LA CONCESION ADMINISTRATIVA Rafael Badell M.” Primera Parte NOCIONES GENERALES I, LACONCESION 1. 2. Origen, evolucién y sentido de la expresién Naturaleza juridica EL CONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO 1. 2. Concepto La reserva y la nocién de servicio piiblico como limitacién al dere- cho de libertad de industria y comercio Posicién jurisprudencial en relacién con la nocién de servicio puiblico Caracteristicas del contrato de concesién de servicio puiblico Figuras andlogas a la concesién y otras formas de gestin de servi- cios publicos 5.1, La autorizacién 5.2. El permiso 5.3. Diferencias entre concesién, autorizacién y permiso 5.4. Otras formas de gestidn de servicios ptiblicos 5.5, Las concesiones interadministrativas |. CONCESION ¥ PRIVATIZACION DE SERVICIOS PUBLICOS IV. LA CONCESION DE OBRA PUBLICA 1. wa PD Concepto Clasificacién de las concesiones de obra ptiblica. Caracteristicas del contrato de concesién de obra ptiblica. Régimen del contrato de concesién de obra publica Diferencias entre la concesin de obra publica y otras especies con- tractuales * Profesor de Post-grado de la UCV. Profesor del TESA, 219Segunda Parte REGIMEN COMUN DELAS CONCESIONES DE OBRAS PUBLICAS Y SER- VICIOS PUBLICOS NACIONALES I. GENERALIDADES DE LA LEY DE CONCESIONES 1. Objeto 2. Ambito subjetivo de aplicacién I. REGIMEN JURIDICO DE LAS ENTIDADES Y ORGANISMOS CONTRATAN- TES 1. Comité de Concesiones 2, Reclamos y denuncias 3. Principio de control de gestion 4, Recursos contra decisiones del ente contratante TI. EL CONTRATO DE CONCESION Definicién Flexibilidad de los esquemas contractuales Marco regulatorio del contrato Proyectos, obras y servicios concedibles Duracién Procedimiento para el otorgamiento de concesiones 6.1. Licitaciones originadas por particulares 6.2. Inhabilidades para participar en las licitaciones 6.3. Evaluacidn preliminar y aprobacidn del Ejecutivo 6.4, Preseleccién 65. — Pliego de condiciones 6.6. _ Principios rectores del procedimiento licitatorio 6.7. Fases del procedimiento licitatorio 68. Suscripcién del contrato 6.9. Perfeccionamiento del contrato 6.10, Constitucién de garantfa definitiva SwAwWNE TV. REGIMEN DE LA EJECUCION DEL CONTRATO DE CONCESION 1, _ Principios generales en materia de ejecucién 2. Régimen aplicable durante la etapa de construccién 3. Régimen aplicable durante la etapa de explotacién 220V. DERECHOS Y OBLIGACIONES DEL CONCESIONARIO 1 2. Derechos del concesionario Obligaciones del concesionario VI. PRERROGATIVAS DEL CONCEDENTE 1. wUPrwWN 6. 7. Direccién y control 1,1. Controles generales 1.2. Controles especiales Interpretaci6n unilateral Modificacién unilateral (ius variandi) Potestad sancionatoria Suscripcién de convenios en caso de insuficiencia de las obras Garantias ¢ indemnizaciones Responsabilidad de la administracién VII. SUSPENSION Y EXTINCION DE LA CONCESION L 2. 3. Suspensién de la concesi6n Extincién de la concesién. Posibilidad para el contratista de invocar la exceptio non adimpleti contractus VIL. REGIMEN DE INCENTIVOS Y GARANTIAS 1. 2. Aportes del ejecutivo Incentivos fiscales 1X. Uso DE BIENES DEL DOMINIO PUBLICO, LAS EXPROPIACIONES Y SER- VIDUMBRES 1. 2. Las expropiaciones y las servidumbres en la concesién Uso de bienes del dominio ptiblico X. SOLUCION DE CONTROVERSIAS 1. 2. Nociones generales. Limites al uso de medios alternativos de reso- lucién de conflictos La resolucién de controversias en la Ley de Concesiones 2.1, Solucion de conflictos surgidos con motivo de la ejecucién, de- sarrollo o extincién de los contratos 221PRIMERA PARTE NOCIONES GENERALES J. LA CONCESION 1. Origen, evolucién y sentido de la expresién El estudio de la concesién ha tenido particular importancia dentro del Derecho Administrativo. Basta tener presente que en Francia este ordenamiento jurfdico se construyé sobre el cimiento del servicio pibli- co, alrededor del cual se edificé y estudid la concesién como figura de entidad juridica preponderante. Si el concepto de servicio piblico bajo la Escuela de Burdeos resultaba omnicomprensivo, lo propio ocurrfa con la concesi6n, término que se consideré como «{,..] uno de los mds vagos del Derecho administrativo», empleado <[...] para designar operaciones que no tienen gran cosa de comin entre ellas, excepto la de tener como base una autorizacién, un permiso de la Administracién»'. Se impone, por tanto, la determinacién del sentido de dicha expresién. Gast6n JEZE ensefia que cuando se crea un servicio piblico pro- piamente dicho para satisfacer una necesidad de interés general, se re- quiere determinar quién hard la explotacién, quién aseguraré el funcio- namiento del servicio piiblico. Cuando la Administracién explota directa- mente el servicio a través de sus agentes se estd en presencia de la explo- tacién directa o administraci6n directa (régie), en cambio, si la Adminis- tracién encomienda a un individuo o a una empresa que haga funcionar el servicio piiblico, se habla de concesién de servicio publico”. La concesién de servicio piiblico no alcanzé caracteres propios y definitivos sino hasta principios del siglo XX, cuando la doctrina y la jurisprudencia la escindieron de la concesién de obra ptiblica, con Ja cual se hallaba vinculada por razones hist6ricas. En efecto, la concesién de obra ptiblica -ESCOLA~ TIENE antecedentes verdaderamente antiguos, se le recuerda en las viejas ciudades griegas, donde se le utilizaba para que los particulares realizaran las construcciones de los puertos. Para iguales fines se le us6 en Roma y su empleo fue cada vez mas frecuente. ’ 1 V. VEDEL, George. Derecho administrative, Editorial Juridica Aguilar. Madrid, 1980. p. 708. 