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ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 205 DEL NUEVO CÓDIGO DEL SISTEMA

PENAL BOLIVIANO.-

Luis Christian Rivas Salazar


Abogado, filósofo y columnista

A continuación vamos a realizar un análisis de este artículo, explicando sus implicaciones


y consecuencias parte por parte, posteriormente nos referiremos algunos temas que
pueden ser vitales, posibles consecuencias no deseadas en la aplicación real de esta norma
que no han sido consideradas por los legisladores, considerando que en otros países las
leyes de este tipo no se debaten en el legislativo en meses, sino en años, por tratarse de
aspectos delicados que tienen que ver con intereses, experiencia y vivencias que muchas
veces los asambleístas desconocen o no quieren aceptar, porque los políticos actúan en
función de buscar electores y clientes políticos, sus propuestas y leyes estarán orientadas
en este sentido, en capitalizar votos a expensas del sacrificio de minorías.

ARTÍCULO 205. (DAÑO A LA SALUD O INTEGRIDAD POR MALA PRÁCTICA).


I. La persona que, en el ejercicio de la profesión, oficio o actividad, cause daño a
la salud o integridad física de otra persona por infracción a un deber objetivo
de cuidado, por imprudencia, negligencia, impericia, inobservancia de los
protocolos, reglamentos o los deberes inherentes al ejercicio de su profesión,
oficio o actividad, será sancionada con reparación económica y cumplimiento
de instrucciones judiciales.
ANALISIS.- Es evidente que este artículo está orientado a los profesionales que lidian
con la salud de las personas, es tan amplio sus alcances, que pueden ingresar al conjunto
desde médicos, odontólogos, bioquímicos, farmacéuticos, fisioterapeutas, kinesiólogos,
instrumentistas, administrativos que estén vinculados en una institución de servicios de
salud, etc. Pero, también podrían considerarse involucrados desde un maquinista de
retroexcavadora que por impericia golpee a otro dañando su integridad física; un
motosierrista que cercene un brazo por imprudencia, un abogado que cause una
convulsión en su cliente por un fallo judicial no esperado, etc. La forma en que está
redactado este párrafo nos hace interpretar que se trata no solo de profesionales, sino
cualquier persona que realice una actividad, que no solo implique el cuidado de otra
persona, sino que esté obligado al cumplimiento de protocolos, reglamentos, deberes
inherentes a su profesión, actividad u oficio.

Si el gobierno nos indica que quiere descongestionar los Juzgados de denuncias y


querellas, más bien, surtirá un efecto completamente contrario, los juzgados se llenarán
de procesos penales por cualquier motivo por el solo hecho de una supuesta afectación de
salud, aspecto demasiado ambiguo, ya que se afecta la salud incluso psicológicamente,
un dolor de cabeza afecta a la salud, como vemos, todo este asunto está sujeto a la
interpretación subjetiva que realicen denunciante y denunciado, pero serán los fiscales y
jueces quienes resolverán estos aspectos subjetivos, mientras el daño de llevar al
denunciado ante estrados estará consumado, luego como se ve en pasillos de juzgados y
del Ministerio Público, los procesos serán motivos de extorsiones de parte de los
operadores de justicia, para determinar si el proceso continua o se detiene, el denunciado
puede estar sujeto al nivel de corrupción del funcionario público y el monto que se ofrezca
para frenar el proceso penal, nadie quiere meterse en problemas legales en un país con
baja percepción de justicia a nivel mundial, así que mucho dependerá de si se cae bien o
mal al administrador de justicia. El abogado penalista Ciro Añez Núñez en un artículo
denominado: “La mala praxis en el Código de Sistema Penal boliviano”, publicado en El
Deber de Santa Cruz en 16 de octubre de 2017 dice al respeto:

