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Legislação Tributária Legislação

Tributária
Fundação Biblioteca Nacional

e Negociação Imobiliária
ISBN 978-85-7638-731-2

Fundação Biblioteca Nacional


e Negociação
Imobiliária
ISBN 978-85-387-2948-8

Legislação Tributária e Negociação Imobiliária


Geraldo Jobim

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Geraldo Jobim

Legislação Tributária e Negociação Imobiliária

Edição revisada

IESDE Brasil S.A.


Curitiba
2012
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© 2007 – IESDE Brasil S.A. É proibida a reprodução, mesmo parcial, por qualquer processo, sem autorização por escrito dos autores e do deten-
tor dos direitos autorais.

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SINDICATO NACIONAL DOS EDITORES DE LIVROS, RJ
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J59L

Jobim, Geraldo.
Legislação tributária e negociação imobiliária / Geraldo Jobim. - ed. rev. - Curitiba, PR
: IESDE Brasil, 2012.
118p. : 28 cm

Inclui bibliografia
ISBN 978-85-387-2948-8

1. Dreito tributário - Brasil. 2. Direito imobiliário - Brasil. I. Título.

12-4810.
CDU: 34:351.713(81)

10.07.12 24.07.12 037258


__________________________________________________________________________________

Capa: IESDE Brasil S.A.


Imagem da capa: Shutterstock

Todos os direitos reservados.

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Sumário
Sistema Tributário Nacional | 9
Relação de Direito Público e de Direito Privado | 9
Conceitos fundamentais | 10
Espécies Tributárias | 14

Obrigação Tributária e Crédito Tributário | 17


Conceitos básicos | 17
Obrigação tributária | 19
Crédito tributário | 20
Lançamento tributário | 22

Responsabilidade tributária | 25
Responsabilidade tributária e suas características | 25
Substituição tributária | 26
Sucessão tributária | 27
Responsabilidade de terceiros | 29
Infrações tributárias | 30

Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural | 33


Competência | 33
Função | 33
Fato gerador | 34
Alíquotas | 35
Base de cálculo | 35
Contribuinte | 35
Lançamento | 37
Isenções | 37

Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações | 41


Competência | 41
Função | 41

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Fato gerador | 42
Alíquotas | 43
Contribuinte | 44
Lançamento | 44

Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana | 47


Competência | 47
Função | 47
Fato gerador | 48
Alíquotas | 49
Base de cálculo | 49
Contribuinte | 49
Lançamento | 50

Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis | 53


Competência | 53
Função | 53
Fato gerador | 54
Alíquotas | 55
Base de cálculo | 56
Contribuinte | 56
Lançamento | 57
Imunidades | 57

Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza | 59


Competência | 59
Função | 61
Fato gerador | 61
Alíquota | 62
Base de cálculo | 63
Contribuinte | 63
Lançamento | 64

Dos Negócios Jurídicos | 65


Concepção básica de Negócio Jurídico | 65
Limitações à vontade Negocial | 66
Várias classes de Negócios Jurídicos | 67
Negócios Jurídicos | 67
Da representação | 70

Dos Contratos | 73
Função Social do Contrato | 73
Condições de Validade dos Contratos | 74
Formação dos Contratos | 75

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Classificação dos contratos | 75
Extinção dos Contratos | 76

Da Compra e Venda | 81
Natureza jurídica | 81
Das espécies | 82
Das certidões | 82
Responsabilidade civil do vendedor | 84
Responsabilidade civil do comprador | 85
Das despesas | 85
Limitações da Compra e Venda | 85

Da doação | 89
Conceito e características | 89
Objeto da doação | 91
Promessa de doação | 91
Espécies de doação | 91
Restrições e revogação | 93
Revogação | 93

Da Corretagem | 95
Conceito e características | 95
Direitos e deveres do corretor | 98

Da Fiança | 101
Espécies | 102
Requisitos | 103
Limites ao valor da fiança | 103
Efeitos | 104
Extinção | 105

Da Dívida Ativa | 109


Da inscrição | 110
Da Presunção de Certeza e Liquidez | 111
Certidões Negativas | 111
Inadimplemento e defesa fiscal | 112
Certidão da Dívida Ativa | 112
Consulta Fiscal | 114

Referências | 117

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Apresentação
Este livro apresenta noções introdutórias de Direito Imobiliário, conhecimento necessário para o bom
desempenho das atividades do gestor imobiliário.

Este é o momento do curso em que você terá o primeiro contato com a matéria jurídica, por isso é de suma
importância que compreenda alguns conceitos fundamentais, para depois aprofundá-los conforme sua
necessidade. Será um estudo fácil, apesar da gama de legislações que será aplicada.

A intenção é entender porque é importante estudar alguns temas de Direito e, especialmente, do Direito
Imobiliário. Logo no início do livro, será abordada a relação entre sujeitos e coisas; em seguida, estudaremos
especificamente os fatos e atos que repercutem na vida de cada sujeito, para, então, passarmos ao estudo das
próprias coisas.

Analisaremos, também, posse e propriedade, formas de aquisição de bens imobiliários e alguns aspectos que se
relacionam com a propriedade, como os direitos de vizinhança e as formas de condomínio. Depois, serão analisados
os direitos reais, que restringem o direito de propriedade.

Em seguida, o enfoque será dado ao estudo sobre contratos – parte geral e contratos típicos – como eles se
formalizam e que requisitos e documentos são necessários para isso, pois é pelos contratos que são geradas novas
relações envolvendo sujeitos e coisas.

Finalmente, apresentaremos alguns diplomas legais modernos, cujo domínio é de extrema importância para
que aqueles que trabalham com imóveis possam desempenhar suas atividades com tranquilidade e segurança,
para, assim, atender aos anseios de cada cliente.

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Sistema Tributário
Nacional
Geraldo Jobim*
Neste capítulo, abordaremos a tributação e o sistema tributário nacional, tema que enseja grande
curiosidade. Nossa vida está repleta de situações que envolvem a tributação, desde uma compra em
um supermercado até nossos salários, todos abrangidos pela tributação. O tema apresenta questões
sempre controvertidas, tais como:
::: Por que pagamos tantos tributos?
::: Por que temos tantos tributos?
::: Como posso compreender de forma fácil a tributação que temos no Brasil?
Para uma melhor compreensão do tema aqui proposto, discutiremos a história dos tributos e
como eles estão classificados no direito brasileiro. As relações imobiliárias são as que mais sofrem im-
posições de tributos, das mais variadas espécies. Para entender um pouco melhor como os tributos são
aplicados, iniciaremos explicando as relações jurídicas.

Relação de Direito Público


e de Direito Privado
O homem, ao viver em sociedade, necessita de um sistema complexo de normas, que podem ser
de caráter moral ou de caráter jurídico. A sociedade é regida por laços que unem os indivíduos com o
fim de uma convivência harmoniosa e pacífica. Para tanto, os indivíduos se submetem às mais diferen-
tes limitações em suas vontades. As normas existem justamente para que possamos conviver e nos rela-

* Mestrando em Direitos Fundamentais na Universidade Luterana do Brasil (ULBRA/RS). Especialista em Direito Público pela Universidade
Federal do Rio Grande do Sul (UFRGS). Advogado.
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Sistema Tributário Nacional | 11

cionar. O direito está preocupado com determinadas situações sociais que a história demonstrou serem
passíveis de gerar conflitos, e, diga-se, não são poucas. O Direito regula toda uma gama de fatos sociais
que geram direitos, mas que também limitam direitos. Temos como exemplo os registros públicos, uma
legislação preocupada com a fé pública de determinados atos e que lhes dá a publicidade e a garantia
de que o negócio necessita para fazer frente aos demais membros da sociedade. A propriedade é outro
exemplo de relação jurídica de extrema relevância em que o direito protege àquele que possui uma
relação com o bem. Inúmeros são os exemplos que poderíamos trazer.
As relações jurídicas possuem duas dimensões bem distintas: uma de direito público e outra de
direito privado. As relações de direito público são aquelas em que o Estado, compreendendo este como
o ente público, seja a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios, as sociedades de economia
mista e as empresas públicas, é parte integrante. É quando o direito regula as relações que o Estado
mantém entre seus órgãos e com a sociedade. Tais relações são reguladas pelo direito de forma extre-
mamente rígida. O Estado só pode fazer o que a lei determina. Na realidade, quando nos deparamos
com o Estado, geralmente estamos falando da figura da Fazenda Pública, considerada na sua esfera
econômica.
Já as relações de direito privado são aquelas em que o interesse dos particulares, considerados
entre si, são tutelados pelo direito, admitindo, contudo, uma grande parcela de autonomia e liberdade.
Os particulares podem fazer tudo o que a lei não proíbe. Tais relações podem ser observadas nos negó-
cios imobiliários, por exemplo. A compra e venda e a locação são exemplos dessa liberdade. O direito
possui regras bem flexíveis para tais negócios, admitindo inúmeras possibilidade de realizá-los. Tanto
há liberdade em tais negócios que a locação, por exemplo, não necessita de contrato para se realizar. A
relação de locação, contudo, possui regras que regulam e amparam sob a dimensão econômica, como
a cobrança pelo inadimplemento, as responsabilidades de ambos os contratantes, mas não exige um
contrato escrito, por exemplo.
Concluindo, podemos verificar que as relações de direito público exigem uma fiel submissão à lei,
não deixando para o Estado uma margem de ação mínima. Ao contrário, o direito privado enseja aos in-
divíduos uma margem bem ampla de ação, o que em direito se chama de autonomia da vontade. A von-
tade do particular é respeitada pelo ordenamento jurídico de forma a possibilitar o desenvolvimento
natural da sociedade.

Conceitos fundamentais

Sistema Tributário Nacional


O sistema jurídico é um conjunto de normas jurídicas que se relacionam entre si de várias manei-
ras, segundo um princípio unificador, que é a norma fundamental. Já o sistema tributário é a coorde-
nação dos diferentes tributos entre si, com o sistema econômico e com os fins fiscais e extrafiscais da
tributação. A palavra Sistema, então, pode ser definida como um conjunto de partes relacionadas entre
si e interdependentes.

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12 | Sistema Tributário Nacional

Atualmente, a Constituição de 1988 rege o Sistema Tributário Nacional, estabelecendo as compe-


tências das unidades federativas e a repartição das receitas tributárias.
Até 1965 vigorava no Brasil um Sistema Tributário tripartite, que consistia na coexistência de três
sistemas tributários autônomos (Federal, Estadual e Municipal), em que cada ente federativo tinha sua
competência instituidora e exclusividade no uso do produto da arrecadação de seus tributos. A Emenda
Constitucional 18/65 criou um Sistema Tributário uno e nacional, em que se consideram conjugados os
sistemas individuais de cada nível de governo, como partes integrantes de um todo. Daí a importância
da Lei Complementar como elaboradora das normas gerais de direito tributário, definindo os tributos e
suas espécies, a definição dos fatos geradores, bases de cálculo e contribuintes.
No que diz respeito às receitas (ingressos) de natureza tributária, a Constituição optou por um sis-
tema misto de partilha de competência e de partilha do produto da arrecadação. No primeiro mecanismo
temos a competência tributária, ou seja, o poder de criar tributos outorgado à União, Estados, Distrito
Federal e Municípios. A competência engloba um amplo poder político no que tange as decisões sobre
a própria criação do tributo e sobre a amplitude da incidência.
No segundo mecanismo, o produto da arrecadação de determinados tributos não é totalmente
apropriado pelo ente que o instituiu, mas partilhado com outros entes políticos. Tem-se um regime
tributário quando as normas tributárias se impõem sem harmonia e sem ordem, com o único objetivo
de arrecadar recursos.

Objetivos da Atividade Tributária e Financeira


Devemos diferenciar o Direito Tributário do Direito Financeiro, ramo da ciência que estuda a ati-
vidade financeira do Estado (receitas, despesas, orçamento e crédito público). A utilização de tais expe-
dientes leva o Estado à consecução de seus fins, representados pelas necessidades da coletividade. O
Direito Financeiro é, portanto, o ramo da ciência jurídica que estuda a aplicação dos recursos obtidos
pelo Estado, independentemente de sua origem, que pode ser tributária ou não. É o estudo das despe-
sas públicas.

Poder de tributar
Para uma melhor compreensão do Direito Tributário, é necessário visualizar o que o passado pode
agregar ao entendimento da matéria. A origem da tributação é das épocas mais antigas.
O estudo da tributação não deixa pairar dúvidas de que a imposição coercitiva (obrigatória) dos
tributos foi a razão de muitas revoluções e transformações sociais relevantes nas sociedades. Como
exemplo disso, podemos citar a Revolução Francesa, a Independência das Colônias Americanas e, no
Brasil, a Inconfidência Mineira. Célebre foi a luta dos barões ingleses contra João Sem Terra, que em
1215 obrigaram o soberano inglês a promulgar a Carta Magna, determinando que nenhum tributo seria
criado sem o consentimento do conselho do reino.
Atualmente, o Estado está obrigado, pelos procedimentos e princípios previamente definidos nas
constituições de cada nação, a aprovar e regular a instituição de tributos por meio dos representantes

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Sistema Tributário Nacional | 13

do povo. No Brasil, o princípio da legalidade tributária está estabelecido desde a Constituição Republi-
cana de 1891, em seu artigo 72. A Constituição brasileira de 1988 traz – em seu artigo 150, inciso I – o
princípio convertido em regra, que deve ser obedecido de forma obrigatória pelo Estado e pelos legisla-
dores. Dessa forma, garante-se ao contribuinte uma maior transparência quanto à forma de imposição
dos tributos. Após essa breve introdução histórica, passaremos a examinar os conceitos de Tributos.

Competência Tributária
Competência tributária é o poder de criar tributos outorgados à União, Estados, Distrito Federal e
Municípios. A competência engloba um amplo poder político no que tange as decisões sobre a própria
criação do tributo e sobre a amplitude da incidência. Todavia, esse poder está limitado pelas normas
Constitucionais Federais e Estaduais e pelas Leis Orgânicas Municipais e Distrital, além de observado o
disposto no Código Tributário Nacional (CTN). Além disso, faz-se necessária a observância das normas
gerais de Direito Tributário, que estão estabelecidas em leis complementares, conforme o artigo 146 do
CTN.
Embora o CTN seja uma lei ordinária, porque à época não havia distinção entre leis ordinárias
e complementares, somente poderá ser alterado mediante lei complementar nas matérias que assim
dispõe a Constituição.
A lei complementar prevista na Constituição, aprovada por maioria absoluta do Congresso Nacio-
nal, considerada lei nacional, não cria tributos, tarefa das leis ordinárias do nível federativo competente,
mas tem por objeto:
::: dispor sobre conflitos de competência tributária;
::: regular as limitações constitucionais ao poder de tributar;
::: estabelecer normas gerais em matéria de legislação tributária.
O CTN tem status de lei complementar, muito embora tenha sido aprovado à época como lei ordi-
nária. Somente uma lei complementar pode modificá-lo naquelas matérias previstas pela Constituição
como privativas de leis complementares.
A competência tributária não pode ser delegada a outro ente. Todavia, conforme o artigo 7.º do
CTN, as funções de arrecadar ou fiscalizar tributos, ou de executar leis, serviços, atos ou decisões admi-
nistrativas em matéria tributária, podem ser atribuídas a pessoas jurídicas de direito público; a simples
função de arrecadar (caixa) pode ser atribuída a pessoas de direito privado.
A Constituição Federal limita o poder de tributar:
::: legalidade;
::: isonomia;
::: irretroatividade;
::: anterioridade;
::: proibição de confisco;
::: liberdade de tráfego.
A distinção entre imunidade, não incidência e isenção também é importante nas relações imobi-
liárias. Existem muitas relações imobiliárias que são beneficiadas pelas seguintes formas de dispensa:
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14 | Sistema Tributário Nacional

::: imunidade – obstáculo, decorrente de mandamento constitucional, à incidência de regra jurí-


dica de tributação. É limitação da competência tributária. Ela se apresenta também na forma
de não incidência, como no caso da incorporação de capital em uma pessoa jurídica na forma
de bens imóveis. A constituição está, então, proibindo que tal negócio jurídico seja tributado;
::: não incidência – diz respeito aos fatos que não estão abrangidos pela definição legal de hipó-
tese de incidência;
::: isenção – a exclusão por lei de parcela da hipótese de incidência. Ex: salário-família em relação
ao IR;
::: imunidade recíproca – as entidades políticas integrantes da federação não podem fazer incidir
impostos umas sobre as outras. A imunidade recíproca é uma forma de expressão do princípio
federativo, estando, por isso, protegida contra emendas, ao teor do artigo 60, parágrafo 4.º,
inciso I, da Constituição Federal. Todavia, a imunidade não se aplica ao patrimônio, à renda e
aos serviços relacionados com a exploração de atividades econômicas regidas pelas normas
aplicáveis a empreendimentos privados, em que haja contraprestação ou pagamento de pre-
ços ou tarifas pelo usuário;
::: imunidade dos templos – nenhum imposto incide sobre os templos de qualquer culto. No
conceito de templo se inclui tudo que esteja relacionado ao exercício da atividade religiosa. A
imunidade aqui prevista está ligada diretamente ao patrimônio utilizado pelo culto.

Definição legal de tributo


Tributo é uma prestação de cunho econômico que o contribuinte tem o dever de pagar. Esse
pagamento pode ser realizado por meio de alguma ação positiva, como emitir uma nota fiscal, por
exemplo, ou negativa, quando o contribuinte não pode se opor à fiscalização. Tal prestação é instituída
por lei, que define que fato será relevante para a tributação, como a transmissão causa mortis. O tributo
é obrigatório. Uma vez praticada a ação descrita em lei, o contribuinte deverá obrigatoriamente pagar
ou praticar algum ato.
A tributação está vinculada também a determinados atos a serem praticados pelos servidores
públicos vinculados ao fisco. O fisco é, na realidade, a figura da fazenda pública quando praticados os
atos de arrecadação.

Classificação dos tributos


Os tributos são classificados como fiscais, extrafiscais e parafiscais. Os tributos fiscais são aqueles
que não possuem vinculação com alguma situação concreta, são destinados à manutenção da máquina
estatal. São exemplos o IPTU e ITBI. Não possuem uma vinculação à alguma atividade de contrapres-
tação por parte do Estado. Extrafiscais são os tributos que possuem uma natureza regulatória. Temos
como exemplo o imposto de importação, a regular a balança comercial, o IOF, a regular o mercado
financeiro. Por fim, os parafiscais são os tributos que se destinam à manutenção e desenvolvimento de
certas atividades, como os conselhos profissionais.
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Espécies Tributárias

Impostos
Impostos são tributos que não possuem qualquer vinculação com atividade estatal específica.
Essa definição está no Código Tributário Nacional no seu artigo 16. Portanto, o pagamento do ITBI não
está vinculado a uma contraprestação por parte do estado.

Taxas
As taxas são tributos que estão, por força de uma norma constitucional, vinculados a uma contra-
prestação de um serviço público específico, como os emolumentos pagos nos registros públicos. Temos
como exemplos as taxas cobradas pelos registros para a realização dos seus serviços. As taxas judiciárias
são outro exemplo.

Contribuições de melhoria
As contribuições de melhoria são tributos instituídos para fazer face ao custeio de obras públicas,
decorrendo valorização imobiliária. O interessante é que o tributo será pago de forma proporcional à
valorização obtida com a obra. Aqui temos a possibilidade de o Poder Público cobrar do beneficiário da
obra pública uma participação via contribuição. Tal contribuição será cobrada sobre a valorização que o
imóvel sofrer com a obra. É o caso de construção de parques e vias públicas que valorizem o patrimônio
do contribuinte.

Empréstimos compulsórios
Os empréstimos compulsórios são tributos instituídos pelo Poder Público, aqui entendido como a
União Federal, como forma de fazer custo a despesas extraordinárias, decorrentes de guerra ou calami-
dade pública, inclusive de sua iminência. Como visto, o Empréstimo Compulsório vincula sua instituição
a casos especialíssimos, todos previamente determinados pela Constituição Federal em seu artigo 148.

Contribuições
As contribuições são espécies do gênero tributo e possuem finalidade específica, ao contrário dos
impostos. Elas podem ser interventivas – como a Cide, cobrada sobre os combustíveis – e de interesse
de categorias profissionais, como a OAB, e de custeio da Seguridade Social.

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16 | Sistema Tributário Nacional

De intervenção no domínio econômico


Tais contribuições são instituídas para que o Estado intervenha na atividade privada como forma
de dar compasso ao setor em desordem. Temos como exemplo a contribuição cobrada dos servidores
públicos para custeio de sua previdência. O Estado institui a contribuição para fazer face aos custos da
previdência pública, em razão do déficit orçamentário que atravessa. O Estado intervém na atividade
que se encontra com dificuldades. Outro exemplo é a CIDE, onde o Estado cria a contribuição como
forma de fomento à atividade.

De interesse de categoria profissional


Essas contribuições são instituídas para arrecadar fundos para uma atividade de representação
de categoria econômica ou profissional. É o caso dos conselhos profissionais. Tomemos como exemplo
a contribuição que os advogados pagam à Ordem dos Advogados do Brasil. É o que ocorre, também,
com os conselhos que regulamentam as mais variadas atividades, como de médicos, engenheiros e
outras.

Da seguridade social
As contribuições sociais servem ao custeio de toda a Seguridade Social e são recolhidas pelo INSS
e por ele administradas. A Seguridade Social é financiada por toda a sociedade e temos como exem-
plos o FGTS, PIS/PASEP, a CPMF, que têm vinculação com a seguridade social e o Fundo de Combate à
Pobreza.

Atividade
1. Verifique como está composto o sistema tributário nacional. Tente esquematizar os tributos
existentes na Constituição Federal e elabore, de forma a visualizar tal sistema. Comparar com os
demais colegas para verificar a compreensão sobre o tema. A forma esquemática é livre, podendo
haver formas diferentes.

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Ampliando conhecimentos
Recomendo o livro Manual de Direito Tributário, do professor Luiz Felipe Silveira Difini. O autor
aborda o sistema tributário nacional de forma clara e precisa, demonstrando como está estruturado
todo o corpo legislativo que compõe a tributação nacional.

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Obrigação Tributária e
Crédito Tributário
Neste capítulo, abordaremos a Obrigação Tributária. De acordo com o Dicionário Aurélio, obri-
gação é o vínculo jurídico, oriundo da lei ou de ato da vontade, que compele alguém a dar, a fazer ou
não fazer algo economicamente apreciável, em proveito de outrem. A obrigação é um vínculo que se
estabelece entre duas ou mais pessoas em razão de algo que se comprometeram a realizar. O direito
ampara os compromissos firmados entre as pessoas e lhes dá força de obrigatoriedade. No entanto,
nem todas as pessoas estão totalmente familiarizadas com esse tema e, por isso, é comum surgir as
seguintes dúvidas:
::: O que é obrigação?
::: O que faz a pessoa se obrigar?
::: De onde surge a obrigação?
Todas essas questões serão discutidas no decorrer deste capítulo. Para tanto, iniciaremos com
explicações sobre relações jurídicas e as obrigações que surgem da vontade das pessoas.

Conceitos básicos
As obrigações surgidas dos acordos de vontade geram consequências jurídicas e econômicas.
Nas relações de direito público, tais obrigações estão reguladas pela lei. Pensem nas relações imobiliá-
rias. Todas elas geram deveres às partes. Ao promitente vendedor, ao promitente comprador, ao espólio,
à doação, no caso da renda, propriedade, entre outros.
A Obrigação Tributária é, então, o vínculo estabelecido em razão da vontade que compele al-
guém a dar, a fazer ou não fazer algo. Temos a obrigação de pagar o tributo na compra e venda, por

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18 Obrigação Tributária e Crédito Tributário

exemplo. Ao ocorrer o fato “compra e venda”, a lei determina que se pague uma quantia determinada.
Temos aqui a obrigação de dar uma quantia determinada em razão de uma obrigação instituída em lei.
A lei é uma das formas de surgimento da obrigação. A obrigação tributária pode ser de fazer quando
alguém é obrigado a emitir uma nota fiscal como determinação legal, por exemplo.
A emissão da nota fiscal é uma determinação da lei. Toda vez que ocorrer a venda de uma merca-
doria determinada em lei, haverá a obrigação de alguém realizar algo, como a emissão da nota fiscal. Tal
obrigação tem como função auxiliar a arrecadação e a fiscalização do Fisco.

Fato gerador
Na linguagem jurídica, fato gerador é o fato social que está previsto na norma tributária como
relevante à imposição de um tributo. O fato gerador do Imposto sobre a Transmissão de Bens Imóveis
(ITBI) é a transferência de algum bem imóvel de um titular a outro. Quando ocorrer tal fato, nascerá, para
o Município, o direito de cobrar do promitente comprador ou do promitente vendedor, tudo conforme
determinar a lei municipal, o pagamento do tributo relativo ao negócio jurídico da compra e venda.

Hipótese de Incidência
Diferentemente do que ocorre com o fato gerador, a Hipótese de Incidência é, como diz o nome,
uma hipótese, uma suposição. Por exemplo, a lei determina que o Imposto Predial e Territorial Urbano
(IPTU) seja cobrado dos proprietários de imóveis urbanos. A hipótese, então, é ser proprietário. Portan-
to, quem for e enquanto for proprietário de um imóvel na área urbana será obrigado ao pagamento do
tributo de forma anual, seja parcelado ou não. A hipótese é a previsão de uma situação de fato. Quando
ela ocorrer, o Estado poderá cobrar o tributo relativo à ação que o contribuinte praticou.

Base de cálculo
A base de cálculo é o fenômeno econômico que é relevante para o Estado tributar. Toda relação
tributária possui uma dimensão econômica bem definida. Tal situação é o fato gerador. Os fatos sociais
que possuem um conteúdo econômico são passíveis de tributação. Portanto, a base de cálculo é o valor
ou unidade pecuniária da dívida sobre a qual irá incidir uma alíquota. Temos como exemplo o Imposto
Territorial Rural (ITR). Sua base de cálculo, segundo a lei, é o valor da terra nua tributável, ou seja, a terra
quando desconsideramos o que a ela se agrega, como o valor de construções, instalações, benfeitorias,
entre outros. O ITR possui uma tabela de alíquotas que podem ser aplicadas em relação ao grau de
utilização da terra. O ITR irá incidir, portanto, sobre a terra nua e levando em consideração o Grau de
Utilização (GU), que será de 0,03 a 20,00%.

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Obrigação Tributária e Crédito Tributário | 19

Alíquota
A alíquota é um percentual que será aplicado à base de cálculo. Tomemos como exemplo o Im-
posto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direito (ITCD). A alíquota máxi-
ma, definida em Resolução do Senado Federal, é de 8%. Cada tributo terá sua alíquota definida em lei,
segundo a determinação da Constituição Federal que assim obriga.

Obrigação tributária
A obrigação tributária é aquela relação jurídica que tem origem em uma imposição legal. A lei
define quais relações são sujeitas aos tributos. A obrigação tributária sujeita e obriga o contribuinte a
pagar uma quantia determinada em razão da prática, pelo próprio contribuinte, como no caso do IPTU,
ou pela prática pelo próprio estado, de alguma atividade, como nos empréstimos compulsórios ou nas
contribuições de melhoria. As obrigações tributárias podem ser de duas formas: principal, quando de-
termina o pagamento do tributo; ou acessória, quando determina que alguém faça ou não faça algo.

