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pARTE ESPECIAL

LA REPRESIÓN DEL DELITO TRIBUTARIO COMO


MODALIDAD DE DELITO ECONÓMICO

Teresa Álvarez Carpentier


El énfasis que ha puesto el Estado en la Egresada de la facultad de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica del Perú

recaudación tributaria para el servicio de La relativamente reciente tipificación en los códigos


penales y leyes especiales de las figuras delictivas rotula-
das por la doctrina como delitos económicos, dentro de
la deuda y las obras públicas durante los los cuales se ha incluido la represión de los delitos tributa-
rios como conductas típicas, antijurídicas y culpables, nos
lleva a indagar cuáles son las razones que llevan al legisla-
últimos años, ha producido un importante dora reprimir como conductas punibles aquellas acciones
u omisiones dolosas que, se ha entendido, atentan contra
la economía; cuál es el alcance dado por la doctrina al
desarrollo de los sistemas de persecución de concepto economía u "orden económico" como objeto de
referencia o protección de esta rama del derecho penal, y
de qué manera podemos entender comprendidos en este
la evasión dando cada vez mayor fuerza a
ámbito a los delitos tributarios.

la administración tributaria para su detec- lA DECISIÓN DE CRIMINALIZACIÓN

Debemos reconocer para el efecto que, la contempb-


ción o no de figuras delictivas en la parte especial de los
ción y sanción.
códigos penales, corresponde, consciente o inconsciente-
mente, a una decisión legislativa, motivada en razones polí-
Sin embargo, el más severo sistema de ticas, económicas, sociales y especialmente de protección
del bien común, esto es, de la persona y de la sociedad, que
se entienden garantizadas con la observancia de un deter-
persecución es, sin duda, el control penal a minado modelo social que el Estado pretende afirmar.
Así, como ha expresado el Dr. Humberto Medrano Cor-
nejo, al referirse expresamente al tema del delito tributario:
través de los delitos tributarios. "La penalización de determinadas acciones o abstenciones es
una forma de proteger la marcha social, de la particular manera como
es concebida por un Estado en un momento histórico dado:· '
En el presente trabajo, la autora, Este modelo social que el Estado propugna a través
del ordenamiento jurídico general, como garantista de los
derechos individuales y sociales, requiere para su afirma-
dentro del marco teórico d~l derecho penal ción, en los supuestos en que su inobservancia lesiona o
genera riesgos a un interés de gran entidad -bien jurídico-
de la recurrencia a medidas coactivas de mayor entidad,
económico, realiza un análisis crítico del como la sanción penal; esta recurrencia es necesaria y en-
cuentra legitimidad en cuanto se dirige a la protección o
delito tributario como forma de colabora- afirmación del orden social que se entiende establecido en
beneficio de todos.
Para confirmar la necesidad de recurrir, en ciertos su-
ción subsidiaria ala labor de desincentivo y puestos, a estas medidas de tipo represivo, el profesor
Carlos Fontan Balestra sostiene que:
"Un derecho que no pudiera aplicar sanciones a quienes lo
represión de la evasión realizada por la violen, resultaría puramente lírico, por eso todos los Estados usan
de la pena." 2
Es por esta razón que se califica al derecho penal como
administración, y de sus consecuencias en un medio de control social formal, utilizado para reafirmar
un determinado modelo social considerado valioso para su-
perar o evitar las tensiones sociales -individuales o grupa-
cuanto a la in.tervención qel Estado en la les-, reafirmando a su vez los derechos de sus integrantes.
Medrana Cornejo, Humberto. Derecho tributario- Temas. Lima, Artes gráficas Es-
pino, 1991. pp.274.
actividad·económica. Fontan Balestra, Carlos. Tratado de derecho penal Parte general t.l, 29 ed. Bue-
nos aires, Abeledo-Penot. 1990. pp.193.