“Existe una deficiente técnica legislativa del proyectista que va desde la


ubicación sistemática del ilícito penal en cuanto a los bienes jurídicos que
pretende tutelar penalmente hasta la redacción concreta del tipo penal. La
manera como se encuentra tipificado conlleva a una criminalización de la
mala praxis médica, puesto que ella se encuentra vinculada directamente al
área de la medicina, la salud y la integridad física.
El tipo penal en cuestión contiene conceptos indeterminados de valoración
eminentemente subjetiva que pueden conllevar en la práctica al uso abusivo
de acciones penales y a la persecución contra el ejercicio de la actividad
profesional; por ejemplo, la utilización de conceptos o elementos
indeterminados como “daño a la salud” o “integridad física” no tienen límite
objetivo y razonable alguno que no sea la propia valoración subjetiva del
juzgador, lo que sería inconstitucional, ya que vulnera el principio de certeza,
taxatividad y determinación de las normas penales y el principio de seguridad
jurídica.
El concepto “daño a la salud” es tan amplio que puede ser todo. Por ejemplo:
un simple hematoma o un furúnculo (conocido vulgarmente como puchichi),
pudiendo esto inclusive causar responsabilidad. Por ello, esta normativa
debería trabajar con los tipos penales culposos o imprudentes (la experiencia
de otros países lo acreditan); se debería recurrir a tipificaciones como lesiones
culposas, gravísimas, graves y leves; y no así usar criterios indeterminados
como los antes expuestos. De esa manera, no se estaría buscando impunidad
ni criminalizándolo todo.”

Es un hecho que Bolivia se encuentra entre los 10 países con peor justicia, de acuerdo con
el ranking elaborado por la organización internacional World Justice Project (WJP), que
publica anualmente el Índice de Estado de Derecho, este es un dato que debemos tener
muy en cuenta.
Por otro lado, este delito quiere presentarse como culposo, es decir no es doloso, nos
referimos a doloso cuando el delito es intencionado y premeditado, la forma culposa
hace referencia a la negligencia, imprudencia, impericia, desconocimientos de
formalidades y protocolos, etc.; por ejemplo, en el caso de un asesinato, este delito es
premeditado, porque muchas veces es analizado con detenimiento y con mucho tiempo
de anticipación, con alevosía y ventaja, planeado y ejecutado de acuerdo a objetivos
detenidamente pensados para conseguir el objetivo final mediante objetivos específicos,
cuyo resultado será matar. Eso es dolo, mientras que la culpa puede ser realizada no solo
por acción, sino también por omisión. En el caso del art. 205 se estaría tratando como
delito realizado por culpa y no así por dolo, pero se incluye la frase “culpa por temeridad”,
que cambia esta concepción, como más adelante explicamos.

II. La sanción será de prisión de dos (2) a cuatro (4) años, reparación económica
e inhabilitación, si a consecuencia de la acción culposa se causa lesiones graves
o gravísimas; en tanto que, la sanción de prisión de tres (3) a seis (6) años,
reparación económica, e inhabilitación, si se causa la muerte.

ANALISIS.- Las lesiones graves y leves (art. 153) son causadas por negligencia,
imprudencia o impericia y se refiere a la persona que ocasione a otra un daño físico del
cual derive incapacidad o impedimento para el trabajo de quince (15) hasta noventa (90)
días o le cause daño psicológico que provoque considerable perjuicio en el cumplimiento
de sus actividades cotidianas o que requiera tratamiento especializado. La sanción será
agravada cuando la víctima sea una niña, niño, adolescente, persona adulta mayor o
persona con discapacidad grave.

Las lesiones gravísimas o graves culposas (art. 155) tienen como agravante si la víctima
fuera niño, niña, adolescente o persona adulta mayor y cuando la “culpa sea temeraria”.

Las lesiones gravísimas en este código no especifican, ni describen exactamente desde


cuando puedan ser consideradas como tales, se presumiría que tuvieran que ser lesiones
mayores a los noventa días de impedimento, o presumiríamos, como estaba redactado en
el anterior código que nombraba como tales a las lesiones que causen enfermedad o
discapacidad psíquica, intelectual, sensorial o múltiple, daño psicológico o psiquiátrico
permanente, debilitación permanente en la salud, perdida de un sentido, miembro, órgano
o función del órgano, incapacidad permanente, deformación, peligro inminente de perder
la vida. Pero nada de esto está especificado en el nuevo código, lo que nuevamente será
sujeto de interpretación subjetiva de los administradores de justicia, cuando ellos
consideren que es lesión gravísima o no, según su forma de apreciar que puede diferir de
otro juzgador, esta es una falta grave en este Código Penal, sea por omisión o
deliberadamente establecido, afectará en el tratamiento y en la continuidad del proceso,
provocando inseguridad jurídica e interpretaciones arbitrarias por causa de estas
ambigüedades y falencias, el anterior Código Penal describía con exactitud que era
considerado lesión gravísima ahora no tenemos dicha descripción.

Antes el Código Penal decía:

Artículo 270.- (LESIONES GRAVÍSIMAS).- Incurrirá el autor en la pena de privación de


libertad de TRES a NUEVE años, cuando de la lesión resultare:

1) Una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable.

