O

09.10 MINISTERIO
DE JUSTICIA

RI. 4523/2010

AL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL EN PLENO

El Abogado del Estado, en la representación que legalmente

ostenta, en el recurso de inconstitucionalidad número 4523/2010,
promovido por más de cincuenta diputados del Grupo Parlamentario
Popular del Congreso contra los artículos 5.1 e), 8 in limine y letras a) y
b), 12, 13.4, 14, 15 a), b) y c), 17.2 y 5, 19.2 párrafo primero y disposición
final segunda de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud sexual
y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo, ante el
Tribunal comparece, y DICE:

Que, en nombre del Gobierno y, con arreglo al artículo 34.2 de la

Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (LOTC), formula las siguientes

ALEGACIONES

Consideraciones preliminares.-

Antes de impugnar cada uno de los motivos del recurso de

inconstitucionalidad, se considera oportuno hacer una serie de
consideraciones preliminares.

Desde el punto de vista formal, conviene adelantar que para facilitar

el examen del recurso por el Tribunal, en el presente escrito se seguirá,
en la medida de lo que permita una exposición adecuada, el orden al que
se atiene el escrito de los Diputados recurrentes, aunque en ocasiones se
aparte de la sistemática seguida por el Texto legislativo objeto del
recurso.

Pasando seguidamente a las consideraciones de carácter

sustantivo, es oportuno llamar la atención sobre el contexto de las
reformas legislativas que en esta materia han llevado a cabo los países
de nuestro entorno jurídico, así como salir al paso de alguna de las
afirmaciones generales contenidas en el escrito de recurso sobre la lógica
y finalidad seguida por la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo, de salud
sexual y reproductiva y de la interrupción voluntaria del embarazo (en
adelante, LO).

1. Sobre el contexto en el que se enmarca la LO impugnada.

La LO 2/2010 se aprueba en el contexto de un conjunto de

medidas legislativas llevadas a cabo en los últimos años en otros Estados
europeos, con el fin de adaptar sus ordenamientos teniendo en cuenta la
eficacia protectora sobre la vida en formación de la legislación hasta
entonces vigente y la necesidad de respetar debidamente los derechos de
la mujer.

Fruto de esas medidas legislativas, los Estados democráticos

occidentales con sistemas constitucionales muy semejantes al español,
en relación con los derechos fundamentales y libertades públicas, han
evolucionado normativa y jurisprudencialmente hacía una regulación
también similar en lo que concierne a la interrupción voluntaria del
embarazo.

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 Así algunos Estados, que ya preveían la interrupción voluntaria
del embarazo cumpliendo determinados requisitos, han procedido a
adaptar su legislación (caso por ejemplo de Francia, Ley de 4 de julio de
2001, y posteriores modificaciones del Código de Salud en 2008 y Suiza,
Ley de 23 de marzo de 2005), mientras que en otros se ha procedido a
incorporar a su ordenamiento un régimen que permite en determinadas
condiciones dicha interrupción (es éste el caso, por ejemplo, de Portugal,
Ley de abril de 2007). Medidas legislativas que han seguido, por otra
parte, unos principios de ordenación similares a los que se han
incorporado a la LO recurrida.

En este marco, la Resolución 1607/2008, de 26 de abril, de la

Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa, llama a los Estados
miembros a adaptar sus legislaciones, considerando que dentro de unos
plazos razonables del período de gestación no debería prohibirse la
interrupción del embarazo, pues la prohibición no redunda en una
disminución del número de abortos, sino en que éstos sean practicados
de forma clandestina. Al mismo tiempo, llama a la adopción de un
enfoque más integral y preventivo de educación sexual que sirva para
disminuir el número de embarazos no deseados.

En congruencia con este enfoque, la práctica totalidad de los

Estados de nuestro entorno jurídico adoptan un sistema que permite la
interrupción voluntaria del embarazo no sólo cuando concurren
determinadas indicaciones sino, también, en una primera fase de la
gestación asumiendo los poderes públicos deberes de prevención,
asesoramiento y asistencia a la mujer embarazada (es el caso de
Alemania, Bélgica, Luxemburgo, Finlandia, Francia, Reino Unido, Países
Bajos, Portugal, Dinamarca, Noruega o Suecia, entre otros).

3
 También el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ha
evolucionado en su jurisprudencia sobre la interrupción del embarazo,
llamando la atención sobre la necesidad de tomar debidamente en
consideración los derechos de la mujer embarazada. Singularmente en la
sentencia de 20 de marzo de 2007 (asunto Tysiac c. Polonia), sin dejar de
reiterar que el Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) no
impone una determinada opción en materia de interrupción voluntaria del
embarazo, recuerda que «en tal situación, las disposiciones legales
aplicables deben ante todo definir claramente la situación de la mujer
embarazada respecto a la Ley” (párrafo 116).

La aprobación por la Cortes Generales de la LO cuyos preceptos

se impugnan en este procedimiento supone una opción del Legislador que
ha de situarse dentro de este proceso de evolución de la legislación
europea, favorable a la adopción o reforma de la legislación aplicable en
relación con la interrupción voluntaria del embarazo, y en la necesidad de
concebir dicho régimen jurídico garantizando los derechos de la mujer
embarazada y su posición jurídica respecto a la Ley. Reforma legislativa
que, además, ha tenido en cuenta la experiencia absolutamente
mayoritaria de los Estados europeos.

Puede, por tanto, afirmarse que la evolución del modelo jurídico

español, que se plasma en la LO, es coherente con la que han seguido
los Ordenamientos jurídicos de nuestro entorno, con los que nuestra
Constitución comparte valores y principios, y sigue la línea maestra de los
Estados de nuestra misma cultura jurídica, social y política.

En su opción conformadora del ordenamiento, el Legislador no puede

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dejar de tener en cuenta los efectos de las distintas alternativas reguladoras,
siendo la plasmada en la LO preferible a otras que en la práctica han
demostrado ser menos eficaces en la defensa de la vida prenatal (artículo 15
CE), al provocar en las mujeres la huida hacia fórmulas ilegales o a que se
trasladen a otros países para realizar la interrupción del embarazo. En esas
otras opciones el Estado no puede ejercer función tuitiva alguna sobre la
vida prenatal y puede poner en riesgo la salud de la madre (artículo 43 CE).
Fórmulas estas últimas que en los casos más extremos suponen un
atentando a la dignidad de la mujer (artículo 10 CE), al considerarla como un
mero receptáculo de la vida en gestación.

2. Sobre el alcance y finalidad de la LO objeto del recurso de

inconstitucionalidad.

El legislador de 1985 optó por una mera regulación en el Código

Penal de los supuestos en los que quedaba excluida la sanción penal por la
interrupción voluntaria del embarazo, sin perjuicio de las normas
reglamentarias sobre determinadas actividades sanitarias vinculadas a dicha
práctica. No llevó a cabo en ese momento una acción legislativa más amplia
referida a todos los aspectos y vertientes de la salud reproductiva que, sin
embargo, han adquirido en los últimos años una especial relevancia como
mecanismo más eficaz de prevención de los embarazos no deseados.

Por ello, la finalidad de la LO recurrida es más amplia que la

perseguida por el legislador de 1985, en línea con las recomendaciones del
Consejo de Europa. Disponiendo su artículo 1 que es objeto de la Ley
“garantizar los derechos fundamentales en el ámbito de la salud
reproductiva, regular las condiciones de la interrupción voluntaria del

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embarazo y establecer las correspondientes obligaciones de los poderes
públicos”. La protección de la vida prenatal se integra en todo el articulado
de la LO, mediante un conjunto de medidas educativas y una nueva
regulación de la interrupción voluntaria del embarazo que, yendo más allá de
la mera respuesta penal que se mantiene, tiene por finalidad garantizar y
proteger adecuadamente los diversos derechos y bienes en presencia, tanto
de la mujer como de la vida humana en formación, tal como declara en su
Preámbulo. Esa tutela de la vida prenatal no se pretende sólo ni
fundamentalmente a través de la sanción penal, sino con otras acciones de
los poderes públicos. Como pone de manifiesto el Preámbulo de la LO: «La
Ley parte de la convicción, avalada por el mejor conocimiento científico, de
que una educación afectivo sexual y reproductiva adecuada, el acceso
universal a prácticas clínicas efectivas de planificación de la reproducción... y
la disponibilidad de programas y servicios de salud sexual y reproductiva es
el modo más efectivo de prevenir... los embarazos no deseados y los
abortos».

Con independencia de las medidas educativas y de promoción de la

salud reproductiva, por lo que se refiere estrictamente a la vida humana en
formación, cabe afirmar que también en este aspecto la LO ofrece una
mayor protección. Dado que el modo en que se desarrolla el escrito del
recurso no permite contemplar en su conjunto esa protección, es oportuno
recordar que se mantiene en nuestro Ordenamiento la protección penal del
nasciturus y que a ella se une una serie de medidas de protección
asistencial o preventivas. Por lo que se refiere a la protección penal, como
más adelante se desarrollará en detalle, el Código Penal vigente no sólo
contiene un tipo penal referido a la práctica del aborto fuera de los supuestos
despenalizados (artículo 145), sino que la LO incorpora como novedad un
tipo penal específico (artículo 145 bis) para castigar la práctica de la

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interrupción voluntaria del embarazo incumpliendo los requisitos y
condiciones previstos en los supuestos legalmente autorizados. Además,
también como novedad, en el artículo 145 CP se incluye una pena agravada
cuando la interrupción del embarazo fuera de los supuestos permitidos por la
Ley se produce con posterioridad a las 22 semanas de gestación. En
coherencia con el sistema gradual de protección de la vida prenatal por el
que ha optado el legislador, éste considera de mayor gravedad la conducta
castigada a partir del momento en el que se produce la denominada
viabilidad fetal.

El legislador ha optado, además, por añadir precisión o claridad

jurídica a los distintos supuestos o indicaciones de la interrupción voluntaria
del embarazo, atendiendo al diferente grado de desarrollo de la vida humana
en formacion. Así, ha optado por distinguir en su sistema de protección entre
una primera fase temprana (14 de semanas), un segundo periodo intermedio
que transcurre hasta que se alcanza la viabilidad fetal (es decir, hasta las 22
semanas) y un tercer período posterior a dicho momento. Los supuestos e
indicaciones en los que es legal la interrupción del embarazo es distinta en
cada uno de esos períodos, atendiendo a la debida ponderación de los
derechos y bienes jurídicos que puedan entrar en conflicto y a que la vida
prenatal –la vida misma- es un proceso evolutivo (STC 53/1985, FJ 5), en el
que se producen cambios cualitativos a lo largo de la gestación:

1) Durante las primeras 14 semanas, en las que la vida en formación

depende por completo de la mujer embarazada, se ha regulado un
sistema en el que los poderes públicos tienen la obligación de
prestarle el debido asesoramiento sobre los derechos que asisten
a la madre, imponiendo un plazo de reflexión antes de que decida
sobre una eventual interrupción del embarazo (artículo 14 de la

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 LO).

2) En el período intermedio, hasta las 22 semanas, la interrupción del

embarazo sólo es posible en caso de concurrir las indicaciones de
riesgo grave de salud para la madre o de carácter eugenésico
(artículo 15 de la LO). Como señala el Preámbulo de la LO, a
«diferencia de la regulación vigente, se establece un límite
temporal cierto en la aplicación de la llamada indicación
terapéutica, de modo que en caso de existir riesgo para la vida o
salud de la madre más allá de la vigésimo segunda semana de
gestación, lo adecuado será la práctica de un parto inducido».

3) Superadas las 22 semanas la interrupción del embarazo se prevé

con carácter excepcional: en los supuestos de inviabilidad del feto
o padecimiento de una enfermedad extremadamente grave e
incurable (artículo 15 de la LO).

Todo ello teniendo en cuenta que la obligación que pesa sobre el

legislador, de conformidad con nuestro sistema constitucional, es hacer
compatible la protección de la vida humana en formación y los derechos de
los que es titular la mujer embarazada, pues «el intérprete constitucional...no
puede ignorar el hecho obvio de la especialidad de la condición femenina y
la concreción de los mencionados derechos en el ámbito de la maternidad,
derechos que el Estado debe respetar y a cuya efectividad debe contribuir,
dentro de los límites impuestos por la existencia de otros derechos y bienes
asimismo reconocidos por la Constitución » (STC 53/1985, FJ 8).

8
 Entre dichos derechos y bienes, ha de partirse, conforme al artículo
1.1 CE de la proclamación de la libertad como valor superior del
ordenamiento jurídico. De ahí que los derechos de libertad de la mujer
embarazada constituyan uno de los elementos esenciales de la regulación
contenida en la LO, como se reconoce en el Preámbulo de la Ley, haciendo
compatible su ejercicio con el respeto al límite constituido por el
reconocimiento de la vida humana en formación como un bien jurídico digno
de protección. Por tanto, el análisis de la constitucionalidad de la ley, desde
la perspectiva alegada de contrario en relación con la tutela de la vida
prenatal, ha de basarse en su estricta consideración como límite de otros
derechos y, por tanto, con respeto al contenido esencial de los derechos
fundamentales de la mujer.

A partir de estas consideraciones generales, hay que recordar que el

control que está llamado a realizar el Tribunal Constitucional es el que
resulta del contraste de las decisiones del legislador materializadas en un
texto normativo con los límites constitucionales y que es reiterada doctrina
del Tribunal, que “el juicio de constitucionalidad que debemos realizar en el
presente proceso no consiste en examinar si en el marco constitucional
cabrían otras opciones ... sino en determinar si los preceptos de esa Ley
sometidos a nuestro enjuiciamiento han excedido o no los límites impuestos
por la Constitución” (STC 236/2007, FJ 3). Parece innecesario recordar que
el control de constitucionalidad al que se somete la presente LO no es un
control de oportunidad sobre la concreta opción elegida por el legislador, al
que incumbe la conformación jurídica de las relaciones sociales.

Igualmente, debe salirse al paso del método de análisis o control de

constitucionalidad que, al menos en parte, realizan los recurrentes. Las
categorías doctrinales a través de las que se clasifican los diferentes

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sistemas jurídicos o concretas regulaciones de una materia podrán ser útiles
como instrumentos de análisis e incluso una herramienta del razonamiento
jurídico pero no son, desde luego, el objeto sobre el que debe pronunciarse
el Tribunal. En otras palabras, el presente recurso versa sobre el concreto
contenido de la LO impugnada y no sobre la constitucionalidad en abstracto
de una u otra de las categorías a través de las cuales la doctrina científica
trata de clasificar los distintos regímenes jurídicos sobre una determinada
materia, en este caso la interrupción voluntaria del embarazo.

Por ello no puede compartirse la premisa establecida de contrario

sobre el contenido de la STC 53/1985. De su lectura no cabe deducir ningún
pronunciamiento expreso sobre la constitucionalidad de uno u otro sistema
legal (sistema de indicaciones versus sistema de plazos). Cosa distinta –se
insiste- es la interpretación o análisis doctrinal de dicha sentencia.

Llaman los recurrentes a la coherencia del Tribunal con su sentencia

53/1985, seleccionando aquellos párrafos que favorecen su tesis
impugnatoria, ignorando los que la contradicen y obviando que la doctrina
contenida en dicha sentencia ha de aplicarse atendiendo al objeto de este
recurso. Antes de analizar el contenido de dicha sentencia, en relación con
cada uno de los motivos del recurso, convendrá subrayar que el objeto de la
norma legal allí impugnada, y como consecuencia el del procedimiento de
inconstitucionalidad, presentan diferencias sustanciales con los que son
objeto del presente procedimiento.

Como se ha expuesto en párrafos precedentes, la LO recurrida parte

de una diversidad de enfoque que resulta fundamental a juicio de esta
representación teniendo en cuenta que la STC 53/1985 sólo se pronuncia
sobre una regulación de carácter penal. El objeto de la referida sentencia –

10
único sobre el que se pronuncia porque no estaba llamado a pronunciarse
sobre ningún otro- es un concreto precepto de Código Penal por el que se
despenalizan determinados supuestos de interrupción voluntaria del
embarazo. Como recuerda el voto particular del Magistrado Don Francisco
Tomás y Valiente, párrafo 2 (en este punto concurrente con la mayoría), no
hay en los fundamentos 9, 10 y 11, «ni en ningún otro pasaje de la Sentencia
afirmación alguna que permita suponer que esos y sólo esos tres supuestos
o indicaciones son los únicos que el legislador podría declarar no punibles.
En este aspecto el Tribunal se ha limitado a enjuiciar el texto impugnado y
nada más».

