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Análise Econômica da Responsabilidade Civil 181

Tais transformações suscitaram, e ainda suscitam, intensos debates entre os


doutrinadores sobre a extensão adequada dos sistemas de responsabilidade civil
subjetiva e objetiva. O debate se toma mais denso na medida em que o arcabouço
teóric.,o à disposição da doutrina não consegue deixar de delegar à análise dos casos
concr,etos amplo espaço de discussão sobre a aplicação devida de seus institutos.
Comparada ao debate jurídico tradicional, a análise econômica constitui uma
7 Análise Econômica da abordagem consideravelmente mais simples e objetiva para o tema. Do ponto de
vista da análise econômica, determinada regra de responsabilização é desejável
se fornece incentivos adequados pçtra que os agentes adotem níveis ótimos de
Responsabilidade Civil precaução no exercício de suas atividades. Desta forma, a análise econômica se
propõe a responder questões como: "de que forma podemos definir o nível óti-
mo de precaução para uma determinada atividade?"; ou "que regras oferecem os
incentivos adequados para que os agentes adotem níveis ótimos de precaução?".
Antônio José Maristrello Portot Exercemos constantemente níveis de precaução distintos em diversas ativida-
des de nosso cotidiano. Para cada atividade que exercemos na vida em sociedade,
existem padrões típicos de conduta específicos, com os quais nos familiarizamos
Introdução desde cedo. Com efeito, a ideia da conduta adequada permeia todas as esferas
do convívio social.
O tema da Responsabilidade Civil é uma . . , . Da mesma forma que os padrões genéricos de conduta variam de acordo com
entre juristas. Apesar de se funda seara de mfindave1s controvérsias as circunstâncias de cada tipo de conduta, o nível de precaução aconselhável a
mentar em um arcabo · , .
tema se mostra, na prática, extremamente di , . uço c?nce1tual class1co, o diferentes atividades pode variar. Na verdade, a necessidade de adoção de pre-
fo~ulação teórica e em constante esfor o den:m1co, e_m con'.m~o processo de re- cauções distintas para diferentes atividades é uma ideia bastante intuitiva. Pare-
susc1tados pela evolução das rela - ç. . daptaçao aos mumeros problemas ce claro que o nível de precaução adotado por engenheiros de uma usina nuclear
çoes sociais.
Uma das principais reformulações t , · , deve ser superior ao exigível de outras atividades menos arriscadas. E no entanto,
consiste no que se convencionou denomi eor~a~, ~.nt~mp.?r!neas da disciplina mesmo os engenheiros de uma usina nuclear não seriam capazes de adotar pre-
de civil. 2 Observamos hoje a ro . nar e o ~et1vaçao da responsabilida- caução ilimitada, razão pela qual existem protocolos de conduta para atividades
lização civil, justificadas muit~s ;;ess1va amp~i~ção das hipóteses de responsabi- excessivamente arriscadas como esta, destinados a estabelecer a prática de medi-
da conduta do agente causador d:~a~~r ~1tenos de aplicaçã.~ q~e independem das eficientes para a prevenção de acidentes.
lecendo há algum tempo no plan . . · dste processo, que Ja vmha se estabe- Mas como podemos aferir o nível de precaução apropriado para uma ativida-
o Junspru encial co 1b - _
como a de culpa presumida teve nos últ' m a e a oraçao de noçoes de? Num primeiro momento, pode parecer que quaisquer medidas de precaução
Código de Defesa do Cons;mido'r. imos anos, a seu favor a promulgação do que reduzam as chances de ocorrência de um acidente devam ser adotadas. No
de própria para as relações de co~s~~:stab~ler1: uma regra de responsabilida- entanto, em determinadas circunstâncias, adotar mais precaução pode não ser
parágrafo único do art 92? que tr
· , ouxe para o ordena
ª
e me usao no Código Civil de 2002 do
t b ·1 · , eficiente. Medidas de prevenção excessivamente custosas que não reduzam sig-
1
su a geral de responsabilidade civil b. f . , men o ras1 e1ro uma clau- nificativamente as chances de ocorrência de danos tendem a ser ineficientes. Da
o ~e IVa, aphcavel às "atividades de risco". mesma forma que deixar de adotar medidas razoáveis de precaução pode levar a
t O autor. agradece a Lucas Thevenard est . , . d resultados indesejáveis, a adoção de medidas excessivamente onerosas e injusti-
valoroso trabalho de pesquisa. - agiano o Centro de Pesquisa em Direito e Economia - pelo ficadas gera perdas sociais. 3
2 Orlando Gomes identificou na doutrina brasileira um fe ô
mudança de foco da conduta do causador do d
danos ressarcíveis em virtude desse giro conceitua[ ::~t~~;~. n meno que denominou de "giro conceituai" uma
a reparação da vítima. "O aumento do núm;ro de
ressarcibilidade estende-se à les/1.o dé todo bem jurídico ro lCl~o pa~a o dano injusto, segundo o qual, como visto, a
Existe ainda um debate que este texto não pretende abordar, que trata da escolha social da eficiência
como objetivo a ser alcançado pelo Direito. Neste sentido, há vasta literatura sobre as tensões entre o critério
o manto da sua incidência." (GOMES, Orlando. Tenciêncr::;cio, d1lata a esfera ~a responsabilidade civil e espicha da eficiência, entendido como mandado de maximização de riqueza, e critério da equidade ou justiça. Ver:
Estudos em Homenagem ao Professor Sl1vio Rodrigues 1989 m2o9d6emas na teona da responsabilidade civil. ln: POSNER, Richard A. The value of wealth: a comment on dworkin and kronman. The Joumal of Legal Studies,
' , p, ,) The University of Chicago Press. v. 9, n!! 2, Mar. 1980.

- --
...:..,.,
182 Direito e Economia no Brasil • Timm
Análise Econômica da Responsabilidade Civil 183

