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Coleção CONPEDI/UNICURITIBA

Vol. 8

Organizadores

Prof. Dr. oriDes Mezzaroba Prof. Dr. rayMunDo Juliano rego feitosa Prof. Dr. VlaDMir oliVeira Da silVeira Profª. Drª. ViViane Coêlho De séllos-Knoerr

Coordenadores

Profª. Drª. viviane coêlho De séllos-Knoerr Prof. Dr. everton Das neves gonçalves Prof. Dr. freDerico Da costa carvalho neto

DIREITO DO CONSUMIDOR

2014

2014

Curitiba

Curitiba

eves g onçalves P rof . D r . f reDerico Da c osta c arvalho
Nossos Contatos São Paulo Rua José Bonifácio, n. 209, cj. 603, Centro, São Paulo –

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EDITORA CLÁSSICA

Conselho Editorial

Allessandra Neves Ferreira Alexandre Walmott Borges Daniel Ferreira Elizabeth Accioly Everton Gonçalves Fernando Knoerr Francisco Cardozo de Oliveira Francisval Mendes Ilton Garcia da Costa Ivan Motta Ivo Dantas Jonathan Barros Vita José Edmilson Lima Juliana Cristina Busnardo de Araujo Lafayete Pozzoli Leonardo Rabelo Lívia Gaigher Bósio Campello Lucimeiry Galvão

Equipe Editorial

Editora Responsável: Verônica Gottgtroy Capa: Editora Clássica

Dados Internacionais de Catalogação na Publicação (CIP)

CIP-BRASIL. CATALOGAÇÃO-NA-FONTE

D597

Direito do consumidor Coleção Conpedi/Unicuritiba. Organizadores : Orides Mezzaroba / Raymundo uliano Rego Feitosa / Vladmir Oliveira da Silveira / Viviane Coêlho Séllos-Knoerr. Coordenadores : Everton das Neves Gonçalves / Frederico da Costa Carvalho Neto / Viviane Coêlho Séllos-Knoerr. Título independente - Curitiba - PR . : vol.8 - 1ª ed. Clássica Editora, 2014. 531p. :

ISBN 978-85-99651-96-4

1. Defesa do consumidor - Legislação. I. Título.

CDD 342.5

Luiz Eduardo Gunther Luisa Moura Mara Darcanchy Massako Shirai Mateus Eduardo Nunes Bertoncini Nilson Araújo de Souza Norma Padilha Paulo Ricardo Opuszka Roberto Genofre Salim Reis Valesca Raizer Borges Moschen Vanessa Caporlingua Viviane Coelho de Séllos-Knoerr Vladmir Silveira Wagner Ginotti Wagner Menezes Willians Franklin Lira dos Santos

XXII ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI/ UNICURITIBA Centro Universitário Curitiba / Curitiba – PR

MEMBROS DA DIRETORIA Vladmir Oliveira da Silveira Presidente Cesar Augusto de Castro Fiuza Vice-Presidente Aires José Rover Secretário Executivo Gina Vidal Marcílio Pompeu Secretário-Adjunto

Conselho Fiscal Valesca Borges Raizer Moschen Maria Luiza Pereira de Alencar Mayer Feitosa João Marcelo Assafim Antonio Carlos Diniz Murta (suplente) Felipe Chiarello de Souza Pinto (suplente)

Representante Discente Ilton Norberto Robl Filho (titular) Pablo Malheiros da Cunha Frota (suplente)

Colaboradores Elisangela Pruencio Graduanda em Administração - Faculdade Decisão Maria Eduarda Basilio de Araujo Oliveira Graduada em Administração - UFSC Rafaela Goulart de Andrade Graduanda em Ciências da Computação – UFSC

Diagramador Marcus Souza Rodrigues

Sumário

Sumário

APRESENTAÇÃO

15

A

APLICAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ AO SUPERENDIVIDAMENTO

NO BRASIL (Andreia Fernanda de Souza Martins)

21

INTRODUÇÃO

22

CONCEPÇÕES DO CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

23

A

APLICAÇÃO DA BOA-FÉ AO SUPERENDIVIDAMENTO

27

O

SUPERENDIVIDAMENTO NO BRASIL

33

CONCLUSÃO

36

REFERÊNCIAS

37

A

IMPORTÂNCIA DOS RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO COMO FORMA

DE DISTRIBUIÇÃO DE RENDA E AUMENTO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO (Karina Ferreira Soares de Albuquerque)

39

INTRODUÇÃO

41

IMPORTÂNCIA DO PETRÓLEO NA ATUALIDADE

42

RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO: CONCEITO, ORIGEM E NATUREZA

42

RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO E DESENVOLVIMENTO: UMA REAL NECESSIDADE

45

RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO: CERTEZA DE DISTRIBUIÇÃO DE RENDA. UTOPIA OU REALIDADE?

46

RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO: EDUCAÇÃO PARA CONSUMO E MEIO AMBIENTE

50

RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO E AUMENTO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO: UMA ATITUDE EQUILIBRADA?

51

CONSIDERAÇÕES FINAIS

53

REFERÊNCIAS

54

A

PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR ANTE A PUBLICIDADE NO MEIO DIGITAL (MAGALHÃES, Thyago

Alexander de Paiva e HAAS, Adriane)

56

INTRODUÇÃO

57

DESENVOLVIMENTO

58

REFERÊNCIAS

73

A PUBLICIDADE COMO INFLUÊNCIA NEGATIVA PARA A SOCIEDADE CONSUMERISTA E A IMPOR-

TÂNCIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO (Karina Pereira Benhossi e Zulmar Fachin)

75

INTRODUÇÃO

76

A ATUAL SOCIEDADE CONSUMERISTA E A VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

77

A PUBLICIDADE COMO MEIO PERSUASIVO-NEGATIVO NO COMPORTAMENTO DO CONSUMIDOR

82

A IMPORTÂNCIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE

 

CONSUMO

92

CONSIDERAÇÕES FINAIS

98

REFERÊNCIAS

99

A

RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DOS ÓRGÃOS DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO PELOS DANOS

CAUSADOS AO CONSUMIDOR PELO CADASTRO INDEVIDO (Luis Miguel Barudi De Matos e Marcos Vinicius Affornalli)

103

INTRODUÇÃO

104

RESPONSABILIDADE CIVIL E SUA INSERÇÃO NO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

105

DO SISTEMA DE PROTEÇÃO AO CRÉDITO E SUA RESPONSABILIZAÇÃO PELO CADASTRO INDEVIDO DE CONSUMIDORES

119

CONSIDERAÇÕES FINAIS

123

REFERÊNCIAS

125

A

RESSIGNIFICAÇÃO DA “VIDA A CRÉDITO” DE BAUMAN NO TRABALHO DE ADOLESCENTES QUE

IDENTIFICAM NO TRABALHO INFANTIL UMA ILUSÃO DE DESENVOLVIMENTO (Acácia Gardênia Santos Lelis e Fábia Carvalho Figueiredo)

128

INTRODUÇÃO

130

O DIREITO AO DESENVOLVIMENTO

131

A BUSCA PELO DESENVOLVIMENTO ATRAVÉS DO TRABALHO INFANTIL

133

A “VIDA A CRÉDITO” SEGUNDO BAUMAN

135

A CONDIÇÃO DE “VIDA ATIVA” DOS ADOLESCENTES TRABALHADORES

137

CONCLUSÃO

139

REFERÊNCIAS

142

A

TUTELA DO CONSUMIDOR NOS CONTRATOS DE LEASING FINANCEIRO SEGUNDO A VISÃO

DOS TRIBUNAIS (Simone Bento e Pilar Alonso López Cid)

144

DO CONTRATO DE ARRENDAMENTO MERCANTIL NA MODALIDADE FINANCEIRA

145

O LEASING FINANCEIRO COMO RELAÇÃO DE CONSUMO

145

AS QUESTÕES ATINENTES À COBRANÇA ANTECIPADA DO VALOR RESIDUAL GARANTIDO

150

OS JUROS REMUNERATÓRIOS SUPERIORES A 12% AO ANO

155

POSSIBILIDADE DE PURGAÇÃO DA MORA PELO ARRENDATÁRIO NOS CONTRATOS DE ARRENDA- MENTO MERCANTIL

157

A COBRANÇA DE COMISSÃO DE PERMANÊNCIA CUMULADA COM OUTROS ENCARGOS MORATÓ- RIOS OU REMUNERATÓRIOS

159

TARIFA DE ABERTURA DE CADASTRO (TAC), EMISSÃO DE CARNÊ (TEC) E OUTROS SERVIÇOS DE TERCEIROS

161

CONCLUSÃO

166

BIBLIOGRAFIA

168

ANOTAÇÕES SOBRE A ALEGADA EXISTÊNCIA DE UMA “INDÚSTRIA DO DANO MORAL” E OS EFEITOS DAS INDENIZAÇÕES CONSUMERISTAS NO AMBIENTE EMPRESARIAL (Marcelo de Souza Sampaio e Viviane Coêlho de Séllos Knoerr)

170

INTRODUÇÃO

172

CONSIDERAÇÕES GERAIS SOBRE A SOCIEDADE DE RISCO E A RESPONSABILIDADE CIVIL NO AMBIENTE JURÍDICO CONTEMPORÂNEO

173

ANOTAÇÕES SOBRE A ALEGADA EXISTÊNCIA DE UMA “INDÚSTRIA DO DANO MORAL” E OS EFEITOS DAS INDENIZAÇÕES CONSUMERISTAS NO AMBIENTE EMPRESARIAL

180

CONSIDERAÇÕES FINAIS

186

REFERÊNCIAS

187

CONTRATO DE SEGURO DOS DANOS CAUSADOS PELO ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL ADQUIRIDO NA PLANTA E UMA NOVA POSTURA EMPRESARIAL (Adalberto Simão Filho e Beatriz Spineli)

190

INTRODUÇÃO

191

FORMA DO CONTRATO DE SEGURO

198

RECUSA DA SEGURADORA EM REALIZAR O SEGURO

201

FUNÇÃO SOCIAL DO CONTRATO DE AQUISIÇÃO DE IMÓVEL NA PLANTA

203

UMA NOVA POSTURA EMPRESARIAL APRESENTADA COMO PROVÁVEL SOLUÇÃO À PROBLEMÁTICA APRESENTADA

205

O CONTRATO DE SEGURO COMO INSTRUMENTO DE REDUÇÃO DOS DANOS CAUSADOS PELO ATRASO NA ENTREGA DO EMPREENDIMENTO IMOBILIÁRIO

208

CONCLUSÃO

209

REFERÊNCIAS

211

CONTRATOS DE CONSUMO COMO INSTRUMENTO DE JUSTIÇA SOCIAL E OS CRITÉRIOS PARA JUSTIFICAR A REVISÃO CONTRATUAL (Stephanie Aniz Ogliari Candal)

218

O CONTRATO COMO FERRAMENTA DAS RELAÇÕES ECONÔMICAS

220

BREVE INCURSÃO HISTÓRICA ACERCA DA MASSIFICAÇÃO DOS CONTRATOS

221

O VIÉS SOCIAL DO DIREITO DO CONSUMIDOR E SEUS DESAFIOS

224

A REVISÃO DO CONTRATO COMO VIA PROMOÇÃO DA JUSTIÇA SOCIAL

227

CRITÉRIOS PAR AUFERIÇÃO DA ONEROSIDADE EXCESSIVA AO CONSUMIDOR

231

CONCLUSÃO

233

REFERÊNCIAS

235

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR NA RELAÇÃO ENTRE SHOPPING CENTERS (EMPREENDEDORES E LOJISTAS) E FREQUENTADORES (Danielle Hammerschmidt e Denise Hammerschmidt)

237

INTRODUÇÃO

237

APONTAMENTOS ACERCA DOS SHOPPING CENTERS

238

DA RELAÇÃO DE CONSUMO

241

CONSIDERAÇÕES FINAIS

256

REFERÊNCIAS

257

DEFESA DO CONSUMIDOR EM JUÍZO: A (IN)EFICIÊNCIA DO DIREITO PROCESSUAL CIVIL NA TUTELA COLETIVA (Ariane Langner e Jaqueline Lucca Santos)

267

INTRODUÇÃO

268

A

EVOLUÇÃO DA TUTELA PROCESSUAL COLETIVA DO DIREITO DO CONSUMIDOR NO BRASIL

269

INFLUÊNCIA RACIONALISTA NO DIREITO PROCESSUAL CIVIL E SUA INEFICIÊNCIA NA TUTELA DE NOVOS DIREITOS

A

273

O

DIREITO PROCESSUAL CIVIL E A TUTELA COLETIVA DOS DIREITOS DO CONSUMIDOR

275

CONSIDERAÇÕES FINAIS

279

REFERÊNCIAS

280

DIREITO DO CONSUMIDOR NAS RELAÇÕES DE TURISMO: DOUTRINA E JURISPERUDÊNCIA (José Washington Nascimento de Souza)

283

INTRODUÇÃO

284

ANÁLISE CONSTITUCIONAL

286

 

CONCEITOS

287

RESPONSABILIDADE CIVIL

291

PRÁTICAS INACEITÁVEIS

292

CONCLUSÃO

301

GLOBALIZAÇÃO, COMÉRCIO ELETRÔNICO E HIPERCONSUMO: IMPACTOS SOBRE O DESENVOL- VIMENTO ECONÔMICO (Daniele Maria Tabosa Machado e Maria Cristina Santiago Moura de Moura)

303

INTRODUÇÃO

304

ALGUMAS PONDERAÇÕES SOBRE GLOBALIZAÇÃO E A SOCIEDADE ATUAL

304

UM POUCO MAIS DE REFLEXÃO SOBRE A POLÍTICA DO HIPERCONSUMO

308

ANÁLISE DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO BRASIL

310

CONSIDERAÇÕES SOBRE O CRESCIMENTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO BRASIL

311

REALIDADE DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO BRASIL

313

O

IMPACTO DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NA ECONOMIA

314

REFLEXÕES SOBRE OS IMPACTOS DO COMÉRCIO ELETRÔNICO NO DESENVOLVIMENTO ECONÔMICO

315

CONSIDERAÇÕES FINAIS

316

REFERÊNCIAS

317

ILEGALIDADE AO ACESSO À INFORMAÇÃO NOS BANCOS DE DADOS DOS CONSUMIDORES PER- MITIDO PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E O DIREITO À PRIVACIDADE GARANTIDA PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (Joubran Kalil Najjar)

319

INTRODUÇÃO

321

OS BANCOS DE DADOS E CADASTROS DE CONSUMIDORES

322

DAS PRÁTICAS ABUSIVAS

324

A CONSTITUIÇÃO FEDERAL E O CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

326

INEXISTÊNCIA DE CRITÉRIO PARA O FORNECIMENTO E ABERTURA PARA O CRÉDITO

327

AMPLITUDES DA NORMA

328

CONSUMIDORES INADIMPLENTES

329

O

PRAZO DO ARTIGO 43, DOS PARÁGRAFOS 1° E 5º É PRESCRICIONAL OU DECADENCIAL?

351

DA REPARAÇÃO DO DANO CAUSADO POR INFORMAÇÕES NOS BANCOS DE DADOS

332

LEI 4.595 DE 1964 QUE TRATA SOBRE A POLÍTICA E AS INSTITUIÇÕES MONETÁRIAS, BANCÁRIAS E CREDITÍCIAS, CRIANDO O CONSELHO MONETÁRIO NACIONAL

333

LEI 9.507 DE 1997 QUE REGULA O DIREITO DE ACESSO À INFORMAÇÃO E DISCIPLINA O RITO PROCESSUAL DO “HABEAS DATA”

334

CONCLUSÃO

336

BIBLIOGRAFIA

339

NEOCONSTITUCIONALISMO, NEOPROCESSUALISMO, CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR E A CRISE DO JUDICIÁRIO (MARCELO YUKIO MISAKA)

341

NEOCONSTITUCIONALISMO

343

NEOPROCESSUALISMO

344

PROCESSO E DIREITOS FUNDAMENTAIS

345

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS PROCESSUAIS

348

TUTELA DO CONSUMIDOR

356

NEOPROCESSUALISMO E CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR

359

CONCLUSÃO

363

REFERÊNCIAS

364

O

CONSUMIDOR SUPERENDIVIDADO E O TRATAMENTO NOS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS (Pedro

Paulo Vieira da Silva Junior)

367

INTRODUÇÃO

368

O

CONSUMIDOR E A SUA LATENTE VULNERABILIDADE

368

O

SUPERENDIVIDAMENTO E O CONSUMIDOR

371

O

CONSUMIDOR SUPERENDIVIDADO E OS JUIZADOS ESPECIAIS CÍVEIS

374

CONCLUSÃO

378

REFERÊNCIAS

380

O

DIREITO DO CONSUMIDOR COMO GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL NA CONCEPÇÃO DA

JUSTIÇA DISTRIBUTIVA (Daniela Ferreira Dias Batista)

382

INTRODUÇÃO

383

A

PROTEÇÃO CONSTITUCIONAL DO CONSUMIDOR

384

CONCEITOS DE CONSUMIDOR E DE FORNECEDOR

386

PRINCÍPIO DA VULNERABILIDADE DO CONSUMIDOR

390

O

CONSUMO COMO GARANTIA DO MÍNIMO EXISTENCIAL

392

O

DIREITO DO CONSUMIDOR E A JUSTIÇA DISTRIBUTIVA

396

CONSIDERAÇÕES FINAIS

399

REFERÊNCIAS

401

O ILÍCITO CONSUMERISTA E A POSSIBILIDADE DO DEFERIMENTO DO DANO MORAL NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE (Pasqualino Lamorte e Leonardo Sanches Ferreira)

404

INTRODUÇÃO

405

APONTAMENTOS SOBRE O CONTRATUALISMO CONTEMPORÂNEO

405

POLÍTICA NACIONAL, DIREITOS BÁSICOS E OS CONTRATOS NO CÓDIGO DE DEFESA E PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR

408

DANO MORAL E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE À LUZ DO CONCEITO CONTEMPORÂNEO DE PATRIMÔNIO

415

O

ILÍCITO CONSUMERISTA E O DANO MORAL NOS CONTRATOS DE PLANOS DE SAÚDE

417

CONSIDERAÇÕES FINAIS

424

REFERÊNCIAS

425

POR UMA INTERPRETAÇÃO TÓPICA DAS NORMAS DE PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR (Ana Caroline Noronha Gonçalves Okazaki e Anderson de Azevedo)

427

INTRODUÇÃO

428

O

DIREITO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO E A INTERPRETAÇÃO

430

DA TÉCNICA TÓPICA DE INTERPRETAÇÃO

437

RELAÇÃO DE CONSUMO E A HERMENÊUTICA TÓPICA DO DIREITO DO CONSUMIDOR COMO INSTRUMENTO DE EFETIVAÇÃO DO ESTADO DEMOCRÁTICO DE DIREITO

A

443

CONCLUSÃO

449

REFERÊNCIAS

450

RESPONSABILIDADE CIVIL DO FORNECEDOR EM CONTRATOS DE TRANSPORTE TERRESTRE À LUZ DA TEORIA DA QUALIDADE (Leonardo José Peixoto Leal e Mônica Mota Tassigny)

453

INTRODUÇÃO

454

RELAÇÃO DE CONSUMO

455

TEORIA DA QUALIDADE

458

RESPONSABILIDADE CIVIL NOS CONTRATOS DE TRANSPORTE

461

RESPONSABILIDADE DAS CONCESSIONÁRIAS NOS CASOS DE ASSALTOS, ACIDENTES E ATRASOS

467

CONCLUSÃO

471

REFERÊNCIAS

473

RESPONSABILIDADE CONSUMEIRISTA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PELA QUALIDADE DA UNIDADE HABITACIONAL ADQUIRIDA PELO CONSUMIDOR NO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA (Christine Keler de Lima Mendes)

476

INTRODUÇÃO

477

DA PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR COMO POLÍTICA ECONÔMICA

478

DIREITO À MORADIA: DIREITO SOCIAL QUE SE IMPLEMENTA POR RELAÇÃO DE CONSUMO

480

RESPONSABILIDADE CONSUMEIRISTA DO OPERADOR FINANCEIRO PELA QUALIDADE DA UNIDADE HABITACIONAL ADQUIRIDA PELO PROGRAMA MINHA CASA MINHA VIDA

484

CONCLUSÃO

488

SITES DE BUSCA E A MANIPULAÇÃO NA VONTADE DO CONSUMIDOR (Luiz Bruno Lisbôa de Bragança Ferro e Antônio Carlos Efing)

492

INTRODUÇÃO

493

EVOLUÇÃO HISTÓRICA DA INTERNET

493

AUTONOMIA PRIVADA DO CONSUMIDOR E A LEGISLAÇÃO REGULAMENTADORA

497

OS SITES DE BUSCA E O CONSUMO NO BRASIL

502

CONCLUSÃO

505

REFERÊNCIAS

508

VULNERABILIDADE PSÍQUICA E O DISCURSO MIDIÁTICO ENTRE O CONSUMO E O CONSUMISMO (Diego Bastos Braga e Vitor Hugo do Amaral Ferreira)

511

INTRODUÇÃO

512

PSICOLOGIA DO CONSUMO: A TRANSFORMAÇÃO DAS PESSOAS EM MERCADORIAS

513

O DISCURSO MIDIÁTICO-PUBLICITÁRIO E OS REFLEXOS NO CONSUMO

516

CONSUMO(MISMO) E A VULNERABILIDADE PSÍQUICA

521

CONCLUSÃO

528

REFERÊNCIAS

529

COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 8 - Direito do Consumidor

Caríssimo(a) Associado(a),

Apresento o livro do Grupo de Trabalho Direito do Consumidor, do XXII Encontro Nacional do Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI), realizado no Centro Universitário Curitiba (UNICURUTIBA/PR), entre os dias 29 de maio e 1º de junho de 2013.