2 Cf. Je, Gastén, Principios generales de Derecho administrative, Tomo IV. Editorial Depalma. Buenos Aires, 1949, p. 362. 222En un principio se consideré que lo fundamental era la ejecucién de la obra publica, mientras que su explotaci6n era una actividad acce- soria o secundaria, Fue en las postrimerias del siglo XIX con la apari- cién masiva de los tranvias y vias férreas, del suministro de gas a domi- cilio y de la energia eléctrica, que se entendié que la concesién podia versar tanto sobre las obras en si mismas como sobre la prestacién del servicio piblico correspondiente. Avanzando sobre estas ideas Hlegs a entenderse que podian darse casos en que Jo principal era la prestacién de estos servicios, estuviesen o no vinculados a la realizacién de una obra publica’. La evolucién de la concesi6n fue paralela a la multiplica- cién e importancia que fueron adquiriendo los servicios ptiblicos, por el crecimiento constante de las necesidades colectivas que debian ser sa- tisfechas. El surgimiento de la concesi6n, sefiala VASQUEZ FRANCO, se co- rresponde con el momento hist6rico de afianzamiento de la soberanfa nacional; es el paso del Estado individualista al Estado gestor de servi- cios ptiblicos. La concesién de servicio ptiblico fue una figura clave de la administracion tradicional, partiendo del prejuicio liberal contra la actividad mercantil e industrial de la Administracién: se resolvia asi el problema de la gestion de los servicios ptiblicos que requerfan una téc- nica empresarial’, «Descargar el coste del servicio de los presupuestos y responsabilizar a un empresario particular de la gestion del servicio constituyen el atractivo de esta técnica que en el siglo "pasado permitié respetar el principio liberal de la subsidiaridad de la accién publica respecto a la iniciativa privada»°. La concesién ha sido regulada de forma muy diversa e intensa, dando lugar a nociones y principios fundamentales en el Derecho Pu- blico contempor4neo. ALESSI, por ejemplo, estudia la concesién, dentro de la organizacién administrativa, enfocando a los particulares como auxiliares de la Administracién Publica’, La concesién se ha examinado 3 CE ESCOLA, Héctor Jorge. ‘Tratudo integral de Contratos Administrativos. Editorial Depalma, ‘Volumen IL Buenos Aires, 1979. m 17. 4 CE VAZQUEZ FRANCO, Gladys. La concesién administrativa de servicio piblico. Faitorial Temis. Bogota, 1991. pp. 9-24. 5 Cf. PARADA, Ramin, Derecho administrative. Tomo I - Parte General, Octava Edicién. Marcial Pons. Madrid, 1996. p. 4i5 6 — Cf. ALESSI, Renato. Instituciones de Derecho administrative. Bosch, Casa Editorial, Barcelona, 1970. p. 165 223también desde el punto de vista de la forma y del contenido. Por su forma, se ha estudiado la concesién como contrato administrativo y lo que ello implica. Por su contenido u objeto, puede estudiarse la conce- sién como método para gestionar de forma indirecta los servicios pribli- cos y de auxiliar a la administraci6n en la construccién de obras piblicas © como mecanismo pata aprovecharse en beneficio propio, exclusivo y excluyente de los bienes de la dominialidad publica. En los tltimos tiempos se ha resefiado también un acercamiento entre la concesién de servicio piiblico y la demanial. Para VILLAR PaLasi, la concesién no es sino una variedad del género de contratos mediante los cuales el Estado encomienda a una persona natural o jurfdica la gestion de un servicio piblico’. En igual sentido se expresa PARADA, quien agrega: «El contrato de gestion de servicios ptiblicos comprende ahora, ademds de la cldsica figura de la concesion de servicios, en que ésta se hace a riesgo y ventura del em- presario, las mds modernas variantes de gestidn interesada, el concier- to, el arrendamiento y la de explotacién del servicio mediante la crea- cin de una sociedad de economia mixta [...|», todas ellas como formas de gestién indirecta de los servicios publicos®, El estudio de la concesién también puede ser enfocado desde otra perspectiva, pues por lo que se refiere a la mayor o menor injerencia del Estado en las actividades econémicas, la concesién puede jugar un pa- pel central o de equilibrio entre las ideas extremas que postulan el crecimiento de las actividades econémicas ptiblicas y las que, por el contrario, exaltan la libertad de empresa. Esto ha significado potenciar laconcesi6n como férmula de gestién econdmica. En efecto, el carécter mutable de los cometidos econdémicos del Estado permite que actividades que se encuentren reservadas sean trans- feridas al sector privado a través de la privatizacién’. La privatizacion puede ser entendida como el aspecto “negativo” de la gestién econémi- ca del Estado, desde que a través de tal mecanismo se incorporan al 7 Cf. VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis. Principios de Derecho administrative, Tomo IM Facultad de Derecho, Universidad Complutense, Madrid, 1983, pp. 313-315. 8 Cf. PARADA, Ramén. Ob. cit. Tomo I. p. 415. 9 No obstante, debernos advertir que el término privatizacién alude a figuras de diversas caracteristices, en las cuales no siempre se transfiere al sector privado, determinada actividad reservada por e! Estado. Cf. Régimen jurfdico de la Privatizacién, Cuadernos Turidicos Bedell & Grau N° 3. Caracas, 1999. 