sus poderes. Efectos. Obligaciones derivadas para el mandante: a.
Fecha del contrato; b. Documentos y confesión del mandatario; d. Notificaciones;
d. Culpa y hecho ilícitos del mandatario). Actos realizados fuera de los límites del
mandato (efectos respecto del mandante; mandato aparente; contratos del
mandante y del mandatario con terceros sobre un mismo objeto, efectos respecto
del mandatario; ratificación del mandato. a. Forma de la ratificación, b. Efectos;
efectos respecto de los terceros de buena fe).
b. Mandato oculto: noción. Efectos.
35
10. Terminación del mandato
a. Causas: enumeración. Revocación del mandato (regla general); obligación legal

del mandatario; formas de la revocación: a. Por designación de otro mandatario, b.
Por intervención del mandante en el negocio; Devolución del instrumento en que
consta el mandato; Casos en que el mandato es irrevocable; efectos de la
irrevocabilidad). Renuncia del mandatario (principio; limitaciones al derecho de
renunciar libremente al mandato). Muerte de una de las partes (principio y excep-
ciones). Incapacidad del mandante o mandatario (disposición legal). Caso de sus-
titución del mandato (Cesación de los poderes del mandatario).
b. Efectos de la cesación del mandato: efecto esencial y consecuencias: a. Actos
celebrados por el mandatario después de la cesación; b. Continuación de los ne-
gocios que no admiten demora; c. Restitución del documento en que consta el
poder. Efectos respecto de terceros.
UNIDAD XXVIII: FINANZAS
1. Nociones generales: concepto. Finanza unilateral. Promesa de fianza. Caracteres

del contrato: a. Es normalmente unilateral y gratuito; b. Es accesorio; c) Genera una
obligación subsidiaria, d. Es consensual. Comparación con otros institutos jurídicos: a)
con la obligación solidaria; b) con la delegación imperfecta; c) Con las cartas de reco-
mendación.
a. Sujeto: capacidad para ser fiador.
b. Objeto: obligaciones que pueden afianzarse; principio general. a. Obligaciones

futuras; b. Obligaciones nacidas de un hecho ilícito. Prestaciones que pueden
afianzarse. Nulidad de la obligación principal; afianzamiento de la obligación prin-
cipal; afianzamiento de la obligación contraída por un incapaz. Límites de la obli-
gación del deudor; principio y consecuencias. a) Duda sobre la extensión de la
fianza; b) Fianza limitada por deuda de cantidad líquida; c) Intereses; d) Gastos
causídicos.
c. Forma y prueba: principio.
3. Distintas clases de fianzas: régimen legal.
a. Fianza convencional: fianza simple y solidaria. Cuando la fianza es solidaria. Fia-

dor principal pagador.
b. Fianza legal y judicial: concepto. Condiciones que debe llenar el fiador. Deudor que
cayere en insolvencia o mudase su domicilio.
c. Fianza civil y comercial: importancia de la distinción.
36
4. Efectos de la fianza
a. Entre fiador y acreedor: obligaciones y derechos del fiador. beneficio de excusión

(concepto y efectos; supuesto del acreedor negligente; supuesto de deudores prin-
cipales solidarios; fiador del fiador; casos en que el fiador carece del beneficio de
excusión). Beneficio de división (concepto y efectos). Excepciones que puede
oponer el fiador (principio; intervención en le juicio entre acreedor y deudor). Fia-
dor solidario y principal pagador (remisión).
b. Relaciones ente el fiador y el deudor: derechos anteriores al pago (enumeración y

condiciones de ejercicio: a. Exoneración de la fianza luego de transcurridos cinco
años. b. Exoneración por embargo y otros motivos; c. Quiebra del deudor). Dere-
chos posteriores al pago (subrogación en los derechos del acreedor; pago por el
fiador cuando el deudor principal es incapaz; pago anticipado por el fiador; pago
hecho por el fiador de codeudores solidario; pago hecho por el fiador sin conoci-
miento del deudor; negligencia del fiador).
c. Relaciones entre los cofiadores: recurso en caso de pago. Excepciones que pue-
den oponer los cofiadores.
d. Efectos entre deudores y acreedor: principio; caso de insolvencia del fiador.
5. Extinción de la fianza: distintos supuestos.
a. Extinción por vía de consecuencia: principio; medios de extinción: a) Pago; b)

Novación; c) Remisión de deuda; d) Prescripción.
b. Extinción directa: principio. Confusión. Imposibilidad de subrogación en los dere-

chos del acreedor. Prórroga del plazo de la obligación. Negligencia grave del acree-
dor. Prescripción de la acción contra el fiador.
UNIDAD XXIX: CONTRATOS ALEATORIOS
Juego y apuesta
1. Nociones generales: concepto. El juego y su tratamiento legislativo. El juego y las

apuestas en el Código Civil; juegos que hacen nacer obligaciones civiles o puramente
naturales. Distinción entre los juegos que originan una obligación civil (tutelados) y los
quedan nacimiento a una obligación puramente natural (no prohibidos).
2. Efectos:
a. Apuestas que confieren acción (juegos tutelados): potestad judicial.
b. Apuestas que no confieren acción (juegos no prohibidos): principio general, deu-

das pagadas. Promesa de pago; novación. Pago con documentos. Pago con che-
37
que; dación en pago. Compensación. Préstamos hechos a los jugadores. Mandato;
gestión de negocios.
c. Juegos prohibidos: decreto ley 6618/57. Efectos civiles.
d. Juegos de bolsa: operaciones diferenciales.
e. Loterías y rifas: loterías. Rifas.
f. Suerte no empleada como juego o apuesta: recurso para decidir una división de
condominio o cuestiones litigiosas o dudosas.
Renta vitalicia
1. Concepto y fuentes.
2. Contrato oneroso de renta vitalicia:
a. Nociones generales: elementos. Caracteres: a. Es oneroso y bilateral, b. Es alea-

torio, c. es de trato sucesivo, d. es real, e. Es formal. Distinción con otros contra-
tos: a. Con la pensión de alimentos, b. Con el seguro de vida; c. con la donación a
cargo. Las partes (capacidad; en favor de quien puede constituirse la renta; renta
constituida en favor de un tercero; incapacidad del tercero beneficiario; caso de
que los beneficiarios sena varios; vida contemplada a los efectos de la duración
de la renta; nulidad por muerte de la persona contemplada). Objeto (la renta;
cláusulas de intransmisibilidad e inembargabilidad de la renta; el capital).
b. Formación del contrato: forma.
c. Efectos: obligaciones del acreedor de la renta (entrega del capital; obligación de la

garantía). Obligaciones del deudor de la renta; incidencia de la inflación en la renta
vitalicia; falta de pago de la renta; recursos del acreedor; obligación de dar la
seguridad prometidas; efectos de la resolución del contrato.
d. Fin del contrato: extinción por muerte de la persona contemplada.
2. Contrato gratuito de renta vitalicia: reglas aplicables. Diferencias con la renta one-
rosa; a. Capacidad; b. forma; c: formación del contrato; d. garantías ofrecidas; e. nulidad;
f. reducción y colación; g. Acción revocatoria.
UNIDAD XXX: DEPOSITO
1. Nociones generales: concepto. Caracteres. Distinción con otros contratos. Pro-

mesa de depósito. Distintas categorías del depósito. El depósito comercial de dinero.
Depósito no convencionales.
38
a. Capacidad: principio general. Supuesto de depositante incapaz. Supuesto de de-
positario incapaz.
b. Consentimiento: principio general; supuesto de error.
c. Forma y prueba: forma. Prueba.
3. Efectos:
a. Obligaciones del depositario en el depósito regular: enumeración. Obligación de

guarda (alcance y contenido; caso fortuito o fuerza mayor; gastos de conserva-
ción; depósito de documentos que devengan intereses). Obligación de guardar
secreto (alcance). Obligación de no hacer uso de la cosa (alcance). Obligación de
restitución (cómo debe hacerse la restitución; responsabilidad de los herederos
del depositario que han enajenado la cosa; a quién debe hacerse la restitución.
Lugar y gastos de la restitución. Tiempo de la restitución: a. el contrato fija el
término, b. el contrato no fija el término. Prescripción de la acción de restitución.
Compensación. Derecho de retención del depositario).
b. Obligaciones del depositario en el depósito regular: obligación de restitución. De-
recho de compensación.
c. Obligaciones del depositante: enumeración.
4. Fin del depósito: distintas causas.
5. Depósito necesario: concepto. Régimen legal.
6. Depósitos en hoteles o posadas: lineamientos del régimen legal. Concepto de

posadero y de viajero. Objetos por los cuales responde le hotelero. Personas de cuyos
hechos responde el hotelero. Cláusulas de no responsabilidad. Prueba de contratos.
Derecho de retención.
7. Contrato de garaje: naturaleza jurídica. Obligaciones emanadas del contrato. Res-

ponsabilidad del garajista.
UNIDAD XXXI: PRESTAMOS
1. Distintas clases de préstamos.
Mutuo o préstamo de consumo
1. Nociones generales: concepto. Transmisión de la propiedad. Caracteres del con-

trato. Promesa de préstamo. Comparación con otros contratos: a. con el comodato. b.
Con la locación. c. Con la sociedad. d. Con la compraventa. Préstamos civil y comer-
cial. Forma y prueba.
2. Efectos:
39
a. Obligaciones del mutuante o prestamista. entrega de la cosa. Responsabilidad por
mala calidad o defectos ocultos de la cosa.
b. Obligaciones del mutuario.
Obligación de restitución. Fecha de la restitución. Préstamo de dinero con intere-

ses. a- Tasa del interés. b- Acumulación de intereses; amortización. c- Intereses
moratorios. d- pago de intereses y prórroga del término. e- Falta de pago de los
intereses. Los intereses en el mutuo mercantil.
Comodato o Préstamo de Uso
1. Nociones generales: concepto. Caracteres del contrato: a) Es un contrato real; b)

Es un contrato gratuito; c) Es un contrato celebrado intuitae personae; d) Se discute si
es unilateral, bilateral imperfecto o bilateral. Promesa de comodato. Comparación con
otros contratos y con el usufructo.
2. Formación del contrato: quiénes pueden ser comodantes. Capacidad. Objeto. For-
ma y prueba.
3. Efectos:
a. Obligaciones del comodante: obligación de permitir el uso de la cosa durante el

tiempo convenido. Responsabilidad por vicios o defectos ocultos de la cosa. Obli-
gación de pagar los gastos extraordinarios. No hay derecho de retención.
b. Derechos y obligaciones del comodatario: derechos (derecho de uso: frutos y

acrecimientos). Obligación de conservar y cuidar la cosa prestada (deterioros y
pérdidas de la cosa; alcance de la responsabilidad del comodatario). Obligación
de restituir la cosa (estado en que debe restituirse; tiempo de la restitución; a.
Caducidad del plazo contractual, necesidad imprevista y urgente del comodante,
b- Fallecimiento del comodatario; c- Falta de cuidados o uso abusivo de la cosa;
caso de que el contrato no estipule plazo; duda sobre la existencia del plazo;
derecho de restitución del comodatario; lugar de la restitución; a quién debe ha-
cerse la restitución; restitución de armas ofensivas; consecuencias de la falta de
restitución por el comodatario; recuperación de la cosa perdida; restitución por los
herederos del comodatario; pluralidad de comodatarios).
4. Fin del comodato: diversas causas: a- Por pérdida de la cosa; b- Por vencimiento
del plazo expreso o tácito; c- Por voluntad unilateral del comodatario; d- Por voluntad
unilateral del comodante.
UNIDAD XXXII: CONTRATO DE FIDEICOMISO
1. Nociones generales: concepto. Las partes del contrato. Fideicomiso testamenta-

rio. Distintos tipos de fideicomiso. Requisitos legales. Efectos del fideicomiso. Obliga-
40
ciones contraídas en la ejecución del fideicomiso. Registro del fideicomiso. Responsa-
bilidad por los daños ocasionados por las cosas.
2. Derechos y obligaciones del fiduciario: disposiciones legales. Cesación de la ges-

tión del fiduciario. Sustitución del fiduciario.
3. Extinción del fideicomiso: causales. Destino de los bienes.
4. Fideicomiso financiero: breve noción.
IV. Bibliografía
Para estudiar la asignatura el alumno deberá consultar en forma permanente los
siguiente materiales:
La Guía de Estudios contenida en los Módulos.
La bibliografía básica obligatoria:
Parte General:
- ALTERINI, Atilio Anibal. “Contratos, civiles, comerciales, de consumo” - Editorial

Abeledo Perrot - 1999.
- MOSSET ITURRASPE, Jorge. “Contratos” - Editorial Rubinzal Culzoni -2000.
Parte Especial:
- “Tratado de los Contratos” Guillermo Borda, Abeledo Perrot.
El alumno dispondrá, además de los siguientes recursos pedagógicos:
1. Foro Académico-Consultas: Donde podrá plantear consultas académicas. El foro

será contestado por el profesor durante el período de clases (abril a junio) los días
martes y viernes. Durante los restantes meses del año académico (febrero, mar-
zo, julio, agosto, septiembre, octubre, noviembre y diciembre) los días miércoles.
Las consultas del mes de enero y las del receso de julio serán respondidas al
reinicio de la actividad académica.
2. Foro Académico-Actividades: Durante el período de clases se platearán debates y

actividades de integración y aplicación de conocimientos.
3. Materiales adicionales: A publicarse como archivos de documentación en el botón

“Módulos” de la página web.
4. Clases satelitales. Espacios de interacción entre el profesor y el alumno.
41
V. Condición para regularizar la materia
IMPORTANTE!!
Los requisitos para regularizar la materia serán informados por el docente a

través de los canales pertinentes de comunicación (tanto para alumnos re-
gulares como libres):
• Tablón de anuncios
• Foro de la materia
• Cuadros de regularización publicados en la página web
Manténgase atento!!!
42
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD I
EL CONTRATO
Actos Jurídicos Elementos

Plurisubjetivos Accidentales
Teoría del contrato

del Código Civil
Argentino
Principios fundamentales
Actos Elementos
Colectivos Naturales
Naturaleza
Jurídica
Acto Jurídico: bilateral, en-
tre vivos, patrimonial
Definición del art. 1137 C.C:
Noción
Concepción Requisitos
Art. 1137 C.C. - Crítica De existencia
Diferencia y analogía con: De validez
Convención, Pacto
43
44
VI. Guía de estudios
UNIDAD I
1.1. UNA DE LAS OBLIGACIONES, QUIZÁS LA MÁS

IMPORTANTE SON LOS CONTRATOS
Esta introducción debe guiar nuestro estudio a modo de tener bien claro el ámbito de
actuación jurídica de cada uno (no son pocos los casos donde se confunden las esfe-
ras de cada uno, por ejemplo, cuando tratemos el tema del objeto de los contratos).
El Contrato en general es un acuerdo de voluntades que tiene por

objeto reglar derechos entre las partes.
En este punto cabe señalar que, es la más de las veces, fuente de las obligaciones
motivo por el cual, con este último y solo alcance jurídico se lo ha reglado en algunas
legislaciones positivas considerándolo como una especie de convención, la que, evi-
dentemente, tiene un alcance jurídico más amplio; (así el Cód. Civil de El Salvador (art.
1309), de Puerto Rico (art.1202) y de Colombia (art. 1495).-
En tal sentido, el art. 1101 del Cód. Civil Francés lo establece cuando expresa:
“Contrato es una convención en virtud de la cual, una o varias personas se obligan con
relación a una u otras a dar, hacer o no hacer una cosa" Entonces en el Cód. Civil
Francés el contrato es la convención que origina obligaciones.
La convención es el género y el contrato la especie
Pero tal limitación de la esfera propia del contrato no ha merecido el asentimiento de

toda la doctrina ni de la legislación positiva, ya que otras lo consideran, no solamente
teniendo como único fin generar obligaciones, sino también el de modificar, transferir,
conservar y aniquilar derechos. Siguiendo a Savigny, Vélez Sársfield le da un alcance
más amplio al contrato que el de crear solamente obligaciones, destinándole a reglar
los derechos de las partes, lo que se acerca más a la idea de lo que es una conven-
ción, sin que pueda decirse que ésta se agote con el contenido del contrato.
Si bien la convención es un término más genérico y el contrato es una convención

específica destinada a reglar ciertos derechos determinados de las partes, el uso de
ambos términos a veces se los utiliza como sinónimos y el mismo Vélez Sársfield, en
distintas disposiciones así los utiliza (ej.: art.1197).
45
1.2. CONTRATO - PACTO
Si nos remontamos al Derecho Romano vemos que el contrato era un acuerdo so-
lemne entre las partes al que se le reconocía eficacia jurídica otorgándole acción; el
pacto por el contrario, carecía de formalidades y no tenía acción, aunque en ciertos
casos se los invocaba como defensa. Con el correr del tiempo el contrato en su evolu-
ción histórica, dejó de ser solemne paulatinamente, y los pactos -a su vez- fueron adqui-
riendo por obra del pretor, validez a través de la teoría de los contratos innominados y otros
recursos técnicos, reconociéndoseles las acciones que podían emerger de los mismos.
Siguiendo a Lafaille podemos decir que, en nuestro Derecho no es ese el sentido que
debemos darle al “pacto” ya no tiene razón de ser tal diferenciación). Para nuestro
Código y las modernas legislaciones:
El pacto se aplica tan solo a las cláusulas accesorias que producen -no
obstante- consecuencias de importancia, susceptibles de modificar los
efectos normales de la relación principal.
Podemos decir que contrato y pacto son términos equivalentes, LOS PACTOS SON
CONTRATOS INSERTOS EN OTRO CONTRATO PARA MODIFICAR LOS EFECTOS
PROPIOS DE ESTE ULTIMO.
Son cláusulas que las partes convienen para subordinar a condiciones o modificar,
como lo juzguen conveniente, las obligaciones que nacen de los contratos (cláusulas
que les son permitidas a los contratantes ver: art. 1363 en la compraventa).
Sufre el contrato en nuestros días el fuerte embate de la teoría del acto o negocio
jurídico, en plena expansión. Como consecuencia de tal enfrentamiento se perfilan dos
posturas extremas y una intermedia:
1a.) Aquella que, sintiendo el peso de la tradición jurídica legisla sobre los actos en
general, abarcando disposiciones que son comunes a los negocios jurídicos,
genéricamente considerados(1).
2a.) Contraria a la anterior, la otra posición extrema dice que para armonizar con la
evolución social y económica a la cual asistimos, y para evitar el riesgo de
estampar fórmulas vacías de sentido y sustancia, (dada la importancia que
tiene hoy en día el acto jurídico), debe invertirse la fórmula de la anterior posi-
ción y declarar que las reglas generales, convenientes a la formación, ejecución
y extinción de los actos jurídicos, son aplicables a los contratos, a menos que lo
contrario surja de la voluntad de las partes o la disposición de la ley. Podemos
señalar que esta tesis no tiene consagración legislativa hasta la fecha pero
avanza notablemente en el ámbito doctrinario (2).
1. Se origina moderadamente en el derecho francés, en el código civil francés recibiendo consagración
expresa en el código civil suizo.
2. Hay autores que al hablar de los contratos omiten referirse a la parte general remitiéndose a la teoría
del acto o negocio jurídico y entrando directamente a las figuras especiales.
46
3a.)La postura intermedia parte del reconocimiento de la utilidad y conveniencia de
ambas teorías; el contrato como especie de mayor importancia en la vida econó-
mica y de más frecuente celebración y el acto o negocio jurídico, que es el
género de una muy grande variedad de figuras (este es el criterio de Freitas
seguido por nuestro codificador y por la gran mayoría de los códigos modernos).
Quienes participan de esta teoría intermedia (la más acertada a nuestro criterio ),
aún disienten acerca de como dividir el material que es común a los actos o negocios
jurídicos y al contrato. Algunos, como nuestro codificador, ubican en la teoría del acto
jurídico un número exiguo de preceptos; otros prefieren extender al máximo esta teoría
incluyendo temas como la “declaración negocial” o declaración de voluntad, modalida-
des de esa declaración, forma, interpretación e integración, representación, etc., que
toman -por lo común- de la teoría del contrato (es lo que ocurre con el código de
Portugal). Aún cuando sea acertado legislar sobre el negocio jurídico, pensando en los
destinatarios de los códigos y su función eminentemente práctica, parece más adecua-
do no hacerlo así.
Similarmente ocurre en el plano docente, institutos modalidades o efectos que, a

veces, no son captados cuando se los explica dentro de la teoría general del derecho
civil, pero cobran vida cuando se los inserta en algo real y practico como es el contra-
to.
1.3. NATURALEZA JURÍDICA DEL CONTRATO
El contrato es UN ACTO JURíDICO QUE TIENE POR EFECTO PRINCIPAL RE-

GLAR DERECHOS DE LAS PARTES, tiende a producir un resultado de derecho, CREAN-
DO MODIFICANDO, TRANSFIRIENDO, CONSERVANDO O ANIQUILANDO DERECHOS.
1- Es un ACTO JURIDICO BILATERAL porque requiere para su configuración el

consentimiento unánime de dos o más partes (art.944 y 946).
2- Es un acto jurídico entre vivos porque no depende para su eficacia de la muerte

de aquellos de cuya voluntad emanan (art. 947).
3- Es un acto jurídico de carácter patrimonial porque tiene un contenido económico

(art. 1167) y éste puede ser de disposición, administración o de conservación
según la mayor o menor amplitud de sus efectos.
Según Orgáz, será:
4- de disposición aquel acto que tiende a disminuir o modificar sustancialmente los

elementos que forman parte del patrimonio o que sin estos caracteres, compro-
meten su porvenir por largo tiempo (a éstos suelen llamárselos actos extraordina-
rios de administración) por ej.: venta, donación, alquiler por largos años.
47
5- de administración: cuando tienen por objeto producir a los bienes los beneficios
que normalmente pueden obtenerse de ellos, respetando su naturaleza y destino,
por ej. locación de cosa.
6- de conservación: el acto que simplemente tiene por fin preservar un bien patri-
monial de un inminente peligro de perderse por ej. depósito.
7- El contrato puede ser acto jurídico gratuito u oneroso según que existan venta-
jas correlativas o no.
8- Será acto jurídico solemne formal o no, según que se exijan o no, al momento de
su celebración, ciertas solemnidades.
9- Es un acto jurídico declarativo o constitutivo según que se creen situaciones

jurídicas nuevas (por ej. la compraventa ).
10- Es un acto jurídico directo cuando se consigue un resultado de inmediato con el

contrato; indirecto: cuando el contrato es un medio o procedimiento oblicuo para
conseguir un resultado querido (por ej. negocio fiduciario).
De todo esto resulta que el CONTRATO ES UNA ESPECIE DE ACTO JURIDICO, el

cual es el género; todo lo que se disponga sobre éste es de aplicación a aquél. Así
expresamente lo dispone el Cód. Civ, cuando habla del objeto de los contratos, art.
1166.
1.4. DEFINICION DEL ART. 1137 CC
Según el art. 1137 ”habrá contrato cuando varias personas se pongan de acuerdo
sobre una declaración de voluntad común destinada a reglar sus derechos “. Este
artículo, copiado íntegramente de Savigny, identifica el contrato con el acto o negocio
jurídico bilateral.
El aspecto objetivo de la definición “reglar sus derechos“ nos da la idea de un amplí-

simo contenido (patrimonial, o familiar; obligacional o real; excluyendo solo a los “
acuerdos que no tienen por objeto una relación de derecho “, sobre la base de Savigny
citado por Vélez en la nota).
No cualquier acuerdo destinado a producir efectos jurídicos o reglar derechos es un

contrato; ES NECESARIO QUE SU OBJETO SEA SUSCEPTIBLE DE UNA APRECIA-
CION PECUNIARIA; art. 1169 que lo limita al campo patrimonial en el ámbito obligacional
(art. 1168) con la amplitud de crear, modificar, transferir, conservar o aniquilar tales
relaciones jurídicas creditorias (art. 577 y concordantes).
Algunos códigos como el civil alemán, el suizo, el civil soviético, el de Portugal y

otros, evitan definir el contrato sin perjuicio de señalar su alcance.
48
El proyecto de modificación de 1.936 no definió al contrato limitándose a dar la
siguiente regla general: “Salvo precepto expreso de la ley, la constitución o modifica-
ción de obligaciones por los actos jurídicos entre vivos, solo puede tener lugar median-
te contrato”.
Otros códigos definen el contrato, la mayoría siguiendo de los lineamientos del Códi-
go Civil francés cuando en su art. 1.101, dice que: “El contrato es la convención por la
cual una o más personas se obliga, con una u otras, a dar, hacer o no hacer alguna
cosa”.
1.4.1. Crítica
La crítica fundamental que se le hace a la definición contenida en el art. 1137, (al

margen de la genérica relacionada a que no es conveniente que en un código contenga
definiciones), ésta referida a que en realidad no son “personas” varias personas, sino
que específicamente se trata de “partes”, al margen de cada parte pueda estar integra-
da por más de una persona.
1.5. TEORÍA EN EL CONTRATO DEL CÓDIGO CIVIL ARGENTINO
El contrato tal como se encuentra legislado en el Código, asienta sus bases sobre
dos principios fundamentales:
1) el de la autonomía de la voluntad, y
2) el de la libertad de las formas contractuales.
1) Autonomía de la voluntad: se consagra en la propia definición del art. 1137 y en

lo dispuesto por el 1197.
La autonomía de la voluntad presupone:
a) que el individuo es libre tanto para celebrar contratos como para no hacerlo (ej.
art. 1324);
b) dispuesto a celebrar contratos es libre para discutir, dentro de un plano de igual-

dad con su co-contratante, el contenido del contrato reglando sus derechos como
lo crean conveniente (ej. el art. 1336).
c) que tiene la libertad de contratar sin conformar el contrato a las formas tipos
previstas por el Cód. Civil.
d) que pueden darle a los contratos los efectos que ellas crean convenientes (art.
1197);
49
e) que pueden, libremente, dejar sin efecto el vínculo jurídico creado por el contrato
y convenir libremente cómo pueden quedar desobligados (art. 1200); y, por último,
f) pueden adoptar al momento de la celebración del contrato, en principio, las formas

que crean más convenientes para sus intereses (art. 973).
Esta facultad reconocida a toda persona capaz de contratar no es absoluta. Su

limitación está dada por la propia ley y sus límites son: el orden público y las buenas
costumbres.
50
Actividad Nº 1
a) Elabore el siguiente glosario:
Obligaciones:
Contrato:
Convención:
Pacto:
b) Relacione los conceptos definidos en A.
c) Elabore distintas definiciones de CONTRATO, de acuerdo a las tres posiciones

vistas en el módulo.
d) A través de ejemplos explique las características del contrato.
e) ¿Cómo define el art. 1137 C.C. al contrato?.
f) Elabore su propia definición de CONTRATO.
51
CONTRATO
asienta sus bases

en
Autonomía Libertad
de la de las
Voluntad formas
arts. 1.137 y
1.197 C.C.
orden
público
LIMITES
arts. 21 y
953 C.C.
buenas
costumbres
52
el individuo es LIBRE
1) para celebrar o no el contrato;
2) para discutir el contenido del contrato;
LA AUTONOMIA 3) para no conformar el contrato a las formas
DE LA tipo previstas en el Cód. Civil.
VOLUNTAD 4) para dar a los contratos los efectos que pre-
tenden;
presupone
5) para disponer dejar sin efecto el vínculo jurí-
que
dico creado y disponer cómo pueden quedar
desobligados;
6) para adoptar “al momento de la celebración”
las formas que crean más convenientes.
las partes pueden celebrar el contrato con las

El principio solemnidades que crean convenientes (ver-
general es balmente, tácitamente, por escrito, etc.).
LA
LIBERTAD
DE LAS
FORMAS
(art. 954) Excepcionalmente debe cumplirse con ciertas solemnidades
(cuando así lo dispone el
y su omisión es sancionada de diversas
Código Civil o leyes
especiales)
formas.
1.6. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA DEL CONTRATO
Para la existencia del contrato hay requisitos que hacen a su “existencia” y otros que
hacen a su “validez”.
1.6.1. Requisitos de existencia del contrato son aquellos que no pueden

faltar, si faltara alguno de ellos no existiría el negocio jurídico; son tres
a) Pluralidad de partes: según la definición del 1137 hay contrato “cuando varias
personas se ponen de acuerdo”. Para que en la relación jurídica contrato, se llegue al
acuerdo de declaración de voluntad común, se exige que concurran en ambos lados,
personas distintas, por lo menos dos. Personas en el sentido de entes capaces de
emitir una declaración de voluntad; ya sea -esta declaración- la exteriorización de la
53
voluntad de una sola persona, ya sea la exteriorización de varias personas unidas por
un mismo interés o propósito, que constituyan en conjunto una de las partes del contra-
to; pudiendo la otra parte, a su vez, ser una sola o varias personas que emitan también
su declaración de voluntad coincidente. (Ver fallo publicado en La Ley tomo 124 pág.
1.173). Esta sería la concepción clásica psicológica de la formación del contrato donde
los contratantes son los que emiten la declaración de voluntad. La opinión contraria u
opuesta admite que :
- la declaración de la voluntad tendiente a la formación del contrato, no tiene que ser

necesariamente, emitida por las partes contratantes sino que puede serlo por
medio de otro u otros (por ej. mandatario),
- que el acuerdo de voluntad común se emita a través de una sola persona, que
represente intereses contrapuestos, y de la que emanan dos declaraciones de
voluntades (caso del mandatario).
Pero es necesario que esas partes que se ponen de acuerdo tengan intereses
contrapuestos, encontrados, intereses que regulan con la declaración de voluntad
común.
b) Declaración de voluntad común: es una composición voluntaria de intereses,

en la que dos o más partes con intereses contrapuestos se ponen de acuerdo para
reglar sus derechos.
Sin la existencia de esa declaración de voluntad común no hay contrato (Ver fallos
publicados en: L.L. 104 pág. 197 y 297).
Si las partes no se ponen de acuerdo sobre la declaración de voluntad común que

regla la totalidad de intereses contrapuestos, no hay contrato (Ver fallos publicados en
L.L. 129 pág. 1015; L.L 101 pág. 391; L.L. 115 pág. 785). En otras legislaciones sólo es
necesario que la coincidencia sobre los puntos esenciales, aún cuando haya discre-
pancia sobre puntos secundarios o accesorios; nuestro Cód. en el art. 1152 expresa
que cualquier modificación que se hiciere a la oferta, al aceptarla, significará la pro-
puesta de un nuevo contrato.
c) Destinada a reglar sus derechos: según este tercer elemento de existencia del
contrato, la declaración de voluntad común, que tiene exteriorización propia, debe ten-
der a reglar derechos de las partes; si no tiene esa finalidad no hay contrato.
1.6.2. Requisitos de validez del contrato:
Estos requisitos no están reflejados en normas conjuntas del Código Civil sino dis-
persas en distintos capítulos. Estos elementos son:
- la capacidad
54
- objeto lícito
- forma
- causa
En realidad, aún cuando no hay coincidencia entre los autores, lo cierto es que, por
lo general, la capacidad es considerada como presupuesto del consentimiento. La for-
ma entendida como exteriorización de la voluntad o expresión de la misma, no puede
faltar en ningún contrato y como tal, es también presupuesto del consentimiento.
A su vez, los contratos típicos o tipos (aquéllos previstos en el código civil o leyes
especiales que les dan un régimen jurídico específico) para que sean tales, deben
reunir ciertas exigencias, es decir, deben contener los elementos esenciales de cada
uno de ellos (por ej. en la compraventa se requiere que haya cosa vendida y precio en
dinero).
1.7. ELEMENTOS NATURALES
Aquellas consecuencia que surgen de la propia naturaleza de cada clase de contrato

sin necesidad de que las partes las prevean expresamente (por ej. la evicción y vicios
redhibitorios en los contratos onerosos). Los contratantes pueden aumentar o disminuir
o bien suprimir, las consecuencias de estos elementos naturales, mientras no se afec-
te el orden público o las buenas costumbres pero si nada dicen al respecto, estos
elementos integran el contrato en la forma prevista en la ley.
1.8. ELEMENTOS ACCIDENTALES
Aquellas “ Cláusulas especiales” que las partes pueden incluir antes, en el momento,
o después de la celebración del contrato, para condicionar las obligaciones que de él
emergen o modificar como lo juzguen conveniente sus efectos propios (por ej. pacto de
retroventa, cláusula de no enajenar, pacto comisorio expreso, etc.).
Sintetizando:
Delimitaciones del concepto del contrato en el Código Civil = Límites doctrinas:

romana y francesa.
Patrimonial- creditorio
1) Derecho Privado
no Derecho Público (como lo sostiene Savigny)
2) No extinción de las obligaciones; solo nacimiento y modificación (para extinción:

distracto).
55
3) Obligaciones (arts. 1167 y 1169, no 953) leer nota: exceso, porque los jueces
romanos “debían hacer la condenación que pronunciaban sobre una suma de di-
nero” ——> intereses y bienes que tengan valor pecuniario.
CONTRATO= principio de organización autónoma de la vida.
Ihering = condena pecuniaria para todos los interese que el Derecho reconocía
como necesitados y dignos de protección.
Papiniano = otros bienes que el hombre les concede valor y son protegidos por el
Derecho.
Art. 1169 = en vez de “apreciación pecuniaria” que haya un interés digno de ser
protegido.
Así = 1) Especie de convención, da lugar a nacimiento o modificación de obligación

(extinción ——> distracto).
2) Derecho Privado; patrimonial, creditorio.
3) También obligaciones del Código, el simple interés de afección, a otros bienes el

hombre concede valor.
Convención = género
Contrato = especie
esenciales
Elementos del contrato naturales
accidentales
Requisitos del contrato:
a) Pluralidad de partes
b) Declaración voluntad común
c) Destinada a reglar derechos de los interesados.
- declaración de voluntad de coincidente.

- intereses contrapuestos.
Declaración de voluntad común = debe haber acuerdo total de consentimiento.
56
Teorías modernas:
- acto interno
- manifestación de la voluntad (teoría del consentimiento tradicionalmente consi-

derada base y esencia del contrato).
Alemanes: la base del contrato está en la coincidencia de las voluntades “declara-

das y exteriorizadas” aún cuando fueren diferentes las voluntades reales de las partes.
Consentimiento: esencia del contrato.
Concepto amplio: acuerdo de voluntades de las partes.
Concepto restringido: conformidad, adhesión de cada una a las condiciones del

contrato.
Freitas: contrato: abarca también el Derecho Público.

contrato: nacimiento o modificación de obligaciones creditorias;
extinción de las obligaciones —-> convención jurídica
acuerdo sobre relaciones no regidas por el Código —-> convención
Maynz: según Vélez toma al contrato asimilándolo a la convención, pero no es así

(el error surge por dificultades idiomáticas).
Domat: contrato especie de la convención.
Aubry y Rau: contrato especie de la convención.
Savigny:
a) que exista ACUERDO;
b) referible a MUCHAS PERSONAS (idea general de pluralidad);
c) que tal consentimiento o acuerdo se manifieste o EXTERIORICE;
d) que la relación de derecho sea personal de las partes;
contrato: acto jurídico bilateral
contrato: también extinguir obligaciones
contrato: convenciones constitutivas de derechos reales, la tradición
57
contrato: relaciones de derecho de familia
contrato: ciertas relaciones de Derecho Público (tratados internacionales y natu-

ralización)
a) Capacidad de las partes

b) Objeto lícito (derecho regulado o forma convenida)
c) formas (solemnidades)
Requisitos de validez d) causa del contrato ( la función jurídica - económi-
ca que se persigue a través del negocio jurídico).
Existe impuesta por la ley o el ordenamiento jurídi-
co y es un elemento común a todo contrato.-
* Acto jurídico
* bilateral
* entre vivos
* patrimonial (contenido económico)
de disposición
NATURALEZA * puede ser de administración
JURIDICA
de conservación
* gratuito u oneroso
* formal o no solemne
* directo o indirecto (negocio judiciario)
* declarativo (transacción) o constitutivo
(compraventa).
autonomía de la voluntad
Teoría en el contrato en el Código Civil Argentino
libertad de las formas
Savigny: Contrato en el Derecho Privado, incluye también al Derecho de familia, al

distracto también. Es un sentido amplio semejante al de:
- convención: mero acuerdo de voluntades exteriorizado sin coacción jurídica.
- convención jurídica: produce efectos en el Derecho (crea modifica - extingue).
Autonomía de la voluntad: aquel principio que confiere a la voluntad jurídica la

atribución de crear negocios jurídicos sin ultrapasar el ordenamiento jurídico coactivo,
brindándoles su contenido y su eficacia jurídica.
58
Voluntad de los participantes: supuesto de hecho para que la ley actúe brindando
fuerza obligatoria a lo pactado.
igualdad jurídica
Parte de dos postulados básicos
libertad de las formas
* igualdad jurídica: frente a la desigualdad económica,
* libertad económica: frente a la dependencia o subordinación; (exagerado individua-

lismo frente a las exigencias de la solidaridad social y funcionalismo).
Legislador —-> restablecer el camino roto por

desigualdades de hecho
dirigismo contractual
publicización
publificación (3).
3. NOTA: Imprescindible leer el artículo del Dr. Sánchez Urite titulado: “Noción y delimitación del
concepto de contrato en nuestro Cód. Civil”, publicado en E.D tomo 26 págs. 866 a 874.
59
Actividad Nº 2
PARA INVESTIGAR
a) Importancia del Contrato.
b) Crisis del contrato
¿Por qué se habla tanto de la crisis del contrato?
¿En qué se basa tal afirmación?
¿De dónde surge?
Fundamentos legislativos en nuestro derecho.
60
1.9. ACTOS JURÍDICOS PLURISUBJETIVOS
Los actos jurídicos plurisubjetivos (o pluripersonales) siempre hablando dentro del

ámbito del campo patrimonial, no deben confundirse con el acto plurilateral, ya que
éste se enfrenta al contrato, no pudiéndose decir lo mismo del acto plurisubjetivo que
es ajeno a la noción de contrato por no existir partes en este acto plúrimo.
Los actos plurisubjetivos son actos en los cuales las voluntades de los participantes
en el acuerdo pueden: unirse o fundirse; en los actos plurilaterales las voluntades se
“contraponen” o se “cruzan”.
a) Igualitario: implica una declaración de varias volun-

tades que se funden en una sola voluntad, pero ac-
Las voluntades tuando todos sin prevalencia frente a otros(4)
"funden" es
el acto complejo b) Desigualitario: aquel en que las voluntades de va-
rias personas se funden pero actuando unas con
prevalencias frente a otras(5).
1.10. ACTOS COLECTIVOS (colegiados o colegiales) las

voluntades se “unen” constituyendo un acuerdo
que surge de la mayoría
(Ej: actos de los consorcios). Al no haber fusión sino unión podemos saber cuál
voluntad ha sido convergente y cuál divergente, existe un solo acto pero son reconocibles
las voluntades de cada uno de sus integrantes.
4. Ej. acuerdo de los condóminos para dar en arriendo el inmueble común.

5. Por ej. el caso del cónyuge emancipado por matrimonio que pretende enajenar un bien
recibido a título gratuito, que según el art. 135 necesita autorización judicial, salvo que
medie asentimiento del cónyuge mayor de edad, en tal supuesto, cuando cuente con el
asentimiento, hay un acto plurisubjetivo complejo desigual.
61
Actividad Nº 3
Elabore otros ejemplos de Actos:
- plurisubjetivos
- plurilaterales
- colectivos.
62
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD II
Código Civil
Unilaterales y bilaterales
Onerosos y gratuitos Utilidad
Consensuales y reales
Nominados innominados
CLASIFICACIÓN
DE LOS
CONTRATOS
Otras clasificaciones
Conmutativos y aleatorios
Simples, mixtos y complejos Según sus funciones
Discrecionales y de adhesión económicas y sociales
Principales y accesorios
Individuales y colectivos
63
64
UNIDAD II
2.1. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS
En este punto del programa deben los alumnos detener su atención ya que por lo
general, no perciben su importancia, cometiendo luego errores a lo largo del programa
cuando tienen que analizar los distintos contratos. Debe vincularse la clasificación de
los contratos a los problemas prácticos que se derivan de cada uno de los tipos con-
tractuales, es decir, relacionarlo con los efectos derivados de cada clasificación.
Partimos del concepto de contrato determinado por el art. 1137 del Código Civil:
“Hay contrato cuando varias personas se ponen de acuerdo sobre una declaración
de voluntad común, destinada a reglar sus derechos.”
Este concepto debe ser recordado a lo largo de este módulo. Pasa el Código a dar
una clasificación técnica o jurídica, inspirada en un afán didáctico. Es que los contra-
tos como todo acto jurídico, pueden clasificarse en distintos grupos o categorías y
desde distintos puntos de vista.-
CONTRATOS
UNILATERALES COMBINAR
REALES BILATERALES
CLASIFICACIÓN
DE LOS
CONTRATOS
TÍPICOS GRATUITOS
ATÍPICOS ONEROSOS
CONSENSUALES
Se ha discutido como primera cuestión si la clasificación de los contratos es algo

que atañe a la doctrina o debe ser también materia de la legislación positiva. En uno y
otro sentido hay opiniones opuestas.
- Hay quienes mantienen el criterio de que la clasificación de los contratos pertene-

ce solamente al ámbito de la doctrina.
65
- Otros opinan que pertenecen a la legislación positiva.
- Una tercera opinión entiende que si bien es algo propio de la elucubración doctrinaria,
también pueda ser objeto de la legislación positiva cuando la clasificación tenga un
carácter normativo; es decir cuando la ley diga concretamente en qué momento un
contrato determinado se perfecciona, cuándo surge a la vida jurídica y qué efectos son
protegidos por la ley (por ej. los contratos contractuales y reales).
Si tenemos en cuenta los contratos que clasifica el Código vemos que éstos son:
- Art. 1139 a título oneroso y gratuito;

- 1140 a 1142 consensuales y reales y;
- 1143 nominados e innominados.(6)
Ya en la nota al art. 495 nuestro legislador -citando a Freitas-, expresa conceptos

acertados sobre la labor legislativa en cuanto “solo pueden admitirse aquellas defini-
ciones que estrictamente contengan una regla de conductas por la mediata aplicación
de sus vocablos o por su influencia en las disposiciones de una materia especial”...” no
debe extenderse la ley sino a lo que dependa de la voluntad del legislador, por ello debe
ser IMPERATIVA, Y SEA QUE MANDE O PROHIBA, SOLO DEBE EXPRESAR LA
VOLUNTAD DEL LEGISLADOR, de ahí deriva la consecuencia de que la ley nada tenga
en común con un tratado científico de derecho. Vélez Sarsfield se ha olvidado de esto y
abocándonos específicamente a la clasificación de los contratos, cabe preguntarse si
cuando Vélez nos dice que: habrá contratos bilaterales cuando dos partes se obligan
recíprocamente y unilaterales cuando una parte se obliga frente a la otra, sin quedar
ésta obligada, nos está dando una definición con contenido normativo (o sea, si surge
de ella una prohibición o mandato). La repuesta es negativa por lo que algunos autores
han entendido que resulta impropia una clasificación en un Código por ser ésta una
tarea doctrinaria, reservando únicamente el criterio a favor, respecto a la clasificación
de los contratos consensuales y reales.
Proyectos de modificación del Código como el de Bibiloni expresan que son defini-
ciones exclusivamente doctrinarias de orden didáctico cuando se limitan a reproducir
corrientes de la doctrina sin modificarlas y sin establecer precepto alguno legislativo.
A esto se añade que los distingos doctrinales quedan sometidos al avance y cons-
tante perfeccionamiento de la ciencia jurídica (la ley que emprende un camino que no le
atañe pretendiendo sustituirse al libro de enseñanza así como a la obra jurídica, pronto
queda superada).
Siempre el avance de la legislación nos enfrentará ante clasificaciones que deben

ser analizadas como útil valor doctrinal por su significación jurídica, y porque nos
6. Cabe preguntarse si esta clasificación legal tiene alcance normativo (y decimos que tiene alcance
normativo una norma de derecho cuando esta cuenta con contenido imperativo, prohibitivo o
permisivo, es decir, que implica mandatos del legislador o autorizaciones que confiere al regular o
reglamentar una materia jurídica
66
ofrecen medios valiosos para conocer mejor el alcance de las figuras contractuales de
la personas, en ejercicio de su libertad contractual, pueden dar vida con aquella fuerza
obligatoria a la que se refiere el art. 1197 del C.C.
De ahí que remarcamos:
NO SOLO ES IMPROPIO DEL LEGISLADOR EMBARCARSE EN ESTA TAREA

DOCTRINAL, DEBIENDO ABSTENERSE DE RECORRER TAL CAMINO
CARENTE DE NORMATIVIDAD, si no que también, AL SEGUIR ESTA SENDA
CORRE EL RIESGO DE INCURRIR EN OMISIONES, o , lo que es peor, EN
AFIRMACIONES QUE LA CIENCIA JURIDICA LLEGUE A DESECHAR.
Lo cierto es que nos ocuparemos de la clasificación de los contratos, en primer lugar

porque es una labor doctrinal mediante la cual apreciamos cómo aquellos se pueden
agrupar en categorías jurídicas y luego, porque el propio Código Civil, en sus art. 1138
a 1143 se encarga de formular distintas clasificaciones, siendo importante ampliar el
concepto mero de la clasificación, relacionándolo con los efectos derivados de la mis-
ma en cada caso.
Se señala que la única excepción respecto a la no necesidad de incluir clasificacio-

nes en el Código, y refiriéndonos concretamente al nuestro, son los contratos consen-
suales y reales donde la clasificación legal asume carácter normativo.
La ley indica que para que un contrato real se perfeccione (surja a la vida jurídica y
produzca efectos) es necesario que medie, además del consentimiento, la tradición de
la cosa. Los art. 1140 a 1142 son, por lo tanto, *PERCEPTIVOS, imponen una condi-
ción, un requisito legal (de ahí que el Proyecto de Reforma al Código Civil de 1.936
suprima todas las clasificaciones de los contratos, pero mantiene esta). Los Códigos
modernos suprimen las clasificaciones de los contratos (así el Cód. portugués, el
italiano de 1942, el alemán, el Código Federal de las Obligaciones suizo). Cabe señalar
que, el Proyecto de 1.936 habla también de los contratos nominados e innominados
pero no incurriendo en la inocua definición del art. 1143 del C.C, sino que establece una
directiva legal para interpretar los contratos innominados o atípicos, norma ésta que, a
pesar de contener una directiva por demás diminuta (es que, a veces es necesario un
examen comprensivo de la finalidad socio - económica que no concuerda con el resul-
tado de la extensión analógica), tiene un indudable propósito normativo.-
En sustancia, LA MATERIA DE LA CLASIFICACION DE LOS CONTRATOS DEBE

QUEDAR SOMETIDA A LA INVESTIGACION DOCTRINAL Y ESCAPA A LA ESFERA
DE LA COMPETENCIA DEL LEGISLADOR, SI QUEREMOS SEPARAR LO NORMATI-
VO DE LO DOCTRINAL Y DIDACTICO.
Pero fuera cual fuere la posición que tomemos y su concreción legislativa al

respecto, nosotros estudiaremos la clasificación de los contratos conforme lo ha hecho
el Código Civil y como esta determinación no es taxativa, sino enumerativa (no adop-
tando lo que la doctrina y jurisprudencia han elaborado) debe verse en el desarrollo del
tema tanto unas como otras.
67
Es innegable que, con un CRITERIO ESTRICTO en cuanto a la técnica legislativa,
RESULTA IMPROPIO DE UN CODIGO (que debe limitarse a lo preceptivo) QUE CON-
TENGA CLASIFICACIONES, pero NO DEBE PERDERSE DE VISTA LA CONVENIEN-
CIA DE UN ORDENAMIENTO EN MATERIA DE TANTA VASTEDAD ( así mantienen la
clasificación otros códigos modernos como el venezolano, el mexicano y el Proyecto
franco - italiano de las obligaciones y contratos).
Resulta obligación destacar que el ESTUDIO DE LA CLASIFICACION DE LOS

CONTRATOS NO TIENE SOLAMENTE UN INTERES DOCTRINARIO SINO
TAMBIEN PRACTICO, por ej.: POR LOS DIFERENTES EFECTOS NATURALES
QUE PUEDEN RESULTAR DE LOS CONTRATOS.
Según que configuren una u otra categoría dentro de la clasificación determinada.

Tendrá efectos naturales que, como sabemos, tienen vigencia entre ellos por imperio
de la ley, en los casos en que las partes nada hayan convenido sobre el particular. Otra
consecuencia práctica es la MAYOR O MENOR VULNERABILIDAD DEL CONTRATO
SEGUN QUE SE CONSIDERE GRATUITO U ONEROSO. O la exigencia de una MA-
YOR CAPACIDAD DE LOS CONTRATANTES si el contrato es de administración o de
disposición y dentro de éstos, si es título oneroso o gratuito.
Consideramos de fundamental importancia para la comprensión de la materia lo

atinente al orden o disposición por clases, por lo que habremos de detenernos en ella,
tratando de sumar a las categorías previstas por el legislador, otras, que la doctrina ha
distinguido y que alimentan día a día.
Esquematizando:
CLASIFICACION LEGAL
- contratos unilaterales.
Art. 1138 C.C.
- contratos bilaterales (sub-especie o 3ª categ.= plurilaterales.
conmutativos
aleatorios (def. art. 2.051)
Art. 1.139 C.C.
- contratos gratuitos
juego
oneroso de renta vitalicia vta. C.C.
aleatoria:
- contrato oneroso
seguro préstamo a la gruesa: fuera
C.C.
68
Art. 1.140/1142 formales
- contratos consensuales
no formales
- contratos reales
compraventa
- contratos típicos permuta
(nominados) mandato
Art. 1143 C.C.
locación
- contratos ejs. C.C. arts. 1143 y 1493 garage, hospe-

atípicos daje, publicidad, exposición, espectáculo, de
(innominados) educación, de lactancia, etc.
conmutativas
aleatorias
principales
accesorios
simples
mixtos
complejos
OTRAS CLASIFICACIONES
de ejecución instantánea
sucesiva
escalonada
discrecionales
de adhesión
individuales
colectivos
etc.
69
Actividad Nº 4
a) ¿Qué posturas fundamentales surgen a partir de la clasificación de los contratos?
b) La clasificación presentada en el C.C., ¿es de carácter normativo o imperativo?
c) Explique el rol que juega el avance de la ciencia jurídica respecto a la elaboración

de clasificaciones.
70
2.2. CLASIFICACIÓN DE LOS CONTRATOS SEGÚN SUS
FUNCIONES ECONÓMICAS Y SOCIALES
Según Betti: “la ley tutela los intereses típicos que se asientan en los contratos
porque satisfacen típicas funciones de colaboración en la vida social”:
Existe una ubicación en el Código

Civil no sin un orden, primero
aquellos que más significación
han tenido y tienen en la vida
económica y social del pueblo.
Distinguimos:
CRITERIO
a) función social de CAMBIO (circulación de
TELEOLOLOGICO
bienes por enajenación o disposición o con-
(desde el punto de
cesión de uso temporario de esos bienes).
vista de su
b) función de CREDITO
finalidad en la
c) función de GARANTIA
vida social)
d) función de COOPERACION (en el resulta-
do o en la gestión o intermediación)
e) función de COOPERACIÓN: recurriendo al
trabajo personal.
f) función de COOPERACIÓN sobre la preva-
lencia del título gratuito.
contratos que importan

Contratos de CAMBIO mutación
de bienes.
mutuo
CONTRATOS
comodato
DE renta vitalicia
PRESTAMO
depósito irregular
depósito
CONTRATOS DE contenido de garage
CUSTODIA Caja de Seguridad en Banco
CONTRATOS fianza
DE GARANTÍA constitución de derechos reales
mandato
CONTRATOS DE locación de obra
COLABORACIÓN locación de servicios
sociedad
71
renta vitalicia
CONTRATOS DE
PREVISIÓN - sobre hechos del asegurado
seguros - sobre riesgos de las personas
- sobre riesgos de las cosas.
juego
CONTRATOS DE DISPLICENCIA
(función de recreación,
apuesta de azar
entretenimiento o recrea-
suerte de destreza
tivos)
CONTRATOS GRATUITOS Y LIBERALIDADES donación
2.3. CONTRATOS UNILATERALES Y BILATERALES (art.1138 CC)
Debe atenderse a QUIEN QUEDA OBLIGADO EN EL MOMENTO DE LA CELEBRA-

CION DEL CONTRATO (tener en cuenta que para la clasificación en general de los
contratos debe atenderse al momento de la celebración). Si sólo se obliga una parte: es
un contrato unilateral. Si se obligan ambas partes: bilateral.
Según la nota al art. 1138 la unilateralidad y la bilateralidad es perfecta cuando se da

al momento de celebrarse el contrato; sino la bilateralidad es imperfecta (aquellos
contratos que nacen con obligaciones para una sola de las partes y durante el trans-
curso de la vida del contrato, surgen obligaciones para la otra parte, dan surgimiento
que lo que se llama bilateralidad imperfecta. No es al momento de la celebración y por
lo tanto no es un contrato bilateral sino de bilateralidad imperfecta).
Los contratos unilaterales sólo dan acción a favor de la parte acreedora, los bilatera-
les tienen dos acciones para garantizar ambas obligaciones.
La bilateralidad puede resultar de la convención de las partes.
No confundir la bilateralidad del contrato con la bilateralidad del acto (porque el

contrato es acto jurídico bilateral por ser necesaria la concurrencia de dos o más
voluntades para su formación).
En los bilaterales:
- Una obligación es causa de la otra obligación recíproca; hay obligaciones

interdependientes, se explican mutuamente.
72
- A los fines de la prueba, deben redactarse en tantos originales como partes hayan
con un interés distinto (art. 1201 CC).
- Una parte no puede demandar el cumplimiento si no prueba ella haberlo cumplido,

ofrece cumplirlo o que su obligación sea a plazo (art. 1201 CC).
- El incumplimiento de una de las obligaciones puede dar lugar a demandar la reso-

lución del contrato, mediante pacto comisorio expreso o tácito (art. 1.204 C.C.); en
los unilaterales puede no darse este derecho.
La teoría de la lesión (art. 954 C.C) y de la imprevisión (art. 1198 C.C) siempre es
posible en los bilaterales.
Mora recíproca: uno de los contratantes no incurre en mora si el otro no cumple o no

se allana a cumplir con la obligación (art.510 C.C).
Ejemplos: son contratos unilaterales: depósito, mutuo, donación, mandato gratuito y

renta vitalicia. Bilaterales: compraventa, permuta, locación, mutuo oneroso, cesión de
créditos, sociedad.
2.4. CONTRATOS A TÍTULOS ONEROSO Y

A TÍTULO GRATUITO (ART. 1.139 CC)
“...son a título oneroso cuando las ventajas que procuran a una u otra de las partes,
no le es concebida si no por una prestación que ella le ha hecho, o que se obliga a
hacerle. Son a título gratuito cuando aseguran a una u otra de las partes alguna ventaja
independiente de toda prestación de su parte”.
TODOS LOS CONTRATOS BILATERALES SON ONEROSOS pero

NO TODOS LOS UNILATERALES SON GRATUITOS.
Estos pueden ser unilaterales o bilaterales según que la ventaja que una de las
partes recibe, le es debida a la ventaja que ya proporcionó o se obliga a proporcionar a
la otra (por ej. depósito oneroso, el mutuo, según que el mutuario esté obligado a pagar
intereses o no).
Importancia práctica de la clasificación:
En cuanto a la teoría del error: el error de las personas en los contratos a título
gratuito es esencial y causa de nulidad (art. 925), no así en los contratos a título
oneroso.
La acción revocatoria o pauliana: Cuando se dirige contra un contrato a título

gratuito exige menos condiciones que cuando la acción se dirige para atacar un contra-
to a título oneroso (art. 967 / 968).
73
La garantía de evicción y de los vicios redhibitorios: se da como elemento natural
de los contratos onerosos (arts. 2.089 y 2.097 CC) no así en los contratos a título
gratuito (a. 2145, 2.146).
Las consecuencias de la revocación del acto, se extienden a las trasmisiones por

contratos a título gratuito y no a los a título oneroso (a. 970 CC).
La acción de reivindicación se otorga más fácilmente en los contratos a título gratui-

to que en los a título oneroso (art/ 2.778 CC).
Lo mismo en el caso de petición de herencia (a. 3.470 CC)
Los a título gratuito son atacables por acción de colocación y reducción, no así los
título oneroso (a. 1.831 CC ).
Cuando se sujeta un contrato oneroso a condición ilícita es nulo el contrato (art. 530
CC), cuando es a título gratuito se anula la cláusula.
La ley exige mayor capacidad a las partes para los contratos a título gratuito.
Las formas se exigen con mayor rigor para los contratos a título gratuito que en los a
título oneroso.
Los gravámenes fiscales son mayores para los contratos gratuitos.
Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
Ejemplos: dentro del código el depósito y el comodato son gratuitos; el mutuo y el

mandato pueden ser onerosos o gratuitos, así también la renta vitalicia; la donación es
gratuita y la cesión de créditos puede ser onerosa o gratuita.
Como una subespecie de los contratos onerosos se ve a los CONTRATOS

