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Ideas clave
Sin embargo, elaborar pautas morales con un contenido homogéneo, que resulten aceptables
para todos, es extremadamente difícil y en ciertos puntos, imposible. Éste es, sin duda, uno de
los fracasos de la modernidad y del proyecto filosófico ilustrado. Secularmente, se han
producido importantes divergencias entre las distintas moralidades laicas entre sí, y entre
éstas y las confesionales. Por ello, no es apropiado reducir la Bioética a la expresión de unos
contenidos que guíen la política sanitaria y la toma de decisiones, ya que, por este camino,
resurgiríamos la ortodoxia Bioética y el problema del Derecho Natural y las decisiones
correctas. Por el contrario, el objetivo debiera ser la búsqueda de un marco por medio del cual
individuos pertenecientes a comunidades morales distintas, aunque no dispongan de una ética
de contenido común, puedan sentirse vinculados por un procedimiento a través del cual
puedan tomar decisiones y emprender tareas comunes.
1 Directora de l’Observatori de Bioètica i Dret (UB). Profesora Titular de Filosofía del Derecho.
Universitat de Barcelona.
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Queda de manifiesto, pues, la necesidad y la utilidad de sustentarse en los Derechos Humanos
como mínimo acuerdo moral en las sociedades evolucionadas, donde las decisiones se toman
sobre la base de la mayoría, y que generalmente influyen en las demás. De ahí la utilidad del
Derecho como mínimo moral común y, consecuentemente, la trascendencia de las
constituciones, que configuran un pacto de convivencia en torno al cual se articula el consenso
social, tanto en cuanto al contenido específico del mismo como en cuanto a su vinculatoriedad.
Es en este sentido en el que puede decirse que la Bioética es más bien una
cuestión político-jurídica que estrictamente ética: no basta con una decisión
individual sobre cuál sea la mejor manera de resolver los problemas, sino que es el
conjunto de la sociedad la que debe tomar postura.
Por ello, la falta de soluciones comunes es la que lleva a buscar en el Derecho el remedio a los
conflictos, bien propiciando la elaboración de nuevas normas que zanjen la discusión, o bien
acudiendo a las leyes vigentes como apoyo final de la propia opinión.
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formalmente.
Conviene recordar que estos derechos no fueron concedidos de manera graciosa, sino que han
sido fruto de largos siglos de lucha. La Carta Magna inglesa, de 1215, en la que Juan Sin Tierra
otorga a los barones determinados privilegios que le son materialmente arrancados tras un
período de luchas, suministra un relevante ejemplo. Poco a poco, en razón de la necesidad de
los monarcas de contar con súbditos adictos que contrarrestasen el poder de la nobleza, estos
privilegios estamentales van extendiéndose a mayores capas de población, aunque nunca de
forma gratuita. También se amplía el contenido de los derechos considerados como
fundamentales, que se traslada al terreno de la participación política, hasta la aparición del
concepto de ciudadano.
Hay que tener en cuenta que durante la etapa en que este proceso se desarrolla, tras la
segunda guerra mundial y en pleno desarrollismo, la prosperidad económica parece ser
indefinidamente creciente y no se toma en consideración que el estado de bienestar pueda
entrar en crisis como ha sucedido.
La historia demuestra que precisamente los Estados son frecuentemente los infractores de los
derechos que reconocen y, en tales casos, son a la vez juez y parte del proceso que se
substancia. De ahí la necesidad de contar con un sistema internacional de tutela que permita
demandar a los estados ante instancias efectivamente independientes. Así, a la
constitucionalización se suma, paralelamente, un proceso de internacionalización del
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reconocimiento y la protección de los Derechos Humanos. En esta línea se desarrolla la labor
continuada del Consejo de Europa, cuya principal misión es la de velar por la promoción de los
Derechos Humanos en los estados miembros y la de propiciar una armonización entre sus
legislaciones al respecto, y que tiene un destacado papel en la elaboración de disposiciones
sobre problemas bioéticos.
