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182 Direito e Economia no Brasil • Timm
Análise Econômica da Responsabilidade Civil 183
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adoção sejam menores que a consequente redução do dano marginal esperado, one celular ao dirigir etc., todas essas medidas juntas podem tornar o custo
te1efrecaução bastante e1evado. 9
No exemplo dado, se A deixar de reduzir a velocidade estará agindo de forma cui'.
posa e violando um dever de precaução, uma vez que os custos em que incorreria de pTais intuições sugerem a seguinte representação gráfica do modelo estabele-
para adotar semelhante medida (R$ 5,00) são inferiores aos benefícios marginais 'do pela fórmula de Hand:
advindos de sua adoção (redução do dano esperado em R$ 10,00). Ou seja, aó CI .
deixar de adotar uma medida que lhe custaria apenas R$ 5,00,A gera uma perda
esperada de R$ 10,00 para B, e, portanto, age com culpa.
Continuemos com este exemplo. Suponha agora que, caso A reduzisse a velo- C< DE
cidade de seu veículo em 40 km/h ao passar pela mesma curva, a probabilidade $ e
de causar um dano de R$ 20.000,00 aB caia para 0,04%. Suponha também que
esta redução de velocidade custe R$ 13,00 para A. Neste caso, o benefício mar-
ginal não compensa os custos impostos a A.7 O custo marginal de adoção desta
medida de precaução supera seus benefícios marginais, portanto A não age de
forma culposa ao deixar de adotar a medida. Neste exemplo, um parâmetro de
velocidade eficiente seria aquele que estipula uma redução de 20 km/h ao passar
pela curva, e não de 40 km/h.
-···········---··· ···-----·····
Outro fator importante deste modelo pode ser ilustrado pelo exemplo. Note
que estipulamos uma queda adicional de probabilidade pequena para uma redu-
ção maior de velocidade. Intuitivamente, é razoável que, à medida que aumen-
tamos a frequência ou intensidade de uma medida preventiva, sua capacidade
de gerar mais prevenção se reduza progressivamente. Dirigir numa cidade a 80 DE
km/h é muito mais seguro do que dirigir a 100 km/h; e, no entanto, a diferença
entre dirigir a 60 km/h e a 40 km/h pode não ser tão grande. 8 Adotamos as me-
Precaução
didas mais eficientes de precaução inicialmente, e temos, progressivamente, me- P'
nos facilidade de encontrar novas medidas de precaução igualmente eficientes à
medida que adotamos mais precaução. e = custo marginal de precaução
DE = dano esperado marginal = pd
O mesmo não se pode dizer quanto aos custos de adoção dessas medidas de
p = probabilidade marginal de ocorrência de dano
precaução. Estes tendem a aumentar, e não a diminuir, à medida que impomos
um dever cada vez maior de precaução a um agente. A noção é igualmente intui- Figura 1 Representação gráfica da Fónnula de Hand.
tiva. Reduzir a velocidade nas curvas não é excessivamente custoso para a maio-
ria das pessoas. Mas reduzir a velocidade, usar cinto de segurança, respeitar a
sinalização, dar preferência a pedestres, não beber antes de dirigir, não falar no . . 1 medida de custo expressa em dinheiro; e
0
no et~i~~r~:::r~~::: ; ; ; ~ : d~:~vel de precaução: A curva C descreve uma
6 A fórmula é usualmente apresentada pela expressão C < DE, em que C denota o custo marginal de precaução
e DE, o montante do dano esperado. O agente terá agido com culpa quando os custos marginais de precaução . . . tos contábeis e os custos de oportunidade. Custos contábeis
que deixou de adotar forem inferiores à redução marginal do dano esperado. 9 Podemos pensar em dois tipos de custos. os cus . ºd de empresarial podem ser representados
. . d
são medidos pela saida efetiva e recurso .