. A, ~naTise econômica parte .precisamente da ide. d . , , . ·•·+.:•


d10s _ot1mos de precaução para cada atividade Est ia_ e_ qu~ ex;stem _mveis rné. X( 1 A fórmula de Learned Hand
te ongmal, sendo compartilhada pela doutrina·· ,;. ideia Iªº e particularrnenc\\
leva em consideração a necessidade de se JUri _1ca tra ic10nal, que tarnbérn· \ Como dito, em certas circunstâncias, ainda que determinada medida de pre-
- caractenzar níve · 'd· 'd . :
precauçao compatíveis com as especificidades d d . . is me IOs I eais de . ·. cal\ção possa reduzir a probabilidade de ocorrência de um evento danoso, sua
tre as abordagens, no entanto, consiste no fato e ca a atividade. A_ di~e~ença en, adoção pode não ser eficiente. A análise econômica ressalta necessidade de sope-
c10nal parte de uma conceituação deont I ' . ~e due a doutrina Jund1ca tradi- sarÚento do dano de um lado e dos custos de precaução do outro, para se obter
lando o nível ótimo de precau a· , o og1ca o ever geral de cuidado, atre
, • Ç o a natureza da cond t · d · uma decisão eficiente.
analise econômica adota um conceito de - . u a pratica a, enquanto a
tir de sua capacidade de promover efi ., pr~cauça~ i~strumental, avaliado a par. Considere o seguinte exemplo. As chances de um motorista A, ao realizar
c1enc1a economica. uma curva, bater no carro de B, que se encontra estacionado na rua, são redu-
Considere, por exemplo, a decisão sobre d. . zidas pela metade caso-A diminua em 20 km/h a velocidade com a qual conduz
para preservar uma coleção de câmeras foto qu~ me idas deveriam ser adotadas seu veículo ao passar pela curva. A uma dada velocidade inicial, a probabilidade
meras e o preço das med1'das d - graf1cas antigas. Os valores das câ do motorista A causar um dano de R$ 20.000,00 a B é de O, 1%. Caso A reduza a
e conservaçao são fat . ·
lha como esta. Outro fator central é o uanto . ore: ~entrai~ para uma esco- velocidade, a probabilidade de ocorrência do dano cai para 0,05%. Desta forma,
quando adotamos cada med1'd d q _da vida ut1l das cameras aumenta_
.
d_iferentes a e preservaçao Uma
medidas elegeria apenas a uelas cu. ,
riaçao
- economica
~:ª, das
o dano esperado inicial é de R$ 20,00 (R$ 20.000 x 0,1%), e é reduzido para
R$ 10,00 (R$ 20.000 x 0,05%) com a adoção desta medida de precaução, o que
ri ores aos respectivos custos de adoçÍo. • Jos benefícios se mostrassem supe- gera um benefício marginal de R$ 10,00 para B.
A análise econômica utiliza-se para a aval' - d Caso o custo em que A incorre para adotar esta medida (reduzir a velocidade)
dos mesmos critérios que orientari~m uma e i~iªº _as regras de conduta social, seja inferior a R$ 10,00, digamos R$ 5,00, a medida será eficiente. Ao adotar uma
responsabilidade civil no entanto as es Ih scod a pnvada como esta. No caso da medida que lhe custa apenas R$ 5,00, A gera um benefício de R$ 10,00 para B.
vos ou positivos sobr: outro age ; co ªI
e um agente terão efeitos negati- Se voltarmos ao exemplo do colecionador de câmeras fotográficas, não é
qual o primeiro não poderia ne :~~;; ;1ra - um coi:ipleto desconhecido com o difícil traçar um paralelo. Aqui também as medidas de precaução são eficientes
razão, é necessária a existência ~e re ras . o~a~ de diferentes c~ndutas. Por esta quando têm custo inferior aos benefícios que são capazes de gerar.
rais, estabeleçam O nível de prec • g JUridd1cas que, por me10 de critérios ge-
. . auçao a ser a otado por cada agente. O exemplo dos motoristas sugere ainda a possibilidade de uma negociação
A segmr analisaremos em maiores detalh 1 eficiente entre A e B. Num cenário de custo de transação igual a zero, A e B po-
economistas e juristas ara a ,. es ª guns modelos propostos por deriam negociar um valor entre R$ 5, 00 e R$ 1 O, 00 para que A passasse a dirigir
fins de simplificação d~ lingu:n:::i: regras de res~on~abilidade civil. Para mais devagar. Assim como no âmbito do direito contratual, o cenário de custos de
eia! causador do dano de 0,, g maremos O pnmeiro agente, o poten- transação zero levará, aqui também, à adoção da medida mais eficiente. Entre-
danó, de vítima.
, ~ ensor e o segundo
agente, aquele que sofre o tanto, a área de aplicação das regras da responsabilidade civil pode ser definida
em termos econômicos precisamente pela existência de custos de transação proi-
bitivos, que impedem uma solução contratual. Com efeito, A jamais atingiria sua
destinação caso se visse forçado a negociar a velocidade com a qual conduz seu
veículo com cada proprietário de carros estacionados na rua.
' E .
:~nomistas baseiam suas análises de eficiência nos critérios . . O exemplo ilustra também os critérios de eficiência estabelecidos pela cha-
de utilfda?e. Utilidade seria uma medida de satisfa ão da m~m1zação de riqueza e da maximização mada fórmula de Learned Hand. 5 A fórmula, advinda da jurisprudência norte-
preferenc1as, enquanto a riqueza é medida e t . ç pessoal, do efetivo bem-estar de cada agente ou de suas
-americana, consiste num parâmetro para a caracterização das condutas culpo-
ben~ffcio guiada por maximização de riquez: :~::r:n~e~: :ermos de_ valor monetário. Uma análi~e de custo~
medida em que indivíduos distintos podem atribuir utifida . u~a gu1,ad~ p:la maximização da utilidade, na sas. Segundo Hand, o potencial causador A de um dano terá agido com culpa se
Neste caso, poderíamos medir o valor das câ
c~1?. base no valor subjetivo individualment:::b:~: ª:~ e~:e~
b de d1stmta (mve1s diversos de satisfação) ao dinheiro
val~r de mercado (critério da riqueza) o~
d1fíc1l perceber que os impactos da escolha enrr t . . ép. p pnetáno à sua coleção de estimação Não é
não houver adotado determinada medida de precaução cujos custos marginais de

ve d d tili'd . e ais cnt nos para a an T d . .


r a e, u ade e nqueza pos_suem correlações pouco triviais - a tse po em ser muito significativos. Na
d
text~, mas ~azemos a ressalva de que, embora o critério da u ·1. Nao n_os apro~ndaremos neste ponto neste 5
A fórmula foi elaborada pelo juiz Leamed Hand no célebre caso United States vs. Carroll Towing Co., com
prática, devtdo a dificuldades de mensuração. til ade seJa prefenvel, raramente é utilizado na
o objetivo de estabelecer um parâmetro para a caracterização das condutas culposas. (United States v. Carroll
Towing Co., 159 E2d 169, 173 (2d Cir. 1947))

- -·
-·~.

Análise Econômica da Responsabilidade Civil 185


1I,,
184 Direito e Economia no Brnsil • Timm

adoção sejam menores que a consequente redução do dano marginal esperado, one celular ao dirigir etc., todas essas medidas juntas podem tornar o custo
te1efrecaução bastante e1evado. 9
No exemplo dado, se A deixar de reduzir a velocidade estará agindo de forma cui'.
posa e violando um dever de precaução, uma vez que os custos em que incorreria de pTais intuições sugerem a seguinte representação gráfica do modelo estabele-
para adotar semelhante medida (R$ 5,00) são inferiores aos benefícios marginais 'do pela fórmula de Hand:
advindos de sua adoção (redução do dano esperado em R$ 10,00). Ou seja, aó CI .
deixar de adotar uma medida que lhe custaria apenas R$ 5,00,A gera uma perda
esperada de R$ 10,00 para B, e, portanto, age com culpa.
Continuemos com este exemplo. Suponha agora que, caso A reduzisse a velo- C< DE
cidade de seu veículo em 40 km/h ao passar pela mesma curva, a probabilidade $ e
de causar um dano de R$ 20.000,00 aB caia para 0,04%. Suponha também que
esta redução de velocidade custe R$ 13,00 para A. Neste caso, o benefício mar-
ginal não compensa os custos impostos a A.7 O custo marginal de adoção desta
medida de precaução supera seus benefícios marginais, portanto A não age de
forma culposa ao deixar de adotar a medida. Neste exemplo, um parâmetro de
velocidade eficiente seria aquele que estipula uma redução de 20 km/h ao passar
pela curva, e não de 40 km/h.
-···········---··· ···-----·····
Outro fator importante deste modelo pode ser ilustrado pelo exemplo. Note
que estipulamos uma queda adicional de probabilidade pequena para uma redu-
ção maior de velocidade. Intuitivamente, é razoável que, à medida que aumen-
tamos a frequência ou intensidade de uma medida preventiva, sua capacidade
de gerar mais prevenção se reduza progressivamente. Dirigir numa cidade a 80 DE
km/h é muito mais seguro do que dirigir a 100 km/h; e, no entanto, a diferença
entre dirigir a 60 km/h e a 40 km/h pode não ser tão grande. 8 Adotamos as me-
Precaução
didas mais eficientes de precaução inicialmente, e temos, progressivamente, me- P'
nos facilidade de encontrar novas medidas de precaução igualmente eficientes à
medida que adotamos mais precaução. e = custo marginal de precaução
DE = dano esperado marginal = pd
O mesmo não se pode dizer quanto aos custos de adoção dessas medidas de
p = probabilidade marginal de ocorrência de dano
precaução. Estes tendem a aumentar, e não a diminuir, à medida que impomos
um dever cada vez maior de precaução a um agente. A noção é igualmente intui- Figura 1 Representação gráfica da Fónnula de Hand.
tiva. Reduzir a velocidade nas curvas não é excessivamente custoso para a maio-
ria das pessoas. Mas reduzir a velocidade, usar cinto de segurança, respeitar a
sinalização, dar preferência a pedestres, não beber antes de dirigir, não falar no . . 1 medida de custo expressa em dinheiro; e
0
no et~i~~r~:::r~~::: ; ; ; ~ : d~:~vel de precaução: A curva C descreve uma