Los Derechos Humanos están llamados a ser criterio regulador de las nuevas
formas de control y de las posibilidades emergentes propugnando y propiciando el
respeto a la libertad, a la igualdad y a la dignidad de todos y cada uno de los seres
humanos. Por ello los Derechos Humanos constituyen un primer criterio inspirador
de cualquier normativa, tanto jurídica como ética.
La protección de intereses difusos constituye uno de los nuevos problemas detectados en este
ámbito y ha contribuido a dar lugar a la aparición de nuevos derechos fundamentales, que
poseen un contenido más difícil de determinar, denominados de tercera generación. Muchos de
ellos se incardinan dentro de la problemática Bioética, siendo el impacto de las nuevas
tecnologías factor primordial en su despliegue.
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es porque las coordenadas y categorías en que los anteriores se desarrollaron
resultan insuficientes. El paso de una generación de Derechos Humanos a la siguiente se
produce con la aparición de nuevas circunstancias que son las que inspiran los nuevos
derechos, o bien provocan que se amplíen significativamente a nuevos sujetos los ya
reconocidos, de forma que el cambio sea cualitativo y no sólo cuantitativo.
Así sucede con el reconocimiento de los derechos sociales y culturales, que suponen no sólo
una ampliación en cuanto a los derechos reconocidos y en cuanto a los beneficiarios de los
mismos, sino que requieren una distinta actitud por parte del estado: los primeros se reclaman
frente a él y los segundos exigen su actuación positiva.
Los Derechos Humanos de la tercera generación exigen políticas públicas que los desarrollen y
la colaboración activa de la sociedad civil. Esta última generación de derechos, cuyo ejemplo
paradigmático puede ser los derechos medioambientales, surge principalmente como
consecuencia de la existencia de factores de carácter amenazador para los derechos
consolidados; se trata de elementos tecnológicos, demográficos o de cualquier otro género,
siempre que posean una repercusión cualitativa en la evolución de las circunstancias.
Los derechos de tercera generación son derechos que afectan al hombre como
individuo y como grupo, son derechos que engloban en su protección a la
humanidad misma. De la misma manera, los problemas derivados de la
Biotecnología y la Biomedicina afectan a toda la humanidad, incluyendo a las
generaciones futuras, y tienen que ser abordados desde este punto de vista: las
nuevas situaciones requieren ser enfocadas basándose en el principio de
solidaridad, y no basta con las políticas públicas para hacerles frente, sino que
exigen también el esfuerzo de la sociedad civil.
Hasta aquí se ha tratado de contextualizar los conflictos que suscita la irrupción de las
biotecnologías en la protección de los derechos de la persona hasta ahora reconocidos. Se ha
intentado poner de manifiesto que nos encontramos frente a un proceso no acabado: cada uno
de los pasos dados constituye un avance en la defensa de la libertad y en la protección de la
dignidad humana, pero nunca constituyen el logro definitivo y acabado de la meta.
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2. Principios y valores constitucionales y principios de Bioética
Dar contenido a esta noción constituye, pues, una cuestión prioritaria si se pretende que el
discurso ético-jurídico no se quede en meras palabras. ¿En qué estriba la dignidad humana?
¿Qué es lo específicamente humano que hace al hombre acreedor de esa especial dignidad?
Las respuestas dadas a lo largo de la historia han sido no sólo diversas, sino, frecuentemente,
contrapuestas. Si partimos de una concepción que no se sitúe en el terreno de las creencias, lo
que distingue al hombre de los otros seres es precisamente su libertad y las consecuencias
derivadas de usar de la misma: la responsabilidad por sus propios actos y la necesidad de
respetar al otro como poseedor de libertad y dignidad idénticas.
Dejando al margen la discusión acerca de si los valores son normas jurídicas de segundo
grado, de mero valor interpretativo, o son directamente invocables, lo que importa aquí es que
estos valores superiores del ordenamiento jurídico están protegidos de diversas maneras:
mediante los derechos que la Constitución garantiza y a través de los que se deducen de las
instituciones que en ella se articulan. La propugnación constitucional de estos valores, unida a
la abundante proclamación de principios que de modo expreso efectúa nuestra Constitución, ha
sido considerada de gran trascendencia en cuanto supone un especial énfasis del poder
constituyente en defender y propiciar en el conjunto del ordenamiento estos valores superiores
y principios constitucionales.