224Ambito de actuacién de los particulares actividades econédmicas que eran prestadas por el Estado, con independencia de que estén 0 no re- servadas. Segtin ello, es cierto entonces que no toda privatizacion versa sobre servicios piiblicos de contenido econdmico, pudiendo ser objeto de privatizacién tanto aquellas actividades que estén reservadas al Esta- do, como aquellas que sin estarlo son prestadas por éste. La legislacién nacional ha concebido a la concesién como una modalidad de privatizacién (art. 1° de la Ley de Privatizacién), con lo cual resalta la importancia de la concesi6n en el campo de la actividad econémica, pues mediante la técnica concesional se introduce capital privado a determinada actividad econdémica prestada por el Estado pero, a diferencia de las otras modalidades de privatizacién (como seria el caso de la venta de activos o la enajenacién de acciones), no se afecta la titularidad del servicio ptiblico o actividad. 2. Naturaleza juridica En la doctrina no ha habido consenso respecto a la naturaleza ju- ridica de la concesidn. Las distintas posiciones pueden agruparse en cuatro sectores: aquellos que consideran la concesién como un contrato de derecho privado, \os que otorgan a la concesién el caracter de acto unilateral de la Administraci6n, los que reconocen en la concesién un contrato administrativo y 1a tesis de la concesién como acto de caréc- ter mixto. 2.1. Contrato de derecho privado Un sector de la doctrina -SANTAMARIA DE PAREDES, BERTHELE- MY, ROYO VILLANOVA, MANTELLINI- considera la concesién como un contrato de derecho privado, concepcién civilista que prevalecié durante el siglo pasado, como consecuencia de la doble personalidad jurfdica que se Je reconocia al Estado"®. Se admitié que existfa en la concesion de servicios piblicos un acuerdo de voluntades, verdadera relacién con- tractual, pero siendo que no se aceptaba la existencia de los contratos 10 Los juristas de In época enfatizaban el doble carécter con que actuaba el Estado que, de una parte podia nctuar ejerciendo potestades piiblicas y, de otra, realizando negocios juridicos de fndole pnvada © patrimonial, como otra persona juridica cualquiera. Para mayor detalle en relaciGn con la evolucién de la teorfa de la personalidad juridica del Estado, véase MOLES CAUBET, Antonio , La personalidad Juridica del Estado, versign mimeografiada. 225administrativos, debfa concluirse que se estaba en presencia de un con- trato puro y simple, es decir, de derecho privado, en el que el Estado, actuando como persona jurfdica privada, contrataba con un particular la prestacién de un servicio publico, 2.2. Acto unilateral Otro sector de la doctrina -FLEINER, MAYER~ ha planteado el tema sefialando que se trata de un acto unilateral de la Administraci6n Publica del cual surgen las obligaciones y prerrogativas de que es titular el concesionario. Esta tesis, hoy en franco abandono, niega toda impor- tancia a Ja voluntad del concesionario y todo derecho de éste frente a la Administracién concedente. Dentro de esta tendencia de Ja doctrina, la concesién puede ser considerada un acto administrativo por el cual Se da poder a un individuo sobre una parte de la Administraci6n publica’. 2.3. Contrato administrativo De otra parte situamos a los que le atribuyen a la concesién el ca- récter de contrato administrativo -JEZE, DROMI, VILLAR PALASI, PARA- DA, ALVAREZ GENDIN, ALBI CHOLBI, RIVERO, CANASI, GARRIDO Fa- LLA, BERGAITZ-, posicién que hoy predomina. En la concesién de servicio ptiblico —sefialan— se observan todos los elementos y caracteris- ticas que son propias de los contratos de derecho ptiblico. En ese senti- do, el contrato de concesién tiene una caracteristica especial y es 1a de crear una relacién juridica compleja. Por un lado, aparece una situaci6n reglamentaria que regula la organizaci6n y funcionamiento del servicio pero hay también una situacién contractual de derecho administrativo, que se refiere a la condicién econémica de la explotacién, es decir, a la ecuacién econémico-financiera. Ciertamente, en Ja concesién existen un conjunto de derechos y obligaciones entre el concedente y el concesionario, cuya fuente prima- ria proviene del consenso entre la voluntad de la Administracién de conceder un servicio publico u obra para su ejecucién, y la voluntad del administrado 0 contratista, aceptando la concesi6n en los términos en que le ha sido ofrecida. 11 Cf. MAYER, Otto, Derecho administrative alemén, Tomo TV. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1982. P. 149. 226Que en la concesién el contratista no es titular del derecho a ex- plotar el servicio pablico o a construir la obra publica demuestra que es la propia Administracién quien le traslada a su esfera juridica tal potes- tad a través de un contrato. De otra parte, la existencia de deberes y derechos recfprocos que nacen y se perfeccionan con el transcurso del tiempo y la continuidad en la ejecucién del contrato, nos revelan la existencia de un contrato bilateral de tracto sucesivo. De particular interés resulta la posicién de MARIENHOFF, quien, sin negar la naturaleza bilateral de la concesién, no le reconoce el carac- ter de “contrato” a dicho acto, por tratarse de una figura propia del de- recho privado; en ese sentido, el referido autor prefiere atribuirle un carfcter sui generis a la concesién: «Por mi parte prefiero no decir que la concesién tenga cardcter “contractual”, 0 que sea un contrato, pero ello no porque desco- nozca el cardcter perfectamente bilateral del acto que la origina, si- no y tan sélo porque el término “contrato” es mds propio del dere- cho privado que del derecho piblico «Una concesién es una concesién y no un contrato. Cuando se dice que las concesiones son contratos es para significar su cardcter bi- lateral. En su estructura intrinseca hay identidad entre la