Obrigação principal
A obrigação principal nasce juntamente com o fato gerador. O sujeito pratica a ação descrita na
norma e suporta a imposição do tributo. É bom lembrar que nem sempre que praticamos o fato gerador
existirá a obrigação de pagar o tributo. É o que ocorre nas isenções e imunidades. A Obrigação Principal
tem como objeto o dever de pagar certa quantia ao fisco. Seu objeto, então, é exclusivamente o de arre-
cadação aos cofres públicos das quantias percebidas em função dos fatos geradores ocorridos.

Obrigação acessória
A obrigação acessória é uma prestação de cunho positivo ou negativo. Isto é, é a obrigação que
a lei impõe ao contribuinte para que ele faça ou se abstenha de fazer algo. É o caso da necessidade de
declarar o imposto de renda, mesmo sendo isento. A lei determina que o sujeito realize algo, sem a ne-
cessidade de efetuar qualquer pagamento. Ela não tem natureza pecuniária.
A obrigação acessória também é chamada de dever instrumental do contribuinte. Tem como fun-
ção a fiscalização e a arrecadação dos tributos, como a obrigação que tem o lojista de emitir a nota
fiscal.
Pode ocorrer, contudo, que a obrigação tributária acessória seja descumprida. Nesse caso, haverá
a imposição de uma penalidade, agora de caráter pecuniário e, portanto, com as mesmas características
da obrigação principal, uma vez que toda obrigação de pagamento é de natureza principal.

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20 Obrigação Tributária e Crédito Tributário

Crédito tributário
O crédito tributário é uma relação jurídica obrigacional por força da qual o Estado exige do con-
tribuinte o pagamento de um tributo. É por meio de um procedimento administrativo que a obrigação
Tributária irá materializar-se. Enquanto for obrigação o Estado não terá meios de cobrar seu crédito.
Somente após a realização do lançamento é que será possível efetuar a cobrança, seja espontânea, seja
judicial, pela execução fiscal. O crédito tributário nada mais é do que a materialização da obrigação
tributária.

Formas de suspensão do crédito tributário


Suspende-se o crédito tributário:
::: por moratória (dilação do prazo de pagamento);
::: pelo depósito do seu montante integral;
::: pelas reclamações e recursos, nos termos das leis reguladoras do processo tributário-adminis-
trativo;
::: pela concessão da medida liminar em mandado de segurança.
A suspensão do crédito tributário decorre, via de regra, da insatisfação do contribuinte em rela-
ção ao valor apontado pelo Fisco. Na suspensão temos o retardamento do cumprimento da obrigação.
O contribuinte, verdadeiro sujeito passivo, ao impugnar o crédito tributário, pode ver suspensa sua exi-
gibilidade. Isso significa que enquanto estiver em discussão o crédito, derivado do lançamento, uma vez
que o crédito só existe em decorrência do lançamento, não poderá o fisco exigir seu pagamento.

Formas de extinção do crédito tributário


Extingue-se o crédito tributário pelo(a):
::: pagamento;
::: compensação;
::: transação;
::: remissão;
::: prescrição e decadência;
::: convenção do depósito em renda;
::: pagamento antecipado e homologação do lançamento;
::: consignação em pagamento;
::: decisão administrativa e judicial com trânsito em julgado.

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Obrigação Tributária e Crédito Tributário | 21

O pagamento
Considerações sobre o pagamento:
::: a imposição de penalidade não ilide o pagamento integral do crédito, pois as obrigações têm
natureza distinta;
::: o pagamento de um crédito tributário não importa presunção do cumprimento de outros;
::: o pagamento é feito no domicílio do contribuinte;
::: o tempo do pagamento será de 30 dias na omissão de outro prazo. Não se aplica ao autolan-
çamento;
::: cabem juros de mora + penalidades cabíveis em caso de atraso do pagamento;
::: a forma de pagamento pode ser moeda, cheque ou vale postal;
::: a consignação em pagamento ajuizada só extingue a obrigação quando julgada procedente;
::: se o contribuinte pagar um imposto a mais ou pagar um imposto que não tem obrigação, ele
tem cinco anos para requerer a restituição (decadência). Caso tenha seu pedido indeferido,
tem dois anos para intentar ação anulatória (prescrição).

Significado de alguns termos


::: Transação – para a Administração abrir mão de direitos seus, deve haver previsão normativa,
deve haver lei que autorize a transação.
::: Remissão – é o perdão da dívida.
::: Conversão do depósito em renda – ocorre quando o devedor, depositando o valor do tributo
que acha devido na Justiça, seja vencido na ação judicial. A Administração pode converter o
depósito em renda e extinguir a obrigação.

Formas de exclusão do crédito tributário


Enquanto a extinção do crédito elimina a obrigação qualificada pelo lançamento, na exclusão, o
que desaparece é a própria obrigação tributária. Excluem o crédito tributário:
::: a isenção – decorre de lei e retira o sujeito passivo da obrigação tributária. É aplicada nos con-
tratos entre as entidades da Federação na forma de concessão de incentivos fiscais. Pode ser
ab-rogada ou revogada e não gera direito adquirido.
::: a anistia – é o perdão da falta cometida pelo contribuinte e também da penalidade imposta.
Também não gera direito adquirido e tem caráter retroativo.

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22 Obrigação Tributária e Crédito Tributário

Lançamento tributário
O lançamento é o procedimento administrativo que verifica a ocorrência do fato gerador. Após
a ocorrência do fato gerador, a autoridade administrativa ou o contribuinte irão praticar determinados
atos e apontar quem praticou o fato gerador, qual matéria está relacionada ao fato, como por exemplo
o ITR e o IPTU, irá definir o montante a ser pago, e, se for o caso, também irá aplicar a multa, em razão
do descumprimento de alguma obrigação relacionada com o tributo, como por exemplo o atraso no
pagamento.

Modalidades de lançamento
Existem três tipos de lançamentos. O primeiro é o lançamento de ofício. Nesse tipo de lançamen-
to, a participação do sujeito passivo é inexistente, uma vez que todas as providências são tomadas pelo
Fisco. Ele pode ocorrer como procedimento ordinário, quando a lei assim o determina em função da
natureza do tributo, como podemos verificar nos casos em que a lei atribui ao sujeito passivo o dever
de fazer a Declaração ou de antecipar o pagamento do tributo e ele se omite ou cumpre o seu dever
apenas em parte. O CTN enumera num único dispositivo as hipóteses de lançamento de ofício e de
revisão. São exemplos de lançamento de ofício o IPTU e o IPVA. Portanto, o lançamento de ofício ocorre
quando a lei assim o determine ou quando se verifique omissão ou erro do sujeito passivo. Já a revisão
pode ter lugar sempre que for verificado o lançamento um erro, quer imputável ao sujeito passivo, quer
à autoridade fiscal.
A segunda forma de lançamento, a declaração, é feita pelo Fisco com a colaboração do próprio
sujeito passivo ou terceiro, quando um ou outro, na forma da legislação tributária, presta à autorida-
de administrativa informações sobre a matéria de fato indispensável à sua efetivação. Ocorrido o fato
gerador do tributo, o sujeito passivo oferece à autoridade administrativa informações relativas a esse
fato gerador, dando-lhe condições para constituir o crédito tributário. Se o sujeito passivo não presta
a declaração a que está obrigado pela legislação do tributo, a autoridade administrativa tem o dever
de efetuar o lançamento de ofício, valendo-se dos meios de investigação ao seu alcance em face dessa
mesma legislação. O ITR é um exemplo de imposto por declaração.
O terceiro tipo de lançamento é pela homologação. Nele, o sujeito passivo faz antecipadamente
ao Fisco a verificação da matéria tributável e do montante devido e efetua o pagamento corresponden-
te, sob condição resolutiva de posterior homologação fiscal ou decurso do prazo. Nessa modalidade, o
contribuinte faz tudo, o fisco apenas homologa de forma expressa ou tácita (que na prática constitui a
regra). Os exemplos de lançamentos por homologação são: IR, IPI, ICMS, IE, II.
Dessa forma, no lançamento por homologação há um pagamento antecipado e um recebimento
condicional, pois o lançamento só se concretiza com a necessária homologação, que apresenta um
caráter sui generis: opera, simultaneamente, a constituição do crédito tributário – visto que, sendo o
lançamento uma atividade privativa da administração, ela só se ultima com o recolhimento prévio pelo
sujeito passivo – e a sua extinção.

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Obrigação Tributária e Crédito Tributário | 23

Atividade
1. Identifique quais relações imobiliárias eram obrigações tributárias. O Fisco irá fazer incidir um
tributo em alguns negócios imobiliários típicos. Portanto, exemplifique quais negócios geram
obrigação de pagar o tributo, apresentando, inclusive, as obrigações acessórias.

Ampliando conhecimentos
Sobre obrigação tributária, recomendo o livro Curso de Direito Tributário, do professor Alexandre
Rossato da Silva Ávila. Nesse livro ele aborda a obrigação tributária de forma clara e precisa, incluindo
algumas observações sobre as obrigações incidentes nas relações imobiliárias.

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Responsabilidade
tributária
Neste capítulo, estudaremos a responsabilidade tributária. Para tanto, devemos observar primeira-
mente a natureza dos serviços públicos, que se entendem regulares, contínuos, insuscetíveis de cessa-
ção ou interrupção. Os tributos são destinados a mantê-los e devem ser arrecadados por meios expedi-
tos, simples e econômicos.
A comodidade administrativa levou o Direito Fiscal a socorrer-se de vários expedientes para esse
fim, entre eles, a transferência da responsabilidade pela dívida tributária de contribuinte para os om-
bros de terceiros.

Responsabilidade tributária e suas características


O artigo 128, seguindo exemplos de vários países civilizados, acolhe, genericamente, o que já
dispunha o Direito brasileiro em disposições esparsas. A lei – e só ela, de modo expresso – pode respon-
sabilizar pelo contribuinte outra pessoa, desde que vinculada ao fato gerador da obrigação tributária.
Poderá fazê-lo excluindo o contribuinte, ou atribuindo a este, supletivamente, o cumprimento
total ou parcial. Isso fica à disposição do legislador competente para a decretação do tributo. Esses ter-
ceiros são os responsáveis de que trata ainda o artigo 121, parágrafo único, inciso II, do CTN. Se a lei da
pessoa jurídica de Direito Interno, competente para decretar o imposto, exclui o contribuinte, não há a
solidariedade do artigo 124, inciso II, do CTN.
Esses casos de responsabilidade tributária são principalmente os de sucessão (artigos 129 a 133)
e aqueles em que um terceiro interveio em atos do contribuinte, como representante legal dele (artigos
134 e 135) ou como seu agente ou instrumento jurídico (artigos 135 a 138).
O Código Tributário Nacional mostra os dois tipos de sujeito passivo, artigo 121, in verbis:
Art. 121. Sujeito passivo da obrigação principal é a pessoa obrigada ao pagamento de tributo ou penalidade pecuni-
ária.

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26 Responsabilidade tributária

Parágrafo único. O sujeito passivo da obrigação principal diz-se:


I - contribuinte, quando tenha relação pessoal e direta com a situação que constitua o respectivo fato gerador;
II- responsável, quando, sem revestir a condição de contribuinte, sua obrigação decorra de disposição expressa de lei.

Nesse artigo, o legislador já deixa entrever o que ele entende por responsável.
O artigo 128 do CTN (reproduzido a seguir) dá uma visão mais explícita da responsabilidade tri-
butária. Nele consta que a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito tributário
à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do
contribuinte ou reduzindo-a a um caráter supletivo. É importante notar que o responsável é um terceiro
em relação ao contribuinte, mas não alheio ao fato gerador. A substituição tributária se dá quando a lei
exclui a responsabilidade do contribuinte.
Estar “vinculado ao fato gerador” compreende tanto a vinculação de fato quanto a de direito.
Contribuinte de direito é aquele que o CTN designa como sujeito passivo da obrigação principal por ser
ele que, juridicamente, responde pelas obrigações perante o Fisco.
O sujeito passivo indireto (o responsável tributário), apresenta duas modalidades distintas: a
substituição e a transferência. A substituição se verifica quando a obrigação tributária surge desde logo
contra a pessoa diferente daquela que esteja em relação econômica direta com o ato, fato ou negócio
tributado. A própria lei substitui o sujeito passivo direto por outro indireto. É o caso do imposto de renda
na fonte sobre capitalização de reservas de sociedade. O beneficiário da capitalização é o acionista ou
sócio e, no entanto, o ônus tributário recai sobre a sociedade porque a lei a escolheu como substituta
do contribuinte.
A transferência se dá quando a legislação tributária já designa o sujeito passivo como a pessoa
que obteve vantagem econômica com a realização do ato ou negócio, ou com o acontecimento do
fato determinante da tributação e, em face de acontecimento superveniente, a obrigação se translada
para pessoa diferente. A transferência se manifesta de três formas diferentes: por solidariedade, por
sucessão e por responsabilidade. Por exemplo, Antônio é o contribuinte e a lei diz que Pedro tem res-
ponsabilidade pela satisfação do tributo. Se Antônio não pagar ou pagar apenas uma parte do tributo,
Pedro será chamado ao pagamento total ou parcial do tributo, no montante suficiente para satisfazê-lo.
A responsabilidade só se transfere a terceiros por força de disposição expressa da lei específica ao
tributo, não bastando, para que ocorra a transferência, a alegação de que o CTN já a consagra. O CTN
apenas aponta caminhos legítimos ao legislador, pois suas regras não se bastam nesse assunto para
terem aplicação, diante do silêncio da legislação específica ao tributo.

Substituição tributária
O artigo 128 do CTN expressa o seguinte, in verbis:
Art. 128. Sem prejuízo do disposto neste capítulo, a lei pode atribuir de modo expresso a responsabilidade pelo crédito
tributário à terceira pessoa, vinculada ao fato gerador da respectiva obrigação, excluindo a responsabilidade do contri-
buinte ou atribuindo-lhe a este em caráter supletivo do cumprimento total ou parcial da referida obrigação.

Esse artigo não é apenas de solidariedade, mas de responsabilidade por substituição. As pessoas
indicadas no artigo 135 passam a ser os responsáveis em vez do contribuinte.

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Responsabilidade tributária | 27

A substituição tributária ocorre quando a lei determina que um terceiro, vinculado ao fato gera-
dor, fica obrigado ao pagamento do tributo pelo contribuinte. Temos como exemplo de tal situação o
caso das cervejas, em que o produtor está obrigado ao pagamento do tributo na saída da mercadoria
da fábrica. Tal situação auxilia o Fisco na fiscalização e arrecadação do tributo. É mais razoável fiscalizar
o produtor do que os inúmeros estabelecimentos que comercializam as bebidas.

Sucessão tributária
O artigo 130 cuida da sucessão real, isto é, da responsabilidade dos adquirentes de imóveis. Trata
de uma responsabilidade vinculada aos tributos imobiliários. O responsável passa a ser o novo proprie-
tário do imóvel. Essa estipulação só deixa de vigorar na hipótese de ter havido apresentação da prova de
sua quitação por parte do alienante.
Art. 130. Os créditos tributários relativos a impostos cujo fato gerador seja a propriedade, o domínio útil ou a posse de
bens imóveis, e bem assim os relativos a taxas pela prestação de serviços referentes a tais bens, ou a contribuições de
melhoria, sub-rogam-se na pessoa dos respectivos adquirentes, salvo quando conste do título a prova de sua quita-
ção.
Parágrafo único. No caso de arrematação em hasta pública, a sub-rogação ocorre sobre o respectivo preço.

Face a esse artigo, é aconselhável sempre que o adquirente de um imóvel se muna de certidões
negativas por ocasião da compra de imóveis, procurando, com a providência elidir sua responsabilidade
por tributos calcados em imóveis que adquira. Deverá providenciar, também, a transcrição dessas pro-
vas de quitação no título de transmissão.
Art. 131. São pessoalmente responsáveis:
I - o adquirente ou remitente, pelos tributos relativos aos bens adquiridos ou remidos;
II - o sucessor a qualquer título e o cônjuge meeiro, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da partilha ou adju-
dicação, limitada esta responsabilidade ao montante do quinhão, do legado ou da meação;
III - o espólio, pelos tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.

O artigo 131 disciplina as responsabilidades pessoais, prevendo três hipóteses: a primeira delas
é a do adquirente ou remitente pelos tributos adquiridos ou remidos. O remitente, de que fala o artigo,
é aquele que pratica a remição, que consiste no ato de resgato de uma dívida pelo devedor ou interes-
sado. Quem na verdade adquire ou pratica remição deve ter a cautela de saber se o bem está com os
impostos em dia. Caso contrário, mercê do fato de estar adquirindo o seu domínio e mercê do disposto
no artigo 131, inciso I, estará ele onerado com os impostos que recaíam sobre o objeto da transação.
No caso do inciso II, há necessidade de que ocorra a morte do contribuinte. Só ficam pessoalmen-
te responsáveis os sucessores. Não importa a que título se dê essa sucessão. O sucessor é o herdeiro
ou legatário. A lei refere-se à sucessão causa mortis, pois a responsabilidade está limitada aos “tributos
devidos pelo de cujus” e às forças do quinhão ou meação do cônjuge supérstite.
Na prática, iniciado o inventário dos bens deixados pelo de cujus, o juiz oficia às repartições inte-
ressadas, da União, Estado ou Município e, em certos casos, às autarquias e empresas públicas para que
comuniquem os débitos do inventariado. Isso assegura o pagamento antes ou até a partilha. Se não
forem liquidados, os débitos serão reclamáveis dos sucessores – herdeiros ou legatários – e do cônjuge
meeiro.

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28 Responsabilidade tributária

O inciso III do artigo 131 fixa a responsabilidade do espólio. Deixa certo, no entanto, que essa
responsabilidade cobre os tributos devidos pelo de cujus até a data da abertura da sucessão.
Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em
outra é responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas,
transformadas ou incorporadas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo aplica-se aos casos de extinção de pessoas jurídicas de direito privado, quando
a exploração da respectiva atividade seja continuada por qualquer sócio remanescente, ou seu espólio, sob a mesma
ou outra razão social, ou sob firma individual.

O dispositivo abrange as modificações jurídicas das empresas formadoras da nova ou que as ab-
sorveram na empresa preexistente. A antiga desaparece juridicamente amalgamada na nova ou na pre-
existente. Em consequência, a regra, em nossa opinião, não é de aplicar-se salvo lei expressa à aquisição
do chamado “controle acionário” de uma sociedade anônima por outra ou por uma empresa de tipo
diferente. Nesse caso, sobrevive juridicamente a sociedade anônima cuja maioria de ações, passando à
propriedade de outra empresa, é por ela praticamente dominada.
Se desaparece a personalidade legal da pessoa jurídica de Direito Privado – por distrato, disso-
lução ou outra causa jurídica –, mas seus negócios, não obstante, prosseguem na exploração exercida
por sócio remanescente ou seu espólio, ainda que sob outra razão social ou firma, mesmo individual,
o continuador responde pelos tributos devidos na empresa dissolvida ou pelo de cujus. A unidade
econômica criada sobrevive, respondendo o ativo ou o cabedal pelas obrigações, para com o Fisco. Já
era princípio pacífico nas legislações federal e local anterior ao CTN.
Devemos definir alguns institutos como fusão, transformação e incorporação:
::: Fusão – reunião de duas ou mais pessoas jurídicas em uma nova;
::: Transformação – mudança das características da pessoa jurídica originalmente existente;
::: Incorporação de outra ou em outra – a incorporadora já existe e a incorporada também, desa-
parecendo uma delas para integrar a que permanece existente.
::: Cisão (art. 229) – operação pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para
uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a com-
panhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se
parcial à versão.
Art. 133. A pessoa natural ou jurídica de direito privado que adquirir de outra, por qualquer título, fundo de comércio
ou estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou outra
razão social ou sob firma ou nome individual, responde pelos tributos, relativos ao fundo ou estabelecimento adquiri-
do, devidos até a data do ato:
I – integralmente, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou atividade;
II – subsidiariamente com o alienante, se este prosseguir na exploração ou iniciar dentro de 6 (seis) meses, a contar da
data da alienação, nova atividade no mesmo ou em outro ramo de comércio, indústria ou profissão.

Nesse artigo, o legislador estipulou dois graus de responsabilidade: integralmente, quando o alie-
nante cessa a atividade cedida, ou seja, se o alienante cessar a exploração do comércio, indústria ou ativi-
dades; e subsidiariamente, com o alienante, no caso dele prosseguir com a exploração, mesmo que tenha
momentaneamente cessado a atividade, desde que essa cessação não seja superior a seis meses.
Na Economia, e mesmo no Direito, empresa é a firma, individual ou coletiva, que explora co-
mércio ou indústria ou atividade profissional com o intento de lucro ou remuneração. A empresa
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Responsabilidade tributária | 29

pode ter uma ou mais unidades de operação, cada uma das quais é um estabelecimento (a fábrica,
o depósito, o escritório da matriz, as filiais, entre outros). O conjunto de bens da empresa ou do pro-
fissional constitui seu fundo de comércio: a instalação, os móveis, máquinas e utensílios, a posse do
imóvel, se não é próprio, as dívidas ativas, o acervo de mercadorias acabadas ou matérias-primas,
enfim, tudo quanto empregado na exploração, constituindo um bem composto, universalidade de coi-
sas.
Se alguém alienar a empresa, seu fundo de comércio ou apenas um estabelecimento da em-
presa e o adquirente continuar a respectiva exploração, sob a mesma ou diversa razão social ou sob
firma ou nome individual, fica responsável o último pelos tributos do primeiro, devidos até a data da
alienação, e que incidiam sobre quaisquer daquelas universalidades de coisas.
O primeiro inciso leva a crer que o legislador liberou a alienante se ele se retira da atividade,
mesmo que tenha bens suficientes para pagar seu débito, deixando ao adquirente a ação regressiva
pelo que vier a pagar por ele. Entretando, não é dessa forma. Se o adquirente perde, fisicamente ou
economicamente, o acervo que adquiriu, o alienante poderá ser chamado administrativa ou judi-
cialmente a satisfazer quanto devia ao erário, ainda que nenhuma atividade esteja exercendo. Não
poderia estar na cogitação do legislador desonerar o homem de negócios que destes se retirasse para
viver de rendas ou mesmo consumir seu patrimônio.

Responsabilidade de terceiros
A responsabilidade de terceiros está determinada nos artigos 134 e 135 do CTN. Neles, o legisla-
dor tem a intenção de depositar nas mãos de uma terceira pessoa, vinculada ao fato gerador, a respon-
sabilidade pelo crédito tributário, exigindo para tanto os seguintes elementos, de acordo com Bastos
(1992, p. 203):
a) intervenção de terceiro no ato;
b) ocorrência de alguma omissão cuja responsabilidade seja atribuída ao terceiro;
c) impossibilidade de o Fisco cobrar o crédito tributário do próprio contribuinte.
Art. 134. Nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da obrigação principal pelo contribuinte, respon-
dem solidariamente com este nos atos em que intervierem ou pelas omissões de que forem responsáveis:
I - os pais, pelos tributos devidos por seus filhos menores;
II - os tutores e curadores, pelos tributos devidos por seus tutelados ou curatelados;
III - os administradores de bens de terceiros, pelos tributos devidos por estes;
IV - o inventariante, pelos tributos devidos pelo espólio;
V - o síndico e o comissário, pelos tributos devidos pela massa falida ou pelo concordatário;
VI - os tabeliães, escrivães e demais serventuários de ofício, pelos tributos devidos sobre os atos praticados por eles,
ou perante eles, em razão do seu ofício;
VII - os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas.
Parágrafo único. O disposto neste artigo só se aplica, em matéria de penalidades, às de caráter moratório.

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30 Responsabilidade tributária

O parágrafo único deixa claro que, encoberta pelo instituto da solidariedade, esconde-se a pro-
vidência sancionatória, sendo que esta responsabilidade por penalidade limita-se às de caráter mora-
tório.
A solidariedade só se estabelece nos casos de impossibilidade de exigência do cumprimento da
obrigação principal por parte do contribuinte, se tais pessoas responsabilizadas intervierem nos atos
tributados ou cometerem omissões de deveres que lhes incumbiam segundo a lei fiscal. O dispositivo
repousa na presunção de que as pessoas nele indicadas empregarão o máximo de sua diligência para
uma atitude leal em relação ao Fisco nas declarações, informações, pagamento de tributos, a impossi-
bilidade, naturalmente econômica, de o contribuinte satisfazer seu débito e a participação do terceiro
(pai, tutor ou outro) nos atos tributados ou nas omissões verificadas. Além desses requisitos há de existir
essa relação de causa e efeito.
As pessoas responsáveis pagarão solidariamente não só tributo, mas os juros de mora e mais a multa
de caráter estritamente moratório. Não pagarão as multas de dolo do contribuinte, mas do terceiro sim.
A responsabilidade por excesso de poderes ou infração contratual está no artigo 135, que traz
outra hipótese de vinculação do terceiro, que representa o contribuinte ou lhe serve de instrumento
jurídico: a atuação com excesso de poderes ou infração de lei, cláusulas ou estatutos.

Infrações tributárias
Diferentemente do Direito Penal, ao CTN é indiferente a intenção do agente, seja contribuinte, res-
ponsável, entre outros, salvo quando disposição legal determine o contrário (BALEEIRO, 2003, p. 758).
A infração fiscal é formal. O legislador, além de não indagar da intenção do agente, salvo dispo-
sição em lei, também não se detém diante da natureza e extensão dos efeitos.
Art. 136. Salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da
intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato.

Embora não seja claro o final do artigo 136, o legislador quis dizer que “realizados em pequena
intensidade ou não realizados os efeitos do ato, como o risco para o erário ou a possibilidade de sone-
gação, a infração se reputa consumada pela ocorrência do pressuposto de fato da lei” (BALEEIRO, 2003,
p. 758).
O artigo 136 significa que
[...] a violação da lei tributária pode até não determinar prejuízo para a Fazenda e, ainda assim, ser possível se afirmar
a responsabilidade pela infração. É o que acontece, normalmente, quando há inobservância da forma pela qual deva
ser cumprida determinada obrigação tributária: há prática do ato, até de recolhimento de tributo, elidindo-se qualquer
prejuízo para a Fazenda; no entanto, a exigência legal não foi observada tal como está prescrita. (FANUCCHI, 1971,
p. 259)

Por exemplo, a cada saída de produto de estabelecimento fabril deverá ser extraída nota fiscal
que o acompanhe. Quando não há extração da nota e, no entanto, o contribuinte escritura essa saída
e o imposto que incide sobre o produto, procede ao recolhimento do imposto, extinguindo o crédito
tributário. Restará, ainda, uma falha simples: a falta de nota fiscal. Houve aí uma infração e por ela o
omisso responderá. Nesse exemplo não houve dolo, o contribuinte não obteve nenhuma vantagem.

