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APUNTES DERECHO CIVIL I

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:

Nuestro pensamiento jurídico parte de una división, no exactamente delimitada,

entre derecho público y derecho privado.

a) DERECHO PÚBLICO: Está constituido por el conjunto de normas que regulan

la organización del Estado y sus relaciones con otros Estados. Igualmente las que se
relacionan con la constitución, organización y determinación de los demás entes
públicos.

b) DERECHO PRIVADO: Es el conjunto de normas que se refieren a la persona,

a su organización familiar y a su actividad patrimonial.

En esta división simplista las normas de derecho público regulan la estructura y

funcionamiento del Estado, y las de derecho privado, el estado y convivencia de las
personas.

EL DERECHO PÚBLICO:

En derecho público se distinguen cuatro categorías de funciones:

1) Función Constituyente: Es aquella que organiza el Estado.

2) Función Legislativa: Dicta normas que rigen la comunidad.

3) Función Administrativa: Vela por la aplicación y cumplimiento de las leyes.

4) Función Judicial: Resuelve los conflictos de relevancia jurídica que se

produzcan en el medio social.

Las funciones que integran el derecho público tienen fundamentalmente una cosa
común y es que ellas deben basarse en la juridicidad. Lo anterior se refleja en el
concepto corriente de que “en derecho público sólo puede realizarse todo
aquello que esté expresamente permitido o autorizado por la ley”.

EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL:

El derecho privado se caracteriza por una justicia basada en la igualdad de

equivalencias que debe presidir sus actos de intercambio. Para crear y mantener esta
igualdad de equivalencias es precisamente que el Derecho Privado ha debido
establecer las condiciones y requisitos con que las personas pueden actuar en el
mundo jurídico, determinar al mismo tiempo, qué bienes pueden participar en las
actividades de intercambio y en qué condiciones.
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Por lo tanto, en el derecho privado se distingue una parte orgánica, que

reglamenta las personas y los bienes y al mismo tiempo una parte dinámica que
regula el juego de la voluntad en los actos jurídicos de los particulares.

CONCLUSIÓN: “En derecho privado puede realizarse todo aquello que no

esté expresamente prohibido”.

Sin embargo, cabe agregar que constituyen igualmente limitantes al derecho

privado el orden público, las buenas costumbres, los derechos adquiridos
legítimamente por terceros, entre otros.

DERECHO CIVIL:

Etimología: “Civil”, es una palabra que deriva del latín “civis”: ciudadano. En
consecuencia, etimológicamente, derecho civil quiere decir, derecho concerniente al
ciudadano, traducido en lenguaje jurídico más exacto de hoy, significa “el derecho
propio de los nacionales de un país o Estado”.

CONCEPTO:

Alessandri y Somarriva: Es el Derecho Privado común y general, que

comprende un conjunto de principios y preceptos jurídicos relativos a la personalidad,
la familia y las relaciones patrimoniales.

CONTENIDO:

El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las
instituciones fundamentales del derecho privado, que se refieren a todas las personas
y que comprenden la personalidad, la familia y el patrimonio.

a) Reglas sobre la Personalidad: Miran a la persona en sí misma y no en sus

relaciones (patrimoniales o familiares), con los demás, disciplinan la existencia,
individualización y capacidad de las personas naturales y morales.

b) Normas sobre la familia: Regulan la organización de ésta y dentro de ella

definen el estado de cada uno de sus miembros.

c) Reglas sobre el patrimonio: Gobiernan los Derechos siguientes:

- Derechos Reales y Personales.

- Derechos de Obligación.
- Derechos de Sucesión por causa de Muerte.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CIVIL:

1) Es el derecho privado común y general: Expresa toda la doctrina general

del Derecho. Constituye la proyección del derecho romano.
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2) Es de carácter permanente y universal: No constituye una creación

puramente teórica y abstracta, sino que se ha formado a través de la resolución
adecuada de casos presentados en la sociedad en sus modificaciones más diversas a
través de dos milenios.

3) Es un derecho supletorio: Rige en ausencia de normas. (EJ: Art. 2 Código

de Comercio).

EL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

GENERALIDADES:

Al declararse la Independencia, regían en Chile, como es lógico, las leyes

españolas que el rey de España había dictado para Chile en particular o para las
indias en general. En defecto de esta legislación especial se aplicaban las leyes
generales españolas.

Se trataba de una legislación muy frondosa y confusa, en la que se sobreponían

diversas disposiciones, recopilaciones y textos, sin que existiera una codificación de
carácter general.

En orden de prelación, este derecho se componía de los siguientes textos:

1) Pragmáticas, ordenanzas y demás decretos del rey (Ordenanzas de minería,

Ordenanzas de Bilbao, el Reglamento de Libre Comercio).
2) La recopilación de leyes de Indias.
3) Las leyes de Estilo.
4) La Novísima Recopilación de las leyes de España.

5) El Fuero Real.
6) El Fuero Juzgo.
7) Las Partidas (obra del rey Alfonso X el sabio).

Existió después un período de derecho intermedio en que a las leyes españolas

se sumaron las leyes patrias dictadas desde 1810 hasta la promulgación del Código
Civil.

Código: Es toda ordenación sistemática de normas legales relativas a una

determinada rama del Derecho o a una parte orgánica de ella.

El Derecho Civil chileno está contenido casi todo en el Código Civil, que comenzó
a regir el 1° de Enero del año 1857.

La idea de la codificación nació en Chile conjuntamente con la emancipación

política, ya que, aparte de consideraciones filosóficas, sociales y económicas, la
legislación española que se aplicaba era anacrónica y confusa. En la esfera civil hubo
numerosos intentos para lograr la dictación de un Código, pero, por una u otra causa,
todos quedaron frustrados, hasta que apareció en el escenario de nuestro suelo don
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Andrés Bello, quien comenzó su trabajo en forma privada y silenciosa. El ilustre

venezolano- chileno tenía realizado en 1835 cerca de la tercera parte de un proyecto
de Código Civil, habiendo preparado ya un tratado completo sobre la sucesión por
causa de muerte.

En 1840 el Congreso Nacional crea una “Comisión de Legislación”, con el

objeto de que se consagrara la codificación de las leyes civiles, reduciéndolas a un
cuerpo ordenado y completo, descartando lo superfluo o lo que pugne con las
instituciones republicanas del Estado y dirimiendo los puntos controvertidos entre los
intérpretes del Derecho.
El 29 de Octubre de 1841 una ley estableció una “Junta revisora del
proyecto” , con el objeto que revisara los títulos que la comisión presentara al
Congreso, y en proponer las enmiendas, adiciones o supresiones que le parecieran
conveniente.

En el intertanto, don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción de un

proyecto de Código Civil, el cual lo logró presentar, ya concluido, el año 1852. El
mismo año se designó una comisión para que revisara el proyecto. Dicha Comisión, a
cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República, don Manuel Montt, celebró
más de trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las
cuales fueron propuestas por el mismo señor Bello. El proyecto de 1853 pasó por una
doble revisión.

EL PROYECTO DE 1853 ANTE EL CONGRESO: LEY APROBATORIA

El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República, don Manuel Montt,

presentó el proyecto definitivo a la aprobación del Congreso Nacional. El mensaje
venía redactado por don Andrés Bello.

Después de algunos trámites, el Congreso aprobó el Código, no artículo por

artículo, sino en globo.

La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se ordenó que

el Código comenzara a regir a partir del 1° de Enero de 1857.

LOS DIVERSOS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL:

a) Proyecto de 1841- 1845: Lapso durante el cual se publicó en el diario “El

Araucano”, y que comprendía:

- “Título Preliminar”.
- “De la Sucesión por Causa de Muerte”.
- “De los contratos y de las obligaciones convencionales”.

b) Proyecto de 1846- 1847: Se limitaba al libro relativo a “La Sucesión Por

Causa de Muerte”.

c) Proyecto de 1853: Llamado así por la fecha de su publicación.

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d) Proyecto Inédito.

e) Proyecto Definitivo o Aprobado.

FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

1) Derecho Romano.
2) El Código Civil Francés.
3) Leyes españolas derivadas de Las Siete Partidas.
4) La Novísima Recopilación.
5) Fuero Real.
6) Código de Luisiana.
7) Código de Austria.
8) Código de Prusia.
9) Código Holandés.
10) Código Bávaro.

FUENTES DOCTRINARIAS: Entre los grandes jurisconsultos, don Andrés Bello

estudió en especial a Pothier, Domat y Savigny. Igualmente a los primeros grandes
comentaristas del Código de Napoleón, como Delivincourt, Duranton, Troplong y
Marcadé.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos,
los códigos modernos se dividen en libros, y éstos en títulos. Cada título se ocupa de
una materia especial: el matrimonio, la tradición, la compraventa etc.

El Código Civil chileno comprende:

- Un Título Preliminar.
- Cuatro Libros.
- Un Título Final.

Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, el

Código se distribuye en artículos, desde el 1° al 2.524.

a) TITULO PRELIMINAR: Trata todo lo relativo a la ley y da la definición de

varias palabras de uso frecuente en las leyes.
b) LIBRO I: Se titula “De las Personas”. Habla de las personas naturales en
cuanto a su nacionalidad y domicilio, del principio y fin de su existencia, de las
diferentes categorías de hijos, de la prueba del estado civil, de la emancipación, de
las tutelas y curatelas, de las personas jurídicas etc.
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c) LIBRO II: Se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y

goce”.

d) LIBRO III: Se titula “De la sucesión por causa de muerte y de las

donaciones entre vivos”.

e) LIBRO IV: Se titula “De las obligaciones en general y de los contratos”.