concesién y el contrato; la diferencia estd en la esfera del derecho en que se forman, en la naturaleza de los sujetos que intervienen en la rela- cién juridica y en el objeto de la misma, diferencias que justifican nombres distintos para cada uno de esos actos»”. En todo caso, es claro para el citado autor que la concesién (al igual que el contrato) es un acto esencialmente bilateral, del cual se derivan derechos y obligaciones para ambas partes. Ahora bien, el hecho de que la Administracién permanezca como titular del servicio ptiblico o de la obra objeto de la concesién, explica que ostente las competencias legalmente establecidas para modificar, mediante actos unilaterales, el contenido del contrato administrativo de concesién. De ahi que en materia de concesiones y, en general, en la contratacién administrativa, no impere el principio de la autonomia de la voluntad de las partes. No obstante, las notas estatutarias o unilatera- 12 V. MARIENHOFF, M. ob. cit., T. VI, p. 788 227les presentes en la concesién, no pueden Ievar a concluir que ésta es un acto administrativo. Por el contrario, tales potestades unilaterales estan presentes siempre en todo contrato administrativo (a través de las de- nominadas cldusulas exorbitantes) y no por ello podemos clasificar a Jos “contratos administrativos” como actos administrativos bilaterales. Las disposiciones fijadas unilateralmente por la Administraci6n, e insertadas en el respectivo contrato de concesion, son siempre aceptadas libremente por el concesionario al momento de suscribir el respectivo contrato, pues la Administracién no puede obligar a un administrado a contratar bajo las condiciones unilateralmente establecidas. Por ello, el co-contratista se adhiere a las clausulas dispuestas por la Administracién en el propio contrato y a las contenidas en el ordenamiento juridico o en el pliego de condiciones que previamente haya establecido la Adminis- tracién. Asi, la figura de los contratos de adhesién, propia del derecho privado, no es ajena a los contratos que celebra la Administracién. En efecto, es comtin la existencia de actos contractuales, en los cuales sélo una parte contratante interviene en la formulacién de las distintas clausu- las del convenio, mientras que la otra sdlo puede aceptar 0 rechazar las condiciones impuestas. Tal cuestiOn fue analizada por la Sala Politico- Administrativa de la Corte Suprema de Justicia en fallo de fecha 11 de abril de 1991, al sefialar que «{...] con la celebracién del contrato men- cionado [se establece] una relacién contractual de derechos y obliga- ciones entre las partes ... sin embargo, la Administracién, por la misma naturaleza del servicio publico... y del contrato ... mantuvo y mantiene, en defensa del interés piblico, el control, direccidn y vigilancia de la concesion. Es asi que en este contexto puede dictar actos unilaterales en la gestién, modificacion o resolucion del contrato, situaciOn, que por sus efectos, incide en una manera directa en la existencia juridica del contrato [...J». Tales actos unilaterales, que dan origen a la teoria de los actos se- parables, son precisamente el efecto de las potestades exorbitantes del derecho comiin de las que es titular la Administracién, en virtud del vinculo contractual que mantiene con el particular. Ello no podria ser de 13 CSISPA, 11.04.91, Expresos Ayacucho, CA. 228otra manera, toda vez que las potestades de la Administracién en gene- ral, y concretamente las relativas a la organizacién y funcionamiento de un servicio piiblico u obra publica, no pueden ser relajadas 0 cedidas, ni mucho menos objeto de negociaciones contractuales con un particular. En nuestra opinion, Ja definitiva calificacién de la concesién como con- trato administrativo y no como acto unilateral, se halla en el acuerdo de voluntades siempre presente en la concesién publica. El acto administrativo se caracteriza por afectar unilateralmente la esfera juridico-subjetiva de los particulares, pudiendo ser ejecutado for- zosamente por la Administracién, sin necesidad de la intervencién de los Grganos de administracién de justicia. Resulta contrario a Ja propia esen- cia del acto administrativo, la nocién de acuerdo de voluntades entre la Administracién y el particular. Por el contrario, en la concesién siempre estar presente la voluntad del concesionario, bien en la formacién de algunas cldusulas contractuales, bien con la simple manifestacién de voluntad de prestar el servicio ptiblico. Por lo general, el acto administrativo genera obligaciones, cargas © derechos sélo para el administrado, por el contrario, en 1a concesién la relaci6n siempre seré bilateral, ya que ambas partes contraen derechos y obligaciones. Asi, y atin en aquellos casos en los que la concesién se otorga me- diante un acto administrativo, siempre existiré una relacién contractual. En efecto, el otorgamiento de la concesién mediante un acto, sdlo es la exteriorizacin juridico-formal de la voluntad de la Administracién en contratar, lo que no impide la presencia de un acuerdo de voluntades entre el concedente y el concesionario sobre los términos y caracterfsti- cas de la concesién. La concesi6n es y seré en todo momento un acto consensual, salvo disposicién expresa de ley que condicione su validez al cumplimiento de alguna formalidad. La naturaleza contractual de la concesién de servicios ptiblicos ha sido puesta de relieve por la Sala Politico-Administrativa de ta Corte Suprema de Justicia, al sefialar que la Administracién recurre al meca- nismo contractual cuando de servicios piblicos se trata. En ese