TERESA ÁLVAREZ CARPENTIER


Entendido e l orden social co mo un conjunto de rela- rige la actividad económica o provoca una situación de la que
ciones sociales (macro o mi cro sociales) qu e se desea n puede surgir este daño." 5
proteger mediante el sistem a jurídico, po r ser fav o rables Podemos observar en es ta cita que el desequilibrio
al bien común, el derecho penal a través del ejercicio o producido en las relaciones económicas sól o puede obje-
amenaza de la coacción a los infractores de es te orden so- ti vamente expresarse en la viol ación de las normas jurídi-
cial. lo g ra co nt ro lar. orientar y planear la vida en com ún cas -orden JUrídico que rige la acJividad económica- im-
en los cauces de este sistema social ideal. pue sto por el Estado.
El Jerccho penal económico no regu la directamente
LA LEGITIMIDAD DE LA DECISIÓN DE CRIMINALIZACIÓN materias econó micas, sino confirma y respalda la obser-
vancia de un orden eco nómico estat al previo, configuran-
La inter venc ión jurídica del Estado y 1mh ime la in- do un ordenamiento represivo-in timidatori o, al que debe
terve nción j urídico-pen al de l mi smo se justifi ca y legiti- rec urrirse, en última instancia, para garant i1.ar la obser-
ma en cuant o sea indispe nsabl e para garanti zar las ex i- vancia de las mismas.
ge ncias del bien común y tenga co mo úni co o bjetivo la Res pec to al al cance del derecho económic o u o rden
protección de l mismo. eco nó mi co proteg ido, ex isten también variadas opini ones
En tal sentido, co mo ha ex presado en profesor Luís F. que in ciden respecto a su alcance o amplitud.
Bramont-Ari as e l Estad o no puede res ultar extraño a la El equilibrio entre la defensa de los valores patrimo-
actividad económica, po r ser ésta uno de los principales niales individu ales y los de carácter público, o entre la
fa cto res que posibilitan el bien co mún , en tanto el o rd ena- economía de libre mercado y la economía dirigida puede
mi en to jurídico garantice un equ ilibrio justo en el qu e las conllevar a un concepto restringido o ampli o de l orden
acti vidades eco nó mi cas no puedan se r utili zadas e n per- económico tu te lado.
juicio de otros miembros de la colcctividad. 1
Hecha esta previa aclaración, qu eremos referirnos al LAS VARIADAS CONCEPCIONES DEL ORDEN ECONÓMICO
orden soc ia l prev io al J e rccho penal eco nóm ico, que éste
bu sca caut e lar. El profesor Kl aus Tiedemann nos habl a de una co n-
cepción am pl ia y de
EL DERECHO PENAL una con ce pción res-
tri cti va de orden eco-
ECONÓMICO
nómico , pro pugnadas
El derecho penal por send as 1íncas doc -
económico se ha de - trinarias.
finido, con relación a Para este autor el
su o bj eto Je refe ren- o rde n económico , en
c ia o ¡>ro tc cc ión , su acepción es tri cta o
como el ordenamien - restringida es co nce-
to sa ncionador. repre- bido como "el dere-
sivo o intimid atorio , cho de la direcci ó n de
utilizad o por el Es ta- la ec onomía por e l
do para g aranti za r la obse rv anci a de la co nfi g uración ju- Estad o", ubi cá nd ose dentro de él a l conjunto del dere-
rídic a de la que se ha revestido la políti ca intervencionis- cho fi scal y aduan ero; por lo qu e el derecho penal eco nó-
ta de l Estado en materia eco nómi ca , o aq ue l sector del mi co se ría el instrum elllo para proteger e l cumplimi ent o
ordenamiento j urídico o1·ientado a prot eger el si ste ma de los objeti vos de la pl anifi cació n estatal. Este orden
jurídico que reglamente el funcionamiento del proceso económico. co mo valor supraindividual , constituido por
económico e n un dete rmin ado país. di sposiciones adm ini strati va s de po líti ca eco nómica , ra-
Este objeto de referencia o protección ha sido concep- tificador de la política dirigista e inte rven tora del Estado
tuado de di ve rs as forma s por la doctrina. en mate ri a económica , co nstitu iría e l derecho eco nó mi -
Refiriéndose al orden econó mi co que se pretende ca u- co admini strativo. ''
tcl <\1·, el profesor E m ique 1\t'lalión ha manifestado que el E l o rden eco nó mico según esta concepción es , pues,
orde n jurídico econó mi co es un: la regu lac ión jurídica estatal de la economía. En este al-
"... instrumento a que recurren los legisladores para concretar ca nce de o rden eco nómic o, como o rden jurídico econó-
en los hechos la po/itica de intervención en materia económica so-
mico, el derecho penal econó mi co abarca ría en su ámbito
cial, que es en otras palabras, la expresión juridica de esa politica. "'
a los delitos co ntra la determinación de precios. a los deli-
Esta referencia a la protección de l orden eco nó mi co,
tos mo netarios, de co ntrabando y de defraudac ión fiscal , y
ha si do entendi da en se ntido amplio por alg unos autores,
a todos aqu ell os med iante cu ya tipifi caci ón se intenta pro-
no sól o como la planifi cació n estatal de la economía por
teger la observancia de una previa regu lac ión jurídica en
el Estado, sino como el correcto equilibrio y armo nía de
materi a económica.
las relaciones en las di fe rentes eta pas del proceso econó-
Se otorga un m ayor alcance a l concepto de delitos eco-
mi co. Así, Rafael Miranda Gallino ha ex presado que el
nó mi cos, co nsiderando el ámbito protegido -orden eco-
derec ho penal econó mico, rep rime:
nó mi co- como el equilibri o y no rm al fun ciona mie nt o del
".. .fa conducta punible que produce una ruptura en el equili-
brio que debe existir para el normal desarrollo de las etapas del ciclo de produc ció n, di stribuci ó n y consu mo de bienes , en
hecho económico; o bien, la conducta punible que atenta contra cuya alterac ión se afectan bienes de carácter colectivo o
la integridad de las relaciones económicas públicas, privadas o supraindi vid ual.
mixtas y que, como consecuencia, ocasiona daño al orden que En esta concepción amplia , el orden económico -no