CONMUTATIVOS Y ALEATORIOS:
El art. 2051 habla de los contratos aleatorios como aquellos en que los que las
VENTAJAS o PERDIDAS para una o ambas partes contratantes, dependen de un ACON-
TECIMIENTO INCIERTO.
Por el contrario, son conmutativos cuando las ventajas o pérdidas para una o am-
bas partes contratantes, no dependen de ningún acontecimiento incierto previsto en el
contrato como parte integrante de él. Las VENTAJAS en este caso son inmediatas y
ciertas.
Los contratos aleatorios sujetan las ventajas a un acontecimiento incierto que puede
ser pasado o futuro (lo que diferencia de la condición porque en la condición, además
de incierto, necesariamente debe ser futuro).
74
El elemento aleatorio del contrato puede ser convenido entre las partes en forma
suspensiva (juego) o puede tener los efectos de la condición resolutoria (renta vitali-
cia onerosa).
El carácter aleatorio puede ser a favor de una o de ambas partes a la vez.
Importancia práctica de la clasificación:
- Aplicación de la acción de resolución por lesión: siempre está permitida en el

conmutativo, no así en el aleatorio.
- Aplicación de la teoría de las imprevisión: sólo procede en los aleatorios cuando la

excesiva onerosidad se produzca por causa extraña al riesgo propio del contrato.
75
Actividad Nº 5
a) ¿Cómo se clasifican los contratos desde el punto de vista de su finalidad en la

vida social?
b) A través de ejemplos concretos explique las características de los contratos uni-

laterales y bilaterales.
c) Explique la siguiente afirmación: “Todos los contratos bilaterales son onerosos

pero no todos los unilaterales son gratuitos”.
76
2.5. CONTRATOS CONSENSUALES Y REALES
Según los arts. 1140/1143 CC son consensuales “sin perjuicio de lo que se dispusiere
sobre las formas”.
Cuando los contratos quedan concluidos para producir sus efectos propios
desde que las partes hubiesen recíprocamente manifestado su consentimiento.
Los contratos reales para producir sus efectos:
Quedan concluidos desde qué una de las partes hayan hecho a la otra, tradición de
la cosa sobre la que versare el contrato.
Esta clasificación agrupa a los contratos según el momento en que quedan perfec-
cionados.
Consensuales: PERFECCIONADOS desde que las partes se ponen de acuerdo

sobre la declaración de voluntad común la que desde ese momento tiene fuerza obliga-
toria entre ellos y el contrato entra a producir sus efectos propios.
Reales: no quedan perfeccionados sino desde el momento en que las partes hagan
tradición de la cosa que es objeto del contrato, hasta ese momento no queda concluido
el contrato para producir sus efectos propios (aún cuando hay entre las partes un
acuerdo sobre una declaración de voluntad común tal acuerdo, de por sí, no perfeccio-
na el contrato. El solo acuerdo de las partes no da a las mismas derecho para exigirse
el cumplimiento del contrato).
Esta clasificación no tiene relación con la forma de los contratos, es decir, con las
solemnidades exigidas por la ley en el momento de la celebración del acto, a menos
que la entrega de la cosa sea considerada como una solemnidad; en cuyo caso ello
hace a la existencia y esencia del contrato, y de no cumplirse, no queda concluido el
mismo ni las partes pueden exigirse mutuamente el cumplimiento de tal solemnidad. El
acto queda como una simple promesa que no da derecho alguno para exigir la forma-
ción del contrato. El simple acuerdo en los contratos reales -lo que constituye la prome-
sa recíproca según el Código Civil- no da acción para exigir su cumplimiento mientras
la cosa no sea entregada. Así lo establece el CC respecto al comodato (art. 2256),
mutuo (2190), donación manual (1816), contrato oneroso de renta vitalicia (a. 2071);
constitución de prenda (a. 3205), anticresis (art. 3240).
El art. 1142 enumera los contratos reales: mutuo, comodato, depósito, constitución
de prenda y anticresis. Aún cuando dicha norma no menciona al contrato oneroso de
renta vitalicia (art. 2071) y a la donación manual (art. 1816), también lo son por disposi-
ción de las respectivas normas citadas.
No debe confundirse los contratos reales con los contratos con efectos reales, por
ejemplo, algunos contratos como el depósito irregular, el mutuo, tienen efectos reales
77
porque perfeccionados con la entrega de la cosa, ésta pasa a propiedad de la otra.
No confundir contratos reales con derechos reales, estos se contraponen a los

derechos personales, y aquellos a los contratos consensuales.
2.6. CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES
Cabe mencionar aquí los CONTRATOS FORMALES Y NO FORMALES ya que

dijimos que son consensuales “ sin perjuicio de las formas “ es decir que los contratos
consensuales se dividen, a su vez, en contratos formales y no formales. Esta clasifica-
ción apunta a las solemnidades que deben cumplir en el momento de la celebración del
contrato.
No formales la ley no exige solemnidad alguna
* "ad solemnitatem"; la solemnidad

hace a la
para su celebración
Formales la ley exige:
esencia del acto.
algunas solemnidades:
* "ad probationem": lasólo hace a
la pruebade la existencia del acto.
Importancia práctica de la clasificación: Está dada por los efectos que la ley asigna a
la omisión en el cumplimiento de las solemnidades.
2.7. CONTRATOS NOMINADOS E INNOMINADOS
Según el art. 1143 del CC son nominados aquellos contratos a los que la ley
asigna una denominación especial e innominados aquellos que no la tienen asig-
nada.
Ello no agota el concepto de uno y otro.
NOMINADOS: son los que aparte de tener una denominación especial tienen en el
Código Civil o en las leyes especiales, un tratamiento que regla su formación y efectos,
es decir un régimen particular. Son los contratos tipo o típicos (están tipificados).
78
Contienen una disciplina propia. La ley establece sus elementos esenciales y efectos
naturales (en razón de que son los más comunes en el orden de las relaciones huma-
nas).
La tipicidad no resulta de la denominación que las partes asignen a la relación

jurídica sino de que en ella, se den todos los elementos esenciales del contrato típico.
Los efectos naturales del contrato típico, los que no han sido modificados por las
cláusulas insertas por las partes, se reglan por las normas establecidas de antemano
por la ley.
INNOMINADOS: las partes reglan sus derechos conforme al principio de autonomía

de la voluntad y por la fuerza obligacional de los contratos (art. 1197 CC ) según lo
crean más conveniente.
Dentro de lo que la ley les permite, elige la forma contractual atípica.
Los efectos de los contratos en ausencia de una norma especial válida convenida
por la parte, se reglan por las disposiciones de los contratos típicos que resulten más
análogas por aplicación del art. 16 CC, los principios generales del contrato o los
principios generales del orden jurídico.
El Código Civil trae ejemplos en los arts. 1143 y nota en el 1493.-
A los contratos innominados se los denomina “Contratos de confección “ por oposi-

ción a los contratos “ de medida”. En los primeros hay una variedad infinita como las
necesidades a las que dan satisfacción. No sólo son el resultado de "la facultad creado-
ra” del intelecto humano sino también de las necesidades sociales que en su continuo
devenir, exigen en las relaciones interhumanas nuevas formas de contratación.
79
Actividad Nº 6
a) Establezca la diferencia entre:
- contratos reales y contratos con efectos reales.
- contratos reales con derechos reales.
b) Enumere ejemplos de contratos nominados e innominados.
80
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD III
Aceptación Oferta
Modalidades Requisitos
Obligatoriedad Clases
Caducidad Caducidad
CONSENTIMIENTO
Responsabilidad Formación del

contractual consentimiento
Consentimiento Los Términos

Entre presentes Ofertas y aceptación
Entre ausentes Requisitos de validez
Entre vicios y eficacia jurídica
Acepciones
Como manifestación
unilateral de la voluntad.
Como acuerdo de dos
o más voluntades
81
82
UNIDAD III
3.1. CONSENTIMIENTO
La palabra “consentimiento” tiene dos acepciones:
- a) como manifestación unilateral de voluntad
- b) como acuerdo de dos o más voluntades sobre un mismo punto sobre los ele-
mentos estructurales del contrato (junto al objeto y la causa ). El estudio de la
voluntad común que ocurre a la formación del contrato debe ir precedido del aná-
lisis de la manifestación negocial.
Se entiende por manifestación negocial al conjunto de actos exteriores (decla-

raciones o comportamiento de hecho) dirigidos a la consecución de un fin e idó-
neos para producir tal efecto.
Según lo entiende Aguilar, la voluntad que concurre a la formación del contrato, la

voluntad jurídica, (Aguiar, Henoch, “Hechos y actos jurídicos”, tomo 1 pág. 46) no ha de
aparecer desorientada y a la deriva, sino concretada a un fin.(7)
Para Barbero, la intención puede definirse como “ la preordenación de un hecho

voluntario por el sujeto que lo realiza, a la consecución de un fin”, siendo ese fin “ la
persecución de efecto jurídicos a través de su representación práctica en el sujeto”
LAS VOLUNTADES QUE CONCURREN A FORMAR EL CONSENTIMIENTO TIE-

NEN QUE EXISTIR CON UNA DIRECCION DETERMINADA + intención+ Y HABER
SIDO EXTERIORIZADAS, solo entonces podemos hablar de manifestación negocial.
La exteriorización implica el hecho de la aparición de la intención negocial desde el

interior al exterior del sujeto.- Siendo el contrato un acuerdo de voluntad, lógicamente,
se llega a ese resultado mediante la exteriorización de las voluntades de las partes
contratantes; quien pretende celebrar un contrato debe exteriorizar su voluntad
haciéndoselo saber a la otra.(8)
7. Se discutía entre una parte de doctrina que la voluntad negocial se dirige a obtener los efectos
jurídicos del negocio - entre Windscheid y Savigny- y la otra parte de la doctrina, los llamados
corifeos, afirmaban que la voluntad negocial se dirige a los fines prácticos o empíricos que resultan
tutelados por el derecho; dan el ejemplo de quien compra pan no busca contratar ni sabe que lo está
haciendo sino que pretende sencillamente satisfacer su apetito.
8. Según el art. 913 ningún hecho tendrá el carácter de voluntario , sin un hecho exterior por el cual,
la voluntad se manifiesta; hecho anterior que, se considerará voluntario si fue ejecutado con
discernimiento, intención y voluntad según lo dispuesto por el art. 897, los que no fueron ejecutados
con esos requisitos no producen por sí obligación alguna, tal como se dispone el art. 900. A su vez,
la manifestación de esa voluntad puede consistir en la ejecución de un hecho material consumado
o comenzado, o simplemente en la expresión positiva o tácita de la voluntad - art. 914.
83
La expresión de la voluntad puede ser :
- a) Positiva: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos con referencia a

determinados objetos (art. 917).
- b) Tácita: Cuando la voluntad resulta de actos por los cuales se puede conocer
con certidumbre la existencia de ella (siempre que no se requiera una expresión
positiva o cuando no haya una propuesta o declaración expresa contraria o pro-
testa- art.918).
El silencio opuesto a actos o a una interrogación no es considerado como manifesta-

ción de voluntad sino en los casos en los que haya una obligación de explicarse por la
ley, o por las relaciones de familia o a causa de una relación entre el silencio actual y la
declaración precedente (art. 919).
Puede resultar de presunción de la ley en los casos que expresamente lo disponga.(art.

920).
Las manifestaciones de voluntad que concurren a la formación de un contrato, “ del

acuerdo sobre una declaración de voluntad común” según el art. 1.137, puede exteriori-
zarse de muy diversos modos, siempre que, según lo depuesto por el art. 916, “su
eficacia no dependa de observancia de las formalidades exclusivamente admitidas
como expresión de voluntad”.
Así, diciéndolo con otras palabras pero en el sentido apuntando al comienzo, los
modos de expresión de esa voluntad, según el art. 1.145 y en concordancia con los
arts. 917 y 918 son:
* expreso: verbalmente, por escrito o por signos inequívocos.
* tácito: resulta de hechos o actos que presupongan el consenti-

miento o que autoricen a presumirlo.
La moderna doctrina habla de:
* Manifestación directa: cuando determinada intención negocial se infiere inmedia-

tamente de un comportamiento que según la común experiencia está destinada a ser
socialmente reconocida de modo tal, que cualquiera tenga al instante su exacta per-
cepción;
* Manifestación indirecta: cuando determinada intención negocial se infiere

mediatamente de un comportamiento que considerado, por sí mismo, no tiene como su
destino común y normal, la función de hacer socialmente reconocible dicha intención,
sino reseñar otra más inmediata, pero que sin embargo, por una ilación necesaria y
únivoca permite inferir la existencia de la intención de que se trata.
84
Ambos modos de exteriorizar la voluntad pueden producirse mediante una declara-
ción o comportamiento declaratorio o bien mediante un comportamiento no declarativo.
Será comportamiento declarativo el que recurre como medio de comunicación al len-
guaje por símbolos (fonéticos, gráficos o mímicos, así tenemos la palabra hablada, la
escritura y los gestos). En la manifestación directa de la declaración resulta excepcio-
nal (por ej. la enajenación de la cosa legada revela la inteción de revocar el legado).
Se llamará comportamiento no declarativo: a una actuación del sujeto que se

exterioriza mediante actos de ejecución (entonces tenemos una manifestación directa)
o se infiere de una actuación o conducta (y estamos ante una manifestación indirecta ).
Vemos de esto que la correspondencia entre las manifestaciones expresa y directa -

por un lado- y la tácita e indirecta -por otro- no es total, dado que todo comportamiento
declarativo es necesariamente expreso y puede ser un medio directo o indirecto.
Declaración presunta (o presumida): se da cuando la ley atribuye a un acto, una

consencuencia, prescindiendo de la real voluntad del otorgante. Es una declaración
“ficta”, el legislador se adelanta al juez y extrae una declaración interpretando los
hechos fundados, no sólo en la verosimilitud de la voluntad contractual, sino también,
en consideraciones de conveniencia, justicia y equidad (Ver: arts. 1.146 relaciónándolo
con el 920). Se ha entendido que el 1146 crea una presunción legal que se distingue de
la mera presunción de hecho del 1145, presunción que necesita prueba en contrario
para destruirla.
Silencio: según el principio general consagrado en el art. 919 el que calla no conce-
de nada; por excepción, vale como manifestación de voluntad afirmativa en la materia
contractual (prescindiendo de las relaciones de familia y los casos en que la ley le
impone expedirse) cuando el marco de las circunstancias que lo acompañen, asume la
significación segura de la voluntad del sujeto. “a causa de una relación entre el silen-
cio actual y las declaraciones precedentes”.
Los fallos de jurisprudencia al respecto, aluden acerca de que para que el silencio
valga como manifestación tácita de voluntad, debe resultar de él, con certidumbre, la
inequívoca voluntad de quien calla en un sentido coherente con los intereses en juego
(Sala A CNacCiv en E.D. tomo 57 pág. 335). Barbero nos habla de una disposición legal
en el Estado de Nebraska, EE.UU., por la cual ninguna persona que reciba diarios o
revistas por correo ante su silencio, pueda considerarse que admitió la suscripción,
aún en contra de lo que expresamente se consigne en las revistas remitidas.
Según Messineo el consentimiento es un quid complejo. Las manifestaciones que

emanan de dos o más partes, es decir, de dos o más centros de intreses distintos, no
sólo deben ser dirigidas a la contraparte -de allí que se las denomine “recepticias”- sino
que, deben ser cruzadas o intercambiadas entre sí, a los fines del mutuo conocimiento.
Para lograr el acuerdo sobre una declaración de voluntad común, al decir del art.
1137, se requiere una resultante que es la integración recíproca de esas voluntades en
un negocio unitario.
85
Consentimiento será EL ACUERDO DE DOS DECLARACIONES DE VOLUNTAD
QUE PARTIENDO DE DOS SUJETOS DIVERSOS, SE DIRIGEN A UN FIN COMUN,
FUNDIENDOSE.
No confundir porque, no es que al fundirse o fusionarse dos manifestaciones de

voluntad se engendre una voluntad superior, distinta de la voluntad común que conten-
dría las voluntades singulares. Es pensar que el acuerdo tampoco sobre una declara-
ción de voluntad común importe una coincidencia o concordancia plena, tanto sobre los
elementos del contrato como sobre el significado y alcance del mismo.
Es común que la voluntad psicológica concuerde con la exteriorizada, pero puede

ser que ello no ocurra (ya sea por divergencia intencionada o por inconsciencia). Cuan-
do tales divergencias ocurren debemos entender que la declaración de voluntad válidad
no existe o bien, se hará prevalecer a una voluntad sobre la otra, así se han expuesto al
respecto distintas teorías:
a) Teoría cláisica de la voluntad: prevalece la voluntad interna o real sobre la

efectivimente expresada (Savigny, Winscheid). Protege el elemento subjetivo, el
querer interno o intención.
b) Teoría moderna de la declaración: prevalece la voluntad que ha sido declarada

(Betti, Danz). Prevalece el elemento objetivo.
c) Teoría mixta: como regla general debe prevalecer la voluntad interna o real, pero
por excepción prevalece la declarada en dos supuestos: 1) cuando la divergencia
es imputable a la culpa de quien emite la declaración; 2) cuando la parte destina-
taria de la declaración haya procedido de buena fe y así lo exija la seguridad del
comercio, siendo el negocio oneroso (Proctección de la buena fe y la seguridad
jurídidad).
86
Actividad Nº 7
a) Defina el concepto de consentimiento.
b) Elabore el siguiente glosario.
- Voluntad positiva:
- Voluntad psicológica:
- Voluntad tácita:
- Comportamiento no declarativo:
- Declaración presunta:
87
3.2. PROCESO DE FORMACIÓN DEL CONSENTIMIENTO
a) Carta intención: no constituye un instrumento de acuerdo ni obliga a quien la

emite. Para algunos el alcance es simplemente el de una carta de presentación y
enunciación de propósitos, para otros, es la conclusión de un proceso de tratativas
fijándose las bases de un primer acuerdo general conforme al cual se negociará el
futuro contrato.
b) Invitación a ofertar: le faltan requisitos de la oferta. Es una mera invitación a

entrar en tratativas, a formular una verdadera oferta, es decir, una declaración que
unida a la aceptación pueda originar el consentimiento.
c) Minuta: constituye un mero pro-memoria o mero proyecto redactado en base a

las tratativas efectuadas hasta entonces. Tienden a fijar por escrito el resultado
parcial de las negociaciones y predisponer el esquema del futuro contrato. A las
llamadas “minutas perfectas” contienen el propósito de obligarse y les falta algún
elemento para el contrato buscado. Tiene importancia a los fines de la eventual
responsabilidad precontractual para demostrar la importancia de las tratativas y
el estado de las mismas.
3.3. TEORÍA DE LA PUNKTATION
Para que el consentimiento se considere existente encontrándose presentes los res-

tante elementos estructurales, se requiere un acuerdo total sobre todos y cada uno de
los puntos en discusión (esenciales y secundarios). El acuerdo parcial no implica
contrato.
Si resulta difícil determinar cuáles son los puntos o cuestiones en discusión, para
apreciar la existencia de una conformidad total o parcial, deberá recurrirse a la oferta o
propuesta de contrato y comparar sus cláusulas con la minuta -si existe esta-; en la
duda debe estarse a la no existencia de contrato, o sea que las partes no entendie-
ron aún estar vinculadas.
Esta doctrina se infiere en nuestro ordenamiento del carácter autosuficiente que

tiene la oferta, en especial del art. 1.152, “cualquier modificación que se hiciere en la
oferta al aceptarla, implicará la propuesta de un nuevo contrato”.
Para la teoría de la punktation -en cambio- la coincidencia sobre las cláusulas esen-
ciales, aunque no exista acuerdo en las secundarias, hace que el contrato quede con-
cluido.
88
3.4. CONTRATOS PREVIOS
El contrato preliminar es aquel en el cual UNA DE LAS PARTES, O BIEN LAS

DOS, SE OBLIGAN A CELEBRAR EN UN MOMENTO ULTERIOR OTRO CONTRATO
QUE, por contraste, SE LLAMA DEFINITIVO.
El contrato preparatorio se realiza previendo la celebración de un contrato o serie de

contratos futuros dando las bases, condiciones o modalidades de dichos contratos.
Los contratos preliminares obligan a la celebración del contrato futuro (son la prome-
sa y opción: los preparativos reglamentarios o normativos) no obligan a esta celebra-
ción. Tienen en común su función de preparar la concertación de otro u otros contratos
que serán los definitivos.
Promesa es el supuesto en cuya virtud las partes se obligan a la celebración de un

contrato futuro. Respecto a ella existen distintas corrientes:
a) corriente negativa: niega la posibilidad conceptual del contrato de promesa (en-

tienden que no es posible o admisible que las partes se obliguen a prestar un consen-
timiento futuro dado que la voluntad contractual no admite coerción ni suplencia).
b) vinculada a la anterior doctrina está la corriente que le niega toda utilidad práctica.
c) corrientes positivas:
1) Obligación de hacer un contrato futuro: las partes se obligan a prestar en un

tiempo futuro un nuevo acuerdo de voluntades que en caso de incumplimiento,
hará pasible su reclamo judicial.
2) Obligación de hacer que se resuelve en daños y perjuicios: (variante de la

anterior ) entiende que como la obligación de hacer es infungible por no poder
ser prestada por terceros ni compulsivamente, siendo que la promesa genera
una obligación de hacer, ésta no puede ser cumplida compulsivamente .
3) Obligación de hacer un contrato de segundo grado o de cumplimiento: el

segundo contrato es una mera ejecución de lo ya convenido.
4) Obligación de hacer que es cooperación o colaboración en el contrato

definitivo: hay un contrato preliminar que crea obligaciones y uno principal que
las extingue. Ambos contratos crean obligaciones, la promesa obliga a coope-
rar en el contrato definitivo y éste produce sus efectos típicos.
Los que adhieren a este postura dejan a salvo que la concepción debe limitarse al
campo de actuación de las promesas bilaterales, estos contratos preliminares sólo
pueden existir como previos a contratos consensuales no a los contratos reales respecto a
los cuales su existencia no es jurídicamente posible; ni frente a los formales absolutos.
89
3.5. CONTRATO DE OPCIÓN
Es el contrato preliminar por el cual una de las partes se obliga a la celebración de

un contrato futuro (concedente) si la otra parte (optante) manifiesta su voluntad de
perfeccionarlo.
3.6. CONTRATO DE PRELACIÓN
Se llama contrato de prelación o preferencia al contrato mediante el cual una de las

partes se obliga frente a la otra, para el caso de que llegara a decidirse a celebrar un
contrato futuro, a preferirla respecto de otros eventuales interesados en el contrato o
contratación.
La prelación, a diferencia de la opción, no otorga al titular de la preferencia un dere-

cho perfecto sometido a su voluntad, que puede o no ejercer sino un derecho condicio-
nado a un evento futuro e incierto, que es la decisión del promitente de celebrar el
contrato futuro.
El promitente es libre de concluir o no el contrato definitivo, no queda obligado a su

celebración- pero sí, se resuelve a realizarlo surge su obligación de conceder preferen-
cia al beneficio de ese derecho, en paridad de condiciones con los terceros interesa-
dos.
3.7. CONTRATO REGLAMENTARIO
Pertenece a la categoría de los contratos preparatorios y se celebra con la finalidad

de reglamentar ciertos contratos particulares a concertar en el futuro, estipulando las
normas o principios a que deberán atenerse. Las partes formulan el esquema de los
futuros contratos. Se trata de una reglamentación bilateral susceptible de ser discutida
y destinada a aplicarse en el futuro. Implica -con esta limitación- contratos tipos, exte-
riorizados en formularios o modelos. Las partes no se comprometen a contratar sino
que, en caso de hacerlo deberán ajustarse a estas líneas o condiciones rectoras pre-
establecidas.
3.8. CONTRATO NORMATIVO
Acuerdos destinados a dar origen a futuros contratos tipo, en base a una reglamen-
tación de carácter imperativo por estar de por medio el orden público, de la cual las
partes no pueden separarse bajo pena de nulidad. Constituyen fuente creadora de
normas jurídicas. (Spota afirma que en nuestro derecho tan sólo se lo puede considerar
contrato normativo al contrato de trabajo.)
90
Actividad Nº 8
Complete el siguiente cuadro:
TIPOS DE CONTRATOS
CONCEPTO FUNCIONES
91
3.9. RESPONSABILIDAD PRECONTRACTUAL
Cuando ambas partes coinciden sobre una declaración de voluntad común destina-
da a reglar sus derecho, el contrato queda perfeccionado y desde entonces nace para
ellos, la responsabilidad contractual. Pero puede ocurrir que antes de coincidir las
partes en esa declaración de voluntad común, inicien una serie de tratativas tendientes
a obtener ese resultado, es lo que se denomina tratativas previas (pour parler para los
franceses).
En este proceso previo se establece una relación entre las partes donde cada una
guarda una conducta determinada. Si el proceso concluye con el contrato, se origina la
responsabilidad contractual pertinente, pero si no se obtiene el contrato pretendido
porque no ha habido acuerdo de las partes, en un proceso desarrollado normalmente,
los intervinientes no tienen ninguna responsabilidad. Si por culpa de uno de ellos se
llega una resultado negativo o a un contrato nulo, nace para aquel una responsabilidad
precontractual o extracontractual.
Para Ihering (antes de él no se la había estudiado sistemáticamente) hay una culpa

en quien ha originado un daño en el período previo a la formación del contrato, culpa
que debe ser denominada “culpa in contrahendo”. El daño debe ser satisfecho por quien
fue culpable, no debiéndose satisfacer los daños positivos, como si el contrato fuera
válido, sino solamente los negativos, es decir, los del interés negativo o de confianza
que consisten en los daños sufridos a raíz de haber creído en la validez del negocio y
que, por lo tanto, no hubiera padecido de haber sabido que no era válido.
Ihering afirma que es una responsabilidad contractual (descarta la extracontractual),

entiende que hay una culpa contractual que deriva de un contrato tácito que desde que
se emite la oferta, las partes se comprometen las partes a prestar las diligencias
necesarias para concretar el contrato.
Culpa in contrahendo no es otra cosa que una culpa contractual en una espe-
cial dirección: la de la formación de un contrato válido.
De esta teoría se deriva:
- Tanto la contractual como la culpa in contrahendo son culpas de la misma natura-

leza pero que apuntan a direcciones distintas;
- En el período de formación del contrato como en el de ejecución del mismo, debe

ponerse la misma diligencia por existir iguales motivos para ello;
- Solo los contratantes pueden incurrir en un hecho de esa naturaleza;
- La acción derivada de la culpa in contrahendo se extiende a los herederos y se

extingue por la acción derivada de la culpa contractual;
92
- Para que haya culpa in contrahendo debe haberse emitido una oferta (las meras
tratativas anteriores a la promesa no son susceptibles de originar responsabilidad
basada en esa especie de culpa).
Fagella, posteriormente, opina que la responsabilidad in contrahendo es también una

responsabilidad contractual por basarse en la violación del acuerdo concluído. No sólo
existe el momento en que se emite la oferta, sino desde antes de ella, si es que se han
mantenido conversaciones previas en las cuales, las partes discuten, preordenan
ideas, conciben las cláusulas, entendiendo que esta etapa del proceso de formación
del contrato también merece protección jurídica por no diferenciarse cualitativamente,
de la creada a partir de la emisión de la oferta, sino cuantitativamente. La suspensión
intempestiva de las tratativas previas origina responsabilidad -al entender de Fagella-,
más allá de la idea de culpa dolo o negligencia, basta una separación arbitraria, sin
motivos, para que ello ocurra.
El resarcimiento por la ruptura intempestiva de las negociaciones debe limitarse a

los gastos realizados con motivo de ellas debiendo descartarse las ganancias dejadas
de obtener, es decir, se resarce sólo el daño negativo.
La corriente contractualista de la responsabilidad no ha sido admitida por la totalidad

de la doctrina, que si bien la admiten la fundan en otras razones, por ej. para Windscheid
la basa en una obligación legal; Pothier la hace derivar de un acto ilícito compartiendo
entre nosotros, tal idea, Busso, Colmo, Lafaille; Josserand habla de que la obligación de
resarcir se funda en el abuso del derecho. Legislaciones positivas como la de Alema-
nia, Suiza, México, Brasil, Perú se basan en la teoría de la declaración unilateral de
voluntad (admitiendo a ésta como fuente de obligaciones).
Lo cierto es que la responsabilidad pre-contractual o in contrahendo es admitida

como una realidad jurídica, la responsabilidad nace no sólo desde que se emite la
oferta sino desde que las partes entran en tratativas para la formación del contrato y en
virtud de esa relación recíproca, nacen derechos y obligaciones entre sí impuestas por
la convivencia, el respeto de la responsabilidad humana, la seriedad de los negocios y
la buena fe.
En nuestro derecho positivo tenemos disposiciones concretas referidas a la respon-

sabilidad in contrahendo o pre-contractual: arts. 1.156, 1.172, 1.056, 1.071, 1.198, re-
sultando claro que tal responsabilidad no es contractual sino extracontractual,
resultándole aplicables los principios de aquella.
3.10. OFERTA
Declaración de voluntad unilateral, recepticia, dirigida a la formación del con-

trato.
Para que haya oferta los requisitos son:
93
a) Debe ser dirigida a persona o personas determinadas (requisito que enuncia el
art. 1148 del C.C. y que es coincidente con el art. 454 del Código de Comercio,
como así también con el Proyecto de Reforma del 1.936, art. 795). las declaracio-
nes dirigidas al público en general o a un grupo de personas constituyen - en
realidad-, una invitación a ofertar.
b) Debe ser completa o autosuficiente: requisito que surge también del art. 1148 y
ha sido interpretado como el primero de los recaudos que debe contener la oferta.
De él se deriva que la mera aceptación basta para formar el consentimiento.
3.10.1. Oferta al público
La moderna doctrina admite la validez de las ofertas al público, es decir, de las

ofertas hechas a personas indeterminadas, cuando ellas reúnen los restantes requisi-
tos de la oferta, como un modo de proteger la buena fe del público (gran incidencia en el
tema de la fuerza de los hechos económicos).
3.10.2 Clases de oferta
El art. 1.153 legisla sobre dos especies de ofertas:
a) Las alternativas, que tiene por objeto uno entre varios contratos independientes y
distintos, o cosas que pueden separarse dentro de un mismo contrato, en cuyo
caso la aceptación de uno de los términos sirve para formar el consentimiento.
b) Y la oferta conjunta, en términos que aparecen inseparablemente unidos entre sí,

de tal modo que la aceptación parcial tan sólo importa una contra oferta.
3.10.3 Obligatoriedad de la oferta
Según el art. 1150 las ofertas pueden ser retractadas mientras no hayan sido acep-
tadas, a no ser que el que las hubiere hecho, renuncie a la facultad de retirarlas, o se
obliga al hacerlas, a permanecer en ellas hasta una época determinada.
La regla es, entonces, la no obligatoriedad de la oferta, concepción que reconoce la

poderosa influencia de la que asienta la obligación en la bilateralidad del consentimien-
to.
El principio de la revocabilidad de la oferta mientras no haya sido aceptada reconoce

(según el art. 1150) dos excepciones:
94
a) cuando el oferente hubiese renunciado a la facultad de revocarla,
b) cuando se hubiere obligado a permanecer en ella hasta una época determinada

(debe haberse obligado al momento de hacer la oferta).
La crítica que se le hace a la primera excepción es la falta de determinación del

tiempo de duración de la renuncia, lo que le resta valor por no poder concebirse una
inmutabilidad tal, en las relaciones creditorias que por su naturaleza son de carácter
temporario.
La doctrina moderna dejando de lado los precedentes romanos, consagra como

necesidad impuesta por el principio de la buena fe, el mantenimiento de la oferta por un
tiempo razonable. El lapso de este mantenimiento variará según la mayor o menor
complejidad del contrato a celebrar y según la distancia que medie entre los contratan-
tes. Se ha dicho al respecto que no estando determinado en la ley este lapso, quedará
su fijación o estimación, en caso de litigio, sometida a decisión del juez.
95
Actividad Nº 9
a) Explique el concepto de Responsabilidad Precontractual.
b) ¿En qué consiste la culpa in contrahendo?
c) Enumere los requisitos de la oferta y clases de la misma.
96
3.11. CADUCIDAD DE LA OFERTA
Según lo dispone el art. 1149 la oferta quedará sin efecto alguno si alguna de
las partes falleciere o perdiere su capacidad para contratar.
La autonomía de la oferta complementa el principio de la obligatoriedad así como la

caducidad armoniza con la oferta revocable.
3.12. ACEPTACIÓN
Es una declaración unilateral de voluntad recepticia, destinada al oferente y

dirigida a la celebración del contrato.
Debe coincidir en todo y cada unos de los puntos de la oferta para que se pueda
considerar formado el acuerdo de voluntades, cualquier modificación implicará la pro-
puesta de un nuevo contrato.
3.12.1 Modalidades de la acepción
Rige la libertad de las formas. Pero puede ser que el oferente, para asegurar la
validez del contrato, imponga a la aceptación, determinadas modalidades (por ej. que
se haga por escrito, por carta certificada, etc.).
3.12.2 Obligatoriedad de la aceptación
El aceptante puede retractarse antes de que llegue a conocimiento del ofertante (art.
1155). Si pretende retractarse cuando ya ha llegado a conocimiento del ofertante incu-
rrirá en responsabilidad civil (el art. 1155 2ª parte habla de pérdidas e intereses).
3.12.3 Caducidad de la aceptación
La muerte o incapacidad del aceptante ocurrida con posterioridad al envío de la

aceptación no producen la caducidad porque no extinguen dicha declaración de volun-
tad (art. 1154). Es que el consentimiento se encuentra formado y el momento posterior
al conocimiento de la aceptación es tenido en cuenta a los fines de la retractación pero
no a los fines de la caducidad.
97
3.13. CONSENTIMIENTO ENTRE PRESENTES
El código habla del consentimiento entre presentes al referirse a las declaraciones

hechas verbalmente (art. 1151) indicando que en tal caso, la oferta no se considerará
aceptada si no es inmediatamente, de donde surge que cualquier demora en la acepta-
ción importará el rechazo de la oferta.
La oferta por escrito implica -necesariamente- que el oferente ha acordado un plazo

prudencial que está implícito en el modo de proponer la oferta (por escrito).
Contrato por teléfono: El consentimiento prestado por teléfono se considera entre

presentes. Distinta solución se imponen lo que respecta al lugar, puesto que estando
las partes distantes se considera contrato entre ausentes, perfeccionándose en el
lugar donde se encontraba el aceptante cuando emitió su declaración (art. 1154).
3.14. CONSENTIMIENTO ENTRE AUSENTES
En este caso el proceso de gestación del consentimiento muestra con nitidez la

presencia de dos voluntades cuyos contenidos, lugares y momentos de exteriorización
son distintos.
a) Por agente, nuncio o mensajero: el mensajero será un vehículo de la declara-

ción ajena, un instrumento material (según Messineo) desarrollando una actividad
que equivale a la carta, es el portavoz.
La oferta hecha por agente no se considerará aceptada si volviese sin la acepta-

ción, es decir que es el encargado de llevar la oferta y traer la aceptación, admi-
tiéndose la respuesta inmediata únicamente, (ver art. 1151).
El consentimiento se entiende (compartiendo la opinión de Mosset Iturraspe) cuando

el destinatario de la oferta manifiesta al agente su aceptación, razones de seguri-
dad jurídica y de armonización con las restantes normas del Código así lo impo-
nen (a nuestro entender).
b) Por correspondencia epistolar: se han expuesto varias teorías siendo las cuatro
principales:
b.1.) la de la declaración o agnición: el contrato se considera perfeccionado cuan-

do el destinatario de la oferta la acepta (se la critica en cuanto deja al propo-
nente en una total inseguridad). EXTREMA.
b.2) Exige el efectivo conocimiento de la aceptación por el oferente, se la llama

teoría de la información o recognición (se la consideró por un tiempo como la
única racional; se la critica si es que exige la efectiva lectura de la carga o
98
telegrama por parte del oferente pero se la puede completar con la presun-
ción que la recepción de la aceptación importa la información). EXTREMA.
b.3) De la expedición o envío: juzga perfeccionado el contrato cuando la acepta-

ción o la declaración aceptando la oferta es enviada al oferente. INTERME-
DIA.
b.4) De la recepción: exige que el oferente reciba o esté a su alcance recibir, el

documento donde consta la aceptación ya declarada y remitida por el
aceptante. INTERMEDIA.
Sistema adoptado por el Código Civil Argentino. Atento las necesidades del tráfico
jurídico nuestro codificador adoptó un sistema mixto sobre la base de la teoría de la
emisión, moderando el rigor de sus consecuencias con la teoría de la información.
Principio general: o núcleo es el art. 1.154 la aceptación hace perfecto el contrato

desde que ella haya sido enviada al oferente. Excepciones: caducidad de la oferta por
muerte o incapacidad del oferente, art. 1149 donde se toma en cuenta el conocimiento
de la aceptación (la muerte o incapacidad ocurrida antes del conocimiento de la acep-
tación hace caducar la oferta); y el caso de retractación de la oferta, art. 1.155, la
retracción de la oferta puede realizarse válidamente antes de que la aceptación haya
llegado al conocimiento del ofertante.
3.15. VICIOS DEL CONSENTIMIENTO
El consentimiento exteriorizado debe ser la consecuencia de una voluntad jurídica

capaz, emitida con discernimiento, intención y libertad por lo que, todo lo referente a
los vicios del consentimiento dispuesto en el Título de los Hechos del Libro Segundo se
aplica a los contratos, porque el contrato es un acto jurídico cuyas declaraciones de
voluntad que tienden a formarlo son hechos voluntarios lícitos, y porque así lo dispone
el art. 1157.
99
Actividad Nº 10
a) Complete el siguiente cuadro:
ACEPTACION
Concepto
Modalidades
Obligatoriedad
Caducidad
b) Enumere las distintas formas que puede adoptar al consentimiento entre presen-
tes.
c) ¿Qué dice el Código respecto al consentimiento entre ausentes?
100
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD IV
Contratos
celebrados
por incapaces
Concepto Inhabilitados
Incapaces
Absolutos
CAPACIDAD DE Legitimación
HECHO para contratar
Relativos
Capaces
Absolutos Capacidad
Relativos Contractual
por detracción
por adición
Idoneidad
101
102
UNIDAD IV
4.1. CAPACIDAD DE HECHO (de obrar o de ejercicio)
Es “LA GENERICA APTITUD DE OBRAR POR SI”

Los incapaces son:
a) absolutos, los enumerados en el art. 54 C.C., también las personas de existencia

ideal que deben obrar por medio de personas físicas consideradas como “repre-
sentantes” de las mismas (no como órgano).
b) relativos (en otra época esta categoría abarcaba a los menores adultos y a las
mujeres casadas) luego de la 17.711 son los menores adultos (art. 55 C.C.).
El menor a partir de los 18 años de edad adquiere capacidad para celebrar contrato
de trabajo (art. 128 segunda parte C.C.) e independientemente de la edad (por lo que la
teoría abarca también al menor impúber incapaz absoluto), si ha obtenido un título
capacitante: adquiere capacidad con la idoneidad para el ejercicio de su profesión (art.
128 3ª parte C.C.) formándose con el producido de su trabajo un peculio propio que
puede administrar y disponer libremente.
Los capaces pueden ser agrupados en dos categorías:
a) Absolutos: los que no entran en algunos de los casos de capacidad absoluta o

incapacidad relativa,
b) Relativos: para ciertos casos son incapaces de obrar.
La diferencia entre esta categoría y la de los incapaces relativos es que, mientras

que los últimos la incapacidad es la regla, para aquellos es la excepción.
López de Zavalía establece además subgrupos:
1) Capaces relativos por detracción: los que habiendo sido capaces absolutos se
vieron privados de parte de la capacidad, por ej. los inhabilitados y los incapacita-
dos por condena.
2) Capaces relativos por adición: incapaces que ascendieron a la capacidad sin

alcanzarla en su plenitud, por ej. los emancipados por matrimonio o emancipa-
ción.
103
4.2. CAPACIDAD DE DERECHO: (jurídica o de goce)
“APTITUD PARA SER TITULAR DE UN DERECHO”

La civilística Argentina dio a este concepto una gran amplitud quedando absorbidos
los problemas del art. 1361 C.C. como incapacidades de derecho (para López de Zavalía
se trata de problemas de legitimación). López de Zavalía le da un concepto restringido
estimando a la capacidad de derecho como una aptitud genérica y medida “in abstrac-
to” y viendo en la incapacidad su contrapartida exacta. Admite sólo una real incapaci-
dad de derecho cuando una persona en razón de ciertas cualidades, se ve privada in
abstracto del goce de un derecho, por ej. la prohibición dirigida a los padres de comprar
los bienes de sus hijos in potestas, (art. 1361 inc. 1º C.C.) no constituye para este autor
una incapacidad de derecho pues a ese padre no se le priva del derecho de comprar
otros bienes a otras personas, sino sólo del derecho de comprar esos bienes determi-
nados. No es la calidad de la persona lo decisivo sino la particular relación en que ésta
se encuentra con respecto a otra propietaria de los bienes.
TODA PERSONA ES CAPAZ DE DERECHO

No hay incapacidades absolutas de derecho porque ello implicaría la negación de la
personalidad. Hay INCAPACIDADES REFERIDAS A CIERTOS DERECHOS:
a) Los supuestos que exceden el ámbito de la personalidad reconocido a las perso-

nas por nacer (arts. 64, 70 a contrario) o el admitido para las personas jurídicas
(arts. 35 y 41 a contrario).
b) Todos los supuestos de actos que al no ser susceptibles de conclusión por un

representante legal conllevan con el incapaz de hecho también una incapacidad
de derecho (algunos autores como Ferrara consideran equívoco ver aquí un su-
puesto de incapacidad jurídica) tal el caso del reconocimiento de hijos
extramatrimoniales.
c) La incapacidad de clérigos de órdenes sagradas para ser fiadores (art. 2011 inc. 6).
4.3. IDONEIDAD: muy próxima a la incapacidad

de derecho pero distinta de ella
1. Mientras la capacidad es la aptitud para un acto que se realiza por sí o por medio
de otro, la idoneidad es aptitud para una función o cargo en cuyo ejercicio se
realizan actos. Así son supuestos de falta de idoneidad y no de incapacidad, los
del art. 398 (que indica quiénes no pueden ser tutores); el menor es incapaz de
hecho pero es hábil para actuar como apoderado voluntario (art. 1897).. El mayor
es capaz para actuar por sí pero en algunos casos no es idóneo para hacerlo por
104
otros, cuando la ley confiere atribuciones especiales para determinada clase de
personas (art. 1896).
2. Mientras la incapacidad es causa de nulidad del acto la falta de idoneidad afecta a

la asunción en sí del cargo, pero no necesariamente los actos cumplidos donde
entra a jugar la teoría del error comunis y de la apariencia.
Mosset Iturraspe entiende que la capacidad no es un elemento del contrato

sino un PRESUPUESTO DE VALIDEZ DEL CONSENTIMIENTO.
Para formar el consentimiento no es suficiente que las voluntades hayan cumplido

con el proceso interno caracterizado por el discernimiento, la intención, la libertad y
posterior exteriorización. Es preciso que los sujetos del negocio jurídico tengan una
especial aptitud denominada CAPACIDAD.
Piantoni entiende que se trata de un elemento de validez del contrato juntamente con
el objeto lícito y la forma. Define la capacidad como LA APTITUD O GRADO DE APTI-
TUD QUE TIENE TODA PERSONA PARA SER TITULAR Y EJERCER, POR SI O POR
OTROS, DERECHOS Y DEBERES.
La capacidad de derecho es la aptitud o grado de aptitud para ser titular de dere-

chos y deberes, y la capacidad de hecho, la aptitud o grado de aptitud para ejercer
derechos y deberes.
Se ha criticado la metodología seguida por Vélez en el tratamiento del tema, se habla

en el Código de “capacidad de disponer”, “capacidad de administrar” sin dar base cierta
de distinción, “la capacidad de contratar” que no existe como categoría autónoma.
Mucho se hubiera ganado exponiendo el punto con motivo de los hechos y actos jurídi-
cos, tampoco existen como categorías autónomas las capacidades de “obligarse” de la
que se habla en el contrato de compraventa, de “hacer pagos válidos” o de “hacer
empréstitos”, de las que se habla en los contratos típicos. Podemos decir que el méto-
do de Vélez es de conciliación entre Freitas y el Código Francés (donde sólo se refiere
a la capacidad de contratar).
Carnelutti dice que la Capacidad Jurídica, entendida como APTITUD PARA ADQUI-
RIR DERECHOS O CONTRAER OBLIGACIONES QUE ESTE CODIGO REGLA EN
LOS CASOS, POR EL MODO Y EN LA FORMA QUE EL DETERMINA, (art. 31 C.C.) es
“la medida de la personalidad”, el índice de participación que se da al hombre en el
ordenamiento jurídico. Ambos conceptos de personalidad y capacidad se hallan vincu-
lados, ligados y de allí también, que la capacidad jurídica general sea la regla y las
limitaciones a esa capacidad la excepción.
Las limitaciones a la capacidad jurídica general importan ausencia de aptitud para

ser titular de derechos subjetivos o deberes jurídicos y configura la INCAPACIDAD
JURIDICA que en nuestro derecho es siempre relativa. Las incapacidades de derecho
o jurídicas relativas dependen de la especial posición de una persona respecto a otra, o
105
respecto a un objeto determinado, que impide establecer una relación jurídica “contra-
tar”, porque la ley lo prohibe de una manera expresa.
La capacidad jurídica admite grados, desde la mínima aptitud de las personas por
nacer hasta la máxima de las personas físicas, pasando por la intermedia de las perso-
nas jurídicas.
En las limitaciones a la capacidad jurídica se halla interesado el orden público inter-

no e internacional impidiendo la aplicación de toda norma extranjera que lesione los
principios fundamentales de nuestra organización jurídica, social o económica.
La capacidad de obrar, llamada capacidad de hecho es LA APTITUD DE LAS PER-

SONAS DE EXISTENCIA FÍSICA O VISIBLE PARA EJERCER POR SI LOS ACTOS DE
LA VIDA CIVIL.
Esa aptitud para el ejercicio de los derecho por sí mismo se refiere al cuidado de los
intereses propios y no debe confundirse con el poder de obrar para cuidar intereses
ajenos, que puede recaer incluso en una persona que sea incapaz de obrar.
Atribuimos la capacidad de obrar a la persona de existencia física o visible por

cuanto la persona jurídica, según la doctrina predominante en nuestro derecho, no
actúa por sí misma sino que es dirigida o administrada por el ministerio de sus repre-
sentantes.
En principio toda persona es capaz tanto de derecho como de hecho, la REGLA ES

LA CAPACIDAD, la excepción es la incapacidad. Se es incapaz en la medida que la ley
lo declare expresamente, siendo la incapacidad la excepción no puede aplicarse por
analogía una norma jurídica, además la interpretación debe ser restrictiva.
La incapacidad de derecho no puede ser nunca absoluta sino relativa para ciertos y
determinados actos, tampoco se puede afirmar que una persona sea absolutamente
capaz de derecho, pues no se puede concebir persona alguna que sea capaz de ser
titular de todos los derechos existentes o a existir.
La incapacidad de hecho puede ser absoluta o relativa:
1) Incapacidad de hecho absoluta: cuando por sí no puede realizar ningún acto o

hecho jurídico ni cumplir con ninguna obligación.
2) Incapacidad de hecho relativa: quien está impedido por la ley de realizar por sí
determinados actos o hechos jurídicos o una serie de ellos.
Las causas por las cuales la ley determina las incapacidades de derecho son ajenas
a la capacidad intelectual de la persona, mientras que la incapacidad de hecho se funda
en el grado de madurez del sujeto, en su madurez mental porque siempre el acto o
hecho jurídico, son actos voluntarios, que para poder ser ejecutados válidamente, re-
quieren que se realicen con intención, discernimiento y libertad y sólo pueden hacerlo
106
quienes tengan la madurez psíquica-mental que les permita querer, discernir o ejecutar
libremente el acto o hecho jurídico concreto.
4.4. CAPACIDAD CONTRACTUAL
El C.C. en el capítulo II del Título I de la Sección III, bajo el rubro “De los que pueden
contratar” enumera en el art. 1160 los que no pueden hacerlo válidamente (el título
debería decir “de los que no pueden contratar” ya que la capacidad general se presume
salvo disposición expresa en contrario).
Art. 1160: “No pueden contratar los incapaces por incapacidad absoluta, ni los inca-
paces por incapacidad relativa en los casos en los que les es expresamente prohibido,
ni los que les es expresamente prohibido con personas determinadas, o respecto de
cosas especiales, ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relati-
vas en cada uno de los contratos, ni los religiosos profesos de uno u otro sexo sino
cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado, o contratasen por sus conven-
tos, ni los comerciantes fallidos sobre bienes que correspondan a la masa del concur-
so, si no estipularen concordatos con sus acreedores”.
La moderna doctrina distingue en la capacidad de obrar o de hecho, de ejercicio, una

capacidad general y una capacidad especial. La capacidad general puede ser a su vez,
plena y atenuada.
4.4.1. Capacidad general plena: capacidad que se adquiere a la mayoría de edad

para realizar por sí todos los actos que interesen a la vida jurídica del sujeto.
4.4.2. Capacidad especial: la referida a determinados actos singulares, incluso en

defecto de las condiciones de la capacidad general. Así la capacidad para testar acor-
dada a los menores desde los 18 años.
A semejanza de la capacidad jurídica la capacidad de obrar puede ser limitada, toda

limitación determina recíprocamente una incapacidad de obrar.
Las limitaciones y por ende las incapacidades de obrar pueden ser absolutas o
relativas -general o limitada- según que abarque todos los actos o una determinada
esfera de ellos. Puede ser plena cuando excluya toda actividad del sujeto para el cum-
plimiento relevante del acto o atenuada cuando se hace necesaria la intervención de
otras personas.
Causas de incapacidad:
- minoridad
- interdicción
- inhabilitación
107
Art. 54 C.C. “Tienen incapacidad absoluta: 1) las personas por nacer, 2) los menores
impúberes, 3) los dementes, 4) los sordomudos que no saben darse a entender por
escrito”.
Art. 55 C.C. “Los menores adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes
les autorizan otorgar”.
A diferencia de la incapacidad jurídica a la cual no se le puede encontrar un remedio,

la ley presta remedios la incapacidad de obrar que no importa ineptitud para asumir la
titularidad de una relación sino solamente para ejercerla, modificarla o perderla me-
diante un acto propio. Para proteger a los incapaces de obrar o de hecho el Código les
preve representantes necesarios y la representación promiscua del Ministerio de Me-
nores (art. 59). Las limitaciones impuestas a la capacidad de obrar son establecidas
para la protección de un interés particular, no está de por medio el orden público.
4.5. LEGITIMACIÓN PARA CONTRATAR
Spotta la define como “la posición en que una persona se halla con respecto a un
patrimonio ajeno, en cuya virtud la declaración de voluntad de aquel sujeto tiene conse-
cuencias jurídicas respecto al titular de dicho patrimonio”.
Entre los supuestos de legitimación para contratar estudia Spotta los que le brinda el
mandato representación, la gestión de negocios y los contratos sobre cosas ajenas.
4.6. INCAPACIDAD DEL ART. 1160
- Incapaces por incapacidad absoluta:
1º) las personas por nacer;

2º) los menores impúberes;
3º) los dementes;
4º) los sordomudos que no saben darse a entender por escrito.
Todos ellos son absolutamente incapaces de hecho para celebrar por sí algún con-
trato, deben actuar por medio de sus representantes legales.
- Incapacidad relativa: el art. 1160 continua “... los incapaces por incapacidad rela-
tiva, en los casos que les es expresamente prohibido...”. Según Piantoni aquí el
artículo se refiere a la incapacidad relativa de hecho, casos que el viejo art. 55
enumeraba. La ley 17.711 ha sustituido el art. 55 por el siguiente: “los menores
adultos sólo tienen capacidad para los actos que las leyes les autorizan otorgar”.
En la forma que está redactado este nuevo artículo 55 se invierten los términos: la
incapacidad de los menores adultos es la regla, la capacidad la excepción.
108
El menor adulto es el mayor de 14 años y menor de 21 años (art. 127) por lo que para
analizar la capacidad contractual de los mismos hay que ver las disposiciones referen-
tes en la parte general sobre los menores adultos.
“El menor puede administrar y disponer libremente los bienes que adquiera con el
producto de su trabajo y estar en juicio penal o civil por acciones vinculadas a ellos”. El
menor adulto tiene capacidad para celebrar por sí contrato de trabajo en actividades
honestas, es decir, locaciones de servicios. Como la ley no distingue sobre qué bienes
tienen la libre administración y disposición, resulta que pueden ser bienes muebles
como inmuebles siempre que los haya adquirido con el producto de su trabajo. Como
tampoco la ley discrimina sobre qué actos de disposición pueden realizarse debe en-
tenderse que se trata de actos de disposición a título gratuito como a título oneroso. La
única dificultad que tiene el menor es acreditar el origen de los bienes.
El art. 128 también establece que, “El menor adulto se infiere (puesto que el menor
impúber es incapaz absoluto de hecho) que hubiere obtenido título habilitante para el
ejercicio de previa autorización”. Al igual que en el caso anterior este menor adulto
puede administrar y disponer libremente de los bienes adquiridos con el producto de su
profesión y estar en acción penal o civil por acciones vinculadas a ellas. Puede cele-
brar con terceros contratos de locación de obras y servicios, de lo que se desprende
que este menor de 21 años y mayor de 14 posee más capacidad que el anterior, menor
de 21 y mayor de 18 que sólo puede celebrar contrato de locación de servicios.
Queda por dilucidar la capacidad del menor de 18 y mayor de 14 años sin título
habilitante. La capacidad general de los mismos comprende lo dispuesto por los arts.
280, 281, 283 y 284 C.C. en virtud de los cuales, los padres requieren del asentimiento
de ellos para contratar en su nombre locaciones de servicios, los menores necesitan
autorización de los padres para celebrar esos contratos, autorización que se presume
si ejercieren algún empleo público, alguna profesión o industria, si el menor estuviere
ausente de la casa paterna con autorización del padre, en el extranjero o en algún lugar
remoto de la República Argentina -y tuviere necesidad de recursos para su alimenta-
ción u otras necesidades urgentes.
Quedan comprendidos también en esta categoría de incapaces relativos de hecho,

mencionados por el art. 1160, los menores adultos emancipados por matrimonio o
emancipación dativa.
Los primeros emancipados por matrimonio, no pueden:
1) Aprobar cuentas de sus tutores ni darles finiquito,
2) hacer donaciones de bienes que hubieran adquirido a título gratuito,
3) afianzar obligaciones.
109
Los emancipados que adquieren capacidad para administración y disposición de sus
bienes respecto a los bienes adquiridos a título gratuito, antes o después de la emanci-
pación, no pueden disponer de ellos sin previa autorización judicial.
La capacidad de hecho del menor emancipado por matrimonio la tiene desde el

momento de la celebración del matrimonio es irrevocable, no cesando aún cuando el
matrimonio se disuelva en su menor edad, por muerte de uno de ellos, tenga o no hijos;
pero caduca si el matrimonio fue anulado por sentencia que pase en autoridad de cosa
juzgada, subsistiendo en caso de matrimonio putativo la emancipación respecto al
cónyuge de buena fe. La capacidad por emancipación por matrimonio se encuentra
restringida en parte si el menor ha contraído nupcias sin autorización paterna, en tal
caso no tendrá la libre disposición y administración de los bienes adquiridos a título
gratuito hasta que llegue a los 21 años, salvo ulterior habilitación.
También se encuentran entre los incapacitados relativos de hecho que menciona el

art. 1160.
4.7. LOS INHABILITADOS
Situación intermedia entre la plena capacidad de las personas físicas y la interdic-

ción o incapacidad absoluta de los insanos mentales.
Un elemento tuitivo persigue esta institución, se le aplica un régimen de asistencia

que reemplaza a los representantes legales o necesarios. Para los actos de disposi-
ción es indispensable la anuencia o consentimiento del curador, pero el inhabilitado no
es sustituido o reemplazado por él.
Según el art. 152 bis “Podrá inhabilitarse judicialmente:
1) a quienes por EMBRIAGUEZ HABITUAL O USO DE ESTUPEFACIENTES estén

expuestos a otorgar actos jurídicos perjudiciales a su persona o patrimonio.
2) a los DISMINUIDOS EN SUS FACULTADES, cuando el juez estime que el ejerci-

cio de su plena capacidad pueda resultar daño a su persona o patrimonio (sin
llegar al supuesto del art. 141).
3) a quienes por su prodigalidad expusieran a su familia a la pérdida del patrimonio

(sólo procede la prodigalidad cuando la persona tuviere cónyuge, ascendiente o
descendiente y hubiere dilapidado parte de su patrimonio). Se les nombre curador
y sin la conformidad del mismo, no puede el inhabilitado disponer de sus bienes
por actos entre vivos.
Por lo tanto, todo contrato de disposición les está vedado hacerlo sin la conformidad
del curador, sólo pueden realizar contratos de administración, salvo aquellos expresamente
prohibidos en la sentencia de inhabilitación por las especiales circunstancias del caso.
110
Paintoni entiende que si bien la protección a estos enfermos mentales es una aspira-
ción de nuestra doctrina que concuerda con la corriente de la moderna legislación
positiva, estima que la forma como se ha previsto en la ley 17.711 adolece de graves
deficiencias que deberán ser revisadas oportunamente.
4.8. CAPACIDAD DE LA MUJER Y REGIMEN DE

ADMINISTRACION DE LA SOCIEDAD CONYUGAL
El art. 1276 C.C. establece luego de la reforma de la 17.711 que “Cada uno de los
cónyuges tiene la libre administración y disposición de sus bienes propios y de los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título, con la salve-
dad prevista en el art. 1277. Si no se puede determinar el origen de los bienes o la
prueba fuera dudosa, la administración y disposición corresponde al marido, salvo
también lo dispuesto en el artículo siguiente. Uno de los cónyuges no podrá administrar
los bienes propios o los gananciales cuya administración le está reservada al otro sin
mandato expreso o tácito conferido por éste. El mandatario no tendrá obligación de
rendir cuenta.
El régimen adoptado por la reforma es el de PARIDAD DE LOS CONYUGES, en

donde ambos tienen igual participación en la administración y disposición de los bienes
propios y gananciales. Cada uno administra independientemente sus propios y los
gananciales adquiridos con su trabajo personal o por cualquier otro título legítimo, sin
que ninguno de ellos sea administrador o representante legal del otro. Los bienes pro-
pios o los gananciales que adquiera cada uno no responde por las deudas del otro, y sí
responden con los frutos de estos bienes por las obligaciones contraídas por el otro
cuando lo sean para atender las necesidades del hogar, la educación de los hijos, etc.
4.9. INCAPACIDAD RELATIVA DE DERECHO
El art. 1160 C.C. continúa diciendo: “... No pueden contratar ... los que están exclui-
dos de poder hacerlo con personas determinadas o con respecto a cosas especiales,
ni aquellos a quienes les fuese prohibido en las disposiciones relativas a cada uno de
los contratos”.
Supuestos de incapacidad relativa de derecho:
1. Los padres no pueden contratar con los hijos que están bajo su patria potestad,
igual prohibición de los tutores y curadores respecto a sus pupilos;
2. Los padres, tutores y curadores no pueden adquirir cosas de sus hijos y pupilos;
3. Los que tienen orden sagrada, cualquiera sea su jerarquía no pueden ser fiadores
a no ser que los sean por sus iglesias, por otros religiosos o personas desvalidas.
111
Sigue el art. 1160 diciendo: “No pueden contratar... ni los religiosos profesos de uno u
otro sexo, sino cuando comprasen bienes muebles a dinero de contado o contratasen
para sus conventos...”.
Los religiosos profesos son aquellos que ingresan a una orden sagrada haciendo
votos de castidad, obediencia y pobreza. La orden constituye una comunidad dotada de
capacidad jurídica y habilitada para contratar en la forma que establecen sus estatutos.
Los religiosos profesos constituyen el clero regular, diferente del clero secular, estos
últimos, desde el punto de vista jurídico son plenamente capaces, -sin perjuicio de ser
incapaces de derecho por su condición de religiosos en determinados casos.
Los religiosos profesos o regulares tienen su capacidad jurídica absorbida por la

comunidad a la que pertenecen y por tanto son incapaces de derecho, pero esa incapa-
cidad cesa cuando adquieren bienes muebles a dinero de contado o cuando contratan
por sus conventos.
Freitas ubicaba a los religiosos profesos entre los incapaces relativos de hecho y les
designaba representante necesario en la persona de los superiores de los claustros o
conventos. El Código suprime el régimen de incapacidad relativa general y reduce la
incapacidad del religioso profeso al ámbito contractual, contado y contratar por sus
conventos.
Para algunos autores la incapacidad consagrada en este caso es incapacidad jurídi-

ca de derecho e implica una limitación en la idoneidad de ser titular de derechos me-
diante contrato. Mosset Iturraspe, siguiendo a Lafaille, entiende que se trata de una
“imposibilidad para contratar emergente de los votos formulados”.
Comerciantes fallidos: El art. 1160 concluye diciendo: “No pueden contratar... ni los
comerciantes fallidos sobre los bienes que corresponden a la masa del concurso si no
estipularen concordatos con sus acreedores”.
Según Piantoni, esta disposición no traduce una incapacidad ni de hecho ni de dere-

cho sino una imposibilidad, por cuanto el comerciante fallido, desde el momento en que
es declarado en quiebra, es desposeído de los bienes que pertenecen al concurso, es
decir, a la masa de acreedores, anotándose su inhibición general con respecto a ellos.
Luego, habiendo desapoderamiento, hay una imposibilidad de contratar respecto a esos
bienes y no una incapacidad de hecho o de derecho.
Mosset Iturraspe explica que, ese desapoderamiento de los bienes, transmitidos a la

masa de manera fiduciaria, es el que impide a los comerciantes fallidos contratar sobre
esos bienes.
Se discute en doctrina cuál es la situación jurídica del fallido o concursado,
- se trata de una incapacidad relativa de hecho (Freitas)