sentido, se ha pronunciado ese Alto Tribunal, al sefialar: «[..] En el caso subjudice se produjo la concesién del servicio publi- co de transporte terrestre de pasajeros, siendo la concesionaria la 229recurrente, y por el hecho de que la misma fue otorgada mediante una resoluci6n, no le quita su naturaleza contractual administrativa. En efecto, en el caso de autos existen claramente diferenciados los dos consentimientos o declaraciones de voluntades, la del solicitan- te de la concesién y la del concedente, y de su conjuncién nacié el vinculo que les une, vinculo de donde provienen sus derechos y obligaciones, que aunque mayormente estén preestablecidos en la Ley, no por ello su fuente deja de ser la voluntad de ambas partes. En consecuencia, estamos frente a un contrato de concesién de un servicio piiblico como lo es el transporte piblico colective, que por su objeto y fin es sin dudas, un contrato administrative, y porque ademds, su contenido excede el aspecto estrictamente patrimonial de la Administracién Piiblica {...].»'* (resaltado nuestro) La Corte también se ha pronunciado en igual sentido al referirse al caracter contractual de Jas concesiones mineras otorgadas por el Ejecutivo Nacional. En sentencia del 14 de marzo de 1991, que resume la doctrina que en la materia habia venido sosteniendo, el Maximo Tribunal, expres6: «Ahora bien, los actos impugnados constituyen concesiones mine- ras, que caben dentro del género de los contratos administrativo, que no obstante presentar una parte legal o estatutaria, sin em- bargo, no dejan de tener una naturaleza fundamentalmente con- tractual. Es decir, se trata de un acto complejo, como definié la Corte Federal a la concesién de servicio piblico, “constituido por elementos de muy distinta naturaleza: una parte reglamentaria o de estatuto legal, que el legislador puede modificar en todo tiempo sin respetar ninguna situacién juridica preestablecida: un acto condi- cién; y una parte contractual que debe ser respetada por los cam- bios de legislacién, pues no puede modificarse unilateralmente” (Vid. Memoria de 1940, tomo I, pp. 331 a 363). Concesiones éstas que conforme a los criterios jurisprudenciales de este mismo Méximo Tribunal, encajan dentro del criterio general de contrato administrativo que ha venido manteniendo desde la sentencia de su Corte Federal y de Casacién de fecha 5 de diciembre de 1944 (Memoria de 1945, pp.284 y 285. Caso Repiiblica vs, Cla. Holande- sa Puerto de la Guaira), en el cual lo fundamental es que el interés general del funcionamiento regular del servicio piblico, en relacion con el contrato, no debe estar comprometido con el interés privado del contratante, lo cual es también aplicable a los contratistas de 14 CSJ/SPA, 11.04.91, Expresos Ayacucho, C.A.. 230obras piiblicas, en los cuales estd interesado un servicio ptiblico. Y que en seniencia de su Corte Federal de 12 de noviembre de 1954 complementé al vincular tal nocién con el objeto e interés general que envuelve, es decir, la “prestacién de una actividad de utilidad publica” (G.F. N° 6, 2da etapa, Vol. 1, p. 191), y que, por eso, en sentencia de fecha 15 de mayo de 1962 esta Sala calificé los contra- tos administrativos de contratos de derecho piblico y de interés na- cional por entrafiar un servicio piblico a prestar (omissis)” (Vid. G.F. N° 760 Extraordinario, p. 5).Fue ast entonces, como esta mis- ma Sala caracterizé los contratos de explotacién de recursos na- turales de la Repiblica, como los de explotacién de madera en te- rrenos baldios, de administrativos, por “su objeto y la nocién de servicio piiblico que lo informa (omissis)”, ademds de que el “con- tenido de sus cldusulas, determina suficientemente su calidad de contrato administrativo (S.P.A. sentencia de fecha 13-8-64, citada por Lares Martinez, Eloy, en Manual de Derecho Administrativo, 7ma Edicién, 1988, p.292). A los anteriores elementos puede agre- garse en esta oportunidad, que en lo referente a las antiguas con- cesiones de hidrocarburos y a las de otros recursos naturales, el articulo 126 de la Constitucién las incluye dentro de los contratos de interés nacional, lo cual apuntala la naturaleza contractual de tales actos administrativos» (resaltado nuestro). El cardcter contractual de la concesién puede también venir de- terminado por el ordenamiento juridico. Asi ocurre, por ejemplo, en Espafia y en Colombia, donde Ia ley que regula los contratos del Estado califica expresamente a la concesién como un contrato administrativo. Lo mismo sucede en Venezuela donde la naturaleza contractual de la concesién es una cuestién ya resuelta desde el Decreto-Ley N° 138 sobre Concesiones de Obras Piiblicas y Servicios Ptiblicos Nacionales’? (ecreto-Ley N° 138), primer instrumento legal que dispuso en Vene- zuela un régimen comin y general para las concesiones de obras ptibli- cas y servicios ptblicos, el cual establecié que las “[...] concesiones para la construccién, explotacién y mantenimiento de obras piiblicas nacionales y para la prestacidn de servicios piiblicos nacionales se otorgardn mediante contratos que celebrard el Ejecutivo Nacional [..]». Con la reforma del Decreto-Ley N° 138, a través del Decreto con rango y fuerza de Ley Organica sobre Promocién de la Inversion 15 G,O,N°4.719 Ext. 26.04.94, 231Privada bajo Régimen de Concesiones!® (Ley de Concesiones) no se produjo ninguna modificacidn en este aspecto y se siguié calificando a Ja concesi6n como un contrato (art. 2° de la Ley de Concesiones). 