En esta parte es donde más nuestro Código se aproxima al Código Civil Francés.

f) TÍTULO FINAL: Consta sólo de un articulo final.

CUALIDADES Y DEFECTOS DEL CÓDIGO CIVIL:

1) Cualidades:

- El método del Código Civil chileno es excelente, ya que todas las materias se
hayan muy bien ordenadas.

- A semejanza del Código Francés, y de acuerdo con los principios de nuestra

Constitución Política, ha consagrado la más absoluta igualdad de todos los chilenos
ante la ley, ha reconocido la inviolabilidad y facilitado la libre circulación de la
propiedad, ha garantido la libertad de las transacciones.

- Nuestro Código fue el primero que estableció el principio de igualdad entre

nacionales y extranjeros, respecto a la adquisición y goce de los derechos civiles (Art.
57).

- También fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las
personas jurídicas.

- En materia de Derecho Internacional Privado, consignó principios que sólo

mucho tiempo después incorporaron leyes de otros países.

- En lo relativo a la propiedad, da un fundamento sólido a la propiedad inmueble

al establecer la institución del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, registro
solemne en el cual deben inscribirse todas las propiedades y anotarse las
transferencias y gravámenes, es decir, en una palabra: se lleva la historia completa
de los bienes inmuebles, abolió los mayorazgos y simplificó el régimen hipotecario.

- En cuanto a la sucesión, el Código Civil es liberal y equitativo, restringe la

libertad de testar solo cuando hay ciertos parientes llamados legitimarios.

- En cuanto al lenguaje, nuestro Código se destaca por la elegancia y sobriedad

del estilo, claridad y precisión de sus normas.

El Código Civil chileno, en su conjunto, es superior al de Napoleón porque todos

los vacíos que éste tenía y que pusieron de relieve la jurisprudencia y los autores
franceses, fueron considerados por Bello para forjar su obra.
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2) Defectos:

- Presenta contradicciones en algunos de sus preceptos.

- Hasta hace unos años nuestro Código se encontraba muy atrasado en algunas
materias, tales como, contrato de trabajo, investigación de la paternidad, derechos de
los hijos de filiación no matrimonial (naturales), capacidad de la mujer casada bajo
régimen de sociedad conyugal. La causa de tal atraso debe relacionarse con las ideas
y prejuicios imperantes en la época de su dictación.

- Incurre en algunos errores científicos, como el del artículo 76, ya que la ciencia
ha demostrado modernamente la variabilidad de dichos plazos, de ahí que sea
descartado presumirlos de derecho, con lo cual no se admite la prueba contraria.

- Otro error en el que incurre nuestro Código Civil es el de confundir la

enfermedad mental con la demencia (Art. 456, 457, 1447 etc.). El término demencia
sería una especie de enfermedad mental.

ÚLTIMAS LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CÓDIGO

CIVIL:

1) Ley 18.802 del 09 de Junio de 1989: Tuvo por objeto conciliar la plena
capacidad de la mujer casada con el régimen legal de bienes en el matrimonio,
llamado sociedad conyugal.

2) Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994: Estableció el régimen

matrimonial de participación en los gananciales, y modificó el Código Civil, la Ley de
Matrimonio Civil, la Ley de Registro Civil y otros cuerpos legales que indica. Además,
consagró la institución de los bienes familiares.

3) Ley 19.585 de 27 de octubre de 1999: Estableció el nuevo estatuto de

Filiación.

4) Ley 19.620 de 27 de octubre de 1999: Establece la nueva Ley de

Adopción.

5) Ley 19.741 de 05 de Julio de 2001: Nueva Ley sobre Abandono de Familia

y Pago de Pensiones Alimenticias (modificó los artículos 232 y 327 del Código Civil).

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE INFORMAN EL DERECHO CIVIL:

1) Autonomía de la Voluntad.
2) La Protección de la Buena Fe.
3) La Reparación del Enriquecimiento Sin Causa.
4) Plenitud Hermética y Omnipotencia de la Ley.
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5) Igualdad de la Ley entre chilenos y extranjeros.

1) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

La voluntad es el fundamento de existencia de todo acto jurídico. Sin ella éste no

puede existir.

Concepto de Autonomía de la voluntad: Es la facultad de que están

investidas las personas para celebrar actos y contratos que requieren sus
necesidades, determinando su contenido, efectos y duración. En el plano
convencional se denomina “libertad contractual”.

En virtud de este principio, las partes pueden celebrar todo tipo de contrato,
incluso los que no estén contemplados expresamente en la ley, otorgarles efectos
diversos a los previstos por la ley, prorrogar los plazos de duración de dichos
contratos etc.

Las partes pueden igualmente estipular o convenir solemnidades para un

contrato consensual, convertir en bilateral un contrato que por naturaleza es
unilateral.

Existe, en suma, plena libertad contractual, expresada como dogma jurídico en el

artículo 1545 del Código Civil, el que señala que “Todo contrato legalmente
celebrado es una ley para las partes, y no puede ser invalidado sino por su
consentimiento mutuo o por causas legales”.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad no es absoluta, ya que tiene ciertas

limitaciones:

LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

1) LIMITACIONES LEGALES: Un acto voluntario no puede transigir la ley.

a) Elementos esenciales de un contrato: No pueden modificarse las cosas

que son de la esencia del contrato. El artículo 1.444 del Código Civil dice que “son de
la esencia de un contrato aquellas cosas sin las cuales, o no produce efecto
alguno o degenera en otro contrato diferente”.

Ejemplo: El precio y la cosa vendida en la compraventa.

b) Actos prohibidos por la ley: Las partes en un contrato no pueden estipular

nada que atente contra lo que está expresamente prohibido por la ley, el orden
público y las buenas costumbres.

Ejemplos: Artículos 10, 548, 1.461, 1.463, 1.464, 1.465, 1.467, 1475,
1.717.
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c) Legislación especial: Existen ciertas leyes especiales que regulan ciertas

relaciones de orden privado, pero que tienen una gran trascendencia en el interés
social.

Ejemplo: Legislación Social, que regula las relaciones laborales, Régimen de

previsión etc.
d) El acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que la ley
declara irrenunciables: Art. 12 del Código Civil.

2) LIMITACIONES CONVENCIONALES: También existe limitación a la

autonomía de la voluntad de ciertos tipos de contratos:

a) Contratos de Adhesión: Son aquellos en que las cláusulas del contrato están
prefijadas por una de las partes. Ejemplos: Contrato de Seguro, Contrato de
Transporte.

b) Contratos Dirigidos: Es aquel en que el legislador interviene fijando todas o

alguna de las cláusulas o estipulaciones más relevantes del contrato. Aquí, la
reglamentación legal asume un carácter imperativo, sin que las partes puedan alterar
lo estatuido de manera general y anticipada por el legislador, sea, en materia del
contenido o efectos de la convención o en lo relativo la persona con la cual se va a
celebrar dicho acto.

Por último, cabe agregar que aún en los llamados contratos de libre discusión,
frecuentemente habrá una voluntad que prevalece sobre la otra.

3) LIMITACIÓN RELATIVA A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE

TERCEROS:

La protección de los derechos de terceros frente a la renuncia que de sus propios

derechos pueda hacer una persona está establecida en forma genérica en el artículo
12 del Código Civil, al disponer que “pueden renunciarse los derechos que solo
miran al interés individual del renunciante”.

Dentro del mismo criterio el artículo 1.126 señala que “si se lega una cosa con
la calidad de no enajenarla, la cláusula se tendrá por no escrita, salvo que la
enajenación comprometiere un derecho de tercero”.

Por su parte, el artículo 1.661 dispone que “la compensación no puede tener
lugar en perjuicio de derechos de un tercero”.

Otros Ejemplos: Art. 582, 1.490. 927, 2303 etc.

En resumen, la autonomía de la voluntad tiene una amplia y clara limitación en

cuanto no puede atentar contra los derechos legítimos de terceros.
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2) LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE:

Según algunos autores, la buena fe admite dos conceptos diferentes, según sea
la actitud en que se encuentra el sujeto. Así, se distingue entre el estar de buena fe y
el actuar de buena fe:
a) Estar de Buena Fe: Implica la actitud pasiva del sujeto en la relación jurídica.
Aparece como una actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un
interés ajeno o no tener conciencia de obrar contra derecho , de tener un
comportamiento contrario a él.

b) Actuar de Buena Fe: Exige una actitud dinámica, ya que requiere del
despliegue de una conducta. Consiste en la fidelidad a un acuerdo concluido o, dentro
del circulo obligatorio, observar la conducta necesaria para que se cumpla en la forma
comprometida la expectativa ajena.

Ambos aspectos de la buena fe están considerados en nuestro derecho:

- El primero está claramente establecido en los artículos 706, 122, 906, 913,
1267, 1576 inciso 2°, 1916, 2295 y el 2297 del Código Civil.

- En su segundo aspecto, podemos señalar como ejemplos los artículos 1591,

1590, 1670, 1672, 1548 y 1549, 1858 y 1861, 1827.

Sin embargo, en la práctica los efectos sobre ambas formas de actitud son los
mismos.

Concepto de Buena Fe: Es una actitud sicológica que consiste en la

creencia o convicción de estar actuando correctamente, al amparo de la ley o
conforme a derecho. Es un estado de conciencia.

La norma general de la buena fe, como conducta, la encontramos en el artículo

1.546 del Código Civil. Dicha disposición establece que “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe”.

El Código Civil contempla la buena fe como principio general y la presume en el

artículo 707.

Art. 707 del Código civil: “ La buena fe se presume, excepto en los casos
en que la ley establece la presunción contraria”.