- se trata de una incapacidad de derecho (Saravia)
- es una imposibilidad en razón del desapoderamiento (Piantoni, Mosset Iturraspe).
112
- Spota sostiene que el quebrado es un incapaz de contratar, sin perjuicio de que
sus actos jurídicos resulten inoponibles a la masa de acreedores en la medida en que
pretenda dañarla activa o pasivamente y no se trate de aquellos supuestos de excep-
ción que autoriza la misma inoponibilidad.
- para Barbero la situación o condición del fallido no es la de un incapaz puesto que

no se ha hecho inidóneo para ningún tipo de acto, pero es despojado de la legitimación
para realizar actos singulares que tengan por objeto bienes y relaciones concretamen-
te comprendidos en la situación de quiebra. (Posteriormente Mosset Iturraspe se ad-
hiere a esta tesis).
Los penados: (Art. 12 C.P.) Para Piantoni y Mosset Iturraspe se trata de una incapa-
cidad de hecho la de los penados, ya que no pueden celebrar contratos de administra-
ción ni de disposición sobre sus bienes, sometiéndose a la curatela. Esta incapacidad
subsiste mientras dure la condena y siempre que haya sido penado por más de tres
años de prisión o reclusión.
Se trata de una institución tuitiva a favor del penado.
Esta incapacidad de hecho cesa cuando cesa la causa de ella, su razón, es decir,
cuando el penado recobra legítimamente la libertad.
4.10. CAPACIDAD PARA LOS PEQUEÑOS CONTRATOS
No obstante las prescripciones legales, el menor impúber actúa en la escena jurídi-

ca. El menor impúber que para la ley civil carece de toda capacidad de obrar (art. 54
inc. 2º - 1040 y 1041), en la realidad de la vida celebra a diario negocios jurídicos,
compraventa, transporte, etc.
Celebra en especial los denominados pequeños contratos es decir, aquellos contra-

tos referidos a la adquisición de cosas muebles, destinadas a la alimentación o el
vestido, o bien contratos de transporte y algunos otros siempre “a dinero de contado”.
Siempre que el contrato se celebre en equilibrio, sin aprovechamiento por la parte
capaz, de la falta de experiencia o de la ligereza del menor impúber, el pequeño negocio
será válido por haber actuado el menor dentro de la esfera de su capacidad de obrar.
Dice Spota que “debe presumirse que el menor, adulto o impúber con un mínimo de
aptitud volitiva, cuenta con tácita aprobación de su representante legal para efectuar
todas aquellas adquisiciones comunes de la esfera doméstica” no obstante el silencio
de la ley en esa materia.
4.11. NULIDAD POR INCAPACIDAD
El contrato es NULO cuando su NULIDAD ES MANIFIESTA.
113
Es el caso de: -contratos otorgados por incapaces de obrar.
- contratos celebrado sin autorización del juez o representante necesario,
- contratos otorgados o celebrados por quienes padecen una incapacidad jurídica o

de derecho.
Son ANULABLES, cuando su nulidad, por NO SER MANIFIESTA se halla dependien-

te de juzgamiento. Es el caso de los contratos celebrados por quienes obrasen con
incapacidad natural o accidental: a) los otorgados por insanos no interdictos
b) los sordomudos que no supiesen darse a entender por escrito no interdictos.
c) los celebrados en estado de delirio febril, con sonambulismo, hipnotismo y em-

briaguez completa, también son anulables los contratos en que interviene una
persona en violación del precepto que consagra una incapacidad jurídica, cuando
la incapacidad resulta desconocida al tiempo de celebración del contrato.
NULO: cuando la causa de nulidad es ostensible, manifiesta, no se precisa para

descubrirla de ninguna diligencia previa.
ANULABLE: cuando la causa de la nulidad está oculta, no surge de las constan-

cias del acto mismo sino que es necesario ponerla de manifiesto mediante una
constatación previa.
Ahora bien, existe NULIDAD ABSOLUTA cuando se trasgrede el orden público (un
interés cuya guarda está confiada a la ley por una razón de seguridad jurídica o de bien
común), esta nulidad fundada en el orden público, en la moral y buenas costumbres no
es confirmable, ni susceptible de prescripción, tampoco es renunciable.
Hay NULIDAD RELATIVA cuando está de por medio un interés particular. Esta nuli-
dad está dada en interés exclusivo de la parte y por ello es confirmable, prescriptible y
subsanable por confirmación.
Los contratos celebrados por incapacidad de obrar, sean absolutos o relativos, re-
visten nulidad meramente relativa. Los efectuados en violación de la prohibición legal,
en los supuestos de incapacidad jurídica o de derecho, serán de nulidad absoluta en
razón del fundamento de la incapacidad y del interés tutelado sin perjuicio de encontrar
supuestos de nulidad meramente relativa.
Por lo tanto, no debe confundirse incapacidad absoluta o relativa de hecho o de

derecho con nulidad absoluta no relativa. Hay incapacidad absoluta de hecho o de
derecho cuando la parte no puede realizar por sí o ser titular de ningún acto jurídico o
hechos jurídicos. Incapacidad de hecho o de derecho relativa es cuando el sujeto no
puede realizar por sí o ser titular de uno o determinados actos o hechos jurídicos.
114
4.12. EFECTOS DE LOS CONTRATOS EN RAZÓN
DE LAS DISTINTAS INCAPACIDADES
1. Si el acto es realizado por una persona absolutamente incapaz de hecho, éste

puede ser de una nulidad absoluta o relativa, está dado en protección de él. Puede
ser nulo si la incapacidad es ostensible o anulable si se requiere una investigación
previa para conocerla.
LA NULIDAD ABSOLUTA O RELATIVA DE UN INCAPAZ DE HECHO SIEMPRE

ESTA DADA EN BENEFICIO DEL INCAPAZ DE HECHO.
2. Si el acto es realizado por una persona relativamente incapaz de derecho el acto

es nulo anulable si la incapacidad resulta ostensible o no, pero podrá ser de una
nulidad absoluta o relativa.
3. Si el acto es realizado por una persona que necesita para actuar ya sea por sí o
por otro, de una autorización o de la asistencia de otro, el acto será nulo o anulable
si resulta ostensible el vicio o no.
4.13. EFECTOS DE LA NULIDAD POR INCAPACIDAD
“La nulidad pronunciada por los jueces -dice el art. 1050 vuelve las cosas al mismo o
igual estado a que se hallaban antes del acto anulado” Una de las consecuencias más
importantes del principio es la consagrada por el art. 1052 “la anulación del acto obliga
a las partes a restituirse mutuamente lo que han recibido o percibido en virtud o por
consecuencia del acto anulado”.
Respecto de los incapaces se consagra una importante excepción por el art. 1165
que condiciona la restitución de lo dado o el reembolso de lo pagado o gastado, a la
prueba de la subsistencia en el patrimonio del incapaz al tiempo de iniciación de la
demanda, o a la prueba de que redundó en su provecho de manera manifiesta. Prueba
que corre por cuenta de la parte capaz.
La ley consagra un verdadero “privilegio” a favor del incapaz que se justifica sólo a
medias, si restringimos su alcance a los incapaces de obrar, excluyendo a la incapaci-
dad jurídica a mérito de su inferioridad física o mental. Se ha querido evitar así que la
sanción de nulidad provocara el empobrecimiento del incapaz y que tal situación obstara
a la demanda de nulidad a la que tiene derecho.
115
4.14. QUIEN PUEDE PEDIR LA NULIDAD POR
INCAPACIDAD DE HECHO
Siguiendo los principios generales, cuando la nulidad es RELATIVA pueden alegarla

aquellos en cuyo beneficio lo han establecido las leyes, o sea el incapaz, y no puede
ser alegada por la persona capaz, sea nulo o anulable el acto de resultar ostensible el
vicio o no.
Cuando la nulidad sea absoluta, la pueden alegar todos los que tenga interés en
hacerlo, incluido el Ministerio Público excepto el que ha ejecutado el acto, sabiendo o
debiendo saber el vicio que lo invalidaba, y si es nulo por ser ostensible, puede y debe
ser declarada por el Juez.
Cuando la incapacidad de hecho genera una nulidad relativa, pueden alegar la nuli-
dad del contrato:
a) la persona incapaz (cuando llega a ser capaz)
b) sus representantes (mientras la persona sigue siendo incapaz) es decir, los pa-
dres, tutores o el Ministerio de Menores.
c) o sus herederos (cuando el incapaz ha fallecido).
Cuando la incapacidad de hecho genera una nulidad absoluta, pueden alegar la nuli-
dad del contrato:
a) incapaz
b) sus representantes
c) herederos
d) terceros interesados
e) Ministerio Público
f) el Juez de oficio (admitido por la jurisprudencia).
Excepción: “Si el incapaz hubiese procedido con dolo para inducir a la otra parte a
contratar, ni él ni sus representantes o sucesores tendrán derecho para anular el con-
trato”.
Sin embargo, el incapaz puede alegar la nulidad aún cuando obró con dolo cuando el
dolo consistiese en la mera ocultación de la incapacidad o cuando el incapaz fuere
menor impúber.
QUIEN PUEDE ALEGAR LA NULIDAD POR INCAPACIDAD DE DERECHO
Cuando el acto es nulo, de nulidad absoluta en razón de la falta de capacidad de

derecho de una de las partes, éste no puede alegarla.
116
JURISPRUDENCIA DE CONSULTA NECESARIA
- Principio de autonomía de la voluntad: L.L. 1979-D-578; L.L. 1982-A 133; L.L. 1983-
B218 con nota de Manuel Antonio Laquis; L.L. 1985-C-508.
- Consentimiento: Rep. L.L. XLIV, A-I, 453 sum 124.
- Precontrato: Rep. L.L. XLII, A-I, 466-sum.1, sum.2, sum.3; L.L. 1985-C-508; Rep.
L.L. XLIII, A-I, 466 7, sum. 8; L.L. 1985-C-508; Rep. L.L. XXXIX, A-I, 389 sum. 17;
Rep. L.L., A-I, 605 sum. 25.
- Formación del consentimiento: Oferta: Rep. L.L. XLIV, A-I, 440 su.6; Rep. L.L. XLI,
A-I, 603 sum. 10.
Rep. LL XLI, A-I, 603 su.9; Rep. L.L. XL, A-I, 470 sum. 5; Rep. L.L. XXXIX, A-I, 389
su. 18; L.L. 1980-B-420; L.L. 1984-B-422; L.L. 1981-C 345; L.L. 1981-B-223; L.L.
1984-C-217 (aceptación tácita) con nota de Fernando Highton; L.L. 1979-C-489
con nota de Federico Fleitas Ortiz de Rozas; L.L. 1979-D-322.
L.L. 62-72; L.L. 130-836; L.L. 45-807; L.L. 127-1204; L.L. 122-1140 L.L. 64-222
(“Los límites de la autonomía de la voluntad” Antonio Orgaz)
L.L. 35-773; L.L. 25-989.
117
Actividad Nº 11
- A través del análisis de la jurisprudencia citada anteriormente (por los menos 2),
realice la transferencia de los contenidos conceptuados.
- Compártalo con su tutor antes del examen parcial.
118
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD V
PRESTACIÓN COSAS
LITIGIOSAS
OBJETIVOS DE
REQUISITOS PACTOS
LOS CONTRATOS
Lícito Posible Institución

Renuncia
Desposesión
VALOR EXISTENCIA
PATRIMONIAL DE LA COSA
119
120
UNIDAD V
OBJETO DE LOS CONTRATOS
EL objeto, consentimiento y causa son los elementos estructurales del contrato, los
que se encuentran íntimamente relacionados entre sí, a punto tal que el concepto que
se tenga de uno de ellos condiciona los restantes (Veremos que algunos autores am-
plían el concepto de objeto abarcando a la causa y otros, por el contrario, en el concep-
to de causa abarcan lo que otros entienden por objeto).
Ha habido quienes afirman que del análisis jurídico surge que un contrato no tiene
objeto sino que tiene efectos y tales efectos consisten en la producción de obligacio-
nes, siendo esas obligaciones las que tienen un objeto (Ripert y Boulanger).
Según lo entiende Piantoni:
El contrato es un acto jurídico que tiene por fin inmediato reglar derechos
entre las partes, adquirirlos, modificarlos, transferirlos o extinguirlos.
Por ello, no puede exceder de la esfera de acción de todo acto jurídico, y siendo una
especie de acto jurídico, el objeto de los contratos es una especie de los objetos de los
actos jurídicos; de allí que las normas generales que reglan el objeto de los actos
jurídicos se aplican a los contratos; disponiéndolo así, expresamente, el art. 1167 C.C.
Además, al decir de este mismo autor, siendo el contrato una de las principales
fuentes de las obligaciones, todo lo reglado sobre las obligaciones en general, rige
respecto de los contratos (principio también sentado por el art. 1167).
En consecuencia, para Piantoni el objeto de los contratos en general, son:
Los derechos de índole patrimonial que las partes reglan poniéndose

de acuerdo sobre declaración de voluntad común.
Cabe puntualizar que el objeto del contrato no debe identificarse con los efectos, así
como tampoco es admisible sostener que el contrato y la obligación tienen un mismo
objeto. El contrato es fuente de relaciones jurídicas obligacionales. La obligación tiene
por objeto la prestación: de dar, hacer o no hacer; y la prestación, finalmente, tiene por
objeto las cosas o servicios debidos.
Así, los arts. 1.168 del C.C. confunden el objeto de la obligación -la prestación- con
el objeto del contrato (leer atentamente dichos artículos). Por otra parte, los arts. 1.170
y concordantes de igual cuerpo legal, hablan de “las cosas objeto de los contratos”,
cuando -como se dijo- las cosas, junto con los servicios, constituyen el objeto de las
prestaciones.
121
Siguiendo a Mosset Iturraspe (quien sigue los lineamientos de los Mazeaud) dire-
mos que el objeto de los contratos es:
El contenido concreto e integral de la cuerdo, variable hasta el infinito

gracias al principio consensualista; la operación jurídica considerada.
Si sostenemos que el objeto del contrato son las obligaciones que de él nacen,
incurrimos en el equívoco entre los efectos y el objeto del instituto jurídico examinado.
Diciendo que el objeto es la operación jurídica considerada, identificamos

el objeto con el contenido del contrato.
Ahora bien, cabe tener presente que la libertad de las partes para contratar sobre el
objeto -operación jurídica destinada a la creación, modificación, trasmisión o extinción
de relaciones jurídicas obligacionales- que más convenga a sus intereses, “autonomía
de la voluntad”, se encuentra limitada en consideración a los particulares que concu-
rren a la celebración del negocio y en atención al interés de la comunidad.(1)
Contestando la teoría de Spota se dice que, tanto el objeto (que responde a la pre-
gunta “quid debetur”) como la causa (que responde al cui debetur) indagan el por qué
de la formación del vínculo contractual y ambos, admiten una consideración individual
y otra social, pero no justifica que identifiquemos uno con otro.
Como el contrato generalmente origina obligaciones y éstas tienen como objeto a las
prestaciones, el art. 1.168 establece que: toda especie de prestación puede ser objeto
de un contrato, sea que consista en la obligación de hacer, sea que consista en la
obligación de dar alguna cosa y, en este último caso, sea que se trate de una cosa
presente, o de una cosa futura, sea que se trate de la propiedad, del uso o de la
posesión de la cosa.
5.1 PRESTACIÓN
En el análisis de la prestación como una de las formas de exteriorizarse el objeto del

contrato, no se debe confundir la prestación con la cosa dada o el servicio sobre el que
recae el deber del deudor, y el correlativo derecho del acreedor.
La prestación es el comportamiento a que el vínculo obligatorio sujeta

al deudor y que tiene derecho a exigirle al acreedor.
Y como este comportamiento a su vez se refiere a cosas, servicios y abstenciones

que vienen a ser objeto de la prestación según Castán Tobeñas, no le parece desacer-
1. Según la teoría de Spota esos dos aspectos salientes del objeto del contrato serán el “objeto fin
individual” y el “objeto fin social” con la particularidad de que dicho autor, aún cuando hace un
importante aporte en cuanto a la concepción solidarista del derecho, da un sentido amplísimo del
objeto aprehendiendo en él la idea de la causa-fin, entendida ésta como motivo determinante.
122
tado distinguir un objeto inmediato de la obligación constituida por la prestación y un
objeto mediato, constituido por la cosa, el hecho del deudor o su abstención.
5.2 REQUISITOS DEL OBJETO

5.2.1 Objeto Lícito
La operación jurídica que las partes quieren celebrar puede ser lícita o ilícita, confor-
me con el ordenamiento jurídico o contraria a él.
Tratándose de una operación típica, como puede ser la compraventa, la permuta,

etc. se descarta la ilicitud.
El contrato ilícito por razón del objeto comprende tres supuestos:
a) Contrato ilegal o contrario a normas imperativas
b) Contrato prohibido, o contrario al orden público
c) Contrato inmoral, o contrario a las buenas costumbres.
Así como el pacto sobre “herencia futuras” encuadra dentro del supuesto enunciado
con a), por ser una operación jurídica contractual vedada por la ley, la violación al
orden público (inc. b anteriormente detallado), no se halla subordinada a la violación de
ningún texto en particular, sino que contradice los principios fundamentales e intereses
generales sobre los cuales descansa el ordenamiento jurídico. En cuanto a las buenas
costumbres, cuya trasgresión vuelve inmoral el contrato, se identifican con la moral.
La moralización del contrato como el imperio del orden público se logra, más que
con reglas destinadas a señalar uno a uno los objetos que contrarían aquella finalidad,
con preceptos, que -como el art. 953 C.C.-, se limitan a contener un standard o prototi-
po de conducta.
Nuestra jurisprudencia da numerosos ejemplos donde se determinó el objeto inmoral

del contrato refiriéndose a supuestos de usura, pactos comisorios abusivos, etc. (Ver
fallo publicado en E.D. tomo 15 págs. 463 y ss.)
123
Actividad Nº 12
1) Establezca la relación entre obligaciones y contrato.
2) Investigue casos de jurisprudencia donde se haya considerado el objeto del con-

trato ilícito en cualquiera de los tres aspectos relacionados precedentemente.
3) Observar cómo en muchos supuestos se incurre en imprecisiones o equivocacio-

nes como, cuando en contratos relativos a “casas de tolerancia” (compra o loca-
ciones con destino a tal fin), la ilicitud proviene de la causa y no del objeto ilícito,
puesto que la operación jurídica típica -como dijimos anteriormente- no es sus-
ceptible de ser considerada ilícita.
124
5.2.2 Objeto Posible
Nuevamente cabe destacar que no debe confundirse lo relativo a los bienes

y comportamientos humanos que pueden ser objeto de las prestaciones
de dar, hacer y no hacer, con lo atinente al objeto del contrato, o
sea, la operación jurídica considerada.
Según lo dice el art. 1.148 C.C. (en la parte referida a la oferta), no puede haber
contrato si el objeto no es una operación jurídica determinada. Por su parte, los arts.
1.170 y 1.171 se refieren a la determinación con relación al objeto de la prestación: los
bienes.(2)
El requisito de la posibilidad surge del art. 953 C.C. volviendo al tema los arts. 1.172,
1.173, 1.174, 1.177, 1.178 y 1.179.
Parte de la doctrina distingue entre la posibilidad material y la jurídica. Otros entien-

den que la imposibilidad jurídica se da dentro del terreno de la ilicitud, por lo que
reservan únicamente la imposibilidad material, para el supuesto que estamos viendo la
posibilidad del objeto.
En una opinión muy interesante y precisa, Mosset de Espanés entiende que, desde
el punto de vista del objeto del contrato y no desde el punto de vista del objeto de la
prestación, la posibilidad del objeto es lo relativo a la idoneidad de la cosa o la conducta
para ser objeto de un tipo de negocio, o sea, con relación a cada negocio singular en
concreto. Por ej., las cosas ajenas no pueden ser objeto del contrato de compraventa
pero pueden darse en locación, depósito, etc. Las cosas futuras pueden ser objeto de
los contratos, pero no pueden donarse. La locación de cosas, el depósito regular y el
comodato no pueden darse sobre cosas fungibles o consumibles, ocurriendo lo contra-
rio respecto al mutuo. Las cosas fuera del comercio pueden darse en arrendamiento.
5.3 VALOR PATRIMONIAL DEL OBJETO
Tratándose las relaciones jurídicas obligacionales del objeto-contenido del contrato,

la cuestión referida a la valoración pecuniaria debe ser considerada al analizar los
requisitos de la prestación. No obstante ello, su estudio dentro del objeto del contrato
tiene interés puesto que, no debe olvidarse que Vélez consagró un criterio dual admi-
tiendo el contenido no pecuniario en las obligaciones extracontractuales, pero negán-
dolo al exigir valor pecuniario a las obligaciones contractuales. Su criterio respecto a
las obligaciones nacidas del contrato surge del art. 1.169 CC.
Para algunos seguidores de esta tesis no era suficiente para acordar acción al acreedor
de una obligación, que el objeto fuera en sí mismo susceptible de apreciación pecunia-
2. En este punto autores como Piantoni confunde el objeto de las obligaciones con el de los contratos.
125
ria, sino que exigían además, que presentara para aquél, una ventaja apreciable en
dinero. Debía darse la patrimonialidad en el objeto de la prestación y el interés del
acreedor.(3)
Un criterio totalmente opuesto es el que sostenía Ihering para quien, un interés serio
y legítimo debía ser suficiente para que el derecho amparara al acreedor, prescindiendo de
la patrimonialidad o no del objeto. (siguieron esta tesis en nuestro país Babiloni y Colmo)
Modernamente se hace la distinción entre:
- El contenido de la prestación obligatoria que ha de ser siempre susceptible de

valoración pecuniaria.
- El interés del acreedor en el cumplimiento de la obligación, el que puede ser

extrapatrimonial, moral, etc.
5.4 EXISTENCIA DE LA COSA
La existencia de la cosa influye sobre la suerte del contrato. El contrato puede enca-
rar la cosa como existente o prever su existencia para el futuro.
Cuando el contenido contractual afirma la cosa como existente, si de hecho ésta no

existiere, el contrato es nulo (conf. art. 1.172) y en consonancia con los principios
generales, quien hubiera permitido la existencia de la cosa deberá indemnizar a la otra
parte del daño que le causare (arts. 1.056 y 1.172), puesto que quien promete la dación
tiene el deber jurídico de diligencia. Con esto no se significa que la indemnización del
art. 1.172 sea automática, puesto que la mala fe de la contraparte la excluye, pudiéndo-
se decir lo mismo de los supuestos en que ésta no actuó con el razonable cuidado y
previsión. (art. 1.198)
Este caso es diferente al supuesto donde se contrata aclarando que la cosa es

existente pero sujeta a un riesgo, en cuyo caso la promesa de entregar la cosa se halla
sujeta a la condición de “si ella existiere”, en cuyo caso:
a) Si el contrato es oneroso, si la condición domina sólo la promesa de entregar la

cosa, de tal forma que la otra parte asume el riesgo y obras en firme, el contrato
vale como aleatorio. Sólo podrá ser anulado a título de dolo si la parte perjudicada
probara que la otra parte no ignoraba el resultado del riesgo (doctrinas que surgen
de los arts. 1.406 y 1.407).
b) Cuando el contrato es gratuito no puede ser aleatorio y la incertidumbre lo domina

integralmente, por lo que debe ser tratado como condicional. Lo mismo cuando
siendo oneroso la otra parte no asumiera el riesgo.
3. No era suficiente un simple interés de afección -ver nota al art. 1169.
126
Similar razonamiento cabe cuando las cosas futuras son objeto de una promesa de
dar la que queda sujeta al hecho “si llegase a existir” (art. 1.173):
a) Cuando el contrato es oneroso y la otra parte asume el riesgo de que la cosa no

llegase a existir, vale como aleatorio (art. 1.173 in fine) constituyendo un pactum
de spes. (pacto de esperanza)
b) Fuera de esta hipótesis el acontecimiento domina todo el contrato y éste es condi-

cional; siendo un “pactum de re sperata”. (pacto de cosa esperada)
También es posible la combinación entre lo aleatorio y lo condicional. Es lo que

acontece cuando la condición versa sobre la existencia de la cosa (actual, sujeta a un
riesgo o futura) y el álea, sólo sobre la cantidad. (doctrina del art. 1.405)
5.5 PACTOS DE INSTITUCIÓN, DE RENUNCIA Y DE DISPOSICIÓN
Una importante limitación a la posibilidad de contratar sobre bienes futuros deriva de

los arts. 1.175/1.176 que combinados con otras disposiciones constituye un sistema
que prohibe:
I.- Los pactos de institución: es decir, las convenciones por las cuales los contra-
tantes persiguen instituir o designar legatarios a un tercero, a uno de ellos o hacerlo
recíprocamente (art. 3.618).
II.- Los llamados pactos de renuncia: de los que se derive una abdicación a una
herencia futura, prescripto por la doctrina que surge de los arts. 3.311, 3.312 (este
principio, extensivo a la legítima, encuentra una excepción en el art. 3.604).
III.- Los pactos de disposición que implican una aceptación actual de una herencia
futura y al mismo tiempo negociación sobre ella (prohibidos por las disposiciones de
los arts. 1.175 y 1.176).
5.6. BIENES FUTUROS EN LA DONACIÓN:
Se trata de otra prohibición legal dictada en virtud de motivos determinados, el

artículo 1.800 dispone que la donación no puede comprender sino los bienes presentes
del donante, si comprendiera también bienes futuros, serán nula a este respecto. Son
bienes futuros en el sentido de bienes no incorporados al patrimonio del donante al
momento de la donación, y que dependen para su incorporación, de un hecho o un acto
del donante.(4)
4. Es que la cosa donada no puede una vez aceptada la donación, quedar a la suerte de la voluntad
del donante de incorporarla o no a su patrimonio; sería una facultad que desvirtuaría la donación
puesto que el donante podría dar y quitar, lo que no es admitido ya que la donación es actual e
irrevocable.
127
5.7. COSAS LITIGIOSAS, PRENDADAS:
De los arts. 1.174 y 1.179 surge que las cosas litigiosas dadas en prenda o en
anticresis, hipotecadas o embargadas, pueden ser objeto de la obligación, contenido
material de la prestación a que se obliga a cumplir el deudor en virtud del contrato.
Entre las partes es válido ese contrato pero el que dispone de esa cosa, responde de
todas las pérdidas e intereses que el contrato irrogue al tercero, contraparte en el litigio
o titular de la prenda, de la anticresis, de la hipoteca, del embargo, ya no sólo por el
hecho propio, sino también, por el hecho que provenga de su contratante. Todo ello, si el
contrato ha sido sobre esas cosas en las condiciones mencionadas y con el pleno
conocimiento de ambas partes sobre las condiciones sujetas de la cosa. Pero si se ha
dispuesto de la cosa como si fuera libre, actuando de mala fe y la otra parte lo ha
aceptado de buena fe, el que dispuso de mala fe como si fuera libre comete el delito de
estelionato (estafa del Cód. Penal art. 179 inc. 9º) respondiendo también por los daños
y perjuicios que sufra su contratante.
El contrato no es nulo porque el objeto es permitido. El contrato es válido con rela-

ción a las partes contratantes, pero el que obró con mala fe, ocultando el carácter
litigioso o los gravámenes, responde por los daños que sufre como consecuencia del
contrato, el contratante de buena fe.
128
Actividad Nº 13
1) Explique los conceptos de posibilidad material y jurídica.
2) Sintetice las distintas posturas sobre el valor patrimonial del objeto.
3) Complete el siguiente cuadro.
PACTOS
De Instituciones De Renuncia De Disposición
129
130
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VI
Evolución
Concepción clásica
El Anticausalismo
Doctrina Nacional
CONCEPTO CAUSA
ILICITA
LA CAUSA
DEL ACTO JURIDICO PRESUNCIÓN

Y DE LA OBLIGACION DE EXISTENCIA
FALSA
CAUSA
131
132
UNIDAD VI
6.1 LA CAUSA
Al decir de López de Zavalía el tema de la causa es apasionante y enigmático. Todo

lo que es tiene su razón de ser (principio de razón suficiente) y no conocemos plena-
mente algo, mientras no encontramos respuesta al por qué de ese algo que lo explica en el
orden real o en el lógico. Preguntar por la causa de algo, es inquirir por su razón de ser.(5)
Así, el concepto de causa es siempre el mismo aún cuando se pueda hablar de

“muchas” causas en particular. Al preguntar el “por qué” de algo frente a algo se recibirá
una respuesta de tipo causal, pero como los “algos” que sirven de punto de referencia
son variables, la “causa” concreta que se señale lo será también.
Según Mosset Iturraspe causa es:
El Motivo determinante del Contrato
Aparece así la causa como subjetiva, concreta y variable en cada negocio jurídico,
aún en los de la misma especie.
Subjetiva: porque se vincula con la FINALIDAD que guía a los contratantes.
Concreta: porque atiende a cada negocio en particular.
Variable: porque tratando de apreciar el móvil que ha guiado a las partes será distin-
ta en cada contrato.
El motivo determinante ha de ser común a los contratantes. Siendo individual el

móvil se vuelve común, se bilateraliza, cuando se lo declara, cuando llega a conoci-
miento de la otra parte o haya debido conocerse normalmente.
La causa no constituye una mera elucubración doctrinaria sino un elemento apto

como el que más para la moralización del contrato.
6.2 CAUSA DEL ACTO JURÍDICO Y DE LA OBLIGACIÓN
Más que hablar de causa del contrato corresponde aludir a la “causa del acto jurídi-
co” en general, pues, concebida como la razón que determinó la voluntad del otorgante,
5. Se entiende como mala fe el conocimiento del enajenante de la condición de la cosa vendida y la

contratación como si fuera libre. Buena fe es el desconocimiento de la condición en que se hallaba
la cosa adquirida.
133
es aplicable a todos los negocios jurídicos, con prescindencia del número de partes
intervinientes y de tratarse de actos entre vivos o de última voluntad.
Los arts. 500, 501 y 502 que legislan con respecto a la causa -fin lo hacen con
referencia al contrato (según Mosset de Espanés eso no debe extrañarnos si tenemos
en cuenta el carácter de categoría invasora que reviste en el Cód. Civil).
En la teoría general de las obligaciones, por el contrario, sólo cabe la noción de

causa-fuente o causa eficiente referida al acto o contrato que genera la relación jurídica
obligacional, es decir, el art. 499 del Cód. Civil.
La causa eficiente está en la raíz u origen de la obligación, es el antecedente expli-

cativo o título en que se funda. La causa-fin, en cambio, no puede ser elemento de la
obligación porque existen relaciones jurídicas creditorias nacidas al margen de la in-
tención de las partes.
Distinguiendo la causa de los restantes elementos de los contratos diremos que:
- Mientras el consentimiento es el acuerdo de voluntades, que trasunta el querer de

las partes, la causa es el motivo determinante, el por qué del querer.
- Mientras el objeto es la operación jurídica considerada con su finalidad económi-

ca y jurídica, la causa es la razón subjetiva por la cual se la ha querido.
No podemos identificar la causa con los motivos puramente personales, por lo co-
mún numerosos, variables hasta el infinito y las más de las veces, reservados en la
mente de las partes. Causa y motivo, aún siendo de la misma sustancia psicológica, no
se confunden.
La causa es el motivo determinante o decisivo que se exterioriza.
La exteriorización diferencia y juridiza el motivo que sirve de causa. El motivo es

irrelevante, en tanto la causa es trascendente.
6.2.1 Evolución del concepto de causa
Concepción clásica: Expuesta por Domat en el XVII sistematizando ideas que ya

tenían aplicación en su tiempo, por haberse desarrollado en el pensamiento medieval y
en los primeros tiempos de la Edad Moderna. Expuso una concepción unitaria referida
más a la causa de las obligaciones que a la de los contratos distinguiendo entre contra-
tos:
Onerosos: el compromiso de una de las partes es el fundamento del compromiso de

la otra. La causa se halla en la interdependencia o reciprocidad de las obligaciones.
134
Reales: la causa equivale a la prestación que se anticipa y acepta y deja fundado el
derecho a exigir otra prestación en correspondencia a la primera.
Gratuitos: el compromiso del que da tiene su fundamento en algún motivo, razona-

ble y justo, como un servicio del donatario o por el solo placer de hacer bien.
Estas enseñanzas fueron recogidas por el Cód. Civil de 1.804, incluyendo a la causa
entre los elementos esenciales del contrato.
Los juristas exegetas desarrollan la noción clásica manteniendo la confusión entre

causa de la obligación y del contrato, centrado su preocupación en distinguir la causa
de los motivos personales o móviles de los contratantes. Demolombe afirma que la
causa impulsiva (los motivos de cada uno de los contratantes) ninguna influencia tiene
sobre la formación y validez del contrato, siendo indiferente que sea lícita o ilícita.
Bonnecase sintetiza el concepto expuesto por la doctrina clásica diciendo que: “la
causa es el fin abstracto, idéntico en todos los actos jurídicos pertenecientes a la
misma categoría, que persiguen fatalmente al autor o autores de un acto jurídico deter-
minado”.
El anticausalismo: Se levanta contra la doctrina clásica. Fue expuesta por primera

vez en 1.826 por el jurista belga Ernst, quien decía: “si la causa en los contratos
onerosos es lo que cada una de las partes debe respectivamente a la otra, se confun-
den con el objeto de la convención y por tanto de nada sirve hacer de una sola y misma
cosa dos elementos distintos y exigir cuatro condiciones: voluntad, capacidad, objeto y
causa cuando en realidad solo existen tres. Si en los contratos a título gratuito la causa
reside en la liberalidad del benefactor tampoco es cierto que ésta sea por sí misma,
una condición exterior de la existencia de tales contratos. No pueden separarse el
sentimiento que anima al donante de la voluntad que expresa para hacer de él un
elemento del contrato”.
Planiol atacó a la doctrina clásica aduciendo que era:
a) Falsa: porque en los contratos onerosos una de las prestaciones no pueden ser la
causa de la otra porque la causa precede naturalmente al efecto y las dos obliga-
ciones nacen al mismo tiempo; en los contratos reales la entrega de la cosa no es
la causa de la obligación de restituir sino que es la causa eficiente, generadora; en
los a títulos gratuitos se basa en una confusión entre la causa y los motivos.
b) Inútil: porque en los contratos reales, siendo la entrega un requisito para la

formación de los contratos, de nada sirve firmar si la cosa no se entrega, el
contrato carece de causa; en los gratuitos la falta de intención se confunde con la
falta de consentimiento y sin consentimiento no se perfecciona el contrato; en los
onerosos, la falta de causa implica la falta de objeto de la otra obligación y ello es
suficiente para quitar validez al negocio.
135
Freitas se muestra contrario al concepto de causa en los contratos.
Los anticausalistas coinciden en afirmar que la idea de causa es artificial, escolásti-

ca, que no constituye un elemento de los contratos distinto del consentimiento o del
objeto (Giorgi la llamó quinta rueda del carro o cuarto lado del triángulo).
El neocausalismo: Son varias las posturas anticausalistas y se debe a ellos el

haber despertado a la consideración de los juristas, el tema de la causa que aparecía
como una “vieja cuestión” pacíficamente aceptada por unos y repudiada por otros,
sobre la cual nada nuevo había para decir.
Los comunes denominadores que presentan estas posturas son:
a) Superación de la teoría clásica de Domat.
b) Afirmación de la causa como elemento estructural del negocio jurídico, entendida

como finalidad.
c) Esfuerzo por distinguir la causa de los demás elementos.
Para Capitant (llamado el precursor de estas teorías por la proximidad con la doctri-
na clásica, algunos piensan que por ello se detuvo a mitad del camino) la causa del
contrato residía en la causa de las obligaciones definiéndola como la “consideración
del fin” a cumplir por el negocio. En algunos contratos, como la compraventa, la causa
es siempre la misma, la voluntad de obtener la ejecución de la obligación asumida por
el otro contratante o sea de lograr el cumplimiento. En las donaciones la causa es la
intención de efectuar una liberalidad, el motivo determinante, y será lícita cuando am-
bas partes lo han tomado en consideración y han manifestado tal circunstancia.
Tesis subjetiva: el motivo determinante: la causa se ubica en el ámbito de la pura

voluntad. Es el motivo determinante que al exteriorizarse o declararse se vuelve co-
mún. Se distingue entre causa y objetivo.
Tesis objetiva: finalidad económico-social: la causa aparece como un elemento ma-

terial, objetivo del negocio. Es la finalidad económico-social que éste cumple y que es
reconocida por el ordenamiento jurídico. En la compraventa, por ej., la causa es, en
todos los casos, el cambio de la cosa vendida por el precio, cualquiera sea el destino a
dar por el vendedor al dinero que obtiene con la venta y por el comprador a la cosa que
adquiere. Las recientes tendencias de la economía dirigida parecen resumidas en la
teoría de la función económico-social del contrato.
Tesis dualista: contiene a su vez conceptos objetivos y subjetivos; afirman que

teniendo la causa un carácter proteiforme no se niega la unidad de concepto que hace a
su esencia misma.
Videla Escalada la define como: “finalidad o razón de ser del negocio jurídico,
entendida en el doble sentido de la causa categórica de la figura en cuestión y de los
136
motivos psicológicos relevantes, admisibles para el derecho, que en la hipótesis con-
creta, hayan impulsado a las partes a concluir el acto”.
6.2.2 Doctrina nacional
Segovia y Llerena dan a la causa mencionada en el art. 499 CC el significado de

causa eficiente sin distinguirlo de los conceptos que pudieran desprenderse de arts.
como los 500, 501 y 502.
Machado y Colmo distinguen con nitidez la causa eficiente del art. 499 de la causa
fin de los arts. 500/02, enrolándose en el causalismo clásico de Domat y Demolombe.
Salvat es anticausalista (expone su opinión al referirse a las obligaciones).
Para Risolía el concepto de causa fin estaría ubicado dentro del concepto de con-
sentimiento o en el objeto.
Llambías sigue similar concepto para su consideración del derecho vigente pero
propugna apartarse de quienes compenetran objeto y causa en el anteproyecto de
1.954.
Spota afirma la inutilidad del concepto de causa-fin entendiendo que todo lo que se
predica sobre él cabe perfectamente dentro de la noción de objeto del acto jurídico, y
por tanto de la obligación, sea el objeto fin individual o el objeto fin social.
Lafaille es neocausalista subjetivista, afirma que no sería correcto equiparar el

contenido de un acto (objeto) con la causa del mismo, o sea el propósito que se tuvo en
mira, particularmente dentro de la tesis finalista. Es posible que el primero sea lícito y
la inmoralidad o la violación a la ley se revele por el ánimo del agente. Entiende que las
teorías neocausalistas colaboran en el movimiento que tiende a espiritualizar la ciencia
jurídica.
“El bien y el mal no se presentan ya ajenos a las reglas de un código,

aislados de ellas, a manera de comportamientos estancos”.
Para López Olaciregui, la causa constituye un elemento de la voluntad real de los

otorgantes que deben ser investigados en cada caso.
Fontanarrosa es neocausalista objetivista para quien:
“La causa del contrato ha de entenderse como finalidad económico-social

que éste, considerando objetivamente, cumple, y que es reconocida
por el ordenamiento jurídico”.
137
La concepción neocausalista dualista es sostenida por Borda y Videla Escalada.
Borda afirma que comparte el criterio subjetivo de la causa pero, “nos guardamos bien
de caer en subjetivismos estériles -afirma- que no hacen sino que desprestigiar esta
teoría” agrega que “la causa está integrada por todo lo que ha, sido determinante de la
voluntad del sujeto, siempre que esta finalidad esté incorporada expresa o implícita-
mente al acto mismo, comprendiendo:
a) La contraprestación, o sea el objeto del contrato,
b) Los fines o motivos mediatos o personales, y por tanto eminentemente subjetivos,

con tal que estos motivos integren expresa o implícitamente la declaración de
voluntad o sean conocidos por la otra parte y atentas las circunstancias, deban
ser tenidos como fundamento da la violación”.
López de Zavalía indica que está con los causalistas en cuanto sostienen la utilidad
y necesidad lógica -a su entender- del concepto de causa, pero mientras ellos sólo se
ocupan de la causa de algunos fenómenos y con referencia a la obligación sólo inquie-
ren por la causa fuente, la causa fin y la ocasional, él entiende que el tema abarca
todos los fenómenos y que las causas concretas pueden ser tantas, que su estudio
desborde de todas las clasificaciones conocidas. Alude a que cada vez que nos encon-
tremos con la palabra “causa” en algún artículo del Cód. Civil, tendremos que verificar
especial análisis para indagar a qué problema concreto se está aludiendo. Y está con
los anticausalistas en tanto entiende que muchos de los problemas que los causalistas
entienden resolver con la causa, se solucionan directamente con los preceptos concre-
tos que la ley trae en ciertos temas, como por ej. el objeto y el consentimiento.
Discrepa con ellos en cuanto piensa que no usar la palabra no equivale a renunciar
al concepto; si un problema concreto se decide según las reglas de la ley sobre el
objeto, no es porque la causa carezca de interés sino porque se ha llamado “objeto” a
una de las causas constitutivas del acto.
138
Actividad Nº 14
1) Establezca las diferencias entre causa y motivo.
2) Elabore los cuadros sinópticos siguientes:
Concepción
sobre el Doctrina
concepto Nacional
de causa
139
6.3 PRESUNCIÓN DE LA EXISTENCIA DE CAUSA
Según el art. 500 del CC: “Aunque la causa no esté expresada en la obligación (acto
jurídico o contrato), se presume que existe, mientras el deudor no pruebe lo contrario”.
Entendida la causa como motivo determinante no puede pensarse que un contrato

pueda carecer de ella, aún el celebrado por un demente responde a una finalidad. Pero
el motivo determinante debe haberse incorporado al contrato, sea por mención expresa
o por común intención de los otorgantes, de donde surge que pueda ocurrir que la
causa no se haya expresado o mencionado en el contrato y no obstante ello, se presu-
me su existencia así como su licitud, mientras no se pruebe lo contrario.
Ello tiene especial importancia en cuanto al error sobre la causa principal del contra-
to, puesto que uno de los contratantes es susceptible de equivocarse sobre la existen-
cia o móvil que le hace obrar, en cuyo caso la inexistencia del móvil entraña la nulidad
del contrato por falta de causa. (art. 926)
6.4 FALSA CAUSA
“La obligación (acto jurídico o contrato) será válida aunque la causa expresada en
ella sea falsa, si se funda en otra causa verdadera”.
Esta cuestión planteada por una causa que oculta otra existente, real o lícita se
vincula con el problema de la simulación. Interesa la real y no la aparente (simulación
relativa) pero hay que tener en cuenta que el art. 459 dice que: “Los que hubieren
simulado un acto -el motivo determinante- con el fin de violar las leyes o de perjudicar
a un tercero, no pueden ejercer acción alguna el uno contra el otro, sobre la simulación
, salvo que la acción tenga por objeto dejar sin efecto el acto y las partes no puedan
obtener ningún beneficio con la anulación”.
6.5 CAUSA ILÍCITA
“La obligación (acto jurídico o contrato) fundada en una causa ilícita es de ningún
efecto. La causa es ilícita cuando es contraria a las leyes o al orden público”.
Aún siendo lícito el objeto, por ej. la compraventa, o locación de inmuebles, la nuli-
dad puede provenir de la causa ilícita -la finalidad perseguida- e igualmente, un objeto
ilícito como puede ser el contrato sobre herencias futuras, puede estar motivado en
una causa lícita como lo sería el evitar dificultades o litigios entre los futuros herede-
ros.
Estando de por medio un interés público la nulidad acarreada por la causa ilícita no
es susceptible de confirmación, es absoluta (Explicación: si es absoluta es inconfirmable
140
y ello ocurre cuando está de por medio un interés público. Es anulable, porque se
necesita descubrir el fin perseguido). La necesidad de descubrir el fin perseguido
permite calificar al contrato de anulable.
La jurisprudencia de nuestros tribunales muestran numerosos casos en los que

analizando la causa, o sea, el motivo determinante, se ha declarado la licitud o ilicitud
del negocio en cuestión. Así, la donación es válida si responde a un sentimiento de
afecto por la ex concubina y no tiene en mira el mantenimiento de la unión concubinaria;
será también válida -al entender de los tribunales- si constituye la reparación de los
daños causados por la cesación del concubinato.
141
142
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VII
Conversión del Contratos que debiendo

Negocio Jurídico FORMA DE LOS ser hechos en Escritura
Pública se extienden en
CONTRATOS
Documentos Privados
Documentos y
Declaraciones
143
Art. 1.184 del C.C.
Boleto de
Compraventa Su análisis
Finalidad del Contratos Formales

Doble Ejemplar
Importancia
Naturaleza Jurídica Absoluta
Tesis formalista Ad Solemnitatem
Tesis aformalista Relativa
Oponibilidad a la masa Ad Probationen
de acreedores
144
UNIDAD VII
7.1 FORMA DE LOS CONTRATOS
La terminología en materia de forma es imprecisa y anárquica, pero no es una mera

cuestión de vocabulario sino que por detrás se ocultan diferencias conceptuales.
El contenido es lo que se dice en el contrato, la forma COMO se lo dice. Forma y

contenido son inseparables. Forma es la palabra hablada, la escrita, la mímica,
forma es el silencio mismo. Toda manera de expresar algo es una forma.
Se clasifican los contratos en formales y no formales no porque estos últimos no

tengan forma sino ya que la forma es la exteriorización del acto, la visibilidad abstraída
de su contenido, y ningún acto tiene el carácter de voluntario sin un significado exterior
por el cual la voluntad se manifieste. Cuando se dice que los contratos son formales o
no formales, se emplea la palabra en un sentido específico, llamando “forma” a una
clase especial de manifestación exterior.
En sentido genérico podemos decir que la palabra “forma” designa a cualquier medio
exteriorizante de la voluntad, en tal sentido podemos decir que todo contrato tiene una
forma, a la que llamaríamos “forma esencial”.
En sentido específico, con la palabra “forma” se designa a algunas maneras

exteriorizantes de la voluntad. De todas las formas esenciales se elige una que es la
forma impuesta.
De acuerdo con esto y teniendo presente que todos los contratos tienen forma,
habría que decir que son contratos formales los que tienen una forma impuesta y no
formales los que no la tienen.
A diferencia de lo que acontecía en el Derecho Romano la regla es la libertad de las

formas, la libre elección por las partes de los modos de exteriorizar la voluntad, la
forma comenzó a ser gesto o rito y con la alfabetización de los pueblos se racionalizó y
se convirtió en escrito.
La finalidad del formalismo de los pueblos antiguos era producir en los contratantes
una impresión profunda, herir sus sentidos para hacer más duradero el recuerdo del
contrato. La forma estaba impuesta en beneficio de las partes.
El derecho moderno, con la consagración del principio consensualista, recurre a la

formalidad en consideración a la importancia social de los actos, medida por los efec-
tos que de ella pueden seguirse. A mayor importancia corresponde -en general- mayor
rigor de la forma. Sin subestimar los beneficios que se siguen de las formalidades
(mayor reflexión sobre las consecuencias, mayor certeza en los hechos y determina-
145
ción de las circunstancias, aseguramiento de la prueba) tiene en cuenta sus inconve-
nientes: lentitud en la conclusión de los negocios, onerosidad, nulidades pronunciadas
en razón de la omisión de formas, etc.
En el derecho contemporáneo se habla del resurgimiento o renacimiento del forma-

lismo pero el moderno además de ser muy atenuado resulta muy diferente, por su
espíritu y técnica, al antiguo.
Ya la función de publicidad que cumplían antiguamente las formas la cumplen en la

actualidad los registros. Se atiende más que a las formas “ad solemnitatem” a la forma
“ad probationem”, requerida para la prueba en juicio y persigue fundamentalmente la
seguridad de los terceros.
Son ejemplos de formas impuestas por la ley la escritura, que el acto sea realizado
por oficial público o por escribano público, con el concurso del juez del lugar. En cuanto
a las formas libres las partes pueden acudir y utilizar las que consideren más conve-
nientes.
La necesidad de formas, la formalidad de un acto, puede derivar de la imposición

legal (del precepto de la ley) o bien de la voluntad de las partes que, incluso, pueden
convertir en formal un negocio o negocios que por la ley no lo son, ello en uso de la
autonomía de la voluntad. Lo que no pueden hacer es dejar de lado solemnidades
impuestas por la ley “ad solemnitatem”. Pero para que la voluntad de las partes dé lugar
a una forma prescripta por acuerdo de ellas, tal acuerdo debe figurar expresamente y
con claridad.
7.2 CONVERSIÓN DEL NEGOCIO JURÍDICO
Cuando por defecto de forma prescripta “ad substantiam” no surge un negocio jurídi-
co sino que se engendra otro diferente, con efectos parcialmente distintos, ocurre lo
que se denomina “conversión del negocio jurídico”.
Al entender de Barbero, ello encuentra fundamento en el principio de carácter prácti-

co de que “lo útil no se vicia por lo inútil”. El fundamento próximo lo encontramos en el
principio de la buena fe que preside la celebración, interpretación y ejecución contrac-
tual.
En nuestro derecho encontramos ejemplos como el art. 1.185 que respecto a los
contratos que debiendo ser hechos por escritura pública fuesen hechos por instrumen-
tos particulares, prescribiendo que:
“No quedan concluidos como tales pero quedarán concluidos como contratos en que
las partes se han obligado a hacer escritura pública. En el ámbito del contrato de
sociedad (arts. 1184 inc. 3º y 1.663 y ss) permite convertir en sociedad irregular o de
hecho, el negocio social celebrado con omisión de la escritura públicas dispuesta por la
146
ley. En la donación, cuando no es actual sino condicionada al fallecimiento del donante,
será nulo como contrato y sólo valdrá como testamento cuando esté hecha con las
formalidades de estos actos jurídicos”.
7.3 DOCUMENTO Y DECLARACIÓN
El instrumento es un hecho distinto de la declaración documentada. El sentido de

una intención se encuentra en la declaración y la documentación es una operación
representativa de esa revelación.
En algunos supuestos bastará la declaración cuando la ley no exige una forma deter-
minada.
En otros casos puede requerirse de la documentación para que la declaración tenga

validez pero, probada la documentación aunque falte el documento por haberse perdi-
do, extraviado, o destruido, puede procederse a la demostración por otros medios pro-
batorios del contenido, a su tiempo documentado.
Por último, si la documentación se exige “ad probationem”, la prueba no podrá darse

más que por ese documento.
7.4 FORMALIDAD DEL DOBLE EJEMPLAR
Según el art. 1.021 CC. los actos que contengan convenciones bilaterales deben ser
redactados en tantos ejemplares, como partes hayan con un interés distinto.
La finalidad de tal exigencia es poner a las partes en igualdad de condiciones res-

pecto a la prueba del contrato; caso contrario, el que guarda un documento único se
encuentra en situación de superioridad respecto a la otra.
La finalidad es exigida “ad substantiam”, o sea, para la validez del contrato, pero
probada la documentación, puede probarse o demostrarse por otros medios, el conte-
nido a su tiempo documentado.
Omitido el requisito del doble ejemplar, se vuelve ineficaz el documento único (aún
cuando mantengan validez las declaraciones en él contenidas. El contrato podrá pro-
barse por otros medios pudiendo servir el documento de principio de prueba por escrito
(art. 1.092 C.C.)
147
CONTRATOS FORMALES
Ejemplo 1 Ejemplo 2
* AD SOLEMNITATEM: la forma o * AD PROBATIONEM: la forma o solem-

solemnidad se requiere para la validez del nidad se requiere para la prueba del
contrato. La exteriorización es requerida contrato. (Un contrato requiere una forma
bajo pena de nulidad. La forma tiene valor impuesta para su demostración en juicio,
constitutivo; omitida la forma el contrato cuando no puede ser probado en el mismo
queda privado de sus efectos propios. (sin -si se lo contesta- sino exhibiendo aquella
perjuicio de producir otros efectos diferen- determinada forma.
tes)
La doctrina argentina en general, -siguiendo a Salvat- clasifica a los contratos forma-

les según lo expuesto precedentemente.
En rigor, según la definición de contrato formal sólo serían “formales” las “ad
solemnitatem”.
Entre las “ad probationem” se incluyen a “las que tengan por objeto una cantidad
superior a los diez mil pesos” (art. 1.193) y a la fianza (art. 2.006). La doctrina tradicio-
nal incluye en esta categoría a los contratos que, pese a tener dispuesta una forma
(art. 1.184), cuando ella es omitida, producen los efectos del art. 1.185; ejemplificando
con la compraventa de inmuebles.
* ABSOLUTOS: aquellas en las que, omitida la forma reque-

rida por la ley, quedan privados de sus efectos propios y de
la producción de obligaciones civiles, engendrando sólo obli-
CONTRATOS gaciones naturales. Ej. art. 1.810 CC., art. 838 CC.
FORMALES
AD SOLEMNITATEM * RELATIVOS: aquellos en los que, omitida la exterioriza-
ción requerida, quedan privados de sus efectos propios pero
engendran la “obligación de escriturar”, según lo indicado
por el art. 1.185.
La reforma de la ley 17.711 eliminó la sanción de nulidad, suprimiendo la frase “bajo

pena de nulidad” en los arts. 1.184; 1.454; 2.071), encontrándonos con formas impues-
tas sin sanción dispuesta (art. 1.184) otras, donde subsiste la pena de nulidad.
Parte de la doctrina interpreta que si en la parte especial destinada a los contratos

en particular, se exige una forma determinada bajo pena de nulidad, asimila estos
supuestos a los tratados en el art. 1.810, y ubica a todos en la categoría de ambos
absolutos.
148
Otros autores (Mosset Iturraspe por ej.) piensan que: “lo que permite ubicar a los
contratos solemnes en una u otra categoría es la expresa referencia legal a la privación
de todo efecto civil o del efecto dispuesto por el art. 1.185”.
Dice Piantoni que la modificación introducida al art. 1.185 por la ley 17.711, al supri-
mir la frase “bajo pena de nulidad”, implica que el artículo exige la escritura pública
como requisito formal pero sin determinar la consecuencia jurídica para el caso de
omisión. Por esto debe entenderse que los efectos de tal omisión deberán buscarse en
la parte que el Código dispone el tratamiento especial de cada uno de los contratos que
allí se enumeran, para saber si la ley exige la forma “ad solemnitatem” o “ad probationem”,
conforme se la sancione con nulidad o no.
De lo que se desprende de la redacción del art. 1.184 surge que se exige escritura
pública para los actos y contratos allí enumerados, salvo que fuesen celebrados en
subasta pública. Ahora bien, no todos los actos o contratos enumerados en dicha
norma se pueden celebrar por remate judicial.
Además, siendo la subasta pública una forma de contratación, no todo contrato que
se celebre por este medio está eximido de la formalidad de la escritura pública (por ej.
la subasta pública privada) porque la especie de subasta pública a la que se refiere el
art. 1.184 es el remate judicial, realizado con intervención de la justicia con las forma-
lidades de la ley de procedimientos, siendo prueba de tal contrato, (remate judicial) las
copias del expediente debidamente autenticadas o las constancias del mismo.
Es así que, la excepción relativa a la subasta pública, aunque colocada en el enca-

bezamiento del artículo, abarcando al parecer todos sus incisos, sólo corresponde, -en
rigor- a las ventas inmobiliarias que forman el núcleo del inciso 1º.(6)
6. Por lo que algunos entienden que debería haberse colocado la salvedad al finalizar el inc. 1º y había
un error de redacción o transcripción.
149
Actividad Nº 15
1) ¿La forma, puede ser causa de nulidad?
2) Establezca la relación entre forma y contenido.
3) Explique las características de las formas “ad probationem”.
150
7.5 ANALISIS DEL ART. 1.184 DEL COD. CIVIL
Abarca distintos actos jurídicos, contratos, pero todos referidos a derechos reales
sobre inmuebles. En tales supuestos la forma es exigida en algunos supuestos “ad
solemnitatem” y en otros “ad probationem”. Para saber cuándo es un caso u otro aduce
Piantoni que debe estarse a lo que alude cada contrato en particular. Por ej. en el
contrato de compraventa nada se dispone al respecto, luego la escritura se requiere
“ad probationem”; en el contrato de donación de inmuebles el art. 1.810 dispone la pena
de nulidad, en cuyo caso la formalidad es “ad solemnitatem”.
Inciso 2º: luego de la reforma de la ley 17.711 no hay duda que las particiones
pueden hacerse extrajudicialmente en instrumento privado presentado al juez de la
sucesión, quien podrá exigir ratificación ante el mismo o la autenticidad de la firma de
los intervinientes. (Se discute si, por analogía, se aplica igual solución para el caso de
desistimiento que lo dispuesto en el art. 838.)
Inciso 3º: también reformado por la ley 17.711, exige en todos los contratos de
sociedad civil y sus prórrogas la escritura pública; exigencia “ad probationem”.
Celebrado por instrumento privado o verbalmente no valdrá como sociedad regular

con efectos plenos para el pasado y el futuro, sino como sociedad irregular o de hecho
que sólo autoriza a las partes a demandar la liquidación y partición sin perjuicio de su
existencia frente a terceros (arts. 1.663 y sgts.)
Inciso 4º: referido a las convenciones matrimoniales y constitución de dote (la ley
17.711 eliminó la última parte referida a “que pase de mil pesos”). El art. 1.223 sanciona
con nulidad y el art. 1.241 declara que la promesa de dote no puede probarse más que
con escritura pública; por la que la forma es exigida “ad solemnitatem”.
Inciso 5º: se refiere al contrato de renta vitalicia, entendiendo Piantoni que, como en
el art. 2.071 se dispone para los contratos onerosos de renta vitalicia la nulidad; la
escritura pública, es exigida “ad solemnitatem”. Mosset Iturraspe, coincidente con su
criterio, entiende que relacionando ambos artículos (el 1.184 y el 2.071) celebrado este
contrato por escrito o verbalmente, vale como promesa o “boleto” que obliga a cumplir
con la escrituración según el art. 1.185.
Inciso 6º: se refiere a la:
- cesión: acto por el cual un heredero transmite a otros los derechos que le corres-
ponden en una sucesión;
- repudiación: acto por el cual la persona llamada a recoger una herencia rehusa
su aceptación; y
- renuncia: cuando una persona hace abandono o abdica derechos hereditarios que
había aceptado.
151
Ha interpretado la jurisprudencia que la escritura pública no puede ser suplida por el
acto judicial ni por la protocolización de un instrumento privado.
Inciso 7º: se refiere a los poderes generales o especiales para ser presentados en
juicio, los poderes para administrar, y cualquier otro que tenga por objeto un acto
redactado o que deba redactarse en escritura pública.
En el contrato de mandato autoriza a celebrar el mismo en forma verbal y hasta

tácitamente, siendo la regla la no formalidad. Ahora bien, no puede confundirse el con-
trato de mandato con el “poder” o “procura” que es siempre formal.
El art. 1.876 dispone la vigencia de las normas de procedimiento provinciales para

las procuraciones judiciales y “en todo lo que no se oponga rigen las de fondo” (por ej.
carta-poder para actuar en juicios de quiebra).
No disponiéndose sanción por la omisión de las solemnidad será “ad probationem”, a

menos que los derechos sean litigiosos, en cuyo caso para su validez, hace falta la
presentación ante el juez de la causa (art. 838), en tal supuesto será “ad solemnitatem”.
(art. 1.455)
Inciso 9º: su omisión queda sujeta a la suerte del acto principal donde consten las
acciones o derechos cedidos, y por tanto el carácter “ad solemnitatem” o “ad probationem”.
Inciso 10: deben hacerse por escritura pública todos los actos accesorios de contra-
tos redactados en escritura pública, siguiendo su suerte en cuanto a los efectos de la
omisión (Por ej.: la aceptación de donación de inmueble realizada por separado debe
hacerse por escritura pública.)
Inciso 11: desde el momento que la obligación principal se consignó en escritura

pública, y con excepción de los pagos parciales de intereses, canon o alquileres, deben
ser hechos por escritura pública los pagos no incluidos en la excepción, sea cual fuere
la razón por la cual se hizo aquella (la obligación principal) en escritura pública (sea por
disponerlo la ley o por voluntad de las partes.)
La formalidad se exige “ad probationem” con los efectos del art. 1.185.
7.6 CONTRATOS QUE DEBIENDO SER HECHOS EN