Bramont-Arias Torres. Luis F. Delitos económicos y bien juridico. pp. 85. En: tus el Miranda Gallino, Rafael. Delitos contra el orden económico. Buenos Aires, Astrea,
Veritas. No.S. Año 3. Lima. noviembre 1992. 1970. pp. 25.
AUalión. Enrique. Tralada de derecho penal especial. U. Buenos Aires, La ley. 1969. Tiedemann. Ktaus. Poder económico y delito. Barcelon a, Ariet, 1985.
pp 21

La represú)n del deliro tributa rio co111o 111odalidad de delito económico


PENAL

necesariamente regulado jurídica- materias económicas, con preponderancia de la cautela


mente- se presenta como un bien de los bienes jurídicos supraindi vidualcs, macrosocia-
jurídico de segundo orden, detrás les, colectivos o abstractos, en cuyo caso se concibe el
de los intereses patrimoniales in- ordenamiento económico como toda planificación es-
dividuales. De este modo, delito tatal de la economía; o entre una concepción del equili-
económico es la infracción que, brio natural del ciclo económico y de sus factores, que
afectando a un bien jurídico patrimonial individual, le- puede verse afectado -mediatamente o como bien jurí-
siona o pone en peligro, en segundo término, el normal dico de segundo orden- por una lesión a uno o múlti-
funcionamiento de la economía, entendida como ciclo ples patrimonios individuales mediante la comisión de
de producción, distribución y consumo de bienes y ser- delitos que se encuentran previstos entre las u·adiciona-
vicios económicos. Jcs figuras de delito contra el patrimonio
En esta orientación, la concepción del equilibrio eco- El derecho económico no sólo abarca las manifesta-
nómico como un bien jurídico o interés socioeconómico ciones más nítidas de intervención estatal en la economía
de carácter colectivo o supraindividual, ha llevado a la -ámbitos monetario, financiero y tributario, sino todo el
moderna doctrina a incluir, dentro del ámbito de los deli- conjunto de leyes y reglamentos que regulan el ciclo de
tos económicos o conductas económicas sancionadas por producción, distribución y consumo de bienes y servicios
la ley penal, también a Jos delitos contra el patrimonio, en de carácter económico.
sus tradicionales figuras de estafa, defraudación, quiebra, El concepto amplio de "orden económico", al referir-
etc., cuando éstas configuran una lesión o riesgo de patri- se al equilibrio u organicidad de la economía, hace refe-
monios colectivos o supraindividuales; por ejemplo, en rencia a aquel las concepciones jurídicas de la misma, plan-
los casos de uso indebido de cambia! es o cheques en agra- teadas por el Estado, cuyos lineamientos y principios
vio del sistema financiero, de obtención fraudulenta de pueden no ser desarrollados en expresas disposiciones at!-
subvenciones o créditos estatales (defraudación en mate- ministrativas de planificación estatal, pero son señaladas
ria crediticia) o, en el fundamental mente por
tema que nos ocupa, de la Constitución (libre
beneficios tributarios. competencia, econo-
Se ha rechazado mía tic mercado. etc.).
esta postura por enten- y por otras normas de
derse que el orden eco- ordenamiento jurídico
nómico, entendido (como el Código Civil,
como equilibrio del ci- 1a lev general de socie-
clo económico, no dades, etc.); que son
puede configurar -si también normas estata-
no reviste una forma o les que organizan y
manifestación jurídi- protegen la a e ti vi dad
ca- obJeto de protec- económica del país,
ción o bien jurídico tu- por Jo que la dikrcn-
telado por el derecho penal, puesto que el dolo o cia con el concepto de orden ccomímico "en sentido es-
intencionalidad del agente no lo podría alcanzar en su tricto", pierde fundamento.
amplitud e indeterminación.
En este sentido, según el profesor Luís F. LA NATURALEZA
Bramont-Arias, expresa que en los supuestos en que se DE LOS INTERESES JURÍDICOS CAUTELADOS
adopta un concepto amplio de orden económico para cri-
La multiplicidad y heterogeneidad de Jos intereses cau-
minalizar estos delitos, no existe una acción desvalorada
telados jurídicamente, ha determinado que se cali fiqttc: a
del agente (desprecio del bien jurídico) quien actúa sin
estos delitos como pluriofensivos.
considerar la posible lesión a toda la regulación legal de la
Con la comisión de los delitos económicos, concu-
economía, sino sólo un resultado desvalorado (efectiva
rren el pequicio a bienes jurídicos colc:ctivus y a intere-
lesión o peligro del bien jurídico), faltando un elemento
ses individuales (patrimonio, salud, cte.). afectados de
esencial para la configuración del delito a fin de evitar la
forma mediata. Así, el hecho económico punible lc:sio-
responsabilidad objetiva 7
na en forma directa la regulación estatal del proceso
El orden económico -equilibrio o normalidad del ci-
económico, y en forma indirecta los bienes y derechos
clo y relaciones económicas de la sociedad- como sustra-
individuales (de naturaleza patrimonial o no) de los res-
to de la regulación jurídica de la economía, puede confi-
tantes miembros de la colectividad, atendiendo a que la
gurar un objetivo de política criminal, pero el interés
regulación JUrídica vulnerada propugna a su atención y
jurídicamente cautelado o bien jurídico protegido por el
protección.
derecho penal económico es la concepción jurídica de este
También se les ha considerado como delitos artil"icia-
orden o el derecho de la economía. Se admite que existan
les, en cuanto cautelan un bien JUrídico, cual es el orden
conductas punibles que afecten, además de este orden
económico -creado por el Estado- dependiendo la natu-
jurídico-económico, otros bienes jurídicos como el patri-
raleza delictiva de estas infracciones, de una decisión pre-
monio individual de Jos sujetos que participen del ámbito
via estatal en este sentido, a diferencia ele los delitos natu-
económico regulado.
rales que se entienden referidos a valores como la vida, la
La distinción entre ambas concepciones se sustenta
libertad, el honor, etc., preexistentes a todo reconocimien-
en una opción entre mayor preponderancia del dirigis-
to estatal.
mo económico o intervencionismo estatal activo en
Si adoptamos la predicada naturaleza artificial de Jos
delitos económicos -entre ellos los delitos tributarios- el
Bramont·Arias Torres. Luis F. Op.cit. pp.88