Ello obligará a trasladar la doctrina contenida en dicha sentencia con

la debida perspectiva al examen de la constitucionalidad de la LO recurrida,
teniendo en cuenta, además, otras sentencias posteriores y el contenido de
la LO que no tiene carácter penal, y sin perder de vista la necesaria
adaptación de la legislación hasta ahora vigente a la evolución de la
sociedad española y el derecho comparado.

Primera.- Al primer motivo del recurso, dirigido contra el

artículo 14, y por relación contra el artículo 17, apartados 2 y 5 de la
LO.

Se articula un primer motivo de inconstitucionalidad en relación con

el artículo 14 de la LO, que lleva por título interrupción voluntaria del
embarazo a petición de la mujer. Los recurrentes basan toda su
argumentación en una premisa que debe ser desmentida. Afirman los
firmantes del recurso que el artículo 14 de la Ley Orgánica regula un
supuesto de interrupción voluntaria del embarazo “por la nuda voluntad de

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 la mujer embarazada”, propio de lo que en el recurso se denomina un
“sistema de plazos”.

Pese a lo afirmado por los recurrentes, el precepto impugnado no

atiende sólo a la “nuda voluntad de la mujer embarazada”. Incluso aunque
como mero ejercicio dialéctico se utilizara el método doctrinal de razonar
de los recurrentes, habría que decir que dicho precepto no establece un
sistema en el que sea posible la interrupción voluntaria del embarazo por
la nuda voluntad de la mujer, como ocurre en otros ordenamientos (es el
caso, por ejemplo, de los Estados Unidos de Norteamérica), sino ante lo
que en otras jurisdicciones (en particular, el Tribunal Constitucional
Federal alemán, en su sentencia de 28 de mayo de 1993), se ha
calificado como “sistema de asesoramiento”.

Por lo demás, como ya se ha señalado, el juicio de constitucionalidad

que está llamado a hacer el Tribunal no es, en ningún caso, un control
abstracto sobre la compatibilidad con la CE de uno u otro sistema jurídico,
sino sobre la adecuación a aquélla de una concreta regulación legal.

1. Los caracteres generales de la regulación contenida en el artículo

14 de la LO.

La Ley parte, como no podía ser de otro modo, del reconocimiento de

la vida prenatal como «un bien jurídico cuya protección encuentra en dicho
precepto [artículo 15 CE] fundamento constitucional», que debe
compatibilizar con el respeto de otros derechos y bienes dignos de
protección porque tampoco la protección de la vida prenatal ha «de revestir
carácter absoluto; pues, como sucede en relación con todos los bienes y
derechos constitucionalmente reconocidos, en determinados supuestos

12
puede y aun debe estar sujeta a limitaciones “ (STC 53/1985, FJ 5).

Pese a la simplificación realizada de contrario, el artículo impugnado

no supone como afirman los recurrentes «una liberalización del aborto» (sic),
ni descansa exclusivamente sobre la «nuda voluntad de la mujer
embarazada». Dicho precepto establece una regulación que trata de hacer
compatible la protección de la vida en formación –como bien jurídico digno
de protección constitucional- con los derechos fundamentales de la mujer
embarazada, en especial su dignidad, el derecho al libre desarrollo de su
personalidad y su derecho a la intimidad.

La Ley recurrida ha optado, durante las primeras catorce semanas de

gestación por un modelo de protección de la vida prenatal en el que el
Estado considera que el método más eficaz de protección de la vida humana
dependiente es aquél que cuenta con la madre y no el construido contra ella.

Dicho principio, sobre cuya concreta plasmación se aludirá a

continuación, encuentra fundamento en la propia Constitución, pues «el
intérprete constitucional... no puede ignorar el hecho obvio de la especialidad
de la condición femenina y la concreción de los mencionados derechos en el
ámbito de la maternidad, derechos que el Estado debe respetar y a cuya
efectividad debe contribuir, dentro de los límites impuestos por la existencia
de otros derechos y bienes asimismo reconocidos por la Constitución” (STC
53/1985, FJ 8).

Decisión del Legislador a través de la que se desarrolla el deber de

protección que al Estado incumbe respecto de la vida en formación (artículo
15 CE). Al elegir entre las distintas opciones que caben dentro del marco

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constitucional, el legislador no sólo está autorizado sino que tiene el deber
de evaluar, a la luz de la experiencia aplicativa de la norma y de la respuesta
de los ordenamientos jurídicos con los que comparte el mismo sistema de
valores, cuál es el mejor modo de cumplir en cada momento ese deber de
protección. Como señala la Exposición de Motivos de la Ley, al evaluar la
regulación precedente, a «lo largo de estos años, sin embargo, la aplicación
de la ley ha generado incertidumbres y prácticas que han afectado a la
seguridad jurídica, con consecuencias tanto para la garantía de los derechos
de las mujeres como para la eficaz protección del bien jurídico penalmente
tutelado” (subrayado propio).

Los recurrentes presentan el artículo 14 de la LO de forma aislada, sin

aludir a todos los elementos a través de los que la LO establece el sistema
de protección de la vida prenatal durante las primeras catorce semanas, del
que el artículo impugnado es sólo uno de sus elementos. La protección de la
vida en formación en este primer estadio de la gestación (primeras 14
semanas) se fundamenta en los siguientes elementos:

1) La LO no renuncia a la sanción penal del aborto que sigue siendo

la regla aplicable en todos los supuestos que no estén
expresamente autorizados (artículo 145 del Código Penal) y en
aquéllos en los que estándolo no se cumplen los requisitos
previstos en la LO para su autorización (artículo 145 bis CP).

2) La mujer recibirá información «sobre los derechos, prestaciones y

ayudas públicas de apoyo a la maternidad». Información destinada
a conseguir que la mujer embarazada que experimente una
situación singular de conflicto como consecuencia de su
embarazo, pueda adoptar con responsabilidad y de modo

14
 informado cualquier decisión que le afecte.

3) La interrupción del embarazo a petición de la mujer sólo será

posible una vez transcurrido “un plazo de al menos tres días,
desde la información mencionada en el párrafo anterior”.

Expuestos los caracteres del sistema de protección por el que ha

optado el legislador, se analizan seguidamente las diferentes alegaciones o
reproches de inconstitucionalidad contenidos en el primer motivo del recurso,
intentando establecer un cierto orden lógico en su examen.

2. El respeto del artículo 15 CE en la ponderación de los bienes y

derechos fundamentales realizada por el legislador en el artículo
14 de la LO.

Los recurrentes alegan que el artículo 14 de la LO es contrario al

artículo 15 CE. Para ello parten de un método de ponderación de los
derechos y bienes jurídicos concurrentes -los derechos de la mujer
embarazada y la vida prenatal- que sería válido en relación con otros
posibles supuestos de aplicación del artículo 15 CE, pero que no se ajusta a
la situación de conflicto que el legislador trata de resolver en este caso.

El eventual conflicto que, en determinadas situaciones, ocasiona un

embarazo se diferencia de cualquier otro que pueda afectar a la vida
humana, porque la mujer y el nasciturus no se encuentran uno frente a otro,
como posible autora y posible víctima –tal como lo plantean los recurrentes-.
Por el contrario, se trata, en especial en las primeras semanas del
embarazo, de «una situación que no tiene parangón con otra alguna, dada la
especial relación del feto respecto de la madre» (STC 53/1985, FJ 9), y en la

15
que la individualidad reconocida al nasciturus no puede entenderse
enfrentada a la madre, porque, pese a tal individualidad aquél no tiene
posibilidad de existencia sin la madre (de «dualidad en la unidad» es como
la califica la doctrina constitucional alemana).

Es en esta concreta situación en la que la respuesta del legislador

está obligada a ponderar, con la debida proporcionalidad, los derechos
fundamentales de la madre y el bien jurídico de la vida prenatal. Una
respuesta que, por mandato constitucional, debe velar por la protección de
esa vida pero que, por el mismo imperativo, no puede obviar la dignidad de
la mujer (artículo 10.1 CE) y sus derechos, en particular el derecho al libre
desarrollo de su personalidad (articulo 10.1 CE), el derecho la vida y a su
integridad física y moral (atrículo 15 CE), el derecho a la libertad ideológica
(artículo 16 CE) y el derecho a la intimidad (artículo 18 CE).

Sobre la necesidad de preservar los derechos de la mujer gestante se

ha pronunciado expresamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos
(TEDH), cuya doctrina ha de ser tenida en cuenta al interpretar y aplicar los
derechos fundamentales y libertades reconocidas constitucionalmente
(artículo 10.2 CE). En su sentencia de la Gran Sala, de 8 de julio de 2004
(asunto Vo c. Francia), sintetiza (párrafo 80) su doctrina sobre la interrupción
voluntaria del embarazo en los siguientes términos:

“De este resumen de jurisprudencia se desprende que en las

circunstancias examinadas por los órganos del Convenio hasta hoy, a
saber, las legislaciones que regulan el aborto, el niño por nacer no es
considerado una «persona» directamente beneficiaria del artículo 2
del Convenio y que su «derecho» a la «vida», si existe, se encuentra
implícitamente limitado por los derechos y los intereses de su madre.
Los órganos del Convenio no excluyen sin embargo que, en algunas
circunstancias, se puedan admitir garantías en beneficio del niño aun
no nacido; es lo que parece haber pensado la Comisión cuando

16
 consideró que «no se puede interpretar que el artículo 8.1 signifique
que el embarazo y su interrupción pertenezcan, por principio,
exclusivamente a la vida privada de la madre» (Bruggeman y
Scheuten contra la República Federal de Alemania anteriormente
citada, ap. 61), así como el Tribunal en su resolución Boso
anteriormente citada. Resulta, además, del examen de estos asuntos,
que la solución dada procede siempre de la confrontación de
diferentes derechos o libertades, a veces contradictorios,
reivindicados por una mujer, una madre o un padre, entre ellos o
frente al niño por nacer”.

Más recientemente, la ya citada sentencia de 20 de marzo de 2007

(asunto Tysiac c. Polonia), señala que una vez “el legislador ha decidido
autorizar el aborto, no debe concebir el marco legal correspondiente de
manera que limite en la realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal
intervención” (párrafo 116).

Teniendo en cuenta la obligación que pesa sobre el Legislador de

proteger y ponderar los derechos fundamentales y bienes jurídicos
afectados, al enjuiciar la constitucionalidad del artículo 14 de la LO, ha de
examinarse si en dicha ponderación el legislador ha adoptado «un sistema
legal para la defensa de la vida que suponga una protección efectiva de la
misma y que, dado el carácter fundamental de la vida, incluya también, como
última garantía, las normas penales» (STC 53/1985, FJ 7), en el bien
entendido que estas últimas necesariamente no tendrán un carácter general,
pues las «[L]eyes humanas contienen patrones de conducta en los que, en
general, encajan los casos normales, pero existen situaciones singulares o
excepcionales en las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley
resultaría totalmente inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima
constricción -la sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que
normalmente sería exigible pero que no lo es en ciertos supuestos
concretos” (STC 53/1985, FJ 9).

17
 La respuesta ha de ser positiva. El artículo 14 de la LO, y las
disposiciones que lo complementan han previsto, para esta primera fase
inicial del embarazo, un mecanismo de protección de la vida prenatal, que
trata de responder a la «situación característica de conflicto» que pueda
experimentar la mujer entre su estado y la debida protección de la vida que
acoge en su seno. A tal fin, la LO prevé que aquélla reciba una completa
información «sobre los derechos, prestaciones y ayudas públicas de apoyo a
la maternidad” y, sólo transcurrido un período de reflexión decida sobre la
continuidad de su embarazo (“haya transcurrido un plazo de al menos tres
días, desde la información mencionada en el párrafo anterior y la realización
de la intervención”).

Dicho asesoramiento, lógicamente, sólo actúa en aquellos casos

“singulares” –siguiendo la terminología del Tribunal- en los que la mujer
embarazada vive un conflicto real y personal como consecuencia de su
embarazo. La existencia de ese conflicto vivido por la mujer se erige así en
presupuesto, o realidad subyacente, del precepto legal. La existencia de esa
situación de conflicto como presupuesto de aplicación del precepto legal
resulta de su propio contenido. Interpretar lo contrario, como parecen hacer
los recurrentes, es –como afirma en su dictamen el Consejo de Estado-
presuponer “en la mujer gestante una voluntad malévola” o que “la mujer se
queda embarazada intencionadamente para abortar o que aborta
irreflexivamente”.

La constitucionalidad de esta modalidad de protección de la vida

prenatal es analizada por los recurrentes desde dos prismas diferentes: de
un lado, los principios estructurales del mecanismo de protección; de otro

18
lado, la suficiencia de las previsiones a través de las cuales se desarrolla, lo
que los recurrentes denominan insuficiente protección administrativa e
inconstitucionalidad indirecta de los apartados 2 y 5 del artículo 17 LO.
Constitucionalidad que no puede ser abordada exclusivamente desde la
perspectiva del artículo 15 CE y el bien jurídico de la vida prenatal, sino en
justo equilibrio con los derechos de la mujer embarazada.

2.1 Los principios estructurales del sistema de protección previsto en

el artículo 14 de la LO.

Desde la primera perspectiva, el reproche de inconstitucionalidad que

realizan los Diputados recurrentes se basa en que consideran que en la
resolución del conflicto no media otra voluntad que la de la madre.

Pese a lo afirmado de contrario, ni la Constitución, ni tampoco la STC

53/1985, establecen como única vía válida de resolución de los conflictos
entre derechos y bienes que surjen en la realidad jurídica aquélla que
consista en la resolución sometida al control previo de una autoridad judicial
o de un tercero, sino que más bien apuntan a la responsabilidad del
legislador de resolver previamente a través de la norma dichos conflictos,
garantizando el debido ejercicio de los derechos fundamentales. La Ley
impugnada realiza una primera ponderación general y abstracta de los
bienes y derechos en conflicto, para determinar, según el grado de
desarrollo de la vida humana en el seno materno y las concretas
circunstancias concurrentes, los límites a la libertad personal de la madre,
estableciendo la sanción penal para la interrupción voluntaria del embarazo
cuando no se dan las condiciones legalmente previstas.

19
 Al realizar esta predeterminación normativa del modo de resolver el
conflicto entre la protección de la vida prenatal y la situación experimentada
por la mujer embarazada, el legislador ha considerado que la intervención de
terceros, que sigue existiendo, tendrá una mayor eficacia protectora sobre el
nasciturus si tiene un papel asesor que si tiene un papel decisor. El artículo
17.2 de la Ley dispone que en el supuesto previsto en el artículo 14 de la
Ley, la mujer recibirá un sobre cerrado que contendrá información sobre las
ayudas públicas disponibles para las mujeres embarazadas y la cobertura
sanitaria durante el embarazo y el parto; sus derechos laborales vinculados
al embarazo y a la maternidad; las prestaciones y ayudas públicas para el
cuidado y atención de los hijos e hijas; los beneficios fiscales y demás
información relevante sobre incentivos y ayudas al nacimiento.

Este asesoramiento, como explícitamente reconoce el preámbulo del

Real Decreto 825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la LO, forma
parte de una de las tres fases sucesivas, a través de las que se garantiza la
información objetiva y personalizada de la mujer gestante: 1) la información
general a la que aluden los artículos 17.1 y 21.1 LO; 2) en lo que aquí
interesa, cuando la mujer percibe la situación de conflicto antes aludida y
recogida en el artículo 14 LO, se pone a su disposición una información
orientada a la protección de la maternidad o de la vida prenatal; 3) la
información personal anterior a la prestación del denominado
“consentimiento informado” para la intervención médica interruptiva del
embarazo.

La información prevista en el artículo 17.2 de la LO, tal como exige el

artículo 14 de la LO, tiene por objetivo facilitar a la mujer, que experimenta
una situación circunstanciada de necesidad, los elementos necesarios para

20
resolver el conflicto ocasionado entre el bien jurídico cuya protección está
constitucionalmente reconocida (artículo 15 CE) y sus derechos
fundamentales (el derecho al libre desarrollo de su personalidad, artículo
10.1 CE, el derecho a su integridad, artículo 15 CE o el derecho a la
intimidad, artículo 18 CE). Al hacerlo así, el Estado, como sujeto obligado a
prestar dicha protección, pone en conocimiento de la mujer embarazada lo
que Comunidad le ofrece para ayudarla a resolver ese conflicto personal. La
previsión legal es, al tiempo, una manifestación del deber constitucional de
los poderes públicos de realizar políticas preventivas para evitar que surja
esa “situación singular de conflicto” y políticas sociales para que, cuando
surja, la mujer embarazada pueda resolverla del modo más responsable y
equilibrado posible, en términos de ponderación de los bienes y derechos en
conflicto.