ESCRITURA PÚBLICA SE EXTENDIEREN EN
DOCUMENTOS PRIVADOS O VERBALMENTE
En estos casos, si la solemnidad es exigida por la ley o por las partes “ad
solemnitatem”, haciendo a la esencia del acto, serán nulos y no tendrán eficacia jurídi-
ca, a menos que una disposición expresa admita su conversión.
152
La conversión es la transformación de un negocio nulo en un negocio válido
con efectos más limitados que el negocio válido.
No debe confundirse la conversión del acto, permitida por la ley, con la reiteración
del acto que las partes pueden disponerse a realizar nuevamente como si se tratara de
una nueva e independiente operación.
La conversión debe estar autorizada por la ley o las partes “ad probationem”, rige el
art. 1.185 salvo que -según lo dispone el art. 1.186- las partes hayan declarado en
instrumento particular que sin la escritura el acto no valdrá.
A su vez, el artículo 1.187 dispone que la obligación de que habla el art. 1.185, será
juzgada como obligación de hacer y la parte que se resistiere a hacerlo podrá ser
demandado por la otra para que otorgue la escritura pública, bajo la pena de resolverse
la obligación en el pago de pérdida e intereses.
Estos artículos en relación al contrato de compraventa inmobiliaria tienen ciertas

particularidades que luego se verán.
153
Actividad Nº 16
1) Determine la forma estipulada por el art. 1.184 para los siguientes casos. (Si es
con efectos “ad solemnitatem” o “ad probationem”.)
- derechos reales sobre inmuebles:
- contrato de donación:
- contratos de sociedad civil:
- constitución de la dote:
- contrato de renta vitalicia:
- poderes para administrar:
154
7.7 BOLETO DE COMPRAVENTA
La importancia de este tema nos obliga a un análisis detallado y pormenorizado de

su problemática. (7)
Pasando al análisis resulta dable destacar la IMPORTANCIA DEL BOLETO DE COM-

PRAVENTA:
Se dice que el Boleto de Compraventa ha surgido de la inevitable expectativa entre la

concertación de las ventas de inmuebles y el otorgamiento de la escritura pública, sin
la cual no hay título suficiente para la transmisión o constitución de derechos reales
sobre inmuebles; de la imperiosa necesidad que tienen las partes de dejar fijadas las
condiciones del negocio inmobiliario y sus respectivas obligaciones. Tan importante es,
que suprimirlo, sería un “remedio peor que la enfermedad” (Dr. Alsina Atienza).
El Dr. Augusto Morello en “Jurisprudencia anotada”, Nº 5.025 expresa que nuestro

Boleto, a despecho de los principios, se ha sabido ganar una indisputable relevancia
jurídica; de algún modo institucionaliza el contrato de compraventa de acuerdo a la
voluntad de las partes y por encima de las clásicas conquista doctrinarias. Es un
producto de la reacción de las necesidades económicas y jurídicas contra la superada
rigidez y estatismo del viejo esquema contractual (con frase de Ramón López Vilas, El
subcontrato, Tecnos. Madrid.)
El Boleto de compraventa trasciende el campo de lo meramente jurídico para llegar

al campo de lo económico-social, y es por esto que los tribunales, muchas veces en
miras de encontrar una solución justa al caso concreto, han tratado de forzar la letra de
la Ley; y muchas veces se han visto en la disyuntiva de aplicar la ley, arribando a una
solución injusta, o forzar la ley para llegar a una solución justa en el caso concreto.
Debemos reconocer que la importancia primigenia en nuestro medio, asignada al

Boleto de Compraventa, es que tiende a satisfacer una necesidad acuciante en su
momento: la situación de los compradores de lotes por cuotas periódicas y por boletos.
SPOTA, con claridad expresa: “El Boleto de compraventa responde a una necesidad
económica, una necesidad argentina. No es un círculo inútil. El boleto es un instituto
nuestro, argentino. Hasta el nombre es nuestro, argentino. Los maestros se abstenían
de emplear la palabra Boleto. Hablaban de la promesa bilateral de compraventa. Hablar
de Boleto era incorrecto. Hoy nuestra ley ha superado esos escrúpulos. Se habla de
Boleto, implicando una terminología legal, dos veces, en el art. 1.185 bis y en el art.
2.355.
7. Se omiten aspectos de suma trascendencia para el curso superior cuando en Reales se estudie el
tema; reservándose para tal oportunidad, lo relativo a los efectos del boleto compraventa, la
posesión derivada del boleto de compraventa y el boleto en relación a la Ley 14.005.
155
Lo cierto es que compramos con simples Boletos sin interesarnos los Registros de
la propiedad, sin interesarnos la inmediata escrituración (por lo demás imposible de
obtenerla al instante) y, después vienen los problemas. Es la conducta argentina, un
poco desordenada. Pero, un jurista francés, JEAN CRUET, en “La vida del derecho y la
impotencia de la Ley”, decía que mucho desorden es anarquía, pero un poco de desor-
den es progreso. Dentro de estas disposiciones hay progreso. Se quiere poner un poco
de justicia en éstas adquisiciones”.
Tan importante se vislumbra el tema que nos ocupa, que la Ley 17.711, al reformar el
código, coloca como art. 1.185 bis en desigualdad de situación a los distintos acreedo-
res de un determinado sujeto que ha caído en quiebra o concurso. Ya que si por igual-
dad de condiciones nos debiéramos regir deberíamos colocar al comprador por Boleto
junto a los demás acreedores quirografarios del fallido.
Tan es así, que autores como SAJON Y LEO GOMEZ han tildado de inconstitucional
la norma por ir contra el principio de igualdad de los acreedores. Claro que en defensa
de tal acusación se levantaron voces como la de AUGUSTO MORELLO considerando
que tal distinción obedece a razones de interés general y no al mero arbitrio del legisla-
dor. Al respecto, la Corte Nacional tiene reiteradamente resuelto que el precepto del
art. 16 de la Constitución Nacional no impone una rígida igualdad (Fallos v. 238, p. 60) ni
responde a un propósito de hostilidad contra determinada persona o grupo de personas
(Fallos v. 205 p. 68.)
Al principio, el Boleto de compraventa era considerado una promesa bilateral de

comprar y vender, un precontrato, con el que sólo se podía exigir la escritura pública,
no así obtener la tradición de la cosa ni el pago del precio, obligaciones éstas, que sólo
podían ser exigidas cuando mediaba Compraventa y escritura pública.
Pero la “realidad del tráfico transita” por otras sendas, y así posteriores exigencias
socio-económicas traen por consecuencia división de la tierra por fraccionamiento y su
venta en lotes y a plazos. Nace la propiedad horizontal, toma auge la contratación y el
tráfico jurídico. Demora más el proceso notarial de escrituración por el aumento de
deberes fiscales, y ello trae aparejado dotar al Boleto de Compraventa de la extraordi-
naria vigencia con que hoy cuenta como instrumento del tráfico jurídico (cita de MARIO
ZINNY.)
El Dr. ORGAZ, considera al Boleto de compraventa como un verdadero acto de

disposición (ya que modifica o altera sustancialmente los elementos que componen el
capital o al menos compromete su porvenir por largo tiempo) y no de administración.
Señalando además que sería necesario agregar esta situación en el código por las
consecuencias que trae aparejadas, entre ellas la referida al art. 1.277, que preocupan-
do a GUSTAVINO expresa: “La celebración de Boletos de compraventa de inmuebles
gananciales constituye acto de disposición”.
Sin olvidar, por supuesto, la opinión contraria que no consideran la celebración de un

Boleto de Compraventa como acto de disposición, basados en el hecho de que en rigor,
la transmisión del dominio, la concertación de la venta, la disposición del bien, se
156
realiza o materializa con el acto escrituario y el posterior cumplimiento de otros requi-
sitos legales, relativos a la publicidad de la enajenación.
Cabe acotar, en respaldo de la tesis del Dr. ORGAZ que califica a un acto de dispo-
sición como aquel que ... compromete su porvenir -del capital- por largo tiempo. Tanto
que llegó a considerar en doctrina, en tiempos de leyes de emergencia de locación, que
dar en alquiler o arrendamiento una finca, local o viviendo por largo tiempo, implicaba
un acto de disposición.
También demuestra importancia este tema, en cuanto en la aplicación de las leyes

se deberá vislumbrar, por ejemplo, desde cuándo se determinará los impuestos, si
corresponde aplicar una ley referida a la “compraventa” a los boletos que se hayan
celebrado. Si por ejemplo se exime de impuestos la adquisición de tierras determina-
das, y los adquirentes lo han hecho mediante Boletos con el pago de la mayoría o
totalidad del precio, cabe preguntarse si esa exención será desde el momento de la
firma del Boleto o de la realización de la escritura. Y así otras tantas circunstancias.
Otro tema de importancia es la determinación del carácter de ciertos bienes adquiri-

dos con anterioridad al matrimonio mediante Boleto de compraventa, cuyo pago total o
la parte restante del mismo fue abonado con posterioridad a la celebración del matri-
monio, o cuando la posesión del inmueble o la escrituración del mismo se produce
después de celebrado el matrimonio. La Suprema Corte de Buenos Aires, con el voto
de los Dres. BAGNASCO, MARTINES, IZQUIERDO, y en palabras de éste último resol-
vió:
“El Boleto de Compraventa, con el sólo pago de la seña, es el título que determina la
naturaleza del bien, según la fecha de su adquisición. Las fechas de posesión y de
escrituración son inoperantes para determinarla. Siempre quedará a favor de la socie-
dad conyugal un crédito, por el dinero que perteneciéndole se hubiera invertido en el
pago del saldo del dinero”.
Otro punto importante es que la Corte Nacional, en el caso Berraondo de Posadas,

María, juzgó que a los fines impositivos se computarán el precio de venta, tanto en las
operaciones perfeccionadas con escritura pública, como en los que se exteriorizan
mediante Boleto de Compraventa, aún sin otorgamiento de escritura, adecuando así el
tributo a la verdad objetiva, ya que la 17.711 reconoce al Boleto de compraventa, en las
circunstancia que determina el 1.185 bis la calidad de acto jurídico eficaz para producir
la enajenación (CSN 31 - 7- 68, L.L. v. 132, p. 974.)
Es dable destacar que en el día de hoy son tantos y tan frecuentes los problemas
que ha suscitado el Boleto de Compraventa que nadie puede permanecer ajeno a su
importancia trascendental. Y digo trascendental porque en el caso que me ocupa el
Boleto de compraventa inmobiliaria, se está poniendo en juego uno de los bienes que
mayor importancia tiene en la riqueza del hombre de nuestros días. Con él se pone en
juego las más de las veces la vivienda de un sujeto.
157
Actividad Nº 17
1) ¿Qué es un Boleto de Compraventa?
2) Especifique las causas que generan el surgimiento y las consecuencias que pro-
duce el Boleto de Compraventa.
158
7.8 NATURALEZA JURÍDICA DEL BOLETO DE COMPRAVENTA
7.8.1 Introducción
Es uno de los temas más intrincados en el cual la doctrina no se pone de acuerdo y

quizás, no lleguen a una solución pacífica, conforme a lo que hasta hoy se puede
apreciar.
El Dr. LOPEZ DE ZAVALIA en una conferencia dictada en la Universidad Católica de

Salta consideró que: “la verdad es que nos encontramos profundamente divididos en el
tema del Boleto de Compraventa, que está carcomiendo al Derecho Civil, sembrando la
anarquía, el desconcierto”.
Lo grave es, al decir de este autor, que todos tienen al respecto su posición tomada
y nadie está dispuesto a escuchar nada, no hay diálogo, a menos que pueda llamarse
tal, al que se entabla entre sordos.
De manera que tendremos que enfocar este tema desde las distintas posturas de los
autores -y que son muchos-, apreciando conjuntamente sus argumentos, fundamen-
tos, y las críticas que han merecido.
1) POSTURA DEL Dr. LOPEZ DE ZAVALIA
Para comenzar este tema vamos a tratar la posición sostenida por este autor en su
libro: “Teoría de los contratos, Parte General”.
Concibe que el Boleto de Compraventa es una compraventa nula por

defecto de forma. Pero es al mismo tiempo un preliminar válido.
Encuadra el tema de la siguiente manera: “Antes que nada -se pregunta- debemos
saber cuál es el código que nos rige. Por ello nos dice que existen dos escuelas:
a) La encabezada por Llambías que sostiene que la Ley 17.711 ha sustituido algu-
nos artículos, modificados otros, agregado algunos y derogado expresamente
muy pocos artículos del Código Civil.
b) La encabezada por Borda que sostiene que además, la ley ha derogado tácita-
mente todo el resto del CC. que no entre en armonía con la reforma.
La primera es la tesis de la derogación expresa, la segunda la de la derogación

tácita”.
Considerando que nuestro CC. ha experimentado ya tantas reformas que no admite

ni un “parche” más, cree que es imprescindible una reforma integral, “pero no una
reforma de la noche a la mañana” como fue la reforma de la ley 17.711. Critica a ambas
159
posiciones acerca de la derogación que sufre el CC. con la reforma. Expresa: “Es
preferible que los jueces nos juzguen por las leyes y no con las convicciones íntimas”,
con lo que ya está tomando partido en una teoría formalista.
Indica que acerca del boleto de compraventa existen dos teorías:
A. TESIS FORMALISTA B. TESIS AFORMALISTA
Para la Tesis Formalista:
La Compraventa Inmobiliaria es un Contrato Formal que exige Escritura Pública.
En consecuencia, el Boleto de Compraventa no puede ser una compraventa, porque

no es lo mismo el instrumento privado que la escritura pública. La consecuencia lógi-
ca de la ausencia de forma es la nulidad del acto como contrato de compraventa.
El Boleto de Compraventa es una compraventa nula. Pero siempre los actos nulos
algún efecto han producido. Y en este caso la teoría formalista dice que el Boleto de
Compraventa que no es una compraventa válida, queda convertido por mandato de la
ley en una promesa de comprar y de vender. EL BOLETO DE COMPRAVENTA ES
NULO COMO CONTRATO DE COMPRAVENTA PERO VALIDO COMO PROMESA DE
CONTRATO.
Para la Tesis Aformalista:
El Boleto de Compraventa Inmobiliaria es una Compra Venta Válida
Antes de la Reforma, la Tesis aformalista no tenía en su apoyo ni un sólo texto legal y

todas sus argumentaciones eran puramente de juicio. La tesis formalista que predica la
nulidad como compraventa del Boleto de Compraventa, tenía todo el CC. en su apoyo.
El argumento que daba la tesis formalista eran dos artículos: 1.184 inc. 1º y el 1.185.
El 1.184, inc. 1º decía “bajo pena de nulidad”, en consecuencia si no se hacía por

escritura pública era nulo.
El 1.185 decía que si deben ser hechos por escritura pública y esto no se cumplía,
no quedan concluidos como tales contratos y el valor que tienen, es dar acción para
obtener la escrituración.
La Tesis formalista tenía más argumentos pero creía que con esos dos artículos tan
expresos era bastante. (“Cándida inocencia la de los partidarios de la tesis formalista,
porque los aformalistas eran igualmente sencillos en su razonamiento”).
Los aformalistas consideraban que a pesar de lo que decía el 1.184, en realidad no

era “bajo pena de nulidad”, y en cuanto al 1.185 decían que era así en tanto y en cuanto
valían como promesa de venta y como la doctrina francesa nos dice que la promesa de
venta vale venta, y esta doctrina ha entrado en nuestro CC. a través de García Goyena,
entonces hay que receptarla. Como conclusión la promesa de venta vale venta.
160
Con la Ley 17.711 se quita la frase “bajo pena de nulidad” con lo cual parece triunfar
los aformalistas. Pero en lugar de ese argumento los formalistas esgrimieron otros
nuevos y la disputa sigue igual.
Recurre a las fuentes, diciendo que nuestro arts. 1.184 y ss, están tomados del
1.929 del Esbozo de Freitas, no de García Goyena. Nos dice, sí, que la promesa de
venta vale venta, pero agrega: “Siempre que la promesa esté revestida de las formali-
dades exigidas para la venta”. Es decir que para que nuestra promesa de venta, según
García Goyena, valiera venta, tendría que estar revestida también de escritura pública.
Entonces ya el Boleto de Compraventa no vale absolutamente nada.
Cita la nota expresa de Vélez al art. 4.012, donde pone como ejemplo de título nulo al
actual boleto de compraventa.
Por ello expresa que hay que buscar la voluntad que vive autonóma en el seno de la
Ley, interpretar la Ley y no las fuentes.
Parafraseando a ALL ROSS dice: “Uno de los más preciosos elementos para inter-
pretar las leyes son los antecedentes y las fuentes, cuando nos dan la razón los
invocamos y sino los ocultamos. Pero cuando se quiere hacer ciencia del derecho hay
que decir la verdad, y las fuentes no tienen valor ni cuando nos niegan la razón ni
cuando nos la dan”.
LOPEZ DE ZAVALIA defiende la tesis formalista a través de dos tipos de argumen-

tos: negativos y positivos. Los primeros tienden a destruir la tesis opositora, los positi-
vos a afirmar la tesis que comparte.
La tesis aformalista dice que Boleto de Compraventa es igual a Compraventa válida,

porque afirma que la compraventa es un contrato no formal que no requiere forma
alguna especial. En consecuencia, también tiene que admitir esta tesis que se puede
hacer en forma oral, ya que si exigimos la escritura somos formalistas. Entonces:
Contrato general es = a Boleto de Compraventa es = a compraventa válida.
Pero vemos que el Boleto de Compraventa y la contratación oral son distintas. El

1.185 y el art. 2.355 se refieren a los Boleto de Compraventa hechos por escrito. La
contratación oral tiene un régimen y efectos distintos a la contratación escrita por
instrumento privado. El Boleto de Compraventa ya es un contrato formal, porque si
fuera informal bastaría la oralidad. Además estos contratos orales no llegan a tribuna-
les por la dificultad de la prueba.
El Boleto de Compraventa obliga a escriturar, sin embargo en los 111 arts. que tiene
el CC, sobre el contrato de compraventa a partir del art. 1.323, no se establece la
obligación de escriturar como emergente de la compraventa, sino que emerge del con-
trato por instrumento privado o Boleto de Compraventa Entonces, la tesis aformalista
equipara la promesa de venta a la venta, pese a un texto expreso de la ley (CC.) que
establece la distinción (1.324 inc. 2º)
161
A pesar de que se sacó la expresión “bajo pena de nulidad” del texto del art. 1.184,
sigue siendo argumento. No hace falta que un texto sancione expresamente con la
nulidad, si de su redacción surge un mandato legal; “Deben ser hechos ...”. Y quien no
cumple con el mandato legal en materia civil sobre las formas de realización de un acto
tiene como sanción la nulidad.
En segundo lugar porque este art. sigue estando en el Cap. IV de “las Formas de los
Contratos”, y sabemos que la inobservancia de las formas acarrea la nulidad.
En tercer lugar porque siguen estando los arts. 1.182 y 1.183 que legislan expresa-
mente sobre las consecuencias que se siguen de la inobservancia de las formas y que
remiten a las disposiciones generales de “Las formas de los Actos Jurídicos”.
Los que invocan la modificación del 1.184 borran con el codo lo que escriben con la
mano, ya que aún está el 1.810 que al hablar de las donaciones que deben ser hechas
por escritura pública “bajo pena de nulidad”, y que respecto a los casos allí previstos,
no regirá el 1.185. Es decir que mencionan aquí al contrato que es nulo pero que no se
convierte.
Hace la aclaración que el art. 1.185 al decir “no quedan concluidos como tales ...” se
refiere al momento de la concertación y no al momento de la ejecución que es el
cumplimiento del contrato.
Critica otro de los argumentos aformalistas de la siguiente manera: los aformalistas

dicen que por el boleto uno dice vender y otro comprar, le dan el nombre de compraven-
ta. Con ello se olvidan un texto expreso del CC. que es el art. 1.326:
"El Contrato así no será juzgado como compra y venta, aunque las partes así lo
estipulen, si para ser tal, le faltase algún requisito esencial".
No depende de la voluntad de los sujetos la calificación del contrato sino de reunir

los elementos de hecho a los que la norma le adjudica consecuencias jurídicas.
En su “Teoría de los contratos Parte Especial” el Dr. Lopez de Zavalía considera que
“Boleto de Compraventa es el contrato parcialmente típico, concluido por escrito,
que según su contenido impuesto o declarado, obliga recíprocamente a las partes
a escriturar una compraventa inmobiliaria y que entre tanto, sólo genera por sí,
obligaciones naturales de dar la cosa y pagar el precio”.
De tal manera que para este autor la naturaleza jurídica del Boleto de Compraventa
revestiría una doble esencia; participaría del carácter de compraventa nula por
defecto de forma y de preliminar válido bilateral. El Boleto de Compraventa es
UNA COMPRAVENTA NULA POR DEFECTO DE FORMA pero UN PRELIMINAR
BILATERAL VALIDO.
162
Actividad Nº 18
1) Sintetice las posturas de los formalistas y aformalistas respecto al Boleto de

Compraventa.
2) ¿Cuál es la postura del Dr. López de Zavalía?
163
2) POSTURA DEL Dr. DALMIRO ALSINA ATIENZA
“La solución que me propongo exponer aspira a distinguirse por una interpretación
finalista del CC. que respetando por igual sus normas y la finalidad práctica de los
contratantes, las armonice dentro de un prudente eclecticismo (pues cada día más me
convenzo de que nadie puede aspirar al monopolio de la verdad”.)
El razonamiento que este autor hace es el siguiente: La voluntad es el alma de todo

negocio jurídico, ese querer debe exteriorizarse en cualquier actividad negocial, para
que trascienda al mundo jurídico. Y que si bien en nuestro ordenamiento rige el principio
de la libertad de formas, los actos jurídicos para gozar de validez, requerirán la forma
prescripta por la ley para algunos de ellos, en cuyo supuesto la imposición de esa
forma legal los constituirá en actos formales (art. 973 C.C.)
En el contrato de compraventa rige, en principio, la libertad de formas del art. 974

CC. Para la venta de inmuebles el art. 1.184 inc. 1º prescribe la forma de la “escritura
pública”. Su texto originario la exigía “bajo de nulidad”. Interpreta la mayoría que la
omisión por la reforma de dicha frase es intrascendente y continúan siendo los mismos
efectos, por la falta de explicación de quienes realizaron la Reforma.
La remisión de los otorgantes del boleto al régimen del contrato de compraventa, no

puede apuntar al contrato especial de compraventa de inmuebles, sino en todo caso a
la compraventa común, por su carácter informal. Ya que no se puede aplicar el régimen
de la compraventa de inmuebles pues para ésta se exige expresamente la escritura
pública y no sólo el consentimiento como en la compraventa común.
En Derecho no siempre “querer es poder”; entonces, no importa lo que las partes

quisieron frente a normas inderogables.
La exigencia de la “escritura pública” es para que los contratos queden concluidos

como tales (1.184 y 1.185) pero por aplicación de la doctrina de la conversión -que es
principio general del derecho- son contratos que obligan a hacer escritura pública.
La finalidad de la “escritura pública” es para el “título de dominio” que haya de servir

de base a la tradición traslativa de dominio (2.601 a 2.603 CC.) y tiene en miras las
proyecciones de aquél -Boleto de Compraventa- al campo de los derechos reales.
Será, entonces aplicable el régimen de la compraventa común e informal, pero aún

así, no cabe una identificación total entre ésta y el Boleto de Compraventa Porque la
falta de escritura pública al obstar a la constitución del título de dominio, repercute en
ciertos aspectos sobre las reacciones obligatorias entre las partes, impidiendo el cum-
plimiento inmediato de la principal obligación del vendedor: hacer tradición traslativa de
dominio. Tampoco le será aplicable las normas de la venta común en operaciones de
contado.
164
Expone las distintas tesis sobre el Boleto de Compraventa:
- Las que lo consideran promesa bilateral de venta o antecontrato o preliminar.
- Las que lo consideran un supuesto de venta forzosa.
Hace un análisis de la doctrina y jurisprudencia muy exhaustivo, dividiendo una tesis

clásica y una realista a la que tiende la jurisprudencia. Da como solución:
El Boleto de Compraventa lleva en sí, en potencia, un contrato de compraventa

común, consensual e informal, como resulta del “vendo” y “compro”.
Que la frustración del contrato, como compraventa de inmueble consensual y formal

sólo apunta a su conclusión con el alcance propio de éste último y de constitución del
“Título de dominio” del art. 2.602 (apto para fundar una tradición traslativa de dominio).
Que nos frustra, en cambio, estipulaciones expresas o implícitas del Boleto, indepen-
dientes de la formación de aquel “título de dominio”, que regulen las obligaciones entre
las partes del boleto dentro de los límites del orden público. Y que por vía de conversión
no sólo genera la obligación de escriturar, que si se cumple constituirá el contrato
especial, formal, de “compraventa de inmueble” y el “título de dominio” antes menciona-
do, sino las demás obligaciones propias del contrato común de compraventa consen-
sual e informal.
Pero no todas las obligaciones serán exigibles inmediatamente -salvo convención en

contrario- como lo son en la venta común al contado, sino que serán exigibles en el
momento de escrituración (las obligaciones de entregar la cosa y pagar el precio). Lo
cual podrá ser modificado interpartes.
Propone: entre las dos posiciones siguientes se coloca en el medio:
Boleto de Compraventa = venta definitiva o en firme
Boleto de Compraventa = promesa de contrato de venta
Sobrepasando generosamente la segunda (respecto a la extensión de la fuerza

vinculante del boleto) pero sin llegar a la total identificación con la primera.
Considera que la omisión de la reforma sobre el “bajo pena de nulidad” del art. 1.184
es intrascendente. Y que el 1.185 posibilita la conversión del contrato de venta de
inmuebles inconcluso e inválido como tal, en un contrato que genere la obligación de
escriturar.
Por ello el art. 1.185 distingue entre dos figuras jurídicas distintas el Boleto de Com-
praventa y el contrato formal de venta de inmuebles. Con ello refuta las tesis que
admiten una total igualdad entre ambos ya que una cosa no se puede convertir en otra
cosa que es igual a ella.
165
El art. 1.184 inc. 1º exige la forma notarial pues esos contratos aspiran a transmitir el
dominio o a constituir cualquier derecho real, sobre inmuebles. (9)
Según este autor: De los artículos 1.184 inc. 1 y 1.185 resulta de modo irrefutable,
que el simple Boleto de Compraventa no es el “contrato de venta de inmuebles”, y que
tanto éste último como el título de dominio, sólo quedan concluidos mediante la
escrituración.
Critica a los autores que pretenden una total identificación entre Boleto de Compra-
venta y compraventa de inmuebles, rebatiendo todos sus argumentos.
Considera que del Boleto de Compraventa nace la obligación de escriturar, de ésta la

escrituración, de ésta o con ésta el contrato de venta de inmueble, y de ésta a su vez
las obligaciones que el Código Civil le imputa (transmitir el dominio, conservar, pagar el
precio, etc). Cuadro éste que es revertido en la tesis que él critica.
Hace hincapié especialmente en la equivocación de las tesis que no advierten que

para la transmisión del derecho real de dominio se requiere el título suficiente para
esos fines y tratándose de inmuebles la escritura como “forma” del “título” y no de la
“tradición” para la que se requiere actos materiales.
Rebate la tesis de los que sostienen que la escritura pública es exigida “ad
probationem”, ya que la escritura pública se exige en el art. 1.184 inc. como “forma del
contrato”, que es el acto jurídico instrumentado, y no como forma del acto instrumentante.
Si no hay escritura es nulo “como tal”, es una forma legal y no una forma para la prueba.
Calificación de la forma exigida en el art. 1.184 inc. según Alsina Atienza:
No se trata de un “forma legal que de ocurrir su inobservancia se transforma en nulo

e inconvertible” sino en una forma legal que es condición de validez del acto, para el
fin a que éste aspiraba, pero que por vía de conversión se constriñe a otorgar el
acto en la forma omitida. También se la ha denominado solemnidad relativa, pero
nunca sería una forma legal del acto probatorio.
Finalidad de la forma exigida en el art. 1.184 inc. 1 según este autor:
Explica que no tiende a proteger a las partes, pues -uno de sus tantos argumentos-
sino no admitiría la conversión.
Tiende únicamente a la CONSTITUCION DE LOS TITULOS DE DERECHOS REA-

LES SOBRE INMUEBLES.
No apunta a la publicidad pues ésta sólo se cumpliría con la inscripción en registros

públicos. Pero si atiende a: la autenticidad de los títulos, al buen orden de sus formas, y
a la conservación material de los títulos.
166
Considera que la forma del art. 1.184, inc. 1 no obsta a que las partes estipulen sus
obligaciones recíprocas (precio, entrega de la posesión, escrituración, etc).
Analiza los regímenes propuestos en doctrina para el boleto
a) El de las obligaciones de hacer: si se considera que el Boleto de Compraventa

es una promesa de contrato de venta de inmueble que sólo genera una obligación
de escriturar, o la obligación de concertar el contrato de venta de inmueble por
vía de conversión.
b) El de la compraventa común, consensual e informal: si se considera que es

un contrato innominado para regir las obligaciones entre las partes, conforme a la
finalidad práctica de ambas, la una que “vende” y la otra que “compra”.
c) El de la compraventa común, consensual e informal, pero sólo en forma

parcial: porque la exigibilidad inmediata al boleto, de las obligaciones principales
de la compra venta común, las sustrae temporariamente -al menos- al régimen
de ésta última.
Explica el porqué de la aplicación de la teoría de la conversión en el art. 1.185, ya

que es un principio general del derecho, y desconociéndola no se explicaría el por qué
de la redacción del art. citado, ni del proceder de las partes en una contratación que a
fin de resultado no valdría nada.
Para Dalmiro Alsina Atienza:
El Boleto de Compraventa se identifica con el contrato de compraventa de inmueble,

ni con el título del dominio, pues ambos requieren por igual la forma de la escritura
pública, incluso ante el agregado del art. 2.355 por la ley 17.711.
El Boleto de Compraventa (salvo expresión contraria de partes) genera la obligación

de escriturar y de concluir el contrato de venta de inmueble, siendo en relación a éste
último una PROMESA DE CONTRATO.
Pero su fuerza vinculante entre partes no se reduce a valer como tal “promesa de
contrato”, sino que tiene para ellas un alcance aproximado al de un contrato de venta
común (consensual e informal), en cuanto les impone las obligaciones recíprocas pro-
pias de éste último.
No todas las obligaciones son exigibles inmediatas sino que en ausencia de conve-
nio al respecto se difieren al tiempo de la escrituración la de pagar el precio y entregar
el inmueble.
Aún entre partes el Boleto de Compraventa no es igual a la venta común pues sólo
por estipulaciones accesorias se le asemeja.
167
Se rige:
a.- Por su cláusulas
b.- Por el contrato común de compraventa por analogía,
c.- Por las obligaciones de hacer en lo que respecta a la obligación de

escriturar y concluir el contrato.
168
Actividad Nº 19
Sintetice la postura del Dr. Alsina Atienza.
169
3) POSTURA DE LOS DRES. GATTI Y ALTERINI
Esgrimen una tercera posición doctrinal. No considera al Boleto de Compraventa ni

como promesa de contrato que sólo genera obligación de hacer escritura pública, ni
como contrato de venta acabado y firme.
Opina al igual que Molinario, que el art. 1.185 significa que el Boleto de Compraventa
importa un contrato en el que las partes se obligan válidamente a celebrar un contrato
de compraventa de inmuebles. Es un contrato verdadero firme, serio, definitivo y per-
fecto, pero no como contrato de compraventa, sino como contrato que obliga a concluir
el de compraventa. Tiene importantes efectos propios distintos a los de la compraventa
(pagar el precio, entregar el inmueble), y se presenta con respecto al de compraventa
como un contrato puro, intermedio, como un antecontrato.
Como el Boleto de Compraventa configura un contrato por el cual el vendedor se

compromete a vender, aparece un caso típico de VENTA FORZOSA, según la modali-
dad del art. 1.324 inc. 2.
El Boleto de Compraventa no genera la obligación de transferir el dominio (de hacer

tradición traslativa de dominio) pues lo impide el art. 2.602 CC. que impone como
presupuesto de ella “el título suficiente” a esos efectos, no revistiendo tal carácter el
Boleto de Compraventa. (1.184 inc 1)
El efecto propio del boleto para ambas partes, consiste en la obligación de otorgar la
escritura pública, o sea, de conformar el título suficiente para transmitir el dominio, una
verdadera obligación de hacer con la eficacia del art. 1.187 CC. El promitente de com-
pra tampoco esta sujeto a la obligación de pagar el precio.
Pero no obsta para que si las partes lo convienen, expresa o tácitamente, se agre-
guen a aquella otras obligaciones, como la del promitente de venta de hacer tradición
de las cosas (tradición traslativa de tenencia o posesión) o del promitente de compra
de pagar todo o parte del precio.
Su naturaleza después de la ley 17.711:
No es conmovida en lo más mínimo por la supresión efectuada por la reforma de la

expresión “bajo pena de nulidad” que contenía el art. 1.184 C.C.
EL Boleto de Compraventa ES NULO COMO CONTRATO DE COMPRAVENTA

PERO CONFORMA UN CONTRATO VALIDO DE PROMESA DE COMPRAVENTA QUE
DA LUGAR A UNA VENTA FORZOSA. Esta tesis ha sido robustecida por el art. 150 de
la ley de concurso 19.551, que se refiere a las “promesas de contratos” y como un caso
especial de ellas contempla el Boleto de Compraventa.
Opinión del Dr. ALTERINI en el caso “P de Giampietro, en Arcuri, Oscar P. v. Balbarani R”.
170
I. Esquema de Vélez: El punto importante es el art. 1.184 inc. 1 al exigir la escritura
pública. El art. referido junto a otros -975 a 978 y 1.140 CC.- desvirtúa la opinión que la
escritura pública es una mera formalidad “ad probationem”. Refuta esto en cuanto no es
susceptible de ser suplido por otras formas de prueba. Considera que se trata de una
solemnidad intermedia, una forma “ad solemnitatem” según los distintos ángulos en que
nos coloquemos, según que apuntemos a la no producción de efectos propios del
contrato de compraventa, o la producción de efectos intermedios que conducirán forzo-
samente a los definitivos y típicos de la compraventa.
Niega que se trate de un contrato verdadero firme y perfecto, como contrato de

compraventa.
Reitera su posición anteriormente expuesta.
Fundamento del art. 1.185:
Está dado por la presunción del legislador de que quienes suscriben un Boleto de
Compraventa tienen en mira que se concrete finalmente la compraventa a la que aspi-
ra, y como esa voluntad es presumida, no interesa que sepan o no que el objeto
perseguido sólo se alcanzará con el posterior contrato de compraventa que, para ser
tal, ha menester de la escritura pública, máxime que no es invocable aquí el error de
derecho.
Esto se corrobora con la previsión del art. 1.186 CC., normas cuyas proyecciones
generalmente omite meritar la doctrina, en función del cuál la voluntad tácita de la ley
puede desaparecer mediante una expresa declaración de voluntad contraria.
Reitera que se trata de una venta forzosa, siendo su fuente (la del art. 1.324 inc. 2) el
art. 1.972 inc. 2 del Esbozo que remite al art. 1.730, el que se corresponde con nuestro
art. 438 inc. 6 CC, si la venta es forzosa por el incapaz por haberla prometido su
antecesor con mayor razón lo sería para este último.
II. Esquema de la Reforma: No se conmueve la naturaleza jurídica del Boleto de

Compraventa por la omisión del art. 1.184, ya que subsiste el anterior (art. 1.183),
haciendo lugar también los siguientes arts.: 976, 977, 978, 1.140. Si los reformadores
se propusieron convertir la forma del contrato de compraventa de inmuebles en mera
formalidad “ad probationem” sin requerir ni escritura pública ni otro instrumento público,
la permanencia de los otros textos comparados lleva al fracaso del intento.
La autonomía de la voluntad, con su soberana autorregulación de los intereses en

juego, no es apta para superar los vallados con que la ley condiciona y precisamente
una de las importantes limitaciones estriba para algunos actos jurídicos en la obligato-
riedad de determinadas formas para expresar la voluntad. Entonces aunque nos quera-
mos atener al derecho vivo (las partes dicen “compro y vendo”) no se puede dejar de
lado los mandamientos de la ley.
171
El art. 1.323 define al contrato de compraventa del que nace la obligación de transfe-
rir la propiedad de una cosa, pero esa obligación consiste en la tradición de la cosa y
no en el otorgamiento de la escritura y NO PUEDE HABER TRADICION TRASLATIVA
DE DOMINIO SIN QUE EXISTA ESCRITURA PUBLICA. Se descarta que pueda haber
contrato de compraventa de inmuebles sin escritura pública.
Crítica la posición del Dr Cifuentes (también del mismo fallo) quien sostiene que “la
escritura pública transfiere la propiedad”, es la “transferencia dominial”. Sostiene que
por el art. 577 CC no es posible sostener tal posición, sólo aceptable en el derecho
francés en donde no se exige la tradición constitutiva del derecho real.
Recordando a Felipe Sánchez Roman, dice que el “modo” y el “título” se diferencia en

el que el modo produce de una manera inmediata, y sin el no se origina, el derecho real;
el título sirve sólo para dar ocasión y pretexto a su adquisición.
La causa próxima de la adquisición del dominio es el modo, y la causa remota el título.
Entonces, cuando el art. 1.323 se refiere a la obligación de transferir la propiedad, se

entiende inequívocamente “obligación” de hacer tradición de la cosa, pues con la escri-
tura “per se” no se transmite el dominio. Y es indudable que para que exista obligación
de hacer tradición traslativa del dominio, si de inmuebles se trata, el título tiene que
estar formalizado por escritura pública (arts. 1.184 inc. 1 y 2.602 C.C.)
Considera que a pesar de la ley 17.711 hable de “vendedor” y “comprador” y no de

“promitente de venta o compra”, ello no es óbice a su postura en cuanto el texto no es
técnicamente correcto. Además la ley 19.551 se refiere a las promesas de contrato.
Crítica del Dr Augusto Morello a la tesis de Gatti y Alterini
Funcionalmente no responde a la realidad del tráfico ni en definitiva representa un

avance sobre el esquema básico, en tanto el contenido de ese acto, el negocio del art.
1.185, quedaría emplazado en el territorio de la promesa de contrato, que originaría una
venta forzosa.
El Boleto de Compraventa legitima a las partes a exigirse todas y cada una de las
obligaciones de “comprador” y “vendedor”, y no sólo la de otorgar escritura pública.
Pues las mayorías de las compraventas nacidas con Boleto de Compraventa desem-
bocan en la escrituración y el resto no da lugar a contienda sobre su validez, aunque sí
sobre su eficacia, o tramos de ejecución.
En los hechos y resultados prácticos no tiene sentido bifurcar el negocio de la com-

praventa del de la adquisición del dominio que es el resultado esperado y finalidad
jurídica económica que persigue el comprador.
La misma situación de la venta forzosa, como lo indica NAZI, demuestra el valor

unitario del consentimiento y que la voluntad negocial no puede desdoblarse en un
precontrato y un contrato definitivo.
172
Crítica del Dr CALATAYUD (Cam. nac. civ., E, 28-9-73, Der. v. 53 fallo Nº 24.054):
“No corresponde distinguir entre contrato de compraventa y promesa de compraven-

ta, no sólo porque en el caso Boleto de Compraventa reúne los recaudos del art. 1.323
CC. sino porque la escrituración es una obligación de hacer que si bien es complemen-
taria o necesaria no quita al contrato el carácter de tal”.
4) POSTURA DEL Dr. BORDA
La distinción entre contrato definitivo y promesa bilateral de compraventa sólo se

explica en las legislaciones que como la francesa y la italiana confieren a la compra-
venta efecto traslativo de propiedad, pero no en nuestro derecho en que la compraven-
ta no es mas que la promesa de transferir a otro la propiedad de una cosa a cambio de
la promesa de pagarla (art. 1.323). Ni aún en el derecho francés se explica la diferencia
ya que el Código en su art. 1.859 establece categóricamente el principio de que la
promesa de venta, vale venta.
Desde que los tribunales han resuelto que el comprador por Boleto de Compraventa
tiene derecho a exigir el cumplimiento del contrato de venta, debiendo otorgar el juez la
escritura en caso de resistencia del vendedor, carece de sentido considerar al Boleto priva-
do como una simple promesa y no como un contrato definitivo y perfecto de compraventa.
En nuestro derecho positivo y pese a lo dispuesto es el art. 1.184 inc. 1, la escritura

no es ya un requisito formal del contrato de compraventa, sino solamente uno de los
requisitos de la transmisión de la propiedad.
Cumplida la escrituración, sea por el dueño, sea por el juez, el dominio queda trans-
ferido, de tal modo que no es necesaria una nueva demanda de cumplimiento del con-
trato como lo sería si la escritura fuera sólo un requisito formal para tener por concluido
el contrato.
La concepción del boleto como simple promesa, implica escindir el proceso del
consentimiento en dos etapas; en la primera se consentiría sólo en escriturar; en la
segunda, se consentiría en vender.
Pero ello sería artificioso. Cuando dos personas suscriben un boleto privado entien-
de la una vender y la otra comprar. No tienen en mira la escritura sino la cosa y el
precio. La escritura es el cumplimiento mismo, como que a partir de su otorgamiento se
habrá operado la transferencia del dominio.
Justifica la omisión del “bajo pena de nulidad” del anterior art. 1.184, con el argumen-
to de que a su entender era “equivoco” porque el art. 1.185 -que subsiste hasta hoy- les
reconocía validez a los contratos comprendidos en aquel art. 1.184. De ahí deduce que
la forma requerida era “ad probationem” y que la referida omisión quiso dar a entender
esto último y nada más.
173
RESUMEN: El Boleto de Compraventa se trata de un contrato definitivo y perfecto de
compraventa, siendo la escritura pública un requisito de la transmisión de la propiedad.
5) POSTURA DEL Dr. CIFUENTES (caso P. de G., L. en A., O. v B., R)
Cataloga al Boleto de Compraventa como verdadero contrato de compraventa, en

donde las partes convencionalmente y, por la forma de desarrollar su conducta con-
tractual, tiene la convicción y la intención común de celebrar un contrato de ese tipo, no
obstante que para su cumplimiento deba otorgarse la escritura traslativa de dominio.
No comparte la idea de que ese instrumento privado significara una simple promesa,
precontrato o contrato preliminar de compraventa, siendo conscientes de que sus obli-
gaciones nacen de ese contrato que es el que quisieron realizar y no otro preparatorio.
El Boleto de Compraventa juega un papel fundamental: la concreción definitiva del

consentimiento. Y esto se proyecta. Firmado el Boleto de Compraventa hay entendi-
miento recíproco, saben las partes a qué atenerse.
Nacen con la compraventa, las obligaciones de transferir la propiedad, recibirla y

pagar el precio. En la compraventa no se transfiere, se obliga a transferir la propiedad.
Y es justamente lo que ocurre con el Boleto de Compraventa sobre inmuebles. La
escritura pública transfiere la propiedad. Entonces, LA ESCRITURA ES UNA FORMA
DE DAR CUMPLIMIENTO A LA OBLIGACION DE LA COMPRA Y VENTA NACIDA CON
EL BOLETO.
Entiendo que la interpretación que considera que es con la escritura pública donde
se celebra el contrato de compraventa, desnaturaliza el concepto del art. 1.323, pues
en verdad con ella se ejecuta el contrato pero no se celebra.
El Boleto no es más que la manifestación concreta del art. 1.323 CC. lo que no
impide sostener que, acorde con otras disposiciones, para la ejecución de las obliga-
ciones concertadas en él, deba cumplirse con formalidades prescriptas por la ley.
La forma exigida por el art. 1.184 es “ad probationem” o “ad solemnitatem relativa”,
entonces el contrato que no cumple con la forma del art. 1.184 tiene validez.
Apoyado en la omisión del art. 1.184 con la reforma, opina que a los efectos del
contrato, en nuestro caso transmitir el dominio del bien inmueble, debe otorgarse la
escritura pública, pero no para la esencia del acto como contrato. La escritura pública
es forma requerida para el cumplimiento de la obligación que asumió en el contrato.
Pero al no observársela, su omisión no ataca la validez del acto, sino que opera
sobre la producción de los efectos de ese mismo acto, o para la necesidad de su
prueba. Para dar ejecución al acto se requiere el “instrumento público de transferencia
dominial”. Se apoya en la interpretación que da al art. 1.185, al opinar que no quedan
174
“concluidos como tales”. O sea, por voluntad de las partes no es posible eludir las
formas que la ley exige para transferir la propiedad inmueble, lo que no importa soste-
ner que la ley exige esa forma para celebrar el contrato de compraventa.
El contrato no es nulo, sería nula la transferencia en documento particular del domi-

nio del inmueble.
Sostiene, apoyado en el art. 1.186 que si las partes se han obligado a que el contrato
no valdrá sin escritura pública, allí será el acto nulo como contrato, valiendo sólo como
promesa de contrato de compraventa, pero si nada dijeron, el contrato vale como tal.
Tanto es así que la ley en el art. 1.185 bis no habla de promitentes sino de comprado-
res y vendedores, quedando aquella expresión para la antología teórica.
Resumiendo la postura de este autor:
El boleto es el contrato, el anudamiento propiamente dicho de las voluntades para

comprar y vender; y la escritura simplemente la formalidad exigida para su cumplimien-
to parcial: transferencia del dominio
6) POSTURA DEL Dr AUGUSTO MORELLO
I.- Antes de 1.968: El Boleto de Compraventa no era título traslativo de propiedad ni

creaba una obligación de dar, la cosa al comprador. Era un antecontrato o contrato
preliminar, que sólo acordaba el derecho de exigir una obligación de hacer escritura
pública. Se transfiere la propiedad cuando materializada la posesión se firma la escritu-
ra. Sólo confiere facultades personales. El acreedor por Boleto de Compraventa no se
puede oponer a terceros que hayan constituido derechos reales sobre el inmueble.
Tendrá un “derecho a la cosa” pero no un “derecho en la cosa”.
Los actos de disposición que realice el promitente después de la firma del Boleto son
en principio inatacables, salvo simulación o fraude.
Aquél continua siendo propietario hasta que se perfeccione o consume la venta con
la escrituración. El promitente no se despoja de ninguno de sus derechos reales. Sigue
siendo promesa aunque se entregue la posesión.
Se diferencian dos actos: el Boleto: compromiso de vender, y la venta: transferencia

de dominio.
Mientras no haya escritura pública, las demás obligaciones no son exigibles entre
las partes, ni podrá demandarse al respecto. Si no se escritura en el plazo que da la
sentencia, se resuelve el contrato aunque haya entrega de posesión.
175
Reconoce que hay arts. del CC. que sólo le son aplicables al contrato de compraven-
ta perfecto, pero que la jurisprudencia aplica tales pautas a los Boleto de Compraventa.
7) OPINIÓN DEL Dr. QUIJANO
Haciéndose valer una promesa regida por los arts. 1.185 y 1.187 y no una compra-
venta de inmueble celebrada por escritura pública, hasta que esa escritura no se sus-
criba la compraventa no queda concluida y sólo existe para las partes una mera obliga-
ción de hacer, de suerte que aplicar los arts. 1.412 y 1.413 antes que el negocio se
consume definitivamente es un contrasentido. (LL t. 38 p. 960)
Aduce que la actuación diaria a cargo de nuestros Tribunales de éstas nuevas figu-
ras -cláusula resolutoria implícita y teoría de la imprevisión- al caso de compraventas
documentadas a través de B. privados, no importa sino un reconocimiento cabal de
status de verdaderos y propios contratos que aquellos revisten.
La firma del Boleto no es necesaria pues puede realizarse oralmente.
8) OPINIÓN DEL Dr. BARRAQUERO
No debe confundirse la tradición que realiza el propietario a objeto de transmitir

solamente la posesión (art. 2.454 CC), con el instrumento público de enajenación,
seguido de la tradición. Pero ésta es la regla general, ya que nadie se opone a que el
vendedor al firmar el Boleto de Compraventa realice la tradición del inmueble. En este
caso -aún no mediando la escritura pública traslativa de dominio- el comprador incor-
pora a su patrimonio un derecho: la posesión de la finca, regida por disposiciones
propias a esta relación jurídica y distinta, cuando no independientes, a las del dominio.
Recuerda que para la transferencia del dominio se requiere título y modo. También
expresa que la forma requerida con la escritura pública es “ad probationem”, por lo que
el acto subsistirá independientemente del instrumento. Pero para la adquisición del
dominio, la escritura pública es constitutiva, como elemento que concurre a caracteri-
zar el modo de adquisición, aunque sea meramente “ad probationem” respecto del título
o dato de instrumentación del contrato de compraventa inmobiliaria.
Para su oponibilidad erga omnes la transferencia del dominio debe estar inscripta en
los Registros de Propiedad (para un sector, ya que otros opinan lo contrario conside-
rando inconstitucionales los registros provinciales al respecto). Por ello es que en el
Tercer Congreso Nacional de Derecho Civil reunido en Córdoba se aprobó, con fecha
11 de Octubre de 1.961, la siguiente recomendación: que mientras se realice la revisión
general del CC, se sancione una ley que disponga agregar el siguiente artículo: Art.
4.052 “La tradición requerida para la adquisición o transmisión de derechos reales
sobre inmuebles, solamente se juzgará perfeccionada mediante la inscripción de los
respectivos títulos en los registros inmobiliarios de la jurisdicción que corresponda, y
176
en todos los demás casos, esas adquisiciones o transmisiones no serán oponibles a
terceros mientras no estén registradas....”.
Señalan los efectos de considerar al Boleto de Compraventa como una promesa

respecto a la posesión insuficiente para fundar una tercería, que lo único que se puede
exigir es la escrituración, que el acreedor de esa obligación de escriturar no tiene
ningún derecho real sobre la cosa, etc.
El acreedor por Boleto era meramente quirografario frente a la quiebra del deudor.
Indica que es falsear la realidad y la verdadera voluntad e intención de las partes

contratantes considerar que con el Boleto no han querido todavía obligarse como ver-
daderos comprador y vendedor, que sólo los facultaba para exigir una obligación de
hacer, y que después, al escriturar, venderían y comprarían en firme.
Pondera la teoría que considera al Boleto de Compraventa como contrato preliminar,

y luego la critica. Considera inútil dar rodeos absurdos.
En su opinión el Boleto de Compraventa es un verdadero contrato de compraventa, y

que la exigencia de la escritura pública es requisito formal que hace al modo de adqui-
sición del dominio, con independencia de la compraventa en sí. Es un verdadero con-
trato de compraventa en firme, serio y definitivo, perfecto en sí mismo.
Critica la teoría del Boleto de Compraventa como contrato preliminar porque ya con
el Boleto las partes han quedado enlazadas como verdaderos comprador y vendedor,
en razón de haberse dado expresa y recíproca conformidad respecto de la cosa y el
precio. El otorgamiento de la escritura pública no hace sino ejecutar el contrato de
compraventa ya concluido el que, para nuestro sistema positivo, aún tratándose de
inmuebles no deja de ser consensual.
Realiza un cuadro comparativo de derechos que posee el comprador por Boleto de