DEREcho & SociEdAd TERESA ÁLVAREZ CARI'ENTIER


reconocimiento de este orden jurídico económico cautela- ten intereses económicos de determinada entidad. En ma-
do como bien jurídico, no constituiría un límite al ejerci- teria de delitos tributarios, esto significa plantear una lí-
cio de la facultad sancionadora o punitiva del Estado, por mite cuantitativo que, aunque arbitrario, determine las in-
ser tma creación jurídica del mismo Estado como titular fracciones que -por su magnitud o cuantía- configuren
del ius ¡mniendi. objetivamente un daño de mayor entidad al fisco.
No obstante, lejos de considerar esta legislación como
abstracta, absoluta, debe entenderse vinculada y legitima- ASPECTOS CRIMINOLÓGICOS
da en los valores sociales que la sustentan y que explican DE LA REPRESIÓN DEL DELITO ECONÓMICO
la actividad interventora del Estado en el proceso econó-
mico: la búsqueda del bien común y la seguridad jurídica. Desde la perspectiva subjetiva o del agente, en el de-
Desde esta perspectiva la intervención del Derecho en la recho penal económico surge una nueva categoría crimi-
economía y su cautela penal no sólo se entienden legíti- nológica, relativa al sujeto activo de este delito, conoci-
mas sino necesarias. da como el delincuente de cuello blanco, según la
descripción que E.H. Sutherland hiciera de este tipo de
delincuente, a fines de los años 30, calificándolo como
Los LÍMITES
una persona respetable y de elevado status socioeconó-
A LA POTESTAD PUNITIVA ESTATAL EN ESTA MATERIA
mico, que infringe la ley penal económica en el marco de
Otro límite garantista a la intervención punitiva esta- su profesión."
tal en esta materia, lo constituye el reconocimiento de La profesionalización, cultura y vinculación con los
los principios de subsidiariedad y supletoriedad del de- ámbitos profesionales y comerciales, expertos en las ma-
recho penal respecto a las restantes ramas del ordena- terias económicas, tributarias, etc., facilita al autor el abu-
miento jurídico. so de las posibilidades o instrumentos jurídico-económicos,
En tal sentido, el derecho penal económico y, especí- de forma mediatizada y no claramente perceptible, produ-
ficamente, el derecho penal tributario, como rama que lo ciendo un grave daño en la regulación económica, siendo
integra, debe intervenir en la vida económica en forma muy difícil percibir en su actuar -revestido de una correc-
complementaria a la labor previa del derecho administra- ta actividad comercial o mercantil, industrial o profesio-
tivo, como rama del ordenamiento jurídico encargada de nal-los elementos del delito económico, con la consiguien-
implementar las decisiones políticas en materia económi- te dificultad de su persecución y sanción de estos delitos,
ca, entendiendo esta colaboración como subsidiaria. Es realizados en las prácticas normales de los negocios de
decir, el derecho penal económico debe intervenir en la personas consideradas por la sociedad como socializadas
economía, conforme al principio de subsidiariedad que y pertenecientes a una esfera social, cultural, económica y
debe regir la intervención punitiva del Estado mediante el hasta política, privilegiada, por contraste con la mayoría
derecho penal, cuando el derecho administrativo que re- de los autores de delitos comunes.
gula los diversos aspectos de la actividad económica no No obstante, cabe resaltar que la delincuencia eco-
logre asegurar el cumplimiento de sus normas: es decir, nómica y la delincuencia tributaria a la que nos referi-