O evento propôs uma análise da atual Constituição brasileira e ocorreu num ambiente de balanço dos programas, dada a iminência da trienal CAPES-MEC. Passados quase 25 anos da promulgação da Carta Magna de 1988, a chamada Constituição Cidadã necessita uma reavaliação. Desde seus objetivos e desafios até novos mecanismos e concepções do direito, nossa Constituição demanda reflexões. Se o acesso à Justiça foi conquistado por parcela tradicionalmente excluída da cidadania, esses e outros brasileiros exigem hoje o ponto final do processo. Para tanto, basta observar as recorrentes emendas e consequentes novos parcelamentos das dívidas dos entes federativos, bem como o julgamento da chamada ADIN do calote dos precatórios. Cito apenas um dentre inúmeros casos que expõem os limites da Constituição de 1988. Sem dúvida, muitos debates e mesas realizados no XXII Encontro Nacional já antecipavam demandas que semanas mais tarde levariam milhões às ruas.

Com relação ao CONPEDI, consolidamos a marca de mais de 1.500 artigos submetidos, tanto nos encontros como em nossos congressos. Nesse sentido é evidente o aumento da produção na área, comprovável inclusive por outros indicadores. Vale salientar que apenas no âmbito desse encontro serão publicados 36 livros, num total de 784 artigos. Definimos a mudança dos Anais do CONPEDI para os atuais livros dos GTs o que tem contribuído não apenas para o propósito de aumentar a pontuação dos programas, mas de reforçar as especificidades de nossa área, conforme amplamente debatido nos eventos.

Por outro lado, com o crescimento do número de artigos, surgem novos desafios a enfrentar, como o de (1) estudar novos modelos de apresentação dos trabalhos e o de (2) aumentar o número de avaliadores, comprometidos e pontuais. Nesse passo, quero agradecer a todos os 186 avaliadores que participaram deste processo e que, com competência, permitiram- nos entregar no prazo a avaliação aos associados. Também gostaria de parabenizar os autores

COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 8 - Direito do Consumidor

selecionados para apresentar seus trabalhos nos 36 GTs, pois a cada evento a escolha tem sido mais difícil.

Nosso PUBLICA DIREITO é uma ferramenta importante que vem sendo aperfeiçoada em pleno funcionamento, haja vista os raros momentos de que dispomos, ao longo do ano, para seu desenvolvimento. Não obstante, já está em fase de testes uma nova versão, melhorada, e que possibilitará sua utilização por nossos associados institucionais, tanto para revistas quanto para eventos.

O INDEXA é outra solução que será muito útil no futuro, na medida em que nosso comitê de área na CAPES/MEC já sinaliza a relevância do impacto nos critérios da trienal de 2016, assim como do Qualis 2013/2015. Sendo assim, seus benefícios para os programas serão sentidos já nesta avaliação, uma vez que implicará maior pontuação aos programas que inserirem seus dados.

Futuramente, o INDEXA permitirá estudos próprios e comparativos entre os programas, garantindo maior transparência e previsibilidade em resumo, uma melhor fotografia da área do Direito. Destarte, tenho certeza de que será compensador o amplo esforço no preenchimento dos dados dos últimos três anos principalmente dos grandes programas , mesmo porque as falhas já foram catalogadas e sua correção será fundamental na elaboração da segunda versão, disponível em 2014.

Com relação ao segundo balanço, após inúmeras viagens e visitas a dezenas de programas neste triênio, estou convicto de que o expressivo resultado alcançado trará importantes conquistas. Dentre elas pode-se citar o aumento de programas com nota 04 e 05, além da grande possibilidade dos primeiros programas com nota 07. Em que pese as dificuldades, não é possível imaginar outro cenário que não o da valorização dos programas do Direito. Nesse sentido, importa registrar a grande liderança do professor Martônio, que soube conduzir a área com grande competência, diálogo, presença e honestidade. Com tal conjunto de elementos, já podemos comparar nossos números e critérios aos das demais áreas, o que será fundamental para a avaliação dos programas 06 e 07.

COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 8 - Direito do Consumidor

Com relação ao IPEA, cumpre ainda ressaltar que participamos, em Brasília, da III Conferência do Desenvolvimento (CODE), na qual o CONPEDI promoveu uma Mesa sobre o estado da arte do Direito e Desenvolvimento, além da apresentação de artigos de pesquisadores do Direito, criteriosamente selecionados. Sendo assim, em São Paulo lançaremos um novo livro com o resultado deste projeto, além de prosseguir o diálogo com o IPEA para futuras parcerias e editais para a área do Direito.

Não poderia concluir sem destacar o grande esforço da professora Viviane Coêlho de Séllos Knoerr e da equipe de organização do programa de Mestrado em Direito do UNICURITIBA, que por mais de um ano planejaram e executaram um grandioso encontro. Não foram poucos os desafios enfrentados e vencidos para a realização de um evento que agregou tantas pessoas em um cenário de tão elevado padrão de qualidade e sofisticada logística e isso tudo sempre com enorme simpatia e procurando avançar ainda mais.

Curitiba, inverno de 2013.

Vladmir Oliveira da Silveira Presidente do CONPEDI

COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 8 - Direito do Consumidor

Apresentação

Uma vez mais o Encontro Nacional do CONPEDI, em sua XXII edição, realizado no Centro Universitário Curitiba UNICURITIBA, congregou diversos pensadores e críticos do

Direito, conglomerando ideias, e apresentando inovadoras reflexões acerca dos problemas que

se apresentam na atual conjuntura da sociedade.

O Grupo de Trabalho relacionado ao Direito do Consumidor trouxe novas ideias,

reunindo estudiosos de diversos estados da federação e permitindo o estabelecimento de intercâmbios e parcerias entre pesquisadores e a consequente aproximação de programas, como

apenas o CONPEDI tem condições de promover.

As

apresentações

ocorridas

neste

encontro

foram

divididas

em sete

partes,

agora

publicadas sob a forma de capítulos, os quais temos a honra de apresentar.

No capítulo destinado à análise das relações de consumo e dos contratos, Simone Bento

e Pilar Alonso López Cid em seu artigo apresentam as principais abusividades apontadas pela sociedade consumidora nos contratos de arrendamento mercantil e o atual posicionamento adotado pela jurisprudência pátria.

Dedicando-se ao estudo do contrato de seguro e a análise de sua aplicação como meio de amenizar o desconforto causado pelo atraso na entrega da unidade adquirida na planta, Adalberto Simão Filho e Beatriz Spineli utilizam-se para tanto, ao conceituar e apresentar os elementos constitutivos do instrumento contratual, verificando o contrato de seguro típico e abordando uma nova postura empresarial mais justa e social.

A autora Stephanie Aniz Ogliari Candal explora em seu artigo como a revisão do

contrato de consumo se consolida como ferramenta de efetiva modificação da realidade social,

garantindo ao equilíbrio da ordem econômica, e a coercitividade da Lei; da mesma forma que busca colaborar para o esclarecimento da revisão contratual como caminho à execução da nova ordem jurídica, voltada ao respeito ao ser humano, bem como buscar formas de facilitar ao

COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 8 - Direito do Consumidor

operador do direito o reconhecimento da necessidade de revisão do contrato de consumo concretamente.

Abordando o ilícito consumerista e a efetiva possibilidade da aplicação do deferimento judicial do pedido de dano moral, na violação dos direitos do consumidor nos contratos de adesão de prestação de serviços de saúde, Pasqualino Lamorte e Leonardo Sanches Ferreira analisam julgados do Superior Tribunal de Justiça que apreciam o tema proposto para desenvolver o artigo.

No capítulo destinado ao estudo do consumidor, as mídias eletrônicas e a publicidade, os autores, Thyago Alexander de Paiva Magalhães e Adriane Haas ao tratar da proteção do consumidor ante a publicidade no meio digital, buscaram apresentar e discutir o impacto da publicidade na sociedade de consumo atual, demonstrando, para tanto, a abrangência desta no meio eletrônico, assim como a dificuldade em se garantir que estas obedeçam às diretrizes que asseguram a defesa dos direitos dos consumidores, tendo em vista a complexidade de relacionar a publicidade ao fornecedor que a veicula no meio eletrônico.

F om o PíPuÕo “A puicidade como infÕuênciM negMPivM parM M sociedade consumerisPMe

a importância da eficácia horizontal dos direitos fundamenPMis nMs reÕMções de consumo”,

Karina Pereira Benhossi e Zulmar Fachin objetivaram refletir acerca das relações consumeristas advindas da pósmodernidade e a predominante cultura do consumo que prevalece na sociedade contemporânea.

Em seu artigo, as autoras Daniele Maria Tabosa Machado e Maria Cristina Santiago Moura de Moura evidenciam que um dos efeitos da globalização consubstancia-se na adoção de um padrão de consumo exacerbado, ressaltam o papel do avanço tecnológico, propõem uma reflexão sobre o crescimento dessa modalidade comercial, bem como os impactos no desenvolvimento econômico.

Trabalhando o direito do consumidor, delimitando-se ao reconhecimento da vulnerabilidade como fator de tutela jurídica específica, Diego Bastos Braga e Vitor Hugo do

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Amaral Ferreira utiliza-se do método de abordagem dedutivo, consubstanciado ao procedimento monográfico e bibliográfico. Neste cenário, aborda-se a psicologia do consumo,

o discurso midiático publicitário e consequentemente o consumo(mismo) decorrente da vulnerabilidade psíquica.

Ao autores Luiz Bruno Lisbôa de Bragança Ferro e Antônio Carlos Efing tratam em seu artigo de desenvolver uma análise dos sites de busca da internet e sua influência na autonomia privada do consumidor, apreciando seu modo de funcionamento, bem como sua possível prejudicialidade aos direitos consumeristas.

No capítulo sobre o consumidor e o comércio, apresentando a importância dos royalties

do petróleo como forma de distribuição de renda e aumento das relações de consumo, a autora

Karina Ferreira Soares de Albuquerque utilizou-se de pesquisa bibliográfica e o métod o dedutivo para poder elaborar seu artigo.

Apresentando a condição social de crianças e de adolescentes que buscam no trabalho infantil acesso a bens de consumo, numa ilusão de que esse significa desenvolvimento, Acácia Gardênia Santos Lelis e Fábia Carvalho Figueiredo analisam o consumo inconsciente, fomentador de um grande mal social que é o trabalho infantil, e que acarreta danos a crianças e a jovens trabalhadores.

Estudando a relação que se estabelece entre frequentadores e shopping center, Danielle Hammerschmidt e Denise Hammerschmidt buscam estabelecer uma possível relação de consumo entre as partes. Inicialmente teceram-se comentários a respeito destes

empreendimentos para melhor compreender sua realidade, após foram elucidados os conceitos

de relação de consumo, consumidor e fornecedor, aplicando-os ao caso específico em comento.

Trazendo com conclusão a existência da relação consumerista não somente entre os frequentadores e lojistas, mas também entre frequentadores e empreendedores de shopping centers.

O autor José Washington Nascimento de Souza buscou tratar em seu artigo sobre o turismo e o turista, como tema especial inserto nas relações de consumo, tendo em vista a

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imporPânciM dessM MPividade, considerMda M “indúsPriM sem cOMminé” e imporPMnPe fMPor de desenvolvimento regional, tanto por movimentar as economias locais, quanto pela forte tendência à chegada de divisas.

Em capítulo específico sobre os órgãos de proteção ao crédito, o estudo de Luis Miguel Barudi de Matos e Marcos Vinicius Affornalli tem por objetivo demonstrar a possibilidade de responsabilização solidária dos órgãos de proteção ao crédito pelos danos causados aos consumidores pela incorreta inclusão desses nos cadastros de inadimplentes, com base no Código de Defesa do Consumidor, tendo por fundamento a existência de uma cadeia de fornecimento e nexo de imputação.

Em “egidade Mo Mcesso à informMção nos bancos de dados dos consumidores permitido pelo código de defesa do consumidor e o direito à privacidade garantida pela F onsPiPuição Feder”, JoubrMn KiÕNMÓÓMr buscou escÕMrecer os Mbusos de direiPo, onde o consumidor se torna cada vez mais vulnerável numa sociedade de consumo como a nossa e “bomNMrdeMdo” por informMções surgidas MPrMvés da uPiÕizMção de PecnologiMs, no cMmpo das comunicações.

Capítulo sobre o consumidor e o superendividamento, a autora Andreia Fernanda de Souza Martins procurou demonstrar em seu artigo a realidade da dignidade da pessoa humana e da boa-fé ao superendividamento brasileiro diante do microssistema consumerista instaurado através da Lei n. 8078/90, Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor e da Constituição Federal de 1988 que reproduz em seu texto normativo vários dispositivos que tratam da dignidade humana, tão almejada pelos cidadãos.

A situação jurídica do consumidor superendividado torna-se tema atual e latente, sobretudo após a promulgação da CRFB/88. Com efeito, diversas alternativas têm sido criadas para buscar solucionar os problemas enfrentados pelo indivíduo superendividado, inclusive no âmbito dos Juizados Especiais Cíveis. Pedro Paulo Vieira da Silva Junior analisa os modelos de resoluções de controvérsias atinentes ao consumidor superendividado praticados no Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro, além de revisão literária sobre o assunto, objetivando a

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elaboração

e

estudo

de

uma

proposta

que

contemple

as

peculiaridades

do

consumidor

fluminense.

Sobre a responsabilidade civil na relação de consumo, em capítulo específico, o trabalho de Leonardo José Peixoto Leal e Mônica Mota Tassigny analisa e tece considerações críticas ao sistema de Responsabilidade Civil quando se refere aos contratos de transporte terrestre de passageiros, a luz da teoria da Qualidade. Ressaltou-se os problemas mais comuns relativos a esse serviço, tais como a questão de atrasos, acidentes e assaltos.

Já o trabalho de Christine Keler de Lima Mendes aborda em seu artigo a aplicabilidade do Código de Defesa do Consumidor ao operador financeiro Caixa Econômica Federal não apenas no bojo da relação de financiamento bancário, mas pela qualidade das unidades habitacionais integrantes do Programa Minha Casa Minha Vida, por se tratar de contrato de financiamento imobiliário especial.

Marcelo de Souza Sampaio e Viviane Coêlho de Séllos Knoerr analisam a alegada exisPênciM de umM “indúsPriM do dano mor” e os efeiPos das indenizMções consumerisPMs no ambiente empresarial. Diante do desenvolvimento experimentado tanto pelos sujeitos de direito, quanto pelas figuras jurídicas na contemporaneidade, surgem novas demandas legislativas e hermenêuticas cujas aplicações devem seguir um viés funcionalizado a despeito de sua mera leitura literal.

O capítulo sobre a defesa do consumidor em juízo traz diversas contribuições, permitindo a efetivação dos direitos do consumidor. Como o objetivo de verificar a (in)eficiência do Direito Processual Civil na tutela dos direitos coletivos, em especial no que se refere aos direitos do consumidor, as autoras Ariane Langner e Jaqueline Lucca Santos adotam uma postura fenomenológica-hermenêutica e o método de abordagem monográfico para cumprir o proposto.

No PexPo “NeoconsPiPucionismo, Neoprocessuismo, F ódigo de Gefesa do F onsumidor e M crise do Óudiciário”, MMrceÕo Kukio MisMka revisMr os conceiPos modernos como o neoconstitucionalismo e o neoprocessualismo, bem como aborda a temática dos

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princípios constitucionais processuais, demonstrando suas totais sintonias com institutos jurídico-processuais da Lei 8.078/90 (Código de defesa do consumidor), e sugere que a aplicação daqueles institutos jurídicos-processuais não só contribuiriam à melhora qualitativa das decisões judiciais como também amenizariam a propalada crise do Poder Judiciário.

Analisando o direito fundamental do consumidor como garantia do mínimo existencial, dentro da concepção da justiça distributiva, a autora Daniela Ferreira Dias Batista também discute alguns dos graves problemas sociais causados pelo consumo desequilibrado; pois o devido reconhecimento do direito do consumidor como garantia do mínimo existencial do ser humano e a efetivação das normas de consumo poderiam trazer a realidade social e econômica da sociedade mais próxima da concepção de justiça distributiva.

No MrPigo “Por umM inPerprePMção PópicM das normMs de proteção Mo consumidor” de Ana Caroline Noronha Gonçalves Okazaki e Anderson de Azevedo, buscou-se analisar e compreender as normas de defesa do consumidor bem como a efetivação de seus direitos, a partir da hermenêutica.

O fomento das discussões a partir da apresentação de cada um dos trabalhos ora editados permite o contínuo debruçar dos pesquisadores na área consumerista, visando ainda o incentivo a demais membros da comunidade acadêmica à submissão de trabalhos aos vindouros encontros e congressos do CONPEDI.

É com muita satisfação que apresento esta obra. É garantida rica leitura e reflexão a

todos.

Coordenadores do Grupo de Trabalho

Professora Doutora Viviane Coêlho de Séllos Knoerr UNICURITIBA

Professor Doutor Everton das Neves Gonçalves UFSC

Professor Doutor Frederico da Costa Carvalho Neto PUC SP / UNINOVE

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A APLICAÇÃO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA BOA-FÉ AO

SUPERENDIVIDAMENTO NO BRASIL

THE APPLICATION OF GOOD FAITH HUMAN DIGNITY TO SUPER INDEBTEDNESS

IN BRAZIL

RESUMO

Andreia Fernanda de Souza Martins 1

O presente estudo tem como escopo fundamental demonstrar a realidade da dignidade da pessoa humana e da boa-fé ao superendividamento brasileiro diante do microssistema consumerista instaurado através da Lei n. 8078/90, Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor e da Constituição Federal de 1988 que reproduz em seu texto normativo vários dispositivos que tratam da dignidade humana, tão almejada pelos cidadãos. Nesse sentido, observando-se a experiência constitucional dos direitos fundamentais com base na proteção da dignidade da pessoa humana. Estuda-se também sobre a urgência de uma regulamentação específica para esse consumidor que se encontra superendividado, do controle de pleitear as cláusulas abusivas de créditos e a importância da apreciação econômica do direito neste processo. Assim, a função social serve como fonte de referência para adquirir uma política de proteção ao consumidor, contudo, tornando-se dependente de forma que a presença de vícios ou inadequações na utilização do crédito irá se refletir diretamente na realidade do mercado. Logo, na sociedade superendividada a proteção do consumidor passa a exercer um valor social. Do mesmo modo, o princípio da boa-fé deverá adequar como direção para estabelecer parâmetros de conduta para as financeiras, que ficam comprometidos com os deveres que resultam de amparo desse princípio, exclusivos aqueles relativos à informação e cooperação. Diante desta definição, o superendividamento não pode ser visto de fato como inadimplência obrigacional, mas sim, como a impossibilidade de uma pessoa prover as suas necessidades básicas postas através do crédito ao consumo. Por fim, sob a ótica constitucional, tendo como marco teórico a dignidade da pessoa humana, que, por sua vez, compreende-se necessária formação de um tratamento legislativo especial ao consumidor superendividado, possibilitando a valorização da justiça social a pessoa humana.

