Universidad Católica Silva Henríquez. Sebastián Veliz Sanguinetti.

Facultad de Derecho. Martes 13 de Junio de 2017.

Cátedra: Derecho Penal III.

Derecho Penal Parte Especial.

Análisis de Sentencia Sobre el Delito de Hurto Falta.

Problemas dogmaticos de la sentencia en relación al momento consumativo del delito.

El hurto se encuentra definido en el artículo 432 del código penal, norma que hace una
separación de este delito con el delito de robo, precisando que el hurto es la “apropiación de
una cosa mueble ajena sin voluntad de su dueño y con ánimo de lucrarse sin usar la violencia e
intimidación en las personas o la fuerza en las cosas”. Aunque hay autores que postulan lo
contrario, en chile se entiende doctrinariamente que el hurto es un delito formal o de mera
actividad, vale decir que el concepto de “apropiarse”, verbo rector del delito, contiene en sí
mismo la acción ejecutada por el sujeto activo y el resultado de dicha acción, es decir la acción
típica es al mismo tiempo acción y resultado, no existe por ello una separación temporal entre
ambas, ante lo cual solo cabe dentro de los grados de ejecución del delito de hurto, la tentativa
y no la frustración. La primera hace relación de acuerdo a la definición que el mismo código
penal establece en el inciso tercero de su artículo 7, que el sujeto activo da principio a la
ejecución de la acción típica pero le faltan uno o más hechos directos para su consumación, por
otra parte la frustración, que el código define en el inciso segundo del mismo precepto legal,
atiende a que el sujeto activo pone todo de su parte para concretar la acción típica, pero que
esta no se concreta por hechos ajenos a su voluntad.

Es importante tener claridad sobre la diferencia entre tentativa y frustración, para

analizar los hechos ocurridos el 3 de enero de 2004, donde la imputada Guisela fue sorprendida
por uno de los guardias de un supermercado con especies avaluadas en $5.940, donde según la
legislación vigente a la fecha, dichos hechos son constitutivos del delito de hurto falta,
castigado en grado de consumado con multa de 1 a 4 UTM, de acuerdo a lo dispuesto en el
número 19 del artículo 494.

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 El tribunal de garantía, estimo en sentencia del 3 de marzo del 2004, que el delito no
pudo considerarse consumado, toda vez que la imputada no saco de la esfera de custodia del
supermercado las especies hurtadas, debido a la oportuna intervención del guardia de
seguridad, quedando el delito según determinación del tribunal, en grado de frustrado, por lo
que se absolvió a Guisela, atendiendo a lo dispuesto en el artículo 9 del código penal, el cual
señala que las faltas solo se castigan cuando han sido consumadas.

El hurto falta, denominado también hurto hormiga, debido a la baja cuantía de las
especies hurtadas que hasta antes de junio de 2004 era de menos de una UTM, y que la actual
legislación fija en menos de media UTM, castigando también el delito en su grado de frustrado,
según lo dispuesto por el artículo 494 bis que se incorporo al código penal por intermedio de la
ley 19.950 del 05 de junio de 2004, disposición legal que vino a intentar llenar el vacío que
existía para el hurto cometido en establecimientos comerciales.

La jurisprudencia hace una separación entre el hurto y el hurto falta o “hurto hormiga”
quedando el primero como un delito formal o de mera actividad y el segundo como un delito
material o de resultado. El tratamiento especial que la jurisprudencia a realizado separando
ambos delitos, atiende claramente, según se interpreta de la argumentación de las sentencias,
a que el hurto hormiga si bien correspondería a una apropiación de cosa ajena, sin la voluntad
de su dueño y con ánimo de lucrarse, sin usar la violencia e intimidación en las personas ni la
fuerza en las cosas, es decir contiene todos los elementos constitutivos de hurto, es el lugar y
las características que deben concurrir para que se materialice este delito, que implican un
desarrollo en la ejecución de este, correspondiente a un proceso que requiere de a lo menos
dos etapas divididas por un espacio temporal, que separa a la acción del resultado, lo que
clasifica a este delito, como un delito material. Garrido Montt es uno de los que sustenta que el
hurto hormiga es un delito de resultado debido que entre la tenencia y disposición de las
especies por a lo menos un momento, existe este espacio temporal, que implica que la
disposición de las especies se concrete cuando el sujeto activo logra salir del establecimiento
comercial con estas en su poder integrándolas definitivamente en su propia esfera de custodia.
En el caso de Guisela, si bien realizo todo de su parte para consumar la acción típica, esta no
alcanza la consumación debido a que ella no logra sacar las especies de la esfera de protección