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Responsabilidade tributária | 31

A natureza e a extensão do ato são de molde a justificar até a inexistência de penalização. No entanto,
apesar desses detalhes, subsiste a responsabilidade do omisso.
O artigo 137 do CTN aponta casos em que a responsabilidade é pessoal do agente, sem o envol-
vimento do contribuinte ou do terceiro responsável, que são:
::: quando a falta constitui, simultaneamente, crime ou contravenção penal, além de infração
tributária;
::: quando fica configurado um dolo específico elementar;
::: naqueles casos em que os mandantes, representados, proponentes ou empregadores se tor-
nam as próprias vítimas.
Art. 137. A responsabilidade é pessoal ao agente:
I - quanto às infrações conceituadas por lei como crimes ou contravenções, salvo quando praticadas no exercício regu-
lar de administração, mandato, função, cargo ou emprego, ou no cumprimento de ordem expressa emitida por quem
de direito;
II - quanto às infrações em cuja definição o dolo específico do agente seja elementar;
III - quanto às infrações que decorram direta e exclusivamente de dolo específico:
a) das pessoas referidas no art. 134, contra aquelas por quem respondem;
b) dos mandatários, prepostos ou empregados, contra seus mandantes, preponentes ou empregadores;
c) dos diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado, contra estas.

Exclusão da responsabilidade pela confissão, artigo 138 da CTN:


Art. 138. A responsabilidade é excluída pela denúncia espontânea da infração, acompanhada, se for o caso, do paga-
mento do tributo devido e dos juros de mora, ou do depósito da importância arbitrada pela autoridade administrativa,
quando o montante do tributo dependa de apuração.
Parágrafo único. Não se considera espontânea a denúncia apresentada após o início de qualquer procedimento admi-
nistrativo ou medida de fiscalização, relacionados com a infração.

Sobre esse artigo, Baleeiro (2003, p. 764) afirma que


Libera-se o contribuinte ou o responsável e, ainda mais, representante de quaisquer deles, pela denúncia espontânea
da infração acompanhada, se couber no caso, do pagamento do tributo e juros moratórios, devendo segurar o Fisco
com depósito arbitrado pela autoridade se o quantum da obrigação fiscal ainda depender de apuração.

A disposição, até certo ponto, equipara-se ao artigo 15 do Código Penal: “o agente que, volun-
tariamente, desiste de prosseguir na execução ou impede que o resultado se produza, só responde
pelos atos já praticados”. Porém, a norma penal é mais benigna, pois a espontaneidade que o pará-
grafo único do artigo 138 se refere só pode ser antes de qualquer procedimento administrativo ou
medida de fiscalização, relacionada com a infração.
De acordo com Machado (2004, p. 161):
A denúncia espontânea da infração, nos termos do artigo 138, da CTN, exclui qualquer penalidade, inclusive a multa
de mora. Os juros podem ser exigidos com o nome de multa de mora. O que pode ser exigido é o pagamento de certa
quantidade a título de indenização pela mora, quer tenha esta o nome de juros, ou de multa. O rótulo é de nenhuma
importância.

Não se admite, porém, a exigência de multa de natureza punitiva.

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32 Responsabilidade tributária

Atividade
1. Enumere as formas de responsabilidade, verificando, segundo o Código Tributário Nacional, suas
principais características.

Ampliando conhecimentos
Indico, para este tema, o livro Direito Tributário Brasileiro, de Aliomar Baleeiro, por ser o mais com-
pleto e referir-se, em muitas passagens, às relações imobiliárias como meio de exemplificar as formas
de responsabilidade existentes.

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Imposto sobre a Propriedade
Territorial Rural
Neste capítulo, iniciaremos o estudo dos tributos em espécie, começando pelo Imposto Territorial
Rural (ITR), tributo que incide sobre a propriedade territorial rural.

Competência
O ITR é de competência da União Federal segundo o artigo 153, inciso VI, da Constituição Federal.
A constituição, portanto, estabelece critérios para sua instituição bem como os casos de imunidade. As
normas gerais atinentes ao imposto estão estabelecidas nos artigos 29 e seguintes do Código Tributário
Nacional. A Lei 9.393/96 instituiu o ITR. A regulamentação relativa à fiscalização, à arrecadação e à admi-
nistração está prevista no Decreto 4382/92.

Função
O ITR, atualmente, possui uma função predominantemente extrafiscal, funcionando este impos-
to como instrumento auxiliar sobre o disciplinamento da propriedade rural. Contudo, o produto da
arrecadação desse tributo pertence ao município. A União Federal detém a titularidade da cobrança do
imposto como um elemento de execução de políticas públicas bem definidas.
O combate dos latifúndios improdutivos é o objetivo de tal tributo. Nesse sentido, tem o ITR alíquo-
tas progressivas, aumentando sua incidência de acordo com a área produtiva e o grau de utilização.

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34 Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural

Fato gerador
O fato gerador da obrigação ocorre no primeiro dia de janeiro de cada ano. Nessa data, a situação
necessária e suficiente para o surgimento da obrigação tributária (a titularidade do imóvel) é verificada.
Caso a titularidade do imóvel seja modificada no decorrer do ano, não haverá qualquer implicação so-
bre a obrigação tributária, não ensejando, portanto, nova imposição.
O fato gerador da imposição tributária é a propriedade, o domínio útil e a posse do imóvel. A pro-
priedade é o mais amplo dos direitos reais, pois envolve a faculdade de usar, gozar, dispor da coisa e o
direito de reavê-la do poder de quem quer que injustamente a possua ou a detenha.
A palavra territorial é um adjetivo que designa o que é relativo a território, sendo este uma exten-
são de terra. A terra nua é o objeto da tributação. Rural é adjetivo do que é próprio do campo, em opo-
sição ao que é próprio da cidade. Imóvel rural é o que se situa no campo, na zona rural. O critério para
distinguir o imóvel rural do urbano é o da localização e não o da destinação. É relevante para a análise
do caso o plano diretor do Município, devendo-se ainda contrastar com os requisitos necessários para a
definição de zona urbana, conforme a legislação pertinente ao IPTU.
Para efeito de ITR, o imóvel deve estar localizado fora da área urbana do município. Somente os
terrenos ou a nua propriedade devem ser tributados pelo imposto. É fato gerador a propriedade do
imóvel por natureza, entendido como o solo, com sua superfície, os acessórios e adjacências naturais,
compreendendo as árvores e frutos pendentes.
Considera-se imóvel rural aquele que se destina à exploração agrícola, pecuária, extrativa vegetal
ou agroindustrial e que tiver área superior a um hectare. O ITR e o IPTU se excluem mutuamente.
O texto constitucional estabelece critérios para a instituição do ITR, possibilitando a chamada
progressividade, que se dá à medida que aumenta a base de cálculo, como a utilização extrafiscal do
imposto de forma que seja mais onerado o proprietário que não dê a devida utilização ao imóvel rural
ou só produza em parte do bem ou que produza com baixo rendimento.
Estão imunes ao imposto as pequenas glebas rurais, tudo conforme a Constituição Federal. Para
o efeito legal, pequenas glebas rurais são os imóveis com área entre 30 e 100ha, dependendo da sua
localização no território nacional.
Uma novidade trazida pela Emenda Constitucional 42/2003 é a possibilidade de o imposto ser
recolhido e fiscalizado pelo Município onde o imóvel se encontra, tudo isso na dependência de lei es-
pecífica. Nesse caso, temos que o Município, por meio de delegação da União, poderá fiscalizar, lançar
e arrecadar o imposto, desde que aceite tal função. Quanto à repartição da receita do ITR, caberá ao
Município 50% de sua arrecadação. Se o Município optar pela fiscalização e cobrança, a totalidade da
receita lhe caberá.
Dessa forma, o ITR continua a ser instituído pela União, por lei federal, mas poderá ter como su-
jeito ativo o Município, mediante opção dele, na forma da lei federal, hipótese em que o Município será
titular da imposição tributária. Sendo o imposto de competência da União e optando o Município por
sua fiscalização e cobrança, teremos discussões acerca da titularidade do imposto nos casos em que o
imóvel encontra-se em mais de um município. Se a extensão do imóvel ultrapassar o território munici-
pal, o ITR será enquadrado, então, onde estiver localizada sua sede e, se esta não existir, será no municí-
pio onde estiver sua maior extensão.

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Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural | 35

Alíquotas
A alíquota varia de 0,03% a 20% em função da área do imóvel e do grau de utilização, nos termos
da Lei 9.393/93. Um dado importante é o crescimento da alíquota à medida que diminui a área pro-
dutiva, tudo isso em relação à área total do imóvel, ou seja, quanto maior a área e menor a produção,
maior será a alíquota aplicada ao caso. A progressividade chega a tal ponto que poderá gerar um efeito
confiscatório sobre a terra. Imaginemos, por exemplo, uma área de 5 000 hectares. A alíquota poderá
chegar a 20% sobre o valor fundiário. Quanto menos produzir o proprietário ou possuidor, maior será o
valor tributado, podendo chegar, ao final de cinco anos, a ser confiscada a terra em razão do valor dos
tributos pagos até então.

Base de cálculo
A base de cálculo do tributo é o valor fundiário (valor da terra nua, sem qualquer benfeitoria),
considerado como a diferença entre o valor venal do bem, inclusive com as benfeitorias, e o valor dos
bens incorporados. Contudo, o valor do imposto poderá ser reduzido em 90%, para estímulo fiscal em
razão do grau de utilização da terra e a eficiência da exploração.
Para a verificação do tributo a ser pago, devemos apurar o valor aplicando-se sobre o valor da ter-
ra nua tributável a alíquota correspondente, considerados a área total do imóvel e o Grau de Utilização,
tudo como dispõe o artigo 11 da Lei 9.393/96.

Contribuinte
Contribuinte do imposto é o proprietário do imóvel, titular do seu domínio útil ou seu possuidor,
a qualquer título (artigo 31 do CTN). Não havendo opção pelo Município como sujeito ativo na imposi-
ção do tributo, caberá à Receita Federal sua fiscalização e cobrança. Para tanto, o Fisco cobrará o tributo
daquele que é titular frente ao Incra, uma vez que o imóvel deve estar registrado nessa repartição, bem
como declarado perante a Receita Federal.
Não só os proprietários serão sujeitos passivos da imposição tributária. Pode ocorrer a responsa-
bilização de terceiros, como os sucessores a qualquer título, do cônjuge meeiro, do adquirente ou do
espólio, por exemplo.
O contribuinte ou seu sucessor comunicará, obrigatoriamente, à Secretaria da Fazenda Nacional,
por meio de Documento de Informação e Atualização Cadastral (DIAC), do ITR, as informações cadas-
trais do imóvel, bem como qualquer alteração em sua titularidade ou modificação em sua natureza,
como anexação, desmembramento, cessão de direitos, constituição de usufruto, sucessão causa mortis.
As informações cadastrais integrarão o Cadastro de Imóveis Rurais (CAFIR), administrado pela Receita
Federal. A Repartição fiscal poderá, a qualquer tempo, solicitar informações ao contribuinte visando sua
atualização.

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36 Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural

O contribuinte entregará, também, obrigatoriamente, anualmente, Documento de Informação e


Apuração do ITR (DIAT). O DIAT conterá o valor da terra nua, que refletirá o preço de mercado de terras,
apurado em 1.º de janeiro de cada ano. Cabe ressaltar que os proprietários de pequenas glebas estão
dispensados da apresentação do DIAT.
A apuração do ITR será efetuada pelo contribuinte, que tem obrigação de calcular e pagar o im-
posto devido. Para a apuração do imposto é necessário excluir do valor da terra nua as construções,
instalações e benfeitorias, culturas permanentes e temporárias, pastagens cultivadas e melhoradas, flo-
restas plantadas.
O parágrafo 1.º do artigo 10 da Lei 9.393/96.
Art. 10. A apuração e o pagamento do ITR serão efetuados pelo contribuinte, independentemente de prévio procedi-
mento da administração tributária, nos prazos e condições estabelecidos pela Secretaria da Receita Federal, sujeitan-
do-se a homologação posterior.
§1.º Para os efeitos de apuração do ITR, considerar-se-á:
I - VTN, o valor do imóvel, excluídos os valores relativos a:
a) construções, instalações e benfeitorias;
b) culturas permanentes e temporárias;
c) pastagens cultivadas e melhoradas;
d) florestas plantadas.

A área tributável é a área total do imóvel descontadas as áreas de preservação permanente, de re-
serva legal, de interesse ecológico, comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola,
pecuária, granjeira etc.
O parágrafo II do artigo 10 da Lei 9.393/96.
Art. 10 [...]
II - área tributável, a área total do imóvel, menos as áreas:
a) de preservação permanente e de reserva legal, previstas na Lei 4.771, de 15 de setembro de 1965, com a redação
dada pela Lei 7.803, de 18 de julho de 1989;
b) de interesse ecológico para a proteção dos ecossistemas, assim declaradas mediante ato do órgão competente,
federal ou estadual, e que ampliem as restrições de uso previstas na alínea anterior;
c) comprovadamente imprestáveis para qualquer exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola ou florestal,
declaradas de interesse ecológico mediante ato do órgão competente, federal ou estadual;
d) sob regime de servidão florestal ou ambiental; 
e) cobertas por florestas nativas, primárias ou secundárias em estágio médio ou avançado de regeneração.

O valor da terra nua tributável é obtido, então, pela multiplicação do Valor da Terra Nua pelo quo-
ciente entre a área tributável e a área total.
O parágrafo III do artigo 10 da Lei 9.393/96.
Art. 10 [...]
III - VTNT, o valor da terra nua tributável, obtido pela multiplicação do VTN pelo quociente entre a área tributável e a
área total;

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Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural | 37

Para efeito de tributação também se considera área aproveitável, sendo esta o que for passível de
exploração, excluídas as áreas ocupadas por benfeitorias úteis e necessárias.
O parágrafo IV do artigo 10 da Lei 9.393/96.
Art. 10 [...]
IV - área aproveitável, a que for passível de exploração agrícola, pecuária, granjeira, aquícola ou florestal, excluídas as
áreas:
a) ocupadas por benfeitorias úteis e necessárias;
b) de que tratam as alíneas “a”, “b” e “c” do inciso II;
c) de que tratam as alíneas do inciso II deste parágrafo.

A área efetivamente utilizada é a porção do imóvel que no ano anterior tenha sido cultivada com
produtos vegetais, servido de pastagem nativa ou plantada, tenha sido objeto de exploração extrativa,
servido para a exploração de atividade granjeira ou aquícola e tenha sido objeto de implantação de
projeto técnico.
O parágrafo V do artigo 10 da Lei 9.393/96.
Art. 10 [...]
V - área efetivamente utilizada, a porção do imóvel que no ano anterior tenha:
a) sido plantada com produtos vegetais;
b) servido de pastagem, nativa ou plantada, observados índices de lotação por zona de pecuária;
c) sido objeto de exploração extrativa, observados os índices de rendimento por produto e a legislação ambiental;
d) servido para exploração de atividades granjeira e aquícola;
e) sido o objeto de implantação de projeto técnico, nos termos do art. 7 da Lei 8.629, de 25 de fevereiro de 1993.

O Grau de Utilização (GU) é a relação percentual entre a área efetivamente utilizada e a área apro-
veitável. Para a apuração da quantia a ser paga deverá ser aplicada a tabela definida em lei.

Lançamento
O lançamento do tributo é realizado por homologação, ou seja, deverá o contribuinte apurar o
tributo, independentemente de qualquer procedimento da administração tributária.

Isenções
As isenções estão estabelecidas pelo artigo 3.º da Lei 9.393/96. Um caso de isenção é o do imóvel
rural compreendido em programa oficial de reforma agrária, caracterizado como assentamento rural,
sendo explorado por associação ou cooperativa de produção, desde que o assentado não possua outro

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38 Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural

imóvel e que tenha fração ideal por família assentada que não ultrapasse 100ha em município locali-
zado na Amazônia Ocidental ou Pantanal mato-grossense e sul-mato-grossense, 50ha, se localizado
no Polígono das Secas ou na Amazônia Oriental e 30ha, se localizado em qualquer outro município do
território nacional.
Outro caso de isenção é o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário cuja área total não
exceda os limites fixados anteriormente referidos, desde que, cumulativamente o proprietário o explore
só ou com sua família, admitindo a lei a ajuda eventual de terceiros e que não possua imóvel urbano.
O artigo 3.º da Lei 9.393/96.
Art. 3º São isentos do imposto:
I - o imóvel rural compreendido em programa oficial de reforma agrária, caracterizado pelas autoridades competentes
como assentamento, que, cumulativamente, atenda aos seguintes requisitos:
a) seja explorado por associação ou cooperativa de produção;
b) a fração ideal por família assentada não ultrapasse os limites estabelecidos no artigo anterior;
c) o assentado não possua outro imóvel.
II - o conjunto de imóveis rurais de um mesmo proprietário, cuja área total observe os limites fixados no parágrafo único
do artigo anterior, desde que, cumulativamente, o proprietário:
a) o explore só ou com sua família, admitida ajuda eventual de terceiros;
b) não possua imóvel urbano.

Atividade
1. Crie imóvel fictício, agregando todos os bens que são característicos, como casas, galpões,
criações de animais, áreas de preservação, reservatório de água ou barragem, entre outros. Com
base nesses dados aplique as regras que estão nos artigos 10 e 11 da Lei 9.393/96 sobre o cálculo
do tributo. Tome como base o valor ficto da terra de R$1.000.000,00 para iniciar sua atividade.

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Imposto sobre a Propriedade Territorial Rural | 39

Ampliando conhecimentos
Recomendo, inicialmente, a leitura atenta da Lei 9.393/96.
Sobre o tema deste capítulo, também indico a leitura da obra Impostos: federais, estaduais e muni-
cipais, de Leandro Paulsen.

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Imposto sobre a Transmissão
Causa Mortis e Doações
Neste capítulo, abordaremos o Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações, comumente
chamado de ITCMD ou simplesmente de ITCD. Esse imposto incide sobre a transmissão do patrimônio
do sujeito falecido a seus sucessores e sobre a doação. A sucessão e a doação são os fatos jurídicos que
sujeitam o contribuinte ao pagamento do tributo. Vejamos então como se opera o ITCD.

Competência
O Imposto de Transmissão Causa Mortis e Doação, de qualquer bem ou direito, é de competên-
cia dos Estados e do Distrito Federal com base no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal. Regula
também o imposto a Resolução do Senado Federal 9, de 1995, que dispõe sobre aplicação de alíquota
máxima. Os Estados e o Distrito Federal irão disciplinar a imposição do imposto pertinente à estrutura
do tributo, tudo em conformidade com os comandos constitucionais.

Função
A função do imposto é fiscal. Vale dizer que tem a finalidade de arrecadar recursos para os Estados
e Distrito Federal para fazer frente aos gastos públicos. Esses recursos financeiros não possuem qual-
quer vinculação à atividade específica do Estado, ingressando para os cofres públicos para fazer face à
manutenção do Estado.

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42 Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações

Fato gerador
Inicialmente, cabe esclarecer o que é sucessão, herança e doação. Sucessão é o ato pelo qual uma
pessoa toma o lugar de outra, investindo-se, a qualquer título, no todo ou em parte, nos direitos que lhe
competiam. No direito sucessório tal acepção é mais restrita, somente para designar a transferência da
herança, ou do legado, por morte de alguém, ao herdeiro ou ao legatário. A sucessão tem como ponto
de partida a morte de alguém. A palavra sucessão também designa, sob o ponto de vista objetivo, o
acervo transmitido pelo finado.
A palavra herança pode ser utilizada para designar tanto a sucessão como a universalidade de
bens deixados pelo falecido.
Doação é um contrato a título gratuito por excelência. Portanto, doação é o ato em que uma pes-
soa transfere a outra, a título gratuito, patrimônio seu, bens ou vantagens, para o de outra, que os aceita.
A doação pressupõe um ânimo generoso do doador.
O fato gerador para esse imposto é definido pela lei estadual e distrital, ficando sempre condi-
cionado aos permissivos constitucionais. Para tanto, o imposto incide sobre a transmissão de qualquer
bem ou direito havido por sucessão legítima ou testamentária, inclusive na sucessão provisória, no caso
da ausência. Ocorre ausência quando alguém desaparece de seu domicílio, não deixando procurador
ou representante legal. Tal instituto legal está no artigo 22 do Código Civil brasileiro. Ocorre também no
caso da doação. Cabe ressaltar que o fato gerador da imposição do tributo, no caso da sucessão e doa-
ção, serão tantos quantos forem os herdeiros, legatário ou donatários. Ocorre, então, um fato gerador
por sucessor ou donatário.
Legatário é a pessoa que recebe bem certo e determinado deixado pelo falecido. O legado pode
contemplar qualquer pessoa, parente ou estranho, podendo, inclusive, ser pessoa jurídica. É um ato be-
néfico destinado a agraciar a pessoa contemplada. Os bens suscetíveis de comércio poderão ser objeto
de legado.
Com a abertura da sucessão inicia-se o fenômeno hereditário. Então, se sujeitam ao imposto, por
exemplo, a transmissão de:
::: qualquer título ou direito representativo do patrimônio ou capital de sociedade ou compa-
nhia, tais como ações, quotas, quinhão, participações, direitos societários, debêntures, divi-
dendos ou crédito de qualquer natureza;
::: dinheiro, haver monetário em moeda nacional ou estrangeira e título que a represente, depó-
sito bancário e crédito em conta corrente, depósitos em caderneta de poupança ou a prazo
fixo, cota ou participação de fundos de ações, de renda fixa, de curto prazo e qualquer outra
aplicação financeira e de risco, seja qual for o prazo e a forma de garantia;
::: bem incorpóreo em geral, inclusive título crédito que o represente, qualquer direito ou ação
que tenham que ser exercidos e direitos autorais.
O Imposto de Transmissão Causa Mortis não incide sobre a renúncia de herança ou legado, sobre
o furto e rendimento do bem, do espólio, havidos após o falecimento do autor da herança e sobre a
importância deixada ao testamenteiro, a título de prêmio ou remuneração, até o limite legal. A vintena
é paga no percentual de 1 a 5 % sobre a herança líquida.

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Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações | 43

No caso da doação, se aplicam as disposições e regras do Código Civil brasileiro, uma vez que tal
instituto pertence àquela esfera. Segundo o artigo 538 do Código Civil brasileiro, doação é: “O contrato
em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens para o de outra.”
Como o imposto incide sobre a transmissão, ressalvando que é gratuita, sobre qualquer bem ou
direito, é imprescindível que ocorra a mudança jurídica de sua titularidade. Tem o espírito de liberali-
dade. O doador transfere ao patrimônio do donatário parcela de seu patrimônio. Na Doação de bens
imóveis o fato gerador somente ocorrerá no momento da efetiva transcrição realizada no registro de
imóveis, sendo irrelevante o preceito que determine o recolhimento do tributo antes da celebração da
escritura pública.
Quanto aos bens móveis e direitos, somente poderá ser considerada a transmissão mediante sua
tradição. Tradição é a entrega da coisa a seu destinatário, seja física, escritural, entre outros. Temos como
exemplo a transmissão de um veículo, que somente ocorre quando do registro no departamento de
trânsito competente.
Também são características da doação a liberação de devedor da dívida, o pagamento de gastos
por conta de outra pessoa e a ocorrência da prescrição, por inação do credor.

Alíquotas
As alíquotas incidentes sobre a transmissão são reguladas por Resolução do Senado Federal
como dispõe o artigo 153, parágrafo 1.º, inciso IV da Constituição Federal. Salvo tal limitação, poderão
os Estados e Distrito Federal fixar as alíquotas até o montante definido na Resolução. A alíquota máxima
passou a ser de 8% a partir de 1992, quando o Senado Federal editou a Resolução 9. A alíquota devida é
fixada ao tempo da abertura da sucessão. Ocorre, em alguns Estados, a imposição progressiva do tribu-
to, o que não possui amparo legal. Alguns Tribunais dos Estados têm fixado que a alíquota aplicável será
a menor. Há, também, a fixação de alíquotas diferenciadas quanto à sucessão testamentária. O Estado
do Rio Grande do Sul, por exemplo, fixa a alíquota de 3% quando há testamento.

Base de cálculo
A base de cálculo se obtém com o valor venal do bem ou direito transmitido, sempre expresso
em unidades fiscais ou em moeda nacional. Considera-se, aqui, o valor de mercado do bem ou direito
na data da abertura da sucessão, ou realização do ato translativo na doação. Na falta dele, será aceito
o declarado pelo contribuinte, ressalvado sempre ao Fisco seu arbitramento. A lei pode estabelecer
reduções em transmissões não onerosas de domínio útil ou direitos, de usufruto ou nua propriedade
não onerosa.
No caso de transmissão Causa Mortis, o valor do bem deve ser apontado nas primeiras declara-
ções apresentadas no processo de inventário ou arrolamento. A Fazenda pública, posteriormente, in-
formará ao Juiz, de acordo com os dados que constam de seu cadastro imobiliário, o valor dos bens de
raiz descritos nas primeiras declarações. Cabe lembrar que o imposto de transmissão Causa Mortis não
é exigível antes da homologação do cálculo.

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44 Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações

A apuração da base de cálculo de bens móveis usados, quando ocorrer doação, é praticamente
impossível. Se uma pessoa doar uma mesa, cama, joia, será praticamente impossível a fiscalização e
controle de tais situações.

Contribuinte
Em relação ao contribuinte do imposto causa mortis, o texto constitucional não traz definido
quem seja obrigado ao pagamento. Como consequência, serão as pessoas diretamente envolvidas com
a relação sucessória ou de doação. Serão aqueles que terão seu patrimônio acrescido com os bens her-
dados ou doados. No entanto, em relação à doação, os Estados ou o Distrito Federal poderão indicar
tanto o doador como o donatário.
No caso do fideicomisso, que é uma disposição testamentária onde o testador incumbe o fidu-
ciário a obrigação de transmitir o bem, em certo tempo ou sob certa condição, ao fideicomissário. Na
doação, caso o donatário não residir nem for domiciliado no Estado, o contribuinte será o doador.
São contribuintes do imposto:
::: na transmissão causa mortis – o herdeiro ou o legatário;
::: no fideicomisso – o fiduciário;
::: na doação – o donatário;
::: na cessão herança ou de bem ou direito, a título não oneroso – o cessionário.

Lançamento
O lançamento do ITCD será feito, em princípio, por declaração. O contribuinte apresenta ao Fisco
os elementos necessários ao respectivo cálculo. As leis dos Estados e do Distrito Federal irão dispor
sobre o caso específico. É o que ocorre no caso da sucessão, onde o Inventariante apresenta ao Juiz o
rol de bens com os respectivos valores. A Fazenda Estadual irá, então, verificar a veracidade dos dados
apresentados e fixará o valor total dos bens e a alíquota incidente, devendo o tributo ser pago antes da
homologação da partilha e expedição dos respectivos formais.

Atividade
1. Apresente, com base no disposto no artigo 155, inciso I, da Constituição Federal, qual o fato
gerador do Imposto de Transmissão Causa Mortis e compare com o que dispõe o artigo 35 do

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Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doações | 45

Código Tributário Nacional. Com base na comparação feita identifique quais os fatos geradores
que estão de acordo com o texto constitucional.

Ampliando conhecimentos
Recomendo o livro Imposto sobre a Transmissão Causa Mortis e Doação (ITCMD), de Regina Celi
Pedrotti Vespero Fernandes.

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Imposto sobre a
Propriedade Predial e
Territorial Urbana
Neste capítulo, abordaremos o Imposto Predial e Territorial Urbano (IPTU), um tributo que incide
sobre a propriedade. Incide, portanto, sobre a relação jurídica que se estabelece entre o titular e o bem
objeto da incidência do tributo.