Palavras-chave: Dignidade da Pessoa Humana; Boa-Fé; Superendividamento.

ABSTRACT

This study has as an essential scope the reality of human being dignity and good faith to the Brazilian indebtedness before micro consumerist introduced by Law n. 8078/90, the Brazilian Protection and Consumer Protection code - CDC and the Federal Constitution of 1988, which reproduces in its normative text, several regulatory provisions dealing with human dignity, so desired by citizens. In this way, it had been observed the constitutional experience of fundamental rights based on the human dignity protection. It also considered the urgency of

1 Mestranda do Curso de Mestrado em Direito da Universidade de Marília - UNIMAR, Marília - Brasil

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specific regulations for that consumer who is super indebted, claiming control of credit abusive clause and the economic importance of law in the process. Thereby, the social function serves as a reference source to purchase a policy of consumer protection, however, it have become so dependent on the presence of addictions or inadequacies in the use of credit will directly reflect the reality of the market. Soon, in a super indebted society, the consumer’s protection prosecutes a social value. Similarly, the principle of good faith should be suitable as direction to establish conduct parameters for financial, that are committed to the obligations that results from the support of this principle, exclusively, those related to information and cooperation. With this definition, the super indebtedness could not be seen, in fact, as a obligatory default, but as the inability of a person to provide their basic needs, offered by consumer credit. Finally, assigning a constitutional perspective, taking as theoretical point, the dignity of the human person, which, in its own way, is understood the necessary formation of a special legislative treatment to super indebted consumer, enabling the appreciation of social justice to the human person.

Keywords: Human Dignity; Good Faith; Super Indebtedness.

1.

INTRODUÇÃO

O objetivo primordial do texto é fazer uma análise a cultura do consumo que atinge

os consumidores de todas as classes sociais e de todas as idades. O fornecimento do crédito

para a aquisição dos produtos ou serviços quando realizado em desacordo com o Código

Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor proporciona o endividamento.

Os reflexos da concessão de crédito de forma fácil e ilimitada começaram a aparecer

perante o Judiciário, ao longo dos anos, na forma de pedidos de revisão de contratos com

fundamento no "superendividamento" dos consumidores. O fenômeno se instalou a partir da

oferta abundante do crédito fácil no país. Empréstimos consignados, empréstimos pessoais,

cartões de crédito, crédito direto ao consumidor e outros tipos que formam uma extensa e

variada gama de modelos contratuais que podem ser utilizados por pessoas físicas para tomar

dinheiro emprestado aos bancos e financeiras. O resultado é que os indivíduos não usam o

crédito de forma consciente e chegam ao superendividamento.

O superendividamento do consumidor faz parte do rol de rupturas no organismo

social, sendo claro que irregularidades como a alimentação, a saúde o desemprego, o

desabrigo, a violência, dentre outras, chamam muito mais atenção, até mesmo por terem um

maior potencial ofensivo dentro da sociedade moderna. Todavia, tal omissão afeta

diretamente a dignidade do cidadão - consumidor que se vê em diversas vezes sem condições

de prover suas necessidades mais básicas como os elementos supracitados.

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Isso nos remete à noção para uma inversão na prioridade política, social e econômica que o superendividado brasileiro ainda não possui amparo jurídico consolidado a própria expressão "superendividamento", pois ainda é vista com preconceitos e forma de se eximir do pagamento de dívidas. Não obstante, o Código Brasileiro de Proteção e Defesa do Consumidor é uma lei múltipla que pode e deve ser usada para enfrentar tais questões, em face do seu artigo 7º que reconhece o microssistema consumerista como um sistema aberto que estimula o diálogo das fontes. Nessa esteira, identificado o contexto de nosso tema, podemos revelar que nossa

preocupação gravita em torno do consumidor que não tem culpa exclusiva na origem de sua dívida, ou seja, o consumidor de boa-fé. Portanto, levando-se em consideração apenas o consumidor de boa-fé, podemos dizer que existem duas espécies de consumidores superendividados: a) aquele que contrai dívidas de forma passiva, ou seja, que é apenas vítima de sua real necessidade; b) aquele que contrai dívida de forma ativa cedendo às tentações impostas pelo mercado. No entanto a ideia principal desta pesquisa tem como objetivo geral compreender o superendividamento como consequência de fatores econômico, social e jurídico, advertindo- se que apenas os superendividados passivos de boa-fé merecem a proteção do Estado.

O método de investigação usado na pesquisa foi do tipo bibliográfico, procurando

explicar e entender o assunto em tratamento através da consulta de obras que abordem direta

ou indiretamente o tema a ser exposto e através da análise do Código de Defesa do Consumidor.

2. CONCEPÇÕES DO CONCEITO DE DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

A Constituição Federal de 1988 avançou significativamente rumo à normatividade

do princípio quando transformou a dignidade da pessoa humana em valor supremo da ordem jurídica, declarando-o em seu art. 1º, inciso III, como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil.

Art. 1º. A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos:

III – a dignidade da pessoa humana;

Isso nos remete à noção para uma inversão na prioridade política, social econômica e jurídica, até então existente do Estado Brasileiro Constitucionalmente idealizado. Todavia, na

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Constituição Federal de 1988 o Estado passa a ter o dever jurídico mediante políticas públicas positivas, ou seja; garantir ao cidadão as condições materiais mínimas para uma existência digna.

Nas palavras de Sarlet (2002, p. 50), define dignidade da pessoa humana como

sendo:

Dignidade é qualidade intrínseca da pessoa humana, sendo irrenunciável e

a dignidade pode (e deve) ser reconhecida, respeitada,

promovida e protegida, não podendo, contudo ser criada, concedida ou retirada, já que reconhecida e atribuída a cada ser humano como algo que lhe

inalienável, [

]

é inerente.

Neste patamar, convém destacar que a consagração da dignidade da pessoa humana nos leva à visão do ser humano como base principal do universo jurídico.

2.1 A Dignidade da Pessoa Humana: Princípio Constitucional Fundamental

Importa, neste momento, a expressão "dignidade da pessoa humana" para defender direitos humanos fundamentais. Vale ressaltar que ele foi expressamente positivado pelo constituinte de 1988 numa fórmula principiológica. Neste ponto, trata-se, de princípio constitucional que tem a pretensão de plena normatividade. Ademais, todos os homens nascem livres e iguais em dignidade e direitos, assim o princípio da dignidade da pessoa humana abriga um conjunto de valores, à defesa dos direitos individuais do ser humano. São eles direitos, liberdades e garantias (art. 5º); direitos sociais (art. 6º) interesses que diz respeito aos trabalhadores e à vida humana (art 7º), direitos de participação política (art. 14). Dessa forma, cabendo ao Estado confirmar a sua efetivação. Pode-se dizer que, o ser humano somente poderá desenvolver-se plenamente em um ambiente comprometido com as modificações sociais em que se possa verificar a aproximação entre Estado e sociedade, para que o Direito se adapta aos interesses e às necessidades do povo. Nesse passo, os direitos e garantias fundamentais traduzem na ordem constitucional e jurídica, proteção à vida, à liberdade e a igualdade. Sendo assim, os princípios da justiça baseiam-se na dignidade da pessoa humana. No discurso de Moraes (2004, p. 129).

A dignidade da pessoa humana é um valor espiritual e moral inerente à pessoa, que se manifesta singularmente na autodeterminação consciente e responsável da própria vida e que traz consigo a pretensão ao respeito por parte das demais pessoas, constituindo-se em um mínimo invulnerável que todo estatuto jurídico deve assegurar, de modo que apenas excepcionalmente

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possam ser feitas limitações ao exercício dos direitos fundamentais, mas sempre sem menosprezar a necessária estima que merecem todas as pessoas enquanto seres humanos.

Constata-se que para vencer as desigualdades sociais requer ações afirmativas do governo e da sociedade. Com isso, valorizar e propiciar os direitos fundamentais de todos, para garantir uma total participação do individuo na vida, na sociedade e nas políticas sociais. Assim, nos princípios jurídicos fundamentais, por exemplo, aqueles que estruturam o Estado Democrático de Direito, encontram-se fundamentos para a interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo constitucional e infra-constitucional. Diante dessas assertivas, concluímos que apesar dos fundamentos garantidores da estrutura do Estado Democrático de Direito, ele se encontra comovido, devido às desigualdades socioeconômicas e culturais na sociedade. O exercício e aplicabilidade dos direitos e garantias fundamentais é o substrato necessário e fundamental para diminuir esses desníveis de desigualdade, que conseqüentemente desmoralizam o Estado Democrático de Direito.

2.2 A Dignidade da Pessoa Humana: Como Fundamento Social ao Superendividamento

Nesse contexto, o superendividamento acarreta um risco à manutenção do mínimo existencial da vida humana, sendo de extrema necessidade a proteção do superendividado de boa-fé, através da efetividade do princípio da dignidade da pessoa humana, contemplado em nossa carta magna como verdadeiro intermediário do estado democrático de direito que deverá direcionar, sobretudo, a realização da justiça social. Portanto, a proteção do superendividado requer, criação pelo Estado de políticas públicas voltadas para prevenção e orientação ao consumo de crédito de forma responsável e consciente, com medidas rigorosas à concessão do crédito de forma visível e a necessidade de legislação específica de tratamento do assunto, ou seja, atuação do Estado. O Estado assume a posição de responsabilização no âmbito patrimonial intervindo nas relações contratuais em busca da efetividade da justiça social, no qual, significa uma intensa mudança no âmbito do relacionamento entre direito público e direito privado, Nas palavras do Sarmento (2004, p. 71):

Ocorre que, paralelamente a esta mudança, foi também se desencadeando outro processo, vinculado à emergência do Estado Social, consistente na redefinição dos papéis da Constituição: se, no Estado Liberal ela se cingia a organizar o Estado e a garantir direitos individuais, dentro do novo paradigma ela passa também a consagrar direitos sociais e econômicos e a

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apontar caminhos, metas e objetivos, a serem perseguidos pelo Poder Público no afã de transformar a sociedade.

De acordo com Tepedino (2001, p. 70), um sistema híbrido, em que o Estado não figura apenas nas relações pautadas pelo direito público, mas passa a atuar nas relações que antes eram esfera apenas do direito privado. Ainda no discurso do mencionado autor (2001, p. 73):

A interpretação do direito público e do direito privado caracteriza a

sociedade contemporânea, significando uma alteração profunda nas relações entre o cidadão e o Estado. O dirigismo contratual antes aludido, bem como as instâncias de controle social instituídas em uma sociedade cada vez mais participativo, altera o comportamento do Estado em relação ao cidadão, redefinindo os espaços do público e do privado, a tudo isso devendo se acrescentar a natureza híbrida dos novos temas e institutos vindos a lume com a sociedade tecnológica.

Tendo em vista, as novas solicitações sociais, resultado da explosão tecnológica e ação da economia ou da produção em grande escala que culminam com o superendividamento, que obriga do Estado uma nova postura regulada na intervenção como forma de garantir o efetivo cumprimento dos novos paradigmas do Estado Social. Partindo daí, uma profunda coerência entre o direito civil e o direito constitucional, o que motiva um novo regulamento norteado por novas regras e fundamentos. De modo exclusivo, à posição do Estado no momento da concretização dos novos meios civis-constitucionais, principalmente o da dignidade da pessoa humana, este deverá conduzir-se pela necessidade de garantir os direitos do consumidor superendividado e, segundo já citado logo acima, atuar para garantir políticas públicas de prevenção, coibição a práticas abusivas e formação de legislação específica. A princípio diversos doutrinadores, protegem, mediante a publicação de estudos consolidados principalmente na obra "Direitos do Consumidor Endividado", a publicação de lei específica de tratamento sobre o assunto. Conforme relata Marques (2008, p. 21):

Cabe-nos aqui, por fim, como organizadores deste livro, agradecer a todos que tornaram possíveis estas pesquisas e colaboraram de forma tão atenta e comprometida como o sucesso desta difícil empreitada de fornecer ao

Ministério da Justiça e aos operadores do direito idéias sobre a melhor forma

de prevenir e tratar, em lei especial, este nocivo "efeito colateral" novo na

sociedade de consumo mais consolidado no Brasil que é o Superendividamento.

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Nesta linha de raciocínio, é importante evidenciar os ensinamentos de Costa (2002, p. 267), que destaca dos estudos acerca do superendividamento no país, ao defender a faculdade de retratação e prazo especial de reflexão nos contratos:

A faculdade de retratação não ofende a força obrigatória das convenções

porque integra o processo de formação do contrato de crédito. Ela se coloca

em um momento em que o contrato não foi firmado. [

retratação não desfaz um contrato já formado, ela suspende a conclusão

definitiva dele: haveria então formação sucessiva do contrato, o consentimento tomando corpo é medida do escoamento do prazo de exercício da retratação.

A faculdade de

]

Por conseguinte o ilustre doutrinador Giancoli (2008, p. 162), defende o superendividamento do consumidor como suposição de revisão dos contratos de crédito, nos seguintes termos:

Com efeito, a ação revisional por aplicação do superendividamento pode ser encarada como mecanismo jurisdicional apto a tratar as dividas do consumidor de maneira a evitar sua ruína completa e, se possível, restabelecer uma situação de consumo sustentável.

Logo, a cooperação é proceder de modo leal e confiável nos melhores padrões comportamentais fixados pela boa-fé. No entanto, não complicar e sim colaborar com a parte de modo a prover a melhor eficácia do negócio jurídico e garantir o equilíbrio contratual, devendo, assim, a renegociação ser fixada como uma das alternativas de tratamento ao fenômeno do superendividamento e proteção do consumidor que se encontre nesta circunstância. Por fim, o superendividamento à luz do princípio da dignidade da pessoa humana seja através da atuação do legislador, criação de políticas públicas de prevenção e repressão e da intervenção do Estado, é dar existência ao paradigma maior do estado democrático de direito brasileiro, que visa à pessoa como o foco do ordenamento.

3. A APLICAÇÃO DA BOA-FÉ AO SUPERENDIVIDAMENTO

No ano de 1990, com a entrada em vigor do Código de Defesa do Consumidor, a boa-fé objetiva ganhou amparo legal, passando a ser adequadamente abordada pela doutrina e jurisprudência, no qual, cita o artigo 4º, III, que menciona a boa-fé como princípio geral das relações de consumo e no artigo 51, IV, como vetor interpretativo dos contratos, determinando a nulidade das cláusulas contrárias aos seus preceitos éticos. Sendo assim, não

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resta dúvida que no microssistema consumerista instaurado através da Lei n. 8078/90, a boa- fé é princípio e cláusula geral. Leia-se, então, o artigo 4º, caput e inciso III, e no artigo 51, IV:

“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:

[

]

III

– harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo

e

compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de

desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170 da constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre

consumidores e fornecedores”. “Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

] [

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o

consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa- fé ou a equidade”.

É de notar inicialmente que o princípio da boa-fé, por expressa definição da Lei n. 8.078/90, certifica a garantia pelos outros princípios mencionados no artigo 170 da Constituição Federal. Art. 170. A ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social [

Ao discorrer do superendividamento, sob a análise da boa-fé objetiva e subjetiva do consumidor, sustenta a verdadeira norma de conduta que exige das partes os valores de honestidade, franqueza, lealdade e cooperação, na fase contratual e nos momentos que antecedem e sucedem o vínculo, para que haja um equilíbrio nas relações de consumo. Neste instante, a boa-fé objetiva será avaliada a partir do comportamento que leva o consumidor ao superendividamento e a sua condição econômica antes e após a caracterização desta circunstância à frente de examinar os motivos que leva a se superendividar. Ainda assim, apreciar o nível de desconhecimento e de modificação relacionado ao consumo. A esse respeito, beneficia-se a boa-fé subjetiva, como preceitua o autor Cordeiro (2007, p.516) com seus ensinamentos, “um estado de ignorância desculpável” do individuo, que, “tendo cumprido com os deveres de cuidado impostos pelo caso, ignora determinadas eventualidades”.

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Deste modo, como esclarece o autor supracitado, a boa-fé subjetiva se refere à ignorância de um individuo acerca de um fato modificador, posto isto, é a falsa esperança acerca de uma ocorrência pela qual o operador do direito confia na sua autenticidade porque não reconhece a real situação. Nesse intuito, a boa-fé pode ser localizada em diversos

preceitos do Código Civil, como por exemplo no art.1.561, nos arts. 1.201 e 1.202, e no art.

897.

Conseqüentemente, Nunes (2009, p.605), conceitua boa-fé objetiva como:

A boa-fé objetiva, que é a que está presente no CDC, pode ser definida, grosso modo, como uma regra de conduta, isto é, o dever das partes de agir conforme certos parâmetros de honestidade e lealdade, a fim de estabelecer o equilíbrio nas relações de consumo. Não o equilíbrio econômico, como pretendem alguns, mas o equilíbrio das posições contratuais, uma vez que, dentro do complexo de direitos e deveres das partes, em matéria de consumo, como regra, há um desequilíbrio de forças. Entretanto, para chegar a um equilíbrio real, somente com a análise global do contrato, de uma cláusula em relação às demais, pois o que pode ser abusivo ou exagerado para um não o será para outro.

No entanto, quando se refere à boa-fé objetiva, destacam-se os deveres de lealdade e cooperação, que consistem na atuação mútua dos contratantes, a fim de manter o respeito e o equilíbrio contratual entre as partes e evitar o superendividamento. Principalmente em contratos de longa duração, que visa garantir e cuidar durante toda a realização do contrato. Tendo em vista, como fundamento o princípio da dignidade da pessoa humana. Destacam-se a doutrina três espécies desempenhadas pela boa-fé objetiva nas relações obrigacionais: a primeira delas é a de condutor interpretativo das relações e contratos, de modo que a melhor interpretação será aquela firmada na boa fé. Isto é, a colocação hermenêutica interpretativa da relação contratual, na qual a boa-fé representa a função de preencher todas as lacunas possivelmente existentes nos contratos. Na sequência é a atividade limitadora do exercício dos direitos subjetivos, diminuindo a liberdade de atuação das partes contratuais com o intuito de se evitar o abuso. Por fim, a terceira espécie é a formação dos chamados deveres de conduta anexos aos contratos, que são autônomos e independentes da necessidade dos contratantes. Enfim, pode ressaltar os deveres de esclarecimento ou informação, presentes desde o período pré-contratual até o pós-contratual, que obrigam as partes a prestarem esclarecimentos mútuos sobre todo ponto de vista da relação contratual. No entanto, uma das divisões dos deveres de esclarecimento são os deveres de conselho, que se relacionam à personalização da informação sobre o produto ou serviço mais apropriado ao consumidor. Porém, estes deveres têm especial importância nos contratos de crédito por basearem-se na

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confiança necessária que o consumidor deposita no profissional que detém o conhecimento da atividade. Sendo assim, eles serão mais bem esclarecidos no próximo item que aborda a responsabilização do fornecedor de boa-fé.

3.1 A Boa-Fé do Fornecedor de Crédito

A informação é um princípio básico e dos mais importantes, orientador de todas as

relações de consumo. O desrespeito a esse princípio é um dos grandes responsáveis pela

inadimplência dos consumidores que não são informados do conteúdo e deveres do contrato e acabam adquirindo obrigações que não correspondem ao esperado ou adquirindo produtos ou serviços que não desejam. A informação é de extrema relevância para que o consumidor exerça o seu direito de escolha de forma consciente e correta.

O dever de clareza da informação prestada pelo fornecedor que deve sempre adotar

informações verdadeiras, objetivas e precisas ao consumidor. A transparência exige nitidez,

precisão, sinceridade na informação prestada ao consumidor. Ela tem que ser adequada e suficiente para que o consumidor a compreenda.

O inciso III do art. 6º do CDC diz que é um direito básico do consumidor “a

informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade e preço, bem como sobre os

riscos que apresentem”. De acordo com art. 31 do CDC determina que:

A oferta e apresentação de produtos ou serviços devem assegurar

informações corretas, claras, precisas, ostensivas e em língua portuguesa sobre suas características, qualidades, quantidade, composição, preço, garantia prazos de validade e origem, entre outros dados, bem como sobre os

riscos que apresentam à saúde e segurança dos consumidores.