cuando hayan fracasado todos los previos mecanismos de mos, no está exclusivamente ni mayoritariamente locali-
control social extra-penales; reconociendo el verdadero zada en estas esferas de poder, pudiendo concluirse que
sentido del derecho penal como último recurso o instancia sí pertenecen a este sector los agentes de las infracciones
(última ratio) a recurrir en la afirmación de los patrones que significan una mayor lesión para los derechos de la
económicos propugnados por el Estado, limitando la apli- administración tributaria.
cación de la pena a los casos necesarios o indispensables. La realización de estos delitos reviste en la mayoría
Debe considerarse en este sentido que, si las causas de los casos una gran complejidad, cuya comisión se ve
que determinan la realización de ciertas actividades de- facilitada por los conocimientos especializados y el ase-
lictivas se encuentran en las relaciones y condiciones so- soramiento con que cuenta el delincuente económico, lo
ciales, antes que a su represión mediante el derecho penal, que exige también una especialización en el órgano in-
debe recurrirse a otros instrumentos sociales menos gra- vestigador y sancionador para detectar este tipo de deli-
vosos que intervengan modificando los factores sociales tos y reprimirlos, siendo que casi siempre quedan ocul-
condicionantes de la aparición del delito. Refiriéndonos a tos a la colectividad, por la mediatez y distanciamiento
los delitos tributarios, su incidencia se vería ampliamente entre el sujeto activo y los agraviados indirectos (en el
reducida, por ejemplo, si se buscara eliminar progresiva- caso de los delitos tributarios, los otros contribuyentes y
mente las causas económicas y sociales -desempleo, po- receptores de los servicios financiados con los impues-
breza, etc.- que han condicionado la aparición de amplios tos), por la abstracción y pluralidad de los intereses que
sectores de economía informal que constituyen los princi- se lesionan, los que, al tener carácter de colectivos o su-
pales agentes de delitos de esta naturaleza. praindividuales otorgan su titularidad no a un sujeto con-
A este respecto se ha pronunciado el profesor Francis- creto, sino a toda la colectividad; por la gran capacidad
co Muñoz Conde al señalar -específicamente en materia corruptora de estos delincuentes que se relacionan -por
tributaria- que no puede esperarse de la recurrencia al su intluencia política o vinculaciones- con los órganos
derecho penal el que, de control social encargados de su prevención y repre-
"... se convierta en la panacea para acabar con el "fraude fis- sión, pervirtiéndolos a su favor; y por los mecanismos de
cal", cuando muchas veces éste se debe a un mal funcionamiento autojustificación y neutralización de la delictuosidad de
de la propia administración tributaria o a una falta de información o sus actos a los que recurren. 10
identificación del ciudadano con la politica económica del gobier-
no. Estos presupuestos sociológicos o politicos deben ser culmi-
nados por el derecho penal, pero nunca impuestos o creados
autoritariamente por él." 8 Muñoz Conde, Francisco. Derecho penal. Parte especial. 8º ed. Valencia, Tiran! lo
Blanch. 1990. pp.793.
Asimismo, atendiendo al principio de fragmentariedad, Bustos Ramírez, Juan. Derecho penal. Parte especial. Barcelona, Ariel, 1986.
se sancionaní penal mente sólo aquellas conductas que afee- pp.308.
10 Garcia-Pablos de Molina. Esludios penales. Barcelona, Bosch, 1984. pp.195·196.