Competência
O IPTU está previsto nos artigos 156, inciso II, parágrafo 1.º, incisos I e II; artigo 182, parágrafo 4.º,
inciso II da Constituição Federal. Possui amparo legal nos artigos 32 a 34 do Código Tributário Nacional
e Lei Federal 10.257/2001, o Estatuto da Cidade, artigo 7.º, parágrafos 1.º a 3.º.

Função
A função do IPTU é tipicamente fiscal, tendo como objetivo primordial a obtenção de recursos fi-
nanceiros para os municípios. Tal tributo também possui função extrafiscal, servindo como instrumento
para desestimular o crescimento desordenado das cidades, em função da subutilização do bem, como
no caso de titulares que não edificam sobre tais bens, tudo conforme determina o artigo 182, parágrafo
4.º, inciso II, da Constituição Federal. A progressividade no tempo determinada pela Constituição possui
uma função regulatória. Age, portanto, com instrumento de política fiscal, desestimulando a especulação

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48 Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana

imobiliária, forçando o crescimento natural das cidades. Como vemos, a propriedade deve cumprir sua
função, de acordo com seu devido destino, seja ele cultural, ambiental ou urbanístico.

Fato gerador
O IPTU tem como fatos geradores a propriedade, o domínio útil ou a posse de bem imóvel, por
natureza ou acessão física. Bem, o imóvel por natureza é o solo, a terra propriamente dita. Já os imóveis
por acessão física são os acréscimos que o bem imóvel adquire em razão dos depósitos e aterros natu-
rais ao longo das margens das correntes. Tais bens devem estar localizados no município tributante.
O conceito de propriedade não está disposto na legislação. Não existe lei que defina o que é pro-
priedade. Tal conceito é retirado do artigo 1228 do Código Civil Brasileiro: “O proprietário tem a facul-
dade de usar, gozar e dispor da coisa, e o direito de reavê-la do poder de quem injustamente a possua
ou detenha.”
A propriedade deve cumprir uma função social, determinada pela Constituição Federal, em seus
artigos 5.º, inciso XXIII; 170, inciso III, e 184 e 186. O exercício de seu direito deve estar condicionado à
função social e econômica que exerce, como a preservação da fauna, flora, belezas naturais, patrimônio
histórico, entre outros. O Poder Público pode impor limitações ao exercício do direito de propriedade,
como a servidão, o tombamento e a desapropriação.
Os objetivos da função social podem ser alcançados mediante ações positivas, como o proprietá-
rio construir em um terreno ocioso, por exemplo. Pode ocorrer, contudo, o contrário, como a existência
de regras impeditivas, como a proibição de edificações, atingindo o objetivo de proteção do ordena-
mento razoável do solo urbano.
O domínio útil representa os direitos de utilização e disposição, inclusive o de alienação do bem,
conferidos a um foreiro, no caso da enfiteuse. A enfiteuse constituía um direito real sobre coisa alheia,
quando o proprietário atribuía a outrem o domínio útil do imóvel, mediante recebimento de pensão ou
foro anual. O atual Código Civil brasileiro extinguiu a enfiteuse, substituindo-a pelo direito de superfície.
Contudo, permanece o direito adquirido àqueles que ainda estão em vigor.
A posse decorre do conceito de possuidor: todo aquele que tem de fato o exercício de alguns
poderes inerente à propriedade. Entretanto, a afimação de que a posse é fato gerador do IPTU gera
controvérsia, pois a imposição tributária está presente na propriedade, não na posse.
Por fim, a zona urbana é conceituada pelo Código Tributário Nacional em seu artigo 32, parágrafo
1.º e definida na lei municipal. Para tanto, se faz necessária a existência de melhoramentos indicados em
pelo menos dois dos incisos do dispositivo, devendo ser tais melhoramentos construídos ou mantidos
pelo Poder Público.
I - Meio-fio ou calçamento, com canalização de águas pluviais;
II - Abastecimento de água;
III - Sistema de esgoto sanitário;
IV - Rede de iluminação pública, com ou sem posteamento para distribuição domiciliar;
V - Escola primária ou posto de saúde a uma distância máxima de 3 (três) quilômetros do imóvel construído.

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Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana | 49

Cabe ressaltar que é legítima a cobrança de IPTU de sítios de recreio localizados em área situada,
no município, considerada como de expansão urbana.

Alíquotas
As alíquotas são fixadas pelos municípios sem qualquer limitação constitucional ou legal. Mesmo
assim, o Supremo Tribunal Federal passou a considerar inconstitucional a progressividade do imposto.

Base de cálculo
O imposto é calculado sobre o valor venal do bem, não se considerando, por óbvio, os bens mó-
veis mantidos em caráter permanente. A apuração do valor pode ser realizado pela Prefeitura, segundo
normas específicas de cada município. Várias são as formas de apuração do valor venal, com os preços
correntes do mercado, custos de produção. Tal proceder deve resultar no que se chama de Planta Ge-
nérica de Valores. Esses elementos devem representar ao máximo o mercado imobiliário. Cabe lembrar
que a atualização monetária não representa majoração da base de cálculo do tributo.
Devemos levar em consideração a progressividade do IPTU. O imposto poderá ser progressivo em
razão do valor do imóvel e poderá, também, ter alíquotas diferenciadas em razão da localização do bem.
A progressividade imobiliária, reduzida à elevação da alíquota à medida que ocorre a majoração do va-
lor do bem, deve levar em conta diversas circunstâncias, como a destinação do imóvel, se comercial ou
residencial, o número de pavimentos, entre outros.

Contribuinte
O imposto é de competência dos municípios, considerando-se contribuinte o proprietário do
imóvel, o titular do seu domínio útil ou seu possuidor, tudo conforme determina o artigo 34 do Código
Tributário Nacional.
O proprietário adquire a propriedade pelo registro do título translativo no Registro de Imóveis.
Enquanto não registrar o título o alienante continua proprietário. O registro somente é eficaz após a
apresentação do título ao oficial do registro e este prenotar no protocolo.
Existem duas formas de transmissão: a originária, quando não há transmissão por alguém, como
no caso da usucapião, e a derivada, que ocorre na transmissão por ato singular ou universal, como nos
casos de direitos hereditários ou transcrição. O proprietário, titular do domínio, e o possuidor são consi-
derados contribuintes, pois revelam capacidade econômica.

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50 Imposto sobre a Propriedade Predial e Territorial Urbana

De tais situações decorrem algumas peculiaridades:


::: o usufrutuário – (artigo 718 do Código Civil brasileiro) é contribuinte porque tem direito à
posse, uso, administração e percepção dos frutos decorrentes do usufruto;
::: o usuário e o titular do direito de habitação não são contribuintes porque apenas usam o bem
de forma gratuita;
::: o locatário, o arrematante e o comodatário de bens também não são contribuintes, pois ape-
nas possuem a posse direta. Aqui cabe fazer uma ressalva importante sobre os pactos colo-
cados nos contratos de locação que responsabilizam o locatário pelo pagamento do IPTU. O
artigo 123, do Código Tributário Nacional, dispõe que tais convenções não são eficazes contra
a fazenda pública. Isto é, tais disposições não obrigam o locatário ao pagamento do tributo,
permanecendo o locador responsável pelo pagamento do tributo;
::: o promitente comprador do imóvel somente será contribuinte se se tratar de promessa irre-
tratável de compra e venda, houver pagado alguma parcela e possuir habilitação para levar a
registro a escritura.

Lançamento
O lançamento do imposto é feito de ofício pela autoridade tributante. As prefeituras dispõem de
cadastro dos imóveis. Com base nesses cadastros efetuam o lançamento anualmente, notificando os
contribuintes para realizarem seu pagamento.
Cabe lembrar que em alguns estados o simples não recebimento do documento fiscal não auto-
riza o contribuinte deixar de recolher o tributo. Uma vez que tal imposto é sobre a propriedade imóvel,
enquanto perdurar a relação de propriedade estará o contribuinte obrigado ao pagamento, indepen-
dentemente de recebimento do documento fiscal. Nesse sentido têm se posicionado alguns tribunais
do país.

Atividade
1. Com base no texto constitucional, identifique as diferenças existentes entre o que dispõe o artigo
156, inciso I, parágrafo 1.º, e o artigo 182, parágrafo 4.º, inciso II, todos da Constituição Federal,
relativamente ao fato gerador do IPTU.

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Ampliando conhecimentos
A obra recomendada para o estudo é o livro de Sergio Pinto Martins, Manual de Direito Tributário.

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Imposto sobre a
Transmissão Inter Vivos de
Bens Imóveis
Competência
O ITBI está previsto na Constituição Federal em seu artigo 156, inciso II, parágrafo 2.º, e artigos
38 a 42 do Código Tributário Nacional. A competência para tributar a alienação de bens imóveis é do
município.
Os municípios estipularão em sua legislação as regras pertinentes ao imposto. A transferência do
bem imóvel ocorre no município tributante, cabendo-lhe regulamentar tal negócio jurídico. Temos aqui
a comunhão da compra e venda e a imposição do imposto.

Função
A função do imposto de transmissão é predominantemente fiscal, valendo dizer que seus recur-
sos são direcionados à Fazenda Pública.

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54 Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis

Fato gerador
O Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis tem como fato gerador:
::: a transmissão inter vivos, a qualquer título, sempre por ato oneroso, de bens imóveis, de direi-
tos reais sobre bens imóveis, exceto os de garantia e as servidões;
::: a cessão, por ato oneroso, de direitos relativos à aquisição de bens imóveis.
A aquisição do bem imóvel pode ser realizada pelo registro do título translativo no Registro de
Imóveis. É bom lembrar que antes do registro não há a transmissão da propriedade. É o registro da
transmissão que dará eficácia à compra e venda do bem.
A aquisição por acessão se dá pela formação de ilhas, aluvião, que são os depósitos formados por
depósitos de terra e cascalho, agregando-se à propriedade.
Para que seja possível a incidência do tributo, podem ser compreendidas a compra e venda, a
dação em pagamento, a permuta ou troca, a arrematação, em praça pública, de bem imóvel penhorado
em processo de execução. Podem ser considerados os bens remanescentes de partilha, quando tais
bens forem atribuídos a um dos cônjuges separados ou divorciados, ao cônjuge supérstite ou sobrevi-
vente. Ao herdeiro será cobrado quando a partilha de bens superar seu quinhão hereditário. Contudo,
tal imposto não incide no usucapião, desapropriação, servidões e na retrovenda.
A transmissão do bem deve obrigatoriamente ser a título oneroso, ocorrendo empobrecimento
e enriquecimento das partes envolvidas no negócio jurídico. Cabe lembrar que a escritura é elemento
fundamental para a validade da transmissão, constituição, modificação ou renúncia de direitos reais
sobre bens imóveis com valores superiores a trinta vezes o maior salário mínimo vigente no país, tudo
conforme dispõe o artigo 108 do Código Civil brasileiro.
Outro ponto importante é que a renúncia dos herdeiros aos direitos hereditários, sempre em fa-
vor do monte, não impede seus filhos de suceder por direito próprio. Uma vez homologada a renúncia
em favor do monte – lembrando que a renúncia à herança se dá em favor do monte, nunca em favor
de uma pessoa específica – o direito não se transmite à viúva, mas aos herdeiros dos renunciantes. Essa
renúncia não tem o mesmo efeito que doação ou qualquer forma de alienação, não caracterizando o
fato gerador do ITBI.
Existe, contudo, uma situação jurídica muito particular, que é a da viúva que abre mão da nua
propriedade em favor dos filhos, recebendo uma espécie de reposição em dinheiro da respectiva parte
e ficando com o usufruto do imóvel, o que implicaria uma transmissão inter vivos, e não doação.
Por isso, é certo que a transmissão, no âmbito do direito civil, decorre de um processo conjunto de
vários atos jurídicos, partindo-se da proposta até a real transmissão ou tradição do respectivo imóvel e
transcrição no registro de imóveis competente. A realização dos contratos que permeiam a relação imo-
biliária é ampla e o fato gerador do tributo ocorrerá, então, com a efetiva transmissão do bem ao adqui-
rente. Partindo dos atos preparatórios aos consumidos pela tradição, desde a convenção que estipular
a troca de titularidade do bem imóvel, já poderá ser exigida a obrigação tributária pelo Município. É por
isso que temos que ficar atentos à possibilidade de edificação, pelo adquirente, quando existe apenas
a promessa de compra e venda. Tal situação de fato não pode ensejar a imposição tributária, pois ainda
não ocorreu a transcrição no registro imobiliário.

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Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis | 55

Outro ponto relevante é diferenciar a promessa de compra e venda, um contrato preliminar e o


contrato de compra e venda propriamente dito, que efetivamente transmite a propriedade para o ad-
quirente e que realiza o fato gerador da imposição do ITBI.
O registro é eficaz desde o momento em que se apresentar o título ao oficial do registro e este
prenotar no protocolo. Essa situação está prevista no Código Civil e na Lei 6.016/73, lei dos registros
públicos. A aquisição por acessão ocorrerá nos casos de formação de ilhas, aluvião e avulsão.
Não só a compra e venda incide tributo. O tributo também incidirá nos casos de dação em paga-
mento, permuta ou troca, arrematação, adjudicação. Portanto, todos os atos onerosos de transmissão
de imóveis ou direitos a eles relativos são fatos geradores do ITBI. Não será onerosa a transmissão que
não resultar na troca de bens pelos contratantes. Deverá haver, então, uma troca na mesma proporção
entre os contratantes. Existindo, por exemplo, a transmissão de um bem por parte de um contratante e
a realização de um encargo por parte do outro, não haverá realização de fato gerador e, portanto, não
caberá a imposição tributária por ausência de nexo de causalidade entre as prestações, uma vez que
inexiste o fator onerosidade na relação.
A escritura pública é essencial à validade dos negócios jurídicos que visem à constituição, transfe-
rência, modificação ou renúncia de direitos reais sobre imóveis de valor superior a trinta vezes o maior
salário mínimo vigente no País, a teor do artigo 108 do Código Civil.
O Código Civil prescreve que a escritura é essencial aos negócios realizados com valores superio-
res, assim como os realizados com bens de menor valor. A jurisprudência entende que o fato gerador
do tributo é a transmissão do bem com o efetivo registro no cartório imobiliário, não fugindo à regra os
bens de menor valor. O fato gerador do ITBI é, portanto, nas relações com bens imóveis, o registro do
bem no cartório competente.

Alíquotas
A alíquota do imposto é fixada em lei ordinária do Município competente. Devemos lembrar que
alíquota é um componente aritmético para a determinação da quantia que será objeto de uma presta-
ção pecuniária. Será, portanto, a alíquota uma cota ou fração que o Estado clama por ser parte da base
econômica do fato gerador praticado pelo contribuinte. Apresenta-se como uma porcentagem sobre o
evento econômico tributado. A base de cálculo se combina com a alíquota para a apuração do crédito
devido ao ente tributante. A alíquota representa duas situações diversas, podendo ser um valor mone-
tário, fixo ou variável em relação a uma escala progressiva da base de cálculo, ou uma fração da base de
cálculo:
::: valor monetário fixo ou variável – base de cálculo progressivo;
::: fração da base de cálculo – quantia monetária.
Alguns municípios procuram agregar progressividade ao ITBI, ou seja, há um aumento da alí-
quota em razão do aumento da base econômica. Quanto maior for o valor do imóvel, maior será sua
alíquota. Essa previsão não é autorizada pela Constituição. Para tanto, determinou o Supremo Tribunal
Federal sua impossibilidade através da edição de uma súmula de número 656.

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56 Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis

Base de cálculo
A base de cálculo do tributo é o valor venal do bem ou direitos transmitidos, tudo como deter-
mina o artigo 38 do Código Tributário Nacional. A diferença entre valor de venda e valor venal é impor-
tante, uma vez que o tributo será cobrado pelo valor venal. O preço do negócio jurídico é relevante para
a determinação final do tributo a ser pago. O preço funciona, então, como uma declaração feita pelo
contribuinte relativamente ao negócio jurídico praticado pelos contratantes. Tal declaração pode ser
aceita ou não pelo fisco. O preço é fixado pelas partes, que são livres para contratar o preço adequado à
venda. O valor do bem é determinado pelo mercado, em princípio pela lei da oferta e da procura.
Ao valor venal não são incidentes as benfeitorias ou os imóveis por acessão intelectual, ou seja,
todos os bens anexados pelo proprietário por disposição de vontade, com o objetivo de utilização,
como condicionadores de ar, seja de parede ou central, piscinas, entre outros. Cabe ressaltar que as
acessões dispostas pelo comprador ou pelo adquirente também refogem à incidência do tributo, pois
será ele devido pelo negócio jurídico praticado entre alienante e adquirente no estado em que aquele
efetivar a tradição. Se o adquirente efetivar alguma incorporação ao patrimônio e realizar o registro
posteriormente, não poderá o fisco agregar tal acréscimo à base de cálculo. O valor venal é o do negó-
cio jurídico e não do momento da transcrição no cartório competente. Por essa razão recomenda-se
a transcrição imediata no cartório competente, para que em momento futuro não haja surpresa pela
imposição indevida no caso de ter realizado a adquirente edificação que tenha alterado de forma subs-
tancial o imóvel.

Contribuinte
São sujeitos da relação tributária o município, o contribuinte e o responsável. O município onde
se encontra o bem é a pessoa jurídica de direito público competente para instituir o tributo, tudo con-
forme disposição expressa da Constituição Federal. Para tanto, a escritura de alienação do bem pode ser
passada em município diverso daquele onde se encontra o bem.
Os contribuintes serão qualquer das partes envolvidas no negócio jurídico, tudo como dispuser a lei
municipal, que, assim, poderá atribuir a obrigação de adimplemento do tributo aos adquirentes ou alienan-
tes dos bens ou direitos. Será também atribuído aos cedentes ou cessionários nas cessões de direitos.
Serão responsáveis os tabeliões e os oficiais dos registros de imóveis, no caso de não exigirem a
prova do recolhimento do tributo devido na ocasião da prática dos atos que lhes são próprios, como a
lavratura de escritura, por exemplo.
O contribuinte declara o preço ajustado do negócio jurídico, cabendo ao fisco aceitá-lo ou não e
arbitrar o valor de mercado do bem caso não concorde com a declaração do contribuinte. Não devem
ser abatidas quaisquer dívidas que onerem o bem. A legislação municipal costuma exigir um mínimo,
determinando que o imposto não será cobrado por valor inferior ao do bem transmitido.
É importante lembrar que em alguns casos as incorporadoras costumam adquirir os imóveis sem
realizar a transmissão da propriedade. Ocorre que quando é feita a regularização há a surpresa da cobran-
ça do tributo sobre o terreno e a área edificada. Daí a importância de realizar a transcrição assim que rea-

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Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis | 57

lizada a aquisição do imóvel. Na prática, paga o tributo quem tiver interesse preponderante na realização
do negócio jurídico, pois a operação é entre vivos, não passando, então, de uma questão contratual.

Lançamento
O lançamento do imposto é feito mediante declaração do contribuinte. A autoridade administra-
tiva procede a avaliação do bem imóvel, expedindo a respectiva guia de pagamento. Poderá ocorrer o
lançamento de ofício, caso o contribuinte não declare a ocorrência do fato gerador.

Imunidades
A imunidade é uma limitação ao poder de tributar, instituída pela Constituição Federal, sendo,
portanto, uma regra que imuniza a competência tributária. Nesse sentido, a Carta Constitucional enu-
mera os fatos que estão excluídos do poder de tributar pelo ente político. No caso do ITBI, a Constitui-
ção veda a imposição tributária, indo mais além, proibindo o Município de tributar as situações por ela
vedadas.
Portanto, caberá à municipalidade a prerrogativa constitucional para legislar sobre o ITBI, deter-
minando as alíquotas máximas e mínimas e regular a forma e as condições que serão concedidas as
isenções, não incidência e os incentivos e benefícios fiscais que determinados fatos receberão.
Contudo, o texto constitucional determina que um caso será objeto de imunidade. É o que dispõe
o parágrafo segundo do artigo 156. Em seu inciso primeiro determina que é matéria de imunidade a
transmissão de um bem imóvel na constituição de pessoa jurídica. Quando o imóvel for entregue como
incorporação de capital na realização do patrimônio da pessoa jurídica, não poderá o Município consi-
derar a previsão de tal fato como fato gerador da imposição tributária. Essa possibilidade será excluída
quando a atividade do adquirente for preponderantemente de intermediação de bens imóveis, locação
de bens e arrendamento mercantil.
Tal imunidade é estendida também aos casos de cisão, incorporação, fusão e extinção de pessoa
jurídica. Nesse ponto, a constituição tenta estimular o desenvolvimento econômico através da criação
de agentes econômicos produtivos. Não podemos esquecer que a incorporação de bens imóveis em
pessoas jurídicas pode ser objeto de sonegação fiscal, pois o contribuinte poderá utilizar-se desse expe-
diente para sonegar os impostos pela constituição de uma pessoa jurídica e, após realizado seu intento,
como a transmissão de um bem sem o pagamento do tributo, praticar os atos de extinção. Na verdade,
não passaria de uma compra e venda travestida de realização de capital para a constituição da pessoa
jurídica.
§2.º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de
capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrentes de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa
jurídica, salvo e, nesses casos, atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos,
locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.

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58 Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis

Atividade
1. Identifique em que casos o Imposto Sobre a Transmissão de Bens Imóveis tem como fato gerador
o valor venal (valor de mercados) do bem. Como se opera a tributação quando o imóvel é novo e
na incorporação de pessoa jurídica? Faça uma tabela para diferenciar os fatos geradores.

Ampliando conhecimentos
Para este capítulo, uma boa dica é o livro de Sergio Pinto Martins, Manual de Direito Tributário.

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Imposto sobre Serviços de
Qualquer Natureza
Estudaremos nesta aula o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISSQN), atualmente
chamado simplesmente de Imposto sobre Serviços. Esse imposto, de competência dos municípios, bus-
ca arrecadar recursos financeiros em função dos serviços prestados em seus territórios. São casos de ISS,
por exemplo, a intermediação imobiliária, nos casos de compra e venda de bens imóveis.

Competência
No Brasil, a municipalidade é Pessoa de Direito Público Interno, com autonomia constitucio-
nalmente garantida quanto à administração própria, especialmente à decretação e arrecadação dos
tributos de sua competência e à organização dos serviços públicos locais.
A Constituição Federal atribui aos Municípios competência para instituir Imposto Sobre Serviços
de Qualquer Natureza, exceto os compreendidos no artigo 155, inciso II, definidos em lei complemen-
tar, que são relativos ao Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS).
Conforme os termos do sistema constitucional de outorga e discriminação de competências tri-
butárias, os Municípios só podem criar imposto sobre fatos abrangidos pelo conceito de serviço, prede-
finidos na Constituição Federal. O artigo 156, inciso III, da Constituição Federal remete à lei complemen-
tar a definição dos serviços de qualquer natureza sujeitos à tributação. A Lei Complementar está adstrita
à base econômica “serviços de qualquer natureza”. Observada a Lei Complementar, cabe aos Municípios,
mediante lei própria, instituir o tributo.
Se for inquestionável que o sistema constitucional de outorga das competências tributárias é
exaustivo e rígido, e as competências são atribuídas, explicitamente de modo privativo a cada uma das
pessoas políticas, tem-se como consequência que qualquer fato que não configure serviço não pode
ser tributado pelo Município.
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60 Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

A instituição de imposto sobre todos os fatos possíveis está prevista expressamente, de forma
explícita, na Constituição Federal, no bojo da discriminação das competências tributárias outorgadas às
pessoas políticas. Quanto aos fatos nela não estão explicitamente previstos, a própria Carta Magna atri-
bui à União, de modo expresso, a competência para instituir impostos novos. É a chamada competência
residual, pela qual todo imposto novo só poderá ser criado pela União Federal.
A Constituição Federal dá a titularidade dos tributos à União, aos estados e aos municípios. As-
sim, torna cada tributo privativo da pessoa jurídica beneficiada, lhe pertencendo de forma exclusiva.
Essa competência não pode ser modificada pela vontade das partes, ela é de ordem pública, pois não
cria o tributo quem quer, mas apenas quem a Constituição Federal determina.
A Constituição de 1988 manteve na competência dos Municípios o Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza. A Carta exclui apenas os serviços compreendidos no artigo 155, inciso II, que são os
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, atribuídos ao campo tributário
privativo dos Estados, incluindo a imposição sobre a telefonia e energia elétrica, por exemplo. No en-
tanto, o tributo municipal também não incide sobre atividades relativas a operações de crédito, câmbio,
seguro, títulos e valores mobiliários, tributados pela União.
O inciso III, do artigo 156, da Constituição traz uma informação essencial para o tema desta aula:
“Compete aos Municípios instituir impostos sobre: [...] III – serviços de qualquer natureza, não compre-
endidos no art. 155, II, definidos em lei complementar”. Embora esse comando não possa ser conside-
rado isoladamente – mas, somente no contexto sistemático em que está inserido – é o preceito básico
fixador da competência municipal para tributar serviços.
É inafastável a consideração conjunta e conjugada de todos os preceitos que cuidam das compe-
tências (legislativas) tributárias, de modo direto ou indireto, fixando-lhes os contornos e conteúdos dos
artigos 153, impostos instituídos pela União; 155, pelos Estados e Distrito Federal e 156, pelos municí-
pios. É que só a interpretação sistemática pode iluminar os caminhos a serem percorridos pelo intérprete
de modo útil.
Não será correto afirmar que a expressão – contida no inciso III, do artigo 156, da Constituição –
“qualquer” significa todo serviço, menos o serviço público, porque este está claramente excluído do
conceito de serviço tributável, bem como aqueles abrangidos pelo ICMS. Dessa forma, vale dizer, que
extraindo-se as exceções acima mencionadas, só aos Municípios cabe a tributação dos inúmeros servi-
ços.
A Constituição Federal exige a edição de Lei Complementar, em matéria tributária, em vários de
seus dispositivos. No artigo 156, parágrafo 3.º, determina, em relação ao Imposto Sobre Serviços de
Qualquer Natureza, que cabe à Lei Complementar fixar as suas alíquotas máximas e excluir da sua inci-
dência exportações de serviços para o exterior.
Em face da Lei Complementar 116/2003, cabe ao Município, mediante lei própria, instituir o tri-
buto. Normalmente, as leis municipais copiam a lista de serviços passíveis de tributação constante no
anexo da Lei Complementar, exercendo, plenamente, a sua competência tributária. Podem os municí-
pios restringir os serviços sujeitos ao imposto, mas não podem ampliar a lista para tributar serviços lá
não previstos. Sem a edição da lei municipal não pode haver a incidência do imposto, mesmo existindo
uma lei federal, como no caso a Lei Complementar 116/2003. Em que pese ser tal lei reguladora do
imposto, não existindo lei municipal a regular a tributação, a lei federal não poderá ser utilizada como
substituta.

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Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza 61

A Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que dá a nova disciplina do ISSQN, traz em seu
anexo a lista de serviços sujeitos ao imposto municipal, em número maior que a lista anterior, passan-
do, agora, a 193 itens. A interpretação de que os Municípios só podem tributar os serviços que estão
na lista, veiculada por lei complementar, tem inibido em muito a competência municipal em matéria de
ISS.

Função
A função do ISS é eminentemente fiscal, ou seja, é fonte de renda para a municipalidade. É com
a receita proveniente do imposto que o município irá desenvolver suas atividades, como pagamento
de servidores, obras públicas, serviços municipais relevantes, entre outros. Tem, portanto, uma função
fiscal. As alíquotas do ISS não são uniformes em face da variedade de serviços que são abrangidos pela
lista anexa à Lei Federal e às legislações municipais, conforme já visto.