Os princípios da transparência e da informação estão ilustrados no caput do art. 4º do CDC e no seu inciso IV, Na devida ordem:

Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o

atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da

sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo atendidos os seguintes princípios:

IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos

seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;

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Neste contexto, é de máxima importância que o consumidor, antes de contratar qualquer serviço de crédito, tenha conhecimento de seus futuros deveres e obrigações, para que possa manifestar de forma livre e consciente a sua vontade, sem o perigo de ser surpreendido posteriormente com determinada disposição contratual sobre a qual não tinha conhecimento. Vale enfatizar que nos contratos bancários, computados os de financiamento, cartão de crédito e empréstimo pessoal, a boa-fé objetiva se instrumentaliza nos deveres impostos ao fornecedor de informar e cooperar com a parte contratual, prevenindo o superendividamento do consumidor. Posto isto, o fornecedor está obrigado a informar, de modo claro, objetivo, verdadeiro ao consumidor os termos do ajuste a ser celebrado. Deste modo, não basta apenas disponibilizar a informação, é preciso que o consumidor efetivamente entenda o que está sendo informado. Apenas dessa maneira o consumidor realizará o contrato de forma consciente, diminuindo, os riscos de danos e de insucesso de expectativas. Embora seja de extrema importância o cumprimento das regras nas ofertas e nos contratos de crédito como forma de prevenir o superendividamento, as instituições financeiras vem constantemente desobedecendo a esse dever de informação, logo, absolvendo do consumidor a possibilidade de pensar sobre as reais condições do negócio. Na prática é muito comum a oferta de crédito sem as características que estabelece o art. 31 e sem as informações necessárias que fixa o art. 52 do CDC. Mas, infelizmente, na grande maioria das vezes, os contratos de crédito ao consumo continuam a ser realizados sem a observação desses preceitos da informação e da transparência, possuindo cláusulas mal redigidas e obscuras, dificultando a compreensão pelo consumidor das reais responsabilidades e obrigações vindas do contrato.

3.2 A Boa-Fé do Consumidor

O Código de Defesa do Consumidor cita a boa-fé como princípio geral das relações de consumo (art. 4º, inciso III). A boa-fé do consumidor é a real e verdadeira norma de conduta que exige das partes os valores de honestidade, franqueza, lealdade e cooperação, para que haja um equilíbrio nas relações de consumo. Ademais, a boa-fé é a condição essencial para a caracterização do superendividamento, que é entendido como a impossibilidade do consumidor, pessoa física, e de boa-fé, de pagar todas suas dívidas atuais e futuras de consumo. Sendo assim, no

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sobreendividamento, a boa-fé não é vista apenas como um princípio, mas como uma condição comportamental do consumidor. Analisam-se os consumidores de boa-fé superendividados que, aprisionados por um gancho de endividamentos, agravaram sua situação para pagar as dívidas antigas. Entretanto, foram declarados de má-fé aqueles que, deliberadamente, tomaram vários empréstimos que representavam uma carga nitidamente superior à totalidade de sua renda ou aquele que já em estado de insolvência notória, tomaram empréstimos para efetuar novos gastos de consumo. No entanto, o consumidor brasileiro que esta superendividado fica impossibilitado de, mesmo com boa-fé, quitar as suas dívidas retirar o seu nome no rol dos maus pagadores, que são chamados de bancos de dados de proteção ao crédito, ficando sem acesso ao crédito e ao consumo. Conseqüentemente acaba comprometendo seu relacionamento familiar, de trabalho e, em alguns casos, sua própria saúde. Desta maneira, o registro em tais cadastros impossibilita ao consumidor o exercício de qualquer atividade que submete análise de crédito. Por sua vez, resta prejudicado o exercício de atividades rotineiras da vida moderna, uma vez que muitas famílias utilizam o crédito como parte indispensável de gestão do orçamento familiar se endividando para pagar despesas de sustento diária da sua casa. Conceitua Lopes (2006, p. 6):

Não são poucos os que se endividam para pagar despesas corriqueiras, despesas de manutenção diária ou despesas com serviços indispensáveis que já não são providos pelo Estado ou que nunca o foram adequadamente. Parte do endividamento que preocupa deriva, sobretudo, do aumento de recursos necessários para prover a subsistência. O crédito pessoal, adiantado sob a forma de cartão de crédito ou de cheque especial, crédito sem garantias reais, portanto, constitui substancial parcela do crédito ao consumo.

Ora, é preciso que se observe a situação do consumidor devido ao superendividamento, como um princípio de extrema importância de toda a legislação brasileira, que é o principio da dignidade pessoa humano (artigo 1º, III, CF/88 e o artigo 4º do CDC), que condiz com as suas necessidades básicas para a sua sobrevivência. Porém é preciso também, que o oferecimento de crédito pelas instituições financeiras deve ser feito de forma responsável e clara para desestimular o superendividamento dos consumidores. Associado a estes aspectos soma-se o fato de que muitas instituições financeiras utiliza-se de abusividade na cobrança de dívidas submetendo o consumidor a humilhação, posto que, tal prática seja ilegal expressamente pelo CDC: Conforme segue:

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Art. 42. Na cobrança de débitos, o consumidor inadimplente não será exposto a ridículo, nem será submetido a qualquer tipo de constrangimento ou ameaça. Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável.

Entretanto, a cobrança indevida fere o direito econômico e moral do consumidor. Assim, o consumidor de boa-fé necessita de crédito, sendo que, à manutenção das condições de sustentabilidade de sua família, em virtude do superendividamento, afeta a capacidade de manutenção e equilíbrio da vida familiar, não somente do ponto de vista de efetivação e continuidade do consumo, logo, em virtude de todos os prejuízos morais, sociais, decorrentes da situação de exageros no consumo, gerando o endividamento. Por fim, a impossibilidade de responsabilizar-se com pagamento tanto das dívidas quanto das despesas do dia-a-dia o consumidor e todo meio familiar são submetidos à situação de aflição e angústia tendo afetada a dignidade de toda família. Desta forma, vale demonstrar que o superendividamento é muito mais do que uma questão meramente econômica, do ponto de vista social e jurídica, porém retrata a ofensa a dignidade da pessoa humana.

4. O SUPERENDIVIDAMENTO NO BRASIL

A Constituição Federal de 1988 atribuiu como apoio que informa toda uma estrutura jurídica brasileira ao incremento do bem estar do cidadão, a partir de garantias das condições mínimas da sua própria dignidade, que incorpora, além da proteção dos direitos fundamentais, condições materiais e espirituais básicas de existência. A dignidade do ser humano brilha como valor supremo do ordenamento jurídico brasileiro, tendo assim, o princípio da dignidade da pessoa humana como o mais relevante do nosso sistema jurídico, devendo por isso condicionar a interpretação e aplicação de todo o direito positivo, tanto público como privado.

Desta maneira, o objetivo maior de proteção e defesa do consumidor na possibilidade de superendividamento é a sua própria dignidade, pois os efeitos decorrentes dessa condição, já abordados, são incompatíveis com a dignidade da pessoa humana. Pois, o crédito permite a satisfação de necessidades primárias para a maioria da população brasileira, salientando que

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na relação obrigacional de crédito existem importantes elementos da vida humana que, se desprezados, podem ameaçar a própria dignidade da pessoa. O superendividamento, não pode ser visto como um simples momento de inadimplência obrigacional, e sim como o estado de impossibilidade do indivíduo suprir suas necessidades básicas que são concretizados por meio do crédito ao consumo. Sobre esse prisma, é indispensável que se inicie compartilhando os precisos ensinamentos que dispõe a autora Marques (2004, p. 1053) que adverte que o "direito brasileiro está sendo chamado a dar uma resposta justa e eficaz a esta realidade complexa", como se vê adiante:

O tema da cobrança de dívidas e da inexecução está intimamente ligado ao tema do superendividamento. O superendividamento define-se, justamente, pela impossibilidade do devedor - pessoa física, leigo e de boa - fé, pagar suas dívidas de consumo e a necessidade do Direito prever algum tipo de saída, parcelamento ou prazos de graça, fruto do dever de cooperação e lealdade para evitar a "morte civil" deste falido - leigo ou falido - civil.

Destarte, o direito brasileiro está sendo chamado a dar uma resposta justa e eficaz a este caso, principalmente se definirmos superendividamento de pobreza em nosso País. O crescimento do acesso ao crédito, que se nota nos últimos anos, como por exemplo, os novos milhões de clientes bancários, com duradoura privatização dos serviços essenciais e públicos, agora alcançável a todos, com qualquer orçamento, mas dentro das severas regras do mercado, a publicidade agressiva referente o crédito popular, a nova força dos meios de comunicação e a tendência de abuso inadvertido do crédito facilitado e ilimitado no período e nos valores, até também com descontos em folha de aposentados, que pode levar o consumidor e sua família a uma situação de superendividamento. Como enfatiza a doutrinadora, que deve ser dada uma oportunidade para aqueles que de boa - fé, mesmo tendo contraído muitas dívidas, tenha o direito de renegociá-las com todos os seus credores, sendo elaborado um plano de pagamento como ocorre na lei francesa e em outros países, para que depois esse consumidor possa voltar ao mercado de consumo consciente e disciplinado financeiramente para administrar, com responsabilidade as suas finanças.

Os consumidores - vitimas tornaram-se o foco diante da extrema facilidade do crédito em desrespeito as regras do direito do consumidor com base na proteção à informação, presume-se então para a liberdade de escolha que é da dignidade do consumidor. Contudo, a questão não se resume, por nenhuma hipótese, o fato de acontecimentos imprevisíveis, muito mais voltada no exercício da obrigação de informação prévia e adequada

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a verdadeira compreensão do consumidor, ou seja, o hipossuficiente pode-se declinar aos olhos dos fornecedores que há tempos infiltram na sociedade alguns agentes que atuam no mercado de consumo e que, por isso, contribuem para a criação do superendividamento. Por exemplo, o cartão de crédito, posto que por muitas vezes as empresas fornecedoras do produto já iniciam o contato com o consumidor de forma extremamente abusiva, pois enviam o cartão sem a solicitação do mesmo, conforme o artigo 39, III, do CDC. Vale dizer que o parágrafo único do artigo supracitado considera de forma grátis os produtos enviados ao consumidor sem a sua solicitação, o que o desobriga do pagamento de cobranças acerca do produto, mas não dos valores das compras efetuadas com este, no caso de compra com o cartão de crédito, o consumidor terá que pagar o produto, mas não precisará pagar eventual anuidade do cartão. Deste modo, são também como exemplos o cheque especial que é uma forma de financiamento, ambos oferecidos por instituições financeiras, normalmente, contendo juros abusivos, ferindo também o CDC, posto isto, o artigo 39, V. A publicidade também é um dos itens de superendividamento, considerando que hoje vivemos em meio a propagandas motivadas pelos fornecedores de produtos e serviços postos em circulação, o que nos traz como consequência uma sociedade cada vez mais consumista e, a carência do sentido do que é realmente necessário. Os artigos 36 e 37 do CDC regulam as disposições sobre a publicidade nas relações de consumo. Não é difícil pensar que todo esse arranjo conduz o consumidor a ser iludido pelos fornecedores que, com sofisticadas técnicas de propaganda, possa assegurar a necessidade real e criar uma necessidade irreal aos consumidores. Diante desta definição, o superendividamento não pode ser visto de fato como um descumprimento de um contrato, mas sim, como a impossibilidade de uma pessoa prover as suas necessidades rotineiras, como alimentos, luz, água, aluguel, vestuário, que são colocadas através do crédito ao consumo. Nesse aspecto, está no anseio de demonstrar que não há que se deixar ao relento o consumidor superendividado, portanto, hoje nosso ordenamento jurídico tem seu apoio central no inciso III do artigo 1º da CF/88, que nos traz expresso o princípio da dignidade da pessoa humana, fonte de uma nova filosofia jurídica. Muito mais voltada para a relação humana do que para o patrimonial. É nesse sentido que a aplicação da CF/88 se faz necessária, no qual alimenta todo um novo sistema de máxima preservação social, o que fica visível também a proteção à integridade individual de todos. Evidentemente, no direito comparado, a lei francesa ao consumidor visa garantir o uso racional e refletido do crédito e criar uma noção geral do endividamento, assim como visa garantir a lealdade nas relações de consumo, através de medidas como: a exigência de

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contrato escrito e o seu fornecimento ao consumidor, prazo de reflexão e de arrependimento, regulamentação específica da publicidade. Criaram-se ainda comissões de superendividamento, com natureza administrativa, que têm a finalidade de conciliar o superendividado com o conjunto dos seus credores. Finalizando, no direito brasileiro ainda não existe uma regulamentação específica acerca da proteção ao consumidor superendividado, a doutrina pátria busca nos ordenamentos jurídicos soluções para a prevenção e tratamento deste caso, despontando a solução francesa como a mais aceita no Brasil. Notavelmente, o estudo comparado deve ser realizado, mas nenhuma solução estrangeira poderá funcionar adequadamente, sendo que é necessário considerar a estrutura da sociedade, do mercado e das instituições brasileiras.

CONCLUSÃO

Por todo o estudo apresentado, conclui-se que o superendividamento não é e nem pode ser entendido como proteção da inadimplência, ao contrário, reconhecer e enfrentar esta realidade é providência fundamental a reposicionar a discussão e trazer os fornecedores de crédito à sua responsabilidade de fornecer adequada clareza à informação ao consumidor, garantindo-lhe o real direito à liberdade de escolha e preservando a sua dignidade. Diante dessas assertivas, o acesso ao crédito tem repercussões tanto positivas e negativas, sendo o fenômeno do superendividamento do consumidor nas sociedades modernas capitalistas, a indispensável concretização do aspecto negativo do consumo excessivo ao crédito.

No Brasil, o crédito passa a ser oferecido de forma irrestrita, rápida, ostensiva e fácil.

Consumir a crédito, seja por meio de cartões de crédito, cheque-especial, crédito consignado, empréstimos e dentre outras informações relevantes de financiamento, passa a ser o espírito comum no país consolidando a cultura do endividamento. Neste entendimento, garantir e proteger a esse grande grupo da população esses bens

e direitos é dever do Estado, que deve zelar pela ordem jurídica, pelo um Estado Democrático de direito, baseando-se no principio da dignidade da pessoa humana. Por esse motivo, desenvolveu-se, nesta pesquisa, a partir de estudo sobre o perfil do superendividado brasileiro, formas de tratamento encontradas na doutrina e na legislação, com

a evidência de que a situação de superendividamento leva a perda da dignidade e ameaça a manutenção do mínimo existencial e, como tal, merece tratamento e proteção especial.

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Neste diapasão, este trabalho defendeu que a abusividade, seja no âmbito da

publicidade agressiva e enganosa ou mediante o excesso de cobrança de juros pelas

instituições financeiras, é fato social institucionalizado no Brasil, constituindo um dos

enormes motivadores do fenômeno do superendividamento no país.

REFERÊNCIAS

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<http://www.senado.gov.br/atividade/materia/detalhes.asp?p_cod_mate=106773>. Acesso em: 18 Jan 2013.

PLS, PROJETO DE

LEI

DO

SENADO.

283

de

2012.

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A IMPORTÂNCIA DOS RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO COMO FORMA DE DISTRIBUIÇÃO DE RENDA E AUMENTO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO

THE IMPORTANCE OF FEATURES COMING FROM OIL ROYALTIES HOW TO FORM DISTRIBUTION OF INCOME AND INCREASED CONSUMER RELATIONS

Karina Ferreira Soares de Albuquerque 1

RESUMO

O presente trabalho destaca a importância dos royalties do petróleo como forma de distribuição de renda e aumento das relações de consumo. Diante dos recursos na área denominada de camada pré-sal, Estados e Municípios, produtores ou não, travaram uma guerra legislativa que gerou a nova Lei de Royalties do Petróleo, garantindo uma fatia maior dos recursos para as áreas não produtoras desse mineral. A pesquisa foi bibliográfica e o método, dedutivo. No entanto, não adianta a mera repartição de receitas públicas; são indispensáveis políticas públicas de conscientização das pessoas nas áreas envolvidas, notadamente no que se refere à distribuição de renda e riqueza, a fim de que esses recursos não se tornem a origem de uma ciranda de consumo desenfreada, onde o cidadão é levado a consumir, sem pensar no dia de amanhã, sob a ótica de uma suposta verdadeira felicidade e, quando não consegue pagar esse débito, vem a contrair mais e mais empréstimos, numa roda viva interminável, que faz do devedor e, ao mesmo tempo consumidor, um verdadeiro escravo à disposição de um sistema que aliena no qual, quem não pode consumir, estará à beira da mais completa marginalização.

Palavras-chave: Consumo. Desenvolvimento. Renda. Royalties do Petróleo.

ABSTRACT

This study highlights the importance of oil royalties as a form of income distribution and increased consumer relations. Given the resources in the area called the pre-salt layer, states and municipalities, producers or not, waged a war that led to the new legislative Act Oil Royalties, guaranteeing a greater share of resources to areas not produce this mineral. The research was literature and the method, deductive. However, no use a simple allocation of

1 Mestranda em Direito Econômico e Sócio-ambiental pela Pontifícia Universidade Católica do Paraná (PUC/PR), Especialista em Teoria do Estado e Direito Público pela Universidade Tiradentes (UNIT/SE), Especialista em Direito Processual pela Universidade Federal de Santa Catarina (UFSC/SC), Graduada em Direito pela Universidade Federal de Sergipe (UFS/SE), Professora Assistente da Universidade Tiradentes (UNIT/SE), Advogada (OAB/SE) – Brasil, e-mail: karinaalbuquerque@ig.com.br

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public revenue, public policies are essential awareness of people in the areas involved, particularly with regard to distribution of income and wealth, so that these resources do not become the source of a sieve unbridled consumption, where the citizen is taken to consume without thinking about tomorrow, from the perspective of a supposed true happiness, and when you cannot pay this debt, has to borrow more and more loans, an endless treadmill, which does the debtor and at the same time consumer, a veritable slave to the provision of a system that alienates where, who cannot consume, more will be on the verge of complete marginalization.

Keywords: Consumption. Development. Income. Oil Royalties.

SUMÁRIO

1 Introdução – 02; 2 Importância do Petróleo na Atualidade – 04; 3 Recursos Provenientes de

Royalties do Petróleo: Conceito, Origem e Natureza – 04; 4 Recursos Provenientes de

Royalties do Petróleo e Desenvolvimento: Uma Real Necessidade – 07; 5 Recursos

Provenientes de Royalties do Petróleo: Certeza de Distribuição de Renda. Utopia ou

Realidade? – 08; 6 Recursos Provenientes de Royalties do Petróleo: Educação para Consumo

e Meio Ambiente – 12; 7 Recursos Provenientes de Royalties do Petróleo e Aumento das

Relações de Consumo: Uma Atitude Equilibrada? – 13; 8 Considerações Finais – 15;

Referências - 16

SUMMARY

1 Introduction - 02, 2 Importance of Oil in Current Events - 04; 3 Features Coming from Oil

Royalties: Meaning, Origin and Nature - 04; 4 Features Coming from Oil Royalties and

Development: A Real Need - 07; Coming from 5 Resources Oil Royalties: Certainty of Income

Distribution. Utopia or Reality? - 08; 6 Features Coming from Oil Royalties: Consumer

Education and Environment - 12; 7 Features Coming from Oil Royalties and Increase in

Consumer Relations: A Balanced Attitude? - 13, 8 Final - 15; References - 16

1. INTRODUÇÃO

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O petróleo é fonte de energia sem a qual a maior parte dos países, na atualidade, não

teria chegado a tamanhos níveis de desenvolvimento, razão pela qual se tornou motivo de cobiça e, em casos extremos e desenfreados, a busca incessante pelo mineral gerou guerras sem nenhum sentido, as quais levaram ao extermínio milhares de pessoas inocentes. No Brasil, não foi diferente, já que sua importância é fundamental para o desenvolvimento econômico do país. No entanto, não adianta só ter recursos; ou seja, os royalties provenientes do petróleo; é necessária a correta distribuição de renda e riqueza a todas as pessoas, de qualquer maneira, relacionadas, bem como uma política de educação para o consumo consciente, verificando-se a sustentabilidade, palavra-chave para a manutenção da raça humana.