Compraventa en relación al propietario.
TIENE NO TIENE
1.Título suficiente (contrato causal: 1. El dominio (es título insuficiente para

compraventa definitiva) adquirir derechos reales).
2.Si hubo tradición: Modo legal para ad- 2. Justo título (falta legalidad formal
quirir la posesión (1.185 bis) para alegar prescripción decenal.
3.Presunción de buena fe de la adqui- 3. Legitimación para oponer la acción

sición (referida a la CV). reivindicatoria (aunque a veces pue-
da accionar por tercería de dominio.
4.El derecho de poseer. La posesión
legitima. 4. Dominio perfecto ni imperfecto
177
Y además agrega otros tantos hitos importantes.
FORMA: Sea que la promesa bilateral de compraventa contenga un verdadero con-

trato de esa especie o sólo constituya un mero precontrato, lo cierto es que ella genera
obligaciones de carácter convencional que deben regirse por las reglas del contrato
respectivo.
El contrato de compraventa inmobiliaria es consensual.
Cuando el valor del bien vendido supera los 10.000 $, el contrato ha de revestirse de
forma escrita. Tal formalidad es “ad probationem”.
La escritura pública es un requisito esencial o constitutivo para que el comprador

adquiera el dominio.
Ello rige también para las compraventas de inmuebles sujetas a la ley 13.512.
Opinión del Dr Barraquero:
El Boleto de Compraventa es un verdadero contrato de compraventa, serio, definiti-

vo, firme y perfecto, siendo la exigencia de la escritura pública un requisito formal que
hace al modo de adquisición del dominio, con independencia de la compraventa en sí.
9) POSTURA DEL Dr. BUSTAMANTE ALSINA
Desde que la estipulación que obliga a comprar y vender está contenida en el Boleto,
estamos en presencia de un contrato de compraventa. Sostiene que quien suscribe el
boleto, no ha pensado jamás que ha hecho nada provisorio, ni sujeto a una ulterior
voluntad ni a la posibilidad de retraer esa voluntad.
10) POSTURA DEL Dr. SALVAT
Tratándose de la transmisión de inmuebles la adquisición en propiedad requiere es-

critura pública, pero se afirma que tal exigencia formal es meramente ad probationem y
no ad solemnitatem.
La compraventa es en principio un contrato consensual, que se concluye por el

acuerdo de voluntad de los contratantes, pero que cuando tiene por objeto un bien
inmueble, reviste un carácter formal y no queda perfecto hasta que no se extienda la
correspondiente escritura pública.
178
11) POSTURA DEL Dr. SPOTA
Califica al Boleto de Compraventa como contrato preliminar que obliga al otorga-

miento de un contrato de segundo grado o de cumplimiento. Es contrato preliminar de
compraventa pero contiene la esencia de ese contrato consensual, o sea, el consenti-
miento de ambos contratantes que autoriza a cualquiera de ellos a exigir que se brinde
al negocio jurídico la forma legal y los demás actos de ejecución inherentes al contrato
de segundo grado o cumplimiento.
12) POSTURA DEL Dr. LAJE
El Boleto o documento privado de compraventa, esté o no complementado con la

posesión dada al comprador, solo confiere al mismo un derecho personal, es decir, una
vocación jurídica para obtener el cumplimiento de la formalidad faltante, necesaria para
que nazca el derecho real. Sin escritura pública e inscripción en el registro, el adquirente
no es dueño frente a los terceros.
El Boleto de Compraventa no constituye un requisito esencial para la concertación

del contrato, sólo se requiere consentimiento prestado de cualquier manera. Lo que si
resulta indispensable es la escritura pública.
13) POSTURA DEL Dr. SANCHEZ DE BUSTAMANTE
El contrato de compraventa es consensual. Ello no se contradice con la otra directi-

va de que la transmisión de inmuebles en propiedad requiere la escritura pública. Pero
esto último vale con referencia a la adquisición del dominio, porque la norma específica
nos dice que habrá compraventa cuando una de las partes se obliga a transferir a la
otra la propiedad de una cosa y ésta a recibirla y a pagar por ella un precio cierto en
dinero, con lo que se tipifica un verdadero contrato consensual que al margen de las
dificultades de la prueba, puede hacerse inclusive verbalmente. Se obliga a una obliga-
ción de hacer.
No asimila precontrato a contrato de compraventa.
14) POSTURA DEL Dr. FUNES
La forma notarial no es determinante del precontrato, sino el consentimiento. La

forma es solo un medio para obtener ese resultado jurídico.
Con el papel de Compraventa hay consentimiento y acción para obtener la escritura

pública.
179
15) POSTURA DEL Dr. MACHADO
Cuando por instrumento privado se ha vendido un inmueble, se ha concluido un

contrato, la venta se ha realizado y las partes deben cumplirla. La escritura pública,
forma “ad probationem” en el caso, es elemento de su eficiencia última del acto, pero no
de la esencia del consentimiento. El fin perseguido está siempre dentro de una sola y
única voluntad jurídica establecida por el “consensus”.
16) POSTURA DEL Dr. HERNAN RACCIATI
Acreditado el contrato de compraventa, que no es otra cosa que el instrumento

firmado por las partes, dicho ante acto resulta suficiente para que sobrevenga el nego-
cio de cumplimiento, donde se observe la forma legal a fin de que el adquirente pueda
alegar que el “dominio” se ha establecido a su favor. Es indudable que el contrato de
compraventa se perfecciona desde que las partes hubieran quedado vinculadas por su
recíproco consentimiento y que tal contrato existe desde ese momento y no recién
desde que se firme la escritura traslativa de dominio.
En el caso de los negocios de compraventa previstos en el art. 1184 inc. 1º, donde
no obstante tratarse de contratos consensuales, en cuanto a su formación, no quedan
“concluidos como tales”; esto es, en cuanto a sus efectos, como acto constitutivo del
derecho real, sino desde que el requisito de forma se hubiere cumplido.
17) POSTURA DEL Dr. COLOMBO
El Boleto de Compraventa entraña para sus firmantes una promesa recíproca de

perfeccionar el acto a que ellos aluden, en esos contratos privados los contratantes se
ponen de acuerdo sobre las bases y condiciones a que supeditarán la operación defini-
tiva, que en materia de inmuebles no se formaliza mientras la escritura pública no sea
firmada. Hasta que esa escritura no se suscriba la compraventa no quedará concluida,
y solo existirá para las partes una mera obligación de hacer.
18) POSTURA DEL Dr. LAFAILLE
Dos categorías de convenciones pueden presentarse como previas a la compraven-

ta revestidas de todas las formalidades legales. Vendrán a constituir sus efectos verda-
deros ante contratos, en el sentido de aquellos actos que nos ocupamos dentro de la
parte general. En primer lugar tenemos las llamadas promesas bilaterales de compra-
venta, donde tanto el futuro comprador como el vendedor se ponen de acuerdo sobre
las condiciones o requisitos de la operación a celebrarse, y se comprometen recípro-
camente a llevarla a cabo.
180
¿Qué efectos produce un antecontrato? Algunas situaciones son muy claras, como
la del art. 1185, en que se produce la consecuencia de que obligan a las partes a llenar
las formalidades o el compromiso. Entonces son verdaderos contratos que conducen, a
otros contratos. En la negociación sobre la compra de un inmueble se habría pasado
por dos etapas perfectamente deslindadas. La primera en que el interesado hace firmar
y suscribir a su vez un boleto, un anteacto perfecto en que se determinan todas las
condiciones de la venta y se comprometen a escriturar dentro de determinado plazo; y
la segunda sería cuando en cumplimiento de ese contrato se reduce a escritura pública
o se paga la indemnización si no se quiere firmar.
Los Boleto de Compraventa pertenecen igualmente al mismo tipo de antecontratos y

como lo expresan los arts. 1185 y 1187, obligan a las partes cuando tienen por objeto
un inmueble, a formalizar la operación por medio de la escritura pública.
19) POSTURA DEL Dr. FEDERICO QUINTEROS
La promesa bilateral de compraventas de inmuebles, pese a que fue concertada con

un acuerdo sobre la cosa, (cuya propiedad el comprador se obliga a recibir y a pagar el
precio, y el vendedor a entregar la propiedad), dado lo dispuesto por el art. 1185 C.C. no
se la debe considerar contrato de compraventa, sino contrato preliminar, que se dife-
rencia del definitivo en que aquel solo se imputa a las partes la obligación de otorgar la
escritura pública, a la par que éste imputa obligaciones de dar. Este contrato preliminar
tiene en miras al definitivo, y su cumplimiento consiste precisamente en dar existencia
legal a la compraventa.
20) POSTURA DEL Dr. LLAMBIAS
La concepción del Boleto como simple promesa implica escindir el proceso en dos
etapas; en la primera sólo se consentirá en escriturar en la segunda, se consentirá en
vender. Pero ésta es una escisión artificiosa, que no responde a la realidad ni a la
verdadera intención de las partes. Cuando dos personas suscriben un Boleto, entien-
den la una vender, la otra comprar. No tienen en mira la escritura sino la cosa y el
precio. Asumen, “actualmente”, el compromiso de hacerse la entrega de las prestacio-
nes recíprocas. La escritura no es para ellas el paso previo que les permitirá exigir el
cumplimiento de las obligaciones contraídas, sino el “cumplimiento mismo”, como que
a partir de su otorgamiento se habrá operado la transferencia del dominio.
21) POSTURA ADOPTADA POR LA CATEDRA DE DERECHOS

REALES DE LA UNIVERSIDAD CATOLICA DE SALTA
Para lograr comprender la evolución que ha sufrido el Boleto de Compraventa

debemos realizar la siguiente metodología:
181
a) Hasta la Sanción del Código de Vélez.
b) Desde la vigencia del Código hasta el plenario Cazes de Francisco c/Rodríguez
Conde.
c) Desde el plenario hasta la Ley 17.711.
d) Desde la vigencia de la ley hasta la fecha.
A.- HASTA LA SANCION DEL CODIGO DE VELEZ SARSFIELD
En esta primera etapa no pretende dar un concepto de lo que era el Boleto de Com-
praventa en el derecho patrio, sino analizar las distintas fuentes que tuvo en cuenta el
codificador;
A.1. En el Derecho Romano: La aparición de la moneda pone fin al trueque, enton-

ces comienza a distinguirse claramente lo que es compraventa y lo que es entrega de
la cosa.
La compraventa era considerada contrato consensual y verbal. En la época clásica

se decidió que las partes podían convenir que la compraventa no existiría hasta tanto
ella no se instrumente por escrito.
Eso que originariamente, era costumbre, con Justiniano se transforma en regla, o

sea que en el Derecho Romano hay dos clases de venta:
a) La simplemente verbal y consensual, que se perfeccionaba con el simple acuerdo

de las partes; y
b) La que era escrita, es decir, aquella que no existía hasta tanto no se instrumente
por escrito, hasta que suceda esa instrumentación, las partes podían retractarse.
Se distingue el “pactum de contrahendo”, que es el contrato preliminar, por el cual

las partes convienen celebrar el contrato definitivo. Su incumplimiento da origen a la
actio estipulata, que es una acción de daños y perjuicios.
Se distingue el contrato preliminar del contrato definitivo.
A.2. En el derecho francés: Se distingue “pactum de contrahendo” o contrato preli-

minar, del contrato definitivo. Y comienzan a generarse discrepancias acerca de las
consecuencias del incumplimiento de ese contrato preliminar.
Parlamento de LYON: Siguiendo al derecho romano, considera que el incumplimien-

to del contrato preliminar, acarrea como consecuencia las pérdidas e intereses.
Parlamento de PARIS: No cumpliéndose con el contrato preliminar, se puede exigir

el cumplimiento en forma específica judicialmente. Esta solución es receptada por el
CODIGO DE NAPOLEON, y en el art. 1.559 se establece que “la promesa de venta,
vale venta y da derecho a obtenerla judicialmente”.
182
Los comentadores posteriores la siguen y sostienen que si bien la promesa de venta
no es la compraventa, equivale a ella.
Se comienza a distinguir aquellos casos en que la forma es necesaria solamente

para la prueba, entonces, cuando faltaba, no era nulo el acto, y aquellos casos en que
la forma es exigida como requisito esencial para la constitución del contrato, y faltando
la forma era nulo el acto.
El contrato de compraventa siempre fue consensual, pero este a su vez puede ser
formal o a-formal.
A.3. En el derecho patrio: Somellera sostiene que la compraventa es un contrato

por el cual una de las partes entrega una cosa y va a recibir a cambio de ella, un precio
en dinero.
Es un contrato consensual, a menos que las partes convengan en otorgar escritura

de venta, en este caso, la compraventa no existe hasta tanto no se otorgue la misma. Y
ello es así porque el consentimiento se difiere al momento de otorgarse la escritura
pública, o escritura de venta.
La compraventa es un contrato consensual y verbal que se perfecciona cuando las

partes se han puesto de acuerdo en cuanto al consentimiento y en cuanto al objeto.
A.4. En el Esbozo de Freitas: Sigue la línea del derecho romano, distingue la prome-
sa de venta del contrato definitivo, y en el art. 951, ap. 3, sostiene que en caso de que
alguna de las partes se niegue a cumplir con la promesa de venta, a la otra parte
“solamente” le queda una acción para resarcirse de las pérdidas e intereses.
Hace remisión a las obligaciones de hacer, personalísimas que no pueden ser cum-
plidas por personas distintas del deudor.
B. EL CÓDIGO DE VÉLEZ
El art. 1323 define el contrato de compraventa. La compraventa es un contrato con-

sensual que existe desde que las partes se ponen de acuerdo sobre la cosa y el precio.
Vélez, en esta misma sección, en el Título I, legisla “De los contratos en general”,
tratando: consentimiento, capacidad, objeto, forma, prueba, efectos.
El art. 1.140 define a los contratos consensuales y reales. Los primeros se perfec-
cionan con el mero consentimiento de las partes, los segundos con la entrega de la
cosa. Estos contratos consensuales pueden ser a su vez: formales o no formales. Si no
son formales, el mero consentimiento perfecciona el contrato, pero si son formales se
necesita el consentimiento de las partes y la forma requerida por la ley.
183
De acuerdo al art. 1.184 inc. 1, la compraventa inmobiliaria es un contrato consen-
sual formal, “bajo pena de nulidad”. Si no se hace mediante escritura pública, el contra-
to es nulo, porque tiene esa expresión: “bajo pena de nulidad”. Sanción que es reafirma-
da en los arts. 1.183, 1.182, 976, 977, 978.
En el art. 1.185 establece que si se hiciesen de otra forma no van a valer como tal
contrato, pero si van a valer, como un contrato en que las partes se obligan a celebrar
el contrato formal. La compraventa inmobiliaria celebrada en instrumento privado no es
compraventa inmobiliaria, pero vale como contrato en que las partes se obligan a
otorgar escritura pública.
El art. 1.187 determina que si no dan cumplimiento a esa obligación de hacer, lo

único que queda es una reparación de daños y perjuicios, sin poder exigir el cumpli-
miento en forma específica.
A raíz del problema que se presenta con la venta de lotes a largo plazo y en cuotas
periódicas (si el vendedor no escritura lo único que podía pedirse eran daños y perjui-
cios a pesar de las mejoras introducidas) es que los tribunales buscan dentro de
nuestro CC una solución mas justa, comenzando COLMO, sosteniéndola BIBILONI en
su ante-proyecto y finalmente las cámaras civiles en pleno, en los autos CAZES DE
FRANCINO c/RODRIGUEZ CONDE la mayoría triunfa. Con Vélez Boleto es pre-con-
trato.
C. CAZES DE FRANCINO CONTRA RODRIGUEZ CONDE
Esta nueva mayoría sostiene que en un juicio por escrituración el juez va a poder
otorgar la escritura pública por el obligado renuente. Por el juego de los arts.: 1.185,
1.187, 505, 629, 630, 631, el consentimiento por escrituración, y en cuanto a la
escrituración misma, el juez la firma por el obligado.
Por el art. 1.187 y 505, el acreedor puede en primer lugar, procurar que el deudor
otorgue la prestación; si no lo consigue, debe procurarla de un tercero a costa del
deudor; y en última instancia, pedirá la indemnización de daños y perjuicios.
En el esquema de Vélez la opción de escriturar o pagar daños era del deudor, des-
pués del plenario se la dan al acreedor: o la hace escriturar por el juez o pide daños y
perjuicios.
Sus fundamentos son: De los arts. 1.185 y 1.187 resulta que la COMPRAVENTA ES
UN CONTRATO CONCLUIDO que obliga a hacer la escritura pública.
A partir de este fallo surge una nueva postura que comienza a identificar al Boleto de
Compraventa con la compraventa en sí. También distinguen lo que es la compraventa
inmobiliaria, de lo que es la traslación de dominio. Dicen que la traslación del dominio
es una consecuencia de la compraventa inmobiliaria, por lo tanto la escritura pública no
184
hace al contrato, sino que hace a la traslación del dominio. El Boleto de Compraventa
es el verdadero contrato de compraventa, firme serio y definitivo.
Los problemas de la venta de lotes por mensualidades fueron solucionados por la ley
14.005, de la que nos interesan los arts. 4 y 6.
La inscripción del Boleto en los registros inmobiliarios genera una oponibilidad y

entramos así en el campo de los derechos reales. Inscribiendo el Boleto de Compra-
venta, ese primer adquirente con B. inscripto va a se preferido contra cualquier otro
adquirente. En cuanto a los embargos e inhibiciones sobre esa propiedad y contra el
vendedor, van a poder hacerse efectivas únicamente sobre las cuotas impagas pero no
sobre el todo. Este registro de la ley 14.005 posteriormente se fue aplicando a otras
clases de ventas, por ej. el régimen de la propiedad horizontal.
185
Actividad Nº 20
- Elija la postura cuyo criterio comparta y busque las que se le asemejen en cuanto
a la naturaleza jurídica del Boleto de Compraventa.
186
LA LEY 17.711
Introduce reformas en los arts. 1.185 bis, un agregado al 2.355 una modificación en
el 1.184 y el nuevo art. 2.505.
El art. 1185 bis hace oponible a la quiebra del vendedor por Boleto, este instrumento,
y que antes no podía oponerse al mismo, solución que era injusta.
El agregado al art. 2.355 viene a romper un poco todo el esquema normativo de

Vélez, que era claro y coherente.
En cuanto al art. 1.184, la supresión de la frase “bajo pena de nulidad”, carece de

importancia, por que ella era sobreabundante, ya que actualmente subsisten los arts.
1.182, 976, 977 y 978.
De las nuevas teorías que han surgido a partir de la reforma de la ley y que tiende
otra vez a diferenciar el Boleto de Compraventa con la compraventa inmobiliaria, las
más importantes son las de GATTI Y ALTERINI, la de ALSINA ATIENZA, la de SPOTA y
la de LOPEZ DE ZAVALIA.
CONCEPTO DE BOLETO: Es un acto bilateral, consensual, informal y oneroso en

virtud del cual una persona se obliga a vender una cosa inmueble a otra por un cierto
precio de dinero, que en caso de incumplimiento está obligación puede ser exigida
judicialmente, y no reviste el carácter de intuito personae, por esto es que el juez puede
escriturar por el obligado renuente.
III)ESCRITURACIÓN POR EL JUEZ
El principio general está dado en el art. 1.187
1. POSICION DE MORELLO
Es evidente, como la jurisprudencia lo había terminado por reconocer en forma uni-

forme y reiterada, que siendo el objeto de esa obligación una prestación de hacer, nada
impide que el acreedor obtenga su cumplimiento mediante la actuación de un tercero, el
juez por cuenta del deudor. (LL. v. 19, p. 619; JA. v. 71 p. 590.)
Es una obligación que pesa por igual sobre ambas partes, quienes se deben lealtad
en todo lo referente al cumplimiento del contrato.
Es una solución que a más de la jurisprudencia, la habían tomado el derogado código

de procedimientos de la provincia de Bs. As. del año 1.905. Lazcano en su proyecto de
código procesal de 1.935, admite también esa solución, considerando en la Exposición
de Motivos: “la obligación de hacer escritura pública, es la que se presta a una inmedia-
ta y fácil realización por el juez”.
187
También se asemeja la posición de uno de los más modernos códigos procesales
argentinos, el de la provincia de Santa Fe, y la del Anteproyecto de código procesal civil
para la provincia de Bs. As. 1.961.
Considera que se trata de una obligación indivisible, por lo consiguiente deben ac-
tuar todos los que compran y todos los que venden formándose un litisconsorcio nece-
sario.
Sostiene que el escribano puede válidamente citar y requerir a las partes a concurrir
a otorgar la escritura y que, además, tal requerimiento (el que se formula a las partes
para que otorguen la escritura en fecha cierta y determinada) valía por interpelación del
acreedor y por tanto constitutiva de mora extrajudicial.
Puede también, el escribano, exigir la comparencia de las partes.
También interesa que el requerimiento constitutivo de la mora es un acto informal

que el acreedor puede hacer por sí y por representante, sin que sea necesario, en este
último caso, poder especial a tal efecto.
2. CASO “PESSIA c/ DEL VALLE”, 1.922 (JA. T IX p. 391 T SS)
1. Voto del Dr. Pera: Sostiene que en caso de incumplimiento de la obligación de

hacer escritura pública, ha de resolverse en el pago de daños y perjuicios, conforme a
las disposiciones expresas de la Ley, a la jurisprudencia constante en materia y a los
resuelto en el caso “Byrne c/ Posse” con fecha 22/12/1.921.
En el caso Byrne c/ Posse el Dr. Pera apoya la sentencia que hace lugar a la deman-
da, fijando plazo para la escrituración, pero no el apercibimiento que pide el actor de
que en caso de incumplimiento la otorgue el juzgado, ya que sólo puede darse en ese
caso en daños y perjuicios conforma al art. 1.187. El voto del COLMO en el mismo
caso BYRNE sostiene que no importa que haya sentencia de primera instancia deter-
minando daños y perjuicios por la negativa del deudor a cumplir, ya que la manifesta-
ción de voluntad de demandado, en forma posterior, acerca de su no negativa a escritu-
rar, deja sin efecto tal resolución. Repudia la jurisprudencia según la cual el incumpli-
miento de un Boleto de Compraventa, en que no hay seña ni pacto resolutorio conveni-
do, como en el caso, se resuelve en la indemnización de daños. Si la parte pide que la
escritura se otorgue por el juez así debe ser. Jamás se podrá hacer decir al CC. que
una obligación que no sea personal, como la del caso, no cumplida por el deudor no
debe ser cumplida por un tercero a costa de éste. Ni que se puede liberar el deudor
dando daños y perjuicios, ni que la última posibilidad que da el CC. es los daños.
Además los pactos se cumplen. El art. 1.187 se explica -dice el Dr. COLMO- en el caso
de imposibilidad de cumplimiento de la obligación de escriturar. Además la opción no
puede ser para el deudor.
188
El Dr. REPETTO, en el caso BYRNE c/POSSE sostiene, recordando a Freitas y a
García Goyena, que la obligación de hacer del art. 1.187 es una obligación “sui generis”,
y que por consiguiente sólo puede ser cumplida por el deudor, y sino se resuelve en
daños y perjuicios.
Cita también la doctrina y legislación francesa en su apoyo. Dice: “Nada podía ser
más terminante para demostrar que la obligación de hacer escritura pública, en la
buena doctrina jurídica no es susceptible de cumplimiento en especie. Sostiene que el
sistema quedaría falseado en su esencia, pues, so color de cumplir una obligación de
hacer escritura pública, se estaría cumplimentando por el juez una obligación de dar
nula por declaración de la misma ley (art. 1.183)”.
2. VOTO DEL Dr. COLMO: Coincide con el orden en que están expuestos en la
réplica, para criticarlos. Sostiene que la fuente de Freitas no es tan palmaria, que
nuestro CC. tiene su diferencias. Además la obligación de hacer escritura pública NUN-
CA puede ser personal. También: “no sé cómo se puede razonar sobre la base de un
sistema legislativo y jurídico tan distinto del nuestro” (se refiere al francés.)
Reitera argumentos vertidos en el caso Byrne c/Posse, y aludiendo a legislación

comparada, cita que en Francia a pesar de la literalidad del art. 1.142 del CC. francés
que no reconozca que a pesar de ello se puede pedir escrituración al juez. Cita también
en su favor la doctrina y legislación italiana, de Austria, Alemania e Inglaterra.
Otro argumento en su favor es la ley procesal. Dice que “la obligación de hacer del
art. 1.187 no tiene por qué correr otra suerte; puede, y debe, ser cumplida en especie”.
3. CASO SAZES DE FRANCIANO, MALIA C. C.

RODRíGUEZ CONDE, MANUEL. 1.951.
A. Voto del Dr. SANCHEZ DE BUSTAMANTE: Considera al Boleto de Compraventa

un problema actual. El problema que le plantean los arts. 1.185 y 1.187 del CC. no es
nuevo, su origen ya se vería en el derecho romano y francés.
En primer lugar no había compraventa, ya que no había moneda, había trueque y

permuta. Se distingue acuerdo y tradición de la cosa. Se concibe que hasta el contrato
firmado sólo había precontrato. Luego con Justiniano lo que fue excepción se hizo
regla. Se conocen dos tipos de ventas, la que se realiza por escrito y la que es verbal.
Si se pacta que la compraventa debe ser hecha por escrita estamos en presencia del
pacto de contrahendo, cuyo incumplimiento trae aparejado los daños y perjuicios. (De-
recho romano)
Señala las posiciones en el derecho francés (Parlamento de Lyon y París) y la solu-

ción del código de Napoleón. Se refiere a las discusiones previas del mismo.
189
Muestra las distintas posturas, además de las anteriores, con que se enfrenta Vélez
al tiempo de redactar su código (opiniones de Marcadé, Troplong, Toullier, Demante).
Considera que los autores citados llegaron erróneamente a sus conclusiones influidos
por la tradición histórica, pues en el antiguo derecho francés, la promesa no transfería
la propiedad, y la discusión era determinar si era obligatoria su ejecución o si se
resolvía en daños e intereses.
Las fuentes de Vélez fueron el derecho romano y el antiguo derecho francés, se

apartó de García Goyena, toma a Freitas.
Después de citar a variados autores, y considerar que lo que se precisa es una

reforma al Código, concluye en que si se condena a escriturar la compraventa volunta-
ria y el emplazado no realiza el hecho la obligación SE RESUELVE EN DAÑOS Y
PERJUICIOS.
B. VOTO DEL Dr. PODETTI: Sostiene que la sentencia que condena a escriturar,
como obligación de hacer, puede ser cumplida por el juez. Considera el asunto desde la
óptica del derecho procesal. El Boleto de Compraventa cuya firma ha sido reconocida
es un título ejecutivo.
Es necesario que triunfe el imperio de la autoridad judicial. Sanchez de Bustamante

lo critica diciendo que no puede ser que en un lugar el Boleto de Compraventa sea
precontrato y en el otro sea contrato, y que el Código Procesal no puede variar una
solución de fondo.
La opinión del Dr. Podetti es sostenida en forma similar por Alsina, Chiovenda, Jofré.
En los Boleto de Compraventa la escrituración constituye solamente una etapa de

perfeccionamiento formal de lo querido, resuelto y estipulado.
Cita algunos arts. del CC, pero su razonamiento es totalmente procesalista, conclu-
yendo en la posibilidad de escrituración por el juez.
4. POSTURA DEL Dr. JOSE MARIA LOPEZ OLACIREGUI
La condena de escrituración bajo apercibimiento de escrituración judicial contiene,

por de pronto, un acto de autoridad (sentencia).
La jurisprudencia, primero se elimina el apercibimiento, luego se lo recepta (Caso

Byrne C. Posse -Caso Pessia c. del Valle y Caso Cazes de Francino C. Rodriguez
Conde).
Fija los argumentos de cada una de las posiciones sostenidas fundamentalmente

por Repetto, Colmo y Sanchez de Bustamante, y luego Podetti.
190
La sentencia por de pronto no sería a nuestro juicio, una verdadera condena. Es la
proposición aparentemente subordinada (“bajo apercibimiento de escriturar el juzga-
do”) la que contiene en realidad el elemento fundamental. La escrituración por el deudor
deja de ser el centro o foco de la nueva situación y pasa a constituirse en una alterna-
tiva eventual y sin trascendencia. La no escrituración posterior a la sentencia no com-
portaría respecto del deudor la comisión de un delito de desobediencia a la autoridad
(art. 239 C. Penal) tal como sucedería si el real contenido de la orden judicial estuviera
dirigido a imponer y conminar la actividad escrituraria. Y todo esto es así porque la
resolución judicial se integra con una segunda parte que la transforma (si el deudor no
escriturara, escriturará el juzgado) en cuya virtud la efectiva escrituración por la mano
del deudor ha perdido antijuricidad substancial.
Las sentencias no habrían de redactarse como condenas subjetivas (“condeno a NN

a escriturar”) sino como disposiciones objetivas (“dispongo que tal cosa sea escriturada”)
complementadas con una referencia a las dos vías o caminos por los cuales el resulta-
do deberá producirse (“escrituración que otorgará el juzgado en caso de no hacerlo el
vencido”.)
La sentencia aparece como un ACTO ATRIBUTIVO DE LA COSA que altera su con-

dición dominial. La sentencia contiene virtualmente la escritura, entonces para que se
opera la transmisión del dominio se requiere la tradición.
La sentencia bajo apercibimiento de escrituración judicial es acto desapoderativo

que modifica la condición dominial de la cosa y no simple condena personal que impo-
ne al vencido determinada actividad.
A nuestro juicio hay que ir más allá que Colmo y Podetti, la sentencia confiere al
ganador derechos actuales “sobre” la cosa aunque no sean todavía derecho de domi-
nio. El vencedor tiene un título que emana de acto de autoridad y no de simple conven-
ción privada: es adjudicatario de ella en los términos del art. 2.610 y ser adjudicatario
es más que ser simple acreedor. Similares razones respecto al 2.610 dan: Machado,
SEGOVIA, SALVAT, LAFAILLE.
Concluye:
1. En las ventas inmobiliarias la escrituración no hace a la formación del vínculo sino

a su prueba y (en la etapa del cumplimiento) a la producción del efecto traslativo
que es consecuencia del acto.
2. El Boleto privado de Compraventa asigna al adquirente la facultad de demandar la

escrituración del bien. Se trata de la escrituración misma como resultado objetivo.
Es de recomendar que la demanda no requiera “se condene al demandado a
escriturar” sino que peticione “la escrituración del bien a otorgarse por el deman-
dado o por el juzgado en los términos del art. 2.610 del CC.”
3. La sentencia deberá ajustarse a lo que se de mandó y en consecuencia no

deberá condenar a escriturar al demandado sin disponer directamente la escrituración.
191
4. Los actos materiales de escrituración son tan poco personales como los actos
materiales de entrega de la cosa. Así como estos se desapodera al deudor y se
entrega la cosa en su nombre, nada impide que en la escrituración se lo sustituya
y se la otorgue en su nombre.
5. La sentencia es en sí misma acto que modifica la condición dominial de la cosa en

los términos del art. 1.610. Se la puede calificar de acto atributivo con efecto
operativo inmediato. No transfiere el dominio porque falta la tradición, pero asigna
la cosa en forma irrevocable que no podría ser desconocida por acto alguno del
deudor ni tampoco por resolución de otra resolución judicial.
6. Los derechos del comprador quedan amparados por la fuerza de la cosa juzga-
da. Por derecho adquirido en los términos de la Constitución Nacional.
192
Actividad Nº 21
- Analizando las fallas referidas, elabore una opinión crítica acerca de la posibilidad
de escriturar por el juez, códigos procesales vs. código civil. ¿Hay inconstitucionalidad?
193
IV) OPONIBILIDAD DEL BOLETO A LA MASA DE ACREEDORES
1. POSICIÓN DEL Dr. SANTIAGO CARLOS FASSI
Presenta el problema que trajo aparejado el B. en el caso de la venta de inmuebles

loteados en cuotas periódicas.
Se buscó remedio en el decreto 9032/63 pero pese a ello, en la Capital Federal

terminó por sentarse la doctrina que privaba de derecho a la escrituración del Boleto de
Compraventa al futuro comprador, si ella no había tenido lugar al tiempo de declararse
la quiebra, igual postura sustentada en un fallo plenario de la Cámara Comercial de la
Capital.
Del juego de los arts. 1.185 bis y 150 de la ley 19.551, determina que sólo es
aplicable al caso de inmuebles destinados a vivienda.
Establece que dependerá del arbitrio del juez el que determine si se escriturará o no
por la facultad dada en la expresión “podrá” del art. 1.185 bis CC. El juez se fundará en
razones de equidad, por ejemplo, si el inmueble tiene un destino doble: lucro y vivienda,
si predomina el primero, podrá negar la escrituración.
Debe tratarse de un adquirente de buena fe, la que debe existir al tiempo de la

contratación y pago que complete el 25%. La buena fe se presume y lo contrario será
probada por quien la alega. El 25% debe ser pagado antes de dictarse el auto de
apertura del concurso del enajenante.
No se exige fecha cierta. No se requiere la posesión del adquirente para gozar de la

posibilidad legal de escriturar.
2. POSICIÓN DEL Dr. ALBERTO SPOTA
El art. 1.185 bis del CC. exige el pago de la cuarta parte del precio y la buena fe. No
exige fecha cierta.
3. Nuestra opinión:
A) Esquema de Vélez: En el único caso que es oponible a la masa del concurso, es

cuando se trata de un B. de fecha anterior a la cesación de pagos, con posesión
anterior.
B) Esquema de la Reforma: El art. 1.185 bis tiene de positivo que protege a los
adquirentes por B., pero sus aspectos negativos son:
194
- Significa un retroceso en el régimen previsto por Vélez, porque:
- Debió exigirse posesión en vez del 25%, pues la posesión es un medio de

publicidad.
- Es criticable la total ausencia de publicidad, cuando ello se impone para todos

los derechos reales por el nuevo art. 2.505.
- Es absurdo:
- Porque se priva de oponibilidad respecto a ciertos tercero, a aquellos derechos

reales que no se inscribieron, aún cuando hubiera habido publicidad posesoria.
- Se da oponibilidad a derechos personales adquiridos sin ningún tipo de publicidad.
En síntesis, los Boleto de Compraventa son oponibles a la masa de acreedores del

concursado, y debe atenderse que esa oponibilidad implica convertir al crédito del
promitente de compra, en un verdadero crédito contra la masa.
El acreedor por B. no es un acreedor privilegiado sino quirografario, porque es titular

de una obligación de hacer. Normalmente estos cobran después de que se satisfacen a
los acreedores privilegiados, los gastos y honorarios del juicio, y con lo que queda del
patrimonio del fallido, a prorrata si no alcanza.
En las Segundas Jornadas de Derecho Civil en Corrientes en 1.965 se distingue

según ese adquirente por boleto tenga o no posesión. Si había posesión, la masa debía
respetar su crédito, si no el contrato quedaba rescindido, y era acreedor quirografario.
El Dr. Borda, apoyado por el Dr. Brevia no advierten la diferencia en que haya o no
posesión, pues de cualquier manera, ese crédito es oponible a la masa.
Se dijo que la masa no puede reconocer o desconocer mejores ni mayores derechos

que los que tenía el deudor.
También se sostuvo que en la quiebra sólo se equiparán los acreedores de una

obligación de dar pero no de hacer como la que tratamos, y que en este caso, la masa
debía actuar conforme lo haría el deudor, y sólo en el caso de imposibilidad se transfor-
maría esa obligación de hacer en una de daños y perjuicios.
Además se distinguía el contrato realizado por un comerciante y el realizado por el

hombre común que sólo compraba vivienda. Se va imponiendo el criterio de la oponibi-
lidad del B. a la quiebra del vendedor.
Las Cámaras Comerciales consideran inoponible el B. a la masa. Se mantiene

este criterio en un fallo plenario de 1.967. Halperín sostiene esta postura en contra de
Rossi, Abelardo.
195
Halperín considera que el Boleto de Compraventa es un precontrato, mientras que
ROSSI, lo considera un contrato de Compraventa perfecto, en el que lo único que está
pendiente es la ejecución de un contrato que ya está celebrado.
Esta es la situación hasta la ley 17.711. Mientras tanto, Spota opina que el Boleto no
sólo es oponible a la quiebra, sino también a un acreedor hipotecario. Prevalece la
opinión de Borda.
Con el art. 1.185 bis se presenta la cuestión de quien tiene la posesión pero le falta el
25% del precio, haya o no posesión. No requiere fecha cierta, requisito incluido por la
jurisprudencia.
Con el art. 150 de la ley 19.551 se restringe el ámbito del 1.185 bis a los inmuebles
destinados a vivienda.
196
Actividad Nº 22
Complete el siguiente cuadro:
OPONIBILIDAD DEL BOLETO DE COMPRAVENTA A

LA QUIEBRA DEL VENDEDOR
Art.150 Art.1185
Ley bis Jurisprudencia
19551 Cod.Civil
197
198
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD VIII
CONCEPTO INSTRUMENTOS
PÚBLICOS
PRUEBA
CLASIFICACIÓN
DE LOS MEDIOS JERARQUÍA
PROBATORIOS
Dirigidos a la demos- Capaces de demostrar

tración del hecho plena prueba.
De exclusión de la Valen como principio
carga de pruebas de prueba.
Excluye la prueba.
Desplazan la carga de
pruebas.
199
200
UNIDAD VIII
8.1. PRUEBA
La producción de un efecto jurídico está condicionada, por la norma a la existencia

de determinada situación de hecho. El hecho jurídico constituye el fundamento de la
relación jurídica: del hecho nace el derecho. Pero, siendo un acontecimiento pasajero,
es necesario probarlo.
Probar significa: dar la demostración de la que se afirma. Según Couture la prueba

civil es un método jurídico de verificación de las proposiciones que los litigantes formu-
lan en el proceso.
Probar un contrato es demostrar la existencia de una relación jurídica entre partes;

establecer la naturaleza y contenido exactos de los derechos y obligaciones emergen-
tes del mismo.
El derecho sustancial estudia lo relativo a los medios probatorios, su disciplina y

eficacia probatoria.
El derecho procesal estudia la las modalidades con que cada uno de los medios
debe y puede ser prácticamente actuado en el curso del proceso.
Vélez -siguiendo a Freitas- incorporó a la teoría del contrato un capítulo destinado a

la “prueba de los contratos”; habiendo legislado luego del tema de la forma, sobre los
instrumentos públicos (arts. 979 y 996), las escrituras públicas (997 a 1.011) y los
instrumentos privados (arts. 1.012 a 1.036). Disposiciones relativas a la prueba en
general se encuentran dispersas en los distintos lugares del Código, como también en
la reglamentación de cada uno de los contratos típicos.
La línea de separación entre la legislación de fondo (se ocupa de los medios) y la de

forma (se ocupa de los modos probatorios) a veces es difícil de precisar, existen
muchas leyes sustanciales que avanzan consagrando modalidades de la prueba (por
ej. la ley de locaciones urbanas); y códigos procesales que incorporan medios probatorios.
La actividad probatoria hace a la vigencia del contrato.
El interés en probar que es fundamental, se refleja en el tema “carga de la prueba”, o

sea, lo referente a saber cuál de las partes en el proceso tiene la obligación de realizar
la prueba.
Rigen en la parte de los contratos los principios clásicos:
a) Al demandante incumbe la carga de la prueba;

b) El demandado representa el papel de actos cada vez que invoca una excepción.
201
De esta surge que quien alega la existencia de un contrato, el incumplimiento de una
o más obligaciones de él nacidas, tiene la carga de probarlo. Si el demandado reconoce
la vigencia de la relación pero afirma que el incumplimiento no le es imputable o que se
encuentra liberado, debe demostrar lo hechos en que se funda.
El art. 1.190 contiene una enumeración de los medios probatorios por los cuales se
demuestra la existencia del contrato, respetando los modos que dispongan los códigos
procesales de las provincias.
La enumeración es enunciativa no excluyendo la posibilidad de que los contratos

sean probados por otros medios dispuestos por los códigos de procedimientos o no
incluidos en ellos, medios que la técnica moderna ha hecho surgir con posterioridad a
la sanción del Código Civil (grabaciones, fotografía, análisis químicos y biológicos,
etc.)
a) Aquellos cuyos fundamento está en el

Medios dirigidos “experimento” por ej. las pericias).
a la demostración b) Aquellos cuyo fundamento está en la
CLASIFICACIÓN del hecho confianza o credibilidad -prueba histó-
DE LOS MEDIOS rica- (por ej. documentos, testimonios.)
PROBATORIOS
Medios de
exclusión de la c) Presunción, confesión, juramento.
carga de probar
a) Capaces de demostrar plena prueba

(instrumentos públicos y privados re-
conocidos);
b) Valen como principio de prueba -art.
DESIGUAL EFICACIA
1192 2ª parte;
O JERARQUÍA
c) Excluyen la prueba (presunciones le-
DE LOS MEDIOS
gales -iure et de iure- confesión, jura-
PROBATORIOS
mento);
d) Desplazan la carga de probar (presun-
ciones legales iuris tantum o presun-
ciones judiciales).
Instrumentos Públicos: (ver arts. 1.109; 979 a 996; 997 a 1.011). Medio preconstituido
cuyo fundamento está en la confianza, proporcionan plena prueba. La confianza deriva
de la presencia del funcionario y el cumplimiento de las formas exigidas por la ley. La
fuerza probatoria emanada de ellas puede destruirse por acción civil o criminal.
Instrumentos privados: se denominan así por no requerir la presencia de oficial

público. Condicionan su eficacia probatoria al reconocimiento de firma y, frente a terce-
ros, al logro de fecha cierta. Son también preconstituidas y basados en la credibilidad.
202
El Código se ocupa de ellos desde el art. 1012 al 1036.
Cartas misivas: exteriorizan una manifestación confidencial. No ha sido compuesta

y entregada con la intención de constituir una prueba que pueda ser invocada en su
contra.
La jurisprudencia ha dicho: que el propietario de la carta es el destinatario; el remi-

tente conserva el derecho moral de autor; el propietario tiene sobre la carta todos los
derechos derivados de su carácter pero adaptándolos a la índole de la cosa que obliga
a respetar el derecho de autor y la índole confidencial.
Tienen valor probatorio variable. Para que tengan o hagan:
- Plena prueba los términos

- Principio de prueba depende de y
- Desprovistas de toda quien lo haga valer
prueba
Ello así porque tramitan una declaración unilateral. Entre las partes (destinatario y
remitente) ambos pueden ofrecerla como prueba (entre los corresponsales no hay
secretos) y hacen plena prueba.
Si el destinatario quiere hacerla valer en un juicio tramitado con un tercero, la prueba

es similar a la testimonial. Siendo confidencial no puede agregarse la carta sin la
conformidad del autor, de lo contrario se violaría el secreto de la correspondencia
privada garantizada por el art. 18 de la Constitución Nacional.
Las cartas dirigidas a terceros no pueden hacerse valer contra el remitente. Se

protege la confianza existente entre ellos los corresponsales (art. 1.036), no obstante
lo cual la jurisprudencia ha interpretado que ello es así únicamente si el contenido es
confidencial, lo que depende de su contenido y debe ser analizado por el juez.
Nadie puede valerse de una carta obtenida por un medio doloso o fraudulento.
Confesión de partes: se entiende por confesión a la “declaración que una parte

hace de la verdad de hechos desfavorables a ella y favorables a la otra parte”.
La moderna doctrina ubica a la confesión entre los medios que excluyen la prueba
puesto que si la necesidad de probar proviene del contraste entre afirmaciones dis-
puestas y discrepantes y con la confesión desaparece el contraste o la controversia;
se supera la necesidad de suministrar prueba.
La confesión judicial es la suministrada dentro del proceso, según el procedimiento

de los códigos provinciales, pudiendo ser espontánea o provocada, expresa o ficta.
203
La confesión extrajudicial es la hecha fuera del juicio, por escrito o verbalmente,
frente a la parte contraria o a quien la represente. Hace plena prueba siempre que sea
acreditada por los medios establecidos por la ley.
Juramento judicial: más que medio de prueba es un medio de superación y exclu-

sión de la prueba, en la medida que constituye una reafirmación, en forma solemne, de
lo antes afirmado.
En la actualidad tiene predicamento el “juramento supletorio”, cuando se completa la

prueba cuando la demanda o excepciones no son suficientemente probadas, pero no
están absolutamente desprovistas de prueba.
Presunciones legales o judiciales: dan por admitida la realidad de los hechos an-
tes de cualquier demostración de ahí que, en cierta medida, excluyen la carga probato-
ria o modifican la carga ordinaria; o bien, remiten al discernimiento del juez que puede
ponerlas como base de su convicción en defecto de pruebas directas.
La apreciación de las presunciones la hace el juez sobre la base de cómo acaecen

normalmente ciertos hechos. El hecho del que se infieren las presunciones, denomina-
do “indicio” debe estar suficientemente comprobado.
Testigos: se funda en la retención sensorial de los hechos por seres inteligentes y

su posterior reproducción en juicio del modo dispuesto por los Códigos Procesales.
El art. 1.193 no admite la prueba por testigos -ni por presunciones- para demostrar la
existencia de contratos cuyo objeto tenga un valor superior a los diez mil pesos.
Las excepciones a este principio se encuentran contenidas en los arts. 1.191 y

1.192, o sea:
a) Imposibilidad de obtener prueba por escrito: cuando por las circunstancias de

los hechos acaecidos al momento de celebrar del contrato, hubiese habido imposibili-
dad de obtener la prueba asignada por la ley (no están contemplados en esta expresión
los solemnes ad solemnitatem) ni aquellos que deben realizarse por escritura pública
dentro del régimen de los arts. 1.185, 1.186, 1.187 y 1.188).
Debe entenderse que contempla la imposibilidad moral (cuando existen motivos,

de índole ético; por ej. antes de practicar una operación quirúrgica de urgencia.
No debiendo confundírsela con la mera delicadeza o conveniencias de las partes -

y también la imposibilidad física que es una situación de hecho que debe analizarse en
cada caso; por ej. cuando concurren en el momento de la celebración del contrato
acontecimientos como incendios, ruinas, saqueos, etc. que hacen imposible que las
partes otorguen la prueba exigida por la ley.
b) Imposibilidad de presentar la prueba por escrito: hecho referido al momen-

to (no de la celebración del contrato) sino de la presentación de la prueba. Si bien la
204
prueba pudo obtenerse al momento de la celebración no puede presentársela por la
pérdida o destrucción del instrumento.
Para que valga la excepción, debe acreditarse:
1º) La existencia de la prueba por escrito.
2º) El hecho de su pérdida o destrucción por caso fortuito.
Principio de prueba por escrito: puede probase por cualquier medio un contrato cuando
hubiere “principio de prueba por escrito”. Según el art. 1.192 es “cualquier documento
público o privado que emane del adversario, de su causante o de parte interesada en el
asunto y que tendría interés si viviera, y que haga verosímil el hecho litigioso”.
Se aplica a los contratos que puedan hacerse por instrumento privado y es un medio
indirecto, presuncional de la existencia del contrato.
El documento debe ser reconocido por el otorgante o que se lo declare conocido en

virtud de las normas procesales.
El interés con el que se alude a “personas interesadas” es el interés económico.
Existencia de vicios: según el art. 1.121 si la cuestión versare sobre los vicios de
error, dolo o violencia, fraude, simulación o falsedad de los instrumentos donde constaren,
pueden probarse por cualquier medio. En realidad, de la lectura de la excepción vemos
que no corresponde a la materia de prueba de los contratos sino a vicios del consenti-
miento y a actos simulados o falsos.
Principio de ejecución: la existencia del contrato se prueba por los hechos realiza-
dos en cumplimiento de las obligaciones que surgen del mismo.
Los hechos que importen un principio de ejecución deben ser de tal naturaleza que
pueda deducirse verosímilmente de ellas la existencia del contrato. Se da mucho en los
casos de locaciones. Es una cuestión de hecho que debe resolverse según las modali-
dades propias de cada caso.
Conflicto de pruebas: instrumento público e instrumento privado:
El art. 1.194 (concordante con lo dicho por el art. 996) establece que el documento
privado que alterare lo que se hubiere convenido en un instrumento público, no produci-
rá efectos contra terceros.
Se ha dicho que la inoponibilidad del contradocumento sólo puede invocarse por los
terceros de buena fe, es decir, quienes no conocían su existencia o la de la simulación.
El sentido de ambos arts. (996 y 1.194) es de protección a los terceros que confían
en el instrumento de mayor jerarquía, tendiendo a darles seguridad, de allí que nada
205
obsta a que esos terceros, sucesores a título singular o no, invoquen a su favor los
documentos privados que modifiquen lo convenido en el instrumento público.
206
Actividad Nº 23
a) INVESTIGUE:
1) ¿Existe discrepancia entre los artículos 1012 y 1190 inc.2º C.C.?, ¿Cómo solu-
cionaríamos la misma?
2) ¿Qué es la “carga probatoria” según los códigos procesales? ¿Qué deben pro-
bar el acto y qué el demandado?
3) Cite otros principios procesales aplicables a la prueba de los contratos.
4) Si un contrato no puede ser probado en juicio, ¿qué efectos tendrá?
5) ¿Qué otros medios probatorios conoce?
6) ¿Qué es la “confesión ficta”?
207
Actividad Nº 24
1) Defina el objeto de los contratos.
2) Elabore un concepto de causa.
3) Realice un cuadro sinóptico en el que puedan visualizarse las distintas posturas

con respecto al boleto de compra venta.
4) Busque material jurisprudencial sobre el tema de "La prueba". Selecciónelo y agrú-

pelo por temas.
208
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD IX
SUCESORES
UNIVERSALES
Excepciones
Tercetos
Aspecto objetivo
Aspecto subjetivo
Autonomía de la voluntad
Dirigismo contractual
EFECTOS DE LOS
CONTRATOS
ENTRE PARTES
Y TERCEROS
Contrato a fovor de terceros
A cargo de terceros
Cesión del Contrato
209
210
UNIDAD IX
9.1. EFECTOS DE LOS CONTRATOS
Como pauta de orientación en este tema, relativo al efecto de los contratos, pode-
mos señalar que existe un PRINCIPIO DE EFECTO RELATIVO (el principio y sus
limitaciones arts. 903 y 1195 C.C.). Los contratos no obligan sino a las partes y no
tienen efectos contra terceros.
No se ve por qué razón una declaración de voluntad emanada de una o de

varias ersonas puede crearle obligaciones a un tercero extraño al acto.
Pero, es de señalar que en la práctica, esta regla sufre numerosas limitaciones o

excepciones, a tal punto que no ha faltado quien se pregunte si realmente puede hablar-
se de la existencia de este principio.
Antes de continuar en el tema debe también aclararse el concepto de PARTE

conceptualizándoselo en el sentido de que:
“Partes de un contrato son aquellas personas, ya sea que por sí o por

intermedio de un representante, se han obligado a cumplir ciertas
prestaciones y han adquirido ciertos derechos”.
Se las llama también otorgantes del acto. No debe confundírselos con los “signata-
rios”. El signatario puede ser el otorgante (ello ocurre siempre que actúe directamente
y en su propio derecho), pero puede ser también un representante suyo, suscribe el
acto sin ser tocado por sus efectos jurídicos.
9.2. SUCESORES UNIVERSALES
También se considera como si fueran parte los sucesores universales de los otor-
gantes, que a la muerte de éstos vienen a ocupar su lugar. Los efectos de los contratos
se extienden activa y pasivamente a ellos (art. 1195 C.C.).
9.2.1. Excepciones
a) Los derechos y obligaciones no se extienden a los sucesores universales cuando

así lo dispone la ley, o cuando esa transmisión no sea compatible con la naturale-
za de la obligación (obligaciones intuito personae);
b) Tampoco se extienden los efectos de los contratos a los sucesores universales si

así lo hubieran dispuesto las partes;
211
c) Si la aceptación de la herencia goza de beneficio de inventario, la responsabilidad
de los herederos por las deudas del causante se limita al monto de los bienes
dejados por éste, no responde ilimitadamente como la parte.
Los sucesores universales ocupan el lugar del causante desde el mismo momento
del fallecimiento. Tiene importancia decisiva la llamada “posesión hereditaria”. Esta
posesión hereditaria la tienen los herederos forzosos “ipso jure” desde el mismo mo-
mento del fallecimiento; en cambio, los otros herederos la tienen si son legítimos desde
la declaratoria de herederos que les reconoce el carácter de tales; si son designados
por testamento, por el auto judicial que lo aprueba en cuanto a sus formas. Mientras no
ostentan la posesión hereditaria los herederos no pueden demandar a terceros ni ser
demandados por éstos (carecen hasta ese momento de legitimación tanto activa como
pasiva).
9.2.2. Terceros
Tercero es toda persona que no es parte en el acto. Sucesores a título particular o

singular, no se trata aquí de la sucesión universal, sino de la sucesión en un derecho o
cosas singulares. Ocurre a veces que la cosa trasmitida está íntimamente ligada a un
tercero, el sucesor quedará ligado a los efectos de ese contrato.
El desarrollo de este tema se centra en el cuadro sinóptico que sigue:
Fuerza vinculatoria: se basa en la autoridad de la vo-

luntad
- Canonistas: imperativo
- Ripert: moral
- Grocio: la razón humana
- Puffendorf: la fidelidad a la pala-
Fundamento de la bra empeñada.
En qué autonomía de la
ASPECTO - Kant: imperativo categórico
consisten los voluntad
OBJETIVO - Bethaw: el interés individual.
contratos
- Demogue: el interés social.
- Messineo: la aceptación por las
partes del contenido contractual.
- Dirigismo: Josserand
Crísis del
Contrato
- Publicación: Lambert
212
a) Las partes Son alcanzados en forma plena por
los efectos de los contratos.
Universales: (Art. 1195 C.C.) conti-

núan la persona del causante (art.
b) Los sucesores 3417) salvo los derechos inheren-
tes a las personas (arts. 498 3.263
a 3.279, 3.417).
Particulares: no continúan a la per-

A quienes
sona del causante. Sólo los afectan
alcanzan
ASPECTO las obligaciones protem rem (arts.
los efectos
OBJETIVO 3.266/3.267) y se benefician con los
del
derechos accesorios de la cosa
contrato
c) Los acreedores (Nota al art. 2.019 y 1.498 c.c.).
pueden
* Emplear medidas conservatorias
del patrimonio del deudor.
* Ejercer acciones de integración y
deslinde.
* Ejecutar los bienes del deudor.
d) Los terceros Nada tienen que ver en la relación.
El tema relativo a los efectos de los contratos abarca dos aspectos:
- El referido a los efectos en general y

- Los efectos en particular (al tratar cada uno de los contratos en particular estudia-
remos los efectos de cada contrato).
Los contratos son acuerdos sobre una declaración de voluntad común destinada a
reglar los derechos de las partes. Mediante esa declaración de voluntad común -que es
la esencia del contrato- se establecen vínculos jurídicos obligacionales entre los con-
tratantes, con la finalidad de reglar los derechos patrimoniales de ellas. Esos vínculos
jurídicos obligacionales tienen fuerza de ley entre ellos, así lo dispone el art. 1.197
C.C..
La declaración de voluntad común, entonces, es una regla, una norma a la cual las
partes quedan sometidas como a la ley misma. Alguna jurisprudencia destaca que no
es idéntica la norma convencional a la ley, evidentemente, pero la fuerza que surge de
ambas, en el caso de los contratos, es similar en orden a sus efectos precisamente
porque así lo dispone la ley, (art. 1.198 C.C.).
213
Como norma jurídica que es, a semejanza de la norma legal, obliga a las partes
intervinientes, en todo lo expresamente establecido y las consecuencias que puedan
considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellas (1).
9.2.3. La autonomía de la voluntad
El rol acordado a la voluntad en la creación del negocio jurídico ha sufrido importan-

tes mutaciones en el tiempo.
La voluntad es autónoma cuando se gobierna desde adentro y heterónoma cuando

es dirigida desde afuera.
Más allá de los significados etimológicos debemos admitir que la autonomía o sobe-
ranía de la voluntad nace de una delegación del orden jurídico. El derecho objetivo
convierte el poder de hecho, en poder jurídico, en poder de generar normas jurídicas o
poder jurigenético de la voluntad. El (el acuerdo de las partes obliga), resumen del
dogma consensualista, acuerda fuerza vinculatoria a la sola palabra empeñada, ha-
ciendo privar el aspecto ético o moral en el tráfico jurídico.
Sabemos que la era de la codificación iniciada con el código prusiano de 1794 y el

Código Napoleón de 1804 aparece bajo el signo del individualismo. Nuestro Código
Civil respondió al influjo de estas ideas y fue aún más rígido que el Código Civil, ya que
no admitió algunas atemperaciones que tenía el Código de 1804 (el Código Napoleón).
Vélez consagró la autonomía del poder creador de la voluntad y es la libertad de

contratar el primer aspecto de la autonomía de la voluntad. Consiste en que el hombre
es libre de contratar o no, incluso es libre para elegir con quién va a contratar, pero si
contrata deja de ser libre, existe libertad para entrar en la convención pero no para salir
de ella.
Una vez que se ha decidido a contratar y ha elegido con quién es igualmente libre
para elegir sus cláusulas, según la conveniencia de sus intereses, la satisfacción de
sus necesidades, pudiendo dictarlas con plena soberanía. Es la libertad contractual,
que integra el concepto de autonomía de la voluntad.
Pero la autonomía de la voluntad aún en la concepción individualista de nuestro

Código, tiene como límites infranqueables: una prohibición de la ley, el orden público o
las buenas costumbres (arts. 19, 21 y 953 del C.C.).
La fuerza vinculatoria del contrato ha encontrado en los autores distintos fundamen-

tos y no faltan quienes, colocándose en una postura de jurista práctico, restan impor-
(1)El art. 1.198 que fuera sustituido por la ley 17.711 hacía expresa alusión a ello al decir que los
“contratos obligan no sólo a lo que está formalmente establecido sino a todas las consecuencias
que puedan considerarse que hubiesen sido virtualmente comprendidas en ellos”, aún a pesar de
la sustitución podemos decir que tal afirmación tiene implícitamente aplicación en la actualidad.
214
tancia al problema argumentando que “no ha de averiguarse cuál sea ese fundamento
en términos absolutos, pues en la realidad no hay ningún problema que espere solución
en este sentido” (2).
Para los autores del derecho canónico priva un criterio de orden moral.
Para Ripert el respeto a la palabra empeñada es una de las bases del orden social.
Según Grocio (quien secularizó el derecho natural) y buscó apoyo sólo en la razón
humana) la obligatoriedad de los contratos se fundaría en un “supuesto convenio, primi-
tivo y tácito otorgado contemporáneamente a la constitución de la vida social, y por el
cual los hombres se habrían obligado a ser fieles a sus promesas”.
Para Kant el hombre dicta su propia ley, (a la coacción exterior se sustituye la

interior).
Benthan indica que interesa más al hombre, la observancia de los acuerdos que
llega a celebrar, que su inobservancia, ya que al producirse ésta decae la confianza
que merece a sus semejantes y es él mismo quien se perjudica.
Según Demogue los pactos son aceptados por la ley en cuanto implican la colabo-
ración a la realización de los intereses colectivos y son irrevocables porque así lo
exige la seguridad social.
La buena fe -lealtad y creencia- son pilares de la fuerza

vinculatoria de los contratos.
Ahora bien, a través del tiempo el derecho contemporáneo ha ido dando diferente
tinte a los efectos del contrato. Está en el signo de los tiempos -dice Mosset Iturraspe-
que el cauce legal por el que transita la autonomía de la voluntad, sea cada vez más
estrecho. Así lo preconiza una tendencia socializadora cada día más arraigada (3).
La conducta de los contratantes trasciende los límites de lo privado para incidir muy
hondo en lo social. No resulta exagerado afirmar que, al igual que la propiedad, el
contrato está en función social debiendo los contratantes o celebrantes, atender al
objeto fin individual cuanto al social (tesis de Spota). Se habla por ello de “civismo
contractual”.
La Exposición de Motivos del Código Civil mexicano indica que “el principio de la
autonomía de la voluntad con su correlativa fuerza vinculante, va siendo sustituido en
el derecho contemporáneo por el de la sujeción de la actividad humana a los imperati-
vos de la interdependencia y solidaridad social, creados por la división del trabajo y la
comunidad de necesidades”.
(2)Puig Brutau.
(3)Ya Ihering, autoridad insospechada en la materia, en 1875 advertía sobre los peligros que
amenazaban a la sociedad el egoísmo individual libre de toda traba.
215
9.2.4. Dirigismo contractual
El Estado se ha vuelto en la actualidad marcadamente intervencionista, dirigiendo

las negociaciones por medio de la ley o la potestad de los jueces, es que ve en el
derecho un medio de regulación de los fenómenos económicos.
Lo característico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen. Por

obra del legislador, el Estado con leyes de emergencia, locaciones urbanas, moratorias
en préstamos hipotecarios, control de precios y todos los ejemplos de la actual política
Argentina, o por obra de los jueces con facultades de revisar el contrato invocando la
lesión, la imprevisión, abuso del derecho, etc., dirige el contrato (usando la terminolo-
gía de Josserand) y el contrato deja de ser una obra exclusiva de las partes para ser,
de ahora en más, una obra realizada en cooperación entre las partes y el Estado,
quehacer que se inspira en una apreciación más social y menos individualista del
contrato.
216
Actividad Nº 25
a) Explique el principio del efecto relativo de los contratos.
b) Enumere algunas excepciones al principio de que los efectos de los contratos se

entiendan a los sucesores universales.
c) Relacione los conceptos de: autonomía de la voluntad, orden jurídico y contrato.
d) Complete el siguiente cuadro:
Fuerza Vinculatoria de los Contratos
Puig- Derecho Ripert Grocio Kant Benthan Demoque