La distinción entre principios y valores constituye uno de los temas de mayor interés
actual de la doctrina, tanto en nuestro país como fuera de él. Tomando como referencia las
tesis de R. Alexy, la referencia a los valores tiene un carácter indicativo, desde el punto de
vista axiológico, acerca de lo que resulta preferible y bueno en cuanto a criterio de valoración;
por su parte, los principios se sitúan en el plano de lo deontológico, ya que tratan sobre lo que
se debe. En la utilización del término principios pueden distinguirse distintos sentidos: el de
expresar los valores superiores del ordenamiento, el de norma programática, que indica la
obligación de perseguir ciertos objetivos, y el de criterio de interpretación y aplicación del
Derecho.
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Así como cuando las normas (reglas) entran en conflicto se requiere decidir cuál es la
aplicable, lo cual implica la exclusión de la antinómica, los principios resultan siempre
aplicables en mayor o menor medida. Si colisionan entre sí, deberán ser ponderados para
determinar el grado de aplicación de cada uno; se dará primacía en cada caso a uno de ellos,
pero eso no supondrá la expulsión del otro. Se valorarán ponderadamente y se aplicarán los
dos en la medida de lo posible: unas veces cederá uno y en otras ocasiones ése mismo será el
preferente. En los casos en que resultan varios principios aplicables, se consideran todos ellos,
sopesándolos y utilizando un sistema de ponderación que permita tomarlos en cuenta en la
medida de lo posible.
Por otra parte, el Capítulo III recoge los principios rectores de la política social y económica,
entendiendo por tales las directrices programáticas que se orientan a que los poderes públicos
aseguren la protección a la familia (art. 39), la promoción de políticas de empleo, de
establecimiento de condiciones favorables, de distribución (art. 40), seguridad social (art. 41)
y protección a la salud (art. 43), acceso a la cultura (art. 44), protección medioambiental (art.
45), vivienda digna (art. 47), protección de los disminuidos (art. 49), de la tercera edad (art.
50), de protección de los consumidores y defensa de la competencia (art. 51).
Puede considerarse que todos los derechos reconocidos en el Título I de nuestra Constitución
son, en cierto modo, concreciones de uno u otro valor. Estos valores, principios y derechos
fundamentales están dotados de garantías de distinta índole, y deben ser interpretados a la luz
de lo establecido por el Tribunal Constitucional en sus sentencias, ya que éste es el intérprete
auténtico de la Constitución. Los principios constitucionales, en particular, y los principios
jurídicos, en general, coinciden con los que se recogen en las declaraciones de Derechos
Humanos y que aquí se proponen como efectivo límite de las conductas en el terreno de la
Bioética.
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Desde la aprobación del código de Nuremberg, en 1948, y de las declaraciones de Helsinki, en
1964, Tokio, en 1975, y Venecia, en 1983, elaboradas para la protección de los individuos
frente a posibles abusos en la investigación, y principalmente tras la elaboración del Informe
Belmont de 1978, que respondió al mandato del Congreso de los Estados Unidos de
confeccionar unas directrices éticas para proteger los derechos de los seres humanos incluidos
en la investigación biomédica, es habitualmente aceptada la existencia de los llamados cuatro
principios de Bioética y de ética médica: autonomía, beneficencia, no maleficencia y justicia.
En el ámbito de las ciencias de la salud, estos principios se aceptan de una forma deontológica
en el sentido de que se considera que establecen deberes no cuestionados en el ámbito
teórico, pero cuyo respeto en la práctica es de difícil comprobación más que en el de
representar valores morales que informen las decisiones y las conductas.