Fato gerador
O dia a dia é constituído de acontecimentos ou fatos. Alguns são naturais, como o nascimento
e a morte, outros são voluntários ou provocados, dependentes da vontade, como prestar serviços, au-
ferir rendimentos ou lucros, importar ou exportar bens, adquirir ou transmitir a propriedade de bens,
prestar serviços de transporte, dar saída de mercadorias, entre outros.
Essas situações constituem o fato tributável ou fato gerador, também conhecido por outras de-
nominações, como fato imponível, suporte fático, situação de base, pressuposto de fato. No Brasil, o
emprego da expressão fato gerador se deve a Gaztton Jèze, em decorrência de um estudo por ele rea-
lizado.
Geralmente, o legislador escolhe certas manifestações positivas e concretas de capacidade eco-
nômica da pessoa, como o patrimônio, a renda, o emprego, estes compreendidos por meio de um ato,
fato material ou negócio jurídico praticado pelos contribuintes.
Para entender melhor, vejamos um exemplo: um agente fiscal está passando em frente a um
supermercado e vê, naquele exato momento, que compotas de pêssego rolam para fora do estabeleci-
mento em virtude de um acidente interno qualquer. Imediatamente, ele lavra com o estabelecimento
um auto de infração, sob a alegação de que o fato gerador do ICMS ocorreu: a saída de mercadoria.
Faltou, no caso, o essencial para o nascimento da obrigação tributária: o elemento subjetivo, ou seja, a
vontade, livre e consciente do contribuinte (empresa), de promover aquela saída, do estabelecimento
respectivo. Esse incidente, portanto, não provoca o ICMS.
Esses pressupostos são os elementos do fato gerador: de um lado o subjetivo (a vontade) e, de ou-
tro, o objetivo (material). Caso falte qualquer um deles não haverá obrigação tributária juridicamente válida.
É preciso muita atenção e cautela no exame da situação eleita ou definida como fato gerador de
obrigação tributária, não se deixando levar pelo primeiro impulso ou pelas aparências. Por exemplo: o

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62 Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

fato gerador do ISS não é o contrato de prestação de serviços (causa), mas a prestação do serviço dele
decorrente (efeito). Já o fato gerador do ITR, do IPTU e do IPVA, é sempre a propriedade (causa) e não o
uso ou a posse do bem (efeito), que é justamente o contrário.
O Código Tributário Nacional não só definiu o fato gerador de cada tributo previsto na Consti-
tuição, mas também estatuiu em seu artigo 113 que a obrigação tributária ou penalidade “surge com a
ocorrência do fato gerador”, dando um conceito claro no artigo 114: “é a situação de fato definida em
lei como necessária e suficiente à ocorrência”.
Dessa forma, constitui fato gerador do Imposto de Serviços de Qualquer Natureza a prestação
dos serviços, previstos em Lei Complementar, por pessoa física ou jurídica de Direito Privado, com esta-
belecimento fixo, ou sem ele, desde que tal atividade não configure, por si só, fato gerador de imposto
de competência da União ou dos Estados.
É o caso da corretagem, abrangida pelo item 10.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003.
10 – Serviços de intermediação e congêneres.
[...]
10.05 – Agenciamento, corretagem ou intermediação de bens imóveis, não abrangidos em outros itens ou subitens,
inclusive aqueles realizados no âmbito de Bolsas de Mercadorias e Futuros, por quaisquer meios.

Na linguagem jurídica em geral, serviço quer dizer o “exercício de qualquer atividade intelectual
ou material com finalidade lucrativa ou produtiva”. É lícito, então, afirmar que serviço é uma espécie de
trabalho; é o esforço humano que se volta pra outra pessoa; é um tipo de trabalho que alguém desem-
penha para terceiros. Num primeiro momento, podemos conceituar serviço como todo o esforço hu-
mano desenvolvido em benefício de outra pessoa (em favor de outrem). Assim, o gênero trabalho é es-
forço humano (em seu próprio favor ou no de terceiros) e a espécie serviço é apenas o esforço humano
desenvolvido em benefício de terceiros. Examinado o conceito de serviço dessa maneira, é possível
iniciar a indagação sobre o que é serviço tributável, no nosso contexto constitucional.
Só é serviço tributável o esforço humano com conteúdo econômico. Convém lembrar que ao
trabalho exercido em favor próprio, além de conceitualmente não revestir todas as características da
espécie serviço, falta o cunho econômico. O mesmo acontece em relação ao trabalho desempenhado
por motivação afetiva, desinteressada, ao desenvolvimento por diletantismo, ao caritativo, altruístico,
de cordialidade ou favor, que não têm conteúdo econômico, nota essencial à caracterização da hipótese
de incidência desse e dos demais impostos.
A Constituição, no caso do ISS, descreve, genericamente, quais os fatos que podem ser adotados
pelos legisladores municipais como hipótese de incidência desse imposto. Deflui da genérica descrição
constitucional que só é tributável a prestação de serviço, e não o seu consumo, a sua fruição, a utilidade
ou a sua utilização.

Alíquota
A Constituição Federal de 1988, em seu artigo 156, parágrafo 3.º, inciso I, passou a exigir Lei Com-
plementar para fixar as alíquotas máxima e mínima do ISSQN. A Lei Complementar 116/2003 em seu ar-
tigo 8.º, inciso II, fixou apenas as alíquotas máximas do ISSQN em 5%. A Emenda Constitucional 37/2002,

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Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza 63

atribuiu à Lei Complementar a fixação das alíquotas mínimas do ISSQN. A determinação constitucional
buscou acabar com a guerra tributária causada principalmente pelos pequenos municípios das grandes
regiões metropolitanas, fixando alíquotas em torno de 0,3%, tudo com a finalidade de atrair novos con-
tribuintes e melhorar as finanças municipais.
No entanto, a Lei Complementar 116/2003 não fixou as alíquotas mínimas do ISSQN. Ainda vigo-
ra o artigo 88 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias – ADCT, acrescentado pela Emenda
Constitucional 37/2002, estabelecendo a alíquota mínima do ISSQN em 2%, enquanto não editada à Lei
Complementar e, acresceu ainda, à competência da Lei Complementar, a de regular a forma e as condi-
ções como isenções, incentivos e benefícios fiscais que serão concedidos ou revogados.
Ressalta-se que as alíquotas mínimas não se aplicam aos serviços de construção civil: itens 7.01
a 7.05 da lista anexa à Lei Complementar 116/2003, por vedação expressa do artigo 88, inciso I, do Ato
das Disposições Constitucionais Transitórias.

Base de cálculo
A base de cálculo, um dos requisitos essenciais da hipótese de incidência do imposto, é o preço
do serviço, consoante artigo 7.º da Lei Complementar 116/2003. Preço é o valor da contraprestação para
o contratante obter a realização dos serviços contratados. É a remuneração pelo serviço prestado. Para
o cálculo do imposto deve ser considerado o preço do serviço e ser integrado pelos eventuais reajustes
contratuais.
Embora a expressão preço, significando a contraprestação dos serviços, não ofereça dificuldade na
apuração do total devido, nem todos os valores agregados à prestação estão relacionados ao serviço em
si, como os materiais utilizados, por exemplo. Diversos valores não mantêm conexão com a quantia acor-
dada, como forma de remuneração desses serviços, podendo tratar-se de simples recebimentos tempo-
rários, ou ingressos de natureza distinta, uma vez que só pode ser considerado como receita o valor que
integra o patrimônio do prestador. Nas prestações de serviços de administração de imóveis, os valores
pertinentes aos aluguéis, tributos, despesas de condomínio, não podem ser calculados no cômputo do
imposto.

Contribuinte
Contribuintes e responsáveis são espécies de devedores do mesmo gênero do sujeito passivo, de
tal sorte que não haverá responsável pela satisfação da obrigação tributária sem a prévia ou concomi-
tante existência de um contribuinte, como praticante de seu fato gerador. Em outras palavras, não existe
responsável tributário como figura autônoma. É ele sempre um terceiro em relação ao contribuinte,
que tem a sua existência jurídica justificada na medida em que este, antes ou simultaneamente, tenha
praticado um fato gerador de obrigação tributária, à qual se vincula, por dependência.
Pelo artigo 5.º da Lei Complementar 116/2003, contribuinte é o prestador do serviço efetivamen-
te realizado. Contudo, o artigo 6.º da mesma lei atribui a terceiro a obrigação de pagamento do tributo.
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64 Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza

Nesse caso, será o tomador do serviço obrigado ao recolhimento do imposto, como na empreitada, em
que o contratante está obrigado a recolher o imposto quando remunera o empreiteiro.

Lançamento
O lançamento do ISS é feito por homologação, recolhendo o contribuinte o imposto e sujeitan-
do-se a posterior confirmação do Fisco sobre a base de cálculo sobre a qual incidiu o tributo. Pode,
contudo, ser realizado de ofício pelo Fisco, impondo ao contribuinte o valor prévio, devidamente
verificado o fato gerador de determinada prestação de serviço.

Atividade
1. Identifique qual a natureza do serviço indicado no item 10.05 da lista anexa à Lei Complementar
116/2003 e quais os casos em que a lei determina sua não incidência.

Ampliando conhecimentos
Para este capítulo, indicamos o livro Curso de Direito Tributário, de Hugo de Brito Machado.

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Dos Negócios Jurídicos
Neste capítulo, trataremos de alguns conceitos básicos relativos aos negócios jurídicos. Para a
execução ou acompanhamento de um negócio imobiliário, se faz necessário um conhecimento básico
sobre o significado de negócio jurídico, suas características e as várias classes de negócios jurídicos.

Concepção básica de Negócio Jurídico


No Direito, há um ciclo vital, onde as relações jurídicas nascem, desenvolvem-se e se extinguem.
Essas fases são denominadas fatos jurídicos. São fatos jurídicos porque produzem efeitos jurídicos, mo-
dificando, extinguindo ou criando direitos ou obrigações. Porém, nem todo acontecimento é relevante
para o mundo jurídico. Geralmente, os fatos da natureza, como a chuva, vestir-se (proteger-se das in-
tempéries), alimentar-se (sobreviver), entre outros, são irrelevantes ao Direito. Os fatos que podem ser
considerados como jurídicos são aqueles em que a valoração é relevante. Fato jurídico é, portanto, todo
o acontecimento da vida que o ordenamento jurídico julga relevante.
Alguns fatos são importantes para o Direito, pois envolvem tanto o homem quanto a natureza,
mas para que sejam jurídicos devem ser relevantes em sua natureza intersubjetiva. Devem, portanto,
afetar as relações entre os indivíduos de forma tal que o Direito lhe dê um sentido jurídico. Temos como
exemplos as mais variadas ações do homem, como nascer, morrer, adquirir um imóvel, locar tal imóvel.
Para ser jurídico, o fato deve repercutir de forma tal na sociedade que seja relevante sua regulamen-
tação. Devemos lembrar que o Direito existe justamente para regular as relações interpessoais. Sem o
Direito a sociedade estaria sem regulamentação, deixando os indivíduos à mercê da sorte.
Várias situações estão regulamentadas pelo direito. As normas jurídicas preveem uma enormi-
dade de situações sociais que são relevantes justamente porque regulamentam as relações sociais. Para
a compra e venda, por exemplo, temos uma regulamentação especial inserida dentro do Código Civil
Brasileiro. É nesse código que está regulamentada a maioria das relações privadas. Portanto, os fatos ju-
rídicos são aqueles compreendidos fatos naturais, sem a interferência humana, como os fatos humanos
relacionados com a vontade.
O Código Civil Brasileiro, a partir do artigo 104, apresenta os elementos básicos dos negócios
jurídicos.

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66 Dos Negócios Jurídicos

Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:


I - Agente capaz;
II - Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - Forma prescrita ou não defesa em lei.

Dessa forma, podemos observar que os negócios jurídicos dependem, para sua validade, de um
agente capaz, com atributos suficientes para praticar o ato. A capacidade está relacionada com a ido-
neidade da pessoa para adquirir ou contrair obrigações. Também está relacionada ao gozo e exercício
de Direito. Todas as pessoas possuem capacidade de gozar os direitos. Agora, quanto ao exercício, este
dependerá de disposição legal. Tanto é que, para a prática de determinado ato, a capacidade deve ser
verificada no ato negocial, nunca posteriormente.
O objeto deve ser lícito, com amparo legal, possível quanto à realização e determinado ou deter-
minável. Nesse sentido, o objeto possível é aquele que está dentro das forças humanas ou da natureza.
Fora desse contexto, será impossível.
Quanto à forma, esta é requisito essencial ou não, dependendo do negócio entabulado pelas
partes. A forma negocial é livre. Só haverá forma especial quando assim a lei determinar. A forma é a
expressão palpável que o negócio se realiza como, por exemplo, a compra e venda, a locação, a doação.
Alguns negócios, como já falamos, dependem de forma específica, outros não.
A forma determinada aparece para dar maior garantia ao negócio, garantindo às partes um am-
paro maior. Os atos que dependem de forma são chamados de atos solenes. A solenidade do ato é deter-
minada pela lei. A solenidade pode ser determinada pela lei ou pelas partes, como no caso da locação,
que não exige contrato formal para ser realizada.

Limitações à vontade Negocial


A declaração da vontade é elemento fundamental em todo negócio jurídico. Ninguém vende um
bem, doa algo, adota alguém, sem a manifestação expressa ou tácita. Manifestação expressa é aquela dada
de forma solene. Tácita é a manifestação silenciosa. A vontade é elemento primordial do negócio jurídico.
Nos contratos, por exemplo, temos o consenso, que é a manifestação das partes em realizá-lo. A
exteriorização da vontade, portanto, pode ser verbal ou escrita. Pode, também, ser manifesta por meio
de gestos ou atitudes. A vontade negocial se manifesta na prática de determinados atos negociais que
buscam efeitos práticos, geralmente econômicos.
O silêncio também é uma forma de manifestação da vontade. Basta lembrarmos do velho ditado
que diz: “quem cala consente”. É o que diz o artigo 111 do Código Civil Brasileiro:
Art. 111. O silêncio importa em anuência, quando da circunstância ou os usos o autorizem, e não for necessária a de-
claração de vontade expressa.

A vontade negocial sofre algumas limitações, como sua ilicitude quanto à forma ou quanto ao
objeto.

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Dos Negócios Jurídicos | 67

Várias classes de Negócios Jurídicos


Os negócios jurídicos possuem uma ampla classificação. O Direito classifica o negócio jurídico
devido sua grande quantidade e peculiaridades. Os negócios jurídicos podem ser:
::: unilaterais – são aqueles em que uma única vontade é necessária para sua produção de efei-
tos, como o testamento. Temos aqui duas peculiaridades. Os negócios unilaterais podem
depender do conhecimento da outra pessoa, como a revogação de uma procuração ou as no-
tificações de término de um contrato. Outros, por exemplo, não necessitam do conhecimento
da outra parte, como o testamento ou a confissão de dívida;
::: bilaterais – são os negócios onde a vontade de ambas as partes são fundamentais para sua
realização. A compra e venda de um bem imóvel é o exemplo típico. Temos no Direito de famí-
lia outro exemplo: o casamento.
Em relação a seu objetivo, os negócios podem ser onerosos ou gratuitos:
::: onerosos – quando necessitam que uma parte cumpra uma prestação para receber outra. É o
caso da compra e venda;
::: gratuitos – são dessa espécie os negócios realizados em um conteúdo econômico relevante.
Com a doação, onde só há uma prestação por parte de quem doa o bem. Apesar de possuir um
conteúdo econômico, não há prestação com esse conteúdo.
Os negócios podem ser também solenes ou não solenes:
::: solenes – são também chamados de formais, pois necessitam de uma solenidade ou formali-
dade especial, determinada pela lei ou pelas partes. Os contratos relativos à transferência de
bens imóveis são sempre solenes;
::: não solenes – são aqueles que não necessitam de uma forma definida, como a locação, que
pode, por disposição expressa das partes, ter uma forma escrita.

Negócios Jurídicos
Os negócios jurídicos são classificados em Fatos jurídicos, Ato-Fato jurídico, Ato jurídico e Negó-
cio Jurídico. Tal classificação existe para melhor compreendermos as mais variadas formas que o Negó-
cio pode tomar na vida social. Para ser jurídico não há, contudo, a necessidade de uma vontade expressa
do indivíduo para sua ocorrência. Por exemplo, um indivíduo que encontra um tesouro na beira do mar
adquire, nesse instante, o direito de propriedade. Portanto, o direito ou, mais especificamente, os fatos
jurídicos podem ocorrer tanto de um fato em que não há a contribuição da vontade humana, como de
outros, em que a vontade é elemento fundamental.
Cada uma dessas classificações é importante por representar uma enormidade de fatos que são
juridicamente relevantes, auxiliando na identificação precisa do tipo de ato jurídico que se está diante.

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68 Dos Negócios Jurídicos

Dos Fatos Jurídicos


Os fatos jurídicos são aqueles em que a vontade humana é irrelevante, os eventos da natureza
nos quais o homem não tem qualquer domínio ou controle, mas que produzem efeitos jurídicos rele-
vantes, como o nascimento, a morte, o implemento da idade.
Um desses fatos jurídicos é a aluvião, que representa uma aquisição de propriedade que ocorre
em consequência de acréscimos formados por depósitos e aterros naturais, ou pelo desvio das águas
de um rio. Esse acréscimo na propriedade beneficia o proprietário. A produção de frutos também é um
exemplo disso. Um produtor de laranjas tem seu sustento de um fato natural, que lhe dá um resultado
econômico satisfatório para garantir seu sustento e de sua família. Mesmo que tal fato seja resultante de
uma vontade humana, a natureza é que exerce um papel fundamental. O resultado da ação da natureza
não se molda de acordo com a vontade humana.

Ato-Fato Jurídico
Os Atos-Fatos jurídicos, por sua vez, são aqueles fatos em que a ação do homem é relevante, mas
sua vontade é completamente desconsiderada. Aqui não importa a vontade do sujeito em obter um
resultado específico. Somente sua ação é relevante e preponderante à realização do fato. Uma criança
que descobre um tesouro enterrado na praia adquire sua propriedade. Não é relevante o fato de ela ser
uma criança ou um adulto, se é capaz ou incapaz. O gozo do direito não lhe é negado.
A ação, portanto, é relevante. A vontade do agente não tem relação com a consequência. Ao jogar
na Mega-Sena, por exemplo, o apostador não tem controle sobre o resultado, podendo ou não vir a ser
vencedor. Sua ação, ao comprar um bilhete e apostar, é fundamental, mas o resultado não depende de
sua vontade.

Ato Jurídico
Nesta espécie, a vontade e a ação do homem são preponderantes. Ocorre, contudo, que os efei-
tos pretendidos pelo indivíduo estão predefinidos em lei. Não há uma liberdade do sujeito na escolha
dos efeitos ou na forma de praticar o ato. Nesse caso, é relevante a existência de três elementos:
::: vontade;
::: consciência;
::: resultado pretendido.
A manifestação da vontade do homem também é um elemento relevante à realização dos atos
jurídicos. A vontade é preponderante, até como forma de validar o próprio ato praticado pelo sujeito. É
da manifestação da vontade livre que se obtém o resultado pretendido. Não há como manifestar uma
vontade viciada pela coação ou outro vício sem que lhe possa causar uma invalidação posterior. A von-
tade é, portanto, uma manifestação livre do sujeito de praticar determinado ato.

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Dos Negócios Jurídicos | 69

A consciência da vontade representa que aquele que a declara ou manifesta deve saber o que
está fazendo. O cotidiano da vida demonstra que, em algumas situações, certa conduta aparentan-
do determinado sentido, na verdade tem um significado real diverso. Temos, por exemplo, o caso do
contrato de transporte. Quando alguém pega um ônibus não está pensando em fazer um contrato de
transporte, mas quer aquilo que se manifesta, com o intuito de ser transportado.
Quanto ao resultado, todo o ato jurídico praticado tem uma atribuição específica, de cunho prá-
tico, que a ordem jurídica protege. Com a compra e venda, visa-se à promessa de transmissão do bem;
na locação, a cessão de uso; no casamento, a constituição de um núcleo familiar; na emissão de um
cheque, a promessa de pagamento.
Nesse tipo de ato jurídico, a vontade, então, é elemento preponderante. Seus efeitos, contudo,
estão vinculados à determinação da lei. Não há escolha dos efeitos, que estão preestabelecidos e inal-
teráveis, como no casamento, na adoção. Os efeitos são todos necessários e inalteráveis pela vontade
humana.

Negócio Jurídico
Diferentemente do ato jurídico, o negócio jurídico é praticado com a vontade manifesta para
compor o ato. Os efeitos, nessa categoria, são diversos e podem ser predeterminados pelo sujeito ou
pelo sistema. Nos contratos, por exemplo, as partes possuem uma liberdade muito grande em relação
aos efeitos pretendidos.
O negócio jurídico é, portanto, um fato jurídico em que a manifestação da vontade é determinada
em relação aos efeitos pretendidos, tendo os sujeitos amplo poder de escolha sobre seus resultados. É
o caso, por exemplo, da compra e venda que permite que os sujeitos escolham, à exceção da forma de
celebração por contrato escrito, suas prestações. Pode o alienante escolher receber de uma forma mais
ampla. Pode o adquirente pagar o alienante com sacas de arroz, milho, caminhões, automóveis. Isto é,
há liberdade entre os contratantes em estipular a melhor forma de realizar o negócio. O mesmo pode
ocorrer na locação, no caso de o locador escolher, em comum acordo com o locatário, como receberá
seus aluguéis: em espécie ou em mercadoria. Aliás, é na locação que encontramos uma ampla forma
de realização do negócio. A locação não exige, por exemplo, um contrato de fiança para ser celebrado.
Contudo, é de praxe exigir uma garantia por meio de fiança. Não há, também, necessidade de um con-
trato escrito para a realização da locação, sendo, também, de praxe tal contrato.
Existem inúmeros negócios jurídicos em nosso sistema legal. A realização de qualquer um deles
exige do negociante, ou do intermediário, um conhecimento razoável sobre o tema, com o fim de au-
xiliar na realização de um melhor negócio, amparado pela legislação e que, ao final, atinja a finalidade
preestabelecida pelas partes.
Para uma melhor gestão imobiliária se fazem necessários tais conhecimentos. Os contratos são,
por excelência, negócios jurídicos e, como tais, merecem toda atenção, para que seus resultados sejam
os pretendidos pelas partes. Na realização dos contratos imobiliários, é fundamental uma percepção
mais apurada dos corretores e gestores, pois é com o auxílio deles que os clientes terão maior segu-
rança e confiança no negócio realizado. Não basta apenas intermediar, é necessário, sempre, auxiliar o

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70 Dos Negócios Jurídicos

negociante da melhor forma possível. É com a capacitação e formação na área que o gestor de negócios
imobiliários irá se destacar como um bom intermediário.

Da representação
A representação está prevista no artigo 115 do Código Civil Brasileiro:
Art. 115. Os poderes de representação conferem-se por lei ou pelo interessado.

O artigo 653 do Código Civil Brasileiro esclarece que:


Opera-se o mandato quando alguém recebe de outrem poderes para, em seu nome, praticar atos ou administrar inte-
resses. A procuração é o instrumento de mandato.

Os direitos podem ser adquiridos pelo próprio interessado ou por intermédio de outrem. Quem
pratica o ato em nome de outrem é chamado de representante. A pessoa em nome de quem se atua e
que fica vinculada ao negócio é o representado. É a representação a atuação jurídica em nome de ou-
trem. A representação possui duas espécies:
::: Legal – é uma obrigação em que o representante exerce uma atividade obrigatória, investido
de poderes para tal. Ocorre com frequência no caso dos incapazes. Supre, então, o represen-
tante, a falta de capacidade do representado, que pode ser um menor, um inválido, um de-
mente. Ocorre, também, nos casos dos sindicatos, por exemplo, que representam toda uma
categoria nos acordos coletivos, nos condomínios, pelo síndico.
::: Convencional – tem por finalidade permitir o auxílio de uma pessoa na defesa ou adminis-
tração de interesses alheios. Tem o propósito de uma cooperação jurídica. Ocorre mediante
um acordo de vontades, onde o representante intervém na conclusão de um negócio de seu
representado. É através do instrumento de mandato que uma pessoa pode agir em nome de
outra. Pode ser revogado a qualquer tempo pelo representado, o que não ocorre na represen-
tação legal.
::: Judicial – é uma forma de mandato no qual o juiz nomeia o representante para exercer pode-
res de representação no processo, como o inventariante, o síndico da falência.
O representante, portanto, deve agir em nome do representado, vinculando-o com o negócio
realizado. Não poderá ultrapassar os poderes que lhe foram conferidos. Se o fizer, haverá excesso de
poder, sendo responsabilizado por tal ato. Não poderá haver conflito de interesses entre o representado
e o representante.

Atividade
1. Os Fatos Jurídicos estão divididos em Atos Jurídicos, Atos-Fatos Jurídicos, Ato Jurídico e Negócio
Jurídico. Faça uma tabela com esses elementos e apresente as diferenças quanto à ação do
homem, vontade de produzir os efeitos e os efeitos realmente ocorridos.
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Dos Negócios Jurídicos | 71

Ação humana: Vontade: relevante/ Efeitos: pretendidos/não


Existente/inexistente irrelevante pretendidos
Atos Jurídicos inexistente irrelevante pretendidos
Atos-Fatos Jurídicos
Ato Jurídico
Negócio Jurídico

Ampliando conhecimentos
Um bom livro de estudo sobre esta matéria é o Teoria do Fato Jurídico, de Marcos Bernardes de
Melo.

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Dos Contratos
Os contratos representam a manifestação da vontade dos indivíduos com o fim de constituir, mo-
dificar ou extinguir direitos. Fundam-se nas práticas sociais e no modelo econômico que os circundam.
Não há sociedade que não se estruture em pelo menos três formas contratuais: a permuta, a compra
e venda e o mútuo. Consistem, portanto, no instrumento jurídico que possibilita a movimentação de
riquezas na sociedade, operando por meio da troca de prestações (noção de sinalagma).
O contrato é um negócio jurídico bilateral. Ao enquadrar um fato jurídico, é importante verificar
o cerne do seu fato. Nos atos jurídicos e negócios jurídicos, esse suporte tem por núcleo a vontade
humana: nos atos jurídicos, a vontade ainda não está diretamente vinculada à produção de efeitos, en-
quanto nos negócios jurídicos a vontade persegue os efeitos. Na formação do contrato, esses dois polos
põem-se em posições antagônicas, de forma que de interesses divergentes resulta uma declaração con-
vergente de vontade. O contrato opera, pela declaração convergente de vontades, a harmonização de
interesses díspares, prevendo-se, em seu conteúdo, condutas idôneas à satisfação desses interesses.

Função Social do Contrato


Todos os contratos detêm uma significação social e todos têm uma função econômica.
A verificação dessa função social pode se dar por:
::: Dirigismo contratual – percebendo o Estado que uma das partes é hipossuficiente, ou seja,
que não possui autonomia de vontade, invade ele no meio contratual, regulando-o. Ex.: loca-
ções, o Código de Defesa do Consumidor.
::: Função econômica dos contratos – o reconhecimento da função econômica dos contratos
e do interesse público que ela acarreta, pode o Estado intervir para garantir a segurança das
relações, em momentos críticos. Do ponto de vista econômico, as partes são ditas agentes eco-
nômicos; no financiamento, o Banco é o agente financiador, e o mutuário o agente produtor.
A função social do contrato, portanto, representa uma harmonização dos interesses privados com
os públicos. Os contratantes devem, então, harmonizar seus interesses com os da própria sociedade.