Na atualidade, face ao aumento da produção, que gera excedente e do aumento de recursos nos “cinturões de desenvolvimento petrolíferos”, pessoas são induzidas todos os dias a comprar desenfreadamente, onde a propaganda as faz acreditar que esses bens podem significar felicidade. E se não possuem dinheiro para comprar agora, utilizam-se do crédito, que lhes é ofertado, de maneira vasta, sob a premissa de que não é necessário esperar para amanhã, se é possível hoje realizar os seus desejos. De uma maneira simples, a premissa é compre e usufrua hoje e pague somente amanhã, sem saber se o amanhã terá a necessária solvabilidade. No entanto, esse crédito necessita ser satisfeito, ou seja, deve ser pago. Mas também são apresentados a cada dia novos desejos, que precisam, segundo a ótica do crédito, ser satisfeitos, ou seja, não podem nem precisam esperar. Então a ciranda começa, isto é, são novos créditos concedidos, para saldar os primeiros e satisfazer novos desejos, que nunca se acabam, tornando as pessoas cada vez mais dependentes de um sistema opressor, onde a finalidade é oferecer-lhes crédito para consumir até a mais perfeita exaustão financeira, levando-as a uma espécie de escravidão ou, também, a um vício de crédito e mercado de consumo, onde é mais importante o “ter” e não o “ser”, mostrando uma inversão de valores cada vez mais presente nos dias atuais.

É importante o desenvolvimento de uma cultura de consumo inteligente e consciente

desde a mais tenra infância, sob pena do sistema continuar se reproduzindo, onde um dos beneficiários também é o Estado, através dos impostos que recaem sobre esses créditos, além da sociedade em peso ser transformada num universo de devedores, sem qualquer possibilidade de ascensão, já que os recursos provenientes dos royalties do petróleo, se não

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bem empregados e distribuídos, além de não gerar o verdadeiro desenvolvimento econômico, podem ser fonte de exclusão social.

2. IMPORTÂNCIA DO PETRÓLEO NA ATUALIDADE

O petróleo, nos dias atuais, é a principal fonte de energia do planeta, sendo conhecido como “ouro negro”, tamanha sua relevância e importância no mercado econômico mundial. A sociedade de hoje depende do petróleo para movimentar suas economias, cada vez mais dependentes desse minério, que as influencia nitidamente. Em nome da busca incessante pelo petróleo, guerras foram travadas, sob as mais variadas e descabidas desculpas, sempre infundadas, onde milhares de pessoas foram dizimadas, com o verdadeiro intuito de apoderar-se de suas jazidas e, assim, tentar estar menos vulnerável ao seu poder de influência. Dentre tantos conflitos, cabe destacar a trágica guerra Iraque - Estados Unidos, inicialmente deflagrada pelos Estados Unidos, face ao atentado das torres gêmeas, em Nova Iorque, no dia 11 de setembro de 2001, que levou à morte, sem qualquer oportunidade de defesa, um número expressivo de pessoas inocentes. Diante de tais fatos, os Estados Unidos, sob a alegação de proteger a população americana e dar uma resposta pelo acontecido aos países que abrigam terroristas no mundo árabe, invadiu o Iraque; no entanto, mais parece que a verdadeira razão, o pano de fundo, por detrás de tais argumentos, é a apropriação das reservas de petróleo iraquianas, uma das três maiores do mundo, as quais, face à má administração e problemas políticos internos, não apresentavam produção em larga escala, a fim de abastecer os mercados, cada vez mais ávidos por esse mineral, a fim de impulsionar seu crescimento econômico e, assim aumentar sua fonte de influência no mercado mundial.

3. RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO:

CONCEITO, ORIGEM E NATUREZA

Face à descoberta de grandes reservas petrolíferas na camada denominada pré-sal, Estados e Municípios brasileiros, com o nítido interesse de aumentar suas receitas, através de

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maiores valores oriundos do repasse proveniente da exploração do petróleo, sob a alegação de que, segundo o artigo 20, incisos I, V, VI e IX e parágrafo primeiro da Constituição Federal, por se tratarem de bens pertencentes à União, os recursos provenientes da exploração dessas riquezas deveriam ser distribuídos de forma mais equânime entre todos os entes da Federação, fato esse que gerou recentes e importantes mudanças legislativas, referentes ao assunto, notadamente a Lei 12.734 de 30 de novembro de 2012, que ficou conhecida como a nova Lei de Royalties. Interesses políticos e econômicos de ambas as partes, uns para manter os valores que recebem; outros interessados em receber quantias mais vultosas, questionam as novas regras impostas pela nova legislação de royalties do petróleo. Preliminarmente, é importante destacar a definição de royalties: “É uma palavra de origem inglesa que se refere a uma importância cobrada pelo proprietário de uma patente de produto, processo de produção, marca, entre outros, ou pelo autor de uma obra, para permitir seu uso ou comercialização 2 ”.

De acordo com Carlos Vogt:

A origem da palavra royalty é bastante antiga e é derivada da palavra inglesa royal que significa o que pertence ou é relativo ao rei, podendo ser usada também para se referir à realeza ou à nobreza. Seu plural é royalties. Na antiguidade, os royalties eram os valores que os agricultores, artesãos, pescadores, etc. pagavam ao rei ou ao nobre, proprietário da terra ou do bem, como compensação pelo direito de extrair deles os recursos naturais de suas terras, a exemplo de madeira, água, recursos minerais ou outros recursos naturais, incluindo, muitas vezes, a caça e pesca, ou ainda, pelo uso de bens de propriedade do rei, como pontes ou moinhos 3 .

Sábias as palavras de Sandra Silva e Jorge Oliveira, como abaixo se pode ver:

No caso do petróleo, os royalties são cobrados das concessionárias que exploram a matéria- prima, de acordo com sua quantidade. O valor arrecadado fica com o poder público. Por isso mesmo, eles têm natureza indenizatória e não tributária, pois se trata de uma participação

2 ROYALTY. Glossário do Senado. Disponível em: <http://pt.scribd.com/doc/77253917/162/>. Acesso em 18 ago. 2012. 3 VOGT, Carlos. Royalties de petróleo: recursos para a sustentabilidade ou instrumento de barganha política? In: PETRÓLEO. Disponível em: < http://www.comciencia.br > Acesso em 18 ago. 2012.

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financeira pelos problemas gerados na exploração destes tipos de recursos energéticos e minerais 4 .

Ainda segundo os autores supracitados, a natureza dos royalties é indenizatória, já que a participação financeira dos Estados, Municípios e Distrito Federal, conforme previsto no art. 20, § 1º da Constituição Federal de 1988 é:

um direito subjetivo da unidade federada. Trata-se de receita originária que lhe é confiada diretamente pela Constituição”, conforme manifestou o Min. Gilmar Mendes, no seu voto no MS nº. 24.312-1/DF, no Plenário do Supremo Tribunal Federal e na Segunda Turma, no Ag.Reg. no AI 453.025-1-DF 5 .

[

]

Diante de tais fatos, é indispensável destacar o voto do Ministro Sepúlveda Pertence no RE 228.800-5/DF transcrito pelos autores acima, o qual demonstra a natureza indenizatória dos royalties:

Com efeito, a exploração de recursos minerais e de potenciais de energia elétrica é atividade potencialmente geradora de um sem número de problemas para os entes públicos, especialmente para os municípios onde se situam as minas e as represas. Problemas ambientais – como a remoção da cobertura vegetal do solo, poluição, inundação de extensas áreas, comprometimento da paisagem e que tais-, sócios e econômicos, advindos do crescimento da população e da demanda por serviços públicos. Além disso, a concessão de uma lavra e a implantação de uma represa inviabilizaria o desenvolvimento de atividades produtivas na superfície, privando Estados e Municípios das vantagens delas decorrentes. Pois bem. Dos recursos despendidos com esses e outros efeitos da exploração é que devem ser compensadas as pessoas referidas no dispositivo 6 .

Nos termos da Lei 4320/64, a compensação financeira é uma receita corrente, de natureza patrimonial, em relação aos órgãos da União e, nos termos da referida lei, todo ingresso de dinheiro aos cofres públicos é denominado receita pública. Segundo Harada

4 Revista da Procuradoria Geral do Estado do Rio de Janeiro. SILVA, Sandra Maria do Couto e; OLIVEIRA, Jorge Rubem Folena de. Dos royalties do petróleo: o princípio federativo e a competência dos estados para editarem leis sobre sua cobrança e fiscalização. Nº 63, p. 2. Disponível em:

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453.025-1-DF

6 Art. 20, parágrafo 1º da Constituição Federal.

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“Assim é possível, por meio do critério de exclusão, classificar a compensação financeira percebida pelos Estados, DF e Municípios como outras receitas correntes” 7 .

§ 1º - São Receitas Correntes as receitas tributária, de contribuições, patrimonial, agropecuária, industrial, de serviços e outras e, ainda, as provenientes de recursos financeiros recebidos de outras pessoas de direito público ou privado, quando destinadas a atender despesas classificáveis em Despesas Correntes 8 .

Pelo exposto, pode-se ver que royalties não são tributos devidos pela exploração de bens da União. Royalties são compensações financeiras decorrentes da exploração desses bens sendo, mais precisamente, receita corrente, de natureza patrimonial, referente aos órgãos da União.

4. RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO E DESENVOLVIMENTO: UMA REAL NECESSIDADE

Na atualidade, os recursos provenientes de royalties do petróleo são generosos, todavia, não são eternos. Sendo um mineral, poderá algum dia ter suas jazidas esgotadas. É necessário o comprometimento da população, a fim de que todos possam verificar a sua aplicabilidade, a fim de gerar o verdadeiro desenvolvimento regional. Não adianta ter recursos em quantidade, se esses mesmos recursos não forem aplicados para a que seja alcançado o meio ambiente ecologicamente equilibrado, já que, sem ele, nenhum ser humano poderá sobreviver condignamente, sendo necessários preparar as atuais e futuras gerações para o fim da era petrolífera, encontrando outras formas de desenvolvimento, a fim de não venham a viver em sua dependência. Nas palavras de Francisco Carrera:

Desvincular a sustentabilidade dos atuais entraves enfrentados pelas municipalidades não é tarefa aconselhável, mas alguns países em desenvolvimento ainda não avistam a sustentabilidade como uma solução para os seus problemas de desenvolvimento. Fatores sociais importantes como pobreza, qualidade de vida,

7 HARADA, Kiyoshi. Direito financeiro e tributário. 21. Ed. São Paulo: Atlas, 2012, p.60.

8 Artigo 11, parágrafo 1º da Lei 4320/64.

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desnutrição, fome, dentre outros, não podem ser olvidados por estes países, e a política urbana há de conviver lado a lado com esses fatores. A Declaração de Hannover, de Presidentes de Câmara de Municípios Europeus na Viragem do século XXI, consagra como um de seus compromissos: “a implementação da Agenda XXI Local”, que também constitui poderoso elemento a integrar os processos de implantação da Cidade Sustentável. Nesta mesma Declaração, os dirigentes das municipalidades européias desenvolveram princípios e valores para a sustentabilidade em nível local, destacando especificamente que: “Estamos unidos pela responsabilidade de garantir no bem-estar das gerações presentes e futuras. Assim sendo, trabalhamos para proporcionar maior justiça e equidade social, reduzir

a pobreza e exclusão social e melhorar a saúde e o ambiente em geral 9 ”.

Pelo exposto, sustentabilidade é, talvez, a viga mestra para a redução das desigualdades sociais, pois aí haveria diminuição da pobreza, o que acarretaria melhores condições de vida e saúde, tão importantes para o alcance do tão sonhado desenvolvimento regional.

5. RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO:

CERTEZA DE DISTRIBUIÇÃO DE RENDA. UTOPIA OU REALIDADE?

É salutar destacar a importância do artigo 3º da Constituição Federal, que traz os objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil, os quais devem ser observados por todos os gestores e ordenadores públicos de despesas:

Art. 3º Constituem objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil:

I - construir uma sociedade livre, justa e solidária; II - garantir o desenvolvimento nacional;

III - erradicar a pobreza e a marginalização e reduzir as desigualdades sociais e

regionais;

IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e

quaisquer outras formas de discriminação.

9 CARRERA, Francisco. Cidade sustentável; utopia ou realidade? Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2005, p.3.

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Pelo exposto, um dos principais objetivos do Estado Democrático de Direito é erradicar a pobreza e marginalização e reduzir as desigualdades sociais e regionais, o que geraria o desenvolvimento nacional. Diante das inovações trazidas pela nova Lei de Royalties do Petróleo, Estados e Municípios não produtores passarão a receber, no tocante aos novos contratos realizados, mais recursos. No entanto, não se pode dizer que mais recursos para o Estado ou o Município, seja ele produtor ou não, levam a melhor distribuição de renda. Para que esse

objetivo seja alcançado, será necessária a correta aplicabilidade dos recursos provenientes de royalties do petróleo, cada vez mais abundantes, face às descobertas da área que ficou denominada pré-sal, o que poderá gerar um maior e mais acelerado desenvolvimento econômico, atendendo ao disposto na Lei Maior e catapultando o Brasil, mais rapidamente à categoria de país desenvolvido, saindo da eterna categoria de “país do futuro”.

É importante destacar as palavras de Humberto Theodoro Júnior:

O Estado democrático de direito, em seus moldes atuais, evita participar diretamente da produção e circulação de riquezas, valorizando, o trabalho e a iniciativa privados. É, com efeito, na livre iniciativa que a Constituição apóia o projeto de desenvolvimento econômico que interessa a toda a sociedade. Não é, contudo, a livre iniciativa, o único valor ponderável na ordem econômica constitucional. O desenvolvimento econômico deve ocorrer vinculadamente ao desenvolvimento social. Um e outro são aspectos de um único desígnio, que, por sua vez, não se desliga dos deveres éticos reclamados pelo princípio mais amplo da dignidade humana, que jamais poderá ser sacrificado por qualquer iniciativa, seja em nome do econômico, seja em nome do social 10 .

Assim sendo, royalties do petróleo podem representar valiosa fonte de recursos que podem ser aplicados no real desenvolvimento econômico, social e ambiental, diminuindo as desigualdades

econômicas entre as pessoas, gerando distribuição de renda. Cabe ressaltar que, na atual legislação, é proibida a sua utilização em pagamento de dívidas e de pessoal, o que reforça o seu caráter de fonte de recursos que, se bem aplicados, poderão ser um alicerce poderoso ao desenvolvimento de um país.

É importante destacar a reportagem da revista VEJA, edição 2283 – ano 45 – nº 34, de 22 de

agosto de 2012, intitulada Aonde foi a Riqueza do Petróleo?

10 THEODORO JUNIOR, Humberto. O contrato e sua função social. Rio de Janeiro: Forense, 2004, p.33.

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O AVESSO DO PROGRESSO: Canal que corta a favela de Nova Holanda, uma das que mais cresceram em Macaé: base de operações da Petrobras, a cidade atraiu empresas, universidades e hotéis de luxo, mas, sem nenhum planejamento para a nova era que veio para o pré-sal, assiste ao galopante aumento dos índices de criminalidade e favelização 11 .

É importante destacar que um número infindável de pessoas, atraídas pelas supostas benesses de uma dita era de desenvolvimento econômico rápido e em larga escala, abandonam suas cidades, até mesmo famílias, em busca de um futuro melhor, com melhor condição econômica e possibilidade de ascensão social, sendo indispensável o planejamento estratégico. Mais uma vez, é importante ressaltar a reportagem da revista VEJA retrocitada:

SOBRA DINHEIRO, FALTA SAÚDE: Campeão brasileiro em arrecadação de royalties,

é um exemplo de município que retrocedeu nos principais

indicadores. Desde 2000, a situação de saúde ali despencou 1000 posições no ranking nacional. O neurocirurgião Eraldo Ribeiro Filho trabalha no maior hospital da cidade, onde se acumulam mazelas: há carência de leitos, chove na sala dos médicos e falta até material para a assepsia de pacientes. Cirurgias de emergência, só para quem espera mais de um mês na fila.

“Ninguém viu a cor do dinheiro dos royalties por aqui”, lamenta o neurocirurgião 12 .

Campos dos Goytacazes, (

)

Não se pode esquecer que outro grande fator impeditivo da distribuição de renda é a corrupção, tão arraigada em nosso país, que impede uma melhor distribuição de renda e riqueza, como se pode ver, mais uma vez, através da retrocitada reportagem da revista Veja:

Outra das cidades na rota do pré-sal, Presidente Kennedy, no Espírito Santo, tornou-se palco tão escancarado dos desmandos com o dinheiro público que, em abril, a Polícia Federal prendeu o prefeito, seis secretários e quatro vereadores por contratações irregulares e fraude em licitações. Essa turma não demonstrava nenhuma cerimônia com as verbas oficiais:

pagava conta de farmácia dos moradores, dava aos produtores rurais ração à vontade e bancava uma frota de tratores que prestava serviço às fazendas. Nomeado interventor, o ex- promotor Lourival Nascimento se assustou ao chegar ao município de 10 000 habitantes e encontrar as ruas de terra batida e tantas crianças fora da escola. Ele alerta: “Sem educação, o dinheiro do petróleo certamente escorrerá pelo ralo”. (grifo nosso). 13

11 VEJA, edição 2283 – ano 45 – nº 34, de 22 de agosto de 2012, intitulada Aonde foi a Riqueza do Petróleo, p. 109.

12 VEJA, edição 2283 – ano 45 – nº 34, de 22 de agosto de 2012, intitulada Aonde foi a Riqueza do Petróleo, p. 111.

13 VEJA, edição 2283 – ano 45 – nº 34, de 22 de agosto de 2012, intitulada Aonde foi a Riqueza do Petróleo, p. 111.

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Para que um país seja chamado de desenvolvido, torna-se indispensável o desenvolvimento social, através de condições de melhores de distribuição de renda, capazes de garantir ao cidadão uma vida honesta e digna, situação que deve se perpetuar, também, para o alcance das futuras gerações.

É importante citar as palavras de Antônio Augusto Cançado Trindade:

De que vale o direito à vida sem o provimento de condições mínimas de uma existência digna, se não de sobrevivência (alimentação, moradia, vestuário)? De que vale o direito à liberdade de locomoção sem o direito à moradia adequada? De que vale o direito à liberdade de expressão sem o acesso à instrução e educação básica? De que valem os direitos políticos sem o direito ao trabalho? De que vale o direito

ao trabalho sem um salário justo, capaz de atender às necessidades humanas básicas?

De que vale o direito à liberdade de associação sem o direito à saúde? De que vale o direito à igualdade perante a lei sem as garantias do devido processo legal? E os exemplos se multiplicam. Daí a importância da visão holística ou integral dos direitos humanos, tomados todos conjuntamente. Todos experimentamos a indivisibilidade dos direitos humanos no quotidiano de nossas vidas. Todos os direitos humanos para todos, é este o único caminho seguro para a atuação lúcida no campo da proteção dos direitos humanos. Voltar as atenções igualmente aos direitos econômicos, sociais e culturais, face à diversificação das fontes de violações dos direitos humanos, é o que recomenda a concepção, de aceitação universal em nossos

dias, da inter-relação ou indivisibilidade de todos os direitos humanos 14 .

É deveras importante destacar as palavras de Amartya Sen, citado por Laffayette Josué

Petter:

O crescimento econômico não é um fim em si mesmo. Ele tem de estar relacionado,

sobretudo, com a melhoria de qualidade de vida das pessoas e com as liberdades que

elas podem desfrutar. (

expandir as liberdades que temos razão para valorizar não

só torna nossa vida mais rica e mais desimpedida, mas também permite que sejamos

seres sociais mais completos, pondo em prática nossas volições, interagindo com o

mundo em que vivemos e influenciando este mundo 15 (2008, p. 88).

)

Pelo exposto, é inquestionável que políticas públicas voltadas a investimentos na área de infraestrutura, bem como planejamento estratégico e combate à corrupção, com política de melhorias à

14 TRINDADE, Antônio Augusto Cançado, em palestra na IV Conferência Nacional de Direitos Humanos. Disponível em: http://www.dhnet.org.br/dados/conferencias/dh/br/iiconferencia.html. Acesso em: 18 de dezembro de 2012. 15 PETTER, Lafayete Josué. Princípios constitucionais da ordem econômica: o significado e o alcance do art. 170 da Constituição Federal. 2. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: revista dos Tribunais, 2008, p.88.