Por otra parte, cuando en la reflexión Bioética se habla de principio de autonomía y de principio
de justicia de lo que se está tratando es libertad y de igualdad, valores (y derechos), que
constituyen el núcleo de los derechos del hombre y de la tan nombrada dignidad humana. La
libertad, la autonomía individual, es un principio jurídico fundamental basado en el respeto del
derecho por la voluntad de los particulares, dentro del marco general establecido en las leyes.
Como también sucede cuando se hace referencia a la capacidad de cada individuo, la
aceptación de la autonomía de la persona es el presupuesto, constituye la regla general, y su
limitación la excepción.
El Derecho tiene por delante el reto y la posibilidad de crear los marcos de acuerdo respecto a
la utilización de la Biotecnología y la Biomedicina. Lo que supone ante todo establecer las
condiciones de definición y construcción de los problemas y evaluación de los riesgos, teniendo
en cuenta que no existe actividad humana sin él y también que nuestra sociedad ha sido
definida precisamente por el mismo riesgo. La libertad, incluyendo la de investigación, no
puede negarse: se trata de aprender a usar de ella estableciendo cuáles son los criterios que
conjuntamente estimamos como marco de coexistencia de sus muchas facetas.
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Dentro de la concepción que preconiza el respeto a la libertad del otro, puede acogerse la tesis
que postula que el estado no sólo debe proteger a los ciudadanos, sino también ayudarles
positivamente, y no sólo en un sentido económico, sino estableciendo condiciones y
oportunidades para que cada uno pueda realizar su propio proyecto personal de vida. Esto
implica una nueva concepción del estado, que no puede ser considerado como estado de
mínimos, sino que tiene la función positiva de promover las bases mínimas para una vida
respetable. También si se adopta la perspectiva de la justicia y de manera significativa desde la
consideración del derecho general de igualdad, puede asegurarse un punto de apoyo para la
defensa de los Derechos Humanos que, por definición, pertenecen a todos los hombres por
igual. Aquí el problema estriba en cómo se articula en la práctica su ejercicio, en cómo se
realizan, y en cómo distribuye el estado las prestaciones que requeridas. Resurge así la vieja
cuestión del trato formalmente igualitario sobre quiénes son desiguales de hecho: en el dar a
cada uno lo suyo, estableciendo qué es lo suyo.
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especial intensidad y virulencia. Por ejemplo, la lucha contra el sida constituye un impulso de
modernización y exigencia en la Medicina, en la investigación y en el conjunto de la realidad
sanitaria: la capacidad de lucha y de presión del colectivo afectado, la exigencia de
confidencialidad y de mantenimiento cuidadoso de la privacidad, la extensión de las
precauciones universales, los problemas de priorización en la asignación de recursos, son
cuestiones que se presentan con carácter general pero que resultan especialmente evidentes
ante esta enfermedad. Por todo ello, ha constituido un importante motor en el cambio de las
relaciones sanitarias, en la consolidación del principio de autonomía y la defensa de la libertad
individual, que incluye la garantía del derecho a decidir sobre todo aquello que afecta a la vida
privada y al propio cuerpo.
El Convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina fue elaborado por el Comité Director para
la Bioética y aprobado por el mismo en su undécima sesión que tuvo lugar del 4 al 7 de junio
de 1996. Una vez obtenido el dictamen de la Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa,
ha sido sometido para su aceptación al Comité de Ministros. Posteriormente, tras la ratificación
de los estados miembros, pasa a formar parte de su propio derecho interno, constituyendo,
además, criterio inspirador y armonizador de sus legislaciones. Nuestro país publicó el
instrumento de ratificación en el BOE (Boletín Oficial del Estado) del 20 de octubre de 1999 y
el texto entró en vigor en enero de 2000.
El texto del convenio representa un claro ejemplo de la actual tendencia a completar las
grandes declaraciones de derechos, concretando la definición y la defensa de los derechos
protegidos, en la mayor medida posible. Como ya se ha puesto de manifiesto en el primer
apartado de este trabajo, las nuevas circunstancias que hacen surgir una tercera generación de
derechos del hombre requieren que la protección y el desarrollo de éstos contemplen la
adopción de medidas concretas encaminadas a garantizar la dignidad del ser humano, de la
humanidad en su conjunto y de las generaciones futuras.