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74 Dos Contratos

Condições de Validade dos Contratos


Para que um contrato tenha validade, devemos levar em consideração o artigo 104 do Código
Civil Brasileiro:
Art. 104. A validade do negócio jurídico requer:
I - Agente capaz;
II - Objeto lícito, possível, determinado ou determinável;
III - Forma prescrita ou não defesa em lei.

Como o contrato é um negócio, os sujeitos, a forma e o objeto são extremamente relevantes.


Quanto aos sujeitos temos:
::: existência de duas ou mais partes;
::: capacidade genérica para a prática dos atos da vida social;
::: aptidão específica para contratar (legitimação). Ex: Pessoa Jurídica estrangeira que não pode
adquirir emissora de radiodifusão;
::: consentimento, que é o cerne do conceito de contrato. Consentimento difere de manifestação
de vontade. Esta é a maneira como o consentimento se apresenta ao mundo.
Quanto ao objeto temos:
::: possibilidade física e jurídica do objeto (não confundir esta com ilicitude do objeto. Nesse
caso, o direito apenas impede que tal bem seja objeto de um contrato, enquanto na ilicitude,
o objeto contratado ofende a ordem jurídica e a moral);
::: licitude do objeto;
::: determinabilidade do objeto. Pode ser relativa, de forma que ao menos o objeto possa ser
determinável;
::: economicidade.
Quanto à forma, temos que a regra geral, pelo artigo 107 do Código Civil Brasileiro, é a da
liberdade de forma, é o consensualismo. Uma vez exigida, a forma poderá ser:
Art. 107. A validade da declaração de vontade não dependerá de forma especial, senão quando a lei expressamente a
exigir.

Não devemos confundir inexistência com invalidade. No primeiro caso, falta ao contrato algum
elemento, enquanto, no segundo, os elementos todos estão presentes, embora de maneira defeituosa.
Por exemplo, contrato em que há manifestação de vontade, mas ela está viciada por dolo, erro, entre
outras coisas.
Se o objeto é inexistente no tempo da contratação, resolve-se no terreno da validade. Se o objeto,
apesar de existente ao tempo da formação do contrato, venha a perecer posteriormente, daí entramos
no terreno da eficácia. A diferenciação entre os planos é importante na prática. Uma vez verificada a
inexistência do ato, sequer se lhe exige uma ação anulatória: este ato não entrou no mundo jurídico.

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Dos Contratos | 75

Formação dos Contratos


Devemos lembrar que a vontade é o elemento mais importante na formação do contrato. A
intenção de realizar um contrato é o elemento inicial da formação dele. O contrato resulta da manifes-
tação da vontade livre, na qual a proposta e a aceitação são elementos.
Nem sempre a proposta inicia a relação contratual, pois um contrato, às vezes, depende de uma
forma escrita, por exemplo. Nos negócios imobiliários temos as negociações preliminares, caracteriza-
das por sondagens, conversações, estudos. As negociações preliminares não geram obrigações para os
participantes. A proposta nasce de uma oferta e representa o impulso para a celebração do contrato.
Nela devem existir todos os elementos essenciais ao negócio, como preço, quantidade, tempo de entre-
ga, forma de pagamento, entre outros. Deve ser séria e consciente, pois vincula o proponente, a teor do
artigo 427 do Código Civil. Deve, ainda, ser clara e completa, evitando, assim, equívocos.
Art. 427. A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrário não resultar dos termos dela, da natureza do ne-
gócio, ou das circunstâncias do caso.

Existem exceções à regra. Quando a proposta tiver cláusula que desobrigue o proponente, ela
estará válida caso o proponente desista do negócio. Pode ocorrer também nas propostas abertas ao
público, que se consideram limitadas ao estoque de uma loja.
A aceitação também é elemento importante nos contratos. Esta se traduz na concordância com
os termos da proposta. Deve ser pura e simples. Se for fora do prazo, com adições ou restrições, será
considerada contraproposta.
Outro ponto importante é o local da formação do contrato. O artigo 435 do Código Civil preceitua
que o contrato reputar-se-á celebrado no local onde foi proposto.

Classificação dos contratos

Quanto à natureza
Podem ser bilaterais ou unilaterais. No primeiro caso, geram obrigação para ambas as partes e o
sinalagma está presente (exemplo: compra e venda, doação com modo). No segundo, geram obrigação
a uma das partes (exemplo: doação pura, sem gravames).

Segunda classificação
Os contratos também podem ser classificados em onerosos, quando proporcionam vantagens eco-
nômicas a ambas as partes, e gratuitos, quando há vantagens apenas para uma das partes (ou terceiros). Os
contratos onerosos são geralmente aqueles onde há transferência de um bem economicamente apreciável,
como a compra e venda. Os gratuitos são aqueles onde há um ato gracioso, como na doação, por exemplo.

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76 Dos Contratos

Terceira classificação
Os contratos comutativos apresentam equivalência econômica das prestações, desde a sua for-
mação e sinalagma economicamente equilibrado, fato não verificado nos contratos aleatórios.
Nos contratos aleatórios as partes não sabem a quem penderá o desequilíbrio, existindo noção
de risco. Podemos ter um contrato aleatório na compra e venda de safra, no qual pode ser estabelecido
que a parte poderá entregar o que colher, não uma quantia predeterminada. Aqui temos a noção de
álea, um evento futuro e incerto, cabendo à parte realizar o contrato como e da forma que puder.

Formas de manifestação da vontade


A vontade pode ser manifestada das seguintes maneiras:
::: paritários – as cláusulas são livremente discutidas pelas partes;
::: contratos de adesão – cláusulas dispostas por uma das partes e de maneira uniforme;
::: cláusulas gerais de contrato – assemelham-se aos contratos de adesão quanto à formação e
uniformidade do conteúdo, mas deles diferem por não exigir em expressa declaração de von-
tade da outra parte, formando-se pelo simples uso, por esta, do serviço em questão. Exemplos:
apólice de seguros; contratos públicos e de transportes.

Extinção dos Contratos


Há constantes equívocos no uso das expressões execução, resolução, resilição e rescisão. Geral-
mente, o termo rescisão é empregado em todos os casos. No entanto, a palavra mais adequada seria resolu-
ção.
Execução, por sua vez, é o modo normal de extinção das obrigações: as partes cumprem o con-
trato espontaneamente, pelo pagamento das prestações. O pagamento tem natureza bifronte: é um
dever e ao mesmo tempo um direito do devedor, provando-se pela quitação (a qual é decorrência des-
se direito do devedor, de pagar). O pagamento ocorre por demora ou mora. Da demora, por si só, não
decorrem os efeitos da mora.
Art. 394. Considera-se em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não o quiser recebê-lo no
tempo, lugar e forma que a lei ou a convenção estabelecer.

Para o caso de mora do devedor, duas pretensões surgem para o credor:


::: execução do contrato via ação de execução (aqui tomada a expressão execução no sentido
material, não confundir com a execução processual; daí porque alguns preferem chamar esta
pretensão do credor de ação de cumprimento de contrato).
::: resolução do contrato por inadimplemento contratual, resultante da cláusula resolutiva tácita
que todo o contrato possui.

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Dos Contratos | 77

Caso exista a cláusula expressa, o credor continua com a dupla pretensão? Terá direito à execução
do contrato? Ou poderá o devedor opor-se na contestação, dizendo que só cabe indenizar e devolver o
valor, sem cumprir o contrato? Soluções apontadas pelos autores de direito civil:
::: uns acham que não, que a execução foi afastada pela vontade das partes (princípio da auto-
nomia da vontade);
::: outros acham que se trata de direito inerente do credor, não podendo ser afastado assim, sem
motivação.
Então, qual a diferença entre haver ou não a cláusula expressa, já que em qualquer caso vai ser
possível ao credor executar o contrato? Quanto aos efeitos, as cláusulas expressas:
::: não dependem de notificação para surtirem efeitos;
::: possuem eficácia a partir de agora.
Com a mora do credor, surge para o devedor:
::: o direito à consignação (que não é um dever, pois a ação é sempre um direito), visando à ob-
tenção da quitação e à extinção da obrigação;
::: o direito de retenção do pagamento.
Esse dispositivo também vale para o credor, em relação aos pagamentos que ele efetuar.
São cinco as formas de pagamento que temos:
::: sub-rogação – se dá quando um terceiro efetua o pagamento em nome do devedor;
::: imputação do pagamento – refere-se à indicação, pelo devedor, de qual dívida está pagando,
existindo mais de uma dívida;
::: dação em pagamento – paga-se a obrigação com objeto diverso do originalmente pactuado;
::: novação – na novação há uma alteração no pacto realizado anteriormente, podendo ser sub-
jetiva (há troca dos sujeitos da relação) ou objetiva (substituição da obrigação original por
outra). A novação não se presume; deverá ser expressa para extinguir as obrigações anteriores;
ex.: confissão de dívida. Não tem a novação o poder de convalidar obrigações nulas (nulidade
absoluta) ou extintas; ex.: agiotagem.
::: compensação – é o encontro de contas, em que o devedor e o credor possuem prestações um
contra o outro. As dívidas devem ser líquidas, fungíveis e vencidas.
Quanto aos títulos de crédito oriundos da obrigação, se eles não circulam, vale a mesma regra. Se
circulam, as nulidades não podem ser opostas contra terceiros de boa-fé.
Nos casos de dívidas de jogo (obrigações naturais) e obrigações prescritas, havendo pagamento,
não podem ser repetidos. Nas dívidas prescritas pode haver novação. No caso das dívidas de jogo, al-
guns especialistas acham que pode haver novação, mas outros acham que, por ser o objeto ilícito, não.
Além disso, permitindo-se a novação nesses casos, estar-se-ia favorecendo a lavagem de dinheiro.
As causas extintivas podem ser divididas em anteriores e posteriores. Nas causas extintivas
anteriores ou contemporâneas à formação dos contratos, o contrato já se forma com causas dissolu-
tivas; são as causas de invalidade. Não há invalidade contratual posterior; se o objeto, por exemplo,
se torna ilícito, resolve-se a situação.

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78 Dos Contratos

As causas posteriores podem ser:


::: resolução:
::: voluntária – fundada na ideia de culpa contratual. Inexecução culposa do contrato;
::: involuntária – devedor não paga porque se tornou impossível o pagamento (caso fortuito
ou força maior, bem como ilicitude superveniente, comum nos casos de importação).
Ambas as hipóteses diferem nas consequências: na involuntária, há apenas retorno ao estado
anterior; na voluntária, há perdas e danos. Quanto à involuntária, devemos considerar se as obriga-
ções são simultâneas ou diferidas. A regra é a de que as obrigações adimplidas devem ser devolvidas;
todavia, quando se tratar da segunda hipótese, a resolução opera-se a partir do inadimplemento e
somente em relação às obrigações futuras; as pretéritas não se devolvem, salvo as situações do Códi-
go de Defesa do Consumidor (CDC).
::: resilição:
::: unilateral – o contrato ou a lei permite a uma das partes a dissolução do vínculo contratual;
corresponde via de regra ao direito de arrependimento. Tal direito de denúncia do contrato
é inerente aos contratos sem termo fixo.
::: bilateral – corresponde ao distrato, modo mais comum de resilição.
::: rescisão: não foi contemplada pelo nosso direito, pois resulta de lesão. A espécie em questão é
originária do direito francês, que por sua vez foi beber das fontes do direito romano. Refere-se
à extinção contratual fundada em lesão enorme, e se operava mediante as Cartas de Resci-
são.

Atividade
1. Identifique as formas de extinção de um contrato e defina a mais utilizada em um negócio
imobiliário, levando em consideração a existência de um contrato já assinado pelos sujeitos
(adquirente e alienante). Aponte, também, as características de uma compra e venda de um
imóvel.

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Dos Contratos | 79

Ampliando conhecimentos
A obra que melhor apresenta o tema e que tem uma vinculação com os negócios imobiliários é
o livro Direito Civil: contratos, de Silvio de Salvo Venosa.

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Da Compra e Venda
Compra e venda é um contrato pelo qual alguém se obriga a transferir a outrem o domínio de
uma coisa móvel ou imóvel, mediante o recebimento de um preço em dinheiro ou título de crédito
(não transfere a propriedade).

Natureza jurídica
O que é natureza jurídica? Para o Direito, estabelecer a natureza jurídica é dizer de qual ramo jurídi-
co um instituto provém, a qual categoria jurídica o instituto está vinculado. Nesse caso, a natureza jurídica
do contrato de compra e venda é bilateral, pois há necessidade de duas ou mais pessoas para realizá-lo.
É oneroso, pois envolve a troca de valores economicamente mensuráveis. O contrato de compra e venda
possui elementos essenciais ou constitutivos e elementos acidentais, que podem ou não ocorrer.

Elementos Essenciais ou constitutivos


::: consenso – é o consentimento das partes em relação à coisa e em relação ao preço;
::: capacidade e legitimidade para agir – consentir. Exemplo: um cônjuge não pode vender, isto
é, não pode consentir no contrato de compra e venda;
::: res (coisa) – pode ser móvel ou imóvel, tem de ser física e juridicamente possível, isto é, coisa
do comércio, ou coisa alienável;
::: pretium (preço) – é a prestação devida pelo comprador em dinheiro (código) ou título de cré-
dito (prática). O preço é fixado pelo acordo das partes.
É nulo o contrato de compra e venda quando o preço é estipulado por só uma das partes. Daí
surte o elemento consensual, existindo uma proposta e uma aceitação. O preço pode ser fixado sim-
plesmente pelo acordo das partes, por um terceiro escolhido pelas partes, por um poder público com-
petente (órgãos específicos que possuem uma delegação do Poder Público para fixar os preços).

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82 Da Compra e Venda

Elementos acidentais
São elementos que não são necessários à validação do contrato. A lei diz que a compra e venda
de imóveis deve ser feita mediante escritura pública. Isso é uma exceção, pois a compra e venda pode
ser realizada apenas com a entrega da coisa ao comprador. O prazo diz respeito tanto ao pagamento do
preço como à coisa. Quem paga primeiro é o comprador (pague e leve).

Das espécies
A venda por medida de extensão é aquela que tem como objeto um imóvel, cuja medida da área
é certa e determinada, a teor do artigo 500 do Código Civil. Exemplo: fazenda São José com 10 000 al-
queires. Se a coisa não tiver a medida anunciada, o comprador tem o direito:
::: de exigir a complementação da área, se possível;
::: de exigir o abatimento no preço proporcionalmente àquilo que faltou. Para tanto usa-se a
ação actio quanti minoris;
::: de exigir a rescisão do contrato com a devolução da coisa e a restituição do preço e das despe-
sas de contrato. Se houve má-fé do vendedor, poderá o comprador exigir ainda perdas e danos.
A venda ad corpus é aquela que tem como objeto um imóvel cuja medida da área é puramente
enunciativa, sendo a área determinada pelos seus limites, como diz o parágrafo primeiro do artigo 500
do Código Civil. Por exemplo: fazenda São José, área de x metros. Nesse tipo de venda, nada poderá
exigir o comprador mesmo que a medida da área não seja a esperada.
Na venda ad mensuram, se a diferença da área for de até 1/20 o comprador não poderá exigir
nada e a venda será considerada ad corpus na espécie.

Das certidões
O vendedor é obrigado a dar ao comprador as certidões negativas referentes aos impostos e con-
tribuições previdenciárias que incidem sobre o imóvel (coisa) vendido.

Venda de coisa feita conjuntamente


As coisas vendidas conjuntamente com defeito ou vício em uma delas não autoriza o comprador
a rejeitá-las todas (art. 503).

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Da Compra e Venda | 83

Venda de coisa feita em condomínio – artigo 504


Se o condômino de uma coisa indivisível quer alienar a sua cota, é obrigado a oferecê-la aos de-
mais coproprietários para que eles usem de seu direito de prelação (preferência). Entre os condôminos,
tem preferência para comprar:
::: aquele que tiver mais direito sobre as benfeitorias;
::: quem tiver a maior cota de participação no condomínio.
Se todos os condôminos tiverem iguais cotas e direitos iguais sobre as benfeitorias, poderão par-
ticipar da compra com iguais direitos. Se o condômino alienar a sua cota a terceiro, sem notificar aos
demais coproprietários, para que estes usem do seu direito de preferência, o condômino que se achar
prejudicado poderá, num prazo de seis meses após a venda, depositar o preço da cota alienada em juízo
e exigir a rescisão do contrato de compra e venda e reivindicar a cota.

Cláusulas Especiais do Contrato de Compra e Venda – artigos 505 a 508 do CCB

Retrovenda ou retrato
É um pacto adjeto (unido) ao contrato de compra e venda pelo qual o vendedor reserva para si o
direito de reaver a coisa se não realizada a condição resolutiva expressa. Exemplo: se alugar no período,
a venda será desfeita.
A natureza jurídica da retrovenda é acessória. É considerada uma cláusula resolutiva expres-
sa, pois se ocorrer contrato se resolve. Essa cláusula se opera até em relação ao incapaz, ou seja, caso
alguém que tenha comprado um terreno morra, seu herdeiro sofre a cláusula, mesmo sendo incapaz.
Só pode ser convencionada cláusula de retrovenda aos contratos de compra e venda que tenham
por objeto bens imóveis. O prazo máximo para vigência da cláusula é de 3 anos. Esse prazo é de deca-
dência.
Realizada a retrovenda, o vendedor é obrigado a restituir ao comprador o preço recebido, as des-
pesas do contrato e as benfeitorias ou melhoramentos realizados pelo comprador (artigo 505). Se duas
ou mais pessoas tiverem direito ao retrato, e uma só quiser usá-lo em relação à sua cota e os demais
não quiserem, caduca o direito de todos. Caso apenas uma pessoa queira usar o seu direito de retrato,
ela só poderá fazê-lo em relação à coisa por inteiro. Se todos quiserem usar o seu direito de retrovenda,
cada um poderá usá-lo de per si, não sendo obrigado, contudo, que todos o façam conjuntamente.

Venda a contento – artigos 509 a 512 do Código Civil Brasileiro


É uma cláusula especial ao contrato de compra e venda em regra de efeito suspensivo pela qual
a venda se perfaz se a coisa for de agrado do comprador promitente: se gosta fique, se não, receba seu
dinheiro de volta.

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84 Da Compra e Venda

O negócio realizado sob essa cláusula tem condição suspensiva, podendo ser convencionado o
efeito resolutivo (se não gostar, devolve-o; o contrato foi feito, mas pode ser resolvido). Essa cláusula
pode ser convencionada nos contratos de compra e venda que tenham por objeto aquelas coisas que
se pesam, medem, experimentam ou se provam. Por exemplo, roupas, alimentos, entre outros.
A lei não fixa prazo para a vigência dessa cláusula, porém, se não foi convencionado o prazo e o
promitente comprador não der a sua aceitação, o promitente vendedor poderá intimá-lo judicialmente,
dando-lhe um prazo; se o promitente comprador não devolver a coisa nem der a sua aceitação no prazo
dado, a venda é tida como perfeita e acabada, podendo o vendedor exigir o preço.
Na venda a contento, de efeito suspensivo até a aceitação, o promitente comprador tem a obriga-
ção de comodatário em relação à coisa.

Preempção, preferência ou prelação (artigos 513 a 520 do CCB)


É uma cláusula especial ao contrato de compra e venda pela qual o comprador se obriga, se quiser,
a vender a coisa ou dá-la em pagamento ao oferecer ao vendedor em primeiro lugar tanto por tanto. É
uma cláusula de natureza personalíssima ao contrato de compra e venda, podendo ser convencionada,
de preferência, nos contratos de compra e venda que tenham como objeto bens móveis ou imóveis.
Tratando-se de bens móveis, o prazo para exercer o direito de preferência é de 180 dias após a
notificação para móveis e dois anos para bens imóveis.
Existem dois tipos de preempção:
::: legal: quando expressamente prevista em lei (art. 519 do CCB);
::: convencional: quando expressamente avençada pelas partes (art. 513 do CCB).
Se duas ou mais pessoas tiverem direito à prelação, só poderão usar o seu direito em relação à
coisa por inteiro; se uma só quer usar seu direito de preferência, só poderá fazê-lo se a coisa for divisível
em relação a esta por inteiro.
Se o comprador não notificar o vendedor para que se use seu direito de prelação, este poderá
intimá-lo para que o faça. Caso o comprador não notifique o vendedor da oferta e alienar a coisa a
terceiro, o vendedor original terá direito a exigir perdas e danos.

Responsabilidade civil do vendedor


Devemos lembrar que o vendedor responde pelo risco integral da coisa até a tradição ou entrega.
A tradição é a entrega da coisa pelo alienante, é o deslocamento do patrimônio do vendedor para o do
adquirente. Se não houve caso fortuito ou força maior, o vendedor deve prestar contas a respeito de
qualquer dano na coisa.
Exceções à regra:
::: se a coisa é daquelas que se pesa, mede ou se experimenta e se o comprador está pesando,
medindo ou experimentando a coisa, responderá pelo risco integral dela;

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Da Compra e Venda | 85

::: se o comprador indicar transportador de sua confiança, o vendedor só responde pelo risco
integral da coisa até a entrega desta ao transportador indicado. Caso contrário o vendedor se
responsabilizará até a entrega real.

Responsabilidade civil do comprador


O comprador responde pelo risco integral do preço até o pagamento deste ao credor ou para
alguém por ele indicado. Vale dizer que a obrigação de pagar é integral e corresponde ao preço ajusta-
do pelas partes. O comprador assume a responsabilidade em relação ao preço ajustado e o vendedor se
responsabiliza com a coisa até a entrega.

Das despesas
Salvo cláusula em contrário, ficarão as despesas da escritura a cargo do comprador, e a cargo do
vendedor as da tradição (art. 490). Aqui, as despesas com a escritura na transferência são de encargo do
adquirente e as despesas com a entrega ou tradição recaem sobre o vendedor, que efetivamente possui
o bem.

Limitações da Compra e Venda

Quem não pode vender


Os ascendentes não podem vender aos descendentes, sem que os outros descendentes expressa-
mente consintam. O prazo prescricional da ação é de 20 anos (Súmula 165 do STF). Vale lembrar que
não há uma expressa vedação nesse tipo de negócio. Quando tal negócio se realizar se faz necessário
autorização dos demais descendentes, pois caso contrário estaríamos diante de uma antecipação de
herança ou legítima. Daí a necessidade dos demais descendentes consentirem na realização do negócio.
Tal autorização dá ao negócio sua eficácia plena. A não concessão da autorização enseja sua possível
anulação, devendo o prejudicado buscar seus direitos no prazo máximo de 20 anos, como determina
a súmula 165 do STF. Só para lembrar, súmula é o consenso expresso pelos tribunais quando casos
idênticos são julgados repetidamente, ensejando a expedição de um enunciado na forma de súmula.
Tal enunciado possui força jurídica, indicando o sentido que os tribunais dão a determinados casos,
obrigando uma linha de interpretação por parte dos julgadores e juristas.

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86 Da Compra e Venda

Quem não pode comprar – artigo 497


::: o juiz e os serventuários da justiça não podem adquirir coisas levadas à hasta pública no foro
em que servem;
::: o procurador e o administrador não podem adquirir as coisas que estão sob sua gerência/
administração;
::: os funcionários públicos não podem adquirir as coisas alienadas por sua repartição;
::: exceção: os juízes e serventuários da justiça podem adjudicar os bens dados em garantia em
ações que eles são autores ou exequentes, desde que tais ações não tramitem no fórum em
que servem.
As alterações do Código Civil trouxeram a possibilidade de compra entre cônjuges, com relação a
bens excluídos da comunhão, a teor do artigo 499 do Código Civil.

Atividade
1. Desenvolva um esboço de contrato de compra e venda de um bem imóvel, indicando todos os
elementos que julga suficientes e que possam amparar as partes. Indique os sujeitos, o objeto e
as garantias que possam estar presentes no caso.

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Da Compra e Venda | 87

Ampliando conhecimentos
A dica para estudo é o livro de Carlos Roberto Gonçalves, Direito Civil Brasileiro, São Paulo, Saraiva,
2004.

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Da doação
::: Quando alguém quer doar um bem para determinada pessoa, precisa do consentimento do
donatário?
::: Quando um pai doa um bem ao filho, como fica na partilha dos bens, no falecimento do doa-
dor: o filho que recebeu a doação tem direito a receber a parte que lhe cabe dos bens restantes
sem deduzir do bem recebido em doação?
::: Eu posso doar um bem para um bebê que ainda não nasceu? Quem irá aceitar a liberalidade?
::: Doação por merecimento é doação ou é pagamento?
::: E se quem recebeu a doação, após a morte do doador, morrer antes daquele que se compro-
meteu a doar, o que ocorre: o bem volta para o doador ou vai para os herdeiros do donatá-
rio?
::: Como se distribui um bem doado para várias pessoas sem se especificar como se devia operar
a divisão?
::: Pode-se revogar uma doação feita a donatário ingrato que, por exemplo, atentou contra a vida
do doador, ou se trata de direito adquirido?
Para responder a esses questionamentos, vejamos como se opera a doação, suas características,
requisitos e peculiaridades. A doação é de extrema importância para os Gestores Imobiliários.

Conceito e características
Conforme o artigo 538 do Código Civil:
“considera-se doação o contrato em que uma pessoa, por liberalidade, transfere do seu patrimônio bens ou vantagens
para o de outra.”

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90 Da doação

A partir desse conceito, podemos perceber as seguintes características:


::: natureza contratual;
::: intenção de fazer uma liberalidade;
::: transferência de bens do patrimônio do doador;
::: aceitação do donatário.
Duas características são relevantes na doação: a vontade de doar e a transferência de bens, que
acarreta a diminuição do patrimônio do doador. Nos negócios imobiliários é muito comum ocorrer
esses tipos de contratos.
Existem, nessa relação jurídica, dois sujeitos distintos: o doador e o donatário. Devemos lembrar
que na doação também se exige a capacidade para a realização do contrato. Contudo, o doador pode
transferir parte de seu patrimônio a um incapaz, exigindo-se apenas que alguém lhe represente quando
da celebração do contrato. Cabe lembrar que o menor, quando autorizado a casar, poderá celebrar o
contrato de doação. A doação possui um caráter benéfico, pois o doador está dispondo de seu patri-
mônio livremente, sendo uma ação desinteressada. A doação sempre pressupõe o empobrecimento
patrimonial do doador e o enriquecimento do donatário. Cabe lembrar que a doação de bem imóvel
exige escritura pública para ser realizada.
A aceitação é outro elemento relevante nesse tipo de contrato. É indispensável para a realização
da doação que o donatário aceite o bem doado, podendo ser expressa, tácita, presumida ou ficta. Em
geral a aceitação vem expressa no próprio instrumento. Não é imprescindível que ocorra no mesmo
momento da doação, podendo ser realizada em momento posterior. Será tácita quando revelada pelo
comportamento do donatário. Ele recebe o bem e passa a utilizá-lo imediatamente, providenciando,
inclusive, a regularização do documento no caso de um veículo, por exemplo.
A aceitação é presumível pela lei:
::: quando o doador fixa um prazo para o aceite e o donatário, ciente desse prazo, nada faz, pre-
sume-se que a liberalidade foi aceita. Artigo 539 do Código Civil. O silêncio atua como con-
sentimento.
::: quando a doação é feita em contemplação de casamento futuro, com certa e determinada
pessoa, e este se realiza. O casamento pressupõe a aceitação (art. 546 do CC).
A doação é ficta quando feita ao incapaz. Aqui temos que levar em conta que a doação só poderá
ser benéfica ao donatário, que irá, independente de sua vontade, receber um bem.
A respeito de sua natureza jurídica, é um contrato unilateral, pois a vontade de transferir um bem
de seu patrimônio parte do sujeito. É gratuito, pois não envolve transferência econômica de bens de
capital para o doador, não havendo encargo algum para o donatário consensual, pois depende da acei-
tação do donatário. Em geral, é também solene, pois se aperfeiçoa com o acordo de vontades entre as
partes. Não será formal quando se tratar de bens de pequeno valor.