2.4. Acto de caracter mixto La naturaleza juridica de la concesién ha sido explicada también sefialando que ésta tiene un cardcter mixto -HAURIOU, COMTE, BON- NARD, DuGurT, DE LAUBADERE, VEDEL, FRAGA, SAYAGUES LASO, EZ, LARES MARTINEZ- desde que algunas de sus disposiciones son contractuales (las que regulan el régimen econdémico del contrato) y otras reglamentarias, que pueden ser variadas unilateralmente por la administracién y no tienen cardcter consensual (las que se refieren al modo de prestacién del servicio)!”. Ducurr sostenfa que «(...] en la concesi6n existe, por un lado, una “convencion” que establece, sobre la base del acuerdo existente entre la administracion publica y el concesionario, la aplicacién de un con- junto normativo reglamentario, y por el otro, un verdadero contrato, que rige el resto de las condiciones y situaciones de la concesién»'®. Para DIEZ, la concesién es un acto mixto, mitad reglamentario mi- tad contractual. En el mismo sentido, dentro de 1a doctrina venezolana, LARES MARTINEZ apoya la tesis de la concesién como acto mixto, lo cual deviene de la existencia de cldusulas de naturaleza reglamentaria y clausulas de naturaleza contractual. Como consecuencia de la parte re- glamentaria, nos ensefia este autor que hay en la concesi6n, por una par- te, un acto-condicién «[...} que tiene por objeto atribuir al concesionario la situacién de organizador y gerente del servicio [...)»'® y por la otra, una parte contractual. 16 G.O,N°5,394 Ext. 25.10.99. 17 Cf. MARIENHOF, Miguel, Trataco de Derecho Administrative, Tomo III-A. Editorial Abeledo Perrot, Buenos Aires. pp. 595-597, 18 Citado por ESCOLA, Héctor Jorge. Compendio de Derecho administrative, Volumen II. Editorial Depalma, Buenos Aires, 1984. p. 726. 19 Cf, LARES MARTINEZ, Bloy. Manual de Derecho Administrative. 9na Edicidn, Facultad de Ciencias Juridicas y Politicas. Universidad Central de Venezuela. Caracas, 1992. pp. 376 ss. 232II. _ ELCONTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO 1. Concepto La concesién de servicio piiblico es definida por MARIENHOFF como ¢{...] el acto mediante el cual el Estado encomienda a una perso- na —individual o juridica, privada o piblica-, por tiempo determinado, la organizacién y funcionamiento de un servicio piblico; dicha perso- na, llamada concesionario, actia a su propia costa y riesgo, percibien- do por su labor la retribucién correspondiente, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios 0 en subvenciones y garantias otor- gadas por el Estado, 0 en ambos casos ala vem”, Cierto es que la administracién puede asumir directamente la pres- taci6n de los servicios puiblicos y la construccién de las obras pablicas que la colectividad precisa. Pero es verdad también que las autoridades piibli- cas pueden auxiliarse de los particulares para satisfacer las necesidades generales. La concesién, ha sefialado GARRIDO FALLA, es un modo de gestion indirecta de los servicios piiblicos, en el que la administracion (que permanece como titular del servicio) encomienda su explotacién aun particular que corre con los riesgos econdémicos de la empresa”'. Con laconcesién de servicios, destaca ALESSI, se da el fenémeno de particulares que a su propio riesgo emplean capitales propios en empresas comerciales o industriales mediante las cuales se sirven al interés ptiblico”. La concesi6n de servicio piiblico constituye un caso de colabora- cién por participacién voluntaria de los administrados en la prestacion de los servicios publicos. En las concesiones administrativas de servicio piblico la Administracién puede delegar en el empresario facultades de policfa, sin que ello perjudique los derechos de inspeccién y vigilancia que siempre retiene Ja administracién en resguardo, precisamente, de la calidad y eficiencia con que se presta el servicio. La concesién, para VEDEL, se basa en dos ideas antitéticas cuyo equilibrio constituye toda Ja teorfa del contrato de concesidn. Se trata, de 20 Cf. MARIENHOFF, Miguel. 08, cit. Tomo III-A. p. 577. 21 Cf. GARRIDO FALLA, Femando, Tratado de Derecho Administrative, Tomo Il, Editorial Tecnos, Madrid, 1992. pp. 358 y ss. 22 CT. ALESSI, Renato, ob. cit. p. 167. 233una parte, de un servicio ptiblico que debe funcionar de acuerdo con el interés general y bajo la autoridad de la Administracién y de otra parte, de una empresa que procura el maximo beneficio posible’ 3 En efecto, la concesién plantea una interacci6n o relaci6n entre la Administraci6n y el particular. La autoridad ptiblica por el solo hecho de otorgar una concesién no puede dejar de lado la satisfaccién del interés colectivo, ejerciendo, en consecuencia, el control y vigilancia de las acti- vidades de aquél; y el particular, actuando como empresario que explota el servicio con fines meramente econdmicos, pero con la obligacién de gestionar la prestacién de ese servicio con sujecién a las disposiciones legales y reglamentarias pertinentes y bajo el control de la administracién. De ahi que sdlo es el concesionario quien asume el riesgo de la explotacién del servicio ptblico y acttia como un empresario mas que busca en una determinada industria un beneficio como retribucién por la inversion realizada, al tiempo que asume las probabilidades de que la empresa no produzca los resultados esperados, exonerando a la adminis- tracién de todo riesgo. También el concesionario asume la responsabili- dad frente a terceros, derivada de la prestacidn del servicio. Claramente se entiende que si la concesién es un modo de gestién de un servicio, el concesionario tiene derecho a obtener una justa remu- neraci6n de los usuarios, a través del pago de Ja tarifa; y, en todo caso, la autoridad concedente tiene entre sus primeras preocupaciones, dentro de la ejecucién del contrato de concesién, 1a de que no sea por causa impu- table a ella -la administracién— que se rompa el equilibrio econémico- financiero del contrato, Tal ecuacidn marca el limite de las potestades administrativas uni- laterales, en lo que respecta a su indemnizaci6n. Asi, cuando la ecuacién es violentada por la Administracién concedente —lo que ocurriré cada vez que se le ocasione un perjuicio econdmico al co-contratista en rela- cién con las ganancias estimadas en la concesién— debera indemnizarse totalmente el perjuicio ocasionado. De otra parte, la transferencia de las potestades ptiblicas a través de la concesién abarca, inclusive, un conjunto de atribuciones que en un 23° Cf. VEDEL, George, ob. cit. p. 712. 