6 A fórmula é usualmente apresentada pela expressão C < DE, em que C denota o custo marginal de precaução
e DE, o montante do dano esperado. O agente terá agido com culpa quando os custos marginais de precaução . . . tos contábeis e os custos de oportunidade. Custos contábeis
que deixou de adotar forem inferiores à redução marginal do dano esperado. 9 Podemos pensar em dois tipos de custos. os cus . ºd de empresarial podem ser representados
. . d
são medidos pela saida efetiva e recurso .
s Nocasodewnaanvi a
d
' -
rtunidades por sua vez, incluem nao apenas
Note que o benefício marginal é de apenas R$ 12,00, e, portanto, inferior ao custo marginal de precaução 'b'l d a empresa Os custos e opo , . .d d
facilmente pelo balanço conta I e um : d nh Ao dec'1dir ingressar em uma uruvers1 a e, por
de R$ 13,0Ô. Para calcular o benefício marginal basta subtrair o dano esperado ames da adoção da medida , ·1 que se deixa e ga ar.
os recursos gastos, mas tamb em aqui o
. J
t com essa decisão (tempo dinheiro etc. , mas
preventiva (0,1% x R$ 20.000,00 = R$ 20,00) do dano esperado após sua adoção (0,04% X R$ 20.000,00 = • apenas no que gas a ' d' ·
exemplo um J. ovem estudante nao pensa d de trabalho ou por deixar de se ivertrr
R$ 8,00). 20 - 8 = 12. , a· u ingresso nortun"dades
também no que deiXa de ganhar por a iar se
merca o , ai
levam em consideração, portanto, o v or
Neste caso a diferença entre 100 km/h e 80 km/h é de 20 km/h, assim como a diferença entre 60 km/h nos finais de semana antes de uma prova. Os cu~tos de op~ i ma'1s da ideia de racionalidade econômica.
. d d d · - com isso aproximam-se
e 40 km/h também é de 20 km/h, no entanto, a eficiência gerada por cada uma dessas medidas pode variar da melhor altemanva e ca a ecisao, e al til' se da ideia de custo de oportunidade.
significativamente. Quando economistas tratam de custos, em ger u izam-

'.·---···>~"-

--
186 Direito e Economia no Brasil . Timm
Análise Econômica da Responsabilidade Civil 187

função dos custos de precaução À m d. d

perado. A medida que ei1ercemos meno


1
custos d~ precaução (C) aumen~am. clu:V:;1:;EeJercemos maior_ precaução, os
- escreve a funçao do dano es-
ciência de uma regra de responsabilidade civil. O critério da fórmula de Hand não
leva em consideração um fator fundamental para a análise: a conduta da vítima.
dentes (DE) diminuem. Temos a solu _s prtc~uçao, os ~anos decorrentes de aci- Em grande parte dos casos, a conduta da vítima pode interferir decisivamen-
que a curva de custo marginal de pr~~~u:~~I~nte no mvel de precaução p*, ern te.i:1a probabilidade de ocorrência de eventos danosos. Ainda mais importante, é
marginal esperado. No onto . ; e~con_tra com a curva do dano
ótimo de precaução. Q~alque;~í~~f
conduta culposa, como podemos aferi d V
l!t;~:t:~~~~s.
s~ igualam"atingimos ~ nível
1 m enor a P" const1tu1ra urna
0 fato de que, em determinados casos, as medidas de precaução mais eficientes
podem ser justamente aquelas que dependem do comportamento da vítima. Des-
ta forma, ao analisarmos a eficiência de determinada regra de responsabilização
perior de precaução será excessivo inerf. ? ormu a de Hand. Qualquer nível su- civil, não podemos deixar de levar em consideração os incentivos gerados para
, , 1c1ente.
E importante também notar que as ·, · d • que a vítima se comporte de forma_desejável.
portanto não representam valores absol:~nav;1s a otadas sao todas marginais e Poderíamos pensar que a vítima, por ser quem sofre o dano, teria sempre
são dos juízes está adstrita a consideraçõe os. b egun~ Posner,10 na prática, a vi- incentivos para exercer um nível apropriado de precaução. Na prática, contudo,
Desta forma, o autor considera ue a f, s so re mu anças de caráter marginal. isso não se verifica, e diferentes regras de responsabilização podem gerar com-
quada ao tipo de informação ace;síve] a~:mJ·u~~:sdneaHan,d1· é pdarticularmente ade- portamentos bastante diversos por parte da vítima.
ana 1se e casos concretos
Posner11 apresenta alguns casos e bl , . . Voltemos ao nosso exemplo. Suponhamos agora que, caso B estacionasse a
Hand na jurisprudência norte-americ!ia.ematicos para a evolução da fórmula de uma distância de pelo menos 20 metros da curva, a chance de ocorrência de uma
Assim, em Adams v Bullock 12 0 aut batida fosse reduzida, de 0,1 % para 0,05%, a um custo de apenas R$ 5,00 para
anos que, ao atravessar.uma o~te ue or apresenta_ o caso de um garoto de 12 B. Seria desejável que semelhante medida de precaução fosse adotada, tendo em
viária ré, atirou um fio de mefal qu; at' cr~zava os tnl~o~ de uma empresa ferro- vista que é eficiente. 14 Contudo, em um cenário de responsabilidade ilimitada do
do em um choque que causou sérios f~n_gm a parte eletnca dos trilhos, resultan- ofensor, B poderia não se dar ao trabalho de adotar tal medida, por saber que se-
lado da ré, por considerar que a robat~1:1entos ao auto;. A_ Corte se colocou ao ria ressarcido caso a batida acontecesse.
lhante era excessivamente reduzi~a d dhdade ?~
ocorrenc1a de acidente seme- Além de existirem medidas de precaução eficientes que dependem da con-
derou também que os custos de r~ve~ ~ o pos1c10_namento dos trilhos, e consi- duta da vítima, a eficiência da conduta do ofensor pode também ser afetada pela
elétrico neste caso eram excessivfmenteç~~!~r me10 de isolamento do material conduta da vítima. Basta considerarmos que a redução de velocidade por par-
Em Hendricks v. Peabody Coai Co 13 te de A, que seria eficiente quando o carro se encontrava estacionado na curva,
grave ao nadar nas águas acumulad~s ~: garoto _de 16 an?s sofr~u um acidente pode não ser eficiente se o carro se encontrar a 20 metros da curva.
da empresa ré. Neste caso a Corte uma mma de mmeraçao a céu aberto Podemos concluir, portanto, que o nível ótimo de precaução do ofensor, em
1
que o corpo d'água poderi~ ter sido i~~lc~ ocou a favor da vítima, considerando geral, depende do nível de precaução adotado pela vítima, e vice-versa. Chama-
0
baixo, se comparado ao montante do daª p~r uma cebrca .ª. custo relativamente mos as exceções a esta regra, ou seja, os casos em que a conduta da vítima não
ª
no, e sua pro ab1hdade de ocorrência.
têm influência significativa sobre a probabilidade de ocorrência do resultado da-
noso, de situações de dano unilateral. Na prática, as situações de dano unilateral
2 A conduta da vítima representam uma parcela reduzida da realidade, uma vez que podemos quase
sempre estipular comportamentos para a vítima que reduziriam as chances de
ocorrência de um acidente. Para tais situações, o gráfico da fórmula de Hand
A fórmula de Hand nos for · , .
ótimo de precaução do ofensor ~i:~:n~nter!o ~arafio. estabelecimento do nível aplica-se sem ressalvas.
. o, nao e su ciente para aferirmos a efi- Para os demais casos, o gráfico apresentado para a fórmula de Hand só faz
sentido se a curva do dano marginal esperado (DE) for calculada para um cená-
rio em que a vítima adota o nível ótimo de precaução. Isto porque, nestes casos,
:: ~d~:ER, Richard. Economic analysi,s oflaw. 6. ed. NewYork: Aspen PÚblishers, 2003. R 169-170. a conduta da vítima deve entrar no cálculo do nível ótimo de precaução.