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empregabilidade e profissionalização, notadamente nas áreas envolvidas, inclusive quanto às pessoas que chegam às áreas beneficiadas através de recursos provenientes de royalties do petróleo, gerando a distribuição de renda e riquezas, incrementando o consumo, diminuindo as desigualdades econômicas e sociais, voltadas ao real desenvolvimento humano.

6.

EDUCAÇÃO PARA CONSUMO E MEIO AMBIENTE

RECURSOS

PROVENIENTES

DE

ROYALTIES

DO

PETRÓLEO:

De gestão a gestão, houve diversas oportunidades para que o Brasil implementasse um sistema educativo que o permitisse enfrentar os desafios da modernidade social e política. Recursos existem, pois os contribuintes são pesadamente tributados, num país que, apesar de valores tão volumosos, não consegue satisfazer as necessidades mínimas básicas, como saúde, educação, segurança, transporte público, habitação e meio-ambiente sustentável. No entanto, até o presente instante, há uma preocupação governamental excessiva com índices, sem realmente verificar se o conteúdo do aprendizado entre os alunos é capaz de criar cidadãos críticos e conscientes, capazes de refletir perante os anseios da sociedade de consumo, cada vez mais ávida por adquirir bens, sejam eles necessários ou não. Nas palavras de Antônio Carlos Efing:

Na medida em que o consumo consciente passa a ser exercido, o consumidor, além de efetivar seus direitos outorgados constitucionalmente, ainda melhora a qualidade dos produtos ou serviços ofertados no mercado. Assim, vários consumidores conscientes do impacto para o seu consumo e o meio ambiente (e logicamente para sua vida e para a vida das futuras gerações) irão escolher fornecedores que possuam responsabilidade socioambiental, o que é necessário para se atingir o almejado pelo art. 170 da Constituição Federal para a Ordem Econômica.O consumidor só poderá tornar-se agente capaz de interagir com o mercado de consumo a ponto de influenciar somente a manutenção de empresas sociambientalemente corretas, se for corretamente informado e educado. A conscientização crítica do consumidor demanda informações e sua educação para a adoção dos valores socioambientais tais como norteadores de suas decisões. Para isso, a atuação do Estado é necessária na medida de sua responsabilidade por tais atos (educação e informação). Além do Estado, a sociedade também é responsável pela propagação das práticas de consumo consciente, visto que a própria preservação do Planeta depende desta nova conduta. O consumo consciente tem efeitos imediatos na economia e no meio ambiente, como também surte consequências para as futuras gerações, de modo que se preserva o ambiente em que se vive para se ter qualidade de vida presente e a manutenção desta a longo prazo, saneando-se também o próprio mercado 16 .

16 EFING, Antônio Carlos. Fundamentos do direito das relações de consumo. Curitiba: Juruá, 2012, p.126-

127.

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Os recursos provenientes de royalties do petróleo são uma fonte que, se bem aplicada, poderão ser uma solução para a falta de vontade política, gerando o atendimento das necessidades educacionais da população brasileira, cada vez mais carente de informação de qualidade, que os façam questionar o sistema de consumo, onde a política do “ter” tornou-se mais importante que a política do “ser”. Nas palavras de José de Souza Martins:

As políticas econômicas atuais, no Brasil, e em outros países, que seguem o que está sendo chamado de modelo neoliberal, implicam a proposital inclusão precária e instável, marginal. Não são, propriamente, políticas de exclusão. São políticas de inclusão das pessoas nos processos econômicos, da produção e na circulação de bens e serviços, estritamente em termos daquilo que é racionalmente conveniente e necessário a mais eficiente (e barata) reprodução do capital. E, também, ao funcionamento da ordem política, em favor dos que dominam. Esse é um meio que claramente atenua a conflitividade social, de classe, politicamente perigosa para as classes dominantes.O homem deixa de ser o destinatário direto do desenvolvimento, arrancado do centro da história, para dar lugar à coisa, ao capital, o novo destinatário fundamental da vida. Isso torna os problemas daí decorrentes complicados e confusos em face de outros modelos de ver o mundo. Sobretudo porque os agentes, voluntários e involuntários, dessas políticas, podem oferecer e estão oferecendo suas próprias alternativas às vítimas do atual processo de desenvolvimento, que são as alternativas da coisificação e da adaptação excludente, da alegria pré-fabricada e manipulada 17 .

Logo se pode ver que o ser humano tornou-se uma parte do círculo de consumo, fruto do jogo de poder dos grandes detentores do poder econômico, ávidos por um mercado que absorva, sem questionar, seus excedentes de produção.

7. RECURSOS PROVENIENTES DE ROYALTIES DO PETRÓLEO E AUMENTO DAS RELAÇÕES DE CONSUMO: UMA ATITUDE EQUILIBRADA?

O sistema reinante, na atualidade, é o capitalista, onde a filosofia dominante se ampara numa premissa pouco coerente, ou seja, compre agora e pague depois, isto é, no mundo do crédito. Na atualidade, bancos e instituições financeiras oferecem as mais variadas taxas de crédito, para que as pessoas possam adquirir bens, resolvendo uma possível infinidade de desejos e problemas, nem sempre tão reais. Em suma, a sociedade foi transformada numa sociedade de consumo, que se alimenta de desejos de consumo, cada vez mais desenfreados e irracionais, onde a filosofia do negócio

17 MARTINS, José de Souza. Exclusão social e a nova desigualdade. 2. ed. São Paulo: Paulus, 2003.

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ampara-se na premissa de que as necessidades nunca sejam satisfeitas, incitando o exército de consumidores e, ao mesmo tempo, devedores, a contrair, cada vez mais, novos e maiores empréstimos, para consumir seus novos sonhos, que não podem nem devem esperar para serem satisfeitos. Caso não consigam pagá-los, porque têm que ser pagos, serão contraídos novos empréstimos, numa ciranda que, assim, nunca irá acabar, levando o consumidor a um regime de dependência e, talvez, espécie de escravidão. Diante de tais fatos, pode-se dizer que os bancos e instituições financeiras não desejam que a dívida seja paga; muito pelo contrário, o que desejam é que o cliente continue com débito, pois através dele encontram sua principal fonte de lucros, por meio dos terríveis juros e, o que é ainda pior, de forma constante e, quase sempre, crescente. Mesmo com empréstimos e mais empréstimos, os bancos e instituições financeiras continuam tendo lucros, no mínimo, invejáveis. Para eles, é muito mais interessante ter pessoas dependentes, ou seja, consumidores desenfreados e cada vez mais devedores, escravos do sistema, pois fazer mais dívidas é o único meio de salvação de dívidas anteriormente contraídas, evitando, como isso, possíveis processos, inclusive de natureza judicial, para satisfação do crédito. Em suma, crédito gera dependência que, diante ditas circunstâncias, fica praticamente impossível de sair. E onde fica o papel do Estado no mundo do consumo? Ora, se os devedores não têm condições de pagar os juros e a dívida aos bancos, vez que a ordem é consumir, sem se preocupar com o depois, à procura da tão efêmera felicidade em adquirir bens, nem sempre duráveis, os consumidores ainda ficam mais sacrificados, através dos impostos que são obrigados a pagar, decorrentes desse endividamento. Na situação atual, o estado é capitalista, garantindo a disponibilidade contínua de crédito, bem como o conjunto de devedores vorazes por obtê-lo, mesmo que para isso custe uma infinidade de juros, onde as pessoas tornaram-se clientes e devedores. Nesse sistema, a pobreza e a miserabilidade são consideradas um crime, sem perdão ou condições de ressocialização, para quaisquer pessoas que dele façam parte, onde a única solução salvadora é o crédito e, consequentemente, a ciranda do consumo. Como se pode ver, os recursos provenientes de royalties do petróleo aumentam consideravelmente as receitas e, consequentemente, a cessão de crédito; no entanto, é necessário que haja políticas públicas e projetos efetivos de aplicabilidade desses recursos, gerando a melhoria do desenvolvimento humano, através de distribuição de renda e desenvolvimento social, com melhores oportunidades de vida, para que se chegue a uma melhor condição de vida para as pessoas envolvidas.

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É urgente ressaltar que os recursos provenientes de royalties do petróleo não podem ser catapultados como a fórmula mágica que porão fim a todos os problemas decorrentes da má distribuição de renda e riqueza. Fazem-se necessárias políticas públicas e programas de desenvolvimento econômico, que não se limitem a conceder bolsas, cujos beneficiários, nas condições que o sistema se encontra, tornam-se fonte de transferência de recursos, sem qualquer compromisso efetivo de real desenvolvimento econômico social.

8. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Recentes decisões legislativas modificaram a legislação de royalties do petróleo, fruto do afã de Estados e Municípios, através de seus representantes políticos, em receber maiores quantias, sob os auspícios de que, como esses recursos, gerariam mais rápido e melhor o desenvolvimento econômico, ambiental e social de suas áreas, por meio de melhor distribuição de renda, o que promoveria maior facilidade de ascensão social e favorecimento do consumo, notadamente de bens indispensáveis à melhores condições de vida. Infelizmente, o que se pode evidenciar é que, em sua grande maioria, as cidades beneficiárias de recursos provenientes de royalties do petróleo, embora pareçam um “oásis de desenvolvimento econômico e social”, não possuem ou não utilizam os instrumentos necessários para que sejam alcançados esses objetivos. O que se vê, em sua grande parte, é uma política desvirtuada de suas verdadeiras funções, ou seja, que se preocupe com o bem-estar social; ao contrário, evidencia-se a preocupação em ascender aqueles que fazem o seu sustentáculo político, mantendo fora da esfera de benefícios a coletividade como um todo, excluindo um número exorbitante de pessoas. São indispensáveis políticas públicas que promovam a verdadeira distribuição de renda e riqueza a todos os seres humanos, a fim de que possam alcançar os benefícios do mercado de consumo, através também da conscientização quanto à utilização desses recursos, a fim de as pessoas não se tornem dependentes de um sistema de crédito, cada vez mais presente em nossos dias, que nos induz a comprar o que não queremos e não precisamos, sob a premissa de que tais bens poderão nos trazer melhores condições de vida e, talvez, felicidade instantânea, como se isso fosse verdadeiramente possível. É indispensável a formação de cidadãos críticos, que não se deixem levar aos constantes apelos do mercado de excedentes de produção e consumo, que fornece crédito para a aquisição de

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bens, sob a ótica de que não é preciso esperar para usufruir de seus anseios, pois o crédito está aí,

disponível e farto, pronto para atender seus mais íntimos desejos.

Se não forem obedecidos tais critérios, cada dia mais crescerá o número de consumidores

despreparados e, cada vez mais, devedores de um sistema onde a ciranda de consumo é incentivada e,

para ser satisfeita, devem ser obtidos novos créditos, cada vez maiores e mais fáceis, onde o

consumidor enrola-se numa teia de quase impossível possibilidade de recuperação, onde o Estado

capitalista também é algoz, através da carga tributária, por detrás desses empréstimos.

Por fim, torna-se indispensável a prevenção quanto à chamada “doença holandesa”, presente

em alguns países detentores de grandes reservas petrolíferas, pois esta os torna dependentes das rendas

do petróleo, a ponto de quase estagnar os demais setores econômicos. Com isso, países gastam

desordenadamente seus recursos provenientes de royalties do petróleo em gastos supérfluos e bens

importados, além de criar burocracias tamanhas e sem sentido, deixando de investir maciçamente em

desenvolvimento sustentável e, consequentemente, social e econômico.

REFERÊNCIAS

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Brasília, DF,

de 1964. Disponível em:

(www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L4320compilado.htm). Acesso em: 02 fev. 2013.

23

de

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A PROTEÇÃO DO CONSUMIDOR ANTE A PUBLICIDADE NO MEIO DIGITAL

THE

ADVERTISING

PROTECTION

RESUMO

OF

THE

CONSUMER

AGAINST

THE

ONLINE

MAGALHÃES, Thyago Alexander de Paiva HAAS, Adriane

O presente trabalho apresenta e discute o impacto da publicidade na sociedade de consumo

atual, demonstrando, para tanto, a abrangência desta no meio eletrônico, assim como a

dificuldade em se garantir que estas obedeçam às diretrizes que asseguram a defesa dos direitos dos consumidores, tendo em vista a complexidade de relacionar a publicidade ao fornecedor que a veicula no meio eletrônico. Diante dessa problemática, apresenta as normas

já existentes a respeito da regulamentação da publicidade, assim como, uma possível solução,

para conseguir, mais facilmente, fazer o relacionamento entre publicidade e fornecedor, conseguindo, desta forma, responsabilizar os fornecedores por possíveis vícios que apresentem a publicidade por eles veiculadas, evitando que os consumidores possam ser prejudicados. O objetivo deste trabalho é analisar as normas vigentes que a publicidade deve seguir para poder ser veiculada, assim como sua aplicação na prática, e sua eficácia quanto às propagadas no meio digital. Diferentemente dos demais meios, o digital necessita de uma fiscalização diferenciada, que consiga acompanhar seu dinamismo, a fim de assegurar que os direitos do consumidor estejam sendo devidamente respeitados. Como alternativa, o trabalho apresenta uma abordagem diferenciada na fiscalização, apontando como possível solução do problema que esta seja realizada no momento anterior a veiculação da publicidade, ao

contrário daquela realizada após a sua veiculação como se vê hoje.

PALAVRAS-CHAVE: Direito do Consumidor; Proteção do Consumidor; Publicidade Meio Digital.

ABSTRACT

This paper presents and discusses the impact of advertising on consumer society today, demonstrating, therefore, the scope of the electronic media, as well as the difficulty to ensure that they comply with guidelines that ensure the protection of consumer rights, and the complexity of relating to advertising provider that transmits it online. Faced with this problem, presents the existing rules regarding the regulation of advertisements, as well as a possible solution to achieve more easily the relationship between advertising and vendor, obtaining thus blaming suppliers for possible defects that present the ads aired by them, avoiding that consumers are harmed. The objective of this paper is to analyze the current regulations that advertising should follow to be conveyed, as well as its application in practice, and as to their effectiveness in the digital broadcast. Demonstrating that unlike other media, digital media requires a differentiated supervision, which can monitor its dynamism, in order to ensure that consumer rights are being properly respected. Alternatively, the paper presents a differentiated approach to surveillance, pointing to a possible solution of the

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problem that this is done in time before the placement of advertising, unlike that held after its placement as seen today.

KEYWORDS: Consumer Law. Consumer Protection. Online Advertising.

1 INTRODUÇÃO

O assunto do referido trabalho é sobre a proteção do consumidor ante a publicidade

no meio digital, onde serão abordados os problemas enfrentados pelo consumidor e as

soluções para garantir que os seus direitos estejam sendo respeitados na publicidade veiculada

no meio digital, assim como analisará uma forma de fiscalizar e responsabilizar de forma mais

rígida os fornecedores que se utilizam deste meio.

Incontestável é o impacto da publicidade na sociedade de consumo atual. Com o

advento da internet, assim como a disponibilização de seu acesso em todas as classes sociais,

a publicidade se tornou ainda mais dinâmica, sendo que atualmente o consumidor vê-se

influenciado diuturnamente por intensa e hábil publicidade à aquisição de produtos.

Desta forma, é necessário assegurar que os direitos dos consumidores sejam

respeitados, garantindo os que seguem as normas previamente estabelecidas. Ocorre que, de

fato, é encontrada uma regulamentação eficaz quanto à publicidade veiculada em rádio,

televisão e impressos, sendo inclusive facilmente associada aos fornecedores que a

veicularam, não acontecendo o mesmo com relação à publicidade que circula no meio digital.

A internet é um meio muito difuso, podendo facilmente se realizar compras nos mais

diversos locais do globo, sem para isso, sem que o consumidor precise sair de seu domicílio.

O mesmo vale para o fornecedor, que pode hospedar seu site, assim como sua publicidade, em

qualquer localidade e colocar seus produtos e/ou serviços à disposição de quem queira no

mundo.

Assim, verifica-se que o fornecedor, fazendo uso dessa diversidade de opções quanto

à hospedagem de sites, pode veicular sua publicidade ocultando-a de seu site principal,

dificultando a conexão da publicidade veiculada com determinado fornecedor, tornando ainda

mais difícil sua responsabilização por possíveis vícios, imprecisões ou por conteúdo abusivo

ou enganoso.

Soma-se a isso o fato de que o meio digital é um meio muito dinâmico, que cria,

simultaneamente, necessidades ao consumidor a partir das diversas espécies de publicidade,

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induzindo-o a comprar produtos que sequer planejava, sendo então necessário obter uma forma de controle eficaz para a proteção dos interesses do consumidor. Ainda que a legislação atual faça essa proteção adequadamente, sua eficácia no meio digital, como já citado, se vê prejudicada pela soma dos fatores mencionados anteriormente, devendo, portanto, ser adotado um meio que possa agregar a eficiência demonstrada aos demais meios de veiculação ao dinamismo apresentado pela internet. Assim, o presente trabalho tem como objetivo encontrar qual é a melhor forma de assegurar que os direitos do consumidor sejam respeitados na publicidade de produtos veiculada na internet. Para tanto, pretende-se analisar as normas vigentes que incidem sobre a publicidade, assim como sua aplicação na prática, e sua eficácia quanto às veiculadas no meio digital. Desta forma, este artigo apresentará uma discussão sobre as atuais normas que regulam a publicidade, debaterá a dificuldade apresentada na aplicação dessas normas no meio digital e oferecerá uma hipótese para solucionar o problema.

2 DESENVOLVIMENTO

2.1 Definições Sobre Publicidade e Consumidor

Inicialmente, deve-se conceituar o que se entende por publicidade, assim como o que se entende por consumidor. Giacomini Filho (1991, p. 15) em sua obra “Consumidor Versus Propaganda”, conceitua: “Entende-se por publicidade ou propaganda, neste estudo, a forma de comunicação identificada e persuasiva empreendida, de forma paga, através dos meios de comunicação de massa.”.

Nos termos de Miragem (2010, p.159) entende-se por publicidade aquela que “se realiza com o fim de estimular e influenciar o público em relação à aquisição de determinados produtos ou serviços, o que em geral enseja que seja feita dentro do mercado de consumo”. Sobre o assunto, ainda:

O comitê de definições da American Association of Advertising Agencies (AAAA) oferece a seguinte noção: “Publicidade é qualquer forma paga de apresentação impessoal e promoção tanto de ideias, como de bens ou serviços, por um patrocinador identificado”. (BENJAMIN, MARQUES e BESSA, 2010, p. 229).

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Segundo o Código Brasileiro de Autorregulamentação, publicidade é “toda atividade destinada a estimular o consumo de bens e serviços, bem como promover, instituições, conceitos, ideias.”. Esta pode ser considerada como anúncio veiculado por qualquer meio de comunicação, visando atrair o consumidor para o ato de consumo (ANDRADE, 2011). Braga Netto (2011) afirma que o Código de Defesa do Consumidor, em seu art. 36 exige que a publicidade a ser veiculada deve ser realizada de modo claro, de forma que o consumidor entenda que está diante de um anúncio publicitário, o que muitas vezes não acontece na publicidade realizada pela internet. Cabe salientar aqui, uma diferença entre publicidade e propaganda, que alguns

autores referem, interpretando que a publicidade teria a finalidade comercial e a propaganda, uma finalidade ideológica, religiosa, política ou social (ANDRADE, 2011). Giancoli e Araujo Junior (2011) afirmam que não há razões para tal distinção, pois a própria Constituição Federal não o faz, pois se refere à propaganda e propaganda comercial (art. 22, XXIX e art. 220, § 4º). É certo que o Código de Defesa do Consumidor acabou adotando como referência “publicidade”, mas tal distinção seria apenas uma discussão acadêmica. Já no tocante às definições sobre consumidor, muitas são as variações, sendo no seu

todo e qualquer ser humano, pois qualquer um tem possibilidade de

consumir algo

sentido mais amplo: “( ”

Tal definição se mostra, inclusive, em consonância com a definição atribuída pelo artigo 2° caput do Código de Defesa do Consumidor “Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.”. Este conceito é exclusivamente de caráter econômico, levando-se em consideração o consumidor que adquire bens ou contrata serviços, como destinatário final, pressupondo-se assim, que visou o atendimento de uma necessidade própria e não o desenvolvimento de outra atividade negocial. (GRINOVER [et. al] 2007).