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del establecimiento comercial, siendo frustrado su actuar por un hecho externo a su voluntad
como lo fue la intervención del guardia de seguridad.

El ánimo de apropiación del sujeto activo en el hurto hormiga, queda de manifiesto en el

modo de tenencia de las especies dentro del establecimiento comercial y antes de pasar el
sector de cajas. Este ánimo fue evidente en Guísela, que logro pasar el sector de cajas con las
especies hurtadas entre sus ropas. No es lo mismo estando dentro de un supermercado,
guardar las cosas en un bolso personal o entre la ropa interior a hacerlo en el carro o canasto
que el mismo supermercado a puesto a disposición de los clientes para que trasladen los
objetos que van a adquirir al momento de pagar el precio en el sector de cajas, evidentemente
en una acción demuestra el ánimo de apropiarse del bien ilícitamente y en la otra se manifiesta
el ánimo de adquirió lícitamente.

Debido a que existe claridad de la separación que hace la jurisprudencia entre el hurto y
el "hurto hormiga", sustentado además por parte de la doctrina, clasificando a este delito como
uno de resultado, lo que hace falta ahora es determinar con precisión cuál es el límite de la
esfera de protección de un establecimiento comercial, cuando estamos frente a un delito de
hurto falta o “hurto hormiga”. Este límite para algunos esta dado por el sector de de cajas y
para otros correspondería a la reja perimetral del recinto. La ambigüedad con respecto a este
punto, atenta en cierto modo contra la seguridad jurídica, dado que no hay precisión en la
determinación de este límite, siendo relevante a la hora de sentenciar un delito, que según una
postura podría encontrarse en grado de consumado y según otra, el mismo delito, con las
mismas características y circunstancias podría encontrarse en grado de frustrado.

Si analizamos el caso en cuestión y consideramos que es el sector de cajas el límite de la

esfera de resguardo del establecimiento comercial, entonces Guisela habría consumado el
delito, debido a que traspaso este límite siendo interceptada por el guardia de seguridad, varios
metros posteriores a esta zona, específicamente en el sector de custodia del supermercado.

Ahora bien, si tuviéramos una posición menos restrictiva, mas garantista y vamos a
considerar como límite de la esfera de custodia del supermercado, la reja perimetral del
recinto, entonces Guisela, al ser interceptada por el guardia en el sector de custodia seria autor
del delito de hurto falta en grado de frustrado, ya que como se ha explicado, fue un hecho

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independiente de su voluntad el que impidió la consumación del delito, toda vez que ella había
puesto todo de su parte para su consumación.

En conclusión es la clasificación como delito de mera actividad o de resultado, sumado a

la determinación del límite de la esfera de custodia del sujeto pasivo en el delito de hurto
hormiga el que ha de establecer el grado de ejecución en que se encuentra el delito a la hora de
sentenciar a un delincuente. Ambas son circunstancias determinantes en la imputación de una
pena, puesto que en definitiva una u otra postura van a definir la privación o no, de un derecho
fundamental del individuo, como lo es la libertad.

En este tipo de delitos donde hay poca claridad en la clasificación y en donde además
existe ambigüedad en los criterios de determinación de la esfera de custodia, hay que ver y
analizar los supuestos facticos de cada caso en particular, siempre bajo el principio de legalidad.
Mientras no haya legislación o la doctrina no acuerde un criterio unificado que indique de
manera clara y precisa sobre si estamos frente a un delito formal o material y cuál es el límite
de la esfera de custodia de los establecimientos comerciales, siempre se estará discutiendo
sobre esta ambigüedad que alcanza incluso a la misma jurisprudencia.