s Nocasodewnaanvi a
d
' -
rtunidades por sua vez, incluem nao apenas
Note que o benefício marginal é de apenas R$ 12,00, e, portanto, inferior ao custo marginal de precaução 'b'l d a empresa Os custos e opo , . .d d
facilmente pelo balanço conta I e um : d nh Ao dec'1dir ingressar em uma uruvers1 a e, por
de R$ 13,0Ô. Para calcular o benefício marginal basta subtrair o dano esperado ames da adoção da medida , ·1 que se deixa e ga ar.
os recursos gastos, mas tamb em aqui o
. J
t com essa decisão (tempo dinheiro etc. , mas
preventiva (0,1% x R$ 20.000,00 = R$ 20,00) do dano esperado após sua adoção (0,04% X R$ 20.000,00 = • apenas no que gas a ' d' ·
exemplo um J. ovem estudante nao pensa d de trabalho ou por deixar de se ivertrr
R$ 8,00). 20 - 8 = 12. , a· u ingresso nortun"dades
também no que deiXa de ganhar por a iar se
merca o , ai
levam em consideração, portanto, o v or
Neste caso a diferença entre 100 km/h e 80 km/h é de 20 km/h, assim como a diferença entre 60 km/h nos finais de semana antes de uma prova. Os cu~tos de op~ i ma'1s da ideia de racionalidade econômica.
. d d d · - com isso aproximam-se
e 40 km/h também é de 20 km/h, no entanto, a eficiência gerada por cada uma dessas medidas pode variar da melhor altemanva e ca a ecisao, e al til' se da ideia de custo de oportunidade.
significativamente. Quando economistas tratam de custos, em ger u izam-
'.·---···>~"-
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:: Adam v. Bullock. 227 N.Y. 208, 125 N.E. 93 (1919) (Cardozo J.). 14 Note que o benefício marginal de R$ 10,00 é superior ao custo marginal de precaução de R$ 5,00. Para
Hendricks v. Peabody Coai Co. 115 111. App. 2d 35,253 N.E 2d 56 (1969). calcular o benefício marginal basta subtrair o dano esperado antes da adoção da medida preventida (O, 1o/o x R$
20.000,00 = R$ 20,00) do dano esperado após sua adoção (0,05% x R$ 20.000,00 = R$ 10,00). 20 - 10 = 10.
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Análise Econômica da Responsabilidade Civil 189
CP
15 Figura 2
Cooter e Ulen utilizam um modelo mais geral, que retira o foco da análise
da conduta de cada agente em separado. Trata-se, em síntese, de um modelo que
estipula a minimização de uma função dos custos sociais.
Nas análises anteriores observamos na conduta do ofensor e da vítima as re- o nível de precaução ótimo p* seria aquele que minimiz~ a fun_ção de c~:r
lações estabelecidas por duas variáveis básicas: o custo de exercício de precaução social CS.17 cumpre destacar, entretanto, que p*, neste caso, nao nos mfo:ma .
e o dano esperado. Chamamos de custo social (CS) a soma dessas duas variáveis, vel de precaução ótimo de cada agente, mas sim uma medida de precauçao ~~eia , 1
medidas em relação à vítima e ao ofensor simultaneamente. Assim, temos que ou seja, resultante das condutas adotadas por ambos os agentes, ofensa~ e VJtlma.