Esta forma de protección de la vida prenatal no constituye una fórmula

cerrada que se agote con el contenido de la Ley, sino que la regulación de la
protección por asesoramiento descansa también sobre las políticas activas
de protección de la maternidad que desarrollen los poderes públicos. Una
acción preventiva en la que, teniendo en cuenta nuestro sistema de reparto
competencial, están también llamadas a participar las Comunidades
Autónomas que, de hecho, ya han aprobado diversas Leyes sobre la
materia.

Junto a este sistema de protección preventiva -o “administrativa” en la

terminología usada por los recurrentes-, el artículo 14 de la LO ha de
enjuiciarse teniendo en cuenta, pues es su complemento, la protección penal
complementaria a este artículo que se prevé en el nuevo artículo 145 bis CP.
No es, por tanto, cierto que a través del artículo aquí impugnado el legislador

21
haya renunciado a toda protección penal y sólo contemple una protección
preventiva de la vida prenatal. Que los recurrentes no hayan recurrido la
Disposición final de la LO a través de la que se introduce dicha protección
penal complementaria al artículo 14 de la LO no significa que no exista, ni
que no deba ser tenida en cuenta al enjuiciar la constitucionalidad de este
precepto. Antes al contrario su silencio constituye un reconocimiento
implícito de que dicha protección penal resulta conforme a la Constitución.

Lo único que no contempla la Ley en el marco de la protección por

asesoramiento es la intervención de un tercero que sustituya a la mujer en la
resolución de ese conflicto. Dicha sustitución no tiene, sin embargo, el
carácter de una exigencia constitucional. En este punto, conviene salir al
paso de cualquier interpretación que pretenda establecer paralelismos con
otras situaciones de concurrencia de derechos o bienes jurídicos, pues,
como ya se ha insistido, es ésta «una situación que no tiene parangón con
otra alguna, dada la especial relación del feto respecto de la madre” (STC
53/1985, FJ 9). A diferencia de los supuestos de interrupción del embarazo
por motivos terapéutico o eugenésico, en los que la concurrencia del
presupuesto de hecho habilitante para la interrupción requiere de una
apreciación técnico médica, o del supuesto ético, que requiere acreditar de
algún modo el hecho delictivo del que deviene la concepción, la situación
singular de conflicto que subyace a la regulación contenida en el artículo 14
no es susceptible de esa constatación sino que se pone de manifiesto por la
propia mujer, al solicitar el asesoramiento. Lo contrario constituiría, incluso,
una intromisión desproporcionada en los derechos de la mujer y
especialmente en el derecho a la intimidad (artículo 18 CE).

La prevalencia en último extremo de la opción responsable y

22
asesorada de la mujer en la resolución de esta situación singular de conflicto
entre bienes jurídicos y derechos fundamentales, es constitucionalmente
legítima pues “no puede afirmarse de ninguno de ellos su carácter absoluto,
el intérprete constitucional se ve obligado a ponderar los bienes y derechos
en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es
posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que
podría admitirse la prevalencia de uno de ellos” (STC 53/1985, FJ 9).

Tampoco cabe calificar tal regulación como desproporcionada, en

tanto que se limita a las primeras catorce semanas del embarazo, en las que
la vida prenatal es inviable sin la participación de la mujer. Esta circunstancia
determina, a juicio del legislador, que esta opción sea preferible a otras
alternativas menos eficaces en la defensa de la vida prenatal (artículo 15
CE) y que pongan en riesgo la salud de la madre (artículo 43 CE), o que
sean contrarias al debido respeto a la dignidad y derechos de la mujer.

En definitiva, no cabe calificar de inconstitucional el artículo 14 LO

cuando establece para situaciones concretas de conflicto, dentro de la fase
inicial del embarazo, un sistema de protección de la vida prenatal en el que
el Estado asume obligaciones de educación y formación con fines
preventivos, asesoramiento con la finalidad de ayudar a la mujer a superar
ese conflicto, medidas de apoyo social para llevar a término el embarazo y
que incorpora sanciones penales en todos aquellos casos en los que se
practique la interrupción voluntaria del embarazo sin cumplir el conjunto de
los requisitos y condiciones de asesoramiento que con finalidad tuitiva ha
previsto el Legislador.

23
 2.2 Las garantías previstas en la aplicación del artículo 14 de la LO.

La segunda perspectiva desde la que los recurrentes abordan la

constitucionalidad de la previsión legal guarda relación con lo que califican
como insuficiencia de las garantías administrativas de protección de la vida
prenatal en las primeras catorce semanas. Como se ha indicado la LO llama
a la colaboración reglamentaria, entre otros aspectos, en relación con la
elaboración, contenidos y formato de la información que debe ponerse a
disposición de las mujeres embarazadas en los casos previstos en el artículo
14 de la LO. El precepto legal ha sido desarrollado por el Real Decreto
825/2010, de 25 de junio, de desarrollo parcial de la LO, que regula el
proceso de información a lo largo de tres fases sucesivas, garantizando en
su conjunto la información objetiva y personalizada de la mujer gestante. Al
margen de la información general (primera fase) a la que aluden los artículos
17.1 y 21.1 LO, en lo que aquí interesa, cuando la mujer percibe la situación
de conflicto antes aludida y recogida en el artículo 14 LO, se pone a su
disposición (segunda fase) una información orientada a la protección de la
maternidad o de la vida prenatal, que recoge las ayudas públicas y los
derechos vinculados al embarazo y a la maternidad, así como datos sobre
los centros en los que puede recibir asesoramiento.

Una tercera fase de información es la que corresponde a la inmediata

anterior al consentimiento informado y por escrito, que comprende tanto la
información de carácter clínico prevista en los artículos 4 y 10 de la Ley
41/2002, de 14 de noviembre, básica reguladora de la autonomía del

24
paciente y de derechos y obligaciones en materia de información y
documentación clínica, como la relativa a las consecuencias médicas,
psicológicas y sociales de la continuación del embarazo o de su interrupción.
Al efecto, conviene destacar que esta información, tal y como aparece
diseñada en el artículo 17.4 de la LO, es más amplia que la regulada en la
Ley 41/2002, aunque habrá de prestarse en los términos en ella previstos.

La llamada al Reglamento como complemento de la disposición legal,

en aquéllos aspectos de orden técnico o adjetivo, como son la elaboración,
contenidos y formato de la información que debe ponerse a disposición de
las madres embarazadas, es conforme a la CE que admite esa llamada a la
colaboración reglamentaria en el desarrollo de una Ley Orgánica, aunque
regule derechos y libertades fundamentales (STC 112/2006, FJ 3 y las que
en ella se citan).

No es, sin embargo, objeto de este procedimiento examinar la

legalidad y constitucionalidad de esas disposiciones reglamentarias, pues,
como ha señalado el Tribunal la función del recurso de inconstitucionalidad
es « enjuiciar, exclusivamente, los textos legales y las fórmulas legislativas
que no se encuentren expresamente derogados” (STC 11/1981, FJ 4, en el
mismo sentido STC 332/1993, FJ 3, y 195/1996, FJ 1).

En todo caso, las garantías jurídicas proporcionadas por la

Administración, tal como son definidas en la LO recurrida y han sido
desarrolladas reglamentariamente, son suficientes a los efectos de ofrecer a
la mujer embarazada un asesoramiento que le permita una decisión
responsable en los términos del artículo 14.

25
 3. La supuesta falta de justificación del sistema gradual de protección
por el que ha optado el legislador.

Uno de las alegaciones en las que se basa la impugnación de los

recurrentes a la decisión del legislador es que, a su juicio, se ha optado por
una regulación que diferencia según el grado de desarrollo del nasciturus
que adolecería de falta de precisión y justificación.

Sin embargo, la opción del legislador de distinguir en su sistema de

protección entre una primera fase temprana (14 de semanas), un segundo
período intermedio hasta la viabilidad fetal (a partir de las 22 semanas) y un
tercer período posterior a dicho momento, tiene carácter objetivo y
fundamento consitucional.

Aunque haya un deber de protección que surge desde el momento de

la concepción, el carácter evolutivo del desarrollo de la vida prenatal, y los
cambios cualitativos que la misma experimenta, justifican que –como señala
el Preámbulo de la LO- se establezca «una concordancia práctica de los
derechos y bienes concurrentes a través de un modelo de tutela gradual a lo
largo de la gestación». Como señala la STC 53/1985, FJ 5, «dentro de los
cambios cualitativos en el desarrollo del proceso vital y partiendo del
supuesto de que la vida es una realidad desde el inicio de la gestación, tiene
particular relevancia el nacimiento, ya que significa el paso de la vida
albergada en el seno materno a la vida albergada en la sociedad, bien que
con distintas especificaciones y modalidades a lo largo del curso vital.”.

El legislador, al ponderar los bienes jurídicos en conflicto puede y

debe, de forma constitucionalmente legítima, establecer distintas

26
modalidades de protección estatal de la vida prenatal, según el tiempo de
gestación y otras circunstancias, habida cuenta que “previamente al
nacimiento tiene especial trascendencia el momento a partir del cual el
nasciturus es ya susceptible de vida independiente de la madre, esto es, de
adquirir plena individualidad humana” (STC 53/1985, FJ 5). Así se hacía
también, por otro lado, en el derogado artículo 417bis del Código Penal, y se
ha reiterado en otras Leyes posteriores como la Ley 35/1988, sobre
Técnicas de Reproducción Asistida, y la Ley 42/1988, de donación y
utilización de embriones y fetos humanos, o de sus células, tejidos y
órganos. Protección gradual o diferenciada según el grado de desarrollo de
la vida en formación que ha sido avalada por ese Tribunal.

A partir de esta graduación temporal, basada en la evolución de la

vida prenatal y su mayor o menor dependencia de la madre, la opción del
legislador por un sistema de “asesoramiento” en las primeras catorce
semanas del embarazo, como medio más eficaz de protección de la vida en
formación, está justificada en que en ese momento aunque el nasciturus sea
“un tertium existencialmente distinto de la madre” no sólo “está alojado en el
seno de ésta”, sino que no es “susceptible de vida independiente de la
madre” (STC 53/1985, FJ 5).

4. El alcance de la protección penal de la vida prenatal durante las

primeras catorce semanas.

El error de planteamiento de los recurrentes es que consideran que la

única vía de protección de la vida del nasciturus es la protección penal y
que, por tanto, cualquier otra respuesta del Ordenamiento jurídico sería
contraria al artículo 15 CE. Pese a lo afirmado de contrario, la jurisprudencia

27
constitucional no impone la garantía penal como única forma de protección
de la vida prenatal y reconoce que dicha garantía tampoco debería ser
absoluta.

Como principio general, el Tribunal ha declarado (por todas, STC

45/2009, FJ 3) que “«corresponde en exclusiva al legislador el diseño de la
política criminal», para el que «goza, dentro de los límites establecidos en la
Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición
constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad
democrática»” y que el análisis que está llamado a realizar el Tribunal no es
el «de su eficacia o de su bondad, ni alcanza a calibrar el grado de desvalor
de su comportamiento típico o el de severidad de su sanción. Sólo nos
compete enjuiciar si se han respetado los límites externos que el principio de
igualdad impone desde la Constitución a la intervención legislativa» (STC
59/2008, F. 6).

Desde luego, compete enjuiciar al Tribunal si la LO ha respetado los

límites externos que el principio de proporcionalidad impone desde la
Constitución al tratamiento de la libertad personal cuando el legislador
decide sancionar penalmente la interrupción voluntaria del embarazo en
ciertos supuestos. En tal sentido, STC 136/1991, FJ 21, “[C]onviene advertir
al respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante
todo, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe
garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo
imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean
proporcionados”.

En definitiva, siendo el canon general de constitucionalidad el de

proporcionalidad y no el de oportunidad, el planteamiento de la cuestión por

28
parte del recurrente resulta rechazable: no se puede pretender que se
declare inconstitucional el dejar de sancionar penalmente ciertos supuestos
de interrupción voluntaria del embarazo porque así lo exige la tutela de la
vida de no nacido. Por el contrario, el planteamiento que corresponde hacer
es si en la tutela penal de la vida del no nacido, que es una pretensión de
tutela legitima, se han vulnerado los derechos fundamentales, se han
excedido limites constitucionalmente impuestos o se ha recurrido a medios
desproporcionados. Circunstancias que esta representación rechaza que se
haya producido en el caso de la LO recurrida, como se explicará a
continuación.

Asi lo expresa la STC 212/1996 al afirmar “una cosa es que una

práctica ausencia de "normas penales" pueda ser, en su caso, contrastada
con exigencias derivadas del art. 15 CE y otra muy distinta es la pretensión
de que cada una de las interdicciones contenidas en una ley como la
presente, destinada a regular la donación y utilización de embriones y fetos,
vaya indefectiblemente acompañada de la correspondiente sanción penal.”

De modo específico, en relación con la protección penal de la vida

prenatal, este principio se ha concretado por el Tribunal que señala en la
STC 116/1999 (FJ 16) «en sintonía con lo declarado en la SSTC 53/1988 y
212/1996... que la protección penal de los derechos fundamentales, o de
determinados bienes constitucionales, no puede aspirar a revestir un
carácter absoluto, aunque, en ciertos casos, la plena ausencia de esa
garantía pueda ser un elemento suficiente para justificar el examen de la
constitucionalidad de una ley a partir de un contraste entre la eficacia de la
protección de un derecho fundamental ordenada por la Constitución y la
finalmente dispensada por el legislador”. Y concluye negando que exista
“una obligación constitucionalmente impuesta al legislador de establecer la

29
correspondiente sanción penal para todas y cada una de las interdicciones
previstas en la Ley”.

La interpretación de los recurrentes fue desmentida también por la

STC 53/1985 que, aunque dictada en relación con preceptos de carácter
exclusivamente penal admite, sin embargo, que “el legislador...puede
también renunciar a la sanción penal de una conducta que objetivamente
pudiera representar una carga insoportable, sin perjuicio de que, en su caso,
siga subsistiendo el deber de protección del Estado respecto del bien jurídico
en otros ámbitos... pero existen situaciones singulares o excepcionales en
las que castigar penalmente el incumplimiento de la Ley resultaría totalmente
inadecuado; el legislador no puede emplear la máxima constricción -la
sanción penal- para imponer en estos casos la conducta que normalmente
sería exigible pero que no lo es en ciertos supuestos concretos” (FJ 9).
Insistiendo la misma sentencia, FJ 12, en que “[L]as exigencias
constitucionales no quedarían incumplidas si el legislador decidiera excluir a
la embarazada de entre los sujetos penalmente responsables en caso de
incumplimiento de los requisitos mencionados en el párrafo anterior, dado
que su fundamento último es el de hacer efectivo el deber del Estado de
garantizar que la realización del aborto se llevará a cabo dentro de los
límites previstos por el legislador y en las condiciones médicas adecuadas
para salvaguardar el derecho a la vida y a la salud de la mujer”.

A la luz de estos principios, ha de negarse que como se afirma de

contrario, la LO impugnada, y concretamente el artículo 14 supongan una
absoluta falta de protección penal de la vida prenatal durante las primeras
catorce semanas. Como se ha señalado, al describir el sistema de
protección legalmente previsto en esta primera fase de la gestación, y los
recurrentes quieren ignorar, la Disposición Final primera de la LO, da nueva

30
redacción al artículo 145 del Código Penal e incorpora un nuevo artículo 145
bis al mismo Cuerpo legal, estableciendo una firme tutela penal de la vida
prenatal también durante las primeras catorce semanas de gestación.

De un lado, el artículo 145 del Código Penal mantiene la sanción

penal para toda interrupción voluntaria del embarazo que se practique fuera
de los supuestos expresamente autorizados:

“Artículo 145.
1. El que produzca el aborto de una mujer, con su consentimiento,
fuera de los casos permitidos por la Ley será castigado con la
pena de prisión de uno a tres años e inhabilitación especial para
ejercer cualquier profesión sanitaria, o para prestar servicios de
toda índole en clínicas, establecimientos o consultorios
ginecológicos, públicos o privados, por tiempo de uno a seis años.
El juez podrá imponer la pena en su mitad superior cuando los
actos descritos en este apartado se realicen fuera de un centro o
establecimiento público o privado acreditado.