“En todos los otros, la mala fe deberá probarse”.

Como tuvimos ocasión de ver, la buena fe está establecida en diferentes

preceptos del Código Civil, y por lo mismo, al regular diversas materias.
Ejemplos: Art. 706, 122, 906, 907, 909, 910, 1.267.

PRESUNCIÓN DE MALA FE: Son escasas.

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Ejemplos: Art. 706 inciso final: “El error en materia de derecho

constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario”.

En sentido opuesto a la presunción de derecho de mala fe, el artículo 2.510

número 2° , sobre la prescripción extraordinaria de cosas comerciables, en donde se
presume de derecho la buena fe.

En suma, la Buena Fe como concepto, es el convencimiento de actuar

correctamente, en conformidad a la ley.

3) REPARACIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:

Este principio tiene lugar cuando no existe una justificación plausible de un

incremento patrimonial como consecuencia de un acto jurídico.

- Art. 1467 del Código Civil: “No puede haber obligación sin una causa
real y lícita...”

- Inciso 2°: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o
contrato”.

Cualquiera que sea el alcance jurídico que se quiera dar al termino “causa”, es
evidente que todo acto jurídico debe tener una razón, que lo determine, lo que en
derecho anglosajón se denomina “consideratión”.

Conclusión: El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo

jurídico valido para haberse producido.

Para que este enriquecimiento constituya una figura jurídica no basta que haya
sido inmotivado, ya que es necesario además que el enriquecimiento de un
patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un fenómeno no
necesariamente equivalente, pero sí correlativo.

Sin en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra acción o forma de

obtener la reparación podrá intentar la de repetición que se denomina “actio de in
rem verso”. Sin embargo, es necesario señalar que esta acción subsidiaria tendrá un
doble límite, ya que no podrá ser superior al empobrecimiento sufrido por el actor ni
tampoco al enriquecimiento del demandado.

CONDICIONES DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:

1) Que una persona se haya enriquecido.

2) Que haya mediado un empobrecimiento correlativo de la otra parte.
3) Que el enriquecimiento sea injusto.
4) Que la víctima no tenga otro remedio que la acción de “in rem verso”.

APLICACIONES DE ESTE PRINCIPIO:

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El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Código en diversas

disposiciones. Así, podemos señalar:

a) Accesión: Art. 658, 663, 668, 669.

b) Prestaciones Mutuas: Art. 905 al 917.
c) En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la
nulidad del pago: Art. 1688 y 1578.
d) Lesión enorme en la compraventa: Art. 1889, 1890 y 1893.
e) Acción de reembolso del comunero contra la comunidad: Art. 2307.
f) Derecho de indemnización para los responsables civiles por hechos de
terceros: Art. 2.325.

4) LA RESPONSABILIDAD:

Es un principio común a todo el ordenamiento jurídico: Público y Privado. Así,

hablamos en derecho público de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad
de los funcionarios públicos o administrativos, de la responsabilidad ministerial de los
jueces etc. Con relación a los particulares nos referimos a la responsabilidad penal o
civil.
En el Derecho Civil, este principio aparece en todo el ámbito contractual y
extracontractual.

a) La Responsabilidad Contractual: Es aquélla que proviene del

incumplimiento de un contrato y que consiste en indemnizar los perjuicios resultantes
de tal infracción.

b) La Responsabilidad Extracontractual: Es aquélla que proviene de la

ejecución de un hecho ilícito, doloso (delito) o culposo (cuasidelito). La obligación que
nace de esta clase de responsabilidad es la de indemnizar el daño causado como
consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, doloso o culposo (Art. 1.437 y 2.284
del Código Civil).

En suma, en la esfera extracontractual, la responsabilidad comprende: los

delitos, los cuasidelitos y los cuasicontratos.

También hay aplicación de este principio en las obligaciones que emanan de

la ley:

- Ejemplos: En el Derecho de Familia: Derechos y deberes entre los cónyuges,

derechos y obligaciones del padre de familia, tutores y curadores (Art. 378, 391 y
419).

Otras Materias: - Art. 774 y 802 (usufructo).

- Art. 904 a 915 (Posesión).
- Art. 1299, 1329 (En materia de Sucesión: albaceas, partidor).
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El campo de la responsabilidad es inmenso. Se aplica a las personas naturales y a

las personas jurídicas y sus alcances se van determinando por una jurisprudencia que
debe adecuar las normas del Código Civil, ya centenario, a las variaciones y
complejidades de las relaciones jurídicas.

La responsabilidad es una institución general del derecho. En materia civil toda

persona es responsable de las obligaciones que contraiga, cualquiera sea su origen,
incluso aquellas al causar culpablemente un daño.

Por último, cabe agregar que ésta responsabilidad carecería de un alcance

práctico si no existieran medios para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de
las obligaciones, si el deudor no quisiera o se mostrara renuente a cumplirlas en
forma voluntaria. Debe además establecerse en que forma y sobre qué bienes puede
ejercerse esta acción forzada. A tal efecto, el artículo 2.465 establece el Derecho
de Prenda General de los Acreedores. Es un precepto fundamental en el que
descansa el sistema jurídico y la responsabilidad en materia de obligaciones.
De acuerdo a lo señalado precedentemente, la responsabilidad recae sobre los
bienes del deudor, no solo los que éste tenía al momento de contraer la obligación,
sino que también los que adquiera en el futuro, y que existan en su patrimonio al
momento de hacerse efectiva la obligación. Estos serán los bienes que responden y la
forma de hacer efectiva la responsabilidad será la ejecución forzada de la obligación.

LA NORMA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO

LAS FUENTES DEL DERECHO:

Ordenamiento Jurídico: Es el conjunto de normas jurídicas vigentes en una

determinada comunidad, constituyendo un todo unitario (Trabucchi).
La norma jurídica, por lo tanto, forma parte del ordenamiento jurídico, con validez
y eficacia propia, adecuada a las diversas materias que éste comprende.

En consecuencia, la norma jurídica es una pieza integrante de las fuentes

formales del Derecho, que no son otra cosa que la manifestación externa de éste, es
decir, la forma constitutiva del Derecho Positivo.

CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA JURÍDICA:

1) Imperatividad: Esto quiere decir que la norma jurídica , no ruega, no

aconseja ni sugiere sino que manda en forma perentoria. La norma jurídica es
obligatoria, ya que establece deberes.

2) Exterioridad: Consiste en que la norma jurídica, en general, solo exige la

adecuación externa u objetiva a lo prescrito por ella. No le interesa la intención o
motivación con que el sujeto realice la acción.

3) Bilateralidad: Consiste en que la norma jurídica frente al sujeto obligado

autoriza o faculta a otra persona para exigir de aquél el cumplimiento del deber. Es
decir, impone deberes y simultáneamente otorga facultades; hay un sujeto obligado y
un sujeto pretensor.
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4) Generalidad: Esto significa que se dirigen a todos los coasociados, que

durante el tiempo de su vigencia, pueden subsumirse a las hipótesis por ellas
previstas. Esta característica permite evitar la discriminación arbitraria.

5) Carácter Abstracto: No prevén casos concretos, sino situaciones tipo

(hipótesis).

6) Coercibilidad: Consiste en la posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en

caso de incumplimiento.

7) Estatalidad: El Estado es el que crea o reconoce las normas obligatorias.

Además, el Estado es el que garantiza la observancia del ordenamiento jurídico, esto
es, garantiza el orden y establece los medios coactivos para conservarlo.
8) Alternatividad: Regula aquellas relaciones entre las personas que tienen
relevancia social.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:

1) Normas de Derecho Público y Normas de Derecho Privado:

- Normas de Derecho Público: Son aquellas que regulan la organización y

actividad del Estado y demás entes públicos menores (como las municipalidades), sus
relaciones entre sí o con los particulares, actuando el Estado y esos entes, en cuanto
sujetos dotados de poder público. Los particulares actúan en un plano de
subordinación frente a la autoridad.

Ejemplo: Si el Estado expropia un bien de un particular, actúa como poder

público.

- Normas de Derecho Privado: Son las que gobiernan las relaciones de los
particulares entre sí, o las de éstos con el Estado. Esta clase de normas considera que
las relaciones se establecen entre sujetos que intervienen en un plano de igualdad y
ninguno de ellos como entidad soberana.

Ejemplo: Si el Estado compra o arrienda un bien a un particular.

2) Normas de Orden Público y Normas de Orden Privado:

- Normas de Orden Público: Son aquellas que imponen necesariamente su

propia regulación, sin permitir a los particulares prescindir de ellas y establecer otra
prescripción diversa. La situación o relación debe ser forzosamente regulada por esa
norma. Hay un interés social comprometido.
Ejemplo: Ley que niega los efectos civiles del matrimonio que no se celebre de
acuerdo a sus disposiciones (Art. 1° de la Ley de Matrimonio Civil). Normas que
regulan el Derecho Sucesorio.
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Normas de Orden Privado: Son aquellas normas, que para los supuestos que
consideran, fijan una regulación solo aplicable si los particulares no toman la iniciativa
de disponer diferentemente. La aplicación de esta clase de normas queda a merced
de los interesados, pero si éstos no las desechan, despliegan, al regir el caso, toda su
fuerza ordenadora.

Ejemplo: Norma que determina que los gastos que ocasiona el pago de una
obligación sean de cuenta del deudor m(Art. 1.571).

3) Normas Interpretativas y Supletivas:

- Normas Interpretativas: Son aquellas que fijan el sentido , extensión o

contenido de palabras o conceptos que se encuentran en otras normas, o sirven de
reglas para su interpretación o la de los actos jurídicos. Ejemplos: Art. 574, 567,
1560 a 1566, 1569.