2) La debilitación permanente de la salud o la pérdida o uso de un sentido, de un miembro o de


una función.

3) La incapacidad permanente para el trabajo o la que sobrepase de ciento ochenta días.

4) La marca indeleble o la deformación permanente del rostro.

5) El peligro inminente de perder la vida.

Ahora, el nuevo Código del Sistema Penal dice:

Artículo 155. (LESIONES GRAVISIMAS Y GRAVES CULPOSAS). I. La persona que por


culpa cause otras lesiones gravísimas o graves, será sancionada con prisión de uno (1) a tres (3)
años, reparación económica y, cuando corresponda, inhabilitación.

III. La sanción será agravada a prisión por dos (2) años a cuatro (4) años, reparación
económica y, cuando corresponda, inhabilitación, si:
1. La victima sea niña, niño, adolescente o persona adulta mayor, o,
2. La culpa sea temeraria

El art. 205 sobre la mala práctica nos indica que la pena se agrava por una acción culposa
que ocasione una lesión grave o gravísima, debemos interpretar esta ambigüedad que
estamos tratando la lesión grave culposa que esta junto con la lesión gravísima y que no
sabemos con exactitud y taxativamente a que se refiere porque como dijimos, no existe
una descripción extensa y expresa de tal cosa como en la anterior legislación, cuando el
art. 155, sobre lesiones gravísimas, nos indica que dicho delito se agrava por culpa
temeraria, estamos hablando de una especie de culpa que implica temeridad, muchos
autores del derecho penal han complejizado la figura tratando los delitos por el resultado
de los mismos, como las lesiones graves con resultado de muerte, el robo con resultado
de muerte, la violación con resultado de muerte. Algunos autores penalistas, sobre estos
casos, enfatizan sobre la especial peligrosidad inherente a determinadas acciones por sí
solas ya punibles, conduce a castigarlas con pena sustancialmente mayor cuando el
peligro típico que el hecho encierra se realiza en un resultado lesivo que concluye en
muerte, por ejemplo, no se quería matar, pero por consecuencia y temeridad se actúa de
una manera delictiva que se desencadena en el hecho más grave que conduce a la muerte.
IV. Las sanciones previstas en los Parágrafos precedentes, serán agravadas en un
tercio, tanto en el mínimo como en el máximo, si la culpa temeraria.

ANALISIS.- Es en este punto donde se toma que la mala práctica con resultado de la
muerte estaría a la par de un robo, violación y un asesinato con resultado de la muerte, ya
que al hacer referencia el art. 205 a las lesiones gravísimas seguidas de muerte, y mala
práctica seguida de muerte, y se equipara con la figura de culpa con temeridad, sabiendo
que temeridad significa cierta peligrosidad y no tener miedo ante los resultados de los
actos, cometer un delito sin importar que se puede cometer otro delito aun mayor; así, de
esta manera, se criminaliza la profesión médica indicándose que no solo existiría culpa,
sino también responsabilidad por temeridad, casi dolo, como si se actuará sin tomar
precaución ni tener miedo sobre un resultado más grave, la muerte; un médico sería tan
temerario como un ladrón, asesino o violador.

V. Quedará exenta de responsabilidad penal cuando:


a) En el caso concreto, hubiera tenido influencia determinante en la producción
del resultado, la carencia de medios técnicos indispensables y vinculados de
manera directa con el ejercicio de la profesión, o,

ANALISIS.- Según el gobierno, que demagógicamente insiste, que el profesional en


salud podría ampararse en este artículo para defenderse y argumentar una supuesta falta
de instrumentos, equipos, medios técnicos indispensables, pero hasta esto resulta
ambiguo y tan general que se podría contrargumentar que se contaba con lo básico
“indispensable” para no cometer mala práctica, el meollo de todo este asunto, radica en
no llegar al inicio de ningún proceso penal, la carencia de medios es indudable, como la
carencia de una justicia imparcial, objetiva; no debe dudarse de la falta de insumos,
instrumentos y medios en la investigación forense como laboratorios y la precariedad del
Instituto de Investigaciones Forenses, es indiscutible, lo que agrava la situación en caso
de inicio de investigaciones.

b) El resultado sea consecuencia directa de riesgos, reacciones o resultados


desfavorables, inmediatos o tardíos de imposible o difícil previsión dentro del
campo de la práctica de las profesiones de salud, al prescribir o efectuar
tratamiento o procedimiento médico.
VI. No constituirá infracción penal cuando el ejercicio de la profesión, oficio o
actividad no implique una posición de garante respecto de la salud o integridad
física.
VII. Las circunstancias descritas en el presente Artículo, podrán ser acreditadas por
las partes a través de los medios de prueba técnicos, científicos, imparciales,
idóneos y pertinentes previstos en este Código o en leyes vigentes y por cualquier
otro medio lícitamente obtenido.
ANALISIS.- No debemos engañarnos, actualmente no existen los medios técnicos,
científicos, idóneos en el Instituto de Investigaciones Forenses, cuya presencia ni siquiera
es nacional.