2. La mujer que produjere su aborto o consintiere que otra persona

se lo cause, fuera de los casos permitidos por la Ley, será
castigada con la pena de multa de seis a veinticuatro meses.

3. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas

respectivamente previstas en este artículo en su mitad superior
cuando la conducta se llevare a cabo a partir de la vigésimo
segunda semana de gestación”.

Por su parte, el artículo 145 bis del Código Penal, añadido por dicha
Disposición final, que no ha sido recurrida en este procedimiento, va más
allá de la definición de conductas penalizadas y despenalizadas que hasta
ahora se había previsto, al castigar como infracción penal de forma expresa
el incumplimiento de las garantías de orden preventivo o administrativo
previstas en el artículo 14 de la LO:

«Artículo 145 bis.

31
 1. Será castigado con la pena de multa de seis a doce meses e
inhabilitación especial para prestar servicios de toda índole en
clínicas, establecimientos o consultorios ginecológicos, públicos
o privados, por tiempo de seis meses a dos años, el que dentro
de los casos contemplados en la ley, practique un aborto:
a) sin haber comprobado que la mujer haya recibido la
información previa relativa a los derechos, prestaciones y
ayudas públicas de apoyo a la maternidad;
b) sin haber transcurrido el período de espera contemplado en
la legislación;
c) sin contar con los dictámenes previos preceptivos;
d) fuera de un centro o establecimiento público o privado
acreditado. En este caso, el juez podrá imponer la pena en su
mitad superior.
2. En todo caso, el juez o tribunal impondrá las penas previstas
en este artículo en su mitad superior cuando el aborto se haya
practicado a partir de la vigésimo segunda semana de
gestación.
3. La embarazada no será penada a tenor de este precepto».

De lo expuesto se deduce, en primer lugar, que la LO impugnada

mantiene y desarrolla la protección penal de la vida en formación incluso
durante las primeras catorce semanas de la gestación y, en segundo lugar,
que la jurisprudencia constitucional no exige una garantía penal de carácter
absoluto o general para el nasciturus.

5. Supuesta infracción del principio de seguridad jurídica (artículo 9.3

CE), por la alegada falta de precisión en el cómputo del plazo de
14 de semanas.

Un último reproche que, al amparo del artículo 9.3 CE, realizan los
recurrentes al precepto impugnado es que, desde la perspectiva del tipo

32
penal contenido en los artículos 145 y 145 bis del Código Penal, la utilización
del plazo de 14 semanas adolece de la necesaria precisión.

No habiendo sido impugnados los citados preceptos de la Ley penal,

esta representación entiende que no cabe trasladar al artículo 14 de la LO
los reproches de constitucionalidad que, de existir, serían imputables –de
seguir el razonamiento de los recurrentes- al tipo penal.

No obstante, recuerda la STC 238/2007, de 21 de noviembre, que «la

seguridad jurídica, de conformidad con nuestra doctrina, ha de entenderse
como la certeza sobre el ordenamiento jurídico aplicable y los intereses
jurídicamente tutelados, procurando «la claridad y no la confusión
normativa» (STC 46/1990, de 15 de marzo, F. 4); y “sólo si en el
ordenamiento jurídico en que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de
interpretación admisibles en Derecho, el contenido o las omisiones de un
texto normativo produjeran confusión o dudas que generaran en sus
destinatarios una incertidumbre razonablemente insuperable acerca de la
conducta exigible para su cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus
efectos, podría concluirse que la norma infringe el principio de seguridad
jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de octubre, F. 8; 142/1993, de 22 de abril, F.
4; y 212/1996, de 19 de diciembre , F. 15)” (STC 96/2002, de 25 de abril, FJ
5). Y, en la tan reiterada STC 53/1985, señala que sería conforme a la
seguridad jurídica la utilización de términos “susceptibles de definiciones
acordes con el sentido idiomático general”.

Al margen del referido obstáculo procesal, lo cierto es que los

términos empleados por el legislador respetan el principio de seguridad

33
jurídica porque no cabe exigir a la norma, tampoco a la que indirectamente
contribuya a definir el tipo penal, nada que vaya más allá de lo que resulta
aprensible a través del lenguaje. Siendo así que, habida cuenta el devenir
natural de la concepción y de la vida en el seno materno, ni la ciencia ni el
lenguaje son capaces de describir un método distinto de determinación del
grado de desarrollo de la vida prenatal que el aquí empleado por el
legislador que es, por lo demás, idéntico al empleado en el derogado artículo
417 bis del Código Penal que no mereció reproche de inconstitucionalidad
en este aspecto. Como ya señaló el Tribunal Supremo de los Estados
Unidos, en la sentencia Roe vs. Wade, sobre el momento en el que se inicia
la vida humana, “cuando aquellos formados en las respectivas disciplinas de
la medicina, la filosofía y la teología son incapaces de alcanzar un acuerdo,
la Justicia no está, en este punto del desarrollo del conocimiento humano, en
posición de especular sobre la respuesta”.

Segunda.- Al segundo motivo del recurso, dirigido contra el

artículo 15 a) LO.

El segundo motivo del recurso se dirige a la impugnación del artículo

15, apartado a) de la LO, que regula el denominado aborto terapéutico. El
precepto limita la interrupción excepcional del embarazo por causas
médicas, dentro de las primeras veintidós semanas de gestación, “siempre
que exista grave riesgo para la vida o salud de la embarazada”, dictaminado
previamente por un médico especialista distinto del que la practique.

Los recurrentes admiten la constitucionalidad del denominado aborto

terapéutico, limitando su impugnación a la concreta redacción de la LO. En

34
particular, reprochan al precepto el utilizar el término “salud” de forma
genérica, atendida la definición que se contiene en el artículo 2 de la Ley
Orgánica, e invocando el precedente de la legislación estrictamente penal
hasta ahora vigente consideran que hay una menor protección de la vida
prenatal.

Debe aclararse, en primer lugar, que la definición del término salud

que aparece en el artículo 2 de la LO, tiene un alcance general, como
concepto que se utiliza de forma reiterada en el texto de la Ley, más allá de
la regulación de la interrupción voluntaria del embarazo. Se define así como
“el estado de completo bienestar físico, mental y social y no solamente la
ausencia de afecciones o enfermedades”. La definición legal no hace sino
reproducir la contenida en el Preámbulo de la Constitución de la
Organización Mundial de la Salud, de 22 de julio de 1946. Se trata, por tanto,
de un texto de Derecho Internacional Público, incorporado al Ordenamiento
jurídico español (artículo 96.1 CE y 1.5 del Código Civil) en virtud del
Instrumento de Aceptación depositado por España ante la Organización de
Naciones Unidas, con fecha 28 de mayo de 1951, y publicado en el Boletín
Oficial del Estado de fecha 15 de mayo de 1973 (páginas 9767 y siguientes).

La vocación de generalidad o aplicación general del concepto a todo

el contenido de la LO, que incluye medidas de salud pública, formación y
educación, obliga a precisar su alcance con ocasión de la aplicación de los
distintos preceptos de la LO a los que dicho término se incorpora. No cabe,
por tanto, una descalificación genérica del precepto recurrido a partir de la
crítica de la definición del concepto de salud contenida en el artículo 2 de la
LO sin interpretarlo en el marco concreto del artículo 15. a), objeto de este
motivo del recurso.

35
 Una vez aclarado este extremo, han de rechazarse los argumentos de
los recurrentes que forman parte de los temores ante interpretaciones
determinadas del precepto, más que al precepto en sí mismo, pues como ya
señaló la STC 77/1985, de 27 de junio, el Tribunal “debe pronunciarse,
respecto a los preceptos impugnados, no sobre eventuales e hipotéticas
interpretaciones de los mismos, propuestas por los recurrentes, sino sobre si
se oponen a los mandatos constitucionales”.

En primer lugar, debe subrayase, frente a la trivialización realizada de

contrario, que el artículo 15, apartado a), define el supuesto en que se
autoriza la interrupción voluntaria del embarazo, exigiendo la concurrencia
de una “causa médica” –según reza el párrafo introductorio del artículo- que
revista la condición de “grave riesgo para la salud de la embarazada”.

Los recurrentes invocan la STC 53/1985 y la regulación precedente,

para reclamar que constitucionalmente es exigible la precisión “física o
psíquica” referida a la salud de la embarazada. Ha de aclararse, en primer
lugar, que la inclusión de dichos términos en la redacción definitiva del
precepto penal, tras la sentencia dictada en el recurso previo de
inconstitucionalidad, no obedeció a una advertencia de inconstitucionalidad
de la sentencia, que quedó delimitada en el fundamento jurídico 12 a la
necesidad de establecer la comprobación médica previa por centros público
o acreditados de la concurrencia del supuesto legal definido como aborto
terapéutico.

La sentencia 53/1985 se refiere a los conceptos de salud “física o

psíquica” en el fundamento jurídico 10 con un alcance distinto del que
sostienen los recurrentes. Afirmó el Tribunal, en un fundamento que combate
los reproches de inseguridad jurídica por imprecisión de los términos

36
empleados por el legislador, que aunque el precepto legal únicamente
emplea el término salud, “se refiere a la salud física o psíquica, como se
deduce con toda evidencia de los debates parlamentarios”. No hay una
declaración del Tribunal exigiendo que de forma expresa la norma incluya
esos dos adjetivos para considerarlo como constitucional, sino una mera
remisión al debate parlamentario para dar un contenido más concreto a un
precepto al que los allí recurrentes calificaban de impreciso. Es decir, el
Tribunal no declaró en la sentencia de 1985 que sólo sería constitucional el
supuesto de “grave daño para la salud de la madre” si se incluían los
adjetivos “física o psíquica”.

Con independencia de ello, la definición contenida en el artículo 2 de

la LO, basada en conceptos acuñados por el Derecho internacional, no
contradice, al ser utilizada para aplicar el artículo 15, apartado a) de la LO, la
doctrina constitucional en lo que concierne a la protección del bien jurídico
de la vida prenatal. El precepto recurrido comienza por aludir a la existencia
“excepcionalmente” de una “causa médica”, que define por la existencia de
un “grave riesgo para la salud de la madre”, cuya concurrencia debe ser
acreditada a través de un dictamen médico. Del conjunto de los elementos
utilizados por el legislador para la predeterminación normativa del supuesto
(excepcionalidad, causa médica, gravedad, dictamen médico preceptivo) no
cabe llegar a la interpretación contra la que parecen querer realizar una
defensa preventiva los recurrentes.

Tercera.- Al tercer motivo del recurso, dirigido contra el artículo

15, apartados b) y c) de la LO.

Seguidamente se impugnan los apartados b) y c) del artículo 15 de la

Ley Orgánica. Para una mejor comprensión de los supuestos legales,

37
conviene partir del tenor literal del precepto, que en dos apartados distingue
tres indicaciones diferentes, teniendo en cuenta, de un lado el plazo de
gestación (dentro de las veintidós primeras semanas o en cualquier
momento de la gestación) y, de otro, la causa o motivo que justificaría la
interrupción del embarazo a petición de la madre.

1) Dentro de las veintidós semanas de gestación, cuando exista “riesgo

de graves anomalías en el feto”, previo dictamen emitido por dos
médicos especialistas distintos del que la practique o dirija (apartado
b), del artículo 15).

2) En cualquier momento de la gestación, cuando “se detecten

anomalías fetales incompatibles con la vida y así conste en un
dictamen emitido con anterioridad por un médico o médica
especialista, distinto del que practique la intervención” (apartado c),
inciso primero, del artículo 15).

3) En cualquier momento de la gestación, cuando “se detecte en el feto

una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento
del diagnóstico y así lo confirme un comité clínico” (apartado c), inciso
segundo, del artículo 15).

Son, por tanto, tres supuestos distintos en los que se permite la

interrupción del embarazo, con diferentes requisitos en cuanto al plazo,
presupuesto habilitante y requisitos para su constatación. Aunque resulte
obvio, habrá que recordar que el precepto legal regula aquellos casos en
los que se autoriza la interrupción del embarazo –ni se invita, ni menos aún
se obliga la interrupción-, por considerar el legislador que prevalecen los
derechos fundamentales de la mujer sobre la protección de la vida prenatal.

38
 De nuevo los recurrentes realizan un esfuerzo por destacar las
diferencias terminológicas de la presente Ley Orgánica en relación con el
precepto penal objeto de la STC 53/1985, pero esta representación
considera que, sin perjuicio de aludir a esas diferencias cuando resulte
necesario para analizar la doctrina constitucional, la diferencia
terminológica carece de otra relevancia a efectos del presente recurso.

La razón de la opción por la despenalización realizada en la actual

LO, del mismo modo que en la anterior regulación, no radica en un
componente médico, sanitario o racial, sino solo, y exclusivamente, en la
protección de la autonomía moral de la madre o libre desarrollo de la
personalidad en lo que la STC 53/1985 denomina “situaciones
características de conflicto”. Se trata de situaciones en las que la mujer
puede, en ocasiones, enfrentarse ante un dilema personal. Dilema en el
que el Tribunal Constitucional ha reconocido que puede ser inexigible a la
mujer embarazada la continuación de la gestación, y en el que el conflicto
jurídico se sitúa, tal y como acertadamente identificó la sentencia 53/85 del
Tribunal Constitucional, en el equilibrio entre la autonomía moral de la
madre y la esperanza de vida del feto.

Por lo que se refiere a los argumentos en que se funda la

inconstitucionalidad del precepto impugnado, algunos de ellos tienen
alcance general a todos los supuestos y otros se refieren específicamente
a alguna de las indicaciones o supuestos, por lo que se contestan
seguidamente atendiendo a su contenido.

1. Supuesto de incompatibilidad con la vida o inviabilidad.

39
 Los recurrentes se refieren, en primer lugar, a la interrupción del
embarazo cuando se detecten anomalías fetales incompatibles con la vida
(apartado c), inciso primero del artículo 15 de la LO, correspondiente al
supuesto descrito anteriormente con el número 2). En este caso, la
interrupción del embarazo se autoriza en cualquier momento de la gestación.

El concepto de anomalías fetales incompatibles con la vida alude a los

supuestos de inviabilidad fetal. Precisamente esta circunstancia hacía
innecesaria su mención hasta ahora en la regulación exclusivamente penal,
aunque sí tiene sentido su regulación en una normativa integral sobre salud
reproductiva.

No estamos, por tanto, ante un nuevo supuesto o indicación sino que

dentro del marco de la salud reproductiva se regula una práctica que ya
antes de la LO y tradicionalmente en nuestro Derecho, era ajena al Código
Penal, en la medida en que la falta de viabilidad del embrión o del feto,
excluía por definición la relevancia penal de cualquier intervención realizada
a la madre.

La respuesta a la constitucionalidad de este supuesto la encontramos

en la doctrina del Tribunal, lo que hace llamativa la poco afortunada cita en
el recurso de conceptos jurídicos de otras latitudes y momentos históricos.
En efecto, la STC 212/1996 (FJ 5) señaló que “«Viable» es adjetivo cuyo
significado el diccionario describe como «capaz de vivir». Aplicado a un
embrión o feto humano, su caracterización como «no viable» hace referencia
concretamente a su incapacidad para desarrollarse hasta dar lugar a un ser
humano, a una «persona"»en el fundamental sentido del art. 10.1 CE.”. Por
esta razón “no cabe otorgarles el carácter de nascituri toda vez que eso os lo
que se quiere decir con la expresión «no viables», que nunca van a «nacer»,

40
en el sentido de llevar una propia «vida independiente de la madre» (STC
53/1985, fundamento jurídico 5.º).”. Concluyendo la sentencia, FJ 6, que
“[N]o hay, por tanto, en este precepto contradicción con la protección que la
Constitución exige para la vida del nasciturus, puesto que de tal no se trata”.

Todo lo afirmado respecto del embrión o feto no viable, es aplicable a

lo que el legislador ha definido ahora con la expresión “anomalías fetales
incompatibles con la vida”, con un significado idéntico pues, incompatible,
por oposición a compatible, es aquello que no tiene aptitud para algo –según
la definición idiomática general-. Lo que es sinónimo de la viabilidad como
expresión de falta de capacidad o aptitud para la vida.

Por tanto, conforme a la jurisprudencia del Tribunal el primer inciso del

apartado c) del artículo 15, supuesto numerado como 2 en este escrito, ha
de ser considerado constitucional.