Brutau Canónico
217
9.3. EFECTOS DE LOS CONTRATOS ENTRE
LAS PARTES Y TERCEROS
Los efectos de los contratos se llaman “efectos relativos” porque sólo alcanzan a los
sujetos de la relación, es decir, a las partes.
Son partes quienes se han puesto de acuerdo sobre una declaración de voluntad
común, concurriendo a la formación del consentimiento y celebración del contrato.
En cuanto a los sucesores universales valga lo dicho en cuanto al art. 1195 del CC
que, a su vez, no es más que una consecuencia de lo prescripto por el art. 3263 y
siguientes de igual cuerpo legal.
Los sucesores particulares o a título singular son aquellas personas a las cuales se
les trasmite un sólo bien que sale de los bienes de otra parte. El sucesor singular
recibe sólo bienes determinados que se desmembran del todo ideal que forma parte del
patrimonio del autor, lo que lo diferencia del sucesor universal; así también por el hecho
de que, por lo común, se trata de actos entre vivos o por actos de última voluntad (caso
de testamento).
También son terceros (englobados dentro de la categoría de sucesores particulares

o singulares) los acreedores de las partes. Al respecto cabe recordar el principio de
que “quien se obliga compromete lo suyo” por aquello de que el patrimonio es la prenda
común de los acreedores. Ahora bien, por el hecho de estar obligado el deudor no
queda privado de las facultades ordinarias referentes a la administración y explotación
de sus bienes, puede celebrar los más variados contratos (mientras actúe de buena fe)
porque no existe contralor por el acreedor de la actividad del deudor. Cuando el deudor
actúa de mala fe, entonces los acreedores tienen derecho a intervenir para preservar
la garantía de sus créditos.
Los acreedores, en este caso pueden:
- Utilizar medidas precautorias para la conservación de la garantía previniendo la

realización por parte del deudor de actos que puedan disminuir su solvencia;
- Ejercer acciones de integración y deslinde del patrimonio del deudor;
- Ejecutar y liquidar los bienes para cobrar sus créditos.
9.3.1. ¿Quiénes son los verdaderos terceros a los que se

refiere la última parte del art. 1195 CC?
Los terceros no pueden exigir el cumplimiento de la obligación nacida del contrato ni

pueden quedar sujetos a satisfacerla. Pero debe precisarse que al decirse que los
218
contratos “no pueden perjudicar a terceros” (o sea, la relatividad de los efectos de los
contratos) no significa que el contrato no existe frente a ellos, o que no les es oponible;
ya que el contrato es oponible frente a todos (4).
Los terceros pueden invocar la existencia del contrato, las obligaciones engendra-
das, su incumplimiento, etc., y no tienen derecho a desconocer tales vínculos, a pre-
tender ignorarlos o interferir en el derecho de crédito.
9.3.2. Contrato a favor de tercero (también llamado

estipulación por otro o estipulación a favor de otro)
Existe contrato a favor de tercero cuando una parte denominada “estipulante”, con-
viene en su propio nombre y a mérito de un interés digno de tutela que la contraparte
“promitente”, quede obligada hacia un tercero, designado como beneficiario, a cumplir
una prestación que aceptada se estabiliza a su favor.
Una primera relación une al estipulante con el promitente y una segunda relación al
promitente con el tercero beneficiario. Siendo que el estipulante actúa a su nombre y
para sí mismo, actuando en su nombre y con interés personal, su quehacer escapa al
de un mero representante, al menos en sentido estricto o directo. El beneficiario es un
tercero ajeno al contrato entre estipulante y promitente al que se busca beneficiar o
favorecer, al margen de toda intervención suya en el negocio base.
(4)No en los términos de los derechos reales sino porque toda relación jurídica debe ser respetada por
los terceros y su violación apareja responsabilidad.
219
Actividad Nº 26
- Investigar la tres teorías que se dan respecto a la naturaleza jurídica del derecho
del beneficiario.
220
La sola aceptación por el tercero de la ventaja estipulada en el contrato a su favor
antes de ser revocada, le da derecho a exigir su cumplimiento; pero es necesario que la
aceptación se haya hecho saber al obligado, es decir, al prominente.
¿Por qué es fundamental la importancia de la aceptación? Por dos motivos:
- Porque el beneficiario puede rechazar la estipulación hecha a su favor y

- Porque el estipulante puede, hasta la aceptación del beneficio, proceder a la revoca-
ción. En ambos casos la estipulación queda a beneficio del estipulante, salvo que se
convenga otra cosa por las partes.
Una vez aceptada la estipulación y conocida esta voluntad, podrá el beneficiario

exigir el cumplimiento del contrato. Pero siendo un tercero que no es parte, no puede,
por ejemplo pedir la resolución del contrato por el art. 1204 C.C.. El promitente, a su
vez, podrá oponer al tercero todas las excepciones que podría hacer valer contra el
estipulante, nacidas del contrato en el cual, se originó el beneficio, pero no las funda-
das en otras relaciones frente al estipulante, (su incapacidad para contratar, la nulidad
en razón del objeto o de la causa, etc.).
Son ejemplos de la estipulación a favor de tercero la donación con cargo a favor de

persona distinta del donante, la renta vitalicia en beneficio a un tercero ajeno al consti-
tuyente.
9.3.3. Contrato a cargo de tercero (o promesa del hecho ajeno):
Es cuando una de las partes promete el hecho de un

tercero, en su nombre propio.
Evidentemente que si el beneficio que surge de un contrato a favor de un tercero no

puede concretarse sin la aceptación del tercero, de igual modo y con mucho mayor
motivo, no puede obligarse a un tercero sin su ratificación. Así, a lo que se obliga quien
en nombre propio promete el hecho ajeno surge del art. 1163 CC. última parte “debe
satisfacer pérdidas e intereses si el tercero se negare a cumplir con el contrato”.
La solución dada por el código ha sido criticada puesto que es distinto el caso en que
el que promete el hecho ajeno garantice o no el resultado, el éxito de la promesa, que
de garantía del éxito o bien se límite a asegurar la ratificación de la promesa.
Cabe tener presente aquí lo dicho por el art. 1177 CC referido a las cosas ajenas
como objeto de los contratos.
Si no ha habido garantía, la promesa de prestación a cargo de un tercero no produce

para el estipulante otra obligación que la de emplear los medios necesarios para que el
tercero cumpla. Es una obligación de medios.
221
El sólo hecho de prometer la prestación de un tercero, sin constituirse en garante no
obliga al promitente.
9.3.4. Cesión del contrato
En este caso se transfiere la calidad de parte contratante en un contrato con presta-

ciones recíprocas, lo que la diferencia con la cesión del crédito o de la deuda, nacidas
de un contrato. Importa la sustitución de la parte por un extraño en su mismo rango.
222
Actividad Nº 27
- Investigue las teorías que fundamentan la cesión del contrato.
223
Las partes en la cesión de contrato son cedente y cesionario, el contratante cedido
no es parte, limitándose a dar su asentimiento expreso o tácito, el que sirve para hacer
eficaz la cesión respecto del cedido.
Cuando la aceptación de la cesión se produce, el cedente es liberado de las obliga-

ciones nacidas del contrato y pierde, a la vez, los derechos engendrados a su favor. Si
el cedido no acepta la cesión no se verifica la liberación del cedente, pero como el
negocio ha tenido efecto entre las partes, ambos, cedente y cesionario quedan obliga-
dos frente al cedido (ver arts. 1584, 1596 y 1599 2ª parte del CC referido a la locación
de cosas).
Nuestro código no ha reglado la figura de la cesión del contrato pero la amplitud del
art. 1444 acoge en su seno una serie de figuras típicas de cesión o trasmisión de la
posición contractual. Donde más se siente la falta de una regulación es en la compra-
venta, especialmente en lo relativo a las promesas bilaterales de compraventa.
9.3.5. El sub-contrato (contrato derivado)
El sub-contrato es un nuevo contrato, por el cual una persona extraña a la relación

contractual asume las facultades que atañen a la posición de una de las partes, por vía
de sucesión constitutiva sin que se extinga la primitiva relación.
224
Actividad Nº 28
Complete las siguientes afirmaciones:
- Los sucesores particulares son ............................... a las cuales se les transmi-

ten ......... ................... que sale de los bienes de otra parte.
- Los terceros ................. pueden exigir el ...................... de la obligación nacida

del contrato.
- Los terceros .................. la existencia del contrato y................. tienen derecho a

desconocerlo.
- Una ................... relación une al estipulante con ....................
- Una ................... relación ....................... al promitente con.................
225
226
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - DE UNIDAD X
VICIOS
REDHIBITORIOS
Requisitos Campo de aplicación

Vicio oculto Modificación a la responsabilidad
Grave Efectos
EVICCIÓN
Existente al
tiempo de la
EXPRESIÓN Concepto
adquisición
DEL Naturaleza Jurídica
CUMPLIMIENTO Condiciones Exigidas
Naturaleza Jurídica
Requisitos de Procedencia
UNIDAD X
227
Cumplimiento Legal
Simultáneo Convencional
Incumplimiento de gravedad
suficiente
SEÑAL O PACTO
Que no puede imputarse
ARRAS COMISORIO
incumplimiento al
excepcionante
Concepto Concepto
Especies Fundamento
Efectos
Conformatoria Naturaleza Jurídica
Diferencias
Penitencial Sistema del Código
Arras penitenciales Civil
Entre "exceptio non adimpleti
Cláusula "como seña y a cuenta de
contractus" y el pacto
precio"
comisorio
Entre "exceptio non adimpleti
contractus" y derecho de
retención
228
UNIDAD X
10.1. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO
Esta institución se aplica sólo en los contratos bilaterales donde, una

prestación debe ser causa o motivo común determinante de la otra prestación.
Una prestación es la causa determinante de su contraprestación. Entre ambas obli-

gaciones existe una perfecta correlación y el cumplimiento de la una exige la corres-
pondencia de la otra. Una es la determinante de la otra y esa correlación no lo es sólo
en cuanto al contenido de cada prestación sino también, salvo disposición legal o
convencional en contrario, en cuanto a la época y lugar de cumplimiento (Ejs. en la
compraventa son los arts. 1408 a 1410 y 1424 CC).
Como consecuencia del acuerdo de voluntad nacen los derechos correlativos para
exigirse, recíprocamente, el cumplimiento de cada prestación. Por ello, ante el incum-
plimiento, la partes pueden recurrir a los medios legales para que el otro le procure
aquello a lo que se ha obligado, para hacérselo procurar por otro a costa del deudor y/
o para obtener del deudor las indemnizaciones correspondientes.
El art. 1201 CC establece que “en los contratos bilaterales una de las partes no
podrá demandar su cumplimiento si no probase ella haberlo cumplido u ofreciese
cumplirlo, o que su obligación es a plazo”.
Ello importa decir que, cuando así no lo hiciese y ejercitara la acción persiguiendo el
cumplimiento de la prestación a cargo de la otra parte, ésta puede enervar esa preten-
sión alegando incumplimiento del accionante, con respecto a su obligación correlativa.
A esta norma de enervar aquella acción es a lo que se ha dado en denominar “exceptio
non adimpleti contractus” o excepción de incumplimiento.
A pesar del nombre dado, no es romano su origen; en realidad, aún cuando el dere-
cho de alegarse el cumplimiento fue bastante aceptado en materia de contratos
sinalagmáticos, el principio general nunca fue expuesto allí. Fueron los canonistas los
que las dedujeron del principio de la correlación entre las obligaciones recíprocas,
nacidas de una misma relación jurídica y los postglosadores los que construyeron la
teoría de la excepción a la cual dieron ese nombre.
Esta teoría subsistió entre los germanos, no así en el antiguo derecho francés.
Nuestro Código Civil se inspiró en este punto en la obra de Freytas, en el Código de
Chile y los principios de Domat, sancionándose el art. 1201. Con posterioridad a nues-
tro código la incluyeron el Código Civil alemán, el brasilero, el peruano, el francoitaliano
y el italiano, manteniéndolo Bibiloni y el Anteproyecto de 1936.
Entre las diversas causas dadas para fundar la excepción se destaca la interdepen-
dencia o causalidad recíproca de las prestaciones; en la injusticia que sería permitir
229
que una parte reclame el cumplimiento de las obligaciones a cargo de la otra parte, sin
que por su lado cumpla las que el contrato ha puesto a su cargo. Otro fundamento de
importancia es simplemente, la voluntad de las partes. Es que, las partes al contratar
celebrando un contrato bilateral, sin concertar cláusula expresa, condicionan el res-
pectivo cumplimiento al cumplimiento simultáneo de la otra.
Por ello, si una de las partes cuando pretende exigir el cumplimiento de la otra sin
haber ella cumplido, ofrecido cumplir, o demostrado que su obligación es a plazo, no
condiciona la acción a lo que fue voluntad de ambas. La ley al reconocer el derecho de
la demandada para paralizar la acción del reclamante mediante esta excepción no hace
más que darle fuerza legal a esa voluntad condicionada.
La condición a la que nos estamos refiriendo interesa sólo a las partes por lo que el
Juez no puede aplicarla de oficio. Puede ser renunciada táctica o expresamente por las
partes.
10.1.1. Naturaleza jurídica: hay dos corrientes iniciales
- La excepción es -en rigor- un requisito necesario de la acción en cuanto no se

puede demandar el cumplimiento sin antes haber cumplido (interpretación literal
del art. 1201 CC);
- Es una verdadera excepción o defensa que debe ser opuesta por el demandado
por cumplimiento, accionado, pudiendo el actor -mientras tanto- guardar silencio
sobre su propia obligación.
Es predominante la consideración del instituto como una excepción sustancial o de

derecho sustantivo, cuya cualidad propia es la de ser un derecho contrapuesto al pre-
tendido por el actor, un contra-derecho. Por su naturaleza y por su destino se diferencia
de las excepciones del derecho procesal.
El demandado por cumplimiento puede optar por oponer la excepción sustancial

paralizando la acción -demorando el cumplimiento de su obligación hasta que se cum-
pla o se ofrezca cumplir la obligación correlativa y simultánea que el contrato impone a
la otra parte, o bien aceptar la contienda haciendo uso de sus defensas de fondo.
Aún a pesar de su índole de excepción sustancial dilatoria, la doctrina y jurispruden-

cia admiten que pueda ser opuesta por vía reconvencional, motivando una
contrademanda destinada a que el actor haga efectiva su prestación incumplida (Salvat).
230
10.1.2. Requisitos de procedencia:
* Que las obligaciones de actor

y demandado sean de cumpli-
miento simultáneo;
* Que el incumplimiento por par-

te del actor sea de gravedad
suficiente.
* Que no pueda imputarse

incumplimiento al
excepcionante.
El incumplimiento por el actor de la obligación a su cargo lleva a distinguir entre la

excepción de incumplimiento total y parcial, defectuoso o irritual (exceptio non rite
adimpleti contractus). En la primera excepción procede frente al incumplimiento de la
obligación principal, en el sentido de obligación que guarda equivalencia o correlación
con la que se demanda. Nuestro Código nada dice -en cambio- acerca del incumpli-
miento parcial, o del inexacto o defectuoso (no conforme con los requisitos objetivos
del cumplimiento: identidad e integridad de la prestación). La dificultad estriba, frente al
incumplimiento de esta índole, en fijar pautas o criterios que permitan al juzgador
decidir razonablemente cuándo la excepción interpuesta es admisible y cuándo no lo es.
La excepción no puede ser alegada cuando quien la opone ha motivado el incumpli-

miento de la otra parte, o ha faltado él mismo a sus obligaciones. Si el demandado no
ha prestado al actor la colaboración necesaria para posibilitarle el cumplimiento de la
obligación a su cargo o no ejecuta por su culpa las obligaciones que le competen
incurriendo en mora, no puede invocar el art. 1202 CC.
10.1.3. Efectos
Quien demanda por cumplimiento debe demostrar haber satisfecho las obligaciones
a su cargo, impuestas por el contrato bilateral. El accionado que opone la excepción de
incumplimiento debe acreditar exclusivamente la existencia del contra productor de las
obligaciones recíprocas.
Acogida la excepción por el juzgador la sentencia a dictar puede:
a) Rechazar la acción (sin que se prejuzgue sobre los derechos en cuestión que el
demandante podrá hacer valer en otro procedimiento, una vez cumplida la presta-
ción);
231
b) Acoger la acción, previo pago de la prestación pendiente a cargo del actor.
La primera de estas soluciones es la más tradicional, receptada por los tribunales

cuando la excepción juega como verdadera excepción dilatoria, cuando se hace valer
como demanda o contrademanda nada impide que el sentenciante admita ambas pre-
tensiones.
La segunda, más novedosa, importa un tipo de sentencia condicional o de futuro

debiéndose reconocer que se satisface la simultaneidad del cumplimiento a la vez que
se logra una importante economía procesal.
10.1.4. Diferencia entre la “exceptio non adimpleti

contractus” y el pacto comisorio
El pacto comisorio es la facultad legal o convencional que reconoce a una de las

partes el poder de resolver un negocio de prestaciones recíprocas si la otra no cumple
injustificadamente con su obligación. Es una acción que se da a la parte cumplidora
contra la parte incumplidora y que procura desatar el vínculo contractual, mientras que
la excepción que tratamos es una defensa que trata de paralizar temporariamente, la
acción de cumplimiento interpuesta por quien no ha cumplido, o no promete cumplir, la
obligación correlativa que debe satisfacer antes o simultáneamente a la del demanda-
do. Esta no persigue desatar el vínculo contractual sino simplemente paralizar sus
efectos hasta tanto se cumpla esta condición y la facultad se otorga a la parte
incumplidora para justificar su incumplimiento.
10.1.5. Diferencia de la “exceptio non adimpleti contractus”

con el derecho de retención
En la retención lo que se rehusa es la entrega de una cosa que es propiedad del otro
(art. 3030 C.C), se exige la condición de conexión entre la deuda y la cosa; en la
excepción basta que la obligación derive de un contrato bilateral y la correlación o
conexión que se exige es de las obligaciones y su cumplimiento simultáneo que confi-
guran una relación sinalagmática; en el derecho de retención se rehusa la entrega aún
en el caso de contratos unilaterales. La defensa de incumplimiento es una excepción, el
derecho de retención puede ejercerse como acción. El derecho de retención supone
créditos recíprocos y/o conexos pero éstos son independientes entre sí, por cuanto no
es el uno la causa jurídica del otro, en cambio, en la excepción además de relación
sinalagmática, un crédito es la causa jurídica del otro, si entre los créditos faltase la
relación de causalidad no se daría la relación sinalagmática y la excepción carecería
de fundamento.
El que ejercita el derecho de retención se aprovecha de un beneficio que le ha

otorgado la ley y que no sería una consecuencia del derecho de crédito que se asegura
232
de ese modo, en cambio, el que recurre a la excepción de incumplimiento, se aprove-
cha de un defecto del contrato y, por ende, de una consecuencia de su crédito.
233
Actividad Nº 29
a) Explique el contenido del art. 1.201 del C.C.
b) ¿Cuáles son los efectos de la excepción de incumplimiento?
c) A través de ejemplos explique:
c1. La diferencia entre “exceptio non adimpleti contractus" y el pacto comisorio.
c2. La diferencia de la "exceptio non adimpleti contractus" y el derecho de reten-

ción.
234
10.2. SEÑAL O ARRAS
Es la suma de dinero o la cosa fungible que entrega una parte

contratante a la otra en el momento de la celebración del contrato.
Esa dación o entrega puede hacerse con dos finalidades distintas:
a) Reforzar el cumplimiento ejerciendo una presión o coacción sobre ambas

partes, tanto sobre quién la da como sobre quién la recibe;
b) Permitir el arrepentimiento de cualquiera de los contratantes, el retiro uni-

lateral, actuando como indemnización de daños y perjuicios.
Es un efecto accidental que puede ser incorporado a los contratos bilaterales y

plurilaterales, y también a los contratos preliminares. El momento para la efectivización
de la seña es el de la celebración del negocio o uno posterior, pero siempre previo al
cumplimiento del mismo.
10.2.1. Especies
* Conformatoria: se denomina de ese modo a la señal o arras que tiende a reforzar

el cumplimiento.
* Penitencial: Se denomina así cuando se dirige a permitir el arrepentimiento.
Constituido un contrato con señal o arras, la finalidad de la seña o el arras, como

prueba de la existencia del contrato, como forma de reforzar el vínculo contractual para
asegurar el cumplimiento de la obligación o como medio de debilitarlo, facultando su
arrepentimiento, está dada por la voluntad de las partes, es a ellas que quedan librados
su forma y alcances.
Es una cuestión de hecho interpretativa de la voluntad de las partes que pueda

resultar de los términos del contrato o de las circunstancias del caso.
En el Código Civil no hay una disposición concreta como en el Código de Comercio

sobre este punto. En éste (art. 475 del Código de Comercio), salvo pacto expreso en
contrario, la seña o arras es confirmatoria y no penitencial.
El sistema del Código Civil es contrario al de Comercio (ver art. 1202 CC). La norma
general es la seña penitencial que faculta al arrepentimiento, la excepción -salvo prue-
ba en contrario- es la seña confirmatoria o de prueba de la existencia del contrato.
235
Convenida la seña como penitencial, debilita el vínculo contractual, porque cualquie-
ra de las partes puede arrepentirse tanto el que dio la seña como el que la recibió, el
primero perdiendo lo que dio y el segundo devolviendo lo recibido con otro tanto igual,
ello como total y única indemnización por arrepentimiento (al igual que las cláusulas
penales).
El arrepentimiento puede ejercerse por ambas partes, salvo existencia de una cláu-
sula especial en el contrato que estableciera la facultad para una sola de ellas.
Si el arrepentimiento se limitó a un tiempo determinado, a él deben someterse las

partes, y tal derecho podrá ejercerse sólo dentro de ese período determinado. Si nada
se hubiera dicho con respecto al tiempo, el momento hasta el cual se puedan arrepentir
dependerá:
a) Si después de celebrado el contrato hay principio de ejecución del mismo, hasta

ese mismo momento podrá ejercerse el derecho de arrepentimiento;
b) Si no hay principio de ejecución, hasta que se lo ponga en mora al deudor

extrajudicial;
c) En defecto de ambas situaciones anteriores, hasta el momento que contesta la

demanda si hubiera sido demandado por incumplimiento.
El principio de ejecución y lo que debe entenderse por él es una situación fáctica

objetiva y subjetiva que debe ser determinada por el Juez en cada caso, un ejemplo
clásico es la entrega de la posesión.
10.2.2. Arras penitenciales
En el Código civil (art. 1202) la estipulación de una seña comporta un acto de displi-
cencia, que autoriza a ambas partes a ejercer la facultad de arrepentirse, privando al
contrato de sus efectos. La seña, además de enervar la eficacia del contrato, por el
pacto de displicencia que implica, equivale a una indemnización convencional fijada
anticipadamente por las partes, tendiente a resarcir los daños sufridos por la contraria
en caso de mediar arrepentimiento.
Los daños quedan delimitados por el valor de la seña si se arrepiente o quien la

entregó o por el doble de ella si el arrepentido es quien la recibió, no siendo admisible
pretender:
a) Que no existiendo perjuicio o menoscabo alguno, la seña no debe perderse o devol-

verse doblada;
b) Que siendo los daños superiores al valor de la seña -o al doble- debe abonarse la
diferencia a fin que la indemnización sea integral.
236
Ahora bien, si no media arrepentimiento sino incumplimiento de la obligación, la
indemnización, no obstante existir señal o arras en el contrato se rige por los principios
generales, sin limitarse al importe de la seña.
La voluntad de arrepentirse no ha menester de palabras sacramentales ni de forma

solemnes, pudiendo extravertirse de manera expresa o tácita sobre la base de un
comportamiento declarativo o de un comportamiento de hecho. Siendo de interpreta-
ción restrictiva, no cabe admitir el arrepentimiento por implicancia o presuntivamente.
10.2.3. Cláusula “como seña y a cuenta de precio”
La seña penitencial (según la especie adoptada por el art. 1202 CC) permite a las
partes arrepentirse y con ello separarse del contrato, la dación o entrega a cuenta de
precio, al significar un principio de ejecución, constituye, por el contrario, un obstáculo
al retiro unilateral y una confirmación del negocio celebrado.
Luego, entre las expresiones “como seña” y “a cuenta de precio” existe un claro
antagonismo cuando se usan en forma conjuntas amalgamadas en la frase del acápite.
Dicha cláusula resulta contradictoria conceptual y jurídicamente.
Pese a ello, ante la vulgarización de tales cláusulas, la jurisprudencia abocada a la

necesidad de interpretarlas de acuerdo con el principio de conservación y respecto a la
finalidad económica perseguida por los contratantes, ha tratado de armonizar y flexibilizar
su contenido llegando -no sin algunas discrepancias- a acordarle una función sucesiva,
vale como pacto de displicencia hasta el comienzo de la ejecución del contrato y
durante ese período cabe el arrepentimiento con la pérdida de la seña o su restitución
doblada; después del principio de ejecución del contrato cesa esa virtualidad de la
seña, que queda como pago parcial a cuenta de la prestación debida.
Si la cláusula se la indica como “a título de seña, a cuenta de precio y comienzo de

ejecución” no se le acuerda la doble función sucesiva antes mencionada, sino que la
referencia al cumplimiento del contrato se ha juzgado decisiva para impedir el arrepen-
timiento, calificándosela como seña confirmatoria.
10.3. PACTO COMISORIO: (VER ARTS. 1203, 1024 Y 1374 CC)
Es la facultad que emerge de la ley o de una convención, en virtud de

la cual se reconoce a una de las partes el derecho de resolver el
contrato frente al incumplimiento injustificado de la otra.
Puede tener como fuente la ley o una convención. La facultad se concede a la parte
cumplidora frente a la incumplidora una vez producido el incumplimiento injustificado
de la obligación. Presupone la existencia de un contrato válido con prestaciones recí-
procas.
237
Tal facultad nace desde que la parte incumplidora incurre en mora y tiene por finali-
dad no cuestionar la validez o existencia del contrato sino resolver el vínculo contrac-
tual válido, de hacer volver las cosas al estado anterior al momento de la celebración
del contrato, con la obligación por parte de la incumplidora de satisfacer daños y perjui-
cios.
10.3.1. Fundamento: (manifestación mayor del sinalagma funcional según Dalmartello).

Es innegable que los contratos se hacen para ser cumplidos, de donde lo natural, frente
al incumplimiento de una de las partes es demandar el respeto a la palabra empeñada,
la prestación específicamente prometida, pero como muchas veces la acción por cum-
plimiento no brindará al acreedor la satisfacción de su derecho subjetivo (por insolven-
cia del deudor, por inconvenientes de una ejecución tardía o por lo que fuere), de allí
que el derecho le conceda la posibilidad de optar como una u otra vía -cumplimiento o
resolución- atendiendo a su exclusiva conveniencia, y siempre con la posibilidad de
adicionar daños y perjuicios emergentes del incumplimiento.
10.3.2. Naturaleza jurídica: Constituye una medida de autodefensa dirigida, al igual

que la exceptio non adimpleti contractus, a tutelar la condición de respectiva igualdad o
paridad entre las partes, salvaguardando el equilibrio contractual.
No se trata de una sanción ante la conducta antijurídica del deudor porque no requie-
re la imputabilidad moral o subjetiva y procede incluso ante un incumplimiento no cul-
poso.
10.3.3. Sistema del Código Civil: Resulta interesante en este punto observar la
antigua redacción del art. 1204 CC y la modificación introducida por la Ley 17.711. Esta
ley distingue entre pacto comisorio legal y pacto comisorio contractual; el art. 1204 CC
fue tomado íntegramente del art. 216 del Código de comercio (modif. por Dec.Ley 4777/
63).
238
Actividad Nº 30
a) Elabore el siguiente glosario:
confirmatoria
1) señal
penitencial
2) pacto comisorio
b) ¿Cuál es el principio y cuál la excepción en el Código Comercial respecto a la

señal o arrar?
c) ¿Cuál es el fundamento del pacto comisorio?
239
10.4. PACTO COMISORIO LEGAL
LA PRIMERA PARTE DEL ART. 1204 ESTABLECE QUE: “En los contratos con pres-
taciones recíprocas se entiende implícita la facultad de resolver las obligaciones”.
Al decirse contratos con prestaciones recíprocas se entiende implícita la facultad de

resolver la obligación”. Se abarca un concepto más amplio que si se dijera “contratos
bilaterales” (5). Obsérvese que la última parte de la expresión del artículo es incorrecta,
puesto que no se resuelven las obligaciones sino el contrato, se rompe el vínculo
contractual volviendo las cosas a su estado anterior.
Celebrado un contrato con prestaciones recíprocas, el sólo vencimiento del plazo

hace incurrir en mora a la parte incumplidora, desde ese momento la cumplidora tiene
dos acciones: la acción de cumplimiento (exigir el cumplimiento de la obligación con los
daños y perjuicios derivados de la demora) o la acción de resolución (resolver la obli-
gación debiendo pagar daños y perjuicios por el incumplimiento).
Si el acreedor elige la primera acción puede después desistirla y demandar la reso-

lución. Si elige la de resolución, no puede luego reclamar el cumplimiento.
Si opta por la resolución puede hacerla valer por dos vías: judicial o extrajudicial. Si
prefiere la judicial la resolución del contrato se produce recién cuando se dicta la
sentencia. Si quiere llegar a la resolución por vía extrajudicial, la parte cumplidora tiene
que conminar a la incumplidora extrajudicialmente para que cumpla con la obligación,
dentro de un plazo que nunca podrá ser menor de quince días (salvo que los usos o una
convención expresa fijara un plazo menor).
Hecha la conminación del cumplimiento la suerte del contrato queda a cargo del
deudor que puede:
- Oponerse cuestionando el requerimiento por no estar en

mora, por haber cumplido, por resultar imposible mate-
rial y jurídicamente su cumplimiento por caso fortuito o
fuerza mayor, por invocar la lesión, etc.
- Cumplir la obligación dentro del término de quince días

de la intimación (o el menor si correspondiere) en cuyo
caso purga la mora y sólo paga daños y perjuicios por la
demora en el cumplimiento.
- Aceptar la resolución del contrato que en tal caso se

produce de pleno derecho, respondiendo el deudor por
los daños y perjuicios por el incumplimiento.
(5)Estos son únicamente los bilaterales perfectos y contratos con prestaciones recíprocas incluye
también los bilaterales imperfectos.
240
Es claro que -como dijimos- la suerte del contrato está a la voluntad del deudor
puesto que, aún cuando lo que se pretenda sea conminar para el cumplimiento, eligien-
do la vía extrajudicial, si el deudor no lo prefiere así, el contrato se resolverá de pleno
derecho porque así lo prefirió el deudor que optó por la resolución.
10.5. PACTO COMISORIO CONVENCIONAL
Está previsto en la tercera parte del artículo. Esta facultad está reglada en forma
distinta a la legal. Se puede llegar a la resolución de pleno derecho, extrajudicialmente,
sin que la parte cumplidora emplace a la deudora que cumpla dentro del término antes
dicho de quince días (o menor si correspondiere), con sólo comunicarle en forma feha-
ciente su voluntad de resolver el contrato.
Pero la ley no prevé dentro de qué término debe el acreedor formular la declaración,
de ahí que se hayan originado dos corrientes contradictorias. La una que sostiene que
puede hacerlo antes de que se prescriba la obligación, la otra que entiende que debe
hacerlo dentro de un término prudencial para que no se presuma su renuncia.
De esto resulta que la resolución de pleno derecho en el caso del pacto comisorio
legal se produce en distinta forma y en distinto tiempo que la resolución de pleno
derecho en el pacto comisorio expreso. En el primer caso no basta la mora y el reque-
rimiento sino que debe vencer el plazo de quince días después de la intimación (o el
menor si corresponde). En el caso de la facultad resolutoria expresa, recién cuando el
acreedor comunique al incumplidor en forma fehaciente su voluntad de resolverlo. En
ambos le corresponde al deudor el derecho de oposición, en cuyo caso, alegando la oposi-
ción, la resolución deberá resolverse por vía judicial, declarándose su procedencia o no.
10.6. EVICCIÓN
A todos los que dividen bienes comunes con otro, o que a título oneroso trasmite
derechos, la ley impone el beneficio del copartícipe o adquirente, la obligación de
asegurarle la existencia, legitimidad y ejercicio del derecho; el goce y la posesión del
bien dividido o trasmitido, conforme lo que como objeto del acto de división o trasmi-
sión, y los responsabiliza por los perjuicios que aquéllos sufran como consecuencia de
las pretensiones de derecho de un tercero por los que la turbe o prive total o parcial-
mente, de esos bienes en razón de un vicio inherente del derecho o de una carga que lo
grave, lo que existía con anterioridad o concomitantemente al momento de la celebra-
ción del acto y cuya existencia, entonces, era desconocida por el copartícipe o adquirente.
De lo dicho se desprende el concepto de la garantía de evicción como que:
Es la garantía legal a cargo del copartícipe o adquirente cuando es

turbado o privado del derecho de división o adquirió a consecuencia:
de un hecho futuro e incierto consistente en la pretensión de derecho o una
241
carga que lo grava cuya existencia era anterior y desconocida por el
turbado en el momento de la celebración del acto de división o trasmisión.
La palabra “evicción” utilizada por el Código o tiene un alcance estrictamente

etimológico (como lo señala Vélez en la nota al art. 2089, no se utiliza en el sentido
restringido de desposesión a consecuencia de una sentencia judicial, sino en uno más
amplio para designar toda especie, de turbación o de perjuicio que sufra el que adquirió
la cosa.
Siendo el instituto de la evicción jurídica perfectamente delimitada por el codificador,

el distinto empleo conceptual de la palabra evicción no produce confusión, (ni aún
cuando en el art. 2109 se habla de evicción y saneamiento).
En consecuencia:
Todo adquirente a título oneroso es responsable frente al adquiriente de las

consecuencias dañosas emergente de la evicción y de los vicios redhibitorios.
Normalmente la responsabilidad se presenta como una consecuencia del incumpli-

miento de los deberes del deudor, posteriores a la entrega de la cosa cierta con la
finalidad de constituir sobre ella derechos reales. Pero indudablemente el incumpli-
miento es un hecho posterior al contrato que toma origen en la no ejecución de las
prestaciones que provengan del contrato; en cambio, el vicio que da lugar a la evicción
o a los vicios redhibitorios. El “germen patógeno” es coetáneo a la negociación misma,
por ello se afirma que la responsabilidad originada no es cuestión de incumplimiento
sino de falta de legitimidad; y es una responsabilidad objetiva, no derivada necesaria-
mente de la imputabilidad subjetiva, de la culpa o del dolo.
Mosset Iturraspe estima más adecuado hablar de responsabilidad que de garantía

legal impuesta como elemento natural y fundar esa responsabilidad en la contratación
ilegítima y no en el incumplimiento de una obligación u obligación de garantía.
Por evicción se entiende la turbación o privación que sufre el adquirente

en todo o en parte del derecho trasmitido a título oneroso. Así, evicción
significa “vencido” o, con más precisión, “vencido en juicio”.
La evicción es un elemento natural impuesto por la ley que se hizo obligatorio como
consecuencia de la frecuente repetición del pacto de garantía que las partes concerta-
ban para conseguir la finalidad del acto, no para garantizar el cumplimiento sino para
garantizar el negocio que se realiza. A tal punto que la garantía así concebida por la ley
no se pone en movimiento por el incumplimiento sino por un evento futuro que consiste
en la pretensión del derecho de un tercero que turba o priva al adquirente en razón de
que el derecho que ejerce es preferente al derecho del turbado, a raíz de un vicio
inherente del derecho trasmitido, anterior o concomitante al acto de la trasmisión y
desconocido por el adquirente.
242
10.6.1. Naturaleza jurídica de la evicción
Es un elemento natural dado en interés de una de las partes que preserva la identi-
dad del negocio que se tuvo en mira celebrar siendo de interés de una de las partes,
cae dentro de la órbita de lo que puede ser materia del principio de autonomía de la
voluntad que consagra el art. 1197 CC con las limitaciones impuestas por el orden
público, la moral y las buenas costumbres.
10.6.2. Condiciones exigidas para que se dé la garantía

de la garantía de evicción (ver art. 2901 CC)
1º) Existencia de un negocio jurídico válido que tenga por objeto la trasmisión de un
derecho o la división de derechos comunes.
2º) Que el negocio sea a título oneroso.
3º) Que el adquirente o copartícipe sufra una turbación de derecho en la propiedad,

goce o posesión de la cosa adquirida, o fuese privado total o parcialmente, del
derecho que adquirió o dividió, o cuando fuese obligado a sufrir cargas ocultas
cuya existencia el enajenante no le hubiere declarado y de las cuales el adquirente
no tenía conocimiento.
4º) Que es privación total o parcial del bien lo sea en virtud de una sentencia.
5º) Que esa sentencia se funde en causa anterior o contemporánea a la adquisición

y desconocida por el adquirente antes de la adquisición.
6º) Que la turbación o privación o se haya originado por causa del adquirente o
copartícipe.
7º) Que la especie de evicción sufrida no haya sido exceptuada por cláusula especial
o expresa en el acto de transferencia o división.
243
Actividad Nº 31
- Analice cada una de estas condiciones en forma pormenorizada.
244
10.6.3. Quién debe la garantía: El que trasmitió el derecho o lo dividió con otro, ya
se trate de una persona física o jurídica, obligación que se extiende a sus herederos o
continuadores en la persona del enajenante o copartícipe.
10.6.4. A quién se debe la garantía: La garantía se debe al adquirente o copartícipe

que, por la enajenación o división pasó a ser el titular del derecho trasmitido o dividido
y se extiende esta garantía a favor de los herederos y sucesores singulares de aque-
llos. a su vez, estos titulares de la garantía se constituyen en garantes frente a sus
sucesores singulares, de modo que el último titular del derecho, turbado por un tercero
que pretenda un derecho sobre el derecho trasmitido o dividido, tiene una acción direc-
ta contra cualquiera de sus antecesores con dos únicas limitaciones en este proceso
retrospectivo:
- La fecha de la causa que determina la turbación (más allá de esa fecha no se

puede buscar antecesor pues no se está obligado sino por causas anteriores o
concomitantes al acto de enajenación o división);
- Que la adquisición haya sido a título oneroso (el donante, salvo casos de excep-
ción frente a los subsiguientes adquirentes). Ver art. 2096 CC..
10.6.5. En qué medida se debe esta garantía: Esta garantía se debe en la medida
del derecho trasmitido, salvo convención especial. Tal derecho es el que pone límite al
deber de garantía. (Ej.; si trasmitió el derecho pleno de propiedad, se responde por
cualquier turbación de derecho sobre su existencia, legitimidad, ejercicio pleno del
derecho y libertad de cargas ocultas. Si se enajenó un derecho de propiedad menos
pleno, con un vicio que no puede servir de causa para la turbación de derecho, porque
no reúne las condiciones de tal, por lo que se trasmitió un inmueble sometido a servi-
dumbre pasiva, se garantiza sobre toda turbación de un tercero menos la que pueda
provenir del ejercicio de dicha servidumbre).
10.6.6. Con qué clase de obligaciones se integra la garantía: Se integra con tres
clases de obligaciones
10.6.7. Obligaciones de no hacer: estas obligación del que debe garantía compren-
de el deber de abstenerse de realizar cualquier acto que turbe o prive al adquirente del
derecho trasmitido o dividido. Esta obligación se extiende a los herederos del garante, y
se la denomina “garantía por los hechos personales del vendedor”.
10.6.8. Obligación de hacer: Consiste en la defensa del derecho trasmitido cuando

el adquirente es turbado o privado de ese derecho en la medida que se le transmitió
(art. 2108 CC). Esta obligación está condicionada a la citación que el eviccionado debe
hacer al enajenante en el término que determine la ley de procedimiento. El citado tiene
la obligación no sólo de salir en defensa, al ser citado, sino también el derecho de
hacerlo por impulso propio y en salvaguarda de sus obligaciones futuras.
245
Esta obligación de hacer es de carácter indivisible y si fueren varios los herederos
del enajenante, cualquiera de ellos tiene el deber y puede ejercer el derecho de salir en
defensa por la totalidad del derecho trasmitido o dividido, (art. 2107 CC).
La omisión de la citación trae consecuencias jurídicas perjudiciales para el adquirente,

pero hay algunos casos donde a pesar de ello, se ha admitido por la jurisprudencia que
el adquirente haga valer la garantía demostrando que era inútil la citación por no haber
oposición justa que hacer al derecho del vencedor.
10.6.9. Obligación de dar: Consiste en general, en devolver el precio de la adquisi-

ción y pagar los daños y perjuicios cuando se trata de una adquisición a título oneroso;
la de soportar en proporción los daños y perjuicios en las transferencias a título gratui-
to en los casos en que la ley, expresamente, así sanciona la garantía. Su determinación
concreta en cuanto a lo que se debe dar y su monto está claramente especificado en el
Código Civil desde el Capítulo I al VI inclusive del Título XIII - Sección II - Libro II.
10.6.10. Modificaciones a la responsabilidad por evicción: Siendo una responsa-

bilidad que no compromete el orden público puede ser excluida, aumentada o disminui-
da por acuerdo de partes (art. 2097 y 2098 CC).
Las cláusulas restrictivas tienden por lo común a excluir la responsabilidad en cier-

tos casos concretos o a limitar el importe del resarcimiento.
Aún cuando es difícil imaginar la utilidad y alcance de las cláusulas extensivas de la

obligación que nace de la evicción (según Josserand), podemos dar como ejemplo de
ellas aquéllas que establecen de antemano el quantum indemnizatorio.
10.6.11. Requisitos para el funcionamiento: La evicción sólo es concebible en los

actos de trasmisión de un derecho (art. 2089 CC) y en la división entre comuneros,
partición de un condominio o adjudicación de derechos hereditarios (arts. 2089 y 2140
y SS CC).
No es admisible en aquellos donde meramente se declaran o reconocen derechos

que fueron ignorados por el legislador.
Para que funcione la 1. Privación o turbación de un derecho.

responsabilidad se 2. Causa anterior o contemporánea.
necesita: 3. Sentencia judicial.
1. No turbar al adquirente.
Son obligaciones 2. Acudir en defensa del adquirente ante el reclamo
del judicial (promovido por un tercero titular de un su-
enagenante: puesto mejor derecho de la cosa trasmitida).
3. Indemnizar los gastos y perjuicios.
246
10.6.12. Cesación de la responsabilidad
- Si el adquirente no lo cita al enajenante y luego es vencido en juicio o lo cita luego

de los términos procesales, cesa la garantía según el art. 2110 (recordar lo dicho
respecto a la interpretación jurisprudencial cuando demuestra que era inútil la
citación).
- Cesa también la responsabilidad si el adquirente, continuando en la defensa del
pleito, deja de oponer las defensas convenientes, (art. 2112 CC).
- Si no apeló la sentencia de primera instancia o no prosiguió la apelación (es decir,
si se le declaró desierto o desistido el recurso o la caducidad de la segunda
instancia) Art. 2112.
- Cuando el adquirente, sin consentimiento del enajenante, comprometiese el nego-
cio en árbitros y estos laudos en contra el derecho adquirido.
10.7. VICIOS REDHIBITORIOS
Según el art. 2164 CC son vicios redhibitorios los “defectos ocultos de la cosa cuyo
dominio, uso o goce, se trasmitió por título oneroso, existentes al tiempo de la adquisi-
ción que la hagan impropia para su destino, si de tal modo disminuyen el uso de ella
que de haberlos conocido el adquirente no la habría adquirido o habría dado menos por ella”.
El vicio o defecto debe ser de tal entidad que se traduzca en la posibilidad de “dejar
sin efecto el contrato” volviendo la cosa al enajenante y restituyéndole éste el precio
pagado.
10.7.1. Requisitos
a) Que se trate de un defecto oculto.

b) Que sea grave.
c) Que fuera existente al tiempo de la adquisición.
10.7.2. Campo de aplicación: Los vicios redhibitorios funcionan en los contratos

onerosos y no en los gratuitos.
10.7.3. Modificaciones a la responsabilidad: Constituye una responsabilidad obje-

tiva sin culpa, que obliga al enajenante a restituir las cosas a su estado primitivo, sea o
no de buena fe. Si el enajenante conocía o debía conocer, por razón de su oficio o arte,
los vicios o defectos ocultos de la cosa y no los manifestó al adquirente, responde
además de los daños y perjuicios ocasionados (art. 2176 CC).
El conocimiento de los defectos por el adquirente al momento de la compra, como

así también si conocía o debía conocerlos en razón de su oficio o arte, libera de
responsabilidad al enajenante.
247
Se puede restringir, renunciar o ampliar la responsabilidad por vicios redhibitorios.
Se llaman “vicios redhibitorios convencionales” los que se desprenden de la afirma-

ción del enajenante de una cierta cualidad en la cosa o que ella estaba exenta de
defectos; sea que asuma el carácter de una garantía prometida o de una exteriorización
expresa.
10.7.4. Efectos: Los vicios originan dos acciones:
a) La redhibitoria, que priva al contrato de sus efectos al provocar la rescisión;

b) La quanti minoris, para la compraventa que consiste en reducir el precio (de
conformidad con el art. 2172 -acción estimatoria-).
El comprador (art. 2175) podrá intentar una u otra acción pero no tendrá derecho
para intentar una de ellas después de haber sido vencido o de haber intentado la otra.
En los módulos respectivos se verá cómo funcionan los vicios redhibitorios en los
contratos en particular, en especial en la locación de obra donde cabe tener presente
que no se puede dispensar totalmente la responsabilidad por ruina total o parcial y que
la recepción de la obra de conformidad obsta a cualquier reclamo por vicios “aparentes”
y respecto a los ocultos, el término varía según que se trate de edificios u obras en
inmuebles destinados a larga duración (art. 1646) o de otras especies de obras (art.
1677 bis).
248
Actividad Nº 32
a)Explique el contenido de la 1ª parte del art. 1.204.
b)Analice la 3ª parte del mismo art.
c)A través de un ejemplo explique el concepto de evicción.
d)Complete el siguiente cuadro:
Evicción
Naturaleza Condiciones Requisitos

Jurídica
5)¿Qué son los vicios redhibitorios?
249
250
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XI
Caracteres de la Regla de Concepto de Interpretar

Interpretación Materia
Interpretación a favor del deudor Objeto
Interpretación Conservadora Criterio del C.C.
Interpretación Fáctica Legales
Interpretación Filosófica
El espíritu de la Norma Doctrinaria
Interpretación de Buena Fe Clases Judicial
Auténtica
INTERPRETACIÓN
DE LOS
CONTRATOS
La cuestión
Doctrina sobre de la
Interpretación Jurisprudencia
Proceso de El Problema en
Declaración la Legislación
Nacional
251
252
UNIDAD XI
11.1. INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS

Interpretar
Significa “ESCRUTAR UN HECHO PARA RECONOCER SU VALOR”.
Interpretar un contrato es observar las manifestaciones negociales, las cláusulas o

estipulaciones para determinar su sentido o alcance.
Es captar el sentido de una manifestación de voluntad. Toda interpretación supone

un esfuerzo que puede llegar a un máximo o reducirse al mínimo.
La interpretación no es atributo exclusivo del contrato sino de todos los actos o

negocios jurídicos. Resulta un procedimiento indispensable para conocer cuáles son
los derechos y las obligaciones que emanan del negocio, y por ende, para su cumpli-
miento. Al margen de todo litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad
u oscuridad de las cláusulas.
Se ha sostenido que las manifestaciones claras no necesitan interpretación, la cual

por ende, se circunscribiría a las oscuras y ambiguas. En esto hay un error, la interpre-
tación en cuanto captación de un sentido, existe siempre, por diáfana que sea la mani-
festación de voluntad. Será preciso algún esfuerzo, alguna aplicación de conocimientos
y de experiencia con los cuales no se nace. A ello cabe añadir que “claro”, “oscuro” y
“ambiguo”, son términos relativos, pues ninguna manifestación es tan clara que equi-
valga a la luz inmediata. Incluso la palabra hablada, se capta según el contexto y las
circunstancias.
También se ha sostenido que la necesidad de interpretar cesa si el sentido de una

manifestación no es discutido por las partes. López de Zavalía entiende que esto es
también un error desde que el contrato existe, se independiza de las partes a las que
gobierna como una ley. Las partes, cuando no discuten su sentido es porque están de
acuerdo de darle una determinada interpretación, pero el acto de interpretar, que puede
traducirse en un convenio de determinación, es distinto del contrato mismo.
Ahora bien, si las partes no discuten el sentido de una manifestación de voluntad, el

juez debe recoger la interpretación dada por ellas, aunque estuviera convencido de que
otro es el sentido real y ello porque las partes son señoras de sus derechos sustancia-
les. De tal modo que aún cuando lo que presentaren de común acuerdo, so color de
interpretación, fuera una modificación del contrato, el magistrado tendría que acogerlo,
así como no podría rechazar (salvo las limitaciones del orden público) los efectos de
una transacción.
253
La interpretación no es un atributo exclusivo del contrato sino de todos los actos o
negocios jurídicos. Resulta un procedimiento indispensable para conocer cuáles son
los derechos y las obligaciones que emanan del negocio, y por ende, para su cumpli-
miento. Al margen de todo litigio o diferendo entre partes y prescindiendo de la claridad
u oscuridad de las cláusulas.
Interpreta quien se ve en la necesidad de captar el sentido de una declaración de

voluntad. El juez es el último y supremo de los intérpretes cuando se somete una
contienda a su examen.
11.2. MATERIA
El juez puede verse en la necesidad de interpretar el contrato como un todo o cada

una de las declaraciones destinadas a formarlo.
La interpretación de cada una de las declaraciones de voluntad, esto es de la oferta

y de la aceptación tomándolas como actos jurídicos unilaterales, tiene importancia
siempre que se encuentre en discusión si se ha formado o no algún contrato. Para si
hay o no coincidencia entre ambas debe verificarse previamente una labor interpretativa.
Superado este primer problema llega el momento de interpretar el contrato como un
todo, es decir, captar el sentido de la declaración común, tomando no ya la oferta y
aceptación unilaterales sino como actos bilaterales, partes de un todo, de una recípro-
ca acción.
a) Esto es fácil en las declaraciones que instrumentalmente se presentan como

comunes, por ejemplo un contrato escrito haciendo hablar primero al vendedor y
luego al comprador. La interpretación debe recaer sobre la declaración común
como un todo orgánico, las cláusulas que aparecen redactados por el vendedor
deben interpretarse teniendo en cuenta las que se presentan redactadas por el
comprador y recíprocamente.
b) Este análisis también es trasladable a aquellos casos en que hay una neta sepa-
ración entre la declaración de oferta y la de aceptación. Cuando la aceptación
puede consistir en algo más que un “sí”, el sentido del contrato deberá desentrañarse
combinando las frases de la oferta con las de la aceptación. Cuando ésta última
sólo consista (o sea reductible) a un “sí”, bastará con interpretar la oferta.
11.3. OBJETO
Con la interpretación se trata de conocer una voluntad, pero ¿cuál voluntad? la de

los contratantes o la que vive autónoma en el seno del contrato. Lo primero es el fin
perseguido por las doctrinas subjetivistas o voluntaristas, lo segundo la meta de las
doctrinas objetivistas o declaracionistas.
254
López de Zavalía dice que:
1) Es absolutamente imposible conocer la voluntad psicológica de los contratantes,
2) También constituye una ilusión el suponer que las palabras y la conducta tienen
un sentido unívoco según los usos del tráfico.
Existe el fenómeno de la pluris significación, de ahí que toda palabra, toda frase y en
general toda conducta, deba ser interpretada conforme al contexto general. Juegan el
tiempo y el lugar, y un cúmulo de otras exterioridades que permiten fijar un sentido a la
declaración.
Descartadas las ilusiones de un extremo subjetivismo y de un extremo objetivismo,

todavía queda en las doctrinas que navegan por unas y otras aguas una diferencia de
perspectiva, consistente en que unos toman un mayor número de datos que los aproxi-
me tanto como sea posible a la voluntad psicológica, en tanto que otros seleccionan
algunos en el intento de encontrar, también dentro de lo posible, un sentido según los
usos del tráfico.
Las pautas o criterios interpretativos pueden existir o no en el Código, a falta de

textos que los condensen se ha de recurrir a principios más generales, como son los
relativos a la voluntad de las partes y su respeto, la consideración de la buena fe
contractual, la conservación del contrato, la liberación del deudor, el equilibrio en los
onerosos, etc.
Cuando las normas sobre la interpretación son receptadas en la ley se plantean,

liminarmente, dos cuestiones:
a) Saber quién es el destinatario de tales preceptos, si las partes o el juez, y

b) Decidir si revisten el carácter de normas coercitivas o de simples consejos.
Danz opina que las reglas van dirigidas al juez y pone de resalto la estrecha vincula-
ción entre las normas de interpretación.
Para Messineo son normas dirigidas, en primer término, a las partes que son sus
únicos destinatarios y quienes formularán una “interpretación auténtica” y sólo cuando
surja algún diferendo entre ellas y el contrato sea llevado ante la justicia, el destinatario
será el juez.
Acerca del carácter de las normas, si coercitivas o simples consejos se encuentra

dividida la doctrina y la jurisprudencia. Mientras hay coincidencia entre los autores
italianos y alemanes que las consideran normas positivas y obligatorias, la doctrina
francesa y la Corte de Casación las estiman “más que verdaderas reglas de derecho,
como máximas de orden interno (consejos) dados al Juez”.
255
11.4. CRITERIO DEL CÓDIGO CIVIL
Vélez no estampó en su código ninguna regla interpretativa. En el afán de encontrar

una explicación a esta omisión algunos juristas han afirmado que el Codificador lo
creyó innecesario, teniendo presente las cláusulas interpretativas contenidas en el
Código de Comercio de 1862. Otros piensan que el silencio fue intencionado, por juzgar
a tales reglas como impropios de un cuerpo de leyes, destinado a contener normas
preceptivas y no meros consejos.
El derogado art. 1198 C.C. no contenía una regla de interpretación, pese a lo afirma-
do en contrario por doctrina y jurisprudencia -afirma Mosset de Iturraspe-, el nuevo art.
1198 expresa “Los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe
... “Se incorpora así de modo expreso y a la vez con la máxima amplitud, la buena fe
como norma fundamental en la interpretación del contrato. Antes de la reforma tanto la
doctrina como la jurisprudencia nacional estimaban implícito en el ordenamiento jurídi-
co el “principio rector de la buena fe”.
El mencionado principio de la buena fe encierra algo más que una referencia a la

corrección en las relaciones entre deudor y acreedor que un llamado al fiel cumplimien-
to de la obligación pactada. La buena fe es como el eje sobre el cual se mueve la
reforma de la ley 17.711 en la temática de las relaciones patrimoniales.
Esa amplitud del concepto de buena fe está dada en primer lugar, por la admisión del
distingo entre buena fe objetiva. Lealtad y probidad y buena fe subjetiva, creencia o
confianza, relacionada con los múltiples supuestos de derecho aparente. Debe esti-
marse que en la materia de los contratos el derecho ampara la buena fe en uno como
en otro significado.
La buena fe objetiva recibe amparo cuando se la considera tanto en el aspecto

compromisorio -reclamando del deudor el fiel cumplimiento de la obligación- como en
el eximente o absolutorio, cuando concurre en auxilio del deudor frente a un acreedor
usuario a un acreedor que pretende desconocer el cambio de circunstancias al estado
de necesidad que aflige a su deudor, a un acreedor en fin, que pretende ejercitar su
derecho de manera abusiva.
La buena fe subjetiva logra amparo cuando se protege a los adquirentes que obran
en base a la confianza que suscita un derecho aparente, cuando se protege a los
adquirentes que obran en base a la confianza que suscita un derecho aparente, cuando
se protege a quien no puede advertir un error no reconocible, cuando para la formación
del consentimiento y la interpretación del contrato se atiende a los términos que se
desprenden de la declaración y no a los que permanecen guardados en la conciencia
de los celebrantes.
11.4.1. Las reglas del Código: Entiende Mosset Iturraspe que, en virtud de lo
preceptuado por el art. 16 del Cód. Civil, las reglas de interpretación de los contratos
establecidas por el art. 218 -también 217- del Código de Comercio (repetición de las
256
contenidas en el Código de Comercio del estado de Bs. As. vigente a la época de la
sanción del Código Civil) son aplicables para la interpretación de los contratos civiles
(J.A. 1955 - II pág. 452).
Tales reglas constituyen una repetición de los principios expuestos por Pothier que
inspiraron las normas del Código Napoleón y ejercieron notable influencia sobre las
codificaciones del siglo XIX.
Así, expresa López de Zavalía que, antes de la reforma la doctrina que entendía que
existía en nuestro Código Civil una laguna en materia de interpretación de los contra-
tos, y sólo veían alguna norma aislada de este tipo, como el art. 1198 C.C., invocando
el art. 16 del C.C. los llevaba a aplicar a la interpretación de los contratos civiles las
normas que el Código de Comercio en su art. 218 traía para los contratos comerciales.
El mencionado autor sostiene que, a su entender, la regla del art. 1197 es decisiva.
Ella implica la consagración del CARACTER NORMATIVO DEL CONTRATO, el cual
debe ser interpretado del mismo modo que la ley. Indica que no hay que tomar el art. 16
como punto de partida e ir al Código de Comercio, sino como PUNTO DE LLEGADA, el
art. 16 no es una norma remisiva sino la norma a la cual remite el art. 1197. En el
análisis de nuestro sistema -expresa- veremos que, en definitiva encontramos directi-
vas similares a las del Código de Comercio, pero que son similares las reglas que
gobiernan la interpretación de todos los actos y por ende, tanto de los legislativos
como de los contractuales.
Afirma que después de la reforma el art. 1198 tiene una redacción que da una preci-
sa directiva en materia de interpretación contractual.
11.5. CLASES DE INTERPRETACIÓN
Atendiendo a los sujetos que la verifican, la interpretación puede ser:
A) DOCTRINARIA: es la que verifican los técnicos del derecho cuando se les pide
su parecer sobre un contrato. Su actitud equivale a una predicción de lo que los
jueces puedan fallar si el caso llega a su conocimiento.
B) JUDICIAL: es la que verifican los jueces.
C) AUTENTICA: la que realizan las partes, ha sido llamada la “reina de las interpre-
taciones (la forma más común de interpretación auténtica es la que realizan las
partes cuando concluyen un negocio de fijación o determinación, donde estable-
cen de común acuerdo la interpretación de un contrato anterior).
257
Actividad Nº 33
Elabore el siguiente cuadro:
concepto:
Interpretación objeto:
clases:
258
11.6. CARACTERES DE LAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN
1.- Los que consideran que las reglas de interpretación sólo implican pautas, conse-
jos, dirigidos al juez, se ven naturalmente inclinados a considerar los juicios
hermenéuticos del mismo modo que los juicios de valoración de la prueba que se
emiten en un sistema de libre convicción. Unos y otros envuelven una “questio facti”
ajena al recurso de casación, en cuanto dependientes del libre arbitrio del juez.
Los tribunales que la recogen admiten sin embargo una relevante excepción: se abre
el recurso tratándose la materia como cuestión de derecho cuando lo impugnado es la
calificación jurídica verificada por los jueces de los hechos. (Los tribunales franceses
admiten una segunda excepción cuando ha mediado desnaturalización del contrato, lo
que acontece cuando el juez se ha apartado de una cláusula del contrato clara y
precisa).
2.- Quienes, por el contrario, sostienen que las reglas sobre interpretación constitu-
yen verdaderas normas jurídicas, no vacilan en sostener que la interpretación puede
ser revisable en casación siempre que se afirme una violación de ellas.
3.- López de Zavalía piensa que los artículos de una ley que contengan directivas
sobre hermenéutica de los contratos, son como cualesquiera otros objetos de interpre-
tación. Sólo del análisis concreto de cada cuerpo legal podrá concluirse si un determi-
nado texto envuelve un consejo o un precepto normativo. Al mismo tiempo sostiene que
los problemas sobre interpretación constituye una “questio juris” revisable por casa-
ción.
Comparando las tesis enunciadas se advierte la diferencia:
a) Si las reglas de interpretación son simples consejos el tema hermenéutico no