La responsabilidad penal.

Se debe considerar, la creación de la Comisión Nacional de Arbitraje Médico, tomando


en cuenta la experiencia mexicana, como una instancia especializada con autonomía
técnica, descentralizada y que este conformada por profesionales meritorios que sean
elegidos por los mismos profesionales mediante sus propios entes colegiados, esta
institución tendría atribuciones para recibir denuncias, quejas, investigar presuntas
irregularidades en la prestación de servicios médicos, y emitir sus opiniones, acuerdos y
laudos, los cuales permitan solucionar los conflictos actuando con imparcialidad,
confidencialidad y respeto.

La responsabilidad no necesariamente debe ser penal, puede ser civil y para este efecto
se debe pensar en seguros privadas contra cualquier tipo de imprevistos que reparen
cualquier daño o perjuicio causado, que no implique resarcimiento económico mediante
embargos y remates de bienes y patrimonio.

Sobre este tema el abogado Ciro Añez, antes citado menciona también otro tipo de
sanciones e instancias:

“La regulación jurídica de la responsabilidad del profesional debe abordarse


desde diferentes perspectivas legales, máxime si es necesario acudir al derecho
penal como última ratio, es decir, que no toda conducta (acción u omisión del
profesional) constituye por sí mismo ilícito penal o que debe ser merecedora de
reproche penal; es menester utilizar mecanismos distintos a la criminalización
como medios idóneos de sanción jurídica. Estos medios perfectamente pueden
ser el derecho civil, esto es, responsabilidad por daños (sea doloso o culposo en
el orden civil) o la responsabilidad administrativa, de la mano del derecho
administrativo. Pretender establecer la mala praxis profesional como ilícito penal
de la forma como se encuentra redactado el art. 205 en el Código del Sistema
Penal constituye un retroceso para el Estado Constitucional de Derecho, las
libertades, la seguridad jurídica y, esencialmente, para el ejercicio de la
profesión.
La sanción de suspensión de la licencia médica es hasta por un máximo de diez
años, situación extrema que implicaría casi una muerte civil, dado que es
prohibir ejercer la profesión, lo cual en los hechos es algo similar a quitarles el
título temporalmente, aunque algunos pretendan negarlo. En lo concerniente al
embargo de bienes, es importante entender que no solo es el art. 205, sino que
también aplica la parte general, que determina las sanciones penales a toda
infracción; dentro de ellas se encuentra el decomiso, es decir, la confiscación de
bienes de propiedad del infractor”.

Finalmente, no solo se tiene la prisión como sanción penal, también se procede a la


inhabilitación que según el art. 39, la inhabilitación consiste en privar a la persona de
ejercer o acceder a empleo, oficio, profesión, etc., que se puede imponer de forma paralela
a la prisión y al resarcimiento económico, esta no puede ser menor a seis meses ni mayor
a diez años.

Prisión por deudas.-

Según el abogado procesalista Américo Salgueiro Casso, en un artículo denominado:


“Re-instituyendo la prisión por deudas” publicado por el periódico Página siete, nos
explica que este artículo estaría obligando a los médicos a pagar los daños y perjuicios
bajo pena de prisión en caso de no hacerlo, tomando en cuenta que la forma de pagar
deudas se realiza mediante el embargo, y posterior remate para alcanzar el monto
requerido, el artículo 205 num. I., cuya redacción nos dice que quien cometiera mala
práctica será sancionado con reparación económica y cumplimiento de instrucciones
judiciales, entonces el citado abogado razona de esta manera:

“…porque tal redacción, ante la realización culposa del delito de "mala práctica” establecería
como sui generis (aberrante) consecuencia "penal” directa, la obligación "civil” de reparar.