2. El supuesto de detección en el feto de una enfermedad

extremadamente grave e incurable.

Ante la persistencia de la parte recurrente en confundir unos y otros

supuestos (páginas 69 a 71 del escrito de recurso), habrá que reiterar que el
apartado c) del artículo 15 contempla dos supuestos muy diferentes, cuyo
examen de constitucionalidad debe hacerse de modo diferenciado, pues sólo
tienen en común el que no están sometidos a límite de plazo para que pueda
practicarse su interrupción: en el primer caso, al que ya se ha aludido, se
trata de embriones o fetos inviables –“con graves anomalías incompatibles
con la vida”, según el tenor literal del precepto-, que carecían
tradicionalmente de protección penal en nuestro ordenamiento; el segundo

41
caso, es el del feto con una “enfermedad extremadamente grave e incurable
en el momento del diagnóstico”.

En lo que concierne a la expresión “enfermedad extremadamente

grave e incurable en el momento del diagnóstico”, el legislador ha
introducido dos importantes garantías en la configuración de este supuesto.
En primer término, se ha preocupado de predeterminar de forma rigurosa el
supuesto por alusión a la “alteración de la salud del feto” (enfermedad del
feto) que tenga una gravedad extrema y, cumulativamente, que se trate de
una situación incurable. En segundo lugar, se ha previsto una garantía
procedimental más rigurosa que respecto de los demás supuestos, de suerte
que la constatación de su concurrencia se encomienda a un “comité clínico”,
no siendo bastante con los dictámenes de uno o dos facultativos (a
diferencia de lo que ocurre en los otros dos supuestos).

Por tanto, el ya muy reducido margen de interpretación que pueda

subsistir al aplicar el supuesto, se vería compensado por las garantías
procedimentales previstas para su aplicación.

El fundamento de la regulación específica de este supuesto es la

existencia de una situación o caso límite en el que “el recurso a la sanción
penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que
normalmente es exigible a la madre y a la familia” (STC 53/1985). Exigir la
continuación del embarazo cuando hay una evidencia reconocida por un
comité clínico de que la persona que nazca estará condenada a padecer una
enfermedad de gravedad extrema e incurable, constituye una obligación
desproporcionada y cruel para la madre y la familia. No sólo eso sino que
ello puede entrañar un atentado a la dignidad de la vida humana en
formación que se dice querer proteger por los recurrentes. Recurrentes que,

42
por toda argumentación, al margen de la desafortunada invocación de
doctrinas históricas que no vienen al caso, se limita a citar algunos ejemplos
que no encajan en el estricto concepto utilizado por el legislador de
“enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del
diagnóstico”

3. La denominada desaparición de las causas que justificaban, según

los recurrentes, los supuestos de interrupciones eugenésicas del
embarazo.

A continuación, sostienen los recurrentes que, a tenor de la STC

53/1985, el supuesto antes contemplado en la norma penal, relativo a las
“graves taras físicas o psíquicas en el feto”, estaba llamado a desaparecer y
debería desaparecer en este momento, hablando incluso de una “condición
resolutoria” que pendería sobre tales supuestos.

La STC, último párrafo FJ 11, dice textualmente: “en la medida en que

se avance en la ejecución de la política preventiva y en la generalización e
intensidad de las prestaciones asistenciales que son inherentes al Estado
Social (en la línea iniciada por la Ley de 7 de abril de 1982), relativa a los
minusválidos, que incluye a los disminuidos profundos, y disposiciones
complementarias) contribuirá de modo decisivo a evitar la situación que está
en la base de la despenalización”.

Dicha afirmación, no tiene necesariamente el sentido que le quieren

dar los recurrentes, pues constituye una llamada de atención sobre el modo
en que corresponde al Estado adoptar otros modos de protección, distintos
de la penal, de la vida prenatal afectada por “graves taras físicas o

43
psíquicas”, mediante acciones de carácter positivo. Supone también una
reflexión sobre el carácter gradualmente excepcional y reducido de
aplicación de este supuesto, en la medida en que se adopten por el Estado
esas medidas de protección de las personas con discapacidad, a las que se
refiere el artículo 49 CE.

En todo caso aunque se admitiera la interpretación de los recurrentes,

la apreciación de la concurrencia de un grado suficiente de desarrollo de las
políticas de protección de la discapacidad que haga innecesario prever
“casos límite”, caracterizados –en palabras de la STC 53/1985- como una
“situación excepcional” capaz de “angustiar a los padres acerca de la suerte
del afectado por grave tara en el caso de que les sobreviva”, corresponde al
legislador, dentro de cuyo margen de apreciación ha de entenderse incluida
la valoración de la efectiva superación, a través de medidas de protección
social, de las circunstancias tenidas en cuenta, de forma constitucionalmente
legítima a tenor de la STC 53/1985, para despenalizar este supuesto de
interrupción voluntaria del embarazo.

No sólo este procedimiento de inconstitucionalidad no es idóneo para

realizar la valoración que propugnan los recurrentes, sino que, en todo caso,
se limitan a formular la conclusión de la concurrencia de un estado de
desarrollo de la protección social que no acreditan.

Se trata, en consecuencia, de un juicio de proporcionalidad que

corresponde realizar al legislador. Legislador que, hasta el momento,
incluso durante el período en el que el Grupo político de los recurrentes ha
desempeñado tareas de gobierno, no ha considerado suficiente como para
eliminar del ordenamiento dicha situación excepcional en la que “el recurso a

44
la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la
que normalmente es exigible a la madre y a la familia” (STC 53/1985, FJ 11).

4. Sobre el principio de seguridad jurídica y las supuestas

imprecisiones terminológicas del precepto.

De contrario se alega, también, como motivo de inconstitucionalidad

del precepto recurrido, que el artículo 15 de la LO utiliza términos poco
precisos, con infracción del principio de seguridad jurídica que, además,
disminuirían –a su juicio- la protección de la vida prenatal reconocida por la
Ley penal hasta ahora vigente. La nueva regulación lejos de ser más
permisiva ha optado, atendiendo precisamente al desarrollo de esas políticas
de protección, por una redacción técnicamente más precisa, en aras de la
mayor seguridad jurídica.

Se habla ahora no de “graves taras”, sino de “graves anomalías en el

feto”. Pese a lo que se afirma de contrario, conforme a la definición del
Diccionario de la Real Academia de la Lengua, se entiende por tara
cualquier “defecto físico o psíquico, por lo común importante”, mientras que
anomalía es un concepto más preciso técnicamente porque se refiere a
“malformación, alteración biológica, congénita o adquirida”.

Puede por tanto afirmarse, desde esta perspectiva concreta que el

legislador ha precisado el supuesto hasta ahora contemplado en nuestra
legislación, de modo que la “grave anomalía”, como término empleado en el
artículo 15 hace referencia a las graves malformaciones o alteraciones
biológicas del feto. Sin que quepa, por tanto, reproche alguno en cuanto a su
imprecisión y menos aún en cuanto a la disminución de la protección
otorgada hasta ahora al no nacido.

45
 No sólo se ha mejorado técnicamente la redacción, sino que se ha
desposeído a ésta de las connotaciones peyorativas que en nuestra lengua
se han asociado tradicionalmente al término “tara”, en perjuicio de las
personas discapacitadas.

También en relación con este precepto se alega que los términos o

expresiones empleados adolecen de la suficiente claridad y generan
inseguridad jurídica. La cuestión no es sino reiteración de los mismos
supuestos defectos que se achacaron, en su día, a la redacción de la
legislación despenalizadora de ciertos supuestos de aborto en 1985 y que
merecieron la respuesta desestimatoria de ese Tribunal.

Por lo que se refiere a los términos “grave anomalía” y “grave

anomalía incompatible con la vida”, su significado es preciso de acuerdo con
su sentido idiomático general (STC 53/1985, FJ 10), en concreto en las
acepciones de carácter técnico científicas recogidas en el Diccionario de la
Real Academia de la Lengua, por lo que debe ser rechazada su
impugnación.

Cabe afirmar, por tanto, que si la expresión “graves taras físicas o

psíquicas” fue considerada en su día constitucional y no ha sido causa de
ninguna inseguridad jurídica, tampoco cabe hacer ese reproche a las
expresiones ahora utilizadas (“grave anomalía” y “grave anomalía
incompatible con la vida”), cuyo significado es igualmente preciso a la luz de
su sentido idiomático general.

5. Sobre la supuesta discriminación de las personas con

discapacidad.

46
 Alegan los recurrentes que la consideración de las graves anomalías
en el feto entre las causas médicas de interrupción del embarazo constituye
una discriminación de las personas con discapacidad, prohibida por el
artículo 14 CE.

Como se deduce de la doctrina constitucional, la vida prenatal o

nasciturus no puede ser considerada como persona, ni como titular de un
derecho fundamental, sin perjuicio de que sea un bien jurídico digno de
protección. En consecuencia, no cabe invocar el artículo 14 CE que
proclama la igualdad de todos los españoles ante la Ley, cuando el
nacimiento y adquisición de la personalidad son presupuestos del
reconocimiento del derecho reconocido en dicho precepto constitucional.

En el mismo sentido, cabe recordar la doctrina del Tribunal Europeo

de Derechos Humanos, que constituye, conforme al artículo 10.2 CE, criterio
de interpretación de los derechos fundamentales reconocidos en la
Constitución.

Conscientes de ello, los recurrentes basan su razonamiento en

diversas Convenciones internacionales que, mediante la invocación de los
artículos 10, 43 y 49 CE, erigen en parámetro de constitucionalidad del
precepto impugnado.

Es doctrina reiterada del Tribunal que las normas de derecho

internacional no son parámetro de constitucionalidad, sin perjuicio del valor
que les atribuye el artículo 10.2 CE, en relación con las normas relativas a
los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce,
y, en su caso, de su obligado cumplimiento. Lo que ocurre en este caso, es

47
que los convenios y resoluciones citadas de contrario no constituyen un
impedimento a la regulación contenida en el artículo 15 de la LO.

Como tuvo ocasión de dictaminar el Consejo de Estado, aludiendo al

artículo 10 de la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad, de 13 de diciembre de 2006, la “práctica comparada de otros
Estados partes de la Convención de 1979 -criterio de interpretación de los
tratados conforme al artículo 31.2.6 de la Convención de Viena sobre
tratados internacionales, hecha el 23 de mayo de 1969- muestra la
relatividad de la anterior argumentación y remite a los trabajos preparatorios
de la misma como criterio hermenéutico secundario (Convención de 23 de
mayo de 1969, artículo 32)”. Deduciéndose de dichos antecedentes que
“frustrada una iniciativa nipona en el sentido de extender explícitamente al
nasciturus, hipotéticamente discapacitado, todos los beneficios previstos en
dicha Convención, la cuestión se remite a la opción de cada Estado. Allí
donde se estime que el nasciturus es titular de un derecho a la vida habrá de
extendérsele la protección de la Convención y la solución será la contraria si
no se le considera como tal sujeto. Aunque el Comité de Derechos Humanos
de las Naciones Unidas ha afirmado que "el derecho a la vida no debe ser
interpretado restrictivamente" (CDHNU, Observación nº 6) es cierto que las
normas, la jurisprudencia y la práctica internacional remiten la cuestión del
comienzo de la vida y de la titularidad a la misma a la decisión de cada
Estado”.

Ha de concluirse, por tanto, que, al margen de otras consideraciones,

no cabe entender que el artículo 15 de la LO vulnere normas internacionales
convencionales relativas a la protección de las personas con discapacidad.

48
 Cuarta.- Al cuarto motivo del recurso, dirigido contra el artículo
12 de la LO.

Como motivo cuarto del recurso de inconstitucionalidad, los Diputados

recurrentes impugnan el artículo 12 de la Ley Orgánica. La impugnación se
fundamenta en que el legislador habría establecido, a juicio de los
recurrentes, una preferencia en la resolución del conflicto entre la protección
de bien jurídico de la vida prenatal y los derechos de la mujer embarazada
que, al predeterminar el resultado de la ponderación de los bienes y
derechos en conflicto desprotegería siempre al nasciturus, infringiendo así el
artículo 15 CE.

El principio de interpretación favorable a los derechos fundamentales

de la mujer embarazada, contenido en el artículo 12 de la Ley Orgánica es
plasmación normativa de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, a la que se hizo referencia en la alegación primera de este
escrito, que resalta que, conforme al artículo 2 del CEDH la eventual
protección que éste pueda otorgar a la vida prenatal, “se encuentra
implícitamente limitado por los derechos y los intereses de su madre” y que,
si el legislador nacional opta por autorizar la interrupción del embarazo “no
debe concebir el marco legal correspondiente de manera que limite en la
realidad la posibilidad de obtener el acceso a tal intervención”.

Con alcance general, el Tribunal Constitucional ha señalado que “en

materia de derechos fundamentales la legalidad ordinaria ha de ser
interpretada de la forma más favorable para la efectividad de tales derechos”
(STC 117/1987, de 8 julio, FJ 2) y reiterando la STC 76/1987, FJ 2, “«la
Constitución ha introducido un principio de interpretación del ordenamiento
jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos

49
fundamentales que ha de ser tenido en cuenta por todos los poderes
públicos y muy especialmente por los órganos jurisdiccionales en su función
de aplicación de las leyes” (SSTC 24/1990, de 15 febrero, FJ 2; 26/1990, de
19 febrero, FJ 4. Reiterado en la más reciente STC 105/2007, de 10 mayo,
FJ 4).

El precepto impugnado no puede, por tanto, ser interpretado en el

sentido de establecer un criterio de preferencia entre los bienes y derechos
concurrentes, pues esa ponderación la ha realizado ya el legislador y ha
establecido el alcance de la protección del nasciturus exigido por el artículo
15 CE. No es conceptualmente posible que el legislador incluya en la norma
que aprueba mandatos dirigidos a sí mismo en relación con la norma
aprobada.

No estamos, por tanto, ante un precepto legal que altere la

ponderación de derechos y bienes concurrentes realizada por el legislador
en otros preceptos de la LO, sino que sólo busca establecer un especial
mandato de respeto hacia los derechos de la mujer en la aplicación de la
norma. La norma va dirigida, por tanto, a las Administraciones publicas
competentes y a la garantía del acceso a la prestación sanitaria, como
cualquier otra incluida en la cartera de servicios del sistema nacional de
salud, exclusivamente en los casos –se insiste- en los que se autoriza
legalmente dicha interrupción.

En otras palabras, se dirige a orientar el modo en que se lleva a cabo

el aspecto prestacional de la interrupción voluntaria del embarazo. Sin que,
en consecuencia, tenga el alcance que pretenden los recurrentes, ni pueda
ser tachado de inconstitucional.

50
 Quinta. Al quinto motivo del recurso, dirigido contra el artículo
13, requisito Cuarto, de la LO.

Se recurre, en quinto lugar, el artículo 13, requisito Cuarto, de la LO

(al que los recurrentes aluden como artículo 13.4) y, en relación con el
mismo, su Disposición final segunda, por la que se regula el consentimiento
para la interrupción voluntaria del embarazo en las personas que tienen una
edad de 16 o 17 años.

El precepto impugnado dispone lo siguiente:

“Cuarto. En el caso de las mujeres de 16 y 17 años, el consentimiento

para la interrupción voluntaria del embarazo les corresponde
exclusivamente a ellas de acuerdo con el régimen general aplicable a
las mujeres mayores de edad.

Al menos uno de los representantes legales, padre o madre, personas

con patria potestad o tutores de las mujeres comprendidas en esas
edades deberá ser informado de la decisión de la mujer.

Se prescindirá de esta información cuando la menor alegue

fundadamente que esto le provocará un conflicto grave, manifestado
en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas, coacciones,
malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o
desamparo”.

La fijación de las condiciones en las que se lleva a cabo y verifica el

deber general de información a los representantes legales de la mujer de 16

51
y 17 años ha sido desarrollado por el artículo 8 del Real Decreto 825/2010,
de 25 de junio:

“Artículo 8. Consentimiento informado de las mujeres de 16 ó 17 años.

Información a los representantes legales.