La represión del delito tributario como modalidad de dcfito económico DEREcho & SociEdAd
PENAL

En opinión del doctor Juan EL DELITO TRIBUTARIO


Bustos Ramírez, caracterit:a gene- COMO MODALIDAD DE DELITO ECONÓMICO
ralmente a esta forma de delin-
cuencia o criminalidad el abuso de En el concepto de orden jurídico-económico, entendi-
una posición de poder; en tal sen- do como regulación estatal de la economía -ciclo de pro-
tido, el sujeto se aprovecha de su ducción, distribución y comercialización de bienes- po-
status o posición socioeconómica para la realización del demos encontrar. entre una de sus múltiples manifestacio-
delito. La posición de poder o capacidad de modificar las nes, el orden jurídico tributario.
relaciones socioeconómicas de acuerdo a sus propias ele- Esto es así porque el sistema tributario estatal repre-
cisiones y conforme a sus intereses es el elemento mate- senta la injerencia directa del Estado en el proceso de l:'e-
rial car¡¡cterístico de estos injustos penales. En estos, el neración y distribución de rique;:a en el país. grava1~do
resultado se produce con el daño actual o potencial al or- con los correspondientes tributos las manifestaciones de
den económico que se entiende, en un Estado democráti- la misma (patrimonio o renta como hase imponible¡. y.
co. al servicio de todos, siendo que. el proceso económico una vez percibido en las arcas liscalcs el monto del déhi;\,
lejos de respetar sus cauces establecidos en la reoulación tributario, distribuyendo la riquua así obtenida hacia otros
estatal, se ve alterado y manipulado en henct"icio~lc unos sectores de la sociedad menos favorecidos, mediante polí-
pocm'', provocando la desconfianza de los restantes miem- ticas estatales aplicadas para el electo.
bros de la colectividad en la eficacia del ordenamiento ju- Así, refiriéndonos a los delitos tributarios previstos en
rídico, resultando peiJudicados por estas maniobras y atraí- el título XI dellihro 11 del C6digo Penal peruano de 1991.
dos a generali1arlas en beneficio propio. de los que actualmente se encuentra vigente s61o la re,Tu-
Existen criterios selectivos y discriminatorios de la lación de los delitos de defraudación trihutari•t y de elaho-
aplicación de la represión penal a esta clase de delitos -entre raci6n y comercio clandestino de prmluctos (secci(mll del
los que se encuentra el delito tributario- que ejercita la capítulo 11 y capítulo 111 del mismo título. respectivamen-
sociedad en general y los medios o instancias de control te). podemos observar que el art. 2hX del C.P. -cuyo texto
penal (policía. ministerio público, poder judicial y órga- original ha sido modificado por el decreto lev 2'iX5l) del
nos encargados de la ejecución de la pena), que debilitan 11 de mayo de 1992- configura el tipo pen<;l básico de
o anulan la reacción penal ante estas infracciones. defraudación tribuLaria como la evasión o impago doloso
Al respecto. García-Pablos de Molina señala que la (mediante acciones u omisiones fraudulentas) de los tri-
"cifra negra" o delincuencia que escapa a su real persecu- butos que "establecen las leyes", con una clara referencia
ción y castigo responde a las propias características del de protección a la observancia de la política impositiva
hecho delictuoso (su tecnicidad, "invisibilidad"), a la re- del Estado, parte de su política econúmica.
lación mediata del sujeto activo con el sujeto pasivo o co- Por su parte, los artículos 271 y 272 del C.P. relativos
lectividad afectada, dada la naturaleza macrosocial de los a la elaboración y comercio clandestino de productos gra-