debiera constituir nunca una questio juris (cuando las casaciones francesa e in-
glesa lo admiten por excepción, incurren en una desviación de la lógica de los
principios.
b) Si las normas interpretativas son verdaderas normas jurídicas, el recurso de
casación es admisible siempre que se afirme una violación a dichas normas.
c) Sean o no las reglas interpretativas normas jurídicas, la interpretación de los
contratos implica una questio juris.
11.7. INTERPRETACIÓN FILOLOGICAS, SEGÚN LAS PALABRAS
Por la primera regla de hermenéutica, para captar el sentido hay que fijarse en las
palabras del contrato. Sobre el modo de interpretar las palabras el Código de Comercio
contiene dos reglas las que, siendo aplicables a la ley lo son también a los contratos
civiles. Por el art. 217 las palabras “deben entenderse en el sentido que les da el uso
gral., aunque el obligado pretenda que las ha entendido de otro modo” y por el art. 218
259
inc. 1º “habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención
común de las partes que el sentido literal de los términos”.
El punto de partida está dado por la interpretación literal contra la que no cabe el
sentido divergente de una de las partes pero sí el sentido divergente de ambas partes.
a) Para fijar el sentido literal hay que tener en cuenta el uso gral. de los vocablos y de
las frases, lo que depende del contexto y las circunstancias.
b) Fijado ese sentido literal no tiene interés alguno para la interpretación el probar
que una de las partes lo entendió en modo diferente. Distinto es el caso en que
todos los contratantes hayan entendido la declaración en un sentido común distin-
to, aquí sobre el sentido literal prevalece la intención común.
2) Las palabras y frases deben interpretarse según el contexto donde se articulan.
3) Por “uso gral.” debe entenderse el corriente en la vida de relación según las
circunstancias (en el ámbito contractual deberá atenderse primeramente al léxico con-
tractual). De entre los usos prevalece el regional, esto es, el practicado en el lugar
donde debe ejecutarse el contrato.
Quien afirme que las cláusulas, pese a su claridad, no traducen la voluntad real,
deberá producir la prueba pertinente; lo mismo sucede con quien pretenda dar a los
términos empleados en el contrato un significado distinto del que se desprende de su
acepción común y gral.
En los contratos redactados en formularios o que contengan “condiciones reales”, se

otorga prevalencia a las cláusulas manuscritas sobre las impresas a las condiciones
particulares sobre las grales. (Norma fundamental para los contratos de adhesión L.L.63-
589 LL 67-425, L.L. 93-410).
11.8. EL ESPIRITU DE LA NORMA
La segunda regla que dimana del art. 16 lleva a tener en cuenta el “espíritu de la ley”
contractual. La redacción de la norma no establece preeminencia entre la palabra y el
espíritu. El espíritu del contrato trasunta las palabras y éstas se explican por el espíritu
del mismo. No debe independizarse ambas normas para hacer funcionar una después
de otras sino que pueden aplicarse ambas o tomarlas conjuntamente.
Esta en el espíritu del contrato estatuir algo, el tener algún efecto, y está en su
espíritu establecer un ordenamiento justo.
a) El contrato algo estatuye. De allí que las cláusulas susceptibles de dos sentidos
de uno de los cuales resultaría la validez y del otro la nulidad del acto, deben
entenderse en el primero (Cód. Com. art. 218 inc. 3º primer precepto).
260
b) El contrato estatuye con justicia. De ello, si las significaciones posibles llevaran
todas a la validez del acto, debe elegirse “aquella que más convenga a la naturale-
za de los contratos y a las reglas de la equidad” (C. Com. art. 218 inc. 3º segundo
precepto).
El contrato establece un orden normativo que en cuanto tal deroga otro anterior. Al
ser las normas contractuales individuales, presentan un carácter de excepción que
llevan -en la duda- a una interpretación en contra del cambio.
a) Cuando la libertad debe trocarse en sujeción, en la duda de interpretación debe

ser a favor del deudor, o sea en el sentido de la liberación.
b) Cuando la sujeción debe trocarse en libertad, la regla es la misma y en la duda la
hermenéutica está en contra del cambio.
Está en el espíritu del contrato no ser un fin en sí, sino medio para la obtención de un
fin ulterior. Corresponde en consecuencia dar a su contenido aquél significado que
mejor convenga a los fines prácticos que persiguen las partes. Entran aquí en juego las
llamadas interpretaciones especificadora, restrictiva y extensiva.
a) Especificadora o declarativa: cuando entre los varios sentidos admisibles se

elige, en base a consideraciones pragmáticas, aquél que más o mejor convenga a
la consecución de los fines prácticos que persiguen las partes, a las finalidades
prácticas, atendiendo la naturaleza del negocio.
b) Restrictiva: cuando las partes han empleado términos que abarcan mayores si-
tuaciones que las que corresponda. Se reduce o restringe la amplitud de casos
que abarca el término (o cláusulas) teniendo en cuenta todo el contexto y las
circunstancias.
c) Extensiva: (o por analogía) Cuando la cuestión no pueda resolverse ni por las
palabras ni por el espíritu, hay que acudir a la analogía (leyes análogas art. 16)
Cuándo y en qué casos será legítima depende de consideraciones pragmáticas.
Hay quienes rechazan que la analogía tenga valor en la interpretación de los contra-
tos, pero para defenderla nos basta recordar que las leyes supletorias son susceptibles
de aplicación analógica. Si recordamos que la legislación supletoria queda incorporada
al contrato como parte de él, se deberá concluir que el contrato mismo recibiría aplica-
ción analógica y no tan sólo en la parte que se limita a repetir la letra de la legislación
supletoria, sino en todo su contexto pues aquélla por éste se explica.
11.9. INTERPRETACIÓN SEGÚN LA BUENA FE
El nuevo art. 1198 C.C. establece que “los contratos deben interpretarse de buena fe
y de acuerdo con lo que la partes verosímilmente entendieron o pudieron entender
obrando con cuidado y previsión”. Se trata aquí de la buena fe en la interpretación:
261
1.- Al interpretar un contrato debe operarse con él como con la ley, conceptualmente
más justo, más sabio que sus autores concretos.
a) Porque es más justo el juez debe interpretarlo razonando hipotéticamente como si

fuera la obra de quienes actuaron sujetándose a las normas de honestidad, co-
rrección, lealtad, que constituyen la buena fe objetiva.
b) Porque es más sabio, la ley imputa a las voluntades de las partes lo que
“verosímilmente entendieron o debieron entender obrando con cuidado y previ-
sión” en todos los puntos en que ellas no se han explicado suficientemente princi-
pio éste que estaba ya contenido en su sustancia en el anterior art. 1198 y cuya
redacción refleja la influencia subsistente del art. 541.
2.- La interpretación según la buena fe recibe una poderosa ayuda de la presunción

gral. de buena fe subjetiva, según la cual debe partirse de la base de que las partes
ignoran los vicios que afectan a sus situaciones.
Pero su color de la buena fe no puede llegarse hasta determinar un sentido como

querido, otorgándole eficacia, cuando la ley niega efectos al acto de buena fe no se
puede querer lo que la ley no permite querer.
11.10. INTERPRETACIÓN FACTICA
Art. 218 C.Com. inc. 4º “Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato,
que tengan relación con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de
las partes al tiempo de celebrar el contrato”. Proviene de los hechos de los propios
contratantes, por ello es llamada interpretación auténtica. Sólo podrá recurrirse a ella
evidentemente debiendo ambigüedad en las palabras.
No sólo los hechos posteriores interesan a estos fines, también los anteriores y los
simultáneos o coetáneos interesan a la interpretación.
11.11. INTERPRETACIÓN CONSERVADORA
El art. 218 del C. de Com. en su inc. 3º consagra el principio de “conservación del

contrato”. En caso de ambigüedad debe estarse por la producción de los efectos jurídi-
cos, no siendo dable interpretar que las partes han hecho algo inútil o ilusorio. Lo
mismo ocurre cuando la cláusula es equívoca acerca de la extinción o no del negocio:
debe estarse por el mantenimiento de los efectos.
La conservación del contrato permitirá a su vez, a las partes lograr el fin económico
perseguido.
262
En segunda parte del inciso apunta a una interpretación acorde con la naturaleza del
contrato y las reglas de la equidad. Por medio de la calificación del contrato se determi-
nará la naturaleza jurídica y se la clasificará tanto del punto de vista jurídico como
económico entre las categorías jurídicas existentes. La interpretación debe tomar en
cuenta la índole del contrato, si es oneroso o gratuito, etc. El juez verá en cada caso
cuál es la interpretación que -según su prudente arbitrio- se acomoda mejor con la
naturaleza del contrato y las reglas de la equidad.
11.12. INTERPRETACIÓIN A FAVOR DEL DEUDOR:
El art. 218 en su inc. 7º establece que “en los casos dudosos que no puedan resol-
verse según las bases establecidas, las cláusulas ambiguas deben interpretarse siem-
pre en favor del deudor, o sea, en el sentido de liberación”.
Es una reproducción de la regla de Pothier, de conformidad con la máxima romana.
La interpretación en favor del deudor traduce diversas máximas romanas que se

inclinaban en la duda, por el mantenimiento del estado de libertad considerando que la
restricción a la misma, por medio de la obligación, era la excepción.
Las interpretaciones que tienden a limitar el derecho de las personas en

materia contractual, deben ser restrictivas y fundadas en disposiciones legales.
263
Actividad Nº 34
a) Elabore un ejemplo de interpretación filológica.
b) Explique el concepto de Interpretación según la buena fe.
264
11.13. INTEGRACIÓN DEL CONTRATO
Interpretar es captar el sentido de un contrato, fijando su contenido; integrarlo, inter-

pretar integrando es agregar algo a ese contenido, integrarlo es añadir algunos efectos
que no están en el contenido ni son incorporados a él. López de Zavalía entiende que
integración es siempre interpretación del mismo modo que interpretación es siempre
integración.
Mosset Iturraspe expresa que, para conocer cuáles son los efectos que nacen de un
contrato así como para interpretarlo cabalmente es preciso integrarlo.
La integración dirigida a señalar las consecuencias jurídicas que emergen del nego-
cio, sea por voluntad de las partes, sea por voluntad del voluntad del legislador a mérito
de los elementos estructurales y de los efectos naturales, resulta también una tarea
fundamental.
No hay que perder de vista que, además de lo que las partes ponen en el contrato, lo
que allí se dice, existe lo que las partes presuponen pero que no expresan; ello no se
encuentra fuera de la voluntad sino en su voluntad del legislador a mérito de los ele-
mentos estructurales y de los efectos naturales, resulta también una tarea fundamen-
tal.
No hay que perder de vista que, además de lo que las partes ponen en el contrato, lo
que allí se dice, existe lo que las partes presuponen pero que no expresan, ello no se
encuentra fuera de la voluntad sino en su fondo y en su raíz, es el subsuelo del contra-
to. Son las consecuencias que pueden considerarse virtualmente comprendidas en el
contrato.
El legislador integra el contrato con normas imperativas, como las destinadas a

señalar los elementos estructurales comunes y propios de cada figura, y además, con
normas dispositivas o supletorias que componen los efectos naturales destinados a
completar figuras típicas. Tratándose contratos atípicos los usos los integran con fuer-
za normativa según el art. 17 C.C..
RESUMIENDO tenemos que:
Interpretación del contrato:
En el Código. las manifestaciones de voluntad son recepticias, están dirigidas a la

otra parte y ello determina que su contenido no se rige atendiendo sólo la voluntad
interna depositada en la declaración sino valorándola “como un título con vida propia”
que despertó la confianza y cuyo alcance ha de ser aquel que razonablemente se le
podía atendiendo a las circunstancias en que se formulaban.
265
Pautas o criterios generales:
- Respecto a la voluntad de las partes “alma del contrato”

- Buena fe contractual
- Conservación del contrato
- Liberación del deudor.
Concepto de interpretación del contrato: desentrañar la voluntad de la partes a

través de declaración.
Es decisiva la voluntad cuando su contenido puede reconocerse pero no ser así, la

buena fe exige que se interprete la manifestación por sí misma conforme al posible
entendimiento de las partes y los usos y la conciencia social.
En nuestro Código Civil no hay ninguna regla interpretativa Freytas: buena fe. Los
franceses: una sección del tema en el Cód. Napoleón (con Pothier en sus famosas
reglas, influencia codificaciones S.XIX).
Vélez: se piensa que su silencio que intencional por juzgar las reglas como meros
consejos, e innecesario ponerlas porque ya las llevaban el Cód. de Com. (que ya son
repetición de las cláusulas vigentes en el Cód. de Comercio de la Provincia de Bs. As.
vigente a la sanción del Cód. Civil. Su traslación del C. Com. de la Prov. luego Cód. de
Com. de la Nación Argentina arts. 217-218).
Interpretación filosófica: expresión literal de uso gral.
Ambigüedad de términos:
a) Buscar la intención común;

b) Hechos posteriores.
Dos sentidos: por la conservación del contrato.
A favor del deudor (interpretación restrictiva).
A quién se dirigen, a las partes o el juez? Messineo: normas dirigidas en primer

término a las partes que son sus únicos destinatarios si surge diferencia, justicia o
juez.
Carácter de las normas de interpretación de los contratos: si son meros conse-

jeros o normas imperativas como cualquier otra:
Italianos y alemanes: imperativas (Lafaille, Spota).
Franceses: consejos dados al juez, normas procesales dadas al juez Doctrina dife-
rencia las dos.
266
Voluntad interna y voluntad declarada:
- Doctrina subjetiva: teoría clásica -voluntad partes que hay que interpretar- pala-
bras, gestos, escritos, mera cuestión formal accidental.
- Doctrina objetiva: declaración un todo indisoluble con la voluntad, así -exteriori-

zación- obligatoriedad exigencia vida social.
El art. 1198 del C.C. de Vélez y su aplicación a la interpretación del cont.:
Normas interpretativas de integrativas:
- Las partes han celebrado un contrato y están en desacuerdo sobre el significado

de sus términos, dos problemas:
* 1) La interpretación: las partes a lo mismo atribuyen distinto significado de los

términos, 2 problemas:
* 2) La integración: cuando aparece algo no previsto.
Juez integra:
- Con leyes supletorias integra cada contrato (si no está la situación)
- Con la voluntad presunta de las partes, pero siempre dentro de los márgenes de
la voluntad expresa o declarada.
1198: - contrato debe celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe

- Acuerdo de partes, previsiblemente entendieron o pudieron entender
- Obrando, cuidado y previsión - básicamente lo exteriorizado o declarado.
Iniciarse, concretarse, realizarse de buena fe de acuerdo a la voluntad declarada

obrando cuidadosamente.
A continuación se transcribe lo que la Enciclopedia jurídica Omeba dice sobre el

tema, por lo explícito, completo y bien desarrollado del texto integral.
INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS.
SUMARIO: I. Objeto de la interpretación. II. Consideraciones generales. III. Doctri-

nas sobre la teoría de la interpretación de los contratos. IV. Proceso de la declaración.
V. El problema en la legislación nacional. VI. La cuestión en la jurisprudencia. VII. Con-
clusiones.
267
I. OBJETO DE LA INTERPRETACIÓN
El acto jurídico importa por sí una declaración de voluntad emanada de una o más
personas según se trate de un acto jurídico unilateral o bilateral. La voluntad negocial
para que tenga relevancia jurídica, debe exteriorizarse, manifestarse. Sólo así puede
aprehenderla el derecho objetivo como acto jurídico.
El contenido de un crédito se determina en las disposiciones de derecho y por los

negocios jurídicos en que se basa. Pero también por lo que respecta a cómo ha de
realizarse la prestación y por consiguiente cómo debe ser exigida, en cuanto a la
medida, lugar y tiempo y otras modalidades. Es menester establecer el qué de la
prestación, o que el contenido de la deuda y el cómo de la prestación, la manera de la
prestación o procedimiento que trata de descubrir el verdadero sentido de las cláusulas
de un acto jurídico bilateral para establecer el qué y el cómo de un contrato, para
posibilitar su actuación es la interpretación contractual.
Toda declaración de voluntad, unilateral, bilateral, recepticia o no recepticia (es decir

dirigida o no a un destinatario), requiere ser objeto de un proceso de comprensión que
fije su significado y en caso necesario que integre para salvar una omisión de quien y
quienes la formularon y aún ser motivo de rectificación para ajustar lo expresado total-
mente querido, pero siempre a través de lo declarado. Este concepto de interpretación
como determinación del sentido en que las partes han querido regular un extremo
determinado, es general en la doctrina. Así Planiol, Lafaille, Salvat, Von Thur, expresan
que se llama interpretación al esclarecimiento del sentido que una declaración encierra
y para Giorgi, con este término fija la extensión de los efectos de el contrato, mediante
el esclarecimiento de la voluntad de las partes que se manifiesta por los signos o
formas que usan los contratantes. La interpretación del contrato tiende, pues, a reconstruir
el pensamiento y la voluntad de las partes considerados en su combinación, es decir, el
contenido perseguido por las partes. De la misma manera que en el caso de interpretación
de la norma, la interpretación se dirige a reconstruir el pensamiento y la voluntad de la ley.
Como dice Messineo, interpretar el contrato significa y vale como indagar la inten-
ción común, efectiva, eso es, concreta de la partes.
O más exactamente: La sustancia o el contenido efectivo de la voluntad común. No

basta la indagación del sentido en que las partes han entendido producirse. La interpre-
tación tiene que averiguar el sentido que es decisivo para el Derecho. Es decir: se ha
de fijar, como explica Ennecrus, el contenido de la declaración. El problema no es
sencillo en cuanto se repare que ese sentido puede ser deducido de diferentes fuentes.
¿Tiene que extraerse de lo que pensó el declarante? ¿O de lo que entendió o tuvo que
entender el destinatario de la declaración? ¿Qué circunstancias, qué usos del tráfico
pueden ser consideradas en la interpretación? ¿Pueden considerarse también las cir-
cunstancias o uso que no conozcan una u otra parte? ¿O en su aso que no pudieran
conocer las dos por ser sobrevivientes? Estos y otros múltiples problemas que se
plantean en la peripecia hermenéutica reciben distintas soluciones según los autores,
los legisladores y los tribunales.
268
II. CONSIDERACIONES GENERALES
A) Fundado en la similitud de los procedimientos a seguirse, no ha faltado quien

postulara la posibilidad de una teoría unitaria en la interpretación de la ley y del negocio
jurídico. Señalemos que existen algunas diferencias, por ejemplo: la exclusión de la
interpretación del contrato no puede ser adoptada, como señala Colagrosso, aunque la
recepción de la equidad puede permitir un procedimiento similar. Como recuerda el
doctor Dassen, algunos autores como por ejemplo Douglas Hogg ante la Corte de La
Haya, equiparan la interpretación de la ley a la interpretación del documento escrito
donde se concreta la voluntad contractual. Y se señala la similitud entre la ley y el acto
jurídico en cuanto a las reglas admitidas para interpretar la voluntad del autor o los
autores de los mismos. La opinión de Gény es en el mismo sentido.
B) La interpretación suele clasificarse en auténtica y doctrinal, dividiéndose ésta en

declarativa, extensiva o restrictiva. La primera es aquella que emana de las propias
partes. Como señala Giorgi, es la primera regla que debe seguir el intérprete: averiguar
si las partes no han interpretado ellas mismas su propia voluntad. Ello surge no sólo de
las palabras sino también de los hechos. La declarativa es aquella que surge directa-
mente de los términos del contrato. La extensiva promedia cuando el contrato ha dicho
menos que lo que las partes se propusieron hacer. La restrictiva cuando se ha dicho
más de lo que las partes se proponían realizar.
Otros autores (Danz) hablan de interpretación filológica en oposición a interpreta-

ción jurídica.
C)Corresponde también que distingamos entre interpretación, calificación e integra-

ción del contrato.
La interpretación de la voluntad de las partes va seguida del análisis jurídico del

contrato. Este consiste en incluir atendiendo su contenido, en una de las categorías
contractuales y que el Código señala. En el análisis jurídico del contrato no es funda-
mental ni decisivo el nombre que las partes le dan (art. 1326, C.C.). La calificación
debe hacerse atendiendo a la voluntad real de las partes del como se desprende de la
declaración. Muchas veces el intérprete llega a resultados en que el nombre elegido
por las partes no se ajusta a la realidad. Las partes no están obligadas a conocer
Derecho, aparte de que en muchos contratos hay propensión a utilizar términos jurídi-
cos técnicos. La clasificación y análisis del contrato han de atenderse a los elementos
esenciales. Interpretación y calificación del contrato, no son necesariamente la misma
cosa. A menudo, sin la interpretación no se puede llegar a la exacta calificación del
contrato, pero no por eso las dos operaciones deben identificarse. La interpretación
sirve para establecer qué se ha querido efectivamente decir con las palabras utilizadas
por las partes, y es una investigación que versa sobre el hecho. La calificación sirve en
cambio para establecer, mediante una investigación que es de Derecho la naturaleza
del contrato y qué normas jurídicas ha de aplicarse y mediatamente, qué efectos deriva
de la voluntad de las partes. Por lo tanto, la calificación tiene función instrumental
respecto a la aplicación de la ley pero no es un punto de pasaje indispensable a esos fines.
269
En esta obra de calificación y de interpretación se roza un punto muy importante y
que lo sería aún más. Se refiere al tema de la cuestión de hecho y de derecho en tema
de casación sobre la interpretación del contrato que más adelante veremos.
Otra operación que es análoga a la interpretación pero se distingue de la misma, es

la integración del contrato. Hay que precisar también un concepto intermedio: La inter-
pretación integrativa o supletoria del contrato. Esta es la que sirve para poner en evi-
dencia elementos del contenido del contrato. Esta es la que sirve para poner en eviden-
cia elementos del contenido del contrato de lo que ésta ya virtualmente capaz si se lo
entiende de conformidad con el ordenamiento jurídico. Con ella no se atribuye a los
contratantes una intención común más extensa que la que ellos tendrían sino que se le
agrega lo que por voluntad extraña pero ineliminable debe considerarse incluido en ella
(las normas que establecen las disposiciones del jus cogens, del derecho imperativo,
que no puede ser apartado. Las cláusulas impuestas que se insertan automáticamente
en el contrato forman lo que puede llamarse las cláusulas de uso.
De la interpretación integradora se distingue la integración del contrato. Se ejercita

no tanto sobre el contenido de éste como sobre sus efectos.
Se trata en último caso de colmar lagunas del contrato y no de establecer hasta qué
punto puede llegar por su íntima virtud la voluntad de las partes. Mediante la integra-
ción del contrato se hace surgir de éste efectos que no podía producir por la mera
interpretación ni siquiera por la integradora. Se trata como señala Von Tuhr, de un
problema de lagunas del contrato, problemas que las partes no pudieron prever ni
resolver. La frontera lógica que separa la integración y la interpretación no es muy
nítida, pero impera la tendencia de imputar a las partes, como obra de su voluntad
tácita, las decisiones a que llega el juez aplicando los principios de la equidad, general-
mente. Colagrosso añade a la referencia de Von Tuhr que en la hetero-integración del
contrato pueden llenarse los claros dejados por las partes por intermedio de la ley, los
usos y finalmente la equidad. A este particular puede librarse la implicancia de la teoría
de la imprevisión, que resulta no de lo puesto sino de los presupuesto por las partes, en
el sentir de Orgaz.
D)Plantéase también el problema de establecer quién es el destinatario de las nor-

mas de interpretación del contrato. La mayoría sostiene que el destinatario es el juez
como apunta Bett en su obra especial, ya que en última instancia corresponde el mis-
mo pronunciarse sobre la intención contractual. En el mismo sentido Planiol se refiere
directamente a la interpretación con referencia a los litigios. No hay duda de que en
definitiva, la última palabra corresponde al juez. Eso no puede bastar para afirmar que
el juez sea el exclusivo destinatario de las normas. Las normas, en general, tienen
como destinatarios a los que están obligados a observarlas. La tesis general contraria
(Thon) según las cuáles todas las normas estarían dirigidas al juez, ya ha perdido
autoridad. Lo mismo acontece con las normas de interpretación del contrato. Ellas
tienen como destinatarios a las partes. Estas pueden o no estar de acuerdo sobre la
interpretación concreta del contrato, la inteligencia de una o de varias de sus cláusulas
y también ocurre que el recurso de uno de los contratantes a las reglas de interpreta-
ción puede no ser decisivo por lo cual podrá intervenir el juez. Pero esto no pasa
270
solamente en materia de interpretación del contrato: el juez le corresponde intervenir
en toda cuestión de derecho. Al igual que las otras normas hay que considerar que las
relativas a la interpretación contractual va dirigidas en primer lugar a las partes y luego
al juez.
Se admite sin discusión que las partes pueden dar la interpretación auténtica del
contrato; la que será motivo de un negocio denominado de determinación (negozio di
acertamento), que tiende precisamente a establecer en qué sentido debe entenderse el
contrato. Las partes entonces recurren en primer lugar al cuerpo de normas que regu-
lan la interpretación.
III. DOCTRINAS SOBRE LA TEORÍA DE LA

INTERPRETACIÓN DE LOS CONTRATOS
Aparte de matices singulares que no han hecho fortuna, dice Puig Peña, hay dos
importantes tendencias que han pretendido conquistar el campo de la interpretación.
Una la clásica, asentada firmemente en el dogma de la autonomía de la voluntad, y otra
moderan, de esencia germana, que pretende dar un nuevo sesgo al asunto.
Para la primera la interpretación no tiene otra finalidad que descubrir la verdadera

intención de las partes contratantes. Indagar lo que ellas han querido en un determino
asunto, pues si la voluntad concordada fue la que dio vida al negocio contractual esa es
la común intención a la que debe atenderse. La segunda tendencia, que arranca de la
exposición hecha por Danz y tiene su asiento en la forma en que fue entendida la teoría
en el B.G.B. por parte de la doctrina alemana, se llama también teoría objetiva. Danz,
dice, más o menos, lo siguiente: Es simplista pretender encontrar lo que las partes
quisieron. Algunas veces ello es imposible, pues no existe la común intención. Más
común y más conforme con la lógica y los principios de la razón, es indagar cómo la
conducta de las partes reflejada en el contrato es entendida por la generalidad de las
gentes. En vez de ver sólo las partes, el juez debe colocar en su lugar a dos hombres
razonables, preguntándose cómo éstos habrían comprendido e interpretado la conduc-
ta que constituye la declaración de la voluntad. Es decir: qué prestación habrían reali-
zado esos hombres en aquel caso. De esa manera se objetiviza en aquel caso. De esa
manera se objetiviza la llamada declaración de voluntad. En el prólogo lo dice Danz:
Hasta ahora la interpretación del negocio jurídico se ha entendido como una función
más o menos análoga a la interpretación filológica, cuy finalidad es descubrir lo que
quiso decir, lo que pensó la persona al emitir una declaración de voluntad. Nada más
falso. El juez en su función de intérprete sólo tiene que preocuparse cómo entiende la
generalidad de la gente una determinada conducta, ya consista ésta en pronunciar
palabras, o en ejecutar ciertos actos o en guardar silencio. Su misión es ver qué
sentido atribuye el comercio jurídico a ese modo de conducirse. El juez ha de amparar
el fin económico a que según ese análisis aspiran los hombre, fallando que se ejecute
la obligación que resulte de eso. Y si así procede, el efecto jurídico que decrete se
ajustará fielmente a los fines económicos perseguidos por las partes.
271
La tesis de Danz fue sostenida en su libro clásico, que apareció pocos meses des-
pués de la sanción del Código alemán. La segunda edición, aparecida treinta años
después, señala la recepción de muchos de sus corolarios en la jurisprudencia. La
tesis fundamental se mantiene: la interpretación no tiene por qué preocuparse en deter-
minar las intenciones internas. Su misión es sólo aclarar las declaraciones de voluntad.
Y la interpretación es siempre la que determina los efectos jurídicos. En cierta medida
esta distinción entre las dos corrientes extremas (ya veremos luego que se ha abierto
camino una posición intermedia), responde al agrupo de ideas que se hallan en comba-
te en la clásica distinción de la doctrina alemana entablada en torno a la cuestión de
saber si el derecho objetivo acoge la teoría de la voluntad o la teoría de la declaración
de la voluntad (Wille and Willeserklarung theorie). Asimismo podemos decir que los
distintos grupos de legislación han seguido con algunas atenuaciones los dos grupos
de ideas. Es decir: la teoría clásica, la teoría asentada en el dogma de la autonomía de
la voluntad, ha venido sosteniendo la necesidad de incluir normas o preceptos referen-
tes a la interpretación. Ese criterio subjetivista arranca del Código francés, que incor-
pora las reglas de Pothier, que a su vez son las del Digesto, y es seguido por la mayoría
de sus códigos que siguieron sus aguas: el español y el italiano de 1865, entre otros.
En cambio, entre los códigos contemporáneos, el Código alemán fundamentalmente,
ha innovado sobre el sistema consagrando sólo dos reglas: los párrafos 133 y 157 sin
tener normas o preceptos formales. Representa una importantísima excepción el Códi-
go Italiano de 1942 que, pese a su fecha, sigue la corriente tradicional, si bien en sus
reglas acoge también criterios objetivos (art. 1362 y ss.).
a) De igual manera los redactores del Código Civil Francés, dan prevalecencia a la
investigación de la voluntad interna, psicológica, antes que a la expresión material de la
voluntad. Que es lo que recomiendan Demo’ombe, Aubry y Rau, Baudry-Lacantinerie y
Barde y demás expositores. En cambio, en la tendencia de los Códigos alemán y Suizo
de las obligaciones, se sigue el sistema opuesto, tendencia que se observa también en
el Código brasileño peruano venezolano. El mexicano sigue fiel al criterio tradicional.
En el primer grupo, entonces (es decir, en el grupo de la orientación clásica o subjetivista,
figuran en primer término el Código civil francés art. 1156). Este texto expresa: “En los
contratos deberá investigarse cuál ha sido la común intención de las partes contratan-
tes más bien que atenerse al significado o al sentido literal de las palabras”. La fórmula
empleada puede ser confusa o ambigua, puede existir contradicción. El Código trae,
entonces, una serie de reglas tomadas de Pothier.
“Las diversas cláusulas deben interpretarse unas por otras”.
La intención de las partes puede investigarse fuera de las fórmulas del contrato, en
los actos de cumplimiento, en los otros convenios y aún en cualquier otro acto entre las
mismas personas.
Cuando una cláusula es susceptible de distintos sentidos, hay que descartar aquél
que la prive de defectos o que anule el contrato aún cuando éste sea su sentido literal.
En caso de duda, el contrato se interpretará en contra del estimulante y en favor del
que hubiera contraído la obligación.
272
El 1602 va más lejos: todo pacto oscuro o ambiguo se interpretará en contra del
vendedor sin distinguir entre las disposiciones que lo hagan deudor o acreedor.
Las cláusulas dudosas deben interpretarse por la que es de uso en el lugar en que el
contrato pasó.
En el Código civil español, el principio general es que en materia de interpretación de

contratos es absolutamente necesario operar sobre la intención de las partes. La inten-
ción de los contratantes se descubre por una cantidad de reglas que el mismo Código
regula (arts. 1282 y ss.):
a) La conducta de las partes en la celebración y vida del contrato.

b) El engarce de todas las cláusulas contractuales entre sí (interpretación sistemáti-
ca).
c) La práctica consuetudinaria.
d) La finalidad del negocio.
Señalemos seguidamente que el Código Civil italiano de 1942, mantiene esta ten-
dencia (arts. 1362 a 1371). Las normas pueden distribuirse en varios grupos según que
oriente a la investigación de la intención común de las partes o que ayude a eliminar
dudas o ambigüedades. El segundo grupo comprende los artículos 1365 a 1370 y 1371
está en posición independiente y supone que el contrato ha quedado ininteligible. Los
dos grupos están en posición jerarquizada, en subordinación lógica del segundo o
primero. El intérprete puede recurrir a las reglas de interpretación objetiva cuando sea
imposible establecer la intención común, concreta de acuerdo con la primera serie de
normas.
Aquí corresponde reflexionar sobre lo que expresa Messineo: Una cosa es inter-
pretar el contrato y otra interpretar las normas de interpretación contractual. Todo trata-
do o una interpretación doctrinaria de las normas que disciplinan el contrato en general
y sólo luego de ser cumplida esta interpretación pude entrarse a la interpretación de
las disposiciones contractuales, que pasa si a ser una interpretación de segundo gra-
do.
b) Dentro del segundo grupo de codificaciones, figura en primer término el Código

Civil alemán. Contiene el artículo 133, que es la base general de la doctrina de interpre-
tación:
“En la interpretación de una declaración de voluntad ha de investigarse la voluntad

real y no atender al sentido literal de la expresión”. El artículo 157 también establece:
“Los contratos han de interpretarse como exigen la fidelidad y la buena fe de atención a
los usos del tráfico” (Treu uni Glauben: Buena fe de comportamiento).
Danz objetiva la declaración de voluntad lo que dos personas rectas entienden al

respecto. Ennecerus, variando su opinión anterior, en la 39º edición, establece que bajo
la expresión “voluntad real” tiene que entenderse la voluntad interna, pues la voluntad
que sólo existe en apariencia en la declaración, la voluntad que no existe internamente,
273
no es voluntad real. Pero de esta voluntad real interna no se dice que su descubrimien-
to, constituya la finalidad de la interpretación, sino sólo que debe ser investigada en la
interpretación. Se designa como objeto de la interpretación la declaración de voluntad,
no una voluntad interna que no haya llegado a tener expresión. pero en la interpretación
de la declaración no debe desatenderse a la voluntad real, sino ser investigada o sea
tomarse también en consideración. Así, pues, el intérprete, partiendo de la declaración
y las demás circunstancias que interesan para la interpretación, ha de investigar la
voluntad real pero sólo puede considerarla decisiva en tanto en cuanto haya tenido
expresión en la declaración. En términos mucho más concretos lo dice Pollock, citado
por Dassen: “La interpretación debe buscar no la intención supuesta sino la intención
manifiesta”.
El Código civil argentino, señala Salvat, no contiene una reglamentación directa

sobre interpretación de los contratos. Solamente ha establecido como una regla funda-
mental el artículo 1198, aunque no falten autores, como Orgaz, que descartan ese
papel y para quien el 1198 significa que el deudor no sólo está obligado a realizar el
acto a que sea ha comprometido, sino también a todos los otros actos que sean nece-
sarios para la realización debida de aquél.
Para Lafaille, la omisión de aquellas reglas es un acierto de Vélez, pero, en realidad,

el apartamiento del sistema general vigente en la época puede haber respondido a la
circunstancia de que el Código de comercio del estado de Buenos Aires las contenía en
los artículos dedicados a la materia de obligaciones (más de un centenar) y la remisión
del art. 16 a las leyes análogas podía cubrir toda dificultad.
IV. PROCESO DE LA DECLARACIÓN
Por declaración no solamente se entienden las palabras empleadas sino todo aquello
a través de lo cual -sea por sí solo, sea con otras circunstancias- la voluntad haya
llegado a tener expresión. Evidentemente, la interpretación parte en primer término de
las palabras expresadas.
Puede leerse generalmente que las expresiones claras no necesitan interpretación.

Sin embargo, así como la idea de que la ley clara no necesita ser interpretada ha caído
en descrédito (in claris non fit interpretatio), lo mismo acontece en materia de negocio
jurídico. La declaración de voluntad, precisa, terminante e inequívoca, siempre requie-
re un proceso de interpretación, como lo dicen González y Alguer. Afirmar que una
cláusula es clara, presupone ya una interpretación, una valoración de congruencia
entre las palabras y la voluntad.
No ha de creerse que todo reduce a inclinarse ante lo aparentemente claro y preciso

y hacer privar el principio de que no procede la interpretación. No es lo gramatical lo
que decide; es el sentido o significado de la declaración lo decisivo, de acuerdo con lo
que en el contrato las partes realmente quisieron y expresaron. Por otra parte, las
palabras toman a veces vida propia y se independizan de sus autores (el Quijote,
274
según Unamuno; la creación poética, según Radbruch; los personajes de Pirandello,
que cita Orgaz, van más allá de lo que sus autores pensaron).
Las pautas en la materia serían las siguientes: en primer lugar hay que suponer que
el declarante ha empleado las palabras -y el destinatario los ha entendido- en el sentido
que les asigna la generalidad. Pero es posible que también nos encontremos en pre-
sencia de un lenguaje especial, de un determinado lugar, o rama de los negocios. Si se
trata de declaraciones recepticias puede valer precisamente este concepto. Si resulta
de las circunstancias que la significación especial admitida por una de las partes tiene
que se considerada decisiva también por la otra, el negocio se ha concluido válidamen-
te en el sentido de esa significación.
Además del tenor literal, la interpretación debe tener en cuenta otros factores que
permiten inferir el sentido de la declaración: así, la total conducta de las personas al
concluir el negocio y las circunstancias de toda especie que acompañaron la contrata-
ción (las tratativas preliminares); el modo habitual de obrar de los interesados, a veces
su situación patrimonial pero muy especialmente, la finalidad del negocio, la situación
de los intereses y la conexión con otros negocios o con otras partes del mismo nego-
cio.
Tiene gran importancia, al igual que en la interpretación de la ley, la ponderación del

resultado a alcanzar. En los casos dudosos habrá de interpretarse de modo que resulte
en un sentido racional, conforme con la situación económica y los demás intereses de
las partes.
Pero no se agota aquí el material. No basta analizar lo puesto; a veces deberá

estimarse lo presupuesto. Sobre este particular cobra subido valor la consideración de
la teoría de la presuposición de los actos jurídicos y el desenvolvimiento contemporá-
neo en torno a la cláusula rebus sic stantibus, para todo lo cual remitimos a nuestro
examen hecho en otra oportunidad (El cambio de circunstancias y el contrato, en “D. J.
A.”, núms. 189 y 190).
V. EL PROBLEMA EN LA LEGISLACIÓN NACIONAL
El acto jurídico importa una declaración de voluntad de una o más personas, según
sea unilateral o bilateral. Orgaz lo define como el conjunto de circunstancias en que se
contienen una o varias declaraciones de voluntad privada que deben producir determi-
nadas consecuencias jurídicas de conformidad con la ley y el querer de los otorgantes.
Sabido es que el artículo 944 del Código civil contiene la definición legal, de acuerdo
con el concepto de Ortolán, que cita la nota. Si definimos el acto jurídico como toda
declaración de voluntad que de acuerdo con el derecho objetivo tiene por si relevancia
legal para hacer surgir, transmitir, reconocer, modificar o extinguir derechos subjetivos,
nos plantearemos el pórtico de nuestra investigación.
275
Evidentemente, la voluntad es un requisito fundamental, esencial del acto jurídico,
conforme a la definición del artículo 944 del Código Civil. Ese acto voluntario ejecutado
conforme con las pautas del artículo 897 del Código Civil, sólo puede tener relevancia
en tanto se manifieste exteriormente la voluntad negocial. En tal sentido, el artículo 913
parte de ese principio. La exteriorización de la voluntad que el mismo exige es el
elemento material a que se refería Freytas, ya que sin él sólo estaríamos ante un hecho
interior que nadie puede conocer mientras no se traduce en signo sensible. Los hechos
exteriores, por otra parte, se establecen en el artículo 904 en su alcance legal.
Aparte de la expresión positiva o tácita, incluso la ejecución de un hecho material -

como puede serlo la prestación de un servicio o de una obra- puede poner de manifies-
to aquella manifestación de voluntad que, en los ejemplos dados, conducirá a la prueba
del contrato de servicios o de locación de obra. Esa exteriorización de voluntad es,
entonces, un requisito general para todo hecho voluntario.
He aquí, pues los dos elementos que han de tenerse en cuenta: voluntad y exteriori-
zación de la voluntad. Gráficamente lo establece Butera al enunciar los tres casos
lógicamente posibles en que media disociación de dichos elementos: un querer intenso
sin declaración de voluntad; una declaración de voluntad sin querer interno y un querer
interno y una declaración de voluntad en íntima armonía. Tales son los supuestos
computables.
¿Qué sistema ha prevalecido en nuestro derecho positivo? Adelantemos que no

existe una afiliación absoluta a ninguno de ellos.
a) Vamos a considerar en primer término cuáles son las consagraciones de la teoría

volitiva. El artículo 897 del Código Civil considera voluntarios los hechos ejecutados
con discernimiento, intención y libertad. El acto jurídico es un hecho voluntario lícito
(art. 944). Además, sobre los hechos humanos practicados con vicio de la voluntad
depende una causal de posible invalidez o ineficacia. Podemos recordar también la
preponderancia de la voluntad en el derecho matrimonial y testamentario.
b) Pero también existen aplicaciones legales de la voluntad declarada. Así, por ejem-
plo, aún los actos jurídicos que adolecen de vicios de la voluntad (error, dolo o violen-
cia) o de simulación o fraude, subsisten mientras no sobrevengan la declaración de
invalidez (arts. 1045 y 1046: además no se está frente a nulidad sino a anulabilidad.
Como recuerda Orgaz, predomina lo declarado frente a lo realmente querido en esos
supuestos de reserva mental; de error inexcusable, de dolo recíproco y de simulación
relativa a los terceros a que se refieren los artículo 923, 929, 932, 959 y 996. Otro de
los supuestos donde se reconoce la prevalencia indicada se halla en el artículo 1154 al
establecerse que el contrato se perfecciona con la aceptación de la oferta remitida
proponente a pesar de que la intención de éste ya no concuerde con su propuesta, lo
que es aún más patente el supuesto de la oferta irrevocable por haber renunciado el
oferente a ese derecho o porque se obliga a mantenerla durante un cierto plazo (art.
1150). Todo esto indica, como señala Spota cómo la voluntad se enquista en la declara-
ción, vive indisolublemente con ella.
276
¿Cuál es, entonces, nuestro sistema legal?. El derecho vigente en nuestro país no
conduce a una de las teorías exclusivamente. Ninguna de ellas ha sido aceptada en su
aspecto más extremo. Si bien la voluntad integra la definición legal del acto jurídico en
su exteriorización o declaración la que la torna relevante a los fines jurígenos. Esta
declaración de voluntad perdura mientras no medie un vicio esencial de la voluntad,
aunque existen éstos, no pueden ser alegados por quien haya incurrido en error no
reconocible o inexcusable, o entorpezca al haber obrado con dolo o violencia ni tampo-
co por quien dio motivo a que la otra parte sufriera el error. La interpretación de la
intención de los que han declarado la voluntad de los actos jurídicos bilaterales debe
orientarse a conservar la seguridad jurídica que vive de buena fe-creencia. En cambio,
la voluntad interna o real es relevante en los actos jurídicos por causa de muerte (arts.
3606, 3607, 3615, 3616 y 3619).
Nuestro derecho objetivo sigue así un camino intermedio: Por una parte afirma el
papel preponderante de la voluntad en el nacimiento de los actos jurídicos y, por otra,
propende a la seguridad jurídica a través de la declaración de esa voluntad.
En el derecho contractual, el artículo 1137 define al contrato como el acuerdo de

voluntades, puesto de resalto a través de una declaración. Por ello, en los contratos
consensuales, el vínculo jurídico surge desde que las partes hubieren manifestado
recíprocamente su consentimiento (art. 1140). En los contratos reales, se requiere
además la tradición de la cosa (art. 1141). El consentimiento contractual debe manifes-
tarse por ofertas o propuestas de una de las partes y aceptarse por la otra (art. 1144).
Cuando la aceptación importa un consentimiento indirecto tácito, resultará de hechos o
actos que lo presupongan o autoricen a presumirlo, salvo que por disposición legal o
convencional se exija un consentimiento directo o expreso (art. 1145). La intención es
uno de los elementos del acto, pero debe deducirse de un hecho exterior. La prueba de
la divergencia interna no la proporcionará una investigación psicológica, una lectura del
pensamiento en la mente del declarante (Spota), sino que se realizará siempre sobre la
base de hechos y circunstancias que demuestren tal oposición. Es necesario que esos
hechos y circunstancias hayan trascendido a los interesados y destinatarios.
De manera que a los fines de la interpretación del contrato, si bien el consentimiento

resulta decisivo para establecer su nacimiento, aquél consentimiento debe ser puesto
de resalto a través de la declaración que sea efecto de aquella voluntad común. Esto no
implica abrazar la teoría volitiva: La intención debe ser común, es decir, que el destina-
tario de la declaración recepticia conoció -o sin negligencia, debió conocer- el verdade-
ro alcance de la declaración que la otra parte formulaba.
La doctrina nacional señala al Código civil como deficitario respecto a normas de

interpretación. No obstante, una consideración más cercana nos impone apreciar la
existencia de disposiciones que pueden permitirnos una construcción, utilizando tam-
bién las decisiones judiciales para formular los standars jurídicos del caso.
La investigación que nos proponemos nos advertirá de la existencia de reglas lega-

les y directivas jurisprudenciales en materia de interpretación contractual, que permi-
ten sostener que contamos con standars jurídicos aptos para la tarea hermenéutica en
277
la materia. El concepto de standard jurídico, como dice Bielsa, es el de una especie de
módulo técnico formado al margen de la regla de derecho. Couture, entiende por él una
línea de conducta general suscriptible de abarcar numerosas situaciones representati-
vas en cierta medida de comportamientos sociales. El concepto no traduce una solu-
ción revolucionaria, ni siquiera contemporánea; el Derecho romano nos ha legado nu-
merosos standars (el de buen padre de familia, de insolvencia notoria, de incapacidad
notoria, de diligencia) y en el sistema anglo-americano se ha estructurado uno de los
más preciosos: el de la razonabilidad. El Derecho procesal también ha construido con
el mismo criterio el concepto de las reglas de la sana crítica. Como expresara Bielsa, el
standard es la exteriorización y solución concreta en una cuestión de derecho que
revela un estado de conciencia jurídica, incluida del Derecho en vigor, pero con un
elemento nuevo que es el que le da su verdadero carácter. Ese elemento refleja en la
educación jurídica y en el concepto moral del intérprete; surge el standars de un estado
de conciencia jurídica, de valoración del fenómeno jurídico que pide la solución no
prevista en la regla del Derecho positivo.
En este tema de la interpretación contractual, también podemos apreciar la existen-

cia de standars, directivas y subdirectivas, para emplear la terminología de Hauriou: la
buena fe contractual, la apariencia jurídica, la irrelevancia del error no reconocible en la
declaración de voluntad y la serie que se ha ido construyendo en los casos especiales.
1. En primer término, nos referiremos a las directivas generales que pueden ser
utilizadas en la interpretación. Comenzaremos por referirnos al principio de la buena fe
contractual.
El punto de partida es el artículo 1198, cuya nota cita a Domat, Toullier, Marcadé,
Aubry et Rau, tres leyes de la Partida 5ª y los artículos 1135 y 1124 de los Códigos
francés e italiano, respectivamente. Lafaille señala que la fuente son Aubry et Rau y el
Código francés porque ni el Código italiano ni las otras fuentes han sido modelos
inmediatos. Como destaca Segovia, el estudio comparativo del precepto con los auto-
res del “Cours”, destaca que los referidos maestros fueron más explícitos, ya que
agregaron la referencia a la equidad, el uso o a ley. Pero aunque nuestra ley civil no
contenga una referencia expresa a la buena fe en el artículo 1197, a diferencia del 1134
del Código Napoleón, de ello no debe seguirse la exclusión de ese importante elemento.
El artículo 1198, extiende los deberes contractuales a todas las consecuencias que
pueden considerarse que hubieran sido virtualmente comprendidos en los acuerdos y
en ello es pacífica la doctrina, con la importante excepción de Orgaz. Tanto el artículo
1135 del Código francés como el 1124 del Código italiano de 1865, han sido interpreta-
dos como incluyendo las consecuencias que según la equidad, el uso o la ley deban
ser considerados como habiendo sido virtualmente comprendidas en los contratos;
puede verse la obra especial de Grassetti sobre el Código italiano. Por otra parte, las
opiniones de Salvat, Fernández, Tobal. Sporta y otros autores destacan que la buena fe
-presunción básica de todo Derecho- importe un postulado implícitamente contenido en
toda la economía de nuestra ley. Ello no obstante, debe apoyarse la inclusión expresa
que hace el Proyecto de 1936, siguiendo la vibrante orientación de Bibiloni.
278
Lo cierto es que el principio de la buena fe vive en nuestro Derecho a través de
numerosas aplicaciones. No sólo se halla ínsito en el artículo 1198, sino que resulta
consecuencia del 953: resultaría contrario al objeto fin social de los actos jurídicos
prescindir de ese importante elemento, ya que importaría sostener que la ley pude
colocarse al servicio de móviles reñidos con los fines sociales y económicos en vista
de los cuales el Derecho subjetivo y las facultades jurídicas son tuteladas por el orde-
namiento jurídico.
Agreguemos aquí que también se ha sostenido que la exclusión de los usos en la

formulación del artículo 1198 ha querido explicarse invocando el artículo 17 del Código
civil. Es menester hacer aquí una doble distinción: en primer término, los usos -como
ha dicho la jurisprudencia- no se invocan como fuente de Derecho, sino como medio de
interpretación. Por otra parte, en diferentes textos, la ley se refiere expresamente a los
usos en toda la materia contractual (arts. 1424, 1504, 1556, 1627, 1628, 1632, 2268 y
2285 C.C.).
2. Nos haremos cargo ahora de las disposiciones especiales de la ley civil que
implican especiales de la ley civil que implican directivas legales para interpretar la
voluntad declarada.
En materia de obligaciones, el artículo 533 establece de qué manera deben cumplir-

se las condiciones, remitiendo a lo que las partes verosímilmente quisieron y entendie-
ron. En el artículo 570 se fija una directiva para la interpretación del plazo, establecien-
do una presunción a favor de ambas partes, salvo que resultare haberse puesto a favor
de una de ellas, por el objeto de la obligación u otra circunstancias. Típica regla de
interpretación es la contenida en el 835, al establecer que las transacciones deben ser
aprehendidas restrictivamente.
En el derecho de los contratos nos hallamos con muchas disposiciones que intere-
san a nuestro propósito:
Compraventa: En el 1354 se fija la presunción sobre el precio cuando hubiera sido

indeterminado o mediaren dudas. El tiempo y lugar del pago se fija por la ley en defecto
de convenio en el artículo 1424.
Locación: En el artículo 1504 se establecen las directivas para determinar el uso no

expresado en el contrato, regla que debe completarse con lo dispuesto en el artículo
1554. La reforma introducida por la ley 11.156 al artículo 1507 no alteró la presunción
del texto primitivo para el supuesto de arrendamiento de casas o piezas amuebladas
cuyo precio se hubiere fijado por años, meses, semanas o días, sin indicación de
tiempo. El 1627, establece también orientaciones en lo atinente al precio de los servi-
cios que no se hubieran ajustado previamente, remitiéndose al de costumbre. Esta
misma pauta figura en el 1632 al referirse al contrato de obra, estableciéndose en el
1635 el standard de razonabilidad para apreciar el tiempo en que debe ser concluida la
obra, a falta de su ajuste previo.
279
En el artículo 1818, se establecen supuestos de presunción del
Donación contrato en cuatro incisos que constituyen otras tantas directivas
de interpretación.
Por el artículo 1871 se fijan las presunciones de gratuidad y

onerosidad haciendo remisión a circunstancias a ponderar. El artí-
culo 1880 también señala una pauta interpretativa para juzgar el
Mandato alcance del mandato concebido en términos generales y en el artí-
culo 1905 se determina que la naturaleza del negocio es la que fija
la extensión de los poderes para conseguir el objeto del mandato,
lo cual constituye otra regla a ponderar por el intérprete.
Los artículos 2206 y 2221 fijan preceptos para interpretar la volun-

Depósito tad de las partes respecto a la autorización para abrir la caja o
bulto cerrado y al uso del depósito.
Mutuo El artículo 2248 establece la suposición de gratuidad en defecto de

convención expresa sobre intereses.
En el artículo 2268 se recibe el precitado de la naturaleza de la