1. La mujer de 16 ó 17 años prestará su consentimiento

acompañado de un documento que acredite el cumplimiento del
requisito de información previsto en el apartado Cuarto del artículo 13
de la Ley Orgánica 2/2010, de 3 de marzo. El documento será
entregado personalmente por la mujer acompañada de su
representante legal al personal sanitario del centro en el que vaya a
practicarse la intervención.
2. En el caso de prescindir de esta información, cuando la
mujer alegue las circunstancias previstas en el apartado Cuarto del
citado artículo 13, el médico encargado de practicar la interrupción del
embarazo deberá apreciar, por escrito y con la firma de la mujer, que
las alegaciones de ésta son fundadas, pudiendo solicitar, en su caso,
informe psiquiátrico, psicológico o de profesional de trabajo social”.

Los recurrentes, antes de formular los motivos concretos de

incompatibilidad del precepto legal con el texto constitucional, realizan una
serie de razonamientos sobre la trascendencia que, a efectos penales,
pudiera tener el modo en que se presta el consentimiento para la
interrupción voluntaria del embarazo por parte de las mujeres de 16 o 17
años. En la medida en que el precepto penal sobre cuya interpretación se
razona no ha sido objeto de impugnación por inconstitucionalidad, esta
representación considera que tales alegaciones carecen de relevancia para
la resolución del presente motivo del recurso. Además, se trata de una
interpretación del precepto del Código Penal que esta parte considera

52
errónea, pero que, además, no es objeto de este recurso, tal como lo han
articulado los actores.

Más allá de tales alegaciones, los recurrentes concretan la

inconstitucionalidad de dichos preceptos desde dos perspectivas diferentes
que, como tales, han de ser contestadas.

1. La suficiencia del consentimiento prestado por parte de las

mujeres de 16 o 17 años, desde la perspectiva de la protección de
los niños (artículo 39.4 CE).

Los recurrentes sostienen que el deber de protección de los niños,

proclamado en el artículo 39.4 CE –«[L]os niños gozarán de la protección
prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos»- exige
que no sea suficiente el consentimiento de los representantes del menor de
16 o 17 años para la interrupción voluntaria del embarazo.

No se cita de contrario un solo precepto de un Convenio o tratado

internacional, ni siquiera de la legislación ordinaria, del que se deduzca que
la mejor protección del menor exige en el caso de las menores con 16 o 17
años que su consentimiento deban prestarlo sus representantes legales.

El legislador ha interpretado ese interés superior de protección del

menor en el sentido de que, atendida la edad, la forma más correcta de
proteger a la menor, cuando tiene 16 o 17 años, es reconocer como
suficiente su voluntad, a cuya formación pueden contribuir los padres o
representantes de la menor al imponer la obligación de estar informados
previamente de la situación de la menor embarazada siente, en su caso,
como un conflicto.

53
 Desde un punto de vista constitucional, que es sobre el que gira el
debate en este procedimiento, no hay fundamento alguno para sostener que
sólo a partir de los 18 años debe reconocerse el grado suficiente de
autonomía para considerar a la mujer capaz para prestar su consentimiento
a la interrupción voluntaria del embarazo.

Los propios recurrentes parecen ser conscientes de la inexistencia de

un impedimento constitucional a tener por suficiente la capacidad de la
menor de 16 o 17 años a estos efectos, cuando no alegan violación alguna
del artículo 12 de la Constitución, sino el más general principio del artículo
39.4 CE. La propia Constitución, al establecer su Disposición adicional
segunda que lo previsto en el artículo 12 «no perjudica las situaciones
amparadas por los derechos forales en el ámbito del Derecho Privado», no
hace sino ratificar que en nuestro ordenamiento es constitucionalmente
válido el establecimiento de distintas condiciones de edad para el
reconocimiento de la capacidad de obrar en relación con una concreta
relación jurídica o derecho.

Conviene también recordar que la Constitución española, a lo largo de

su articulado (artículos 20.4 y 39.4) distingue entre niños y jóvenes, sin
definir tales conceptos y que no será hasta la Convención de Naciones
Unidas sobre los Derechos del Niño de 1989, cuando se afirme que a «los
efectos de la presente Convención, se entiende por niño todo ser humano
menor de dieciocho años de edad, salvo que, en virtud de la Ley que le sea
aplicable, haya alcanzado antes la mayoría de edad». Esta definición
convencional no supone, sin embargo, que hasta esa edad carezca el menor
en todo caso de la capacidad para tomar las decisiones que puedan
afectarle, toda vez que en ningún precepto del Convenio se afirma tal cosa.

54
Antes al contrario, su artículo 12.1 establece de forma expresa que los
«Estados partes garantizarán al niño, que este en condiciones de formarse
un juicio propio, el derecho de expresar su opinión libremente en todos los
asuntos que afectan al niño, teniéndose debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño».

Ese carácter variable de la capacidad de obrar de los menores de

edad ha sido reconocido por el Tribunal, interpretando la Convención de
Naciones Unidas, en su STC 55/94, de 22 de febrero, FJ 2, cuando señala
que “[E]ntre las distintas etapas que componen sucesivamente la biografía
del ser humano hay una, la infancia, cuyo límite con la adolescencia pone
nuestro ordenamiento jurídico entre los doce y los catorce años, aun cuando
haya una cierta tendencia a la prolongación, equiparando el niño al incapaz,
tanto en el ámbito civil como en el penal... sin que esta conclusión vaya más
allá de aceptar como constitucionalmente válido el criterio en el cual se
apoya la frontera, a veces imprecisa, de la niñez y la adolescencia, situada
en la pubertad, pero con un margen de flexibilidad en la determinación de la
edad que ha de serle permitido al legislador en función de las
circunstancias”.

En el mismo sentido, el ATC 194/2001, de 4 de julio, señala que el

artículo 1 de la Convención, en relación con los artículos 12 y 39.4 CE debe
ser interpretado en el sentido de que “existe un concepto legal de niño a
efectos generales y otros a efectos especiales“ y el ATC 77/1997, de 12 de
marzo, rechaza la exigencia de necesidad de consentimiento de los padres
para la extinción de una relación contractual, señalando que «ni el art. 12 de
la CE, ni los preceptos constitucionales que en relación con éste se citan en
el auto de planteamiento, limitan o condicionan la existencia de situaciones
jurídicas intermedias de capacidad limitada, plenamente reconocidas en

55
nuestro ordenamiento, ni restringen en modo alguno la facultad conferida al
legislador para regular en el ámbito de las relaciones sociales los distintos
estadios de capacidad».

De lo expuesto se deduce que ningún precepto constitucional impide

que el legislador establezca una edad inferior a los 18 años (en este caso,
16 y 17) en la que considere que la menor tiene capacidad suficiente para
decidir por sí misma sobre la interrupción voluntaria del embarazo, con la
asistencia de uno de sus padres o representantes legales, a través del
trámite de información previsto en el artículo 13 LO, en la forma prevista por
su Reglamento de desarrollo. Es más, a la luz del artículo 39.4 CE, en
relación con el apartado 1 del artículo 12 de la Convención de los Derechos
del Niño, estaría justificado que el legislador nacional diera primacía a la
opinión de la menor, en lo que se refiere a una decisión tan trascendente
para ella como es la asunción de la maternidad, en las singulares
situaciones en las que se admite la interrupción voluntaria del embarazo. Ello
no sería sino aplicar en su grado máximo el mandato contenido en dicho
precepto convencional que obliga a tener «debidamente en cuenta las
opiniones del niño, en función de la edad y madurez del niño».

Así pareció entenderlo también el Tribunal en un razonamiento obiter

dicta de la STC 53/1985, al señalar que «en cuanto a la forma de prestar el
consentimiento de la menor o incapacitada, podrá aplicarse la regulación
establecida por el derecho privado, sin perjuicio de que el legislador pueda
valorar si la normativa existente es la adecuada desde la perspectiva de la
norma penal cuestionada» (el subrayado es propio).

56
 2. La suficiencia del consentimiento prestado por parte de las
mujeres de 16 o 17 años, desde la perspectiva de los artículos
27.3 y 39.1 CE.

Menor fundamento si cabe tiene el segundo reproche de

inconstitucionalidad que los recurrentes realizan al artículo 13.4 de la LO, al
considerarlo contrario al derecho de los padres a elegir que sus hijos reciban
“la formación religiosa y moral que esté de acuerdo con sus propias
convicciones” (artículo 27.3) y al deber de los poderes públicos de asegurar
la protección de la familia (artículo 39.1).

Si se torna a una perspectiva sustantiva del mandato contenido en el

artículo 27.3 CE, hay que señalar que ninguna vulneración de dicho derecho
cabe imputar al precepto legal impugnado. El derecho de los padres de
elegir la formación que quieren para sus hijos permanece intacto, incluso en
aquéllos casos en los que, como sería la hipótesis planteada por los
recurrentes, resultara que el comportamiento de las menores de edad en
estado más avanzado de madurez –sólo las que tienen 16 o 17 años,
conviene recordar- no fuera congruente con la formación moral o religiosa
que les hayan impartido sus padres.

Esta representación considera que el contenido de los derechos

reconocidos en los artículos 27.3 y 39.1 CE no guarda relación con la
determinación legal de la capacidad para prestar consentimiento a la
interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos legalmente
autorizados. Con independencia de ello, no debe pasarse por alto que el
legislador ha contemplado que en el trámite de prestación del
consentimiento, con los requisitos que han sido previstos en el desarrollo
reglamentario de la norma legal, uno de los padres o representantes de la

57
menor deban estar informados, al disponer que “[E]l documento (que
acredita el conocimiento de la información) será entregado personalmente
por la mujer acompañada de su representante legal al personal sanitario del
centro en el que vaya a practicarse la intervención”.

Así lo ha señalado el Consejo de Estado, en su dictamen al proyecto

de Real Decreto de desarrollo de la LO, al afirmar que la “constancia
presencial de la información de los representantes legales aumenta la
garantía del cumplimiento formal y de la propia finalidad de las previsiones
del párrafo cuarto del citado artículo 13 de la ley”.

La vulneración constitucional alegada sólo cabe sostenerla desde una

interpretación del artículo 27.3 CE que, simplificando el razonamiento de los
recurrentes, asimile el derecho reconocido a los padres con un deber del
legislador de asegurar que hasta los 18 años de edad no puedan los
menores adoptar ninguna decisión que afecte a su esfera jurídica sin el
consentimiento de sus padres. Argumento que ya ha sido rechazado en el
apartado anterior al que nos remitimos. Pero, además, esa preponderancia
inexorable de la voluntad de los padres sobre la opinión de sus hijas que han
alcanzado un alto grado de desarrollo y están próximas a la mayoría de
edad, no sólo no resulta de la Constitución sino que resulta contraria a las
normas internacionales que los propios recurrentes invocan.

Así lo ha reiterado el Tribunal en la STC 154/2002, FJ 9:

“hemos dicho en la STC 141/2000, F. 5, que «desde la perspectiva del

art. 16 CE los menores de edad son titulares plenos de sus derechos
fundamentales, en este caso, de sus derechos a la libertad de
creencias y a su integridad moral, sin que el ejercicio de los mismos y
la facultad de disponer sobre ellos se abandonen por entero a lo que
al respecto puedan decidir aquéllos que tengan atribuida su guarda y
custodia o, como en este caso, su patria potestad, cuya incidencia

58
 sobre el disfrute del menor de sus derechos fundamentales se
modulará en función de la madurez del niño y los distintos estadios en
que la legislación gradúa su capacidad de obrar (arts. 162.1, 322 y
323 CC o el art. 30 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen
jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento
administrativo común)». Y concluíamos en dicha Sentencia, respecto
de esta cuestión, que, en consecuencia, «sobre los poderes públicos,
y muy en especial sobre los órganos judiciales, pesa el deber de velar
por que el ejercicio de esas potestades por sus padres o tutores, o por
quienes tengan atribuida su protección y defensa, se haga en interés
del menor, y no al servicio de otros intereses que, por muy lícitos y
respetables que puedan ser, deben postergarse ante el "superior" del
niño (SSTC 215/1994, de 14 de julio; 260/1994, de 3 de octubre;
60/1995, de 17 de marzo; 134/1999, de 15 de julio; STEDH de 23 de
junio de 1993, caso Hoffmann)»”.

Finalmente, por lo que atañe al artículo 39.1 CE, genéricamente

invocado por los recurrentes, nada razona el escrito sobre la forma en la que
la LO vulnera dicho precepto, lo que por sí mismo haría decaer la alegación.
En todo caso, ha de señalarse que el deber de protección de la familia
impuesto a los poderes públicos por el artículo 39.1 CE, aunque se
interpretara como una obligación de asegurar que los padres puedan influir
en las decisiones que tomen sus hijos, no puede significar, en ningún caso,
un principio general de incapacidad de obrar de los menores sujetos a patria
potestad.

Además, ha de reiterarse que la LO al regular el modo en que prestan

su consentimiento a la interrupción del embarazo las menores de 16 o 17
años, permite con carácter general que los padres o tutores presten
asistencia a sus hijas. Esta “intervención familiar” sólo encuentra excepción,
en casos de conflicto grave entre la menor y sus representantes legales,
“manifestado en el peligro cierto de violencia intrafamiliar, amenazas,
coacciones, malos tratos, o se produzca una situación de desarraigo o
desamparo”. Supuestos de excepción en los que el legislador, en defensa

59
del interés preferente de la menor, hace decaer el derecho de los padres de
participar en la toma de decisión de aquélla, conciliando los derechos e
intereses en juego, tal como ordena el propio artículo 39.4 CE y la
Convención de los Derechos del Niño (en particular, artículos 12, 18.1 y
19.1).

Los recurrentes utilizan los mismos razonamientos para impugnar la

constitucionalidad del artículo 13.4 y la Disposición final segunda de la LO,
por la que se da nueva redacción al artículo 9.4 de la Ley 41/2002, por lo
que lo alegado en este apartado ha de servir de fundamento para la
desestimación de ambas impugnaciones.

Sexta.- Al sexto motivo del recurso, dirigido contra el artículo

19.2, párrafo primero de la LO.

La regulación del derecho a la objeción de conciencia de los

profesionales sanitarios, contenida en el artículo 19 de la Ley Orgánica, es
impugnada por tres motivos diferenciados: se limita el derecho a la objeción
de conciencia a los profesionales “directamente” implicados; que el ejercicio
de dicho derecho pueda menoscabar “el acceso y la calidad asistencial de la
prestación”; y la obligación de declarar tal objeción por anticipado y por
escrito.

Antes de analizar cada uno de estos motivos de impugnación,

conviene recordar que “el derecho a la libertad ideológica reconocido en el
art. 16 de la CE no resulta por sí solo suficiente para eximir a los ciudadanos
por motivos de conciencia del cumplimiento de deberes legalmente
establecidos (SSTC 15/1982, 101/1983, 160/1987, 161/1987, 321/1994 y
ATC 1227/1988)» (STC 55/1996, F. 5º y AATC 214/1996, F. 3º y 319/1996,

60
F. 4º)”. En el caso concreto de la interrupción voluntaria del embarazo, la
existencia del derecho a la objeción de conciencia fue expresamente
reconocida por la STC 53/1985, aunque de forma tangencial. En efecto, tras
afirmar que la cuestión “pueda revestir singular interés” y señalar que es
“ajena[s] al enjuiciamiento de la constitucionalidad del proyecto”, afirma la
sentencia (FJ 14º) en relación con el derecho a la objeción de conciencia
“que existe y puede ser ejercido con independencia de que se haya dictado
o no tal regulación”.

El precepto legal impugnado introduce una mínima regulación del

derecho a la objeción de conciencia en este ámbito. Dicha regulación tiene
por finalidad –como se deduce del propio enunciado del precepto- hacer
compatible el ejercicio de ese derecho con la garantía de la prestación
sanitaria por los servicios de salud competentes.

1. El reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia a los

profesionales directamente implicados en la interrupción voluntaria
del embarazo.

Alegan los recurrentes que la utilización del adverbio “directamente”

para definir el ámbito subjetivo de los titulares del derecho a la objeción de
conciencia que se reconoce en la Ley supone una restricción inconstitucional
de dicho derecho.

Las dudas de inconstitucionalidad que se invocan de contrario se

basan en una determinada interpretación posible de la norma que excluiría
supuestos que, a juicio de los recurrentes, no son intervención directa en la
interrupción voluntaria del embarazo pero que deberían gozar del derecho a
la objeción de conciencia. Al efecto, conviene recordar que no es objeto del

61
recurso de inconstitucionalidad la prevención de potenciales interpretaciones
de la norma contrarias a la Constitución.