- Normas Supletivas: Son las que suplen las lagunas del contenido de las
declaraciones de la voluntad de los autores o de las partes de un acto jurídico.

Ejemplo: Si en un contrato no se establece o estipula de qué culpa debe

responder el deudor, hay una norma que se encarga de llenar el vacío: (Art. 1.547
inciso 1°).

4) Normas Comunes y Especiales:

- Normas Comunes: Son aquellas aplicables a todas las personas, bienes o

relaciones jurídicas.

- Normas Especiales: Son aquellas dictadas para una determinada clase de

personas, cosas o relaciones jurídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase
peculiaridades que exigen apartarla de la disciplina general de las normas comunes
(requieren de un tratamiento legal distinto).

Ejemplos: Ley de arrendamiento de predios rústicos y urbanos, Ley de prendas

sin desplazamiento, Código Sanitario, Código de Aguas.

Importancia de esta clasificación:

- Posibilidad de la aplicación indirecta de las normas generales, por analogía.

- Preferencia en la aplicación de unas respecto de otras.

Leer sobre este punto: Artículo 4° y 13 del Código Civil.

5) Normas Sustantivas y Normas Adjetivas:

- Normas Sustantivas: Son aquellas que constituyen declaraciones de derechos

subjetivos. Ejemplo: Código Civil, Código Penal etc.
 16

- Normas Adjetivas: Establecen los procedimientos para hacer efectiva una

determinada pretensión. Ejemplo: Código de Procedimiento Civil.

6) Normas Imperativas, Prohibitivas y Permisivas:

. Normas Imperativas: Es aquélla que exige la concurrencia de ciertos

requisitos para la realización de un determinado acto. Ejemplo: La compra de un bien
raíz debe hacerse por escritura pública. Si el marido quiere enajenar la propiedad de
un bien raíz social, requiere la autorización de la mujer.
- Normas Prohibitivas: Son aquellas que impiden la realización de un
determinado acto, bajo todo respecto y circunstancia.

Ejemplo: Art. 1.004: “La facultad de testar es indelegable”. Art. 144.

- Leyes Permisivas: Son aquellas que facultan a una persona para obrar de
manera determinada o simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el
ejercer o no esa norma permisiva.

Ejemplos: El Código Civil permite a las personas celebrar el contrato de

compraventa. Otro ejemplo está dado por el articulo 1.890.

EFICACIA Y SANCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA:

La eficacia de las normas jurídicas está garantizada por el Estado, quien

garantiza su cumplimiento por el hecho mismo de ser obligatorias.

Por su parte, la sanción representa la consecuencia jurídica que debe soportar el

infractor de la norma por haber desobedecido su mandato. Concretamente se
entiende por sanción de la norma “el mal, sacrificio o daño justiciero a que
debe someterse su trasgresor”.

VARIEDAD DE SANCIONES:

1) Ejecución Forzada.
2) Resarcimiento.
3) Reparación del daño moral.
4) Indemnización de daños y perjuicios (compensatoria y moratoria).
5) Nulidad de un acto jurídico.
6) Inoponibilidad.
7) Sanciones cancelatorias.

TEORÍA DE LA LEY:

CONCEPTO DE LEY: Es una regla social obligatoria, establecida en forma

permanente por la autoridad pública y sancionada por la fuerza. (Planiol).

CARACTERÍSTICAS:
 17

1) La ley es una regla Social: Es una norma de conducta exterior. No regula el

fuero interno de las personas sino sus actos, y no sus actos aislados, sino los que se
relacionan con su vida social.

2) La ley emana de la autoridad pública: Emana de un organismo al que la

comunidad social ha investido del poder dictarlas.

3) Las leyes deben se cumplidas: No es facultativo para el individuo el

acatarlas o no.

4) La ley es sancionada por la fuerza: La sanción de las leyes de derecho

público toman diversas formas, que van desde la prevención hasta la pena. En
materia civil también reviste distintos aspectos (ejemplo: acciones destinadas a hacer
efectivo un derecho conferido por la ley, Art. 1.470).
5) La ley es general: Se ha establecido para un número indeterminado de actos
o hechos, o para que rijan a todas las personas que se encuentren en una situación
determinada.

6) La ley es permanente: La ley dura indefinidamente, desde el tiempo de su

promulgación hasta su derogación.

7) La ley es cierta: La ley no necesita ser acreditada.

DEFINICIÓN DE LEY EN EL CÓDIGO CIVIL Y SUS CRÍTICAS:

Art. 1°: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que,

manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o
permite”.

CRÍTICAS:

a) En primer lugar, se le reprocha que su redacción parece decir que si manda,

prohíbe o permite es por estar manifestada en la forma prescrita por la Constitución,
y no por ser la declaración de la voluntad soberana, como si pudiera haber alguna
declaración de voluntad soberana que no importara un mandato.

b) No da una idea clara del objeto de la ley (el bien común).

c) No da una idea de lo que es la ley en sí misma.

d) Sus términos dan cabida, incluso a actos que si bien constituyen declaraciones
de voluntad soberana no entrañan normas jurídicas, porque se refieren a situaciones
particulares y no abstractas y generales.
 18

- Declaración de la voluntad Soberana: Significa que debe emanar de la

autoridad en quien reside la soberanía, que es la facultad de la cual está revestida la
Nación para organizarse políticamente y dictar sus propias leyes. Esta autoridad es el
poder legislativo, constituido por el Congreso Nacional, a lo cual cabe agregar al
Presidente de la República.

- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Se refiere a la

formación de la ley, cuyo procedimiento está establecido en los artículos 62 al 72 de
la Constitución Política y que contempla las siguientes fases: iniciativa, discusión,
aprobación, sanción, promulgación y publicación.
- Manda, Prohíbe o Permite: Constituye el fondo de la ley.

Según se desprende de esta parte de la definición, las leyes son: imperativas,

prohibitivas o permisivas.

a) LEYES IMPERATIVAS: Es aquella que exige la concurrencia de ciertos

requisitos para la realización de un determinado acto. Ejemplo: Art. 1.011: exige
que el testamento solemne sea siempre por escrito.

FINALIDADES PERSEGUIDAS POR LA NORMA IMPERATIVA:

Podemos señalar aquí que en definitiva la norma imperativa exige la

concurrencia de ciertos requisitos para la validez del acto en consideración a tres
tipos de finalidades distintas:

1) En relación a la especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en

el cual se dice que se trata de exigencias que miran al interés general.

El Código Civil contempla como normas imperativas de interés general,

disposiciones comunes al orden público y a las buenas costumbres, como son:

a) Art. 540: “Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren

formados por ellas mismas, serán sometidos a la aprobación del Presidente de la
República, que se la concederá si no tuvieren nada contrario al orden público o a las
buenas costumbres”.

b) Art. 1.475: “La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es
físicamente imposible la que es contraria a las leyes de la naturaleza física y
moralmente imposible la que consiste en un hecho prohibido por las leyes o es
opuesto a las buenas costumbres o al orden público”.
Otros casos: Art. 1.461 inciso 3°, 1.467 inciso 2°.

2) En relación a la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran

un acto, caso en el cual no está comprometido el interés general sino el
particular:

Art. 1.749: Establece una serie de hipótesis en que es necesaria la autorización

de la mujer casada bajo el régimen de Sociedad Conyugal para que el marido pueda
 19

enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar, dar en arriendo o ceder la tenencia de

ciertos bienes sociales.

3) Protección de terceros: “Publicidad y Prueba”

a) Publicidad: Dicen relación con la oponibilidad respecto de terceros, si no se

cumplen los requisitos previstos en la norma. Ejemplo: La subinscripción del pacto de
separación convencional de bienes entre los cónyuges, que debe efectuarse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial en el término de 30 días siguientes a
la fecha de la escritura pública de separación (Art. 1.723 del Código Civil).

b) Prueba: Ejemplo: Art. 924: Establece que la posesión de los derechos

inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal de que haya
durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión que se
pretenda impugnarla.

Otros ejemplos: Art. 1.707: Se refiere a las contraescrituras. Art. 8° de la Ley

de Registro Civil: establece como requisito de forma la inscripción de ciertas
sentencias judiciales y determinados instrumentos para poder hacerlos valer frente a
terceros, de manera que si no se inscriben, el acto no es nulo entre las partes, pero
no se podrá hacer valer frente a terceros en tanto no haya mediado la inscripción o
subinscripción, según corresponda.

SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DE UNA NORMA IMPERATIVA: (1.681 Y 1.682)

1) Si el requisito es exigido en atención a la especial naturaleza del acto

que se celebra:
SANCIÓN: NULIDAD ABSOLUTA.

Ejemplo: La compraventa de un bien raíz debe efectuarse por escritura pública,

y su omisión acarreará la nulidad absoluta del acto.

2) Si el requisito se exige en atención al estado o calidad de las partes

que lo ejecutan o celebran:

SANCIÓN: NULIDAD RELATIVA.

Ejemplo: En la compraventa de un bien raíz social en que se ha omitido la

autorización de la mujer, la sanción será la nulidad relativa. Aquí la nulidad puede ser
invocada por la mujer.

3) Si el requisito es establecido para proteger a terceros:

SANCIÓN: INOPONIBILIDAD (el tercero puede desconocer el acto, aunque éste

sea valido para las partes).

Ejemplos: Art. 8 Ley de Registro Civil, Art. 1.707 del Código Civil.
 20

b) LEYES PROHIBITIVAS: Disponen la no realización de determinadas

conductas jurídicas. impiden la realización de un acto bajo todo respecto y
circunstancia.