:: Adam v. Bullock. 227 N.Y. 208, 125 N.E. 93 (1919) (Cardozo J.). 14 Note que o benefício marginal de R$ 10,00 é superior ao custo marginal de precaução de R$ 5,00. Para
Hendricks v. Peabody Coai Co. 115 111. App. 2d 35,253 N.E 2d 56 (1969). calcular o benefício marginal basta subtrair o dano esperado antes da adoção da medida preventida (O, 1o/o x R$
20.000,00 = R$ 20,00) do dano esperado após sua adoção (0,05% x R$ 20.000,00 = R$ 10,00). 20 - 10 = 10.
188 Direito e Economia no Brasil • Timm
Análise Econômica da Responsabilidade Civil 189

Podemos também aplicar a fórmula de Hand à análise da conduta da vítima;


$
Um gráfico semelhante ao gráfico da Figura 1 apresentado para a análise da con-
duta do ofensor pode se!- utilizado para descrever o nível de precaução ótimo que
a vítima deve adotar. Analogamente, devemos formular a curva de dano margi-
nal esperado para o cenário em que o ofensor adota o nível ótimo de precaução.
Assim, podemos concluir que a representação através da fórmula de Hand do
nível ótimo de precaução a ser adotado pelo ofensor e pela vítima tem o mérito
CS- CP+ DE
de apresentar o problema de forma intuitiva, e bastante próxima da realidade ju-
rídica, utilizando-se das informações mais acessíveis aos juízes no momento da
aplicação das regras de responsabilização civil. Entretanto, a interdependência
das condutas do ofensor e da vítima sugere a necessidade de um modelo mais
amplo, que nos permita uma visualização mais genérica do problema.
---- DE

CP

3 A fórmula do custo social


p" Precaução

15 Figura 2
Cooter e Ulen utilizam um modelo mais geral, que retira o foco da análise
da conduta de cada agente em separado. Trata-se, em síntese, de um modelo que
estipula a minimização de uma função dos custos sociais.
Nas análises anteriores observamos na conduta do ofensor e da vítima as re- o nível de precaução ótimo p* seria aquele que minimiz~ a fun_ção de c~:r
lações estabelecidas por duas variáveis básicas: o custo de exercício de precaução social CS.17 cumpre destacar, entretanto, que p*, neste caso, nao nos mfo:ma .
e o dano esperado. Chamamos de custo social (CS) a soma dessas duas variáveis, vel de precaução ótimo de cada agente, mas sim uma medida de precauçao ~~eia , 1
medidas em relação à vítima e ao ofensor simultaneamente. Assim, temos que ou seja, resultante das condutas adotadas por ambos os agentes, ofensa~ e VJtlma.
CS = CP + DE, sendo CP o custo de precaução social e DE o dano esperado. A Desta forma este modelo e o estabelecido pela fórmula de Hand _sao _comp,l~-
Figura 2 representa as relações entre tais variáveis: 16 mentares Parti~os de uma formulação intuitiva e voltada para a aphcaçao prati-
ca para ~ma formulação mais genérica das mesmas ideias. O modelo ,ª?resentado
~r Posner está voltado para a conduta individual de cada agente e e importante
~arque nos permite avaliar diretamente essas condutas. O modelo apres_entado por
Cooter e Ulen é uma agregação da conduta de todos os agent~s envo~VJdos e, por-
tanto, nos oferece um panorama mais geral ~o p_roblema. Sua 1mportanc1a decorr';
das dificuldades suscitadas pela interdependencra das condutas dos agentes, q~e e
superada quando olhamos para o resultado geral, ou seja, olhamos para a max1m1-
zação do bem-estar social, que é o que usualmente buscamos. ·
os modelos entretanto ainda não nos oferecem uma resposta quanto aos
incentivos que a; diferentes ~egras de responsabilidade civil podem gerar para os

15 i1 Os custos sociais podem ser representados pelo somatono, . d os cus tos de ofensores
. e dvítimas. Consideremos
fensores e vítimas
COOTER, Robert; ULEN,_Thomas. Law & economics. 5. ed. Pearson, 2008. p. 336-338. que existem duas funções (O(x) e V(x)) que descrevem os custos (!), respect:1.~amente, ~ ºão CS(x)~ O(x) ;
16
Adotamos neste exemplo unia cutva de custo de precaução linear, a despeito dos exemplos anteriores, para para cada nível de precaução adotado. Os custos sociais podem enta? ~er ~:s;:::~:~: de c~sto social. O ponto
fins de simplificação do modelo. Seguimos assim a fonnulação elaborada por Cooter e Ulen. P(x), que associa a cada nível de precaução agrega~º. um valor m)onetan? q que minimizamos o custo social.
p* é aquele em que essa função atinge um valor rrurumo em y ($ , ou seJa, em

-
190 Direito e Economia no Brasil O Timm

Análise Econômica da Responsabilidade Civil 191


~
1
agentes. Até o momento, respondemos à pergunta: de que forma podemos caicu. '

lar o nível ótimo de precaução a ser adotado por cada agente no exercício de suas
atividades? A seguir, passamos à pergunta: que regras de responsabilidade ciViJ
podem gerar comportamentos eficientes dos agentes?

4 Teoria dos Jogos e análises da eficiência das regras


de Responsabilidade Civil
.. ···---·Não
. Exerce precauç:ã=º···········-f---R_$_ -· -· ·-··--·----: ·- --------·---·---· I
exerce precaução - R$ 0,00; - R$ 15,00 . e- R$ 0,00; -
Como vimos, os comportamentos da vitima e do ofensor estão inter-relacio-
nados. A conduta adotada por um dos agentes modifica o cenário que se apre-
senta para o outro agente. Situações como esta, em que a decisão de um agente
depende da decisão de outro, são chamadas de situações estratégicas. A análise
econômica do Direito utiliza frequentemente os instrumentos da Teoria dos Jo- 9
gos18 para analisar este tipo de decisão. A Tabela 1 mostra os cu~to~
O ~:i~~:t~e~~~~:c::ç::.bis0}!:s~:n:;~: a~e~~~
ma arca com o dano espe:a , . de ausência de responsabilidade, é
A seguir, continuaremos com o nosso exemplo e passando à análise de jogos com seu custo de precauçao. Em u:11 cenano o nível de recaução adequado. 20 O

1ªªiºt~
que nos permitem analisar as decisões dos agentes sob diferentes regras de res- fácil notar que o ofensor tende a nao a situaçã: em que a vítima exerce
ponsabilização civil. Formularemos nosso exemplo da seguinte forma. O resulta- resultado do jogo apresent~do pfela _e a OJ·ogo apresentado não leva ao resul-
do eficiente será encontrado quando ambos tomam medidas de precaução simul- precaução, mas o ofensor nao o az. ss1m, . . ,1
taneamente, ou seja, o ofensor reduz a velocidade e a vítima estaciona o carro dO eficiente e não minimiza os custos sociais. ..
longe da curva. A probabilidade de ocorrência da batida será: de O, 1% quando ta · t esponsab1lida-
O resultado é bastante intu!tivo:tJ~em uamraªi.rn';;~:u~~~~~; ~o exercício de
ambos deixam de exercer precaução; de 0,05% quando apenas um dos agentes f ste tem pouco mcen vo P . .. d d
exerce precaução; e de 0,02% quando ambos exercem precaução. O custo para de ao o ensor, e d , .d uma representação simplifica a a
ambos tomarem precaução é de R$ 5,00, e para fins de simplificação do modelo precaução. O mo_delo of~rece, sem m~: cte ar a algumas conclusões. Podemos
fixamos o montante de dano em caso de acidente em R$ 20.000,00. Eliminamos realidade, mas, amda ass1_m, no~ pJr . aâotariam as medidas de precaução
ª.
pensar que alguns m_oton~t~s ai~ assi:ocu a ão ou respeito pelo patrimônio
da equação, propositalmente, a análise do nexo de causalidade. Pressupomos que
o ofensor é aquele que dá causa ao dano neste exemplo. necessárias, por predisposiçao propna, P d !J
reagir a incentivos e podemos
alheio. Na prática, contu do, as pessoas ten e, mero menor de ofensores adotaria
afirmar com algum grau de certeza que ~m _nu bTd de
precaução caso vigorasse a regra da ausenc1a de responsa 1 i a .
4.1 Ausência de Responsabilidade Civil