El empleo de la expresión “directamente implicados en la interrupción”

sirve para acotar de forma precisa y con mayor seguridad jurídica el ámbito
del derecho. Aunque la STC 53/1985 no se extendiera en la definición del
ámbito de la objeción de conciencia reconocido en estos casos, por ser
ajena la cuestión al enjuiciamiento de constitucionalidad, su reconocimiento
se realiza en el marco de un recurso cuyo objeto quedaba circunscrito a los
preceptos del Código Penal en los que se definían los supuestos en los que
la práctica de una interrupción del embarazo mediando determinadas
condiciones no constituía delito. De donde se deduce que el reconocimiento
de ese derecho de objeción de conciencia por el Tribunal se refiere al acto
mismo de la intervención o práctica del acto médico que hace posible la
interrupción del embarazo, único susceptible de ser considerado delito.
Interpretación refrendada por el voto particular de los Magistrados D. Ángel
Latorre Segura y D. Manuel Díez de Velasco, que aclaran que “es un
derecho constitucional solamente del Médico y demás personal sanitario al
que se pretenda que actúe de una manera directa en la realización del acto
abortivo”.

Ha de tenerse en cuenta, además, que dicho reconocimiento se ha

hecho por el Tribunal sin perjuicio de insistir en el carácter excepcional del
reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia en nuestro
Ordenamiento (ATC 135/2000). Lo que trata de garantizar el legislador al
definir el ámbito del derecho a la objeción de conciencia con la expresión
“directamente” es que no existan obstáculos carentes de justificación al
derecho de la mujer embarazada a conocer con exactitud su estado de salud
y a ser atendida de las consecuencias que sobre su salud pudieran derivarse

62
de la práctica del acto de interrupción voluntaria del embarazo, al tiempo que
se permite el ejercicio de la objeción de conciencia al personal sanitario al
que sus creencias le impidan practicar el acto médico de la interrupción
voluntaria del embarazo.

Y es que, pese a lo que parece sostenerse de contrario, no existe un

derecho a la objeción de conciencia frente a cualquier cuestión relacionada
con el aborto, sino únicamente un derecho de objeción de conciencia a no
intervenir directamente en el acto de interrupción del embarazo.

2. La obligación de preservar el acceso y la calidad asistencial de la

prestación.

El segundo reparo de inconstitucionalidad que se opone al artículo

19.2 de la LO hace referencia al inciso contenido en la primera frase del
párrafo segundo de dicho apartado, cuando señala que el ejercicio del
derecho a la objeción de conciencia de los profesionales sanitarios se
realizará “sin que el acceso y la calidad asistencial de la prestación puedan
resultar menoscabadas por el ejercicio de la opción de la objeción de
conciencia”.

De nuevo, el argumento utilizado de contrario para concluir que dicho

inciso es inconstitucional consiste en una determinada interpretación, de
entre las posibles del precepto, lo que haría innecesarias otras
consideraciones.

El precepto cuya constitucionalidad se impugna se incardina en una

disposición que se dirige fundamentalmente a las Administraciones Públicas
sanitarias, obligadas a garantizar “la prestación sanitaria de la interrupción

63
voluntaria del embarazo en los supuestos y con los requisitos establecidos
en la Ley”. De modo que el inciso contenido en el artículo 19.2 constituye,
también, un mandato del legislador a esas Administraciones sanitarias para
que establezcan las medidas organizativas necesarias (“medidas para
garantizar la prestación” es precisamente el título del precepto legal) para
compatibilizar el ejercicio de la objeción de conciencia de los profesionales
sanitarios con el acceso a la prestación garantizada.

En relación con el derecho a la objeción de conciencia, el Tribunal ha

recordado, STC 160/1987, FJ 4, que el legislador puede regular su ejercicio,
entre otras finalidades, para hacerlo compatible con las exigencias derivadas
de otros derechos y bienes constitucionales.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su

decisión de inadmisión, de 2 de octubre de 2001, asunto Pichon y Sajous
contra Francia, señala que el derecho a expresar las convicciones religiosas,
del que es manifestación la objeción de conciencia, no tiene un alcance
ilimitado en el ámbito de la esfera profesional, en la que el incumplimiento de
las obligaciones existentes en ese ámbito no puede justificarse en un
derecho a la libertad religiosa reconocida en el artículo 9 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos.

No es, por tanto, dicho inciso un límite desproporcionado al derecho a

la objeción de conciencia aunque ésta, en todo caso, sólo alcanza, como se
ha dicho, al acto médicos de interrupción del embarazo, al acto abortivo,
pero no al resto de la asistencia médica que la mujer sometida a dicha
interrupción pueda necesitar.

64
 3. La obligación de manifestar la objeción de conciencia
“anticipadamente y por escrito”.

Un tercer argumento contra la regulación legal de la objeción de

conciencia se refiere a las condiciones impuestas para su ejercicio por los
profesionales sanitarios, que deberán manifestarla “anticipadamente y por
escrito”.

La interrupción voluntaria del embarazo en los supuestos y con los

requisitos previstos en la Ley es definida por su artículo 18 como una
prestación sanitaria, a la que se garantiza el acceso a través de los Servicios
de salud. Dicho reconocimiento legal de la prestación sanitaria supone, de
modo indirecto, el establecimiento de una obligación por parte de los
profesionales sanitarios, contractual o estatutariamente vinculados a tales
Servicios, de desarrollar los actos profesionales que permitan realizar tal
prestación.

Prueba evidente de la necesidad de contar anticipadamente con esta

información por parte de las autoridades competentes para la organización
de los Servicios de Salud es la fundamentación utilizada por la Comunidad
Foral de Navarra en el recurso que se tramita ante ese Tribunal con el
número 4541/2010.

En ese contexto, y dentro de las “[M]edidas para garantizar la

prestación por los servicios de salud”, la obligación de manifestar
anticipadamente la objeción de conciencia constituye una condición para el
ejercicio del derecho, que encuentra fundamento en la necesidad de
compatibilizar tal ejercicio con el deber impuesto a las Administraciones
sanitarias de garantizar el acceso a la prestación. Sólo conociendo

65
anticipadamente los profesionales de que se dispone para llevar a cabo la
prestación es posible organizar el modo en que dicha prestación puede
llevarse a cabo.

No estará de más recordar que la propia Constitución contempla

supuestos de previa comunicación a la autoridad competente como requisito
para el ejercicio de determinados derechos fundamentales (artículos 21.2 y
22.3 CE), con el fin de hacerlo compatible con otros derechos e intereses
legítimos, por lo que difícilmente puede considerarse desproporcionado este
requisito respecto del derecho a la objeción de conciencia que no tiene el
rango de derecho fundamental. Esta condición de ejercicio del derecho no
sólo está justificada por su finalidad, sino que es respetuosa con los
derechos constitucionalmente reconocidos, en los artículos 16 y 18 CE.
Frente a lo que de contrario se afirma, la carga o deber de manifestar la
condición de objetor no es contraria a los referidos preceptos
constitucionales, sino una consecuencia necesaria e imprescindible del
ejercicio del derecho a la objeción. El Tribunal tuvo ocasión de examinar la
cuestión en relación con el único supuesto de objeción de conciencia
expresamente previsto en la CE. El Tribunal en la STC 160/1987 (FJ 4º)
señaló que “el objetor, para la recognoscibilidad de su derecho, ha de
prestar la necesaria colaboración si quiere que su derecho sea efectivo para
facilitar la tarea de los poderes públicos en ese sentido (art. 9.2 C. E.),
colaboración que ya comienza, en principio, por la renuncia del titular del
derecho a mantenerlo -frente a la coacción externa- en la intimidad personal,
en cuanto nadie está «obligado a declarar sobre su ideología, religión o
creencias» (art. 16.2 C. E.)”; señalando de forma expresa (FJ 5º) que la
“posible colisión con los derechos reconocidos en los arts. 16.2 y 18.1 C. E.,
desaparece por el mismo ejercicio del derecho a la objeción, que en sí lleva
la renuncia del objetor a mantener en el ámbito secreto de su conciencia sus

66
reservas ideológicas... bien entendido que sin esa voluntad del objetor
dirigida a extraer consecuencias jurídicas -y por tanto exteriores a su
conciencia- de su objeción nadie podrá entrar en su intimidad ni obligarle a
declarar sobre su ideología, religión o creencias. La intimidad personal y el
derecho a no declarar íntimas convicciones es algo que el objetor ha de
valorar y ponderar en el contexto de las garantías que la Constitución le
reconoce y decidir, nunca mejor dicho, en conciencia, pero a sabiendas
también de la especial naturaleza del derecho de objeción y de las garantías
que asimismo compete exigir a la comunidad y en su nombre al Estado”.

Descartado que la carga de manifestar la condición de objetor como

requisito para el ejercicio del derecho sea contraria a la Constitución,
tampoco cabe apreciar vicio alguno de inconstitucionalidad en el hecho de
que dicha manifestación se requiera de forma anticipada y por escrito. En
cuanto al carácter anticipado, parece una exigencia intrínseca a la
naturaleza de esa declaración como condición de ejercicio del derecho.
Quien quiere verse eximido de una obligación profesional por motivos de
conciencia ha de ponerlo de manifiesto con antelación a que esa obligación
se materialice. Se trata, por otro lado, de un requisito exigido por la
seguridad jurídica, entre otras, de la relación de servicios que vincula al
Médico con la Administración sanitaria correspondiente.

Se alega finalmente, en este concreto aspecto del recurso, que la

obligación de realizar por escrito dicha manifestación “posibilita el archivo de
datos personales... con la única finalidad de agrupar a las personas en
función de sus creencias o convicciones morales”. Nada tiene que ver la
forma verbal o escrita de la manifestación de la condición de objetor con la
posibilidad de archivo de los datos personales. Ni tampoco se justifica por
los recurrentes en qué medida ese modo de manifestación específicamente

67
se opone a los artículos 16.1 y 2, y 18.1 CE, y no lo haría la manifestación
estrictamente verbal. Es, de nuevo, una mera conjetura o riesgo potencial
que no siquiera se derivaría de la norma legal impugnada, sino del
incumplimiento de ésta y del resto del ordenamiento que, en concreto en
materia de protección de datos, contiene especiales y severas garantías en
relación con los datos que revelen la ideología, religión o creencias de su
titular (artículo 7 de la Ley Orgánica 15/1999).

Séptima.- Al séptimo motivo del recurso, dirigido contra el

artículo 5.1 de la LO.

Como motivo séptimo del recurso de inconstitucionalidad, los

diputados recurrentes alegan que el artículo 5.1.e) de la Ley Orgánica
vulnera los artículos 9.3, 16.1, 20.1.c) y 27.3 CE.

El precepto impugnado se dirige a determinar, dentro del Capítulo de

la Ley dedicado a las “políticas públicas para la salud sexual y reproductiva”,
los objetivos de la actuación de los poderes públicos “en el desarrollo de sus
políticas sanitarias, educativas y sociales”. Dichas políticas deberán
garantizar, según el precepto impugnado “e) La educación sanitaria integral
y con perspectiva de genero sobre la salud sexual y salud reproductiva”.

1. Sobre el concepto “perspectiva de genero”.

Los recurrentes antes de concretar las infracciones constitucionales

de las que, a su juicio, adolece la Ley hacen dos afirmaciones que merecen
ser contestadas. Se afirma, en primer término, que el concepto “perspectiva
de género” carece de definición y, en segundo lugar, que lo que se pretende

68
con un concepto “cuyo contenido se puede intuir” (sic) es que se imparta una
educación sanitaria y afectivo-sexual “con un sesgo ideológico determinado”.

Es cierto que el texto de la Ley no define el concepto “perspectiva de

genero”, del mismo modo que no lo han hecho otros textos legales recientes
que han incorporado ese mismo concepto a nuestro Ordenamiento jurídico
(por ejemplo, la Ley Orgánica 3/2007, de 22 de marzo, para la igualdad
efectiva de hombres y mujeres). Sin embargo, ello no significa que no exista
un concepto de “perspectiva de genero” que resulte de aplicación con
carácter general o, incluso, específicamente en el ámbito de la Salud.

Antes al contrario, el concepto de “perspectiva de genero” aparece

recogido en diversos documentos de Naciones Unidas y de las
organizaciones de su Sistema. Así, el Consejo Económico y Social de
Naciones Unidas, en sesión de 9 de julio de 1997, expresó el compromiso de
abordar este tipo de enfoque metodológico en todas sus acciones con la
finalidad de avanzar en la consecución de la igualdad entre hombres y
mujeres (se adjunta copia de la resolución como documento nº 1).

Más específicamente en relación con la salud, ha de mencionarse la

Resolución de la 60 Asamblea Mundial de la Salud (celebrada por la
Organización Mundial de la Salud) sobre la Estrategia para incorporar el
análisis y las acciones de género en las actividades de la OMS, en la que
expresamente se hacen las siguientes recomendaciones a los Estados
miembros:

“2) a que formulen estrategias nacionales para abordar las cuestiones

de género en las políticas,programas e investigaciones sobre salud,
inclusive en la esfera de la salud sexual y reproductiva;
3) a que hagan hincapié en la capacitación y la sensibilización en
materia de género, mujer y salud, y en la promoción de esta cuestión;

69
 4) a que velen por que en todos los niveles de prestación de atención
y de servicios de salud, incluidos los destinados a los adolescentes y
los jóvenes, se incorpore una perspectiva equitativa en cuestiones de
género;
5) a que recopilen y analicen datos desglosados por sexo, realicen
investigaciones sobre los factores subyacentes a las disparidades
entre los géneros y tengan presentes los resultados al elaborar
políticas y programas;
6) a que avancen hacia la igualdad entre mujeres y hombres en el
sector de la salud para garantizar que la contribución de mujeres,
hombres, niñas y niños como prestadores de atención de salud sea
tenida en cuenta...”.

La propia OMS señala que integrar las perspectivas de género en la

salud pública “significa tener en cuenta las diferentes necesidades de la
mujer y del hombre en todas las fases del desarrollo de políticas y
programas... implica abordar la influencia de los factores sociales, culturales
y biológicos en los resultados sanitarios, para mejorar así la eficiencia,
cobertura y equidad de los programas”.

Por lo que se refiere a la afirmación de que la indefinición legal es un

medio para su entendimiento “con un sesgo ideológico determinado”, ha de
recordarse una vez más que el recurso de inconstitucionalidad no tiene una
alcance preventivo frente a las eventuales interpretaciones o aplicaciones de
la ley que puedan ser contrarias a la Constitución.

2. Falta de definición legal del concepto “perspectiva de genero” e

inseguridad jurídica (artículo 9.3 CE).

Ya se ha hecho alusión, en la alegación primera a la doctrina del

Tribunal sobre las exigencias que se derivan del principio de seguridad
jurídica, dándose aquí por reproducida.

70
 De dicho principio no se deduce la obligación de que todo concepto o
término empleado por el legislador sea definido en la propia norma (técnica
legislativa que si bien es común en otros ordenamientos, no es la
generalmente seguida en el nuestro). Esta técnica legislativa no es contraria
al principio de seguridad jurídica pues, “sólo si en el ordenamiento jurídico en
que se insertan, y teniendo en cuenta las reglas de interpretación admisibles
en Derecho, el contenido o las omisiones de un texto normativo produjeran
confusión o dudas que generaran en sus destinatarios una incertidumbre
razonablemente insuperable acerca de la conducta exigible para su
cumplimiento o sobre la previsibilidad de sus efectos, podría concluirse que
la norma infringe el principio de seguridad jurídica ( SSTC 150/1990, de 4 de
octubre, F. 8; 142/1993, de 22 de abril, F. 4; y 212/1996, de 19 de diciembre
, F. 15)”, (STC 96/2002, de 25 de abril, FJ 5).

En el caso del término “perspectiva de genero”, cuya indefinición es

criticada por los recurrentes, las reglas de interpretación admisibles en el
Derecho español permiten acudir, sin gran esfuerzo hermenéutico, al
concepto utilizado por la Comunidad Internacional, a través de Naciones
Unidas y los Organismos de ella dependientes, para dotar de contenido
concreto y previsible dicho concepto, sin que resulte necesario incorporar su
definición al texto legal. Es cierto que no se trata, en este caso, de normas
internacionales jurídicamente vinculantes, sino de textos jurídicos de alcance
consultivo o recomendaciones. Ahora bien, su inclusión es perfectamente
acorde con la finalidad y alcance que al concepto se le atribuye en los
preceptos de LO a los que se incorpora, destinados a definir la orientación,
metodología y objetivos de las políticas públicas en el ámbito sanitario,
educativo y social. Ámbitos éstos en los que, por su propia naturaleza y
constante evolución, la Comunidad Internacional ha considerado más idóneo

71
este tipo de textos jurídicos (lo que en el derecho anglosajón se viene
denominando soft law) que de verdaderas normas jurídicas vinculantes.