Comodato cosa o costumbre del país para establecer el uso de la cosa a falta
de convención expresa.
Existen otras normas que también representan directivas para el intérprete. Así por
ejemplo, en el artículo 2323 se suministra el concepto de “muebles de una casa” esta-
bleciéndose las exclusiones a computar.
También presenta nuestra ley civil normas integrativas, de conformidad a la termino-

logía que ya hemos explicado antes. Así por ejemplo en materia de locación de cosas
los artículos 1.508, 1.514 y 1.616; en la locación de obra de los artículos 1.633 y 1.634;
en el deposito el artículo 2.205. Por otra parte, las leyes de precio máximos con refe-
rencia al contrato de compraventa, los salarios convencionales (ley 14.250) en orden a
la locación de servicios y toda la legislación llamada de emergencia sobre la locación
urbana y rural, presentan ejemplos bastantes en lo que toca esa categoría de precep-
tos.
También incluye el Código civil, normas calificadoras, pudiendo citarse al efecto el

artículo 1.326 en materia de compraventa. Por otra parte, la tarea de calificación se
auxilia con las definiciones legales (verbigracia: la del artículo 2.182).
3. La jurisprudencia, basada en la disposición del artículo 16 C.C., ha hecho aplica-

ción en esta materia de las normas contenidas en el Código de Comercio. La ley mer-
cantil, en los artículos 217, 218 y 219, contiene bases de hermenéutica, de las que se
ha hecho fecundo uso.
El artículo 217 establece que las palabras en los contratos y convenciones deben
extenderse en el sentido que les da el uso general, aunque el obligado pretenda que las
280
ha entendido de otro modo. Los tribunales han aplicado el texto (“J.A.”, 39-512) y espe-
cificado en muchas ocasiones sus alcances (J.A., 34-1.455 Y L.L., 46-26).
El artículo 218 contiene 7 incisos que establecen las bases de interpretación de las
cláusulas de un contrato que así lo requiera. Se trata de reglas similares a las del
Código francés, que trasvasará las directivas de Pothier:
1º Habiendo ambigüedad en las palabras, debe buscarse más bien la intención co-
mún de las partes que el sentido literal de los términos.
2º Las cláusulas equívocas o ambiguas, deben interpretarse por medio de los tér-
minos claros y precisos empleados en otra parte del mismo escrito, cuidando de
darles no tanto el significado que en general les pudiera convenir, cuanto el que
corresponde por el contexto general.
3º Las cláusulas susceptibles de dos sentidos, del uno de los cuales resultaría la
validez y del otro la nulidad del acto, deben entenderse en el primero. Si ambos
dieran igualmente validez al acto, deben tomarse en el sentido que más conven-
ga a la naturaleza de los contratos y a las reglas de equidad.
4º Los hechos de los contrayentes, subsiguientes al contrato, que tengan relación

con lo que se discute, serán la mejor explicación de la intención de las partes al
tiempo de celebrar el contrato.
5º Los actos de los comerciantes nunca se presumen gratuitos.
6º El uso y práctica generalmente observados en el comercio, en casos de igual

naturaleza, y especialmente la costumbre del lugar donde debe ejecutarse el
contrato, prevalecerán sobre cualquiera inteligencia en contrario que se pretenda
dar a las palabras.
7º En los casos dudosos que no puedan resolverse según las bases establecidas,
las cláusulas ambiguas, deben interpretarse siempre en favor del deudor o sea
en el sentido de liberación.
No todas las directivas pueden conducir al mismo resultado. Existe una jerarquía
entre esas disposiciones interpretativas de la declaración de voluntad; Spota señala
que el juez no puede brindar igual valor al favor debitoris que al principio de conserva-
ción del contrato o al del máximo significado útil. El orden de prelación sería el siguien-
te:
1º La intención común de los declarantes, que debe aprehenderse a través de la

voluntad declarada y utilizando los elementos objetivos (tratativas o preliminares
inclusive).
2º El significado que más conviene al contexto general del contrato.
3º El de su máximo significado útil.
4º El significado que más convenga a la naturaleza del acto jurídico.
281
5º Las reglas de la equidad.
6º El favor debitoris. Las directivas del máximo significado útil y del favor debitoris,
en el caso que una conduzca a la validez de la cláusula ambigua y la otra a su
ineficacia, no pueden aplicarse coetáneamente, salvo que la interpretación en el
sentido de la validez traiga aparejada la liberación. El favor debitoris sólo procede
en los casos dudosos que no pueden resolverse por las bases establecidas.
Para Lafaille el artículo 218 Código comercial, implica una serie de consejos para el
juez. Pero en realidad, entendemos que va mucho más allá, imponiéndole reglas de
conducta para su cometido, cuya inobservancia puede fundar la impugnación de la
sentencia. Esto se advierte singularmente en la jurisprudencia de la Suprema Corte de
la provincia de Buenos Aires, donde la transgresión de ese precepto puede dar lugar a
la apertura del recurso de inaplicabilidad de ley.
4º En esta revista dogmática corresponde agregar lo que disponen otras leyes no

codificadas. Por ejemplo, la ley derogada 13.581 sobre locaciones urbanas de-
claraba en su artículo 2º que a los fines de su interpretación, la locación de
inmuebles se hallaba subordinada a la función social de la propiedad. La ley 750
1/2 de Telégrafos Nacionales expresa que “Las dificultades que se suscitaren con
motivo de la redacción de los telegramas, serán resueltas por las mismas reglas
de interpretación gramatical o lógica que rigen a las escrituras en general (se
refiere a las contenidas en el Código Com., entonces en vigor)”.
5º Las cláusulas tipo. En el ámbito de los contratos suele presentarse un problema

de interés cuando promedian las llamadas “cláusulas tipo”, emanadas de los
formularios (Cahier des charges-type, de la doctrina francesa). En ocasiones
dichas cláusulas van unidas a otras que revelan una voluntad diferente de lo
expresado en letra impresa. Frente a la desarmonía se plantea el problema de la
preferencia a darse a las cláusulas manuscritas o agregadas.
Es evidente que la voluntad común surge más nítida de la consideración de las

cláusulas que se apartan del pliego de condiciones. El formulario no recibe la voluntad
común, desde que una de las partes ha sido extraña a su redacción y la obra común
aparece manifiesta en las cláusulas independientes del cuerpo impreso. Por otra parte,
en materia de contratos de adhesión -que es donde generalmente surge este problema-
debe hacerse prevalecer el objeto -fin- social de los actos jurídicos, en especial res-
pecto a las cláusulas limitativas de responsabilidad o que impidan a la parte económi-
camente más débil oponer excepciones, causales de nulidad o de rescisión.
En la legislación italiana, el artículo 1.341 C.C. soluciona adecuadamente estos pro-

blemas. Son las circunstancias de cada caso y las directivas legales o jurisprudenciales
las que deben aprehenderse para alcanzar una interpretación adecuada. Este principio
ha sido también aceptado en un fallo de la Justicia de Paz de la Capital (L.L. 73-589),
dando preferencia a la convención que surge de las cláusulas manuscritas frente a las
impresas.
282
6º Aunque no sea Derecho positivo, señalemos que en el proyecto de reforma de
1.936 se recoge en cierto modo el aporte de la elaboración doctrinaria y
jurisprudencial, estableciéndose en el artículo 820 que las convenciones inclui-
das en los contratos son obligatorias para las partes y deben ser cumplidas de
buena fe. Ellas obligan a lo que está expresado y a todas las consecuencias
comprendidas teniendo en cuenta los usos del lugar.
Se han refundido los artículos 1.197 y 1.198 habiendo sido esa formulación elogiada
por la doctrina. Es ilustrativa la discusión del artículo por la Comisión, que refiere
Risolia.
VI. LA CUESTIÓN EN LA JURISPRUDENCIA
La consideración de la jurisprudencia en la interpretación contractual aporta nutrido

material. Justamente por eso Acuña Anzorena, en su actualización de la obra de Salvat,
se refiere a las grandes dificultades que representa hallar una adecuada sistematiza-
ción de tan ingente cantidad de fallos.
Nosotros hemos intentado el ordenamiento atendiendo a los distintos problemas que

plantea la interpretación.
a) Generalidades. La apreciación de la voluntad de las partes, el respeto a la buena

fe y la sanción del abuso en resguardo de las honestidad de las costumbres, son
factores que deben pesar decididamente en la orientación de los pronunciamien-
tos judiciales (C. Nacional Apelativa Com. Cap., Sala A, J.A., 1.958-I-121).
El peligro de la deshumanización del derecho debe ser evitado sin violar ni deformar
la ley y ante las consecuencias excesivas que se pretenden deducir del principio de la
autonomía de la voluntad que consagra el artículo 1.197 C.C., el 953 del mismo sirve
de correctivo (C. Civ. 1º, La Plata, J.A. 67-12).
En la interpretación de los contratos es necesario contemplar la intención y los

propósitos de las partes y la ejecución de las obligaciones que han asumido debe
efectuarse de acuerdo con los dictados de la buena fe, pudiendo apartarse el juez de la
rigidez estricta de las estipulaciones para fijarle el alcance más adecuado a la finalidad
que han tenido en vista los contratantes (C.Civ. 1º Cap., J.A., 64-832).
En la interpretación de los contratos debe tratarse, dentro de la ley y de la justicia,

de llegar a la equivalencia de las prestaciones colocando a las partes en la situación
más aproximada a la igualdad (C.Civ. 1º, Cap., J.A., 64-832).
De los contratos nacen para las partes obligaciones expresas o implícitas y entre
las últimas está la de imponer un cumplimiento normal dentro del curso natural de las
cosas y no uno totalmente excepcional, ajeno a la intención que tuvieron los contratan-
tes al celebrarlo. (Cámara Civil 2º, Cap., 54-466).
283
b) Aplicación analógica del Código de Comercio en materia civil. Las bases que
para interpretar los contratos establece el Código comercial, especialmente en su
artículo 218, deben aplicarse por analogía en materia civil (C. Nacional Apelativo,
Civil, Cap., Sala “A”, J.A., 1.957-III-403).
Es aplicable en materia civil la regla general de interpretación de los contratos con-

signadas en el artículo 218, Código comercial. (Cámara Federal, La Plata, J.A., 50-41).
c) Pacta sunt servanda. Los contratos, por constituir una regla a la cual las partes
deben someterse como a la ley misma, se formalizan para ser cumplidos. (Cáma-
ra Nacional Apelativa Com. Cap., Sala “A”, J.A., 1.954-IV-195).
Los contratos se hacen para ser cumplidos y es necesario contemplar la situación

de los contratantes para que la intención puesta de manifiesto en las capitulaciones,
pueda conciliar el derecho de cada una de las partes (Cámara Criminalistas y Correc-
cional, Cap., J.A., 32-481).
d) Objeto de la interpretación. Para apreciar judicialmente una declaración de vo-

luntad, no basta con analizar la acepción literal de las palabras empleadas, sino
que debe indagarse cuál ha sido la voluntad e intención de las partes; a la luz de la
forma y de la circunstancia del caso (Cámara Apelativa Com., J.A., 1.951-IV-177).
El magistrado debe penetrar en la esencia misma de los contratos para indagar la

voluntad de las partes, no constituyendo el artículo 1.197 del C.C. un óbice a la inves-
tigación judicial (Cámara Civil, 1º, Cap., J.A., 64-832).
El indagar la intención de las partes tiene un significado en la teoría de la voluntad,

según la cual son ellas las que dan a la declaración de voluntad, es decir, a las pala-
bras habladas o escritas, la virtud de engendrar efectos jurídicos (Cámara Federal
Paraná, J.A., 63-432).
Al interpretar cualquier contrato, la investigación debe dirigirse especialmente a des-

cubrir la voluntad de las partes, así como las consecuencias que aquellas entendieron
debieron tener (Cámara Civil, 2º, Cap., J.A., 54-466).
En la interpretación de la declaración de voluntad contenida en un contrato, es nece-

sario investigar la voluntad real de las partes sin atenerse al sentido literal de las
expresiones empleadas, ya que aquella no se compone sólo de los términos que la
exteriorizan sino de todos esos factores externos con los cuales ha podido contar el
autor para regular el sentido exacto de su declaración (Cámara Apelativa, Mercedes,
J.A., 48-655).
Para fijar la extensión y alcance de un acto, corresponde estar a la intención que la

parte ha tenido al formularlo, si está revelada con claridad por las circunstancias que
ha mediado y la han determinado y deben prevalecer siempre aquella sobre el texto
escueto y aislado de su expresión (Cámara Civil, 2º, Cap., J.A., 19-865).
284
e) Buena fe. Los contratos deben interpretarse y cumplirse de buena fe. (Cámara 2º Civil
y Com., La Plata, J.A., 1.956-III-76), 1953-IV-107, Cámara Civil 1º (Cap., 75-51).
Conforme a lo dispuesto en los artículos 1.197 y 1.198 Código Civil, los contratos
deben ejecutarse de buena fe y obligan a lo que se entienda previsto de acuerdo a la
equidad, el uso o la ley. El interprete, al valorar las cláusulas de los contratos, debe
hacerlo con arreglo a la equidad y a la justicia, porque de lo contrario se llegaría a
amparar situaciones inmorales o contrarias a las buenas costumbres o al orden públi-
co, lo que indudablemente no es el fin querido por la ley (Cámara Civil, 2º, Cap., J.A.,
1.949-I-693).
Porque las convenciones deben interpretarse conforme a los dictados de la buena fe

los jueces pueden llegar hasta a apartarse de la letra escrita de los contratos para
asignarles un significado razonable (Just. Paz, Cap., J.A., 1.943-I-203).
Aunque no ha sido incluido expresamente en el Código civil el principio de que los

contratos deben interpretarse y cumplirse de acuerdo a los dictados de la buena fe, no
es aceptable que el pensamiento del legislador se haya apartado de la norma clásica
del artículo 1.135 C. Napoleón, lo que importaría prescindir de una de las reglas funda-
mentales de la convivencia social, fuera de que nuestro Código contiene preceptos que
son consecuencias de ese principio (Cámara Civil 1º, Cap., J.A., 61-39).
La buena fe y la equidad impiden que en un contrato se interpreten términos como la

renuncia de toda acción judicial, dejando librado el cumplimiento de aquel a la voluntad
de una de las partes (Cámara Federal, Cap., J.A., 31-446).
f) Interpretación auténtica. La constante interpretación dada por las partes a un

contrato en un largo período de tiempo, es la que mejor se ajusta al espíritu y a la
letra de la ley (Corte Suprema Nacional, J.A., 1.945-III-69).
Aún cuando no se haya establecido expresamente el lugar del cumplimiento del

contrato suscripto por correspondencia, las cartas firmadas por el deudor a requeri-
miento del acreedor prometiendo efectuar el pago en el domicilio de éste, constituye la
mejor explicación de la intención de las partes al celebrar el contrato (Corte Suprema
Nacional, J.A., 31-62).
g) Interpretación filológica. La interpretación de los contratos no procede cuando

las palabras de los contratantes son claras y conforme con las exigencias legales
respectivas (Corte Suprema Nacional, 33-709).
En la interpretación de los contratos los jueces deben atenerse a las cláusulas

expresas e inequívocas que traducen la voluntad de las partes y analizar además si
esa expresión de voluntad afecta algún principio jurídico o si por el contrario, el vínculo
creado por los interesados encuadran en el régimen legal de esa relación (Cámara Civil
1º, Cap., J.A., 51-91).
285
Si de los términos en que está concebido un contrato surge clara y expresa la
intención de los contratantes corresponde dar a las palabras el sentido usual aunque
las partes interesadas pretendan que las han empleado en otro (Cámara Com. Cap.,
J.A., 39-512).
Corresponde al juez apreciar el valor o significado de las palabras usadas en una

convención interpretándolas con arreglo al principio de que los contratos deben cum-
plirse de la manera que verosímilmente entendieron obligarse las partes, evitando de
este modo que por un juego de palabras la gente sencilla sea víctima de la mala fe de
aquellos en quienes ha confiado al redactarla (Cámara Apelativa, Mercedes, J.A., 48-655).
No corresponde interpretar cuál ha podido ser la intención de las partes sino en el

caso en que los términos de la convención sean oscuros o ambiguos (Cámara Federal
Cap., J.A., 28-54) O presenten dudas o vacíos en su redacción no bastando que se
alegue la existencia de oscuridad o lagunas si los términos de la convención son claros
y precisos (Cámara La Plata, J.A., 54-763; Cámara Apelativa, Rosario, 1.945-III-709).
Cuando la redacción de un documento es gramatical y jurídicamente confusa, es el

juez quien debe determinar su alcance frente a la plenitud jurídica con finitud lógica
(Cámara 1º Apelativa, Corrientes, J.A., 1.949-IV-596).
El hecho de que un documento presentado en juicio adolezca de fallas idiomáticas

consistentes en barbarismos de analogía y sintaxis, no autoriza al juzgado a ordenar
su traducción en forma legal; en caso de discrepar las partes sobre su significado, la
cuestión entraría en las previsiones del Código civil, artículo 218 (Cámara Com. Cap.,
J.A., 1.946-IV-822).
La palabra extranjera Royalty empleada en un contrato celebrado en nuestro idioma

por personas residentes en el país, sobre bienes e intereses argentinos y para tener
efectos en el país, debe tener interpretada según la acepción que tiene en nuestro
léxico (regalía), con prescindencia de las diversas acepciones que se le adjudiquen e
el idioma de origen; lo contrario importaría autorizar un confusionismo inadmisible en
los contratos, en cuanto se refiere al interés público que éstos puedan afectar (Cámara
Federal, Cap., J.A., 58-37).
La disposición del artículo 218, inciso 2º, C. Com., permite en general conceder
prevalencia a la expresión de una cantidad escrita en letras sobre la consignada en
guarismos (Cámara Com., Cap., J.A., 50-272).
h) Interpretación contextual. El contrato, la ley y la constitución, en cuanto pueden

tener entre sí una vinculación más o menos directa, forman un conjunto indivisible
de preceptos que deben consultarse u observarse en su integridad para llegar a la
solución del caso sometido a decisión, sea de la justicia ordinaria, federal o arbi-
tral desde que no es posible interpretar el primero sin referirlo a la ley ni ésta sin
referirlo a la Constitución. Aplicando a aquella con prescindencia de ésta, podría
llegar a conclusiones parciales, incompletas y tal vez contradictorias (Corte Su-
prema Nacional, J.A., 51-389).
286
Las cláusulas ambiguas de un contrato de obra deben interpretarse relacionándolas
con los términos predominantes de la convención (Cámara Com., Cap., J.A., 76-521).
En la interpretación de los contratos, para apreciar cuál fue la mente de las partes,
es preciso estar a lo que resulta de su texto general y no de una parte del mismo
(Cámara Civil, Cap., J.A., 1.949-IV-596). El alcance de las cláusulas no es el que
resulta de cada una de las cláusulas aisladamente sino del estudio correlacionado de
todas ellas (Cámara Civil 2º, Cap., J.A., 61-693).
Para interpretar adecuadamente cláusulas contractuales ambiguas debe consultarse

el espíritu del acuerdo, no solamente su forma; a ese fin es menester relacionar los
términos predominantes con los antecedentes y el contexto general del convenio (C.
Com., Cap., J.A., 1.943-II-502).
El testimonio del escribano que otorgó una escritura donde figura una cláusula de
sentido equívoco es hábil para contribuir a esclarecer su alcance y la intención de las
partes (C. Civil 2º, Cap., J.A. 40-174).
Para aclarar la verdadera voluntad de las partes expresada ambiguamente en la

escritura de venta de un campo, es factor utilizable en la interpretación el examen de
los términos del boleto privado en que se concertó la operación donde aquella voluntad
está expresada claramente (Cámara Civil 1º, Capital, J.A., 39-121).
i) Interpretación fáctica. La conducta de las partes observada con posterioridad a

la celebración del contrato, constituye un elemento de juicio de gran valor para
interpretar el alcance de las cláusulas del mismo (Cámara Apelativa, Rosario, J.
A., 1.958-I-10); (Cámara Nacional Apelativa Civil, Cap., Sala “A”, J.A., 1.957-III-
405; Cámara Nacional Apelativa Civil, Cap., Sala “B”, J.A., 1.57-II-154; Cámara
Com. Cap., La Plata, J.A., 1.945-I-536; Cámara 1ª Civil, Cap., J.A., 64-832; Cáma-
ra Civil 2ª, Cap., 51-961; Suprema Corte, Tucumán, J.A., 51-746).
Para conocer la intención de las partes a tiempo de celebrar el contrato, atendiendo

los hechos de las mismas, no debe darse más importancia a los “subsiguientes” que a
los simultáneos o a los anteriores que están vinculados al acuerdo de voluntad (Cáma-
ra Nacional Apelativa Com., Sala B, J.A., 1.957-I-9).
La actitud de reserva o de tolerancia aparente de uno de los contratantes, con moti-

vo de las ingerencias dadas a terceros en el curso de la operación por la otra parte, no
importa aquiescencia del primero ni supone renuncia de derechos cuando existe un
contrato que define la operación con toda claridad (Cámara Com., Cap., J.A., 22-529).
La inacción de una de las partes para conseguir la ejecución de un contrato, puede

fundar la presunción, en caso de deuda sobre la inteligencia de sus cláusulas, de que el
vínculo era insubsistente (Cámara Com., Cap., J.A., 14-243).
287
j) Principio de conservación del contrato. Contraria reglas elementales de herme-
néutica jurídica la interpretación de una cláusula contractual en el sentido de que
anula a otra anterior (Cámara Civil 1ª, Cap., J.A., 43-151).
Los actos no pueden interpretarse en forma tal que autoricen a suponer que las
partes han hecho algo inútil o abusivo (Cámara Federal, Cap., J.A., 1.945-I-35).
k) Interpretación en favor o en contra de una de las partes. Las exposiciones dudo-

sas de los contratos deben interpretarse en contra del que los redacto (Cámara
Federal, La Plata, J.A., 34-763).
En la duda sobre la interpretación de una convención debe estarse en favor del que
ha contraído la obligación o sea el deudor (Cámara Federal, Cap., J.A., 63-432 Y 29-
623; Cámara 2ª Civil y Com., La Plata, J.A., 55-306; Cámara Com., Cap., J.A., 2-280;
Cámara Criminalista y Correccional, Mendoza, J.A., 1.951-2-368).
Las deudas en la interpretación de un contrato deben resolver en favor de quien los

prestó por imponerlo así un elemental sentido de justicia y de respeto por el trabajo
humano, (Cámara Nacional Apelativa, Civil, Cap., Sala A, J.A., 1.957-III-403).
A falta de contrato escrito la duda para elucidar a nombre de quien se contrató como
lo dispone el artículo 1.490 Código civil, debe ser interpretada a favor de quien alega la
existencia de contrato, por cuanto los terceros que contratan con el mandatario sólo
deben juzgar la órbita aparente que resulta de los poderes y hasta ese punto el repre-
sentante es tal (Cámara Nacional Apelativa, Resistencia, J.A., 1.956-IV-43).
Cuando en los contratos se estipula un término prorrogable por un tiempo determi-

nado, a falta de convenio acerca de la parte a quien corresponde la facultad de prorro-
garlos puede en general interpretarse a favor de una de ellas, atendiendo a la naturale-
za del contrato y a la voluntad presunta de los contratantes (Cámara Civil 1ª, Cap.,
J.A., 58-128).
El principio de la buena fe debe aplicarse cuando sea dudoso el sentido de la decla-

ración de voluntad interpretándola como lo harían las personas correctas: por ello,
cuando se trata de establecer el significado de cláusulas penales o que conduzcan a la
pérdida de un derecho, la cuestión debe decidirse contra quien las hace valer o ha
redactado el contrato. A tal efecto, es indiferente que haya o no proceder doloso, es
decir, que una de las partes haya inducido a la otra a contratar mediante engaño, pues
en tal caso, la incorrección consiste en emplear expresiones oscuras (Cámara Apelativa,
Rosario, J.A., 1.945-IV-66).
l) Interpretación restrictiva. Las interpretaciones que tienden a limitar los dere-

chos de las personas en materia de contratación deben ser restrictivas y fundarse
en disposiciones expresas de la ley (Cámara Com., Cap., J.A., 32-364).
Toda cláusula que autorice la resolución o desistimiento del contrato debe ser inter-
pretada restrictivamente (Cámara 1ª Civil y Com., La Plata, J.A. 1.949-I-693).
288
La intención de renunciar a las responsabilidades estipuladas por incumplimiento de
un contrato no se presumen y la interpretación de los actos que induzcan a probarla
debe ser restrictiva (Cámara Civil 2ª, Cap., J.A., 23-895).
La pérdida o el cercenamiento de un derecho acordado o reconocido no puede resul-

tar de meras diferencias de cláusulas contractuales oscuras, ambiguas o deficientes o
por implicancia de textos legales interpretados aisladamente o mal concordados entre
sí, sino del texto expreso, claro y categórico del contrato o de la ley (Cámara Federal,
Cap., J.A., 50-29).
Por generales que sean los términos de un contrato, ellos no comprenden las cosas
en que las partes no han pensado, sino aquellas por las cuales entendió convenir
(Cámara Apelativa Civil., Sala A., J.A., 1.957-III-403).
ll) Interpretación finalista. Los contratos deben interpretarse de manera que las
partes alcance los fines económicos perseguidos, debiendo el juez colmar los
vacíos, remediar los defectos de sus declaraciones de voluntad y determinar lo
que aquellas hayan omitido (Cámara Nacional, Apelativa Paz, Sala 3º, J.A., 1.957-
I-193).
Toda decisión judicial tendiente a declarar el alcance o los efectos de una conven-
ción debe tomar como punto de partida el propósito inicial de los contratantes, porque
constituye en realidad el antecedente inequívoco para determinar la naturaleza jurídica
del acto (Cámara Com., Cap., J. A. 12-373 en nota).
m)Usos. No mediando silencio u oscuridad en las normas que voluntariamente se

han impuesto las partes para fijar los derechos y obligaciones derivadas del nego-
cio que las vincula, no cabe recurrir a los usos y costumbres para determinar su
intención (Cámara Com., Cap., 1.946-I-939).
Los usos y costumbres tienen eficacia en la interpretación de los contratos, pero no

como fuente de obligaciones (Cámara Nacional Apelativa Com., Cap., J. A., 1.953-I-
419).
En la interpretación acerca del cumplimiento de un contrato de venta de una máqui-

na, debe entenderse que la obligación del vendedor era entregar una nueva, de acuerdo
a los usos comerciales, ya que de los antecedentes no resulta que se hubiera vendido
una usada (Cámara Nacional Apelativa Com., Cap., Sala B, J.A., 1.958-II-237).
n) Calificación El nombre que le den las partes a un contrato no lo desnaturaliza

(Corte Suprema Nacional, J.A., 1-10).
La calificación jurídica de los contratos no deben ser necesariamente la que las

partes den, sino la que resulta de los hechos que el Juez debe desentrañar (Cámara
Nacional Apelativa Civil, Cap., Sala A, J.A., 1.955-II-404); (Cámara Com., Cap., J.A.,
32-373) y de las disposiciones de la ley que los define y caracteriza (Cámara Federal,
Cap., J.A., 28-373; 35-711; 41-773; 76-63).
289
o) La interpretación contractual y el recurso de inaplicabilidad de ley en la pro-
vincia de Buenos Aires. En la interpretación de la voluntad contractual (artículo
119), son soberanos los jueces de los hechos. La Suprema Corte, que no es
tribunal de tercera instancia, no puede suplantar su criterio al de aquellos para
decidir cuestiones de la naturaleza mencionada (Sup. Corte, Buenos Aires, J.A.,
65-433).
La interpretación de un contrato no compromete ninguna disposición legal y en este

punto los jueces de primera y segunda instancia gozan de una libertad de apreciación
absoluta salvo que se incurra en violación de las leyes de la prueba (Sup. Corte,
Buenos Aires, J.A., 32-736).
VII. CONCLUSIONES
El análisis efectuado nos ha impuesto de la existencia de directivas y standard

jurídicos, que emanan ya de la ley, ya del tráfico, ya de la actividad jurisprudencial.
Todas estas directivas, sanamente interpretadas y sanamente aplicadas, con crite-

rio y perspicacia y no con espíritu meramente mecánico, conjugadas con el fecundo
principio de la buena fe, deberán funcionar como reveladora de la declaración de volun-
tad de las partes y aún autorizar al juez un prudente poder moderador.
De esta suerte, las valoraciones contenidas en nuestro ordenamiento jurídico serán

también observadas en el ámbito de los negocios jurídicos bilaterales.
JURISPRUDENCIA.- La citada en el texto
BIBLIOGRAFÍA
Alconada Aramburú, C.R.S., Código de comercio anotado, t. 1, Buenos Aires, 1.954-

55.- Alsina Atienza, D. A., Efectos jurídicos de la buena fe, Talleres R.J. Rosso, Buenos
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dottrina generale delle obligazione delle legge e degli atti giuridici, Milán, 1.949.- Bibiloni,
J.A., Anteproyecto de reformas al Código civil argentino, ed. of., Guillermo Kraft, Bue-
nos Aires, 1.939-40.- Bielsa, R., Estudios de Derecho Público, III. “Derecho Constitu-
cional”, G. 19, página 484.- Carlotta, F., LA teoría del negocio jurídico.- Colagrosso, E.,
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Colin, A. et Capitant, H., Cours elémenteire de Droit civil français. 7ª ed. París, 1.931-
32.- Coutare, E.J., Estudios de Derecho procesal civil, t. 2, y Fundamentos de Derecho
procesal civil.- Danz, E., La interpretación de los negocios jurídicos, 3ª ed., Ed. Revista
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jurídica”, en Jurisprudencia Argentina, 1.950-II, sec. doct., pág. 27.- Demogue, R.,
Traité des obligations en génerale, t. 1, París, 1.923-33.- Dereux, De l’interpretation des
290
actes juridiques privés, París, 1.925.- Ennecerus, L. y Lehmann, H., Tratado de Dere-
cho civil, “Obligaciones”, trad. de Gonzáles y Alguer, t. 1, vol. 1, Ed. Bosch.- Fernández,
R.L., Código de comercio de la República Argentina. Comentado, 2ª reimpresión, ts. 1 y
2, S. de Amorrortu e Hijos, Buenos Aires, 1.951.- Gény, F., Método de interpretación y
fuentes en Derecho privado positivo, 2ª ed., Ed. Reus.- Giovene. E., en Comentario de
D’Amelio y Finzi, Libro delle obligazioni, vol. 2.- Giorgi, J., Tratado de las obligaciones
en el Derecho moderno, t. 3, Madrid, 1.929.- Jossfrand, L., Derecho Civil, trad. de S.
Cunchillos y Manterola.
291
292
DIAGRAMA DE CONTENIDOS - UNIDAD XII
Crisis del Crisis del

Contrato Contrato
Condiciones de
aplicación
Cláusulas de
exclusión
Lesión Desistimiento
EXTINCIÓN DE
LOS CONTRATOS
Rescisión Nulidad
Bilateral
Unilateral prevista
Legal
Resolución Revocación
Automático Sentido
Facultativo Primordial
Opcional Traslaticio
Histórico
293
294
UNIDAD XII
12.1. EXTINCIÓN DE LOS CONTRATOS
Los contratos se extinguen, normalmente, por el cumplimiento acordado según la

autonomía de la voluntad. Ello precisamente porque los contratos tienden a ser cumpli-
dos.
Ya vimos que los contratos deben interpretarse atendiendo al principio de que, en

definitiva, por aplicación del principio de la buena fe se entiende que las partes se
obligaron en el entendimiento y con la intención de cumplir. Lo otro, el incumplimiento,
debe entenderse que es la excepción.
Ahora bien, existen algunas vicisitudes respecto a los contratos y su cumplimiento

que deben analizarse y que se refieren a:
a) RESCISIÓN:
Acuerdo de voluntades por el cual se deja sin efecto un contrato, se denomina tam-
bién DISTRACTO. Ya que el acuerdo de voluntades puede crear un vínculo jurídico,
también puede aniquilarlo o extinguirlo.
Es una forma de extinción de los contratos que opera para el futuro y depende de
causa sobreviniente.
Se entiende que existen tres clases:
a.1. BILATERAL: Se opera a través del “distracto” (en el sentido estricto de

la palabra), o sea, un contrato en virtud del cual se deja sin efecto , sin
cumplirlo, un contrato anterior.
a.2. UNILATERAL PREVISTA: Supone que las partes hayan previsto, por
cláusula especial, que cualquiera de ellas puede dejar sin efecto el con-
trato (Es el ejemplo de la llamada “rescisión unilateral” en el caso de la
nueva Ley de Locaciones Urbanas 23.901, mal llamada porque no hay
rescisión unilateral ya que se acordó la cláusula o se sometieron a ella
las partes, lo que ocurre es que una de las partes es la que está facultada
para hacerla valer, pero hubo un acuerdo previo entre ellas).
a.3. LEGAL: es la misma ley la que autoriza a una de las partes a dejar sin
efecto el contrato (ejs. 1.638, 1.767 CC).
En el supuesto del distracto o rescisión bilateral la misma fuente que da la vida al

contrato lo anula y tiene efectos para el futuro y para el pasado. Es que, el hecho de
295
rescindir o hacer un distracto implica la cesación y tiene efectos hacia el futuro porque
el contrato no existe, y hacia el pasado porque las partes deben entregarse todo lo que
con motivo del contrato anulado han recibido, hay una acción de devolución, de retro-
traer el efecto.
Cabe tener presente que todos los actos que impliquen la ineficacia de un contrato,
su frustración o su disolución tienen una sola regla de orden: los efectos respecto a
terceros son siempre hacia el futuro (ex nunc), nunca afectar a los terceros que por
regla son “res inter alios acta”.
El artículo 1.200 del Código Civil alude al distracto.
b) RESOLUCIÓN:
Es una causa de extinción bilateral y consensual. Un contrato se resuelve cuando

las dos partes se han puesto de acuerdo en que la existencia de una causa que le
sobreviene al contrato va a causar esa resolución. Una vez operado ese acontecimien-
to futuro e incierto que puede o no llegar, la condición opera unilateralmente.
Es decir, se necesita acuerdo de voluntades para la elección de la causa que va a

operar la resolución pero una vez acordada la causa que va a provocar la resolución y
como consecuencia de ello la disolución del contrato, su acontecimiento produce
unilateralmente la ruptura de la relación contractual.
El artículo 1.204 del Código Civil define la resolución. Hay acuerdo de voluntades
para determinar qué tipo de condiciones deben acontecer (obligación) y si acontecen
funcionan unilateralmente, siempre que la parte quiera hacerla valer porque es faculta-
tiva.
No es el resultado de un nuevo contrato sino que supone la extinción del contrato en

virtud de un hecho posterior a la celebración.
Este hecho puede ser imputable a la otra parte (por ejemplo el incumplimiento) o
bien extraño a la voluntad de ambas.
La resolución deja sin efecto retroactivamente el contrato porque su consecuencia

es volver las cosas al estado en que se encontraban antes de la celebración del contra-
to. Sus efectos son similares a la nulidad con la diferencia de que, el hecho que provoca
la resolución del contrato debe ser posterior a la celebración de éste y no concomitante
o posterior como en el caso de la nulidad.
A consecuencia de la resolución la extinción provocada se opera con efectos retro-

activos (ex tunc).
296
Puede darse la siguiente clasificación:
b.1. AUTOMATICA: Depende del advenimiento de una condición, se produ-

ce sin el concurso de una nueva declaración de voluntad (Condición
resolutoria).
b.2. FACULTATIVA: Exige además la producción de un evento, una declara-

ción de voluntad a favor de la resolución (Pacto comisorio).
b.3. OPCIONAL: El mismo evento es producido por la parte que pide la

resolución (pacto de retroventa).
12.2. REVOCACIÓN
A diferencia de los anteriores casos es unilateral. Es la facultad que tiene una de las
partes de provocar unilateralmente la ruptura del contrato. Es una facultad que le viene
de la ley (nunca puede ser pactada).
Importa un acto de voluntad por el cual se deja sin efecto una liberalidad. Por ello
decimos que la idea de revocación está unida (se revoca una donación, un testamento)
de liberalidad. Necesita una causa jurídica que la justifique, por ello no opera ipso jure
sino que necesita, por ejemplo, que el donante, fundado en esa causa, pida la revoca-
ción.
Deja sin efecto el contrato retroactivamente (regla legal para ambas partes). Por ello,
cuando se habla de revocación del mandato en realidad es rescisión unilateral puesto
que no tiene efectos retroactivos, (los actos realizados por el mandatario en ejercicio
de su poder son válidos, las responsabilidades que surjan es otro problema).
El término “revocación” tiene un sentido:
• Primordial: Revocar es extinguir un acto unilateral mediante otro acto

unilateral (testamento).
• Traslaticio: Se emplea con doble uso el término, ya como “rescisión” en

forma unilateral (ejemplo donación en el supuesto del artículo 1.848 Códi-
go Civil); ya como “resolución” caso del mandato “artículo 1.963 inciso
1º).
• Histórico: La emplea en este sentido el Código Civil en el artículo 961 al

referirse a la acción pauliana.
297
Actividad Nº 35
1) De los conceptos de “rescisión”; “resolución”, “revocación”.
a) Indique los efectos de cada instituto.
b) En base a los resultados de los puntos anteriores destaque semejanzas y dife-

rencias entre los tres modos de concluir los contratos.
c) Clasifique la rescisión y la resolución.
d) Indique los sentidos del término “revocación”.
2) Indique con una “V” o con una “F” según que cada una de las afirmaciones poste-
riores sea verdadera o falsa:
1. A la rescisión bilateral se la llama “distracto”. ( )
2. En la rescisión no hay acuerdo de voluntades. ( )
3. La resolución es una causal de extinción unilateral prevista. ( )
4. La resolución es una causal de extinción bilateral y contractual. ( )
5. La resolución no tiene efectos retroactivos. ( )
298
12.3. NULIDAD
Sanción prevista por la ley que priva a los contratos de sus efectos por un vicio
originario (anterior o concomitante con la celebración del contrato).
Ya hemos hablado de los contratos nulos y anulables y del problema de la conver-

sión del negocio nulo, instrumento de conservación del negocio concedido por la ley, para
atribuir una eficacia distinta reducida o en todo caso compatible, con el intento negocial.
Los contratos nulos o anulables de nulidad relativa pueden ser expurgados por con-
firmación.
Ahora bien, se discute en doctrina si la “nulidad” puede equipararse a la “inexisten-

cia”, y se discute también si esto tiene gran trascendencia práctica o simplemente es
una discusión doctrinaria.
Pero existe coincidencia en la formulación del siguiente distingo:
El contrato inexistente es un “no contrato” por faltarle la “materia” necesaria para su

perfeccionamiento; el contrato “nulo”, por el contrario reúne esa “materia” pero con
vicios o defectos.
Cabe acotar en este punto que la INOPONIBILIDAD implica un contrato eficaz entre
las partes pero que no puede serlo frente a terceros. La eficacia establecida por la ley
para proteger a terceros asume el nombre de “inoponibilidad” (por ejemplo la venta de
la cosa embargada es válida entre las partes pero inoponible al acreedor embargante;
la cesión de un crédito, válida y eficaz entre las partes por el sólo consentimiento y
entrega del título, respecto a terceros que tengan interés legitimo resulta inoponible
hasta la notificación al deudor cedido. La revocación del mandato no produce efectos
frente a terceros de buena fe que ignoraban la revocación del poder).
En aras de precisar algunos conceptos relacionados con este tema diremos que, la
PRESCRIPCION no extingue el contrato pero sí la acción derivada de él. Y la CADUCI-
DAD es causa extintiva del derecho subjetivo o potestativo por sobrevenir su hecho
impeditivo durante el término fijado por la ley o por la convención (en cambio la pres-
cripción es un medio legal de extinción de los derechos por la inacción o no ejercicio
por su titular durante el tiempo establecido por el derecho objetivo)
Es así que vemos que la prescripción no extingue el derecho en sí porque éste

subsiste como obligación natural, sino la acción. En cambio, la caducidad implica la
extinción del derecho subjetivo o prerrogativa jurídica. La prescripción sólo podría
hacérsela valer -en principio- como excepción. Son distintos las valoraciones e intere-
ses socio-económicos que se tienen en cuenta para declarar producida una caducidad
o sobrevenida una suscripción. Un ejemplo de caducidad sería el pacto de retroventa
estipulado legalmente en tres años. Caducidad y prescripción -entonces- se diferen-
cian en efectos y régimen legal además de la esencia jurídica de ambas instituciones.
299
12.4. DESISTIMIENTO
Es una forma de provocar la disolución contractual, es unilateral igual que la resolu-

ción pero con un detalle distintivo, existe responsabilidad, (por ejemplo el artículo 1.638
del Código Civil relativo a la locación de obra en que el dueño de la obra puede desistir
unilateralmente de la misma indemnizando al empresario todos los gastos, trabajo y
utilidad que pudiera obtener del contrato.
300
Actividad Nº 36
a) Elabore los conceptos de: “nulidad”, “inexistencia” e “inoponibilidad”.
b) ¿Qué diferencia existiría entre "contrato inexistente" y "contrato nulo"?
c) Defina: prescripción, caducidad. ¿Son iguales? ¿en caso contrario, diga en qué se
diferencian?
301
12.5.TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN
(Excesiva onerosidad sobreviniente)
Muchas veces, después de celebrado un contrato se produce una alteración profun-

da de las circunstancias, principalmente las de orden económico existentes en el mo-
mento de la celebración (por ejemplo una guerra, una profunda crisis, una inflación muy
superior a lo normal) y como consecuencia de ello -a pesar de que no es totalmente
imposible cumplir, el cumplimiento se hace sumamente gravoso para una de las partes
por lo que es de toda evidencia la justicia de reajustar las cláusulas del contrato en
caso de considerarlo subsistente.
Su origen es la cláusula del derecho romano “rebus sic stantibus” que significa que
los contratos se entienden concluidos bajo la condición tácita de que subsistan las
condiciones bajo las cuales se concretó y cuando ello no ocurre y se produce una
transformación de tales circunstancias, los jueces están autorizados a revisar el con-
trato.
No se trata de un caso fortuito porque éste implica imposibilidad y en la imprevisión

lo que hay es grave dificultad para cumplir.
En un comienzo, no habiéndose producido circunstancias de hondas convulsiones

económicas, nuestros jueces fueron un tanto reticentes en la aplicación de la imprevi-
sión. La ley 12.910 de obras públicas fue la primera que la receptó legislativamente.
12.5.1. Condiciones de aplicación
a) Que se trata de contratos bilaterales conmutativos o unilaterales, onerosos y

conmutativos. Los aleatorios no son atacables por vía de imprevisión mientras la
onerosidad sobreviniente sea la consecuencia del álea asumida, pero si es supe-
rior a dicho riesgo, la teoría de la imprevisión es aplicable.
b) Que se trate de contratos de ejecución diferida o continuada no se concibe en los

contratos instantáneos o de breve plazo.
c) Que se produzca una alteración grave del equilibrio de las prestaciones tornándo-
se una de ellas excesivamente onerosa.
d) Que la alteración grave del equilibrio de las prestaciones tornándose una de ellas
excesivamente onerosa.
e) Deben ser acontecimientos graves de carácter general o social.
f) Que el perjudicado no hubiere obrado por culpa o estuviese en mora.
302
La parte perjudicada puede pedir la resolución del contrato, no alcanzando dicha
resolución en los contratos de ejecución continuada los efectos ya cumplidos. Pero se
brinda al demandado (beneficiado con la alteración de las prestaciones) la posibilidad
de mantener la vigencia del contrato ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del
mismo, en cuyo caso el juez determinará cuáles son las prestaciones equitativas que
permitan la subsistencia del mismo.
Se trata, pues, de un “acontecimiento imprevisto en el momento de celebración del

contrato” y, de allí le viene el nombre de “teoría de la imprevisión” (pero no se trata de
que se este protegiendo o beneficiando a una persona imprevisora o a una persona que
celebra un contrato sin tomar las previsiones del caso, sino que hablamos de la imposi-
bilidad de prever las circunstancias, el acontecimiento que es futuro pero incierto).
Esta teoría deriva de una pregunta base: ¿es justo exigir el cumplimiento de obliga-
ciones con un alcance que no puede preverse y que hace extraordinariamente gravoso
su cumplimiento. La teoría de la imprevisión contesta negativamente a esta pregunta
sosteniendo que si entre la celebración del contrato y su cumplimiento acontece un
hecho imprevisto al momento de concretarse el contrato, que hace tremendamente
gravoso -oneroso- para el deudor el cumplimiento de la prestación, hay que reajustar
los términos del contrato para recuperar el equilibrio que se perdió ante ese grave
acontecimiento.
La excesiva onerosidad sobreviniente acuerda al deudor perjudicado una acción por

revisión del contrato que puede conducir a su modificación o a su resolución, siendo
susceptible de esgrimirse por vía de excepción.
De los términos de la redacción del artículo 1.198 del Código Civil algunos han
entendido que acuerda al perjudicado en manera exclusiva una acción o excepción por
resolución del contrato y que, por el contrario, la revisión sea un derecho que sólo
puede ejercer el contratante beneficiado (Llambías, Masnatta).
Otros autores (Mosset Iturraspe) dicen que los argumentos vertidos para negar la
opción al perjudicado no le parecen suficientes y si bien es cierto que la ley habla de
“resolución” únicamente no niega la revisión o modificación y, más aún, se la concede
al “beneficiado”.
Indica que la extinción del contrato por la vía de la resolución, importa un remedio
mayor que debe ser, por lógica, encerrar otro menor como es la modificación y si en un
supuesto mayor como es la lesión (artículo 954 del Código Civil) se le concede al
perjudicado la opción de demandar la “nulidad o la modificación”, conceder la resolu-
ción y negar la modificación contradice el principio superior del contrato y, por último,
no resulta aceptable ni razonable colocar al “beneficiado” como arbitro de la subsisten-
cia o extinción del contrato y negar igual derecho al perjudicado, puede éste último
tener interés en que el contrato vuelva a la equidad y no en que se extinga.
Los argumentos dados por Mosset Iturraspe son atendibles y parecen razonables,
de todos modos es de señalar que la mayoría de los autores entienden que la opción
303
está dada al beneficiario demandado por resolución y es él quien puede optar por
ofrecer el reajuste que haga volver las contraprestaciones equivalentes.
La ley habla de “resolución” y el vocablo es correcto, por cuanto la extinción se

produce ante el devenir de un hecho futuro e incierto como es la excesiva onerosidad,
y actúa con efectos retroactivos o sea ex tunc, salvo en los contratos de ejecución
continuada, en los cuales no alcanzará a los efectos ya cumplidos.
12.5.2. La cláusula de exclusión
Se discute si es válida o no lo es la cláusula por la cual las partes de un contrato

excluyen la posibilidad de accionar por revisión.
Para Llambías es incuestionable la validez de tal pacto de renuncia a la eventual

rescisión del contrato, también para Masnatta Mosset Iturraspe la admite con las si-
guientes condiciones:
- Si las partes aluden concretamente a los posibles hechos configurativos de la

excesiva onerosidad quiere decir que son previsibles y en consecuencia no es de
aplicación el artículo 1.198 del Código Civil, y la cláusula es válida.
- Si las partes aluden genéricamente a los hechos desencadenantes de la onerosidad
“cualquiera sea la causa” o bien “provenientes de cualquier hecho”, etc. o se
limitan a excluir la revisión, lisa y llanamente, no se aplicará a este contrato lo
dispuesto en la segunda parte del artículo 1.198, la cláusula de exclusión no tiene
valor alguno.
12.5.3. Depreciación monetaria
La excesiva onerosidad sobreviniente proveniente de la inflación fue motivo de im-

previsión en los términos señalados precedentemente en épocas como las del famoso
“Rodrigazo” donde los efectos de la depreciación inflacionaria fueron de un tenor que
superó la normal previsión. Con el correr del tiempo este tema se ha ido adentrando
tanto en la Argentina que se tornó previsible la inflación y hasta la hiperinflación por
cuya circunstancia no aparecía como posible solicitar la resolución de los contratos
por tal motivo.
Hoy en día, aún en momentos como el presente en que rige la Ley de Convertibilidad
que ha generado una cierta estabilidad monetaria y se ha prohibido específicamente el
cálculo de la depreciación a los fines de evitar los efectos de la inflación, no podemos
decir que resulte imprevisible un estallido económico que vuelva a hacer procedente lo
que ahora está prohibido por ley. En tal caso, no siendo imprevisible por las caracterís-
ticas económicas de nuestro país, la partes deben tomar los recaudos necesarios que
las protejan de tal eventualidad y, en caso de producirse, no implicaría un supuesto
comprendido en la teoría de la imprevisión.
304
Actividad Nº 37
a) En qué consiste la teoría de la imprevisión.
b) Detalle los requisitos de procedibilidad de esta teoría.
c) ¿Considera Ud. que la resolución por la excesiva onerosidad sobreviniente o bien

la modificación del contrato, es una opción acordada únicamente al beneficio?
¿Por qué? ¿Qué opina la doctrina?
d) Indique en qué condiciones puede acordarse la exclusión de esta teoría?
305
12.6. DIRIGISMO CONTRACTUAL - CRISIS DEL CONTRATO
Ya he adelantado al comienzo del programa que estamos en un momento en el cual

se habla mucho del tema de la crisis del contrato, referido lógicamente a que la prima-
cía total de la autonomía de la voluntad se ha dado en llamar el “dirigismo contractual”.
El Estado se vuelve, en los tiempos que corren, francamente intervencionista, diri-

giendo las negociaciones por medio de la ley o la potestad de los jueces. Así se habla
de la intervención legislativa y la judicial de este Estado que ve en el derecho un modo
de regulación de los fenómenos económicos.
Ahora bien, este nuevo rol del Estado, inspirado en la “idea social no tiene por única
finalidad la realización de una política económica sino que alienta el deseo de proteger
a los económicamente débiles y de ese modo lograr una más justa distribución de la
riqueza.
Lo característico del dirigismo es la calidad de las normas que lo componen, normas

imperativas que se imponen a los particulares sin posibilidad alguna de ser desconoci-
das o violadas.
La intervención del Estado se da por obra del legislador (leyes de emergencia, loca-
ciones urbanas, moratorias en préstamos hipotecarios) o bien por medio de los jueces
(con facultades para revisar lo acordado por las partes en los contratos invocando la
lesión, imprevisión, abuso de los derechos, etc.). Por ellos hay quienes aluden a que
los contratos han dejado de ser obra de las partes para ser de aquí en más, una obra
realizada en cooperación entre las partes y el Estado, quehacer que se inspira en una
apreciación menos individualista y más social del contrato.
Para quienes afirman y añoran una concepción liberal del contrato altamente indivi-
dualista, la que se encuentra en decadencia, afirman que tal crisis se da tanto en la
formación cuanto en los efectos del contrato y repercute en los dos grandes principios
que rigen a la institución:
a) La libertad contractual
b) La fuerza obligatoria del vínculo.
Entiende que la crisis del contrato es también crisis del derecho de propiedad y la
decadencia de ambas figuras jurídicas que se traduce en una crisis de la libertad.
No es tan así, sino que la concepción acerca del contrato responde a una nueva
concepción del derecho más atenta a la “idea social” que no implica -en modo alguno-
menoscabo o destrucción de la institución.
La crisis podrá existir en lo que respecta a los postulados o técnicas clásicas, pero
la institución en lo que se refiere a ser molde apto para satisfacer necesidades indivi-
duales, no se encuentra con crisis.
306
Así, el intervencionalismo del Estado, cuando va dirigido a restablecer el equilibrio
entre las partes y los patrimonios, sustituyendo a la igualdad jurídica por una igualdad
real, cumple un papel moralizador benefactor, distribuidor de justicia.
(Leer los fundamentos dados por la Corte Suprema de Justicia en Fallos tomo 202
página 456).
12.7. LESIÓN
Los canonistas elaboran la noción de Lesión enorme, es decir de la lesión que es

puramente objetiva, es decir, cuando existe una desigualdad de prestaciones equiva-
lentes a más de 51% por parte de una de las partes; en estos casos se hacía lugar a la
anulación d los actos que estaban sometidos a esa equivalencia de prestaciones. Pero
aquí no se tenía en cuenta el aspecto subjetivo, ni la explotación de la necesidad, la
ligereza o la inexperiencia de la otra parte; ante la simple constatación de la desigual-
dad se hacía procedente la medida. El Código Francés de 1.804 recepciona esta solu-
ción del Der. Romano. Y el Der. Europeo posterior caso en su totalidad toma, también
esta noción de lesión, pero a partir del siglo XX sufre una transformación no es ya la
simple, y la sola inequivalencia de las prestaciones lo que va a configurar la figura de la
lesión, sino que también se necesita un elemento subjetivo de una de las partes, que
se beneficia, con una de estas tres cosas:
a) La necesidad (cuando ésta es grave), de una de las partes.
b) La inexperiencia cuando ésta es realmente muy inexperta, y es asimilable a lo que

podría ser una de las personas de las que habla el artículo 144 -es decir que de ser un
pródigo, una persona que no tiene noción concreta de lo que está haciendo, etc., no es
una simple inexperiencia de los negocios de una persona cualquiera que está en su
sentido común, ni que está en perfecto ejercicio de sus facultades mentales; tiene que
ser una inexperiencia seria, salvo cuando se refiere a un tipo de negocio que la otra sí
conoce con profundidad pero si no, la inexperiencia requerida, es una inexperiencia
objetiva, es decir importante en cuanto al tipo del negocio que se celebra esta modifi-
cación aparece en el Der. Germánico y se plasma en el artículo 138 C. Alemán; y
después es elaborado con mucho más refinamiento por el Código Suizo de las obliga-
ciones (Año 1.942) que consagra ya una forma muy parecida a lo que va a ser nuestro
artículo 954. En nuestro Der. hay una nota en el artículo 943 donde Vélez Sársfield se
refiere al tema de la lesión. Vélez Sársfield, tomaba un concepto totalmente individua-
lista y no admitía la figura de la lesión, basándose en que esto implicaría hacernos
poco responsables por los actos que celebramos.
La lesión subjetiva, en cambio, exige que una de las partes se haya valido de algu-
nas de las situaciones mencionadas. En nuestro Derecho ningún tratadista hizo hinca-
pié para tratar de aplicar o de implantar la lesión objetiva. (Bibiloni recepciona la con-
cepción del Der. Germánico y se acerca mucho a la figura de la lesión subjetiva que
aporta el Código Suizo de las obligaciones; pero de ninguna manera esto quiere decir
307
que se haya dado lugar en el anteproyecto a la posibilidad de entronizar la lesión
objetiva). En ese estado de discusión, los dos principales civilistas que tenía el país,
se oponían a la adopción de esta figura; sin embargo por la obra de la jurisprudencia
que más o menos a partir del año 1.952 comenzó a hacer aplicación a través del artículo
953, que se refiere al objeto de los actos jurídicos, la teoría de la lesión subjetiva(6).
En la lesión se invierte el “onus probandi”, es decir, el cargo de la prueba queda

invertido y es a la otra parte quién decide sostener la validez del acto a la que le
corresponde probar que no ha habido abuso de la necesidad, inexperiencia o ligereza.
Finalmente se exige que los cálculos deberán hacerse según al tiempo del acto, esto es
obvio y más en nuestro país que tenemos un proceso de inflación agudo.
Otra de las exigencias es que la prestación todavía continúe siendo inequitativa al

momento de plantearse la demanda. Después, la última parte del artículo señala que
también puede plantearse subsidiariamente la posibilidad de sostener la validez del
acto, ofreciendo un reajuste. Esa posibilidad la puede hacer tanto uno como otro, si el
vendedor, por ejemplo, quisiera mantener la validez del acto, en el caso de que fuera el
comprador el perjudicado él debe ofrecer el reajuste de la prestación al contestar la
demanda y viceversa(7).
(6)Uno de los primeros casos fue un caso referido a honorarios profesionales sobre una sucesión; que
se cobraron en un acuerdo extralegal, al margen incluso del juicio, por un monto varias veces
superior al que debía ser adeudado a través de la justicia. El juez en ese caso fue el D. Borda; quien
hizo repetir el pago a los profesionales que los habrían cobrado. Otro caso fue la anulación de un
contrato de compraventa que habían celebrado unos individuos de campo con respecto a una
propiedad muy importante en Avellaneda, se había vendido la propiedad en un monto de tres
millones de pesos cuando el monto estimado al tiempo de la operación era más o menos de nueve;
entonces Borda que también fue el juez en esa oportunidad, aplicó un poco la siguiente teoría que
nace de la prescripción del Código Suizo de las obligaciones (en ese Código se hace jugar una
presunción legal de que cuando existe una marcada inequitatividad entre las prestaciones de una
y otra parte, se presume que ha habido aprovechamiento de la necesidad, ligereza o inexperiencia
de la otra parte. Borda señaló que por eso es que el objeto de esa liquidación había sido ilícito, porque
había sido contrario a la moral y a las buenas costumbres. A partir de allí la jurisprudencia empezó
a elaborar soluciones parecidas, Borda falló como camarista junto con el voto de Llambías otro
caso: un profesional que había atendido a una señora de 71 años, semiciega, en un momento dado
la convence que le transfiera la nuda propiedad a cambio de una renta vitalicia. Renta vitalicia es
un contrato aleatorio, por el cual una de las partes se compromete a dar una cuota alimentaria a la
otra parte mientras viva. La renta vitalicia pactada, era realmente risible con respecto al valor de la
propiedad transferida: si bien es cierto que la señora conservaba el usufructo; en posterioridad, dos
años después, este profesional consigue obtener el usufructo también con un aumento bastante
irrisorio de la cuota, entonces los parientes de esta mujer la convencieron de que iniciase la acción
por rescisión de ese convenio, en tal supuesto se juzgó que efectivamente había habido lesión y
objeto ilícito y se anuló por el 953. Este caso fue de los que se presentó en el tercer congreso de
Derecho Civil que se celebró en Córdoba de donde salió la propuesta concreta de la fórmula que
hoy constituye el artículo 953 del Código Civil, de allí prácticamente salió la fórmula del 954 tal como
está concebida, sin embargo hubo que esperar hasta el año 1.968 en que se sancionó esta reforma,
que elabora una fórmula muy cercana a la del Código Suizo que consagra la figura de la lesión
subjetiva, es decir no sólo se necesita que haya inequivalencia de las prestaciones sino que
además haya explotación de un estado sobre todo de necesidad. El plazo corto de prescripción, es
decir cinco años, es algo común en todas las legislaciones que admiten esta figura.
(7)En otros Códigos esta posibilidad no existe, se la da solamente al comprador o al vendedor en
nuestro Derecho, es bastante equitativo porque cualquiera puede ofrecer la posibilidad del reajuste.
308
Actividad Nº 38
a) ¿La concepción liberal del contrato se opone al dirigismo contractual?
b) ¿En qué repercute la crisis del contrato?
c) ¿A través de qué se advierte le intervencionismo estatal?
d) Elabore un concepto de “lesión subjetiva” e indique cuáles son sus requisitos de

procedencia.
e) ¿Por qué la lesión es un ejemplo de intervencionismo estatal?
309
310
FICHA DE EVAL
EVAL
ALUUACIÓN
MÓDULO 1
Sr. alumno/a:
El Instituto de Educación Abierta y a Distancia, en su constante preocupación por mejorar la

calidad de su nivel académico y sistema administrativo, solicita su importante colaboración para
responder a esta ficha de evaluación. Una vez realizada entréguela a su Tutoría en el menor
tiempo posible.
1) Marque con una cruz
MÓDULO En gran medida Medianamente Escasamente
1. Los contenidos de los módulos fueron

verdadera guía de aprendizaje (punto 5
del módulo).
2. Los contenidos proporcionados me ayu-

daron a resolver las actividades.
3. Los textos (anexos) seleccionados me

permitieron conocer más sobre cada
tema.
4. La metodología de Estudio (punto 4 del

módulo) me orientó en el aprendizaje.
5. Las indicaciones para realizar activida-

des me resultaron claras.
6. Las actividades propuestas fueron acce-

sibles.
7. Las actividades me permitieron una re-

flexión atenta sobre el contenido
8. El lenguaje empleado en cada módulo fue

accesible.
CONSULTAS A TUTORIAS SI NO
1. Fueron importantes y ayudaron resolver mis dudas y actividades.
2) Para que la próxima salga mejor... (Agregue sugerencias sobre la línea de puntos)
1.- Para mejorar este módulo se podría ................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
3) Evaluación sintética del Módulo.
.......................................................................................................................................................................................................
Evaluación: MB - B - R - I -
4) Otras sugerencias.............................................................................................................................................................
.......................................................................................................................................................................................................
311

Módulo 1 de Contratos PDF

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DERECHO CIVIL - CONTRATOS

Dr. ALFREDO GUSTAVO PUIG

Dr. GERARDO VIDES ALMONACID

Ing. MANUEL CORNEJO TORINO

Prof. CONSTANZA DIEDRICH

DELEG ADO RECTOR

Dr. OMAR CARRANZA

Programa de la asignatura ............................ 12 2.4. CONTRATOS A TÍTULOS ONEROSO

1.1. UNA DE LAS OBLIGACIONES, quizás

1.6. REQUISITOS PARA LA EXISTENCIA 3.6. CONTRATO DE PRELACIÓN .............. 90

4.8. CAPACIDAD DE LA MUJER Y 7.2 CONVERSIÓN DEL NEGOCIO

4.14. QUIEN PUEDE PEDIR LA NULIDAD 7.8 NATURALEZA JURÍDICA DEL

10.1. EXCEPCIÓN DE CUMPLIMIENTO .. 229 VI. LA CUESTIÓN EN LA

UNIDAD XI 12.3. NULIDAD ........................................... 299

DIAGRAMA DE CONTENIDOS ................. 251 12.4. DESISTIMIENTO ............................... 300

11.1. INTERPRETACIÓN DE LOS 12.5.TEORÍA DE LA IMPREVISIÓN

11.2. MATERIA ........................................... 254 12.6. DIRIGISMO CONTRACTUAL -

En el sistema de estudios en el que te encontrás pone el acento en tus capacidades,

Para lograr aquella meta, es menester manejar las herramientas de solución, y la

Corolario de lo expuesto es la riqueza que se obtiene del estudio en grupo (sea en

III. Programa de la Asignatura

UNIDAD II: NOCIÓN Y CLASIFICACIÓN

La metodología en materia de contratos. La teoría general del contrato, y la teoría del

UNIDAD III: FORMACIÓN

Formación del contrato: manifestación negocial. Modos de la manifestación negocial:

UNIDAD IV: CONTRATO PREVIOS

Contratos previos a otro futuro o definitivo. El contrato de promesa. El contrato o de

Modalidades en la formación del consentimiento. El contrato por adhesión: a) Ubica-

UNIDAD VI: VICIOS

UNIDAD VII: QUIENES PUEDEN CONTRATAR

Capacidad para contratar: principios generales. Metodología. Capacidad jurídica y

UNIDAD VIII - CONTRATACIÓN POR Y PARA OTRO

La representación o poder de obrar. Origen de la representación. Efectos de la repre-

UNIDAD IX: LA OPERACIÓN JURÍDICA

UNIDAD X: EL MOTIVO DETERMINANTE

UNIDAD XI: SOLEMNIDADES. DEMOSTRACIÓN EN JUICIO

1- La forma del contrato: concepto. Contratos formales y no formales. La conversión

UNIDAD XII: SENTIDO Y ALCANCE

UNIDAD XIII: CONSECUENCIAS, PARTES Y TERCEROS

1. Efectos de los contratos: introducción. La autonomía de la voluntad. La fuerza

UNIDAD XIV: EL VOLVER A VER. ALTERNATIVAS

1. Revisión de los contratos. Fundamentos de la revisión contractual. La excesiva

UNIDAD XV: LA SANCIÓN REPARADORA

Responsabilidad civil. Fuentes de responsabilidad. Presupuestos de la responsabili-

La excepción de incumplimiento contractual: a) noción; b) fundamento; c) naturaleza

UNIDAD XVII: VICIOS EN EL DERECHO Y EN LA COSA

Responsabilidad por evicción y vicios redhibitorios: saneamiento. Evicción: concepto

UNIDAD XVIII: OTRAS FUENTES LICITAS. LA COOPERACIÓN SIN ENCARGO

1. El cuasicontrato: antecedentes. Su noción. Críticas a la figura. Situación en el

2. La gestión de negocios ajenos: concepto. Origen romano. Fundamentación. Natu-

UNIDAD XIX: EL DESPLAZAMIENTO PATRIMONIAL INCAUSADO

Enriquecimiento sin causa: concepto. Fuente de obligaciones: diferencias con las

UNIDAD XX: COMPRAVENTA Y PERMUTA

1. Conceptos generales: concepto e importancia. Evolución; la cuestión de la trans-

a) Incapacidad de hecho: enumeración de los incapaces. Menores emancipados.

b) Incapacidad de derecho: enumeración: a) los esposos entre sí; b) padres, tutores

3. El consentimiento: aplicación de los principios generales: remisión. Las llamadas

Elementos peculiares de la compraventa

b) Venta de cosa ajena: el problema. Campo de aplicación del artículo 1329 ( el

c) Venta de cosa futura: distintos casos. Naturaleza jurídica de la venta de esperan-

d) Cosas sujetas a riesgos: condiciones de validez de esta venta.

2. El Precio: condiciones que debe reunir. Precio en dinero. Precio determinado o