Podemos começar com o cenário de inexistência de regra de responsabilida-


de cada a ente ou seja, o resultado esperado em cada situação,
de civil. O ofensor, nestes casos, nunca será responsabilizado por danos que even- 19 Os valores da tabela represe~tam os payoffs 'nhas !stão' dispostas as condutas do ofensor, e nas colunas,
tualmente venha a causar à vítima. dependendo das condutas escolhidas por eles. Nas h
,. 1
-
indo uma convençao usu ,
al esta'o dispostos da seguinte forma: antes de
ví 1
as condutas da vitima. Os va ores, segu C d's ostas em linhas (ofensor), e após cada rgu a,
Vejamos, em um cenário de ausência de responsabilidade do ofensor, que in- cada vírgula está o resultado do agente cujas condutas es ª1º ' p( 't1·ma) Desta forma podemos ler a primeira
. d st- 0 dispostas em co unas VI · '
centivos os agentes têm para tomar as medidas adequadas de precaução. o resultado do agente cups con utas e a - fensor também exerce precaução, o custo para
célula da seguinte forma: quando a vítima,~xerce precauçao e ~:ação é de R$ 9,00.
o ofensor é de R$ 5,00, e o custo para a vmma, nesta mesma si ' au ão de
w Quer a vítima exerça ou não precaução, o ofensor tende a optar por não incorrer no custo de prec ç
$ 5 00 f ceda alternativa de R$ 0,00. d
18 R ' 'em a 'CS-R$500+ R$ 9 , - que CS '='O 00 + R$ 15,00 = R$o
00 - R$ 14 00· ao passo que, quan
21 Note que quando ambos exercem precauçao, - , - temos
Neste texto, não nos aprofundaremos em discussões acerca da aplicabilidade da teoria ao Direito, ou sequer ' _ f.i de· a de exercer precauçao, ' . .
apresentar de fonna completa sua metodologia. Para maiores considerações sobre o tema, ver BAIRD, Douglas a vítima exerce precauçao, mas o?. ensor IX ial ainda ue do ponto de vista do ofensor seJa vantaJoso
et al. Game theory and the law. 3. ed. Cambridge: Harvard University Press, 1998. 15 00. Ocorre neste caso desperd1c10 de ~:curso soe ' d q_d te· do ponto de vista social temos que esse
' , . J·un'd,·co que não o responsabrhze pelos danos o ac1 en ,
um cenano · R$ 1 oo
não é o cenário jurídico ideal, vez que desperdiçamos ' .

;-:1~_
,.,/--,#/'

- --
192 Direito e Economia no Brasil • Timm
Análise Econômica da Responsabilidade Civil 193

4.2 Responsabilidade ilimitada Além disso, os resultados até então apresentados são, novamente, bastante
intuitivos. Em um cenário em que o ofensor não é responsável, ele tem incenti-
, .. P~ssem~s agora para o cenário oposto, em que a responsabilidade do ofe vos para não exercer precaução adequada; em um cenário em que a vítima não
e 1lim1tada. Neste caso, o ofensor arca sempre com O dano d nsor arca com nenhuma perda, ela tem incentivos para, igualmente, deixar de exercer
t d - A ,. espera o e com seu a precaução adequada.
cus o e preca~çao. vitima arca apenas com seu custo de precaução. Segui d
os mesm~s pa:ametros estabelecidos para O exemplo anterior podemo d n
ver esta s1tuaçao através da Tabela 2. ' s escre-
° Concluímos, portanto, que uma regra eficiente deve situar-se entre estes
dois extremos. A mesma conclusão, embora formulada de maneiras diversas, já é
compartilhada pela doutrina jurídica tradicional. A seguir passamos à análise das
Tabela 2 regras estabelecidas pelo sistema de -~esponsabilidade civil s11bjetiva e objetiva.

4.3 Responsabilidade Civil Subjetiva


Exerce precaução Não exerce precaução

Exerce precaução
Sob a regra da responsabilidade civil subjetiva, o ofensor arca com o montan-
- R$ 9,00; - R$ 5,00 - R$ 15,00; - R$ 0,00 te do dano apenas se tiver agido com culpa. Aqui, definiremos o critério para a
caracterização da culpa com base .na fórmula de Hand. Assim, no nosso exemplo,
Não exerce precaução - R$ 10,00; - R$ 5,00
R$ 20,00; - R$ 0,00 o ofensor age com culpa se deixar de reduzir a velocidade, uma vez que o cus-
~-----L_- __ to em que incorre para tomar esta medida de precaução é inferior à redução do
dano esperado. O jogo pode ser representado pela Tabela 3.
Podemos notar que agora a vítima é quem passa a não ter os incentivos ade
q_uado,:1 para exercer precaução. O resultado do jogo apresentado pela tabela é ~ Tabela 3
s1tuaçao em que o ofensor exerce precaução, mas a vítima não O faz 23 e
ofensor are~ com o va~or integral do dano, a vítima prefere não arcar c~m 0º:~t~
de precauçao. A soluçao encontrada novamente não é eficiente e não · · ·
montante dos custos sociais. 24 mm1m1za o Exerce pre,ca,"çã,o precaução
d Assim ~orno no exemplo anterior, a despeito da insuficiência do modelo
po emos tirar conclusões razoáveis desta análise. Começamos por ai uma~ Exerce precaução - R$ 5,00; - R$ 9,00 - R$ 5,00; - R$ 10,00
'.e~salva_s. Em a_J~uns cas?~, como em acidentes que causem danos irre a~áveis
:. mtegndade fis1ca da vlt:,ma, podemos pensar que a vítima terá fort.fs incen- Não exerce precaução - R$ 10,00; - R$ 5,00 - R$ 20,00; - R$ 0,00
1vos para adotar precauçao, mesmo que receba uma com ensa ão mon , .
d~ ofe~or pelos prejuízos sofridos. Além disso, certas pe;das Jomo a ;~:~~a
nao po em_ser compensadas. Ainda assim, podemos pensar que menos víti'.
O ofensor, neste caso, tenderá a exercer precaução. Note que, tanto quando a
~esapsotnensadbe_rl~do ad exerce~ o nível de precaução adequado caso vigore a regra da vítima exerce precaução, quanto quando ela não o faz, a resposta menos custosa
1 1 a e anterior.
para o ofensor é exercer precaução.2S Isto se dá porque o ofensor arca com o dano
esperado nos casos em que não exerce precaução. Podemos dizer que o exercício
22
Diferenciamos a hipótese da responsabilidade ilimitada da ·· · · de precaução neste jogo é uma estratégia estritamente dominante para o ofensor.
aplicação da regra de responsabilidade civil obietiva adm1·te a d f resdponsalb1hdade obJet1va. Usualmente, a
d ·· J e esa a cu pa exclusiva da v't" -
a m1t1mos para o que chamamos de responsabilidade ilimitada. i ima, o que nao

" Neste caso, quer o ofensor exerça ou não precaução a víti


precaução de R$ 5,00, em face qa alternativa de R$ o,oo.'
d - .
ma ten e a optar por nao incorrer no custo de
,. N 25
Quando a vítima exerce precaução, o ofensor prefere o custo de exercício de precàução de R$ 5,00 a se
ote que, quando ambos exercem precaução CS = R$ 9 00 + R$ -
ofensor exerce precaução mas a vítima deixa de e~erc ,' - , 5,00 - R$ 14,00; ao passo que, quando o ver obrigado a pagar por um dano esperado de R$ 10,00; quando a vítima não exerce precaução, o ofensor
, erprecauçao, temos que CS = R$15,00 + o,oo = R$15,00. novamente opta por arcar com um custo de precaução de R$ 5,00, ao invés de um dano esperado de R$ 20,00.