En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar de ninguna forma, ya que si

el acto pudiera realizarse en cierto aspecto y bajo ciertas circunstancias, la norma ya
no sería prohibitiva sino que imperativa.
Ejemplos:

Art. 1.796: prohíbe la celebración del contrato de compraventa entre cónyuges

no separados judicialmente.
Art. 1.004: “La facultad de testar es indelegable”.

Art. 402: “Prohíbe al guardador la donación de bienes raíces del pupilo,

aún con previo decreto del juez”.

ALCANCE DE LOS PRECEPTOS PROHIBITIVOS:

a) El artículo 10 del Código Civil señala que “los actos que prohíbe la ley son
nulos y de ningún valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto
que el de nulidad para el caso de contravención”.

De acuerdo con este precepto tenemos entonces que por regla general la sanción
por infracción a una ley prohibitiva es la nulidad. Sin embargo, la misma disposición
agrega que podrán haber ciertos casos especiales de normas prohibitivas que la ley
no sancione con la nulidad absoluta, sino con otro tipo de sanción. Ello, porque la ley
entiende que de aplicarse la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que pudieran
suscitarse serían más graves y perjudiciales para las partes.

Ejemplos:

- Art. 745 y 796, en materia de fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos,

respectivamente.

- Art. 114: en el caso del matrimonio del menor llevado a cabo sin el
consentimiento de aquel que debe prestarlo, donde la sanción no es la nulidad
absoluta sino que es de carácter patrimonial y consiste en desheredar al infractor.

b) La segunda cuestión la encontramos en el artículo 11, que señala que

“Cuando la ley declara nulo algún acto, con el fin expreso o tácito de
precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de conveniencia pública o
privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que ella
anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.

Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de

nulidad absoluta provenientes de actos prohibidos por la ley.
 21

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un
acto que la ley anulaba, que no les provocó perjuicio, que no fue fraudulento o
contrario al fin de la ley, la existencia de los preceptos prohibitivos será letra muerta.
En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés general, la moral o el fin
de la ley.

c) LEYES PERMISIVAS: Son aquellas que declaran un derecho o toleran la

ejecución u omisión de una conducta jurídica. Ejemplo: Art. 1.545.

Lo que caracteriza a la norma permisiva es conferir un derecho que queda

entregado al arbitrio de su titular. Las demás personas deben respetar este derecho y
pueden, en caso necesario, ser forzadas a ello o a indemnizar los perjuicios
resultantes para el titular si no lo hacen.

Algunos autores sostienen que la norma permisiva no es ley, pues no lleva

consigo una sanción. Lo que sucede es que si bien en las leyes prohibitivas e
imperativas la obligación nace de la ley, en las permisivas, la obligación no está
señalada de inmediato, sino una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la
contraparte o del resto de las personas.

De lo dicho se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la

sanción, ella se encuentra en el ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el
evento que tal derecho sea desconocido.

Por lo tanto, podemos decir que la sanción de la ley permisiva consiste en darle al
particular los medios para obtener el reconocimiento de su derecho o la
indemnización de los perjuicios que le acarree su desconocimiento.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES SEGÚN SU JERARQUÍA:

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS: Implica la subordinación de la norma

de grado inferior a la de grado superior.

1.- La norma fundamental está constituida por la Constitución Política, que es

el conjunto de principios y normas o reglas fundamentales de un Estado que fijan las
atribuciones de los poderes Legislativos, Judicial y Ejecutivo, la competencia de los
más altos órganos estatales, los derechos y deberes esenciales de los individuos y las
garantías que estos mismos tienen frente a los poderes públicos.

Las leyes no solo deben dictarse conforme a la Constitución sino que además no
pueden contravenir sustancialmente los preceptos constitucionales.

Fuera de la Constitución, o la ley constitucional misma, existen diversas

variedades de leyes, de distinta jerarquía, dentro de la unidad del concepto que
hemos señalado, y que están establecidas en el propio texto constitucional.
 22

2.- Leyes Interpretativas de la Constitución: Son aquellas que tienen por

objeto aclarar o determinar el verdadero sentido y alcance de los preceptos
constitucionales y que necesitan para su aprobación, modificación o derogación, de
las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Este tipo de leyes
además, antes de ser promulgadas deben pasar por el Tribunal Constitucional para el
control de su constitucionalidad (Art. 63 inciso 1° y 82 número 1° de la Constitución).

3.- Leyes Orgánicas Constitucionales: Tienen por objeto fijar la organización

y el funcionamiento de los poderes públicos, de ciertos servicios e instituciones del
mismo carácter y regular otras materias consideradas de capital importancia.
Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de cuatro séptimas partes
de los diputados y senadores en ejercicio.

Ejemplos de materias propias de leyes orgánicas Constitucionales:

- organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia (Art. 74).

- Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional (Art. 81, inciso final).
- Estados de excepción (Art. 41 número 9).

4.- Leyes de Quórum Calificado: Son aquellas que requieren para su

aprobación, modificación o derogación de la mayoría absoluta de los diputados y
senadores en ejercicio.

Ejemplos: Las que versan sobre conductas terroristas y su penalidad, las que
versan sobre el control de armas, pérdida de nacionalidad, rehabilitación de la calidad
de ciudadano etc.

5.- Leyes Ordinarias: Se refieren a todas aquellas materias no comprendidas

en las clases anteriores y que la Constitución dice expresamente que deben ser
materias de ley. Requieren de la simple mayoría de los miembros presentes de cada
cámara.

6.- Tratados Internacionales: Acuerdo suscrito entre sujetos de Derecho

Internacional Público, regidos por éste y destinados a producir efectos jurídicos.
Tienen rango de ley.

7.- Decretos con Fuerza de Ley: Son decretos dictados por el Presidente de la
República sobre materias propias de ley en virtud de una previa autorización
conferida expresamente por el Congreso Nacional.

- En cuanto a su forma, son decretos y particularmente son Decretos Supremos, y

en cuanto a su fondo (materia), son leyes y tienen el rango de ley.

- En cuanto al control de constitucionalidad de los DFL existen tres mecanismos:

Contraloría General de la República, Tribunal Constitucional y Corte
Suprema.
 23

8.- Decretos Leyes: Son decretos dictados por el Presidente de la República en

materias propias de ley sin mediar autorización alguna del Congreso Nacional.

- En cuanto a la forma, son decretos, en cuanto a su fondo son leyes.

- Los DL suponen un quiebre constitucional.

9.- Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.

- Decretos y Reglamentos: Orden escrita, firmada y emanada de una autoridad

administrativa y revestida de ciertas formalidades.

- Instrucción: Son comunicaciones que los funcionarios superiores de la

administración pública dirigen a sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar
una ley o reglamento, o las medidas que deben tomar para el mejor funcionamiento
del servicio público. reciben el nombre de “Circulares” cuando tienen el carácter
general y se denominan “Oficios”, cuando se dirigen a uno o más funcionarios en
particular.

- Ordenanzas: Son normas de alcance general emanadas de la autoridad

alcadicia que regulan materias relativas al funcionamiento y organización municipal.

- Resoluciones: Son aquellas normas emanadas de jefes de servicios

descentralizados, dictadas para la administración del respectivo servicio público.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY:

La Constitución es la ley de las leyes, la “superley”, a la cual deben

subordinarse todas las demás. Cuando éstas guardan conformidad con aquellas se
dice que son constitucionales.

La ley, en sentido estricto, está subordinada a la Constitución. Si la ley se aparta

o contradice alguna de las normas que la Constitución establece, nos encontramos
frente a una ley inconstitucional.

Las leyes deben sujetarse a los preceptos de la Constitución, tanto de forma

como de fondo.

De lo anterior, se desprende que la inconstitucionalidad puede ser tanto de

forma como de fondo.

CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y DE FORMA:

La constitucionalidad abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma:

a) Constitucionalidad de Forma: Tiene lugar cuando la ley se dicta por los

órganos competentes y con las formalidades que para su generación y promulgación
establece la Constitución.
 24

b) Constitucionalidad de Fondo: Tiene lugar, cuando el contenido de la ley

respeta todo derecho garantizado por la Carta Fundamental.

Resulta pues, que la inconstitucionalidad es la negación de uno de estos dos

aspectos o ambos a la vez:

Ejemplos de leyes que serían inconstitucionales de forma:

1. Cualquier ley que fuera dictada con prescindencia de uno de los órganos
constitutivos del Poder Legislativo (Cámara de diputados, Senado y Presidente de la
República).

2. Ley que apareciera en el diario oficial con un texto diverso del aprobado por
alguno de los tres órganos anteriores.

Ejemplo de leyes que serían inconstitucionales de fondo:

1. Cualquier ley que prohibiera el derecho a asociarse sin permiso previo. Se

vulneraría el derecho reconocido a todo habitante de la República en el artículo 19
número 15 de la Carta Fundamental.

EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES:

¿Producen efectos las leyes inconstitucionales?

R: En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero las legislaciones de los

diversos países conceden medidas tendientes a obtener la no aplicación de dichas
leyes, ya sea en general o en cada caso concreto que se presente.

En la mayoría de los países los efectos de la resolución que declara la

inconstitucionalidad de una ley, no son generales, ya que se limitan a declarar
inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trata. De manera que la ley
sigue rigiendo, y todos los pleitos que se presenten deben resolverse conforme a ella,
si los interesados no solicitan, en cada caso, la inaplicabilidad o ésta no es declarada
de oficio por el tribunal facultado para hacerla.