Sobre ser destinatário final e ainda por tratar-se de uma cláusula geral, cuja interpretação deve ser dada pelo Poder Judiciário e a própria doutrina, estes atualmente adotam a teoria do finalismo aprofundado, que demanda uma interpretação que engloba inclusive os fornecedores que compram produtos e os inserem na sua produção, desde que se denote a característica da vulnerabilidade. 1

)

(GIACOMINI FILHO, 1991, p. 17).

1 No mesmo sentido: “(

profissional ou não, caracteriza-se como consumidora, pelo que dispensável cogitar acerca de sua

dando ao bem ou ao serviço uma destinação final fática, a pessoa, física ou jurídica,

)

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Neste sentido entendimento atual do Superior Tribunal de Justiça:

A incidência do CDC a uma relação de consumo está pautada na existência de destinação

final fática e econômica do produto ou serviço, isto é, exige-se total desvinculação entre o destino do produto ou serviço consumido e qualquer atividade produtiva desempenhada pelo utente ou adquirente. Entretanto, o próprio STJ tem admitido o temperamento desta regra,

com fulcro no art. 4º, I, do CDC, fazendo a lei consumerista incidir sobre situações em que, apesar do produto ou serviço ser adquirido no curso do desenvolvimento de uma atividade empresarial, haja vulnerabilidade de uma parte frente à outra.

- Uma interpretação sistemática e teleológica do CDC aponta para a existência de uma

vulnerabilidade presumida do consumidor, inclusive pessoas jurídicas, visto que a imposição de limites à presunção de vulnerabilidade implicaria restrição excessiva, incompatível com o próprio espírito de facilitação da defesa do consumidor e do reconhecimento de sua hipossuficiência, circunstância que não se coaduna com o princípio constitucional de defesa

do consumidor, previsto nos arts. 5º, XXXII, e 170, V, da CF. Em suma, prevalece a regra geral de que a caracterização da condição de consumidor exige destinação final fática e econômica do bem ou serviço, mas a presunção de vulnerabilidade do consumidor dá margem à incidência excepcional do CDC às atividades empresariais, que só serão privadas da

proteção da lei consumerista quando comprovada, pelo fornecedor, a não vulnerabilidade do consumidor pessoa jurídica.

- Ao encampar a pessoa jurídica no conceito de consumidor, a intenção do legislador foi

conferir proteção à empresa nas hipóteses em que, participando de uma relação jurídica na qualidade de consumidora, sua condição ordinária de fornecedora não lhe proporcione uma posição de igualdade frente à parte contrária. Em outras palavras, a pessoa jurídica deve contar com o mesmo grau de vulnerabilidade que qualquer pessoa comum se encontraria ao celebrar aquele negócio, de sorte a manter o desequilíbrio da relação de consumo. A “paridade de armas” entre a empresa-fornecedora e a empresa-consumidora afasta a presunção de fragilidade desta. Tal consideração se mostra de extrema relevância, pois uma mesma pessoa jurídica, enquanto consumidora, pode se mostrar vulnerável em determinadas relações de consumo e em outras não.

Recurso provido. (STJ, RMS 27.512/BA, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 20/08/2009, DJe 23/09/2009).

( )

Esta primeira definição trazida pelo Código de Defesa do Consumidor, em verdade se trata da definição legal ou standard, que é complementada por outras três definições de consumidores equiparados, como a coletividade de pessoas que tenham intervido nas relações de consumo, conforme parágrafo único do art. 2º do CDC; todas as vítimas de um evento de consumo, a teor do que dispõe o art. 17 do CDC e ainda, todas as pessoas, expostas às práticas abusivas nele previstas, conforme art. 29 do CDC 2 . Sobre o tema:

) (

outras três definições, a que a doutrina majoritária qualifica como espécies de consumidores equiparados, uma vez que, independentemente de se caracterizarem como tal pela realização de um ato material de consumo, são referidos deste modo para permitir a aplicação da tutela protetiva do CDC em favor da coletividade, das

o conceito de consumidor padrão, standard, o qual vai ser complementado por

vulnerabilidade técnica (ausência de conhecimentos específicos quanto aos caracteres do bem ou serviço consumido), jurídica (falta de conhecimentos jurídicos, contáveis ou econômicos) ou socioeconômica (posição contratual inferior em virtude da magnitude econômica da parte adversa ou do caráter essencial do produto ou serviço por ela oferecido).” (CAVALIERI FILHO, 2010, p.55). 2 Art. 2º, parágrafo único: Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo. Art. 17. Para os efeitos desta Seção, equiparam-se aos consumidores todas as vítimas do evento. Art. 29. Para os fins deste Capítulo e do seguinte, equiparam-se aos consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas às práticas nele previstas.

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vítimas de um acidente de consumo, ou mesmo de um contratante vulnerável, exposto ao poder e à atuação abusiva do parceiro negocial mais forte. (MIRAGEM, 2010, p. 81)

Com as definições supra já se pode perceber uma profunda ligação entre os dois elementos a serem aqui estudados, publicidade e consumidor, podendo ainda ser dito que a primeira figura não subsistiria sem o segundo. Benjamin, Marques e Bessa (2010, p. 83) ressaltam que “o consumidor não é uma definição meramente contratual (o adquirente), mas visa também proteger as vítimas dos atos ilícitos pré-contratuais, como a publicidade enganosa, e das práticas comerciais abusivas, sejam ou não compradoras, sejam ou não destinatárias finais”. Não há de se olvidar que o foco adotado pela publicidade tenta tornar cada vez mais efetiva a sua atuação:

A publicidade sempre teve sua ação contextualizada no marketing e sua atuação

frente ao consumerismo não pode ser analisada fora do propósito mercadológico.

As primeiras experiências mercadológicas evidenciaram uma total orientação

para o lucro e maximização dos insumos produtivos, ficando a questão social à margem das preocupações empresariais. Logicamente, a publicidade, como força a serviço da empresa, seguiu este balizamento e se estruturou para atender esta orientação. (GIACOMINI FILHO, 1991, p. 85)

) (

Deve-se ainda atentar aos estudos realizados a respeito da participação dos veículos de comunicação na publicidade. Giacomini Filho (1991, p. 90) define esta como sendo:

“Televisão – 55,9%; Jornal – 18,1%; Revista – 15,2%; Rádio – 7,7%; Outdoor – 2,1%; Diversos – 1,0%;”. No entanto, deve-se lembrar que tais estudos do autor sobre o tema se deram no ano de 1991, sendo possível que estas proporções sejam diferentes na atualidade, pois na época ainda não se falava em publicidade no meio digital.

2.2 Impacto da Publicidade no Meio Digital e Influência para o Consumidor

De acordo com os dados fornecidos pelo site do IBOPE (2012): “A internet no Brasil registrou crescimento de 7,2% no segundo trimestre de 2012, quando comparada ao mesmo período de 2011, totalizando 83,4 milhões de brasileiros com acesso à rede, de acordo com o IBOPE Nielsen Online.”.

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Não se pode deixar de associar esses números a consumidores, pois como abordado no conceito anteriormente apresentado, “todo e qualquer ser humano” é um consumidor em potencial. Analisando os dados apresentados, ainda que a internet se mostre um mercado em crescimento, a mesma possui uma parcela relevante do mercado publicitário. Não se pode negar também que se trata, sem sombra de dúvidas, de um meio muito mais dinâmico que os demais, devido à facilidade em se veicularem publicidade e promoções. Logo, tem-se um crescimento de 7,2% de 2011 a 2012 no número de brasileiros acessando a rede, tendo-se por consequência, um aumento proporcional no mercado consumidor abrangido por esta. Considerando ainda que se trata de um meio dinâmico com diversas espécies de publicidade sendo veiculadas simultaneamente, tem-se um verdadeiro bombardeio de promoções, produtos e informações a cada consumidor, sem, necessariamente precisar este sair de sua residência, criando necessidades, impulsionando desejos e compras a estes que sequer possuíam. Giacomini Filho (1991) mostra que desde a publicação de sua obra, a facilidade de acesso a informações e produtos por parte do consumidor, já era um fator importante, afirmando que:

o consumidor destaca o caráter informativo da publicidade, através da qual fica

sabendo de novos produtos, o que está na moda, atributos de artigos que pretende comprar etc. Citando Albisson: “o grande público deseja informar-se sacrificando o mínimo possível de dinheiro, de tempo, de esforços físicos e mentais”; ou seja, a leitura dos cartazes ou anúncios de outras mídias é uma maneira cômoda e barata de informa-se sobre muitos fatos. O Mappin, ao anunciar que está oferecendo a máquina de lavar roupa por um preço “X”, evita que o consumidor interessado vá a um outro local cujo preço jamais fosse igual ou inferior. (GIACOMINI FILHO, 1991, p. 93)

) (

Nos termos de Pugliese, apud Silva (2012), a publicidade na internet seria “equivalente, do ponto de vista do usuário do comércio eletrônico, à sensação de mergulhar em um cartaz, conhecer a estrutura organizacional, a situação financeira, o negócio da empresa, os diversos produtos e até viabilizar o acesso a outras home pages (este é o negócio das search engines) tudo em escala muito maior que outros meios de divulgação”. Inegável, assim, a relevância do meio digital perante o consumidor, devido a sua praticidade em disponibilizar acesso a um leque de anúncios, informações e produtos, muito maior que o possível em outras mídias.

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2.3 Normas de Direito do Consumidor Referentes à Publicidade

O Código de Defesa do Consumidor dispõe em vários de seus artigos sobre a publicidade, reconhecendo, inclusive, que a proteção do consumidor contra a publicidade se trata de um dos direitos básicos deste, como mostra em seu artigo 6°, inciso IV quando assegura que “a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços” compõe um dos direitos básicos do consumidor. Dessa maneira, em alguns de seus artigos seguintes, realiza uma série de disposições a fim de assegurar a responsabilização dos fornecedores quanto aos mais diversos vícios que o produto possa possuir, assim como danos que possa gerar, ou mesmo perigos que possam trazer ao consumidor, como se observa nos artigos 18, 19, 20 e 30, todos do Código de Defesa do Consumidor 3 . Não considerando, ainda, isso como o suficiente para assegurar que o consumidor estivesse devidamente protegido das lesões que a publicidade indiscriminada pudesse causar aquele, o Diploma Legal dedicou uma seção inteira ao tema, o que se vê na Seção III “Da Publicidade”. 4

3 Art. 18. Os fornecedores de produtos de consumo duráveis ou não duráveis respondem solidariamente pelos vícios de qualidade ou quantidade que os tornem impróprios ou inadequados ao consumo a que se destinam ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade, com a indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou mensagem publicitária, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, podendo o consumidor exigir a substituição das partes viciadas. Art. 19. Os fornecedores respondem solidariamente pelos vícios de quantidade do produto sempre que, respeitadas as variações decorrentes de sua natureza, seu conteúdo líquido for inferior às indicações constantes do recipiente, da embalagem, rotulagem ou de mensagem publicitária. Art. 20. O fornecedor de serviços responde pelos vícios de qualidade que os tornem impróprios ao consumo ou lhes diminuam o valor, assim como por aqueles decorrentes da disparidade com as indicações constantes da oferta ou mensagem publicitária [ ] Art. 30. Toda informação ou publicidade, suficientemente precisa, veiculada por qualquer forma ou meio de comunicação com relação a produtos e serviços oferecidos ou apresentados, obriga o fornecedor que a fizer veicular ou dela se utilizar e integra o contrato que vier a ser celebrado.

4 SEÇÃO III Da Publicidade Art. 36. A publicidade deve ser veiculada de tal forma que o consumidor, fácil e imediatamente, a identifique como tal. Parágrafo único. O fornecedor, na publicidade de seus produtos ou serviços, manterá, em seu poder, para informação dos legítimos interessados, os dados fáticos, técnicos e científicos que dão sustentação à mensagem.

Art. 37. É proibida toda publicidade enganosa ou abusiva. § 1° É enganosa qualquer modalidade de informação ou comunicação de caráter publicitário, inteira ou parcialmente falsa, ou, por qualquer outro modo, mesmo por omissão, capaz de induzir em erro o consumidor a respeito da natureza, características, qualidade, quantidade, propriedades, origem, preço e quaisquer outros dados sobre produtos e serviços.

§

2° É abusiva, dentre outras a publicidade discriminatória de qualquer natureza, a que incite à violência, explore

o

medo ou a superstição, se aproveite da deficiência de julgamento e experiência da criança, desrespeita valores

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De fato, as disposições encontradas no Código de Defesa do Consumidor, se mostram deveras insuficientes para a proteção do consumidor, pois este não poderia apenas propor os pontos a serem observados sem definir quem deveria observar. Ainda, tais situações deveriam ser fiscalizadas. Para tanto, o próprio art. 55, § 1º do CDC, admite que podem ser emitidas outras normas que se mostrem necessárias no tocante à competência para se legislar:

Art. 55. A União, os Estados e o Distrito Federal, em caráter concorrente e nas suas respectivas áreas de atuação administrativa, baixarão normas relativas à produção, industrialização, distribuição e consumo de produtos e serviços. § 1° A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios fiscalizarão e controlarão a produção, industrialização, distribuição, a publicidade de produtos e serviços e o mercado de consumo, no interesse da preservação da vida, da saúde, da segurança, da informação e do bem-estar do consumidor, baixando as normas que se fizerem necessárias. [ ]

Por fim, o legislador resolveu, ainda, a fim de punir aqueles que não seguem as diretrizes estabelecidas nos artigos anteriormente citados, e estabelece sanções a serem aplicadas nesses casos, o que fez nos termos dos artigos 63 a 69 do Código de Defesa do Consumidor. 5 Recentemente o legislador entendeu ser necessária uma reforma ao Código de Defesa do Consumidor para que este mantenha sua eficácia nas relações de consumo, tendo em vista as alterações que a sociedade sofreu com o advento do comércio eletrônico, onde foi acrescentado ao projeto uma seção dedicada inteiramente ao tema “comércio eletrônico”, como se vê na Seção VII intitulada “Do Comércio Eletrônico” 6 .

ambientais, ou que seja capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa à sua saúde ou segurança. § 3° Para os efeitos deste código, a publicidade é enganosa por omissão quando deixar de informar sobre dado essencial do produto ou serviço. Art. 38. O ônus da prova da veracidade e correção da informação ou comunicação publicitária cabe a quem as patrocina.

5 Art. 63. Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade de produtos, nas embalagens, nos invólucros, recipientes ou publicidade:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa. [ ] Art. 67. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser enganosa ou abusiva:

Pena Detenção de três meses a um ano e multa. Art. 68. Fazer ou promover publicidade que sabe ou deveria saber ser capaz de induzir o consumidor a se comportar de forma prejudicial ou perigosa a sua saúde ou segurança:

Pena - Detenção de seis meses a dois anos e multa:

Art. 69. Deixar de organizar dados fáticos, técnicos e científicos que dão base à publicidade:

Pena Detenção de um a seis meses ou multa.

6 Seção VII Do Comércio Eletrônico Art. 45-A. Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais.

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Isto demonstra a preocupação com o consumidor frente às alterações que a sociedade moderna e tecnológica trouxe para a sociedade de consumo, como consta no projeto com a possível inclusão do art. 45-A:

Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos

ou serviços por meio eletrônico ou similar.

Art. 45-B. Sem prejuízo do disposto nos arts. 31 e 33, o fornecedor de produtos e serviços que utilizar meio

eletrônico ou similar deve disponibilizar em local de destaque e de fácil visualização:

I - seu nome empresarial e número de sua inscrição no cadastro geral do Ministério da Fazenda;

II - seu endereço geográfico e eletrônico, bem como as demais informações necessárias para sua localização,

contato e recebimento de comunicações e notificações judiciais ou extrajudiciais.

III

- preço total do produto ou do serviço, incluindo a discriminação de quaisquer eventuais despesas, tais como a

de

entrega e seguro;

IV

- especificidades e condições da oferta, inclusive as modalidades de pagamento, execução, disponibilidade ou

entrega;

V - características essenciais do produto ou do serviço;

VI – prazo de validade da oferta, inclusive do preço;

VII - prazo da execução do serviço ou da entrega ou disponibilização do produto.

Art. 45-C. É obrigação do fornecedor que utilizar o meio eletrônico ou similar:

I - manter disponível serviço adequado, facilitado e eficaz de atendimento, tal como o meio eletrônico ou

telefônico, que possibilite ao consumidor enviar e receber comunicações, inclusive notificações, reclamações e demais informações necessárias à efetiva proteção dos seus direitos;

II - confirmar imediatamente o recebimento de comunicações, inclusive a manifestação de arrependimento e

cancelamento do contrato, utilizando o mesmo meio empregado pelo consumidor ou outros costumeiros;

III - assegurar ao consumidor os meios técnicos adequados, eficazes e facilmente acessíveis que permitam a

identificação e correção de eventuais erros na contratação, antes de finalizá-la, sem prejuízo do posterior exercício do direito de arrependimento;

IV - dispor de meios de segurança adequados e eficazes;

V - informar aos órgãos de defesa do consumidor e ao Ministério Público, sempre que requisitado, o nome e

endereço eletrônico e demais dados que possibilitem o contato do provedor de hospedagem, bem como dos seus

prestadores de serviços financeiros e de pagamento.

Art. 45-D. Na contratação por meio eletrônico ou similar, o fornecedor deve enviar ao consumidor:

I - confirmação imediata do recebimento da aceitação da oferta, inclusive em meio eletrônico;

II - via do contrato em suporte duradouro, assim entendido qualquer instrumento, inclusive eletrônico, que

ofereça as garantias de fidedignidade, inteligibilidade e conservação dos dados contratuais, permitindo ainda a facilidade de sua reprodução. Art. 45-E. É vedado enviar mensagem eletrônica não solicitada a destinatário que:

I - não possua relação de consumo anterior com o fornecedor e não tenha manifestado consentimento prévio em

recebê-la;

II - esteja inscrito em cadastro de bloqueio de oferta; ou

III - tenha manifestado diretamente ao fornecedor a opção de não recebê-la.

§ 1o Se houver prévia relação de consumo entre o remetente e o destinatário, admite-se o envio de mensagem

não solicitada, desde que o consumidor tenha tido oportunidade de recusá-la.

§ 2o O fornecedor deve informar ao destinatário, em cada mensagem enviada:

I - o meio adequado, simplificado, seguro e eficaz que lhe permita, a qualquer momento, recusar, sem ônus, o envio de novas mensagens eletrônicas não solicitadas; e

II - o modo como obteve os dados do consumidor.

§ 3o O fornecedor deve cessar imediatamente o envio de ofertas e comunicações eletrônicas ou de dados a consumidor que manifestou a sua recusa em recebê-las.

§ 4o Para os fins desta seção, entende-se por mensagem eletrônica não solicitada a relacionada a oferta ou publicidade de produto ou serviço e enviada por correio eletrônico ou meio similar.

§

5o É também vedado:

I-

remeter mensagem que oculte, dissimule ou não permita de forma imediata e fácil a identificação da pessoa

em

nome de quem é efetuada a comunicação e a sua natureza publicitária.

II-

veicular, hospedar, exibir, licenciar, alienar, utilizar, compartilhar, doar ou de qualquer forma ceder ou

transferir dados, informações ou identificadores pessoais, sem expressa autorização e consentimento informado

do seu titular, salvo exceções legais.

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Art. 45-A. Esta seção dispõe sobre normas gerais de proteção do consumidor no comércio eletrônico, visando a fortalecer a sua confiança e assegurar tutela efetiva, com a diminuição da assimetria de informações, a preservação da segurança nas transações, a proteção da autodeterminação e da privacidade dos dados pessoais. Parágrafo único. As normas desta Seção aplicam-se às atividades desenvolvidas pelos fornecedores de produtos ou serviços por meio eletrônico ou similar.

No entanto, o legislador não fez disposições que tratassem da publicidade no meio digital. As disposições encontradas nesta nova seção a ser inserida no Código de Defesa do Consumidor apenas tratam do próprio ato de se comprar e vender produtos por meio do comércio eletrônico, não dando atenção, no entanto, para a publicidade veiculada neste meio. Como citado anteriormente, as normas previamente estabelecidas pelo diploma de fato são suficientes para assegurar os direitos do consumidor na publicidade veiculada. No entanto, para garantir que estes direitos estejam de fato sendo respeitados, é necessário que se faça uma fiscalização mais rigorosa. Diferentemente dos demais meios, a internet necessita de um controle específico, criado de uma forma que se consiga acompanhar seu ritmo e evolução, justamente em prol de seu dinamismo e da quantidade de publicidade que bombardeia o consumidor de uma única vez.