--
194 Direito e Economia no Brasil • Timm

-
AnáÚse Econômica da Responsabilidade Civil

. da vítima com base na fórmula de Hand. O jogo pode


da culpa exc1us1va
195
1
No exemplo dado, optamos por simplificar o problema analisando apenat{) 0
zaçarepresentado pela Tabela 4.
urna medida de precaução. A decisão dos agentes, neste caso, se resume a duas\{ ser
escolhas: adotar precaução ou não fazê-lo. Na realidade, contudo, os agentes dec' ·
vem escolher o nível ótimo de precaução entre várias alternativas disponíveis, 0
que não é representado pelo modelo. Mas note que, ainda que houvesse diferen, ·
tes níveis de precaução disponíveis, a escolha do nível ótimo de precaução ain- ··
da seria a opção mais vantajosa para o ofensor. Isso porque a regra da respon, Exerce precaução Não exerce precaução
sabilidade civil subjetiva, quando tem o seu parâmetro de culpa estipulado pela ......',.......------------·- -· - --· ---!
fórmula de Hand, imputa ao ofensor todos os custos que integram a fórmula do _ R$ 9,00; - R$ 5,00 :_ R$ 5,00; - R$ 10,00
custo social quando este age com culpa. Assim, ao tentar minimizar seus próprios Exerce precaução
custos, o ofensor minimiza também os custos sociais. Passemos agora à análise _ R$ 0,00; - R$ 20,00
_ R$ 10,00; - R$ 5,00
da conduta da vítima. Não exerce precaução
A vítima não possui estratégia estritamente dominante. Caso o ofensor exer-
ça precaução, ela prefere também fazê-lo; caso contrário, ela prefere não exercer
precaução. Contudo, sabemos que o ofensor tende a exercer precaução, uma ve.z , er recaução Note que, tanto quando o
A vítima, neste caso, tendera a exerdc lp - o faz. a resposta menos custosa
que esta é sua estratégia dominante. A vítima, sabendo disso, decide também - anto quan o e e nao , d
ofensor exerce precauçao, qu _ 26 dá orque a vítima arca com o ano
exercer precaução. ara a vítima é exercer preca~lÇaO. 1stº se ? Podemos dizer que o exercício
P e nao exerce precauçao. ,·
Aqui também poderíamos pensar que a opção da vítima, na realidade, é esperado nos casos em qu , . t i'tamente dominante para a v1t1ma.
mais complexa do que simplesmente escolher entre exercer precaução ou não - · é uma estrategia es r
de precauçao neste Jogo . t té ia estritamente dominante. Caso a
fazê-lo. No entanto, os mesmos argumentos levantados para a análise da con- O ofensor, por sua vez, não posslll es ~~ gfazê-lo· caso contrário, ele prefere
duta do ofensor aplicam-se, e a vítima também tende a adotar o nível de pre- vítima exerça precaução, ele preferebtam em a v1'ti~a tende a exercer precau-
caução ótimo. Quando o ofensor adota o nível ótimo de precaução, a vítima não exercer precauçao.- c0 ntudo ' sa, .emos
d que. .
te O ofensor sabendo disso, de-
passa a arcar com todos os custos que integram a fórmula do custo social. Ao - uma vez que esta é sua estrateg1a
çao, _ omman . ,
tentar minimizar seus próprios custos, a vítima atinge o resultado eficiente
cide também exercer precauçao. . l d mantém para o caso de es-
minimizando os custos sociais. 0
Assim como no exemplo antenor, relu ~: ~e:pre a escolher o nível ótimo
Assim, podemos concluir que a regra da responsabilidade civil subjetiva gera colhas diversificadas dos ~g~n:es, que ten :r privados minimizam também os
incentivos adequados para que os agentes adotem níveis ótimos de precaução, de precaução, pois, ao 1:111mn:,11zar seus cus os ,
desde que o critério de culpa seja definido com base no nível ótimo de precaução custos sociais em cada situaçao.
estabelecido pela fórmula de Hand. Passemos, agora, à análise da responsabili-
dade civil objetiva.
Responsab1·1·d
1 a
de Subietiva
, x Responsabl·1·d d Ob•etiva
l a e ,
5
4.4 Responsabilidade Civil Objetiva 1 l' o entre este caso e o da regra da res-
É fácil notar eleva~o ?rau de P?ra ': is: re ra da responsabilidade civil sub-
p onsabilidade, civil
,.
subiet1va. A aphcaçao
em regra arcar com o on
'gt1s decorrente do dano esperado;
1· -
Sob a regra da responsabilidade civil objetiva, o ofensor arca, em regra, com jetiva imputa a v1t1ma, , do uando este age com culpa. A ap icaçao
o montante do dano. No entanto, quando a vítima age com culpa, configura-se e, ao ofensor, arcar co1;1_od ddano_ e;pe~~ tiv~ ao reverso, imputa ao ofensor, em re-
a chamada culpa exclusiva da vítima e esta passa a arcar com o dano. Existem, da regra da responsab1h a e c1v1 o Je '
na doutrina brasileira, diferentes interpretações para a regra da responsabilidade
civil objetiva. Adotaremos aqui a seguinte interpretação, para fins de análise: a ~ ,. fere o custo de exercício de precaução de R~ 5,00,, ~ se
responsabilidade será do ofensor em todos os casos, exceto quando a vítima agir 26 Quando o ofensor exerce precauçao, ~ vi~m~;r;O OO· quando o ofensor não exerce precauçao, : ;~r;a
com culpa, caso em que a responsabilidade será sempre da vítima, ainda que o ver obrigada a pagar por um dano espera o e .- de R$ 5 00 ao invés de um dano esperado de R ' ,
novamente opta por arcar com um custo de precauçao , ' ,
ofensor tenha também agido com culpa. Definiremos o critério para a caracteri-

--
196 Direito e Economia no Brasil • Timm

Análise Econômica da Responsabilidade Civil 197


gra, arcar com o ônus decorrente do dano
c?1:1 culpa. Vimos que ambas têm re es~e'.ado; e à vítima, quando
c1c10 do nível ótimo de ,precau ão sultado efi~1ente, levando os agentes ao outro fator relevante é o que se chama de insegurança jurídica. A própria
estabelecido da forma estipula~a qul ª~?º o cnténo de caracterização da c1e:~er,tt estrutura do Judiciário pode permitir que casos semelhantes sejam julgados de
pe a ,ormula de Hand u Pa forma extremamente diversa. Assim sendo, os agentes não podem pautar seus
No entanto, apesar das similaridades . co!I!Portamentos por critérios claros e agem de forma variada.
tem algumas diferenças importantes p apont~das,e::irre os dois sistemas .
. assemos a analise de algumas delas.' eins. ·.Além disso, os custos associados ao próprio processo de decisão em juízo, os
chamados custos administrativos, são também um fator limitador. Via de regra, da-
dos os elevados cústos de obtenção das informações necessárias para a caracteriza-
5 .1 Distribuição . ção do nível ótimo de precaução para cada indivíduo, a jurisprudência utiliza-se de
padrões mais gerais para a caracte.rização de culpa. Trata;se. do chamado critério
do homem médio, ou sejà, da caracterização da culpa a partir de um nível ótimo de
. Uma
. . •pr·1me1ra
· d·c
herença, bastante evid . precaução estipulado para a média, e não para os casos específicos.
d1str'.bmçao de custos entre ofensor e ví . ente, en,t~e os dois sistemas está n
considerar aspectos distributivos . . t1ma. A analise econômica tende a d a Os custos administrativos e a assimetria de informações são aspectos extre-
el d , pnonzando a ef · A · . . es- mamente relevantes da realidade jurídica. Poderíamos pensar que a aplicação das
eva o peso a questões distributivas. 1c1enc1a. O d1re1to, contudo, dá
regras da responsabilidade subjetiva ou objetiva deveria pautar-se pelas informa-
, . A regra da responsabilidade civil s b. . . ções acessíveis aos juízes ou ainda na capacidade das partes de oferecer provas.
v;nma, enquanto a regra de responsabi~J~1va. H_npu~a custos mais elevados à
e evadas ao ofensor. No exemplo dad b a e c1v1l objetiva imputa custos mais Shavell27 sugere que a regra da responsabilidade civil objetiva é mais efi-
sob a regra da responsabilidade civil s
ofensor de R$ 5 00· enquant