ORGANOS ENCARGADOS DE VELAR POR LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA

LEY:

1) Tribunal Constitucional.
2) Corte Suprema (Acción de inaplicabilidad por inconstitucionalidad Art.
80).
3) Contraloría General de la República.
4) Tribunales Ordinarios de Justicia.

LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL:

a) SEMEJANZAS:
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1) Ambas emanan del poder público.

2) Tanto una como otra son obligatorias y deben respetarse.

3) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pública.

b) DIFERENCIAS:

1) La ley emana del Poder Legislativo, la sentencia del Poder Judicial.

2) La ley es un medio de servir los intereses generales, la sentencia los

particulares.

3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos,

mientras que la sentencia del juez solo obliga a las partes que litigan, por eso se dice
que las sentencias producen efectos relativos.

4) La ley nace por acto espontaneo de los legisladores, no así la sentencia, que
es el producto del requerimiento de las partes que tienen intereses que constituyen el
conflicto jurídico sometido a la decisión de un tribunal.

5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en negocio de su

competencia, no podrá excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que
resuelva la contienda sometida a su decisión (Art. 73 inciso 2° de la Constitución). La
sentencia, una vez requerido legítimamente el juez, debe pronunciarse. La dictación
de la ley, por el contrario, no puede ser exigida, ya que el legislador no esta obligado
a dictar leyes que se le pidan.

6) La ley, en la mayoría de los casos, regula situaciones del porvenir, del futuro,
mientras que la sentencia tiende a resolver situaciones del pasado. Sin embargo, por
excepción, hay sentencias que establecen situaciones para el futuro, como las que
condenan a pagar alimentos, desde la primera demanda en adelante.

VIGENCIA DE LA LEY:

PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY: (Art. 6 y 7 del Código Civil)

PROMULGACIÓN: Consiste en un acto por el cual el poder Ejecutivo atestigua

ante el cuerpo social, la existencia de la ley mediante un Decreto Promulgatorio y
obliga a su ejecución.

La promulgación, ya definida, es como dice un autor, “la partida de nacimiento de

la ley”, ya que ella le da existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la
fuerza coercitiva de que antes carecía. Además, tiene por objeto fijar el texto de la
ley.
 26

La promulgación se efectúa mediante la dictación de un Decreto promulgatorio

y corresponde al Presidente de la República emitirlo. Existe igualmente un Registro
que lleva la Contraloría General de la República.

PUBLICACIÓN: Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a

conocimiento de los individuos.

La publicación se materializa a través de la inserción de la ley en el Diario Oficial.

Para todos los efectos legales, la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario
Oficial (Art. 7°).

Sin embargo, agrega el inciso 3° del artículo 7°, cualquier ley podrá establecer
reglas diferentes sobre su publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar
en vigencia.

La ley puede señalar expresamente que entrará en vigencia en una fecha distinta
a la de su publicación. Puede suceder así que la ley tenga “efecto diferido”, y que
exista un período entre su publicación y vigencia en que no se aplica, es lo que se
denomina una “vacancia legal”.

Podría también la ley señalar una fecha de aplicación anterior a la de su

vigencia, a su publicación, esto es lo que se denomina “retroactividad de la ley”.

¿Cuándo se hace obligatoria una ley?

R: Una ley será obligatoria para todos los habitantes de Chile desde la fecha de
su publicación en el Diario Oficial, y además, se entenderá conocida por todos.

AUTORIDAD DE LA LEY UNA VEZ QUE HA ENTRADO EN VIGENCIA:

Nadie puede alegar ignorancia de la ley después de que ésta ha entrado en

vigencia (Art.8). Consecuencia de este principio es que el error en materia de derecho
constituye presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario (Art. 706) y que
el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (Art. 1.452).

PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY: (Art. 8)

Art. 8: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después de que ésta

haya entrado en vigencia”.

Esta norma contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En

doctrina se dice que constituiría un principio de derecho.
Después de que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos
conocida y nadie podrá pretender substraerse a su cumplimiento alegando que la
ignora (la ignorancia del Derecho no excusa su cumplimiento).

El secular principio de que la ley se estima de todos conocidas se basa en un

poderoso interés social, que se hace patente con solo pensar que “si para ser
 27

dispensado de conformarse a la ley, bastase alegar que se la ignora, ella a nadie

obligaría”.

El conocimiento que se supone que todos tienen de la ley ¿es una presunción?

R: Según la mayoría de los autores, sí. Pero algunos afirman lo contrario, porque
la base de toda presunción es que el hecho que se presume corresponda alo que
normalmente sucede, y es innegable que lo que existe normalmente es la ignorancia
del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos.

Sin embargo, cabe señalar, que para estos efectos, la presunción parte de un
hecho conocido, del cual se infiere otro, que se desconoce. En este caso, el hecho
conocido es la publicación de la ley, del cual se infiere como hecho desconocido, el
que todas las personas tengan conocimiento de la ley.

Teniendo presente las consideraciones señaladas precedentemente, muchos

hablan más que de presunción, de ficción legal, por la necesidad social de que nadie
eluda el cumplimiento de la ley.

CASOS EN QUE PUEDE ALEGARSE IGNORANCIA DE LA LEY PERO NO

EXCUSAN DEL CUMPLIMIENTO:

a) Obligaciones Naturales: Esta clase de obligaciones no confiere derecho para

exigir su cumplimiento, pero una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha
dado o pagado en razón de ellas (Art. 1.470, inciso 3°). No puede pedirse la
restitución en virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho voluntariamente,
por el que tenía la libre disposición de sus bienes (1.470 inciso final). Paga
voluntariamente el que lo hace sabiendo que no se halla obligado civilmente y
teniendo, en consecuencia, la voluntad de efectuar libremente el pago de una
obligación natural, para descargar su conciencia. De manera que una persona podría
exigir la devolución de lo que hubiere pagado por una obligación natural, probando
que ignoraba la ley que no la constreñía a cumplir su compromiso.

Sin embargo, conforme a otra opinión, y parece ser la mayoritaria, el que paga
una obligación natural creyéndola civil no podría pedir la devolución de lo pagado,
porque la “voluntariedad” solo supondría un pago libre y espontáneo, no forzado, y
quien paga una obligación natural paga verdaderamente una deuda, aunque ésta no
sea perseguible judicialmente.

b) Nulidad Absoluta: Puede alegarse por todo aquel que tenga interés en ella,
excepto el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo
saber del vicio que lo invalidaba (Art. 1.683). Si la persona no tuvo conocimiento de la
ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido invocar la nulidad
absoluta de dicho acto. Pero en este caso tampoco se trata de alegar ignorancia de la
ley para excusarse de cumplirla.

c) Pago por error de Derecho: Si una persona paga una suma de dinero
creyendo que la ley la obligaba a ello y posteriormente descubre que la ley no se lo
 28

imponía, y tampoco hay una obligación natural, puede exigir la devolución de la suma
pagada (Art. 2297).

d) Dación de lo que no se debe: Del que da lo que no debe, no se presume

que lo dona, a menos que probare que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía,
tanto en el hecho como en el derecho (Art. 2299). Si una persona da algo a otra, a
quien nada debe, no podrá esta ultima pretender que la cosa le ha sido donada, si no
prueba que aquella sabía que por ningún concepto estaba obligada a darle lo que le
dio. La persona que dio la cosa podría exigir la devolución, demostrando que ella creía
que la ley la obligaba a dar.

Hay solo un caso en nuestra legislación civil en el que podría sostenerse la

ignorancia de la ley para excusarse de su cumplimiento: matrimonio putativo (Art.
122), ya que algunos autores sostienen que el error a que se refiere la ley es tanto de
hecho como de derecho y en este último caso, excusaría el cumplimiento de la
ley(discutible).

- Ignorancia de la ley en materia Tributaria: Párrafo III, título II del libro II:
Art. 107: señala que las sanciones que el servicio imponga se aplicarán dentro de los
márgenes que corresponda, tomando en consideración: número 3°: “el grado de
cultura del infractor”, número 4°: “el conocimiento que hubiere o pudiere
haber tenido de la obligación legal infringida”.

DEROGACIÓN DE LA LEY: (Art. 52 y 53 del Código Civil)

Concepto: Es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición

legal, sea que se reemplace o no por otro texto legal.

La derogación es la cesación de la eficacia de una ley en virtud de la disposición o

disposiciones de otra ley posterior. Importa privar a la primera de su fuerza
obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por otras.

Carlos Ducci: es la supresión de la fuerza obligatoria de una disposición legal, ya

sea por su reemplazo por otra o por su simple eliminación.

Fundamento: Evolución de la sociedad, que constantemente exige nuevas

normas jurídicas que concuerden con el momento histórico en que se vive.

La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior
jerarquía. De esta manera, solo al legislador le compete la función de derogación, y
las partes no pueden hacerlo, sino que tan solo pueden dejar sin efecto normas de
carácter supletorio.

En nuestro sistema, ni aún el desuso o el cese de las necesidades que motivaron

la dictación de la ley pueden producir la derogación de ésta.

TIPOS DE DEROGACIÓN:
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1) DEROGACIÓN EXPRESA Y TÁCITA:

a) DEROGACIÓN EXPRESA: Tiene lugar cuando la nueva ley suprime

formalmente la anterior.

La derogación es expresa cuando el legislador, en términos formales, suprime la

fuerza obligatoria de la ley.

b) DEROGACIÓN TÁCITA: Tiene lugar cuando la ley nueva contiene

disposiciones incompatibles con la ley antigua.

En la derogación tácita, la nueva ley contiene disposiciones que no pueden

conciliarse con las de la ley anterior.