Peor aún, sólo si el condenado no cumpliera con su sui generis condena "penal” directa de
reparar económicamente a la víctima, recién entonces le sería aplicable, "efectivamente”, la
condena "indirecta y alternativa” (sustituta) de "prisión de uno (1) a tres (3) años”, rectius "pena”;
distorsionando el sistema que, desde 1975, establece con precisión en el Art. 984 del Código
civil (Cc) que "Quien con un hecho doloso o culposo (fuere o no delito), ocasiona a alguien un
daño injusto, queda obligado al resarcimiento”, en concordancia con los más avanzados
ordenamientos contemporáneos.

Alternativa con la cual el profesional carente de fortuna que sea condenado a prisión no lo será,
inexplicablemente, a consecuencia del delito realizado, sino, lamentablemente, por no tener
dinero para reparar económica y satisfactoriamente a la víctima.

Paradójicamente, en un país pobre, el CSPB condena la pobreza, al igual que hace legitimando
el aborto por causal de pobreza materna.

También, bajo las simbólicas etiquetas de antiliberalismo y respeto del Principio de última ratio
para la aplicación del Derecho Penal, el par. I del Art. 200 del CSPB aniquila precisamente al
contenido y fin último de dicho Principio, convirtiendo al Derecho Penal y a su procedimiento
en sustitutos del Derecho Civil con su respectivo procedimiento ordinario, para la realización de
los créditos; en este caso, emergentes del daño injusto sufrido.

Entonces, lógicamente, el par. I del Art. 200 del CSPB re-instituye la "Prisión por deudas”, pues
retrotrae al sistema jurídico boliviano hasta el año 326 a.C., antes de la Ley romana Paetelia
Papiria, cuando el deudor (no siempre delincuente), ante la imposibilidad de resarcir a su
acreedor era reducido a esclavitud o condenado, alternativamente, a prisión (Guillén, A. et al;
2005); proscrita expresamente del sistema boliviano por el Art. 1466 del Cc que ordena que "El
deudor no puede ser sometido a apremio corporal para la ejecución forzosa de las obligaciones
reguladas por este código”, máxime, sabiendo que la obligación de reparar está regulada por el
Cc.

Finalmente, los yerros técnicos advertidos en el CSPB más las conocidas impericia y labilidad
ética existentes en la práctica jurídica nacional, nos permiten vaticinar la nefasta forma en la cual
será usado el precitado par. I del Art. 200 por los malos abogados, jueces, fiscales, víctimas y
supuestas víctimas, para extorsionar al sindicado/condenado y satisfacer sus apetitos personales.

Como vemos la situación es grave, ningún otro delito como ser asesinato, violación que
son “malos en sí”, no tiene una redacción que pueda ser luego interpretada de manera
extorsiva en contra del profesional en salud, para que luego existan procesos cuya única
finalidad sea meter mano sobre el patrimonio del galeno; de no pagarse con dinero, la
persona sería castigada con prisión, además de inhabilitarlo en el ejercicio profesional lo
que ya constituye una muerte civil, que no tienen ni los ladrones, violadores y asesinos.

La prisión por deudas ya había sido extirpada de las normativas bolivianas como un gran
avance hacia la justicia, lamentablemente regresa de esta manera y con fines políticos y
demagógicos, el gobierno está generando en la población civil una opinión negativa hacia
los galenos, como si fueran chivos expiatorios del fracaso de gestión gubernamental en la
política de salud, la población entendería que se comete justicia cuando se castiga al
culpable de la muerte de un familiar, al final alguien debe ser culpable, no es el Estado
ese ente abstracto, ambiguo y difuso, el culpable es la persona concreta que se encargó de
atender y brindar el servicio de salud, así por algunos profesionales que cometieron
negligencia médica estarían pagando todos, y ese “logro” se capitalizaría para tener apoyo
demagógico de la mayoría en perjuicio de una minoría.

Copiar normativas de primer mundo donde existe no solo infraestructura médica de


primer nivel, sino laboratorios forenses medianamente aceptables, aspectos que Bolivia
no tiene, en vez de beneficiarnos, nos perjudican, no podemos copiar normas de primer
mundo y moderno en lugares premodernos y pobres.

El gobierno que pretende, supuestamente, descongestionar los estrados de jurisdicción


penal y recurrir al arbitraje y conciliación, con esta norma logrará objetivos contrarios,
además de fuga de cerebros, encarecimiento del servicio por adoptar medidas de
seguridad extremas por miedo a posibles juicios, todo esto en contra de los pobres, se
conseguirán objetivos diametralmente opuestos a las expectativas iniciales.