CS = CP + DE, sendo CP o custo de precaução social e DE o dano esperado. A Desta forma este modelo e o estabelecido pela fórmula de Hand _sao _comp,l~-
Figura 2 representa as relações entre tais variáveis: 16 mentares Parti~os de uma formulação intuitiva e voltada para a aphcaçao prati-
ca para ~ma formulação mais genérica das mesmas ideias. O modelo ,ª?resentado
~r Posner está voltado para a conduta individual de cada agente e e importante
~arque nos permite avaliar diretamente essas condutas. O modelo apres_entado por
Cooter e Ulen é uma agregação da conduta de todos os agent~s envo~VJdos e, por-
tanto, nos oferece um panorama mais geral ~o p_roblema. Sua 1mportanc1a decorr';
das dificuldades suscitadas pela interdependencra das condutas dos agentes, q~e e
superada quando olhamos para o resultado geral, ou seja, olhamos para a max1m1-
zação do bem-estar social, que é o que usualmente buscamos. ·
os modelos entretanto ainda não nos oferecem uma resposta quanto aos
incentivos que a; diferentes ~egras de responsabilidade civil podem gerar para os
15 i1 Os custos sociais podem ser representados pelo somatono, . d os cus tos de ofensores
. e dvítimas. Consideremos
fensores e vítimas
COOTER, Robert; ULEN,_Thomas. Law & economics. 5. ed. Pearson, 2008. p. 336-338. que existem duas funções (O(x) e V(x)) que descrevem os custos (!), respect:1.~amente, ~ ºão CS(x)~ O(x) ;
16
Adotamos neste exemplo unia cutva de custo de precaução linear, a despeito dos exemplos anteriores, para para cada nível de precaução adotado. Os custos sociais podem enta? ~er ~:s;:::~:~: de c~sto social. O ponto
fins de simplificação do modelo. Seguimos assim a fonnulação elaborada por Cooter e Ulen. P(x), que associa a cada nível de precaução agrega~º. um valor m)onetan? q que minimizamos o custo social.
p* é aquele em que essa função atinge um valor rrurumo em y ($ , ou seJa, em
-
190 Direito e Economia no Brasil O Timm
lar o nível ótimo de precaução a ser adotado por cada agente no exercício de suas
atividades? A seguir, passamos à pergunta: que regras de responsabilidade ciViJ
podem gerar comportamentos eficientes dos agentes?
1ªªiºt~
que nos permitem analisar as decisões dos agentes sob diferentes regras de res- fácil notar que o ofensor tende a nao a situaçã: em que a vítima exerce
ponsabilização civil. Formularemos nosso exemplo da seguinte forma. O resulta- resultado do jogo apresent~do pfela _e a OJ·ogo apresentado não leva ao resul-
do eficiente será encontrado quando ambos tomam medidas de precaução simul- precaução, mas o ofensor nao o az. ss1m, . . ,1
taneamente, ou seja, o ofensor reduz a velocidade e a vítima estaciona o carro dO eficiente e não minimiza os custos sociais. ..
longe da curva. A probabilidade de ocorrência da batida será: de O, 1% quando ta · t esponsab1lida-
O resultado é bastante intu!tivo:tJ~em uamraªi.rn';;~:u~~~~~; ~o exercício de
ambos deixam de exercer precaução; de 0,05% quando apenas um dos agentes f ste tem pouco mcen vo P . .. d d
exerce precaução; e de 0,02% quando ambos exercem precaução. O custo para de ao o ensor, e d , .d uma representação simplifica a a
ambos tomarem precaução é de R$ 5,00, e para fins de simplificação do modelo precaução. O mo_delo of~rece, sem m~: cte ar a algumas conclusões. Podemos
fixamos o montante de dano em caso de acidente em R$ 20.000,00. Eliminamos realidade, mas, amda ass1_m, no~ pJr . aâotariam as medidas de precaução
ª.
pensar que alguns m_oton~t~s ai~ assi:ocu a ão ou respeito pelo patrimônio
da equação, propositalmente, a análise do nexo de causalidade. Pressupomos que
o ofensor é aquele que dá causa ao dano neste exemplo. necessárias, por predisposiçao propna, P d !J
reagir a incentivos e podemos
alheio. Na prática, contu do, as pessoas ten e, mero menor de ofensores adotaria
afirmar com algum grau de certeza que ~m _nu bTd de
precaução caso vigorasse a regra da ausenc1a de responsa 1 i a .