234principio estuvieron celosamente reservadas al ambito de actuaci6n de la Administracién Piblica. Manifestacién clara de ello en el ordenamiento juridico venezolano la encontramos en la Ley de Expropiacién por Cau- sa de Utilidad Publica 0 Social, cuyo articulo 9 dispone la posibilidad de que se puedan trasladar potestades expropiatorias a los concesionarios 0 contratantes de obras ptiblicas. La concesi6n es definida por JEZE, como el contrato mediante et cual se encarga a un particular o a una sociedad ejecutar una obra puibli- ca o asegurar un servicio ptiblico, a su costa, con o sin subvenci6n, con 0 sin garantia de interés, y por lo que se le remunera confidndole la explo- tacién de Ia obra ptiblica o Ja ejecucién del servicio ptiblico con el dere- cho de percibir tasas de los usuarios de la obra o de quienes se benefi- cian con el servicio. Por su parte, RIVERO define la concesién de servicio ptiblico como el «modo de gestin de un servicio en el cual una persona publica, el concedente, encarga por contrato a una persona privada, el concesio- nario, de hacer funcionar el servicio, durante un cierto tiempo y asu- miendo las cargas, mediante el derecho de obtener remuneracion de los usuarios». VEDEL entiende la concesidn de servicio ptiblico como un «pro- cedimiento mediante el cual una persona publica, llamada autoridad otorgante, confia a una persona fisica 0 moral, llamada concesionario, la mision de gestionar un servicio piblico bajo el control de la autori- dad concedente, a cambio de una remuneraci6n que consiste, en la ma- yorta de los casos, en las tarifas que el concesionario percibira de los usuarios del servicio» ESCOLA define la concesién de servicios ptiblicos como: «un acto de la Administracion piiblica por el cual ésta encomienda a un tercero la organizacién y el funcionamiento de un servicio piblico, en forma temporal, otorgdndole determinados poderes y atribuciones a ese fin, asumiendo dicha persona la prestacin del servicio a su propia costa y riesgo, percibiendo por ello una retribucion, que puede consistir en el precio pagado por los usuarios, o en subvenciones 0 garantias que le 24 Cf. Rivero, Jean, Deree! inistativo. Instituto de Derecho Piblico. Universidad Central de Venezuela, p. 495. 25 CE. VEDEL, George. ob. cit. p.708 y ss 235fueron reconocidas, 0 en ambas cosas a la vez, cumpliéndose el servicio publico bajo la vigilancia y control de la autoridad administrativan”®. Ramén PARADA se refiere a la concesidn como «[...] aquel me- diante el cual la Administracién encomienda a una persona, natural o Juridica, la gestion de un servicio piiblicor””. Bajo la figura del contrato de gestién de servicio VILLAR PALAS{ agrupa «[...] todos aquellos contratos mediante los cuales el Estado encomienda a una persona natural o juridica la gestion de un servicio puiblico»”®, entre los cuales se encuentra la concesién. Para CaANASI, la concesién «{...] comprende las vinculaciones con- tractuales de la Administracién publica con los particulares a quienes se les delega determinadas atribuciones para explotar servicios publi- cos, obras piiblicas, y determinadas atribuciones de diverso cardcter>”” . En el ordenamiento juridico venezolano, el articulo 3° del deroga- do Decreto-Ley N° 138, definié a la concesién como «[E]/ modo indi- recto de gestionar, mediante contrato, los servicios piiblicos de compe- tencia nacional que tengan un contenido econémico y sean susceptibles de explotacién por los concesionarios, quienes asumen, por su cuenta y riesgo, la responsabilidad de explotar el servicio a cambio de percibir de los usuarios una cantidad de dinero que se determinard mediante tarifa>. La Ley de Concesiones no prevé un concepto de concesidn, sino que se limita a definir a los contratos de concesién como aquellos «[P]or medio de los cuales una persona juridica llamada concesionario asume la obligacién de construir, operar y mantener una obra o bien destina- dos al servicio, al uso publico 0 a la promocién del desarrollo, 0 la de gestionar, mejorar u organizar un servicio piiblico, incluyendo la ejecu- -cidn de las actividades necesarias para el adecuado funcionamiento o la prestaci6n de la obra o del servicio, por su cuenta y riesgo y bajo la supervision y el control de la autoridad concedente, a cambio del dere- cho a explotar la obra o el servicio y de percibir el producto de las tari- fas, precios, peajes, alquileres, valorizacién de inmuebles, subsidios, 26 Cf. ESCOLA, Héctor Jorge. Tratacio Integrat de Contratos Administrativos, Volumen Il. p.15. 27 Cf. PARADA, Ramén. ob. cit. Tomo I, p. 415. 28 — Cf. VILLAR PALASI, José Luis y VILLAR EZCURRA, José Luis. 06. cit. Tomo III. p. 313. 29 Cf. CANASI, José. Derecho administrative. Volumen II - Parte Especial, Editorial Depalma, Buenos Aires, 1974, p. 319. 