2) EN CUANTO A SU EXTENCIÓN: DEROGACIÓN TOTAL Y PARCIAL.

a) DEROGACIÓN TOTAL: Tiene lugar cuando queda sin efecto un texto o cuerpo
legal en su totalidad.

En esta clase de derogación, la nueva ley suprime por completo la ley antigua, ya
sea limitándose a establecer la supresión de la misma o que la reemplace por otras
disposiciones.

Ejemplo de derogación total: Es el artículo final del Código Civil.

b) DEROGACIÓN PARCIAL: Tiene lugar cuando solo se derogan uno o más

preceptos de un determinado cuerpo legal, o de una ley.

Ejemplo de derogación Parcial: Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dejó en

vigor sólo algunos artículos del Código Civil sobre la materia, aboliendo otros.

3) DEROGACIÓN ORGÁNICA:
Concepto: Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia
regulada por una o varias leyes precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre
las disposiciones de éstas y las de la nueva ley.

La derogación orgánica ha sido aceptada en ciertos casos por la legislación

chilena.

REQUISITO PARA QUE SE DE LA DEROGACIÓN ORGANICA:

1.- La nueva ley debe reglamentar o disciplinar en forma completa una materia
de la que se ocupa una ley anterior, aún cuando entre las disposiciones antiguas y las
nuevas, no exista incompatibilidad.

Muchos autores consideran la derogación orgánica como una especie de

derogación tácita y total.
 30

El único Código que contempla la derogación orgánica es el Código Civil Italiano

(Art. 15).

CAUSAS QUE NO PRODUCEN LA DEROGACIÓN DE UNA LEY:

a) El desaparecimiento de un Estado. Los territorios que pasan de una soberanía

a otra continúan regidos por la ley del antiguo Estado, mientras que el legislador del
nuevo no las derogue expresa o tácitamente.

b) En nuestro país, como en casi todos, una costumbre contraria a la ley no tiene
la virtud de derogarla.

c) La cesación de los motivos de hecho que determinaron la dictación de la ley.

EL PROBLEMA DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY DEROGATORIA:

Este problema consiste en tratar de determinar si al mediar la derogación de una

ley derogatoria revive o no la ley primitiva.

R: DOCTRINA: La ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley

derogatoria, a menos que expresamente y en términos formales la última ley, que
llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre, la nueva ley recibe el nombre de
Ley Restauradora.

EL DESUSO:

Concepto: Es la no aplicación de una ley, es decir, el simple no uso de

ella.

¿ Por qué la caen las leyes en desuso?

a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, políticas y económicas que

provocaron la dictación de una ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende servir.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una
sociedad. Ejemplo: leyes que castigan el duelo.

Conclusión: Las leyes caen en desuso cuando la conciencia colectiva las

considera malas o inaplicables.

VALOR LEGAL DEL DESUSO:

En el Derecho Positivo de la mayoría de los países del mundo, por no decir en

todos, el desuso no tiene valor alguno, ya que carece de fuerza para destruir un ley,
porque ésta nace y muere por obre del legislador.
 31

De acuerdo con nuestro Código, el desuso no permite eludir el cumplimiento de la

ley, porque la costumbre (positiva o negativa), por sí sola no constituye derecho.

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO:

GENERALIDADES SOBRE EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO:

Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres

períodos:

a) El que media entre su entrada en vigor y su derogación.

b) El anterior a su entrada en vigor.
c) El posterior a su derogación.

1.-APLICACIÓN DE LA LEY ENTRE EL DÍA DE SU ENTRADA EN VIGOR Y EL

DE SU DEROGACIÓN:

Normalmente, una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el día de

su entrada en vigor, o sea, desde la fecha en que se publica o desde una posterior
que la misma ley establece, y su vigencia dura hasta que es derogada por otra ley o
hasta que acaece el hecho que fija su extinción. La ley rige indudablemente todos
los actos y hechos que se realicen durante este período.

2.- APLICACIÓN DE LA LEY DESDE EL DÍA DE SU ENTRADA EN VIGOR:

PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD:

Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y producido todos
sus efectos bajo el imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la
nueva norma.

Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones

que han nacido al amparo de los preceptos de una ley o por una razón cualquiera
vienen a desarrollarse o a producir todos o algunos de sus efectos cuando dicha
norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, ¿Qué ley debe aplicarse?, ¿la
antigua o la nueva ley?.

El artículo 9° del Código Civil contiene al respecto un principio universalmente

reconocido, “La ley sólo puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás
efecto retroactivo”.

Del texto aludido se desprenden dos grandes consecuencias:

a) La ley dispone para el porvenir, ya que debe regir todos los actos y situaciones
que se produzcan en adelante.
b) La ley nada dispone sobre los hechos que han pasado, que se han realizado
con anterioridad a su entrada en vigor.
 32

De estas dos consecuencias, que se desprenden del artículo 9°, la segunda es la

que constituye el principio de la no retroactividad de ley.

EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY Y EFECTO INMEDIATO:

Esta distinción ha sido ha sido especialmente desenvuelta por el autor Paul

Roubier.

Concepto de Retroactividad: Consiste en la prolongación de la aplicación

de la ley a una fecha anterior a su entrada en vigencia.
La retroactividad es “una ficción de preexistencia de la ley”.

Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en
vigor, penetrando en el dominio de la ley antigua, se dice que tiene efecto
retroactivo, porque la ley vuelve sobre el pasado.

EFECTO INMEDIATO DE LA LEY:

Tiene lugar, cuando la nueva ley, desde su entrada en vigor, rige el porvenir. La
ley nueva no permite más la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las
situaciones jurídicas nacidas antes de la vigencia de la nueva ley, o después.

Por lo tanto, en principio, la ley nueva, debe aplicarse inmediatamente, desde el

día fijado para su entrada en vigencia, de acuerdo a la teoría de la promulgación de
las leyes. Dicho día determina la separación de los dominios de las dos leyes.

JUSTIFICACIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Este principio se justifica tomando como base la Seguridad Jurídica, y la

estabilidad de los derechos, puesto que ellos, aconsejan que la ley no se remonte a
una época anterior a la de su vigencia.

EL LEGISLADOR Y LA RETROACTIVIDAD:

El principio de la irretroactividad se halla consagrado entre nosotros, en el Código

Civil, y no en la Constitución Política. Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya
que éste solo está subordinado a la Carta Fundamental. Por su parte, el juez no puede
otorgarle a una norma efecto retroactivo.

Sin embargo, como ya hemos dicho precedentemente, la regla de la no

retroactividad no es un mandato para el legislador, ya que éste si puede dictar leyes
con efecto retroactivo, cuando dicho efecto aparezca conveniente por razones de
interés social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo, el juez tiene que
 33

aplicarlas con tal efecto, porque a éste solo le corresponde aplicar la ley, sin importar
su carácter.

Para el legislador no existe más límite que la Constitución Política.

LIMITACIONES AL LEGISLADOR:

A) DERECHO DE PROPIEDAD: Si se dicta una ley con efecto retroactivo en este

ámbito, la acción procedente sería la de “Inaplicabilidad por
Inconstitucionalidad”.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado, de su propiedad, del bien sobre que
recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales o inherentes del dominio,
sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de
utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador (esto es lo que se
denomina función social de la propiedad).

Conviene acotar que la protección constitucional del derecho de propiedad

comprende no solo las cosas corporales, sino que también las incorporales, y así por
ejemplo, sobre los derechos que nacen como consecuencia de la celebración de un
contrato existe una especie de dominio. Así lo establece el artículo 19 número 24 de
la Constitución Política.

B) EN MATERIA PENAL: El artículo 19 número 3° , 7° de la Constitución Política

establece que “ningún delito se castigará con otra pena que la que señale una
ley promulgada con anterioridad a su perpetración, a menos que una nueva
ley favorezca al afectado”. Esta norma debe concordarse con lo dispuesto en el
artículo 18 del Código Penal.

CONCLUSIÓN: El legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero,

excepcionalmente, no lo puede hacer en cuanto al derecho de dominio y en materia
penal, salvo en este ultimo caso, “cuando la nueva ley favorezca al afectado”
(principio in dubio pro reo).

EL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ:

El artículo 9° del Código Civil es, como toda ley, obligatorio para el juez. Este, en
virtud de su mandato, no puede aplicar una ley con efecto retroactivo. Naturalmente,
que si el legislador dicta una ley con efecto retroactivo, el juez debe aplicarla con este
efecto, y por lo tanto, el artículo 9° ya no sería un obstáculo, porque su prescripción
es para el caso ñeque el legislador no dicte una ley retroactiva.

LA RETROACTIVIDAD DEBE SER EXPRESA:

La retroactividad debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador, de

otro modo el artículo 9° del Código Civil mantiene su imperio. No se requiere que la
ley diga expresamente que “tendrá efecto retroactivo”, pero sí que en forma clara el
 34

legislador señale este efecto excepcional. Por ello, la interpretación de toda ley
retroactiva debe ser restrictiva, de manera de que si no apareciere expresada en
forma clara la retroactividad, debemos estarnos a lo dispuesto en el artículo 9° del
Código Civil.

TEORÍAS SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL EFECTO RETROACTIVO:

A) Teoría de los Derechos Adquiridos y de las Simples Expectativas

(Clásica).

B) Teoría de Paul Roubier (Moderna).

A) TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS SIMPLES

EXPECTATIVAS:

Esta teoría puede enunciarse de la siguiente manera: Una ley es retroactiva

cuando lesiona intereses que para sus titulares constituyen derechos adquiridos en
virtud de una ley antigua, pero no lo es cuando solo vulnera meras facultades o
simples expectativas.