intereses afectados, a la escasa o nula conmoción que en vados. contienen en su redacción los términos "autori;:a-
la conciencia social originan, así como a las serias defi- ciún", "requisitos" o "requisitos que exigen las leyes y re-
ciencias de la legislación penal y extra-penal (que busca glamentos respectivos", como elementos normativos o
cautelar), del proceso penal y administrativo previo, y, en Jurídicos del tipo básico que, en estos supuestos que re-
general. de todos los órganos encargados de su preven- sultan claros ejemplos de tipos abiertos o indeterminados.
ción y sanci(m, que carecen de una orientación política autorizan y exigen para su aplicación una interpretación
judicial del sentido de los mismos. que remita al orden o
dirigida a la efectiva aplicaci6n de la ley."
;,istcma tributario que el derecho penal tributario pretende
En tal sentido. la opiniún de este autor aprueba la apli-
proteger; y no a requisitos o autori1.aciones que no son
cación a estos agentes de la sanción de pena privativa de
exigidos por el Estado en su función de regulación tribu-
la libertad que, pese a las críticas puestas a ella como fac-
taria de la economía. sino en su intervención en otros cam-
tor crimimígeno que no cumple las exigencias de la prc-
pos de la vida social -sanidad, seguridad. etc.-.
vcnci6n especial, entiende como la más justa y proporcio-
En la ley 26461 -ley de los delitos aduaneros- del 24
nal a la gravedad del hecho cometido -de mayor entidad
de mayo de 109'i. podemos observar que el delito de con-
que la de los delitos contra el patrimonio- y a la responsa-
trabando y de transporte de mercancías con conocimien-
bilidad del agente, satisfaciendo exigencias de prevención
to de que provienen de este origen ( art. 1 y 3 de la lev). al
general, puesto que la pena de multa no logra hacer desis-
referirse como objeto del delito a las mercancías ing-resa-
tir de sus propósitos delictivos al delincuente que cuenta
das o extraídas del territorio nacional "eludiendo el con-
-debido a su ubicación en un sector económico privile-
trol aduanero", hacen referencia a un actuar delictivo con-
giado- con una reserva dinerada destinada a cubrir las con-
tra la actividad aduanera estatal sustentada en la debida
secuencias pecuniarias de su actuar ilegal.
regulación jurídica de la materia. El delito de defrauda-
Asimismo, la pena de multa tampoco cumpliría la fun-
ción de rentas de aduana (art. 4 de la ley) al referirse al
ción de prevenci<Ín general positiva o de difusión del res-
impago de "los tri hu tos u otras imposiciones aplicables a
peto de la norma y de la desvalorización social de la con-
la importación o al provecho ilícito de hencl"icios tribu-
ducta penada. si ésta, aún en los casos de grave lesión o
tarios", nuevamente hace referencia a una vulneración
puesta en peligro del hien jurídico, sigue siendo sanciona-
objetiva de la ley tributaria que se hu sea proteger, lo que
da con penas que. por su identidad a las impuestas en sede
sucede de forma mediata con la punición de la recepta-
administrativa, la colectividad entiende corresponden a
ción de los bienes provenientes de la comisión de estos
ilícitos de menor gravedad.
delitos (art. 6 de la ley).
Ahora debemos analizar, desde el punto de vista cri-
minólogo, si podemos transcribir a este ámbito la totali-
dad de las características predicadas de la delincuencia
11 Bus1os Ramirez. Juan. Op c11 pp.309 económica.
12 Garcia-Pablos de Molina. Op cit pp.230-236.