~sta no;~r que, no resultado do jogo
b u 1et1va, a VItlma tem custo de R$ 9 00
ciente para as situações de dano unilateral, .por dispensarem a caracterização da
culpa e atingirem o resultado eficiente. Sabemos também que a dificuldade da
' , o, so a regra d .. , eo
resul tados se invertem. ª
responsabilidade civil objetiva, os vítima de, em diversos casos, produzir prova da culpa do ofensor é um fatoram-
plamente utilizado pelos defensores da regra da responsabilidade civil objetiva.
Tendo em vista que ambas as re ras Estes e outros fatores têm contribuído fortemente para a expansão do sistema da
mos pensar na extensão de uma e o~tra ~:aduzem resultados eficientes, podería- responsabilidade civil objetiva no Direito brasileiro.
entre os valores da culpabilidade d D gra como um problema de prioridade
o o ensor e a reparação da víf1ma.

5.3 Nível de Atividade


5.2
Assimetria de Informações e Custos Administrativos
Como vimos, a análise dos modelos nos leva à conclusão de que tanto a regra
. . Vimos que tanto a regra da res on . . . . da responsabilidade subjetiva quanto objetiva levam os agentes à adoção do nível
b1hdade objetiva levam à escolha do n~~~;l~d~de subjetiva quanto a da responsa- ótimo de precaução quando a culpa de ambos é caracterizada com base nos crité-
~esu!tado, no entanto, parece contrafactual timo de precaução pelos agentes. O rios oferecidos pela fórmula de Hand. Concluímos que este resultado é eficiente,
_e diversos casos em que os agentes não d
uma vez que observamos na realida- embora a realidade da aplicação destas regras nem sempre leve ao resultado es-
perado, dada a existência de assimetria de informações e custos administrativos.
r'.as. O número de acidentes anuais era a otam medidas de precaução necessá-
c1a suficiente para questionann g dos por alcoolismo no trânsito é evidê . No entanto, uma variável importante foi deixada de lado na análise: o nível
E . . os os resultados apresentados n de atividade exercido pelos agentes. Se voltarmos ao nosso exemplo dos motoris-
x1stem diversas explicações ara e . . .
:ato de q__ue os juízes são suscetív!s a esta d1span~~de. Uma delas decorre do tas, podemos pensar que a probabilidade de ocorrência de um acidente depende
mformaçoes suficientes para determinar rra~ ~a pratica, os juízes não possuem
con~reto. As partes tendem a agir de for;amve º:1n:10 de precaução em um caso
27
enviesadas, superestimando seus próp . estrateg1ca e apresentar informações As situações de dano unilateral são aquelas em que a conduta da vítima não influencia a probabilidade de
ocorrência do dano, ou o montante do dano. Nestes casos, a análise da conduta da vítima torna-se díspensável,
parte contrária. Quando a j·urisprudA r:os custos e subestimando os custos da assim como torna-se desnecessário oferecer incentivos para o exercício de precaução. Desta forma, a regra da
quados e • enc1a estabelece n' · d
, o,erece mcentivos adversos para ive1s e precaução inade- responsabilidade ilimitada, que não oferece incentivos para a vítima, mas leva o ofensor à adoção do nível ótimo
os agentes. de precaução, será eficiente, pois atinge o resultado desejado impondo menores custos administrativos. Ver
SHAVELL, Steven. Foundations of economic analysis oflaw. Cambridge: Harvard University Press, 2004.

- --
1
11
198 Direito e Economia no Brasil • Timm
Análise Econômica da Responsabilidade Civil 199

da quantidade de vezes que A 1


que B_deixa seu veículo expost~:~~J:é: ~~:~~c~oainda da quantidade de sabilidade civil subjetiva, a empresa escolhe seu nível de precaução com base em
mensao do problema não foi incluída no modelo. nar em uma garagem. Esta sua curva de custo privado e exerce a atividade em nível superior ao aconselhá-
vel, gerando um peso morto PM. 28
O motivo pelo qual deixamos de 1 d .. .
O mesmo não ocorre sob o sistema da responsabilidade civil objetiva. Tendo
ª.~entes_ é simples. Na prática, as discus:õ~s ;u~7~~:: t~~d::e~ 1e atividade dos eriivista que, mesmo ao exercer precaução, a empresa arca com o dano esperado,
s1 eraçoes sobre a culpa dos agentes e sobre a ad - . ocar-se em con- a externalidade é internalizada, na medida em que a empresa- passa a arcar com
apropriadas pelas partes uma vez ue os . . oçao de ~ed1das de precaução
todos os custos que integram a fórmula de custos sociais. Assim sendo, ao mini-
ções sobre o nível de atiVI"dade exq "d Ju1lzes, em geral, nao possuem informa
e • , erc1 o pe as partes O - mizar seus custos, a empresa adota o nível de atividade eficiente. 29
aienr o mvel de atividade ótimo d . , u sequer uma forma de
sugerida pela fórmula de Hand para_ ca a caso. Vimos que a análise marginal Desta forma, a análise sugere qge a regra da respoi,sabjlidade civil objetiva é
disponíveis para os juízes no mo;~~~~r~~se. ma13 da r~ahdade das informações aconselhável para as atividades dé risco, casos em que d~vemos priorizar a esco-
sabilização. Isto contudo traz i·n fº "' . phcaçao_Jud1cial das regras de respon, lha do ofensor pelo nível ótimo de atividade.
' , e 1c1enc1a para o sistema. Cumpre notar que o contrário se aplica em relação à vítima. Sob o sistema da
Considere a hipótese de uma em resa . responsabilidade civil objetiva, é a vítima quem deixa de exercer o nível ótimo de
risco, que frequentemente gera danof a ter~~i~;:~ula determ11'.ada atividade de precaução e passa a se expor a um nível excessivo de risco. 30
te de dano como uma externalidade ne ativa . o en:o~ considerar o montan-
esc~lher que nível de precaução e de aâvidad~e ~ma at1VI~ade. A empresa deve Desta forma, podemos observar que, ao adicionarmos variáveis mais comple-
parametros de escolha da e ª otar. A Figura 3 representa os xas ao problema, chegamos à conclusão de que não há regra de responsabilidade
a culpa é definida com base1!:e~:i:;~o~ :~f:~edleª ~edsponslab!l_idade civil, quando civil que atinja o resultado ótimo em todos os casos. Ainda que os dois sistemas
ci os pe a ,ormula de Hand. da responsabilidade civil ofereçam, se aplicados em conformidade com a fórmula
de Hand, incentivos adequados para que os agentes exerçam um nível ótimo de
precaução, podemos considerar que o problema da seleção do nível de atividade,
$
assim como a existência de custos administrativos e assimetria de informações, po-
dem levar a resultados ineficientes em determinados casos. A questão dos critérios
Csodal
para a seleção do sistema aplicável a cada caso concreto torna-se, com isso, de es-
Cpnvado
pecial relevância para a análise da eficiência das regras de responsabilidade civil.