4.1 Ausência de Responsabilidade Civil
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4.2 Responsabilidade ilimitada Além disso, os resultados até então apresentados são, novamente, bastante
intuitivos. Em um cenário em que o ofensor não é responsável, ele tem incenti-
, .. P~ssem~s agora para o cenário oposto, em que a responsabilidade do ofe vos para não exercer precaução adequada; em um cenário em que a vítima não
e 1lim1tada. Neste caso, o ofensor arca sempre com O dano d nsor arca com nenhuma perda, ela tem incentivos para, igualmente, deixar de exercer
t d - A ,. espera o e com seu a precaução adequada.
cus o e preca~çao. vitima arca apenas com seu custo de precaução. Segui d
os mesm~s pa:ametros estabelecidos para O exemplo anterior podemo d n
ver esta s1tuaçao através da Tabela 2. ' s escre-
° Concluímos, portanto, que uma regra eficiente deve situar-se entre estes
dois extremos. A mesma conclusão, embora formulada de maneiras diversas, já é
compartilhada pela doutrina jurídica tradicional. A seguir passamos à análise das
Tabela 2 regras estabelecidas pelo sistema de -~esponsabilidade civil s11bjetiva e objetiva.
Exerce precaução
Sob a regra da responsabilidade civil subjetiva, o ofensor arca com o montan-
- R$ 9,00; - R$ 5,00 - R$ 15,00; - R$ 0,00 te do dano apenas se tiver agido com culpa. Aqui, definiremos o critério para a
caracterização da culpa com base .na fórmula de Hand. Assim, no nosso exemplo,
Não exerce precaução - R$ 10,00; - R$ 5,00
R$ 20,00; - R$ 0,00 o ofensor age com culpa se deixar de reduzir a velocidade, uma vez que o cus-
~-----L_- __ to em que incorre para tomar esta medida de precaução é inferior à redução do
dano esperado. O jogo pode ser representado pela Tabela 3.
Podemos notar que agora a vítima é quem passa a não ter os incentivos ade
q_uado,:1 para exercer precaução. O resultado do jogo apresentado pela tabela é ~ Tabela 3
s1tuaçao em que o ofensor exerce precaução, mas a vítima não O faz 23 e
ofensor are~ com o va~or integral do dano, a vítima prefere não arcar c~m 0º:~t~
de precauçao. A soluçao encontrada novamente não é eficiente e não · · ·
montante dos custos sociais. 24 mm1m1za o Exerce pre,ca,"çã,o precaução
d Assim ~orno no exemplo anterior, a despeito da insuficiência do modelo
po emos tirar conclusões razoáveis desta análise. Começamos por ai uma~ Exerce precaução - R$ 5,00; - R$ 9,00 - R$ 5,00; - R$ 10,00
'.e~salva_s. Em a_J~uns cas?~, como em acidentes que causem danos irre a~áveis
:. mtegndade fis1ca da vlt:,ma, podemos pensar que a vítima terá fort.fs incen- Não exerce precaução - R$ 10,00; - R$ 5,00 - R$ 20,00; - R$ 0,00
1vos para adotar precauçao, mesmo que receba uma com ensa ão mon , .
d~ ofe~or pelos prejuízos sofridos. Além disso, certas pe;das Jomo a ;~:~~a
nao po em_ser compensadas. Ainda assim, podemos pensar que menos víti'.
O ofensor, neste caso, tenderá a exercer precaução. Note que, tanto quando a
~esapsotnensadbe_rl~do ad exerce~ o nível de precaução adequado caso vigore a regra da vítima exerce precaução, quanto quando ela não o faz, a resposta menos custosa
1 1 a e anterior.
para o ofensor é exercer precaução.2S Isto se dá porque o ofensor arca com o dano
esperado nos casos em que não exerce precaução. Podemos dizer que o exercício
22
Diferenciamos a hipótese da responsabilidade ilimitada da ·· · · de precaução neste jogo é uma estratégia estritamente dominante para o ofensor.
aplicação da regra de responsabilidade civil obietiva adm1·te a d f resdponsalb1hdade obJet1va. Usualmente, a
d ·· J e esa a cu pa exclusiva da v't" -
a m1t1mos para o que chamamos de responsabilidade ilimitada. i ima, o que nao
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AnáÚse Econômica da Responsabilidade Civil
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·. • . .•. ·. •. · . . .• :\!
Conclusão
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