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Da doação | 91

Objeto da doação
O objeto da doação poderá recair sobre bens ou vantagens. Seu objeto, portanto, é a prestação
de dar coisa ou vantagens. Poderá ser objeto todo o bem que esteja no comércio, ou seja, qualquer
coisa que tenha expressão econômica e que possa ser alienada, como bens móveis, imóveis, corpóreos,
incorpóreo. A coisa alheia jamais poderá ser doada, por motivos óbvios. Contudo, se adquirida poste-
riormente pelo doador, tal liberalidade pode ser convalidada. A convalidação é a regularização de um
ato jurídico antes vedado.
Comumente se fala na doação de bens futuros. Por se tratar de contrato, nada impede sua realiza-
ção. Contudo, não ocorrendo o fato futuro previsto no contrato, não haverá de se falar em doação.

Promessa de doação
Existe, também, a possibilidade de promessa de doação, tal qual a promessa de compra e venda.
Caso não haja um consenso sobre sua possibilidade, esse contrato será discutido pelos juristas. Contu-
do, existem alguns tribunais que entendem ser possível tal contrato, ainda mais quando a promessa for
dirigida à prole.

Espécies de doação
::: Doação pura e simples: quando o doador não impõe qualquer restrição ou encargo ao dona-
tário. É ato de liberalidade plena.
::: Doação remuneratória: é feita em retribuição a serviços prestados pelo donatário, como no
caso da doação feita a quem salva a vida do donatário.
::: Doação onerosa, modal, com encargo ou gravada: o donatário é obrigado a cumprir os encar-
gos da doação, caso forem a benefício do doador, de terceiro, ou do interesse geral. Se dessa
última espécie for encargo, o Ministério Público poderá exigir sua execução, depois da morte
do doador, se este não o tiver feito.
::: Doação condicional: o doador pode estipular que os bens doados voltem ao seu patrimônio,
se sobreviver ao donatário.
::: Mista: esse tipo de doação ocorre nos casos de preço vil ou irrisório. Na realidade é uma venda
de aparência.
::: Feita ao nascituro: a doação feita ao nascituro é válida, desde que aceita pelo seu representan-
te legal. A aceitação será manifestada por seus pais ou representante.

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92 Da doação

::: Em contemplação do merecimento do donatário: é o caso de doação em que o doador men-


ciona, expressamente, o motivo pelo qual faz tal liberalidade. Nesse caso há um conteúdo de
mérito do donatário para ser agraciado pela doação.
::: Em contemplação de casamento futuro: constitui esta espécie de liberalidade realizada em
consideração às núpcias do donatário com determinada pessoa. Pode-se dizer que essa espé-
cie representa um presente de casamento. Nesse caso poderá, inclusive, ser a doação para a
prole eventual dos nubentes. A doação se destina, então, aos filhos.
::: Feita em forma de subvenção periódica: aqui temos o caso de pensão, como um favor pessoal
do doador. A doação se extingue com a morte do doador, e não podendo se estender aos
herdeiros do donatário.
::: Entre cônjuges: aqui temos uma forma interessante de doação. A doação entre cônjuges é
permitida pela legislação civil. Contudo, será considerada como adiantamento de legítimo,
caso o cônjuge sobrevivente participe da sucessão como herdeiro, em concorrência com os
descendentes.
::: De ascendentes para descendentes: na doação dos pais aos filhos importa adiantamento da
legítima, conforme o artigo 544 do Código Civil. Os descendentes que concorrerem à suces-
são do ascendente comum são obrigados a conferir as doações e os dotes, que dele em vida
receberam. São dispensados da colação os dotes ou as doações que o doador determinar que
saiam de sua metade, contanto que não a excedam, computando o seu valor ao tempo da
doação. Cabe lembrar que a doação feita do avô para o neto não implica em adiantamento de
legítima. Contudo, se concorrerem à herança os filhos de um dos herdeiros do avô, deverá o
donatário trazer à colação o bem recebido.
Os direitos do doador em relação à quantidade de patrimônio disponível à doação podem ser
esquematizados da seguinte maneira:

Patrimônio

Herdeiros
(indisponível)

Somente o
disponível

Marido Mulher

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Da doação | 93

Restrições e revogação
A legislação impõe algumas restrições à liberdade de doar, sempre visando ao interesse social,
das partes e de terceiros envolvidos, direta ou indiretamente na doação, como no caso já visto dos her-
deiros, por exemplo.
Temos o caso da doação feita pelo devedor já insolvente, ou que pela doação possa recair em in-
solvência. A validade de tal doação pode ser configurada como fraude contra credores. Somente quem
não tem dívidas que possam levar à insolvência pode doar. Essa regra busca justamente a proteção dos
credores.
Outra limitação conhecida é a da doação de todo o patrimônio do doador, vedada pela legislação.
O artigo 548 do Código Civil considera nula a doação de todos os bens do doador, sem que se reserve
parte para sua subsistência. Não haverá tal limitação se o doador reservar parte de seu patrimônio para
sua subsistência.

Revogação
De regra, a doação pode ser revogada por ingratidão do donatário ou por inexecução de encargo.
Há disposição expressa no Código Civil em relação a esses fatos. A revogação por ingratidão não preju-
dica os direitos adquiridos por terceiros, nem obriga o donatário a restituir os frutos, que percebeu an-
tes de contestada a ação, mas sujeita-o a pagar os posteriores e, quando não possa restituir em espécie
as coisas doadas, a indenizá-las pelo meio-termo do seu valor.
O Código Civil delimita os casos de ingratidão em quatro situações distintas, todas previstas no
artigo 557:
::: se o donatário atentou contra a vida do doador ou cometeu crime de homicídio culposo con-
tra ele;
::: se cometeu o donatário agressão física contra o doador;
::: se injuriou ou caluniou o doador;
::: recusou-se a prestar alimentos ao doador quando este necessitava.
A lei civil também autoriza a revogação por ingratidão quando o ofendido for o cônjuge, ascen-
dente, descendente ou irmão do doador.
Não ocorre a revogação por ingratidão quando a doação for:
::: remuneratória;
::: com encargo já cumprido;
::: feitas para determinado casamento.

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94 Da doação

Atividade
1. Identifique qual parte do patrimônio de um sujeito é passível de doação nos casos de casamento
com comunhão de bens e de uma pessoa solteira.

100% do patrimônio

Ampliando conhecimentos
A dica de estudo é a obra de Pablo Stolze Gagliano, O Contrato de Doação.

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Da Corretagem
Neste capítulo estudaremos o contrato de corretagem. O Código Civil Brasileiro disciplina esse
contrato no artigo 722 e seguintes. A corretagem é contrato preponderante nas relações imobiliárias.
O Código Civil trata da corretagem como contrato típico, o que não ocorria no código anterior. Pelo
contrato de corretagem, uma pessoa, independentemente de mandato, de prestação de serviços ou
outra relação de dependência, obriga-se a obter para outra um ou mais negócios, conforme instruções
recebidas. A corretagem pode ter como parte corretor profissional devidamente habilitado, como nas
relações imobiliárias e nos mais variados campos de atuação, ou qualquer outra pessoa. Notamos que
o instituto cuida de intervenção em negócio alheio.

Conceito e características
O desenvolvimento do comércio criou a necessidade de intermediários. As distâncias e variadas
formas de negócios realizados no meio social demandam a existência de determinados sujeitos que
possibilitem o encontro dos interessados na obtenção das vantagens econômicas na prática de deter-
minados atos. Esses intermediários são responsáveis pela aproximação dos interessados na realização
de um negócio vantajoso para as partes.
Pelo que vemos no artigo 722 do Código Civil, transcrito a seguir, a corretagem é um contrato em que
uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de serviços ou por qualquer relação de
dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as instruções recebidas.
Art. 722. Pelo contrato de corretagem uma pessoa, não ligada a outra em virtude de mandato, de prestação de ser-
viços ou por qualquer relação de dependência, obriga-se a obter para a segunda um ou mais negócios, conforme as
instruções recebidas.

Portanto, o corretor se obriga, conforme as instruções recebidas, a intermediar negócios para


uma pessoa, fornecendo todas as informações necessárias para que ela realize o negócio com êxito.
É papel dele aproximar pessoas interessadas em praticar algum negócio, fazendo jus ao recebimento de
uma retribuição se este se realizar.

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96 Da Corretagem

Na corretagem temos três pessoas envolvidas no negócio jurídico: o comitente, que con-
trata a intermediação, o corretor e o terceiro, buscado pela ação direta do profissional da correta-
gem. Temos, portanto, uma obrigação de resultado, ou seja, só haverá remuneração quando o cor-
retor encontrar a pessoa ou o negócio pretendido pelo comitente. Dessa forma, a corretagem, para
permitir a remuneração, deve ser útil.
Notamos que o instituto cuida de intervenção em negócio alheio. Não se esgota, contudo, exclu-
sivamente na corretagem essa possibilidade de intervenção, que também pode ocorrer no mandato, na
comissão e na representação comercial, entre outros.
No entanto, esses outros negócios não se confundem entre si, com a corretagem ou com a media-
ção, na qual ocorre a intermediação por excelência. Para alguns autores, a mediação situa-se em plano
inferior à corretagem, para a qual sempre se exigirá matrícula e inscrição profissional. Como é possível
perceber, são vários os institutos que possibilitam a intermediação de negócios. A corretagem imobili-
ária é um dos negócios possíveis de serem realizados pelo corretor.
Quanto à sua natureza jurídica, a corretagem é um contrato típico, ou seja, é um contrato com
disciplina própria dada pelo Código Civil. É, também, um contrato bilateral, pois gera obrigações para
ambos contratantes, uma vez que o corretor se obriga, por meios próprios, a encontrar o negócio pre-
tendido pelo comitente. O comitente, por sua vez, quando o corretor encontra o negócio contratado,
deverá pagar a ele a remuneração pactuada. É um contrato consensual, pois se desenvolve de acordo
com as vontades das partes, em conjunto. Possui uma natureza acessória porque é antecedente de um
negócio principal.
A corretagem é um contrato oneroso, pois pressupõe um proveito mútuo entre as partes. O
corretor é remunerado pelo negócio encontrado para o comitente, que não necessita buscar interes-
sados. É um contrato não solene, pois não necessita de uma forma determinada para sua realização.
Pode ser realizado verbalmente, por telefone, por correspondência, por fax ou por e-mail. Cabe, in-
clusive, no matrimônio.
A corretagem pressupõe um vasto universo negocial, sendo possível às partes estipular um am-
plo rol de direitos e deveres contratuais. É importante ressaltar que as cláusulas contratuais pactuadas
pelo corretor e comitente podem (e devem) abranger várias possibilidades, de forma a garantir, sem-
pre que possível, todas as possibilidades negociais, como a remuneração, o negócio que pretende o
comitente, a descrição detalhada do que pretende, tanto em relação ao negócio como em relação aos
interessados que o corretor irá buscar.
As peculiaridades nos negócios, como o estado do imóvel, suas características, defeitos, a forma
de realização, entre outros. Quanto maior for o detalhamento do contrato, melhor para o corretor e para
o comitente. Contudo, não há necessidade de que tal contrato seja expresso, podendo, como já dito,
ser verbal. Ocorrendo divergências ou conflitos entre os contratantes, no contrato verbal, sua solução
dependerá de testemunhas que tenham presenciado o pacto. Por isso, a realização de contrato escrito
evita problemas futuros.
A corretagem pode abranger somente a intermediação, com a aproximação dos interessados,
como a mais ampla assessoria por parte do corretor, o que demonstra a seriedade e comprometimento
dele com seu cliente. Na corretagem de imóveis, por exemplo, quanto maior for o envolvimento do cor-
retor no negócio praticado, melhor. Claro que isso não é uma regra. Alguns clientes não necessitam de

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Da Corretagem | 97

tanto amparo assim, nem querem. Dessa forma, é importantíssimo estabelecer os limites do interesse
do comitente.
O contrato de corretagem é realizado sob a forma de condição suspensiva. No direito falamos que
condição é um evento que poderá ocorrer desde a realização do negócio jurídico ou em um momento
posterior à realização do fato jurídico. É o que ocorre quando um pai dá um veículo para o filho para
ele fazer faculdade, por exemplo. No Direito temos dois tipos de condição mais usadas: a suspensiva e
a resolutiva.
A condição é, segundo o direito, um evento futuro e incerto. É o que disciplina o artigo 121 do
Código Civil:
Art. 121. Considera-se condição a cláusula que, derivado exclusivamente da vontade das partes, subordina o efeito do
negócio jurídico a evento futuro e incerto.

A condição, portanto, é a vinculação do efeito pretendido a um evento futuro e incerto, que ainda
não se realizou. É o caso da corretagem, pois o comitente busca pelo corretor encontrar um interessado
para a realização do negócio jurídico que pretende. É no futuro que se realizará o negócio e, com ele,
receberá, por seu trabalho realizado, a remuneração decorrente dessa aproximação.
Nesse sentido é o texto do artigo 125 do Código Civil:
Art. 125. Subordinando-se a eficácia do negócio jurídico à condição suspensiva, enquanto esta não se verificar, não se
terá adquirido o direito, a que ele visa.

Isto é, se tal condição não ocorrer não haverá direito àquilo que se busca. Então, enquanto o
corretor não encontrar um comprador para o imóvel, ele não terá nada para exigir do comitente, salvo,
contudo, se no contrato estipulou-se diversamente. Mais uma vez podemos verificar que o estabelecido
no contrato é lei entre as partes.
Na condição resolutiva, acontece justamente o oposto, pois enquanto o evento futuro e incerto
não ocorrer, fica preservado o direito. É o caso, por exemplo, da doação sob condição. Por exemplo, um
pai doa para o filho um bem imóvel. Enquanto ele estiver na faculdade, será dono do imóvel. Quando
terminar, o bem deverá retornar ao pai. O mesmo acontece quando um pai empresta o carro para seu
filho viajar. Ao retornar, o filho deverá devolver o bem ao pai.
Na condição suspensiva, a aquisição do direito (que no caso da corretagem é a remuneração) só
será devida na realização do negócio intermediado. Na resolutiva ocorre o contrário, o direito é desde já
incorporado e, ocorrendo o evento futuro e incerto, ou certo, será desfeito o negócio, voltando o bem
para o detentor originário.
Dessa forma, o contrato é oneroso porque pressupõe eventual remuneração do corretor. É, tam-
bém, aleatório porque depende de acontecimento falível para que essa remuneração seja exigível,
como a concretização do negócio principal. Fica, portanto, subordinado ao implemento de condição
suspensiva. O corretor suporta o risco do não implemento dessa condição. Há incerteza de que o corre-
tor venha a realizar a aproximação útil, porque depende da vontade de terceiros.
Fica claro, então, que enquanto o corretor não aproximar do comitente a pessoa ou o negócio
pretendido não receberá sua comissão. É do interesse do corretor que o negócio se realize, encontrando
a peça ou coisa pretendida pelo comitente. Sua diligência é fundamental para que o evento futuro e
incerto – ou seja, a realização do negócio pretendido pelo comitente e o recebimento da comissão pela
aproximação das partes – ocorra.

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98 Da Corretagem

Direitos e deveres do corretor


A profissão de corretor de imóveis é regulada pela Lei 6.530/78, muito conhecida por todos que
lidam com a Gestão de Negócios Imobiliários. Esta é a lei orgânica da profissão de corretor de imóveis.
Ela limita o exercício da atividade de corretor à inscrição do técnico no Conselho Regional de Corretores
de Imóveis, o CRECI. A não habilitação para o exercício da profissão pode ensejar a responsabilização
do mediador e sujeitá-lo a sanções administrativas. Contudo, não o impede de receber a remuneração
que faz jus. O principal direito do corretor é receber sua remuneração pelo negócio intermediado. Sobre
isso, o Código Civil dispõe:
Art. 724. A remuneração do corretor, se não estiver fixado em lei, nem ajustado pelas partes, será arbitrada, segundo a
natureza do negócio e os usos locais.
Art. 725. A remuneração é devida ao corretor uma vez que tenha conseguido o resultado previsto no contrato de me-
dição, ou ainda que este não se efetive em virtude de arrependimento das partes.

É bom lembrar, para ficar claro, que se o negócio for concluído diretamente entre as partes,
nenhuma remuneração será devida ao corretor. Contudo, se houver contrato escrito de exclusividade
para a intermediação do negócio, realizado sem o conhecimento do corretor, será, então, devida a remu-
neração. Temos aqui um exemplo da interferência da lei para garantir o contrato. Temos que lembrar, no
entanto, que mesmo havendo contrato, poderá perder o corretor sua remuneração caso sua morosidade
dê causa ao atraso do negócio jurídico, razão suficiente para que as partes realizem o negócio sem o
conhecimento do corretor. Ser diligente é um dever do corretor.
Se fluído o prazo do contrato de corretagem sem a realização do negócio intermediado, mas
colocando o corretor os interessados em contato para a celebração do negócio, a remuneração será
devida, pois isso é de extrema importância à celebração do contrato de corretagem, explicitando todos
os detalhes do negócio pretendido pelo comitente e o prazo que tem o corretor para realizar a procura
dos interessados.
Se houver mais de um corretor no negócio, o artigo 728 do Código Civil dispõe que:
Art. 728. Se o negócio se concluir com a intermediação de mais de um corretor, a remuneração será paga a todos em
partes iguais, salvo ajuste em contrário.

Os deveres do corretor são:


::: executar a intermediação com diligência e prudência que o negócio requer;
::: prestar ao cliente todas as informações e esclarecimentos que o negócio requer, sob pena de
responsabilização;
::: esclarecer, de forma segura, o risco do negócio.
A falta de zelo, diligência e prudência do corretor pode responsabilizá-lo por perdas e danos.

Remuneração do corretor
A remuneração do corretor é resultante da aproximação dos sujeitos interessados no negócio
jurídico apresentado por ele. A realização do negócio, portanto, deve ser exclusivamente proporciona-
da pelo corretor, daí seu direito à remuneração.

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Da Corretagem | 99

A remuneração recebe o nome de comissão ou corretagem e é o pagamento pelo serviço reali-


zado de forma útil. A aproximação das partes para a realização do negócio deve ser frutífera ou útil. A
percepção da comissão não depende do pagamento integral do preço ajustado entre as partes para seu
recebimento, salvo se o contrato de corretagem estiver estipulado assim.
Se o negócio intermediado for anulado, perderá o corretor o direito à remuneração pretendida
ou recebida. A remuneração só é devida quando resultar do trabalho realizado pelo corretor de forma
direta. Se não houve intermediação pelo corretor em aproximar as partes, tendo esta ocorrida por conta
exclusiva do comitente, nada deverá este àquele. Lembremos que a opção de venda geral dá garantia ao
corretor para a intermediação e realização do negócio. Esta deve ser realizada por escrito, garantindo,
assim, o corretor sua remuneração no caso de realização do negócio. O corretor assume a obrigação de
encontrar para o comitente interessados na realização do negócio por ele pretendido.

Atividade
1. Elaborar um contrato de corretagem com base na intermediação durante a aquisição de um imóvel.
O contrato deverá ter, necessariamente, cláusulas de arrependimento e todos os deveres do
corretor em relação ao negócio.

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100 Da Corretagem

Ampliando conhecimentos
A obra de Antônio Carlos Mathias Coltro, Contratos de Corretagem Imobiliária, é excelente para o
tema deste capítulo, devendo ser um referencial para a atividade de corretagem imobiliária.

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Da Fiança
Neste capítulo, estudaremos o contrato de fiança. A fiança é uma garantia caso o devedor não
cumpra sua obrigação. É, portanto, um compromisso assumido por terceiro, estranho à relação jurídica
existente entre os contratantes. É um pacto acessório anexado ao contrato original em casos como o da
locação. O conceito de fiança está disposto no artigo 818 do Código Civil Brasileiro:
Art. 818. Pelo Contrato de Fiança, uma pessoa garante satisfazer ao credor uma obrigação assumida pelo devedor, caso
este não a cumpra.

Existem diversos meios de garantia destinados à proteção de uma relação jurídica, como a cau-
ção. Esses meios têm como objetivo suprir a ausência de patrimônio do devedor, caso ele não cumpra
sua obrigação com o credor. Existem outras garantias que o direito prevê no caso de inadimplemento
do devedor, como o penhor e a hipoteca.
A fiança é, portanto, um contrato pelo qual uma pessoa se obriga a pagar ao credor o que lhe
deve o devedor originário. É o fiador um estranho à relação jurídica estabelecida entre credor e devedor.
O fiador garante o pagamento caso o devedor não o realize, destacando parte de seu patrimônio para
tal garantia.
Temos também o aval, que é uma garantia pessoal, mas não pode ser confundida com a fiança. O
aval é uma garantia ampla, mas que somente aparece nas relações cambiárias. Nas relações cambiárias,
por serem relativas aos títulos de crédito, temos somente uma declaração unilateral de vontade e não
um contrato.
A natureza jurídica da fiança é de relação contratual. É um contrato acessório, pois só existe como
garantia da obrigação de outrem. É muito frequente nas relações de locação e nos contratos bancários.
Dizemos que a fiança tem um caráter acessório porque depende da existência de um contrato principal
para existir. Somente será cumprida caso o contrato principal seja descumprido pelo devedor.
É unilateral (só gera obrigações para o fiador), gratuito, podendo, contudo, ser onerosa nos casos
de fiança bancária. É consensual, pois depende de vontade mútua das partes para existir e é solene,
pois depende de uma formalidade para sua existência. Quanto ao fiador, temos dispositivos no Código
Civil que disciplinam tal matéria. Poderá, por exemplo, ser estipulada a fiança sem o consentimento do
devedor, tudo por simples vontade do credor.
A fiança é uma garantia que uma pessoa, física ou jurídica, presta a uma relação de crédito, vincu-
lando-se o fiador de forma acessória. Ela poderá ser:

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102 Da Fiança

Garantia Real ⇒ penhor, hipoteca


Garantia ⇒ fidejussória (fiança)

A fiança não é uma obrigação solidária. Entretanto, na prática, está sendo incluída uma cláusula
constando a solidariedade do fiador. Desse modo, o fiador perde o benefício de ordem.

Espécies
Existem três espécies de fiança utilizadas pelo direito:
::: convencional – fruto do acordo de vontades;
::: legal – a lei determina;
::: judicial – quando é feito por meio do Poder Judiciário.
A fiança convencional resulta de um acordo entre as partes, devendo ser escrito, com a expressa
manifestação da vontade do fiador e do afiançado. É o caso da fiança prestada nos contratos de loca-
ção.
A fiança legal é aquela determinada pela lei, como no caso do usufruto e na tutela de menores. É
o que dispõe o artigo 1.400 do Código Civil:
Art. 1.400. O usufrutuário, antes de assumir o usufruto, inventariará, à sua custa, os bens que receber, determinando
o estado em que se acham, e dará caução, fidejussória ou real, se lha exigir o dono, de velar-lhes pela conservação, e
entregá-los findo o usufruto.
Parágrafo único. Não é obrigado à caução o doador que se reservar o usufruto da coisa doada.

O parágrafo único do artigo 1.400 é um claro exemplo do que ocorre nas doações, onde um pai,
por exemplo, doa os bens aos filhos, reservando-lhe o usufruto. Claro que este não irá prestar caução
para usufruir os bens que antes lhe pertenciam. É o caso de uma exclusão legal. Nos demais casos será
necessária a caução.
Outro exemplo é a caução que o tutor deverá prestar ao assumir a tutela do menor. Ocorre, nesse
caso, que será necessária a caução somente quando os bens do menor forem de valor considerável, a
teor do artigo 1.745 do Código Civil. Como podemos verificar, a lei irá determinar quando a fiança deve-
rá ser realizada e em quais casos.
Outra espécie de fiança é a determinada pelo juiz, chamada de judicial. É quando ocorre por de-
terminação judicial, como no caso das ações judiciais que discutem a posse sobre determinados bens.
Essas ações são denominadas ações possessórias. Por exemplo, se o autor de uma ação queira manter a
posse provisória do bem, o réu deverá provar que aquele não tem idoneidade financeira para isso. Se
perder a ação e não tenha como indenizar o réu por perdas e danos, o juiz determinará que preste fiança
para tal garantia.
Temos ainda o caso de fiança de dívidas futuras, na qual tais dívidas podem ser objeto de fiança.
O fiador, nesse caso, não será demandado antes que se faça certa e líquida a obrigação do principal
devedor.

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Da Fiança | 103

Requisitos
Para que possamos realizar um contrato de fiança, devemos nos lembrar dos requisitos para qual-
quer ato jurídico, mais ainda para realizar um contrato dessa espécie, envolvendo uma relação de con-
fiança entre fiador e afiançado, já que o garantidor irá arcar com o débito caso o devedor original não
cumpra com sua prestação. São então os requisitos essenciais:
::: a existência de uma obrigação principal;
::: capacidade e legitimação;
::: seja feita por escrito.
Para que exista um contrato de fiança se faz necessário primeiramente a existência de um contra-
to principal ou uma obrigação principal. É o caso da locação. Entretanto, nada impede a existência de
um contrato de locação sem fiança. A fiança é um contrato no qual a obrigação passa ao terceiro caso
o devedor não a cumpra.
A fiança é um contrato gratuito, pois nada cobra o fiador do afiançado para que ela se realize. É,
portanto, um favor do fiador ao afiançado. Contudo, poderá haver fiança onerosa, pagando o afiançado
pela garantia dada pelo fiador, como nos casos de fiança bancária ou o seguro fiança, muito conhecido
nas relações imobiliárias.
Na fiança, devem existir também dois elementos subjetivos relativos à prática dos negócios jurídi-
cos: capacidade e legitimação. A capacidade é o atributo que o Direito confere ao sujeito para que este
realize determinados atos jurídicos. Todo sujeito é capaz para determinados atos da vida civil. Todo o in-
divíduo é sujeito de direitos e deveres, mesmo os menores e incapazes. A realização dos atos, contudo,
depende de legitimação, ou seja, a possibilidade de realizá-los sozinho. Os menores incapazes e aqueles
que possuem sua capacidade diminuída não poderão realizá-los por si só, dependendo de outra pessoa
que o faça em seu nome. Dependerão os incapazes ou relativamente capazes de representação ou as-
sistência para a prática dos atos que a lei veda. No que se refere às pessoas jurídicas, dependem estas de
uma pessoa física para realizá-los. Essa pessoa será aquela que o estatuto determina.
Portanto, a capacidade não é impedimento para a realização dos negócios jurídicos. Deverá,
contudo, haver a legitimação como elemento que possibilite a prática do ato. Essa é a efetiva possibi-
lidade de realização do ato, por si ou por outra pessoa que o faça em seu nome, como o representante
ou o assistente. A representação ocorre quanto aos menores e incapazes, que dependem de um terceiro
que realize os atos aos quais estão impedidos. A assistência é um instituto jurídico onde um terceiro,
em conjunto com o assistido, que possui capacidade diminuída, pratica o ato em conjunto com este,
auxiliando-o, pois sua vontade será sempre relevante e preponderante. O assistido pratica o ato com
vontade própria, mas será auxiliado. Diferentemente disso, o incapaz deverá realizar os atos sempre por
meio de outra pessoa, pois não possui os atributos suficientes para a realização do ato por si só.