TERESA ÁLVAREZ CARPE'\TIER


La constatación más importante es la de que no todo Desde otro punto de vista, la fragmentariedad de la re-
agente de delitos tributarios puede catalogarse, por sus currencia a la coacción penal responde a que en un Estado
características económico-sociales como delincuente de que propugna el derecho de sus ciudadanos, la pena -como
cuello blanco, tal como esta categoría criminológica ha restricción de los mismos- no debe aplicarse por razones de
sido anteriormente descrita. oportunidad (política o económica), sino ante una grave le-
En nuestro país, los rasgos de abuso de una posición sión de estos derechos (derecho penal mínimo) ocasionado
de poder, vinculaciones e influencias en las diversas esfe- por una acción u omisión gravemente disvaliosa.
ras política, económica, cultural y social del país, asesora- Es nuestra opinión que, ante esta constatación no pue-
miento y alta especialización en los conocimientos técni- de darse una respuesta legal -a priori- de agravación de
cos que se requiere, influencias en las instancias sociales las penas en general y de preponderancia del uso de la
de criminalización, previsión de las penas pecuniarias a pena privativa de la libertad en particular, como parece
las que puede hacerse acreedor y. por ende, ineficacia de estar sucediendo en nuestro país contemplando el C.P.
la pena de multa, no pueden ser predicados a todos los penas de hasta seis años de privación de la libertad, las
estratos, ni siquiera -como hemos expresado- a los mayo- que se agravan en la ley 26461 estableciendo sanciones
ritarios de la delincuencia en materia tributaria; pensemos, que van desde los cinco hasta los doce años de p.p.!, sin
por ejemplo, en la masividad de los vendedores informa- pe1juicio de la conjunción de fuertes sanciones de multa.
les o fábricas clandestinas que integran la economía ocul- Esta política únicamente orientada hacia la prevención
ta o extralegal del país, compitiendo injustamente con las general negativa o intimidación, no ha de dar resultado si
actividades legalmente establecidas. no se permite al juez la posibilidad de evaluar, en cada
Como ha expresado, el profesor Miguel Bajo Fernán- caso concreto, la justificación y legitimidad de la aplica-
dez, debemos evitar: ción de la sanción de pena privativa de la libertad o multa;
"... la tentación de utilizar los medios penales para eliminar la según la posibilidad o imposibilidad de resocialización del
economia sumergida, lo que significada un aumento notable de la agente, la gravedad de los efectos del delito, la situación
delincuencia económica por via de tipificación legal, debe tener en económica del agente, etc.
cuenta que el endurecimiento de la ley penal económica puede
Asimismo, se debe capacitar al juez para una correcta
provocar su inaplicación .. ; o como podria ocurrir con un sistema
prevención y sanción del delito, contando con la colabo-
fiscal tan progresivo y poco realista que, de aplicarse en toda su
amplitud, aumente la crisis de las empresas." 13 ración de los restantes medios de control penal que imple-
La subsidiariedad del derecho penal, en ésta como en mente una eficaz política de persecución de estos delitos
todas las materias objeto de represión, responde a la gra- (sin centrar su atención sólo en los denominados "peces
vosidad de la sanción penal respecto a otros instrumentos chicos''), y de los otros medios de control social para su
socio-políticos que podrían utilizarse; por su costo estatal prevención y ubicación (la administración pública).
pero sobre todo por el costo que origina a la colectividad, La política penal debe verse acompañada y, más aún,
puesto que, como explica Claus Roxin: precedida, de una política estatal en los diversos aspec-
"... el castigo penal pone en peligro la existencia social del afec- tos que elimine las causas que en determinadas circuns-
tado, se le sitúa al margen de la sociedad y. con ello, se produce tancias pueden determinar a la comisión de estos delitos
también un daño social." ' 4 (reconociendo la co-responsabilidad de la sociedad), los
factores socioeconómicos, el desconocimiento de la nor-
matividad tributaria (confusa, variable, que no es sufi-
13 BaJO Fernández. Miguel Manual de derecho penal. Parte especial. t 11 2a ed. Ma- cientemente difundida), o la certeza de que esos recursos
dnd. Ceura. 1989. pp 401A02. no son aplicados por el Estado a los fines que constitu-
14 Rox1n Claus. Gunter, Arzt y Klaus T1edemann. Introducción al derecho penal y al
derecho penal procesal. Barcelona, Anel. 1989. pp.23. yen su legitimación. lD&SI

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