236ganancias compartidas con algtin ente piblico u otra formula estable- cida en los contratos correspondientes, durante un tiempo determinado, suficiente para recuperar la inversién, los gastos de explotacién incu- rridos y obtener una tasa de retorno razonable sobre la inversién». En todo caso, en la precitada definicién quedan comprendidos los elementos esenciales comunes a todas los conceptos dados por la doctrina, es decir, la asuncién por un particular de una actividad 0 servicio compe- tencia del poder puiblico, por su cuenta y riesgo y a cambio del derecho de percibir de Jos usuarios una remuneraci6n (e.g. peaje, tarifa, etc.). 2, La reserva y la nocién de servicio piblico como limita- cién al derecho de libertad de industria y comercio El estudio del régimen juridico de las concesiones debe tener pre- sente algunas normas constitucionales que le resultan aplicable. En este sentido, el articulo 112 de la Constitucién prevé que «Todas las perso- nas pueden dedicarse libremente a la actividad econémica de su pre- ferencia, sin mds limitaciones que las previstas en esta Constitucién y las que establezcan las leyes, por razones de desarrollo humano, se- guridad, sanidad, proteccién del ambiente u otras de interés social». Este derecho a la libertad de industria y comercio consiste en el recono- cimiento a «Todas las personas» de Ja libertad para asumir la actividad econémica de su preferencia, sin mds limitaciones que fas previstas en el propio texto Constitucional y en la ley. Como ocurre con todos los derechos constitucionales, la libertad es la regla y las limitaciones la excepcion. En consecuencia, las restricciones que pretendan imponerse a una actividad lucrativa y que, por tanto, sean contrarias al principio general de libertad, deben encontrarse previstas en la propia Constitu- cidn o en las leyes. De allf que, 1a limitacién més intensa a la libertad de industria y comercio viene dada por la posibilidad que el articulo 302 de la Consti- tucién otorga al Estado para reservarse «[Mlediante la ley orgdnica respectiva, y por razones de conveniencia nacional, la actividad petro- 30 La formula empleada por el constituyente de 1999, fue similar a In usada en el articulo 96 de Ta Constitucién de 1961, el cual establecta que: «Todos pueden cledicarse libremente a ta actividad lucrativa de su preferencia, sin mds limitaciones que las previstas en esta Constitucion y las que establezcan las leyes por razones de seguridad, de sanidad u otras de interés social {..J» 237lera y otras industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés pi- blico y de cardcter estratégico [...]». Cuando determinadas industrias, explotaciones, servicios y bienes de interés piblico han sido reservados por la Constitucién o las leyes al Estado se limita o restringe la esfera de libertades econdmicas de los particulares, obligandoles a obtener una concesi6n para ejercer la actividad que ha sido reservada y tales refor- mas, por configurar una limitacién a la libertad econédmica, deben hacerse mediante ley formal. La necesidad de obtener concesién para desarrollar determinada actividad presupone la existencia de un servicio o actividad reservada al Estado y, por tanto, una limitacién a la garantia de libertad de industria y comercio que consagra el referido articulo 112. La concesi6n, envuelve la idea de una Administraci6n titular exclusiva de un servicio ptiblico 0 un bien, que beneficia a un particular, a través de un titulo juridico — concesi6n-, permitiéndole su explotacién. Laconcesi6n en Venezuela tiene rango constitucional, y ello ha sido tradicional en nuestro ordenamiento juridico-constitucional. El articulo 97 de la Constitucién de 1961 establecfa: «No se permitirdén monopolios [y] Sélo podrdn otorgarse, en conformidad con la ley, concesiones con caracter de exclusividad, y por tiempo limitado, para el establecimiento y la explotacién de obras y servicios de interés piblico (...) El Estado podré reservarse determinadas industrias, explotaciones o servicios de interés piblico por razones de conveniencia nacional [...J>*! (resaltado nuestro). El articulo 113 de la Constitucién de 1999, siguiendo la tradicién de reconocer ese rango a las concesiones establecié que «Cuando se trate de explotacién de recursos naturales propiedad de la Nacién o de la pres- tacion de servicios de naturaleza publica con exclusividad o sin ella, el Estado podra otorgar concesiones por tiempo determinado, asegurando 31 La Constitucion de 1947, de ta cual es tibutaria Ia de 1961, disponta en su art(culo 73 «No se conce- derdn monopolios; pero podrén otorgarse concesiones, con carécier de exclusividad y por tiempo limitado, para fomentar el establecimiento y el desarrollo de obras o servicios de utilidad general, Siempre que no envuelvan, directa o indireciamente, la obligacién de garantizar intereses o wtilidades alos capitates invertidos» (resaltado nuestro). La Constitucién de 1945, a pesar de no hacer referen- cia directamente a la eoncesi6n, aludfa en su artfculo 32,8° a la pasibilidad de que se otorgaran privi- legios temporales, conforme ala tey y por tiempo determinado, para «{E]! establecimiento y la explo- tacién de ferrocarriles, empresas de navegaci6n aérea, canalizacién, tranvias, fuerza hidréulica, Imneas telefénicas 0 telegrdficas, cuando tales obras se Hleven a cabo 0 se instalen a costa del conce- sionaro, sin garantizarles proventos ni subvenirlas la Nacién», Disposiciones similares a ésta apare- cen el las Constituciones de 1935 (art. 32, 8°), 1929 (art.32,8°) y 1928 (art. 32,8°), 238