·. • . .•. ·. •. · . . .• :\!
Conclusão

No presente capítulo, procuramos apresentar algumas conclusões desenvol-


vidas pelos teóricos da AED no âmbito da Responsabilidade Civil Extracontratual
que entendemos ser úteis para o avanço da disciplina. Identificamos a Respon-

i !~ sabilidade Civil no Brasil como um campo em pleno desenvolvimento, que pas-


sa hoje por um processo de profunda transformação no sentido da objetivação
1 ~D
u Externalidade é qualquer efeito econômico que, em razão de uma relação entre determinados agentes, gera
q' q' efeitos econômicos sobre terceiros, ou seja, sobre indivíduos externos à relação inicial, com os quais os agentes
Quantidade da relação inicial teriam dificuldades de travar relação direta, devido a altos custos de transação.
29
Para uma análise mais completa dos incentivos dos agentes em relação ao nível de atividade em cada
Figura 3 Parâmetros de escolha sob a regra da responsabilidade civil.
regime de responsabilidade civil, ver: SHAVELL_, Steven. Foundations of economic analysis of law. Cambridge:
Harvard University Press, 2004.
30
Para verificar a afirmativa, basta aplicar o mesmo raciocínio às avessas. Como a vítima arca sempre
O risco da atividade é uma externalidade ne . . com os danos esperados, mesmo quando exerce precaução (uma vez que os danos decorrentes do acidente
dos da empresa passam a se difer . d gativ~, ~ por isso os custos priva- recaem naturalmente sobre si, e tendo em vista que o ofensor tenderá a exercer precaução e, portanto., não ser
enc1ar os custos sociais. Sob a regra da respon- responsabilizado), a escolha do nível ótimo de precaução é também aquela que minimiza seus custos individuais.

--
t
"···..1.··

200 Direito e Economia no Brasil • Timm 1.

das regras de responsabilidade, e procuramos apresentar intrumentos analítico:,~


advindos da AED que possam auxiliar o jurista contemporâneo a entender essasét
transformações. Para tanto, dividimos didaticamente os modelos apresentados dê;' •
forma a progressivamente aumentar a complexidade da análise. ·'
Inicialmente, apresentamos o modelo desenvolvido na jurisprudência norte, ·.·
-americana pelo juiz Leamed Hand, que se foca na conduta do causador do dano /
nos custos de precaução e no dano esperado. A chamada fórmula de Hand tem d· A Análise Econômica da Propriedade
mérito de propiciar parâmetros simples de aplicação pelos juízes, ainda que possa 8
ocultar ambiguidades em relação ao cálculo do nível ótimo de precaução do cau,
sador do dano (uma vez que, para calculá-lo nos termos da fórmula de Hand, é
necessário atentar simultaneamente para o nível ótimo de precaução da vítima).
Flávia Santinoni Vera1
As limitações do modelo da fórmula de Hand em relação à análise da condu-
ta da vítima, que pode ter papel fundamental na prevenção de um evento dano, . • - r,fi ta a humanidade como o direito de proprie-
so, sugerem a necessidade de formulação de um modelo de análise mais amplo Nada aguça tanto a ~m~naçao ~~ a ~e um homem que clama a posse dos objetos
que permita a visualização dos custos sociais totais. Assim, no item 4, procuramos dade ou aquela dommaçao despotica . d' íd os do mundo. E mesmo
t l exclusão aos outros m iv u
oferecer um versão gráfica da fórmula do custo social, procurando elucidar as re- externos do mundo, em toª id . em e fundação deste direito.
assim, alguns se dão o trabalho de cons erar a ong
lações entre as condutas da vítima, do causador do dano e o custo final.
No item 5, partimos desta fórmula de custos para estudar o comportamento Sir William Blackstone'
dos agentes, assumindo que tanto a vítima quanto o causador do dano procuram
sempre, estrategicamente, minimizar seus custos individuais. Observamos que um
modelo simples de jogo entre os agentes sugere que: (1) na ausência de regras de
responsabilidade civil, o causador do dano tende a exercer nível de precaução in- • . . . riedade é uma das primeiras áreas ob-
ferior ao ótimo; (2) sob a regra da responsabilidade absoluta do causador, a vítima A análise econom1ca do di:ei~o de prop . É a partir de como é regulado o
tende a exercer um nível de precaução inferior ao ótimo; (3) tanto sob a regra da jeto de estudo da disciplina Dir:ito e ?cono':~~do quanto os códigos,, que uma
responsabilidade civil subjetiva quanto sob a regra da responsabilidade objetiva (se direito de propriedade, quase tao antigo no m de seus membros e como defi-
levarmos em consideração a arguição de culpa exclusiva da vítima como excluden- rto bem pertence a u ·
sociedade reconhece que ce b t rá para dispor do bem. Ter a propne-
te válida), ambos os agentes exercem o nível ótimo de precaução.
No item 6, criticamos os resultados obtidos no item anterior, que decorrem
ne o grau de liberdad,e que
dade sobre um bem e condiçao anter
~s:e
mem i~~ eeindispensável para o indivíduo poder
t s E' um direito inerente ao homem,
de um modelo idealizado da realidade, e procuramos expandir a análise das dife- . b 0 u contratar com ou ro · .
transac1on~r ess~ em_ • do este raciocínio é fácil infenr por que ~ es-
renças entre as regras da responsabilidade civil subjetiva e objetiva. intrínseco a sua identtda?e. Segum d tudo do direito de contratos, area
tudo do direito de propnedade _antece e .ª~ eJe direito para o estudo das conse-
que também i;1t~gra as ca~eâo~ase e;::~:~!senvolvimento das nações.
Referências quências do direito na socie a e nf . uma propriedade é pen-
b efcios de seco enr
Outra forma de pensa~ os en di rietário Uma república de estudan-
BAIRD, Douglas et ai. Game theory and the law. 3. ed. Cambridge: Harvard Uníversíty Press, 1998. sar na responsabilidade e interesse o prop .
COOTER, Robert; ULEN, Thomas. Law & Economics. 5. ed. Chicago: Pearson, 2008.
Meneguin do Cen-
L . 1 tiva Paulo Springer e Femando ,
GOMES, Orlando. Tendências modernas na teoria da responsabilidade civil. In: Estudos em home~ i A autora agradece os co1:1entá~os ~os J;~:~~~:e;eJ:::tque tanto contribuíram para a revisão do capitulo.
nagem ao professor Si1vio Rodrigues. São Paulo: Saraiva, 1989. tro de Estudos da Consultoria Legislativa XVJII ~ 1 ·,ação foi feita em seu traba-
. . . glês do século . ia c1
POSNER, Richard A. Economic analisys of law. 6. ed. New York: Aspen Publíshers, 2003. 2 Sir William T. Blackstone era um importante Junsta m 2 1965-69).
lho· Commentaries on the Laws of England, BL II, Ch. 1, p. ( d 2100 a C e o famoso Código
_ _ _ _ . The value of wealth: a comment on Dworkin and Kronman. Journal of Legal Studies, · . d Código de Ur-Nammu, e · ·• à ~
v. 9, nº· 2, mar. 1980. 3
Os códibg~sdma is ~n!i~os ;t;:::~~sa:~::~ r:;entes ao roubo, agricultduram,ca~:~!~ :::~~~~:~:: se~::
de Hamura 1, e 175 · ., .. , . p ·vermos em um mun o · d de
~~n~~;~·0
SHAVELL, Steven. Foundations of economic analil;ys of law. Cambridge: Haivard University Press,
2004. priedade tantodqu~n~~~:::s~~:~u~::a: : : : : um certo :11odo _de 1:rod~~~~sr::::;º!r~JJ:~: ~is.
agrupamentos em . . mo as mais primitivas, e, por isso, sao tao a
são inerentes às normas sociais, mes

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