3. Formación que incluya la “perspectiva de genero” y derecho a la

educación (artículo 27.2, 3 y 5 CE).

A partir de su errónea premisa sobre el significado del concepto

“perspectiva de genero”, los recurrentes construyen un segundo motivo de
impugnación del precepto, por resultar contrario a los derechos reconocidos
en el artículo 27 CE, en concreto por considerar que dichas enseñanzas
vulnerarían el derecho los padres a elegir la educación que quieren para sus
hijos y la obligada neutralidad ideológica por parte de los poderes públicos.

Como afirmara la STC 5/1981, FJ 9, “[E]n un sistema jurídico político

basado en el pluralismo, la libertad ideológica y religiosa de los individuos y
la aconfesionalidad del Estado, todas las instituciones públicas y muy
especialmente los centros docentes, han de ser, en efecto, ideológicamente
neutrales”, que en los centros públicos “impone a los docentes que en ellos
desempeñan su función una obligación de renuncia a cualquier forma de
adoctrinamiento ideológico, que es la única actitud compatible con el respeto
a la libertad de las familias que, por decisión libre o forzadas por las
circunstancias, no han elegido para sus hijos centros docentes con una
orientación ideológica determinada y explícita”.

Ello no es, sin embargo, óbice para que la misma sentencia

reconozca que “son los planes de estudios establecidos por la autoridad
competente, y no el propio profesor, los que determinan cuál haya de ser el
contenido mínimo de la enseñanza y son también estas autoridades las que

72
establecen cuál es el elenco de medios pedagógicos entre los que puede
optar el profesor”.

Sobre el contenido negativo de la libertad de enseñanza como

prohibición del adoctrinamiento insistirá el ATC 359/1985, de 29 de mayo,
para declarar la constitucionalidad de la inclusión de la asignatura de
Derecho canónico en los planes de estudio de alguna Universidad,
señalando que “cabría debatir la existencia de inconstitucionalidad por
violación del derecho a la libertad religiosa si los Poderes Públicos
impusieran a un no creyente el estudio del contenido ideológico, filosófico o
dogmático de una determinada confesión”. Sería, por tanto, el “carácter
apologético o con fines de adoctrinamiento” de una determinada enseñanza
lo que sería contrario a la libertad de enseñanza (artículo 27 CE) y a la
libertad religiosa (artículo 16 CE).

En el mismo sentido, se ha pronunciado el Tribunal Europeo de

Derechos Humanos, que en su conocida sentencia de 7 de diciembre de
1979 (asunto Kjeldsen, Busk Madsen y Pedersen c. Dinamarca), párrafo 53:

“la definición y la elaboración del programa de estudios son, en

principio, competencia de los Estados contratantes. Se trata, en
amplia medida, de un problema de oportunidad, sobre el cual el
Tribunal no tiene que pronunciarse y cuya solución puede
legítimamente variar, según los países y las épocas. En particular, la
segunda frase del artículo 2 del Protocolo no impide a los Estados
difundir, mediante la enseñanza o la educación, informaciones o
conocimientos que tengan, directamente o no, carácter religiosos o
filosófico. No autoriza, ni siquiera a los padres, a oponerse a la
integración de tal enseñanza o educación en el programa escolar, sin
lo cual cualquier enseñanza institucionalizada correría el riesgo de
mostrarse impracticable...La segunda frase del artículo 2 implica, por
el contrario, que el Estado, al cumplir las funciones por él asumidas en
materia de educación y enseñanza, vela por que las informaciones o
conocimientos que figuran en el programa sean difundidas de manera

73
 objetiva, crítica y pluralista. Se prohibe al Estado perseguir una
finalidad de adoctrinamiento que pueda ser considerada como no
respetuosa de las convicciones religiosas y filosóficas de los padres.
Aquí se encuentra el límite que no debe ser sobrepasado”.

Dentro de ese límite, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos

admite incluso que la enseñanza implique la transmisión de ciertos valores,
párrafo 54:

“(...)Las autoridades públicas quieren permitir a los alumnos, en su

momento, "que cuiden de sí mismos y muestren respeto a los demás
en este campo", "que no se atraigan problemas o que no se los
proporcionen a otros por pura ignorancia" (artículo 1 del Decreto de
15 de junio de 1972).
Estas son, desde luego, consideraciones de orden moral, pero
revisten un carácter muy general y no entrañan un rebasamiento de
los límites de lo que un Estado democrático puede concebir como
interés público. El examen de la legislación impugnada prueba, en
efecto, que no constituye un intento de adoctrinamiento tendente a
preconizar un comportamiento sexual determinado. Esta legislación
no se consagra a exaltar el sexo ni a incitar a los alumnos a dedicarse
precozmente a prácticas peligrosas para su equilibrio, su salud o su
futuro, o reprensibles para muchos padres. Además, la legislación no
afecta al derecho de los padres de aclarar y aconsejar a sus hijos, de
ejercitar con ellos sus naturales funciones de educadores o de
orientarles en una dirección, conforme a sus propias convicciones
religiosas o filosóficas”.

En el mismo sentido, la sentencia de 29 de junio de 2007 (asunto

Folgero c. Noruega).

Pues bien, en el caso del artículo impugnado no hay carácter

apologético o fines de adoctrinamiento pues, salvo en el juicio de intenciones
que realizan los recurrentes, la “perspectiva de genero” no es “una ideología
determinada”, ni su contenido se refiere a una determinada concepción de la
sexualidad. Salvo que se llegue a la conclusión de que el conjunto de la
Comunidad internacional, a través de los Organismos de Naciones Unidas,

74
ha llegado en esta ocasión a una extraña y determinada unanimidad
ideológica, la “perspectiva de genero” no es sino un enfoque metodológico,
partiendo del examen de las diferencias que en la concreta materia o sector
de que se trate afectan a cada género. El único elemento de dicha
metodología que comporta un determinado pronunciamiento valorativo es el
fin perseguido con su utilización: hacer realidad el principio de igualdad entre
hombre y mujer, pero éste no constituye sino una manifestación de uno de
los valores superiores de nuestro Ordenamiento que, además, formaría parte
de los fines constitucionalmente perseguidos a través del derecho a la
educación (artículo 27.1 CE).

En gran medida los argumentos de los recurrentes parten de una

prevención dirigida no ya contra la Ley, sino contra su forma de aplicación.
Al respecto, la STC 111/2006, FJ 8, recuerda que “no puede basarse la
inconstitucionalidad de una norma en la existencia de supuestos patológicos,
no previstos ni queridos por la Ley”, y la sentencia del TEDH de 7 de
diciembre de 1979 advierte que “pueden producirse abusos en la manera en
que una escuela o un maestro determinados apliquen los textos en vigor, y
corresponde a las autoridades competentes velar, con el mayor cuidado, por
que las convicciones religiosas y filosóficas de los padres no sean
contrariadas a este nivel por imprudencia, falta de discernimiento o
proselitismo intempestivo” (párrafo 54).

4. La obligación de impartir formación que incluya “la perspectiva de

genero” y el derecho a la libertad de cátedra (artículo 20.1.c) CE).

En relación con el mismo artículo de la LO, alegan los Diputados que

interponen el recurso que se vulnera el derecho a la libertad de cátedra.

75
 La STC 5/1981 declara que “el constituyente de 1978 ha querido
atribuir esta libertad a todos los docentes, sea cual fuere el nivel de
enseñanza en el que actúan...cuyo contenido se ve necesariamente
modulado por las características propias del puesto docente o cátedra cuya
ocupación titula para el ejercicio de esa libertad”. Aunque en su sentido
puramente negativo es “incompatible con la existencia de una ciencia o una
doctrina oficiales”, en “los niveles inferiores, por el contrario, y de modo, en
alguna medida gradual, este contenido positivo de la libertad de enseñanza
va disminuyendo puesto que, de una parte, son los planes de estudios
establecidos por la autoridad competente, y no el propio profesor, los que
determinan cuál haya de ser el contenido mínimo de la enseñanza y son
también estas autoridades las que establecen cuál es el elenco de medios
pedagógicos entre los que puede optar el profesor (artículo 27.5 y 8) y, de la
otra y sobre todo, éste no puede orientar ideológicamente su enseñanza con
entera libertad de la manera que juzgue más conforme con sus
convicciones”.

Por su parte, la STC 217/1992, FJ 2, recuerda que “la libertad de

cátedra, en cuanto libertad individual del docente, es en primer lugar y
fundamentalmente, una proyección de la libertad ideológica y del derecho a
difundir libremente los pensamientos, ideas y opiniones de los docentes en
el ejercicio de su función. Consiste, por tanto, en la posibilidad de expresar
las ideas o convicciones que cada profesor asume como propias en relación
a la materia objeto de su enseñanza, presentando de este modo un
contenido, no exclusivamente pero sí predominantemente negativo”.

Por las razones expuestas en el apartado precedente, no cabe

apreciar que la inclusión de la perspectiva de genero como enfoque
metodológico en la “educación sanitaria integral”, conforme al artículo 5.1.e)

76
de la LO, sea contraria a la libertad de cátedra, en la medida en que se trata
de una decisión legítima del legislador en relación con los planes de estudio
y medios pedagógicos, desprovista de cualquier orientación ideológica.

Octava.- Al octavo motivo del recurso, dirigido contra el artículo

8 in limine y letras a) y b) de la LO.

El último motivo del recurso de inconstitucionalidad tiene por objeto la

regulación contenida en el artículo 8 en relación con la formación de los
profesionales de la salud. Varias son las razones que se alegan para estimar
inconstitucional dicho precepto.

1. La inclusión de la perspectiva de género en la formación de los

profesionales de la sanidad.

De forma previa ha de señalarse que, según la jurisprudencia del

Tribunal (STC 155/1997, de 29 de septiembre, FJ 2, con cita de la STC
187/1991), corresponde al Estado “la determinación... del bagaje
indispensable de conocimientos que deben alcanzarse para obtener cada
uno de los títulos oficiales y con validez en todo el territorio nacional.. y que
el Estado tiene competencia exclusiva para regular las condiciones de
obtención, expedición y homologación de títulos académicos y profesionales
y, por ende, para imponer en los Planes de Estudios las materias cuyo
conocimiento considere necesario para la obtención de un título concreto, sin
perjuicio de que a cada Universidad corresponda la regulación y
organización de la enseñanza de esas materias”.

77
 No cabe duda, por tanto, de la competencia del Estado para
establecer, en virtud del artículo 149.1.30 CE, la obligatoriedad de impartir
determinadas asignaturas o contenidos, como requisito para la obtención de
determinados títulos académicos. Dicha competencia puede ser ejercida por
el Estado no sólo a través de una norma específicamente dirigida a reglar la
enseñanza o los títulos académicos, sino que también es
constitucionalmente posible incluir dicha previsión en una norma, como la
aquí recurrida, de alcance transversal y que tenga una finalidad especial que
afecte, entre otros sectores, al educativo. No hay precepto alguno de la
Constitución por el que se reserve la competencia para regular las
condiciones de obtención de los títulos académicos a una ley especial.

Partiendo de este principio, ha de rechazarse la invocada infracción

del artículo 20.1.c) CE, por prever la norma recurrida que la formación de los
profesionales de la salud adopte una perspectiva de genero.

Antes de nada han de darse por reproducidas las alegaciones del

apartado anterior que desmienten el sentido que al concepto de “perspectiva
de género” pretenden atribuirle los recurrentes. Interpretado dicho concepto
conforme a los parámetros que resultan de las recomendaciones y
resoluciones emanadas de los Organismos Internacionales especializados
decaerían todos los reproches realizados en el recurso al artículo 8, por
supuesta vulneración de los artículos 16 y 20.1.c) CE.

La inclusión como enfoque preceptivo de la perspectiva de genero en

la formación de los profesionales sanitarios no excluye, en modo alguno, la
expresión por los docentes, en ejercicio de la libertad de cátedra, de su
propio punto de vista sobre tal enfoque.

78
 Tampoco merecería mejor éxito la alegación referida a la vulneración
de la autonomía universitaria. Las ya citadas SSTC 187/1991 y 155/1997
rechazan que la autonomía universitaria sea incompatible con “la
obligatoriedad de incluir en los Planes de Estudio de una Universidad
asignatura alguna”. No en balde (STC 103/2001, FJ 4, de 23 de abril) el
derecho fundamental a la autonomía universitaria “se reconoce «en los
términos que la ley establezca», lo que significa que es un derecho de
estricta configuración legal”, cuya finalidad esencial “se halla en la tutela de
las libertades académicas: de enseñanza, de investigación y de estudio”, lo
que permite “identificar distintos grados de intensidad del derecho a la
autonomía universitaria, en relación con los diferentes contenidos de los
planes de estudio”. Siendo “[M]enor aún es la intensidad del derecho
fundamental a la autonomía universitaria en relación con la ordenación
formal de los planes de estudio conducentes a títulos nacionales: tipología
de materias; máximos y mínimos de determinadas clases de materias; ciclos
de enseñanza; combinación de enseñanzas teóricas y prácticas”.

Conforme a la jurisprudencia del Tribunal no resulta contraria a la

autonomía universitaria, como tampoco a la libertad de cátedra, la previsión
de un determinado enfoque metodológico en la formación de los
profesionales de la salud, pues sigue estando reservado a las
Universidades, al aprobar sus planes de estudio, especificar el modo en que
los elementos básicos definidos por el Estado se incorporan a los títulos
propios de cada Universidad (artículo 27.10 CE) y a los profesores impartir
las enseñanzas con libertad para expresar sus ideas y convicciones respecto
del referido enfoque metodológico.

2. La objeción de conciencia en el ámbito de la formación del

personal sanitario.

79
 Resta por contestar el reproche de constitucionalidad que, bajo el
prisma del derecho a la objeción de conciencia, se realiza a la obligación de
incluir en los planes de estudio la “formación en la práctica clínica de la
interrupción voluntaria del embarazo”.

Los recurrentes tachan de inconstitucional el precepto por desconocer

el derecho a la objeción de conciencia, lo que constituiría, en la lógica de los
recurrentes un motivo de inconstitucionalidad por omisión. Como recuerda la
STC 164/2001, de 11 de julio, FJ 49, “este Tribunal ha tenido ocasión de
reiterar desde la STC 24/1982, de 13 de mayo, F. 3, la inconstitucionalidad
de una norma por omisión sólo puede entenderse producida cuando es la
propia Constitución la que impone al legislador la necesidad de integrar su
texto en aspectos no contemplados por la norma cuestionada; esta misma
doctrina la hemos expresado, entre otras, en la STC 31/1994, de 28 de
noviembre, F. 4”.

Ningún precepto constitucional impone al legislador la necesidad de

integrar el reconocimiento del derecho a la objeción de conciencia en
relación con la enseñanza o formación en determinadas materias. Antes al
contrario, el alcance de dicho derecho, de naturaleza excepcional, no es el
mismo cuando se opone como causa de exención de una obligación que
tiene meramente alcance educativo. En efecto, la cuestión planteada por los
recurrentes se refiere a las previsiones del contenido educacional o
formativo y, en su caso, la formación clínica en la interrupción voluntaria del
embarazo, lo que no implica la realización por quien recibe la formación o la
imparte de dicha interrupción.

Cuando se analiza la objeción de conciencia en el ámbito de la

enseñanza o formación académica, su pugnaría con la propia viabilidad del

80
sistema educativo, como señalara el TEDH en la ya referida sentencia del
caso Kjeldsen. En todo caso, el carácter claramente excepcional y limitado
del reconocimiento de la objeción de conciencia por la STC 53/1985, en
tanto que referido a la práctica del acto médico de interrupción del embarazo
no puede extenderse a lo que únicamente constituye la formación en su
posible práctica.

De todo ello se deduce que también este motivo del recurso carece de
fundamento, por lo que no cabría declarar la inconstitucionalidad del
precepto impugnado por este motivo.

En su virtud, al Tribunal

SUPLICA que admita este escrito, tenga por formuladas alegaciones

en nombre del Gobierno (art. 34.2 LOTC) y, en su día, dicte sentencia
desestimando el presente recurso de inconstitucionalidad.

Es justicia.

Madrid, a 2 de septiembre de 2010.

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