2.4. Lacuna quanto à Regulamentação da Publicidade na Internet

Sobre o controle da publicidade, o ordenamento jurídico adota o sistema misto, englobando o sistema legal e o sistema privado (autorregulamentação):

No sistema legal, o Estado controla a atividade publicitária pela via administrativa (ex.: sanções aplicadas pelos órgãos de defesa do consumidor, nos termos do art. 56 do CDC) e pela via judicial (ex.: ação coletiva ajuizada para proibir a veiculação de publicidade abusiva, nos termos do art. 81, I, do CDC). Já no sistema privado os próprios envolvidos na atividade publicitária procuram regrar e sanear o setor, por meio da autorregulamentação. No Brasil, essa função é exercida pelo Conselho Nacional de Autorregulamentação Publicitária (Conar), que tem como instrumento de controle o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária. (ANDRADE, 2011, p. 527).

Acontece que a atuação do sistema legal, bem como o privado, não atendem de maneira ostensiva a publicidade veiculada na internet.

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O CONAR, pela própria definição que se dá em seu site é “uma ONG encarregada de fazer valer o Código Brasileiro de Autorregulamentação Publicitária”, devendo-se salientar que este Código foi elaborado pela própria ONG. No entanto, ela não possui o poder de legislar ou mesmo de criar normas técnicas sobre o tema, já que se trata de uma entidade de direito privado. Como também citado no site da instituição, quando se refere ao histórico da sua criação, o CONAR foi instituído por representantes da classe publicitária como forma de se autorregulamentar, por medo de que o estado implantasse regras à prática publicitária que censurassem a sua própria publicidade. Essa instituição, ainda que desprovida do poder de legislar e sendo apenas um “conselho de ética profissional”, estabeleceu uma série de artigos e súmulas, a respeito da publicidade veiculada em território nacional, sendo frequentemente utilizados a fim de definir se certa publicidade respeita ou não os direitos do consumidor, mostrando, até então, eficácia em preservar os direitos do consumidor nos meios televisivo, radialístico e impresso, mas infelizmente não podendo se dizer o mesmo da implementação no meio digital. Desta forma, mais uma vez relembrando que as adições ao Código de Defesa do Consumidor também não trazem disposições quanto à publicidade neste meio, vemos uma lacuna no que diz respeito à fiscalização de maneira eficiente sobre a publicidade e promoções que circulam livremente pela internet.

2.5 Dificuldade na Aplicação das Normas à Publicidade Veiculada na Internet

Como debatido no tópico anterior, diversas são as disposições feitas a respeito da publicidade, assim como as diretrizes analisadas em cada publicidade a fim de apurar irregularidades que possam vir a causar prejuízo ao consumidor. Quando considerados os meios onde estas são veiculadas, ainda que precária em alguns aspectos, a norma se mostra eficaz.

No entanto, o meio digital segue na contramão desta regra, pois o meio em si é difuso, podendo facilmente se criar brechas que criem barreiras, algumas vezes intransponíveis, na responsabilização de certo fornecedor à determinada publicidade. Um fator a se observar no meio é a facilidade em se analisar dados do usuário, que meramente está acessando a rede mundial de computadores a fim de lhe oferecer uma publicidade que, devido a seu perfil, lhe gere interesse em consumir determinada gama de

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produtos. Este é o caso que Silva (2012) mostra no seu artigo “A Publicidade Enganosa Via Internet”, quando da análise dos “cookies” explica que:

o chamado cookie é um arquivo de texto que, via de regra, é gravado no hard

disk e utilizado pela memória RAM enquanto o internauta navega na Web. Deste modo, quando de sua primeira visita a um Website podem lhe ser formuladas perguntas que vão de seu nome a informes financeiros. Tais informações serão gravadas no cookie que será colocado em seu sistema para que sua futura navegação seja personalizada. (SILVA, 2012)

) (

Quando cita “navegação personalizada”, o que se tem estabelecido é que a rede através dos dados gravados nos “cookies” irá trazer àquele que acessa não só sites e informações, mas também publicidade e produtos que encaixem em seu perfil, que não necessariamente serão seguras ao consumidor. A esse respeito, continua o mesmo autor:

a Internet tem como característica principal a de ser um meio de comunicação

( )

democrático, de livre e fácil acesso. Ali navegam pessoas de todos os tipos, inclusive crianças, às quais devem ser asseguradas práticas de publicidade pautadas pela lealdade, boa-fé, pela veracidade e clareza das informações. (SILVA, 2012)

Isto mais uma vez comprova a necessidade de se certificar que a publicidade veiculada no meio digital respeita os direitos do consumidor. Ainda que hajam diretrizes muito específicas cunhadas com esse intuito, como citado anteriormente, a internet é um meio que, diferentemente dos outros, torna a eficácia destes meios deficitária, por ser de difícil fiscalização. Silva (2012) também cita a liberdade e o fácil acesso como características principais da internet, e são justamente essas características que apresentam o problema. Anteriormente foi demonstrado que a maior atuação na “fiscalização”, por assim dizer, no campo da publicidade parte do CONAR. No entanto, este não apresenta eficácia plena.

Giacomini Filho cita, já em 1991, os problemas que a instituição apresenta, quando

diz que:

Muitos seguimentos discutem a legitimidade do CONAR perante a sociedade, pois

para muitos ele representa o ponto de vista dos publicitários e não da sociedade em

relação à conduta ética do setor. (

que anunciante e veículo atendam à decisão do CONAR, e isso realmente tem ocorrido, o anúncio lesivo terá deixado sua mensagem junto ao público. Há, inclusive, agências que em certos períodos buscam uma censura do CONAR para valorização e o aumento da audiência do anúncio ou sua polemização, tal como ocorre com a censura de filme ou peça teatral. (GIACOMINI FILHO, 1991, p. 103-

Um problema, porém, tem ocorrido: mesmo

)

104)

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Pode-se facilmente trazer essas críticas para a atualidade, o que causa ainda mais espanto, pois antes do advento do meio digital ao se sustar certa publicidade, a menos que se guardassem recortes de revista ou jornais, ou mesmo que se gravasse em VHS, dificilmente, ainda que o citado gerasse polêmica, haveria acesso a ele. Após o advento da internet, no entanto, aquele que gerou a polêmica pode facilmente ser acessado por meio dos mais diversos sites encontrados na rede, por milhares de consumidores desprotegidos. Como citado pelo próprio Giacomini Filho (1991), já naquela época algumas agências procuravam por essa valorização e aumento de audiência de suas campanhas, não sendo diferente hoje, podendo-se inclusive dizer que com a facilidade encontrada no acesso a esses anúncios publicitários, mesmo naqueles vetados de serem reproduzidos na mídia impressa e televisiva, essa prática se tornou uma constante ainda mais nociva, pois ainda se poderá ter acesso a essas campanhas por meio da internet. Desta forma, ainda que as mais diversas normas sejam estabelecidas, parece que o risco se mostra eminente, tendo em vista a ineficácia na fiscalização, pois mesmo uma exibição de 2 minutos em rede aberta de televisão, rádio, ou mesmo uma nota de roda pé em revista ou jornal, pode ser acessada quantas vezes cada um dos atuais 83,4 milhões de usuários (IBOPE) da rede em território nacional.

2.6 Competência para fiscalização

A lesão apresentada até então, de fato assombra os consumidores, mesmo aqueles meramente potenciais. Quando se pensa, então, que o risco de dano por ela causado não cessará simplesmente tentando remover o acesso a esta, tendo em vista a complexidade do meio digital, a ideia parece ainda mais aterradora. Ademais, não só os consumidores sofrem com ela, “interessa também aos fornecedores, que se valem da rede como forma de incremento de vendas de bens e serviços, a vigilância constante contra esse tipo de publicidade, prejudicial não só aos consumidores, mas também à boa e leal concorrência entre fornecedores”. (ULHOUA, 2012). Pode-se ainda acrescentar a essas palavras as de Paulo Vasconcelos Jacobina (1996, p. 87) "Extracontratualmente, ou até supracontratualmente, o controle da publicidade tem uma característica muito forte de tutela dos interesses difusos, e portanto, tem um caráter abstrato, e independe de eventuais lesões a interesses individuais, contratuais ou não".

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De fato, a fiscalização da publicidade já publicada se mostra ineficiente à medida que encontra suas limitações. Então, surge o questionamento de como sanar esta problemática. Se a fiscalização se mostra ineficiente após a veiculação, por que não fazer um controle prévio? No entanto, deve-se atentar à competência para a realização dessa fiscalização, para então, poder se questionar como a realizar. A Lei nº 9.933, de 20 de dezembro de 1999, que dispôs sobre as competências do Conmetro e do Inmetro claramente dispõe em seus art. 3°, inciso IV, alínea “d”, que será destes a competência para exercer o poder de polícia administrativa, expedindo regulamentos técnicos nas áreas de avaliação da conformidade de produtos, insumos e serviços, desde que não constituam objeto da competência de outros órgãos ou entidades da administração pública federal, inclusive quanto aos casos de prevenção de práticas enganosas de comércio. Pelo exposto, verifica-se que o Inmetro seria, portanto, competente para realizar essa fiscalização de maneira mais eficaz, tendo em vista que poderia de fato estabelecer normas com força de lei, contribuindo desta forma para uma maior efetividade daquelas já dispostas no Código de Defesa do Consumidor. Poderia ser questionado o ponto que o inciso do citado artigo fala “desde que não constituam objeto da competência de outros órgãos ou entidades”, mas como já devidamente esclarecido, o tema atualmente tem sido “fiscalizado” pelo CONAR, o que já foi apontado como possuidor de eficácia limitada, deficiente e, como também já debatido, se trata de uma ONG, que atua meramente como um conselho de ética formado por profissionais da área, logo, não apresentando óbice à competência estabelecida pela Lei nº 9.933, de 1999.

2.7 Alternativa Segura: Selo de Qualidade

Seguindo o raciocínio, foi estabelecido quem poderia realizar a fiscalização de forma mais eficiente do que aquela atualmente aplicada, agora deve ser retomada a indagação feita:

“Se a fiscalização se mostra ineficiente após a veiculação, por que não fazer um controle prévio?”. Uma maneira de realizar tal controle eficientemente pode ser encontrado analisando a própria autarquia competente. Esta, como conhecida pelo público em geral, emite selos de qualidade em produtos, assegurando que estes são seguros ao consumo.

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Ora, poderia também se atribuir esse sistema à publicidade, emitindo-se selos. Não um selo restritivo, com intuito de censura, mas sim um selo de qualidade, em que o consumidor ao localizá-lo em uma publicidade pudesse ter a certeza de que nela seus direitos estariam sendo devidamente respeitados. Como a lesão provocada pela publicidade indevida gera um dano tão difícil de prevenir por ser causado pela divulgação (ainda que pequena), este seria um meio de ao menos minimizar possíveis danos. Desta forma, o selo adotaria atuação similar ao selo já emitido pela autarquia, apenas necessitando, para tanto, que a publicidade fosse previamente submetida a um controle pela instituição, para que esta fizesse a análise em busca de irregularidades. Não as encontrando, lhes atribuiria então seu selo de qualidade, liberando na sequência, a publicidade para que fosse veiculada. Poderia se discutir que o meio publicitário é dinâmico, não dispondo, assim, de tempo para que tal controle fosse realizado, devido à demanda das campanhas publicitárias. No entanto, as próprias campanhas podem, aqui, fazer o contraponto, pois estas não nascem do dia para a noite. São, em verdade, fruto de um trabalho anterior, pensado e repensado, a fim de que esta atenda todas as demandas dos clientes. Logo, o envio da campanha para que receba o selo de qualidade, que vale salientar, traria benefícios não apenas ao consumidor, por saber que seus direitos estariam sendo resguardados, mas também o fornecedor, veiculador da publicidade, por ter no selo prova cabal de que este não violou nenhum direito do consumidor, e de que não haveria prejuízo para a campanha em si.

3 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O crescimento do meio digital mostra cada vez mais, sua importância no mercado de consumo, tendo em vista que seu advento permitiu uma nova gama de relações de consumo não mais impossibilitadas de ocorrerem por distância física, ou mesmo pelo não conhecimento do produto “x”, ou da marca “y”. Atento a este fator, o Código de Defesa do Consumidor, procura constantemente se atualizar quanto à questão, trazendo normas melhor adaptadas à situação fática, a fim de proteger o consumidor da melhor maneira possível.

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No entanto, quando o citado código trata de publicidade, esquece-se de fazer a diferenciação fundamental do meio digital aos demais, tendo em vista que este se apresenta muito mais dinâmico, e que a publicidade divulgada neste permanece acessível ao consumidor por muito mais tempo do que nas demais mídias, o que torna impraticável a aplicação de determinados artigos naquele estabelecidos. Assim, tem-se a internet como um campo não devidamente abrangido com relação à publicidade em específico pelo Código de Defesa do Consumidor, havendo apenas normas elaboradas pelo CONAR, que nada mais é do que um conselho de ética profissional privado, versando sobre o tema, não dando toda a garantia e proteção ao consumidor que o meio digital exige.

A dificuldade em se aplicar as normas existentes à publicidade veiculada na internet

se faz clara, principalmente quanto ao dano gerado por aquele fornecedor que não atende as normas existentes, que não presta a informação adequada, pois diferentemente daquela vista em outras mídias, sua completa remoção não se mostra possível, podendo, desta forma, ainda continuar lesando o consumidor. Assim a inversão da abordagem, ao se sugerir que seja aplicada uma fiscalização rígida anteriormente à veiculação da publicidade na mídia em questão, contrariando a prática atual, que consiste na fiscalização posterior à veiculação, se mostra como uma forma mais adequada e eficaz para evitar possíveis danos que venham a ser causados aos consumidores.

O maior óbice a esta abordagem apontada como solução na fiscalização, seria a

criação de um órgão ou autarquia para fazê-lo, e este pode ser sanado pelo Inmetro, pois a lei

já dispõe sobre a sua competência, que poderia também abranger a publicidade no meio digital. Logo, a prática sugere a implementação de um selo de qualidade, que poderia

facilmente ser adotado pela autarquia, que já possui prática similar no sistema atual, com relação à qualidade dos produtos.

O consumidor, inclusive, já provou a eficácia da utilização de um selo emitido pela

autarquia quanto ao produto a ser consumido, o que se denota que facilmente poderia estabelecer um segundo selo, desta vez em relação à publicidade do produto/serviços veiculados na internet, e também apresentaria uma eficácia no mínimo semelhante, corrigindo a lacuna existente e dando poderes a um órgão fiscalizador para fazer com que se cumpra a garantia constitucional de proteção ao consumidor.

REFERÊNCIAS

COLEÇÃO CONPEDI/UNICURITIBA - Vol. 8 - Direito do Consumidor

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A PUBLICIDADE COMO INFLUÊNCIA NEGATIVA PARA A SOCIEDADE

CONSUMERISTA E A IMPORTÂNCIA DA EFICÁCIA HORIZONTAL DOS

DIREITOS FUNDAMENTAIS NAS RELAÇÕES DE CONSUMO

ADVERTISING AS A NEGATIVE INFLUENCE ON CONSUMERIST SOCIETY AND

THE IMPORTANCE OF HORIZONTAL EFFECTIVENESS OF FUNDAMENTAL

RIGHTS IN CONSUMER RELATIONS

Karina Pereira Benhossi 1

http://lattes.cnpq.br/8422258752882441

Zulmar Fachin 2

http://lattes.cnpq.br/8640721822545057

RESUMO: O objetivo do texto é refletir acerca das relações consumeristas advindas da pós- modernidade e a predominante cultura do consumo que prevalece na sociedade contemporânea. Nesse contexto, discute-se a publicidade como peça-chave para influenciar o consumo exacerbado vivenciado na atualidade, sobretudo no aspecto que envolve a ocorrência de publicidades enganosas e abusivas, veiculadas pelos meios de comunicação, o que atinge todos os consumidores indistintamente, ofendendo-os com a divulgação de conteúdos depreciativos e apelativos, bem como os induzindo a erro, por meio de técnicas que mascaram a veracidade da informação, como forma de persuadir esta parte presumidamente vulnerável nas relações de consumo. Tais relações são, em regra, formalizadas por entes particulares, onde o consumidor, por consequência, tem seus direitos fundamentais violados. Percebe-se que o tema está localizado no campo da eficácia horizontal dos direitos fundamentais, os quais devem incidir nas relações de consumo de maneira a coibir a ocorrência de publicidades enganosas e abusivas em detrimento dos consumidores que merecem respeito e proteção. PALAVRAS-CHAVE: Publicidade; Consumidor; Relações de Consumo; Eficácia Horizontal; Direitos Fundamentais.

ABSTRACT: The goal of this text is to reflect on the consumerist relations that comes from postmodernity and the prevailing consumer culture that prevails in contemporary society. In this context, is discussed advertising as key to actuate the exaggerated consumption experienced nowadays, particularly in the aspect that involves the incidence of misleading and unfair advertising propagated by the media, which reaches all consumers indistinctly, offending them through the disclosure of deprecating and appealing contents, as well, misleads them using techniques that mask the truth of the information, as a way of persuading

1 Mestranda em Direito pelo Centro Universitário de Maringá – CESUMAR. Graduada em Direito pela mesma instituição. Advogada. Endereço eletrônico: <karinapb12@hotmail.com.com > 2 Doutor em Direito Constitucional pela Universidade Federal do Paraná – UFPR; Docente de Direito Constitucional no Mestrado do Centro Universitário de Maringá – CESUMAR e na Universidade Estadual de Londrina; Membro da Comissão Nacional de Estudos Constitucionais do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil; Presidente do IDCC - Instituto de Direito Constitucional e Cidadania. Endereço eletrônico:

<zulmarfachin@uol.com.br>.

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this part presumably vulnerable in consumer relations. Such relationships are usually formalized by private ones, where the consumer consequently has their fundamental rights violated. It’s noticed, that theme is located in the field of horizontal effectiveness of fundamental rights, which must focus on consumer relations in order to curb the occurrence of misleading and abusive advertising in detriment of consumers who deserve respect and protection. KEY WORDS: Advertising; Consumer; Consumer Relations; Horizontal Effectiveness; Fundamental Rights.

INTRODUÇÃO

Após profundas mudanças vivenciadas pela sociedade, é evidente uma característica

marcante na atual era pós-moderna, o que simboliza um marco na história da sociedade: o

capitalismo expressado pelo consumismo ilimitado.

Vive-se um período onde se vislumbra uma evidente supervalorização da cultura do

consumo. Por mais que em determinado momento da história, em algum lugar do mundo, as

relações de consumo e a aquisição de bens e serviços fossem frequentes, no direito

contemporâneo nunca se viu tanta ênfase em se cultivar o poder de “ter” em detrimento do

“ser”.

Nesse perfil consumerista, verificar-se-á que é notório o papel significativo da

publicidade como forma de influenciar a conduta consumerista, haja vista a intensa

necessidade de alimentar o capitalismo que promove a competitividade entre as marcas e

exige a publicidade persuasiva na divulgação de determinado produto ou serviço.

Por tais motivos, procurar-se-á identificar que o grande problema é a forma como a

publicidade é realizada, visto que, para atingir os objetivos esperados, fornecedores

extrapolam os limites de uma publicidade lícita e tolerável, utilizando-se de técnicas

enganosas ou conteúdos abusivos, apelativos, depreciativos e consequentemente ofensivos às

pessoas.

Em função da própria evolução tecnológica, notadamente pelos meios de comunicação

rigorosamente modernos e sofisticados, não há como mensurar o público alvo de toda

publicidade. Logo, diante da presumida vulnerabilidade do consumidor, buscar-se-á discutir o

problema da publicidade que aflige toda a sociedade, manipulando os consumidores de forma

negativa, tendo em vista a diversidade de pessoas expostas a todos os meios de comunicação,

com total acesso às publicidades, sejam elas lícitas, apelativas, enganosas ou abusivas.

1

CONSUMIDOR

A

ATUAL

SOCIEDADE

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CONSUMERISTA

E

A

VULNERABILIDADE