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ver la luz una legislación basada en la racionalidad y el consenso.
En el Capítulo III se reconoce el derecho que toda persona tiene a la vida privada con
relación a las informaciones relativas a su salud y a recibir dichas informaciones, art. 10. Éste
es uno de los casos en el que el convenio instituye un derecho que es despliegue de derechos
fundamentales antes reconocidos: del derecho a la información, en general, al derecho a
conocer la verdad sobre los datos sanitarios. Y del derecho a la intimidad, al derecho a que las
informaciones sanitarias sean respetadas como parte de ella.
El Capítulo V parte de la libertad de investigación científica (art. 15) y sus requisitos, que se
contemplan en el art. 16, están basados en el respeto a la voluntad de los sujetos, en la
necesidad de suministrar información a los mismos y en que el balance riesgos/beneficios sea
positivo. La protección de las personas que no tienen capacidad para consentir la investigación
se fija de forma pormenorizada en el art. 17, dedicándose el art. 18 a la cuestión especial de la
investigación sobre embriones in vitro.
El Capítulo VI, arts. 19 y 20, trata sobre la obtención de órganos y tejidos de donante vivo
con la finalidad de transplante, sentando reglas restrictivas y requiriendo especiales cautelas
para la validez del consentimiento.
Estrechamente relacionado con el contenido del anterior, el Capítulo VII prohíbe la utilización
del cuerpo humano como fuente de lucro (art. 21), y la utilización de partes del cuerpo
humano con finalidades distintas de aquellas para las que ha sido obtenido (art. 22).
El Capítulo VIII, sobre las conculcaciones a los derechos o principios establecidos (art. 23),
establece el derecho de reparación equitativa (art. 24) y la obligación de las partes de prever
sanciones para las vulneraciones de las disposiciones del convenio (art. 25).
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27), y las restricciones al mismo que no pueden ser otras que las legalmente previstas en aras
de la seguridad y la salud pública y de los derechos de terceros (art. 26.1), determinándose
específicamente (art. 26.2) que estas restricciones no podrán afectar a los artículos 11, 13, 14,
16, 17, 20, y 21.
Por otra parte el contenido del convenio tiene relación inmediata con los ordenamientos
internos de los estados que lo suscriban. En el caso de nuestro país, tanto los principios
constitucionales como la Ley 14/86, de 25 de abril, General de Sanidad, resultan acordes con
los principios y derechos que propugna. La dignidad y primacía del ser humano que invoca el
convenio en sus arts. 1 y 2, están protegidas en nuestro ordenamiento en el Título I de la
Constitución y en el art. 10 de la Ley General de Sanidad. El derecho a la información y el
consentimiento, centrales para el convenio, constituyen también el eje de la Ley General de
Sanidad y se recogen especialmente en los puntos 2 y 6 del mencionado art. 10.
Puede considerarse, pues, que el convenio sobre Derechos Humanos y Biomedicina refleja de
manera paradigmática las tendencias apuntadas en la protección de los derechos de la
persona: la iniciativa corresponde a organismos e instituciones del campo internacional,
propicia la existencia de formas de protección armonizadas en el ámbito nacional e
internacional, trata de establecer una minuciosa tutela (tras las declaraciones de principios
siguen enumeraciones pormenorizadas), e insiste en la necesidad de realizar un debate
informado que propicie el consenso y la elaboración racional de las normas, características
todas ellas que se han revelado como propias de los nuevos derechos y que evidencian la
necesidad de adoptar puntos de vista innovadores para conseguir una efectiva protección ante
los avances de la Biología y la Biomedicina. Éste, y no otro, es el objetivo del Bioderecho y la
razón de ser de la reflexión Bioética.
Bibliografía
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♦ País: Francia Denominación: Comité Consultatif National d'Ethique (CCNE) Dirección:
http://www.ccneethique.org
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