Limites ao valor da fiança


A fiança, se não for limitada, compreenderá todos os acessórios da dívida principal, inclusive as
despesas judiciais, desde a citação do fiador. A fiança pode ser de valor inferior ao da obrigação princi-
pal e contraída em condições menos onerosas. Dessa forma, a fiança pode ser:
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104 Da Fiança

::: ilimitada – responsabilidade pelo principal, juros, entre outros;


::: limitada – em relação ao valor (principal) ou ao prazo.

Efeitos
Os efeitos da fiança são divididos em relação ao credor e fiador ou em relação ao fiador e afiança-
do, explicados a seguir.

Relações entre o credor e o fiador

Benefício de ordem
O fiador pode pedir para que primeiro sejam executados os bens do afiançado (devedor), deven-
do, portanto, o credor cumprir essa exigência antes de redirecionar para o fiador. O fiador demandado
pelo pagamento da dívida tem direito de exigir, até a contestação da lide, que sejam primeiro excutidos
os bens do devedor, conforme o artigo 827 do Código Civil. O fiador, quando demandado, deve nomear
os bens do afiançado que tenha conhecimento, alegando, assim, o benefício de ordem que lhe favore-
ce. O benefício de ordem é a prerrogativa que tem o fiador de que serão buscados primeiramente os
bens do devedor para que, somente em sua inexistência, tenham seus próprios bens arrecadados pelo
credor com o fim de garantir a dívida.
Não poderá o fiador, contudo, favorecer-se do benefício de ordem se tiver renunciado expressa-
mente, se obrigou-se como principal pagador ou devedor solidário ou se o devedor for insolvente ou
falido.

Benefício de divisão
A dívida ficará rateada entre os fiadores. A fiança conjuntamente prestada a um só débito por
mais de uma pessoa importa o compromisso de solidariedade entre elas, se declaradamente não se re-
servaram o benefício de divisão (art. 829). Pode também cada fiador taxar, no contrato, a parte da dívida
que toma sob sua responsabilidade e, nesse caso, não será obrigado a mais (art. 830).

Benefício de sub-rogação
Sub-rogação é quando o fiador passa a ser o credor na relação. O fiador que pagar integralmente
a dívida fica sub-rogado nos direitos do credor; mas só poderá demandar a cada um dos outros fiadores
pela respectiva quota (art. 831).

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Da Fiança | 105

Relações entre o afiançado e o fiador


Antes do pagamento poderá o fiador:
::: promover o andamento da execução se o exequente não o fizer, substituindo-lhe no processo;
::: exonerar-se, pois ninguém é obrigado a garantir eternamente uma dívida.
Art. 835. O fiador poderá exonerar-se da fiança que tiver assinado sem limitação de tempo, sempre que lhe
convier, ficando obrigado por todos os efeitos da fiança, durante sessenta dias após a notificação do cre-
dor.
::: Depois do pagamento do débito pelo fiador, poderá ele sub-rogar-se na obrigação. Isso sig-
nifica que o devedor responde também ao fiador por todas as perdas e danos que ele pagar
e pelos que sofrer em razão da fiança (art. 832). O fiador tem direito aos juros do desembolso
pela taxa estipulada na obrigação principal e, não havendo taxa convencionada, aos juros le-
gais da mora (art. 833).

Transmissibilidade da obrigação do fiador


A obrigação do fiador passa aos herdeiros, mas a responsabilidade da fiança se limita ao tempo
decorrido até a morte do fiador, não podendo ultrapassar as forças da herança (art. 836).

Extinção
Quando um fiador morre, a responsabilidade deve extinguir-se ou transferir-se para os herdeiros?
A morte do fiador provoca a transmissão da responsabilidade, mas somente na medida do patrimônio
que o falecido deixou, nunca atingindo o patrimônio pessoal do herdeiro. É o caso da locação, na qual
o fiador responde até a data da abertura da sucessão, ou seja, da sua morte. Após tal data não há como
afiançar, pois está desonerado por se tratar de obrigação personalíssima, em face da característica da
relação obrigação.
O fiador pode opor ao credor as exceções que lhe forem pessoais, e as extintivas da obrigação
que compitam ao devedor principal, se não provierem simplesmente de incapacidade pessoal (salvo do
caso de mútuo feito a pessoa menor).
Aqui cabe uma pequena explicação sobre mútuo e comodato. Ambos são contratos, em que a
posse de um bem é transferida. No mútuo, temos o empréstimo de coisa fungível, como o dinheiro. É o
caso dos mutuários da casa própria, que são os devedores de um empréstimo pessoal feito para a aqui-
sição de um bem imóvel, geralmente financiado por uma instituição púbica, como a Caixa Econômica
Federal, mas podendo ser realizado por qualquer banco. No comodato, temos um empréstimo de um

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106 Da Fiança

bem infungível, ou seja, um bem definido e que não poderá ser trocado por outro de mesma quantida-
de, qualidade ou espécie, como um carro, uma casa, um terreno. É muito comum ocorrer comodato nos
casos de provedores de internet de banda larga, onde o provedor fornece o dispositivo para a conexão,
como o modem, ou nos casos de TV por assinatura, onde o prestador do serviço apenas empresta ao
contratado o aparelho para este acessar o serviço.
O fiador, ainda que solidário com o principal devedor, ficará desobrigado em alguns casos,
como:
::: se o credor conceder moratória, ou seja, a dilação do prazo para o pagamento, ou perdão ao
devedor sem seu consentimento. A moratória acaba por prorrogar a relação obrigacional en-
tre as partes, não podendo ser o fiador prejudicado com tal acordo. Se o prazo estipulado para
o pagamento foi determinado inicialmente, sendo renovado pelas partes sem o consentimen-
to do fiador, caberá sua desoneração;
::: se for impossível a sub-rogação nos direitos de preferência, como por exemplo, quando o cre-
dor abre mão da hipoteca que gravava o imóvel;
::: no caso de dação em pagamento.
Quanto ao último caso, suponhamos que o devedor dê em pagamento ao credor um bem imó-
vel que venha a sofrer, posteriormente, evicção. O que acontece com a fiança? Ela subsiste? Permanece
inalterada? Não há como um contrato acessório ficar ativo quando a própria obrigação principal foi
extinta com a dação em pagamento. Temos, portanto, o caso do pagamento indireto, extinguindo a
obrigação.

Atividades
1. A tarefa a seguir deverá ser fundamentada, indicando se há um dispositivo legal que determina
as afirmativas. Analise a lei de locações e verifique se há necessidade de:
a) contrato formal, por escrito, identificando o dispositivo legal que impõe ou não a necessidade
de ser realizado por escrito.
b) existir um fiador nos contratos de locação.

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Da Fiança | 107

2. Desenvolver um parecer para um cliente sobre a pesquisa feita no exercício anterior,


fundamentando sua conclusão relativamente à necessidade de contrato escrito e à existência de
um fiador para a garantia do pagamento dos aluguéis.

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108 Da Fiança

Ampliando conhecimentos
A obra da professora Maria Helena Diniz, O Tratado Teórico e Prático dos Contratos, é a mais com-
pleta sobre contratos, incluindo modelos e esquemas didáticos sobre todos os contratos possíveis de
realização.

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Da Dívida Ativa
A Dívida Ativa é proveniente de crédito tributário não pago pelo contribuinte, regularmente
inscrita na repartição administrativa competente. Só pode haver inscrição da Dívida Ativa depois de
esgotados todos os recursos administrativos e judiciais. Depois dessa inscrição, é extraída a certidão
da Dívida Ativa, que é um título executivo líquido, certo e exigível, pronto para instruir o processo de
execução fiscal.
Essa dívida é um crédito da fazenda Pública com matéria definida pela Lei 4.320/64, sendo sua
gestão econômica, orçamentária e financeira resultantes de uma conjunção de critérios estabelecidos
em diversos outros textos legais. Tal texto versa sobre normas gerais de direito financeiro e finanças
públicas, bem como institui os fundamentos desse expediente jurídico financeiro, exposto no artigo 39
dessa mesma lei. O artigo 201 do Código Tributário Nacional estabelece:
Art. 201. Constitui Dívida Ativa tributária a proveniente de crédito dessa natureza, regularmente inscrita na repartição
administrativa competente, depois de esgotado o prazo fixado, para pagamento, pela lei ou por decisão final proferida
em processo regular.
Parágrafo único. A fluência de juros de mora não exclui, para os efeitos deste artigo, a liquidez do crédito.

Depois de esgotado o prazo final para o pagamento fixado pela lei ou por decisão final em pro-
cesso administrativo regular, é remetido para as Procuradorias dos entes públicos responsáveis pelos
tributos para inscrição e cobrança judicial. Essa dívida abrange os créditos a favor da Fazenda Pública
cuja certeza e liquidez foram apuradas ou que não foram efetivamente recebidas nas datas aprazadas.
Ela é formada por créditos tributários, provenientes do não pagamento de tributos e respectivos adicio-
nais e multas, e por créditos não tributários, ou seja, qualquer crédito que por determinação da lei deva
ser cobrado pelo Estado (ente público) ou suas autarquias.
Os créditos de natureza tributária são aqueles decorrentes dos tributos pagos pelos contribuin-
tes, na forma de impostos, taxas, contribuições, empréstimos compulsórios e extraordinários. Por sua
vez, os créditos de natureza não tributária são aqueles decorrentes da exploração, pelo próprio Estado,
de atividade econômica própria, como as locações de seus bens, compra e venda de imóveis ou pro-
dutos por ele fabricados, entre muitos outros. O Estado pode, por meio de contrato, ceder o uso de um
bem público, pela remuneração determinada, por exemplo.
A Lei 4.320/64, no parágrafo 2.º do artigo 34, ao mesmo tempo que evidencia a natureza do cré-
dito a favor do ente público, caracteriza a origem como tributária e não tributária:

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110 Da Dívida Ativa

Art. 34. [...]


§2.º Dívida Ativa Tributária é o crédito da Fazenda Pública dessa natureza, proveniente de obrigação legal relativa a
tributos e respectivos adicionais e multas, e Dívida Ativa não Tributária são os demais créditos da Fazenda Pública, tais
como os provenientes de empréstimos compulsórios, contribuições estabelecidas em lei, multa de qualquer origem ou
natureza, exceto as tributárias, foros, laudêmios, aluguéis ou taxas de ocupação, custas processuais, preços de serviços
prestados por estabelecimentos públicos, indenizações, reposições, restituições, alcances dos responsáveis definitiva-
mente julgados, bem, assim os créditos decorrentes de obrigações em moeda estrangeira, de sub-rogação de hipoteca,
fiança, aval ou outra garantia, de contratos em geral ou de outras obrigações legais.

Não podemos deixar de verificar o que diz a Lei 6.830/80, ou seja, Lei de Execuções Fiscais, no seu
artigo 2.°:
Art. 2.º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei 4.320, de 17
de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.

Da inscrição
A inscrição em Dívida Ativa é o ato jurídico que visa legitimar a origem do crédito em favor da Fa-
zenda Pública, revestindo o procedimento dos necessários requisitos jurídicos para a ação de cobrança.
Cabe ao órgão competente apurar a liquidez e certeza dos créditos, qualificando a inscrição como
ato de controle administrativo da legalidade. Portanto, os entes públicos deverão outorgar a um órgão a
competência para esse procedimento, dissociando, obrigatoriamente, a inscrição do crédito em Dívida
Ativa e a origem desse crédito.
A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão
competente para apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos
de direito, por 180 dias, ou até a distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele
prazo. Portanto, a Dívida Ativa deve ser inscrita pelo órgão competente, variando conforme o ente tri-
butante: União, Estado, Distrito Federal ou Município.
A Constituição Federal (CF), em seu artigo 131, parágrafo 3.°, atribui, expressamente, a represen-
tação da Dívida Pública de natureza tributária da União à Procuradoria Geral da Fazenda. A Lei Com-
plementar 73/93 estabelece uma nova situação quando, além de atribuir competência à Procuradoria
Geral da Fazenda Nacional – PGFN – para apuração da liquidez e certeza da Dívida Ativa tributária e
representação da União em sua execução, delega as mesmas atribuições às autarquias e fundações, em
seus artigos 12 e 17. Essa lei dá aos órgãos jurídicos das autarquias e fundações públicas a mesma com-
petência para o tratamento da Dívida Ativa respectiva. De forma análoga, para os Estados e Municípios,
a competência para inscrição em Dívida Ativa é atribuída, por intermédio de normativos de mesma
espécie, aos representantes legais de cada esfera de governo.

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Da Dívida Ativa | 111

Da Presunção de Certeza e Liquidez


O artigo 3.° da Lei de Execuções Fiscais, Lei 6.030/80, prevê que a certeza expressa diz respeito à
inexistência de dúvida razoável quanto à legalidade do ato ou fato que deu origem à obrigação posta
na Certidão de Dívida Ativa.
Já a liquidez diz respeito ao montante exigido, como deve ser claro e definido, caso entenda o
juiz ao apreciar o pedido inicial, poderá determinar a sua substituição. A liquidez, então, diz respeito ao
montante devido pelo contribuinte, devendo este ser expresso de forma clara e definido por um mon-
tante exato.
A Dívida Ativa inscrita goza da presunção de certeza e liquidez, e tem equivalência de prova pré-
-constituída contra o devedor. O ato da inscrição confere legalidade ao crédito como dívida passível de
cobrança, facultando ao ente Público, representado pelos respectivos órgãos competentes, a iniciativa
do processo judicial de execução.
A Lei 6.830/80 define a inscrição nos termos do artigo 2.°, parágrafo 3.°:
Art. 2.º Constitui Dívida Ativa da Fazenda Pública aquela definida como tributária ou não tributária na Lei 4.320, de 17
de março de 1964, com as alterações posteriores, que estatui normas gerais de direito financeiro para elaboração e
controle dos orçamentos e balanços da União, dos Estados, dos Municípios e do Distrito Federal.
§3.º A inscrição, que se constitui no ato de controle administrativo da legalidade, será feita pelo órgão competente para
apurar a liquidez e certeza do crédito e suspenderá a prescrição, para todos os efeitos de direito, por 180 dias, ou até a
distribuição da execução fiscal, se esta ocorrer antes de findo aquele prazo.

A presunção de certeza e liquidez, no entanto, é relativa, pois pode ser modificada por prova ine-
quívoca, cuja apresentação cabe ao sujeito passivo.
A Dívida Ativa compreende, além do valor principal, a atualização monetária, juros, multas e
demais encargos previstos. Já o pagamento de custas e emolumentos foi dispensado para os atos judi-
ciais da Fazenda Pública, de acordo com o artigo 39 da Lei 6.830/80, conhecida como Lei das Execuções
Fiscais (LEF). Portando, a incidência desses acréscimos, previstos desde a Lei 4.320/64, é legal e de ocor-
rência natural, cabendo o registro contábil oportuno.

Certidões Negativas
A lei poderá exigir a prova de quitação dos tributos para o exercício de alguma atividade median-
te certidão negativa. Tal certidão é expedida por solicitação do contribuinte, contendo todas as infor-
mações necessárias à realização do comando legal. É o que ocorre, por exemplo, quando o contribuinte
participa de alguma licitação, exigindo o processo licitatório a apresentação das certidões para que o
interessado participe do certame. Está ela prevista no artigo 205 do Código Tributário Nacional (CTN).
Quando requerida, deverá a autoridade tributante expedi-la no prazo de 10 dias, a contar da data de
recebimento do pedido no protocolo da repartição fazendária.

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112 Da Dívida Ativa

A obtenção da certidão é direito constitucional do contribuinte, conforme o artigo 5.º, XXXIV, “b”,
da CF/88. Tal comando, portanto, obriga a repartição fazendária a fornecer àqueles que as solicitam,
indicando sua situação fiscal.

Inadimplemento e defesa fiscal


O contribuinte pratica o fato gerador da obrigação tributária, nascendo o direito ao crédito tri-
butário por parte do sujeito de direito público competente para instituir ou cobrar o tributo. É a partir
da ocorrência do fato gerador que nasce a obrigação tributária, entendida esta como a relação jurídica
ou vínculo que une o contribuinte com o Estado. Portanto, nascerá para o Estado o direito ao crédito,
decorrente da obrigação principal ou da inexecução da obrigação acessória. O crédito representa o
montante devido pelo contribuinte ao ente tributante, devendo ser adimplido ou pago na data e con-
forme estipulado pela lei. Ao surgir o crédito tributário, nasce conjuntamente o dever de o contribuinte
pagar, para assim extinguir a relação obrigacional surgida com a ocorrência do fato gerador. O crédito
tributário é constituído pelo procedimento de lançamento, que é aquele em que o órgão administrativo
apura a ocorrência do fato gerador, indica seu sujeito passivo ou o responsável, determina o montante
devido e apresenta o prazo para seu cumprimento ou pagamento.
Com a realização do lançamento, o contribuinte deverá pagar o tributo para, assim, extinguir a
relação tributária e resolver a obrigação. É o que ocorre, por exemplo, com o Imposto sobre Transmissão
de Bens Imóveis (ITBI), pois a obrigação surge com a realização do contrato de compra e venda e sua
concretização. A obrigação tributária surge com o negócio jurídico e se extingue com o pagamento do
tributo no momento da transcrição no Registro Imobiliário ou anteriormente a este.
Com o surgimento do lançamento, o contribuinte pôde insurgir-se do crédito apontado, poden-
do apresentar um recurso administrativo. Se o tributo não for pago no prazo e na forma estabelecida,
o Estado poderá inscrevê-lo em Dívida Ativa. Nesse ponto, portanto, poderá o contribuinte insurgir-se
e apresentar sua defesa fiscal administrativa. A Certidão da Dívida Ativa (CDA) é um título executivo
extrajudicial, representativo da dívida do contribuinte frente ao ente tributante.

Certidão da Dívida Ativa


O título que empresta à Dívida Ativa o caráter de executoriedade é a certidão, uma providência
administrativa indispensável à presunção do crédito, pelo sujeito ativo da relação jurídico-tributária, em
processo judicial. A certidão, devidamente autenticada pela autoridade competente, deverá conter os
requisitos enumerados pelo artigo 202 da CTN.
Art. 202. O termo de inscrição da Dívida Ativa, autenticado pela autoridade competente, indicará obrigatoriamente:
I - o nome do devedor e, sendo caso, o dos corresponsáveis, bem como, sempre que possível, o domicílio ou a residên-
cia de um e de outros;

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Da Dívida Ativa | 113

II - a quantia devida e a maneira de calcular os juros de mora acrescidos;


III - a origem e natureza do crédito, mencionada especificamente a disposição da lei em que seja fundado;
IV - a data em que foi inscrita;
V - sendo caso, o número do processo administrativo de que se originar o crédito.

O artigo 2.°, parágrafo 5.°, da LEF complementa as disposições do artigo 202 do CTN em relação
aos requisitos do termo de inscrição da Dívida Ativa. Portanto, são de natureza obrigatória todos os
elementos constantes na certidão. A falta de algum desses elementos acarretará a nulidade da inscrição
e da CDA. Nulo também será o processo de execução acaso intentado, já que estariam comprometidos
os requisitos de liquidez e certeza da dívida. O Estado, para ingressar com o processo de execução fis-
cal, deverá observar obrigatoriamente os elementos constantes na certidão. O prazo para entrega da
certidão é de dez dias, contados a partir da data do requerimento, de acordo com o parágrafo único do
artigo 205 do CTN.
A Dívida Ativa goza da presunção de liquidez e certeza. Quando legal e regularmente inscrita,
sua certidão tem o caráter de prova pré-constituída. Por tratar-se de presunção, somente poderá ser
elidida por evidência plena, cabal, irrefutável. Tal ônus competirá ao executado embargante, salvo na
hipótese de este opor negativa absoluta à pretensão do exequente, quando tal obrigação probatória
será devolvida a ele.
O Fisco, perante a Justiça, não possui mais prerrogativas que aquelas previstas em lei, tanto quan-
to possível, deverá litigar em pé de igualdade, satisfazendo as mesmas exigências e subordinando-se
aos mesmos pressupostos legais.
A presunção de liquidez, certeza e exigibilidade da dívida, consubstanciada em certidão, pode ser
contestada, tanto em seu caráter substancial quanto formal. Sua expressão executória somente subsis-
tirá quando reconhecidos os elementos constitutivos de sua origem e desde que se apresente formal-
mente em ordem.
Portanto, o devedor poderá, por meio dos embargos, insurgir-se à pretensão do fisco, formulando
ataque tanto ao direito substancial invocado como aos aspectos formais do título. Os aspectos substan-
ciais dizem respeito a ocorrência do fato gerador, sua materialidade. Os aspectos formais dizem respeito
ao próprio título, como a inexistência de algum elemento obrigatório.
O direito de defesa do contribuinte persistirá assegurado de forma ampla, podendo ele insurgir-se
contra qualquer vício de natureza substancial ou formal que possa ter passado despercebido.
A Lei 6.830/80, ao conceder ao Fisco a possibilidade de emendar ou substituir Certidão de Dívida
Ativa, assegurou igual direito ao devedor, devolvendo-lhe, dessa forma, o prazo para o oferecimento de
novos embargos. A defesa fiscal, portanto, poderá ocorrer em momentos distintos: quando da consti-
tuição do crédito, como no momento do lançamento, ou após a inscrição em Dívida Ativa. São momen-
tos bens distintos, nos quais o contribuinte irá insurgir-se e recorrer.
Também são duas as espécies de defesa fiscal ensejadas ao contribuinte: uma administrativa, cha-
mada de Processo Administrativo Fiscal e outra de natureza processual, denominada Execução fiscal,
envolvendo um verdadeiro processo judicial que realizar-se-á perante o Poder Judiciário.

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114 Da Dívida Ativa

Consulta Fiscal
A consulta fiscal é o procedimento administrativo pelo qual o contribuinte busca a tipificação ou a
identificação, perante o fisco, da atividade que pratica, ou seja, é pela consulta fiscal que o contribuinte
busca verificar se o que está praticando é fato gerador de algum tributo ou não.
A consulta está disciplinada no Decreto 70.235/72, no artigo 46.
Art. 46. O sujeito passivo poderá formular consulta sobre dispositivos da legislação tributária aplicável a fato determi-
nado.

A consulta deve ser apresentada ao órgão tributário competente, relativamente ao fato que pro-
curamos indagar. Cabe, portanto, consultar as Secretarias da Fazenda do município, do Estado, do Dis-
trito Federal ou da União. Hoje, fala-se em Receita ou fisco.
Durante a consulta nenhum procedimento fiscal será adotado contra o contribuinte até 30 dias
da ciência desse do resultado fornecido pelo fisco. A consulta também não suspende o prazo para o pa-
gamento do tributo devido pelo contribuinte ou recolhido na fonte pagadora. A consulta possui alguns
impedimentos:
::: quando não for realizada pelo contribuinte praticante do fato;
::: por quem for intimado a cumprir obrigação tributária relativa ao fato consultado;
::: por quem já se encontrar em procedimento fiscal;
::: quando já houver sido objeto de consulta anterior;
::: quando a matéria já tiver ato normativo disciplinado;
::: quando o ato for definido por crime ou contravenção;
::: quando o contribuinte não descrever de forma clara e precisa o fato praticado.
Caberá recurso à autoridade tributante relativamente ao resultado da consulta promovida pelo
contribuinte que lhe for desfavorável. Esse recurso terá o prazo de 30 dias para ser encaminhado, conta-
dos da ciência do consulente do seu resultado. Tal recurso terá efeito suspensivo, ou seja, não poderá o
fisco iniciar os procedimentos administrativos com o objetivo de cobrar do contribuinte o valor devido
pelo fato gerador consultado. Vale dizer que o recurso irá impedir que o fisco inicie o lançamento e a
devida cobrança do tributo, uma vez declarado pelo contribuinte que este praticou algum ato que seja
passível de imposição tributária.
Aqui temos, também, o que se chama recurso voluntário ou de ofício, ocorrido quando a autori-
dade administrativa decide favorável ao consulente.

Atividade
1. O aluno deverá obter junto à Receita Federal uma certidão negativa e verificar seu conteúdo,
analisando-o. A tarefa depende de acesso à internet para obter sua certidão. Verificar os elementos
da certidão, identificando seu conteúdo.

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Da Dívida Ativa | 115

Ampliando conhecimentos
A obra que contém maiores informações sobre o tema é a de Cleide Previtalli Cais, O Processo
Tributário, da Editora Revista dos Tribunais.

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Referências
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BALEEIRO, Aliomar. Direito Tributário Brasileiro. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2003.
BASTOS, Celso Ribeiro. Curso de Direito Financeiro e de Direito Tributário. 2. ed. São Paulo: Saraiva,
1992.
BECHO, Renato Lopes. Sujeição Passiva e Responsabilidade Tributária. São Paulo: Dialética, 2000.
CAIS, Cleide Previtalli. O Processo Tributário. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2004.
CASSONE, Vitório. Processo Tributário: teoria e prática. São Paulo: Atlas, 2002.
COLTRO, Antônio Carlos Mathias. Contratos de Corretagem Imobiliária. São Paulo: Atlas, 2007.
DIFINI, Luiz Felipe Silveira. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Saraiva, 2003.
DINIZ, Maria Helena. O Tratado Teórico e Prático dos Contratos. São Paulo: Saraiva, 2006.
FANUCCHI, Fábio. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Resenha Tributária, 1971.
FERNADES, Regina Celi Pedrotti Vespero. Imposto sobre a Transmição Causa Mortis e Doação –
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GAGLIANO, Pablo Stolze. O Contrato de Doação. São Paulo: Saraiva, 2005.
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro: parte geral. São Paulo: Saraiva, 2004.
HARADA, Kiyoshi. Direito Financeiro e Tributário. 15. ed. São Paulo: Atlas, 2006.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. São Paulo: Malheiros, 2004.
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MARTINS, Ives Gandra. Comentários ao Código Tributário Nacional. São Paulo: Saraiva, 1998.
MARTINS, Ségio Pinto. Manual de Direito Tributário. São Paulo: Atlas, 2002.
MELO, Marcos Bernardes de. Teoria do Fato Jurídico. São Paulo: Saraiva, 2005.
MONTEIRO, Washington de Barros. Curso de Direito Civil. São Paulo: Saraiva, 2004. v. 4 e 5.
PAULSEN, Leandro. Impostos: federais, estaduais e municipais. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2004.
VENOSA, Silvio de Salvo. Direito Civil: parte geral. São Paulo: Atlas, 2005.
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