El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo
la ley precedente, aplicar la ley nueva, pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un
hecho que bajo la ley antigua solo constituía una mera facultad legal o una simple
expectativa.

¿Qué se entiende por derechos adquiridos?

R: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para
producirlos bajo el imperio de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado
y que han entrado inmediatamente a formar parte del patrimonio de la persona, sin
que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se presente en el
tiempo que otra ley rige.

Los derechos adquiridos entran al patrimonio de una persona por un hecho o acto
del hombre (ejemplo: el derecho de crédito que nace en virtud de un contrato), o
directamente por el ministerio de la ley, aquellos se obtienen “ipso jure”.

Simples Expectativas: Son las esperanzas de adquisición de un derecho

fundado en la ley vigente y aún no convertidas en derecho por falta de alguno de los
requisitos exigidos por la ley.
Ejemplo: la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.

Facultades Legales: Constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y

la posibilidad de tenerlos y ejercerlos.
Ejemplo: la facultad de testar.
 35

Para esta teoría, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado

efecto retroactivo, los derechos adquiridos, pero sí puede vulnerar las facultades
legales y las simples expectativas, porque ni aquellas ni éstas constituyen derechos
que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de una persona.

CRÍTICAS A LA TEORÍA CLÁSICA:

1.- Resulta a veces difícil distinguir de un modo indudable si una determinada

situación es un derecho adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no
ejercida, y si por lo tanto, la nueva ley tiene o no efecto retroactivo.

2.- Esta teoría no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los

derechos que no forman parte del patrimonio, como son los derechos de familia. No
considera todos los derechos privados, por más que en la expresión verbal se les
quiera comprender a todos los que puedan llamarse adquiridos, sino solo a los
patrimoniales.

3.- No es claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido,

sobre todo en cuanto a si comprende dentro de dicho concepto la existencia misma
del derecho y sus consecuencias o manifestaciones, o sólo se comprende lo primero,
mientras que sus consecuencias constituirían facultades legales no ejercitadas o
meras expectativas, de manera que se verían afectadas por la nueva ley sin ser ésta
retroactiva.

B) TEORÍA DE PAUL ROUBIER:

El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre el efecto retroactivo, que

es la aplicación de la ley en el pasado, y el efecto inmediato, que es la aplicación en el
presente.

Para este autor, toda situación jurídica puede ser sorprendida por una nueva ley
en diversos momentos, ya sea en el de su constitución, o en el de su extinción, o en el
momento en que se producen los efectos.
Para Roubier, se debe distinguir entre:

a) EFECTO INMEDIATO DE LA LEY: Significa que la ley debe regular todas las
situaciones que se produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían
nacido y que se encuentran pendientes, en curso y las que van a nacer durante su
vigencia. Este sería el efecto normal de la le, esto es, su efecto inmediato y hacia
futuro.

b) EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY: Tendría lugar cuando la ley que entra a

regir, afecta a situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio.
Este efecto se refiere a las situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso.

c) EFECTO DIFERIDO DE LA LEY: También denominado Efecto Ultra Activo o

de Supervivencia, que significa que la ley va a producir efectos más allá de su
 36

derogación, es decir, no obstante ser derogada o modificada, va a continuar

produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurídicos celebrados bajo su imperio.

¿Qué entiende Roubier por Situación Jurídica?

R: Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una

institución jurídica determinada, donde se comprenden situaciones como: las de
dueño, casado, soltero, pródigo, demente etc.

La noción de situación jurídica es, en concepto de Roubier superior a la noción de

derecho adquirido, porque no entraña forzosamente como éste un carácter subjetivo,
pudiendo aplicarse a situaciones tales como las del menor, interdicto, pródigo etc., en
las cuales no puede hablarse ni siquiera de derechos adquiridos, ya que no puede
decirse que el estado de interdicción, de minoría de edad, de prodigalidad sean
derechos adquiridos, pero sí que son situaciones jurídicas.

ESTADOS EN QUE SE PUEDE ENCONTRAR UNA SITUACIÓN JURÍDICA:

a) Constituida.
b) Extinguida.
c) En curso.

Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o irretroactividad de la

ley estaría en distinguir entre:

1.- SITUACIÓN JURÍDICA CONSTITUIDA Y EXTINGUIDA: A esta clase de

situaciones no les afectaría la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que
estas situaciones quedan bajo su imperio, la ley tendría el carácter retroactivo.

2.- SITUACIONES EN CURSO: Quedan sometidas a la nueva ley, producto del

efecto inmediato de la misma. Si la nueva ley dispusiera que estas situaciones sigan
bajo el imperio de la antigua ley, se estaría derogando el efecto inmediato y aplicando
el efecto diferido o ultra activo de la ley.

Problema: Roubier sostiene que cuando se produce un cambio de legislación, se

confunde el efecto inmediato con el efecto retroactivo.

La solución que plantea este autor está a este problema está dada por el Efecto
Diferido, que viene a implicar una excepción al efecto inmediato, ya que el efecto
jurídico de una situación gestada bajo la antigua ley no va a quedar bajo el imperio de
la nueva ley, sino que bajo el de la ley derogada, esto, en virtud del efecto diferido.
Este efecto ultra activo puede provenir de la misma ley, o también, según Roubier,
puede tener lugar en todos aquellos casos en que una razón jurídica lo justifique.

ROUBIER Y LOS CONTRATOS:

 37

En materia de contratos, Roubier sostiene que la nueva ley queda privada de su

efecto inmediato respecto de situaciones en curso al momento de dictarse la nueva
ley. Ello quiere decir que el contrato, que es sorprendido por el cambio de legislación
con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio de la ley antigua.
Esto no es más que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.

El diferido se aplica en aquellos contratos que son producto del acuerdo de

voluntades de las partes contratantes. Estas reglas contractuales deben permanecer
al abrigo de todo cambio de ley, puesto que si se permitiera que la nueva ley pudiera
aplicarse de inmediato a un determinado contrato, equivaldría a reemplazar el
acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la bases de las normas vigentes
al momento de la celebración del contrato, por otras diferentes, señaladas en la
nueva ley.

RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS

Las leyes interpretativas son aquellas mediante las cuales el legislador se

propone determinar el verdadero sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley
anterior.

Jurídicamente en el derecho chileno, las leyes interpretativas no podrían

estimarse retroactivas, ya que de acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9
del Código Civil, “las leyes que se limitan a declarar el sentido de otras, se
entienden incorporadas en éstas”, es decir, las leyes interpretativas se
consideran que forman parte de las interpretadas.

Al expresar el artículo 9° que las leyes interpretativas se entenderán

incorporadas en las interpretadas, quiere decir que deben aplicarse desde la fecha de
estas últimas leyes, y al aplicarse en esta forma, no producen efecto retroactivo.
LÍMITE DE LA FICCIÓN QUE SUPONE QUE LA LEY INTERPRETATIVA FORMA
UN SOLO TODO CON LA LEY INTERPRETADA:

El artículo 9 inciso segundo del Código Civil señala que “Las leyes que se limitan
a declarar el sentido de otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas, pero no
afectarán en manera alguna los efectos de las sentencias judiciales
ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

Ejemplo: Supongamos que exista una ley que exija la concurrencia de 5 testigos
para reconoce la validez de una clase de testamento, pero no precise si aquellos
deben ser hombres o también pueden ser mujeres. Más tarde, una ley interpretativa
determina que todo testigo debe ser varón, quiere decir que los testamentos
otorgados entre la primera y la segunda ley y que no cumplan con este requisito,
serán nulos, porque esta exigencia se entiende existir desde la fecha de la primera
ley, en virtud de lo dispuesto en la primera parte del inciso segundo del artículo 9°.
Pero si en el tiempo intermedio se hubiere discutido judicialmente la validez de un
 38

testamento otorgado con la concurrencia de testigos mujeres, y una sentencia

ejecutoriada lo declaró valido antes de dictarse la ley interpretativa, ésta no afectará
de manera alguna los efectos del fallo, es decir, los derechos que hubiere declarado.
Este testamento, judicialmente declarado valido, seguirá siéndolo en virtud de la
segunda parte del inciso 2° del artículo 9° del Código Civil.

Cabe igualmente señalar que, si en el momento de dictarse la ley interpretativa

el litigio se encuentra pendiente, se fallará con arreglo a las disposiciones de esta
ultima ley, porque la excepción solo rige tratándose de las sentencias ejecutoriadas
en el tiempo intermedio.

LEY DE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES:

La Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 7 de Octubre del año 1861, tiene
por objeto, como señala el artículo 1°, decidir los conflictos que resulten de la
aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas.
La ley de efecto retroactivo ser funda en la Teoría de los derechos adquiridos y
de las meras expectativas.

APLICACIÓN DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO:

Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el

paso de una ley a otra, mediante una formula legislativa expresa, como por ejemplo:
a través de disposiciones transitorias.

Esta ley no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque en

tales asuntos no hay derechos adquiridos, y el efecto inmediato será lo normal.
Tampoco hay referencias en materia penal.

ENUMERACIÓN DE LAS MATERIAS QUE TRATA:

1.- Estado civil.

2.- Capacidad.
3.- Guardas.
4.- Personas Jurídicas.
5.- Normas sobre Integrum Restitutio.
6.- Derechos Reales.
7.- Posesión.
8.- Derechos deferidos bajo Condición.
9.- Contratos.
10.- Prueba de Actos y Contratos.
11.- Derechos Sucesorios.
12.- Prescripción.
13.- Reglas de Procedimientos.

1.- LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL:

 39

El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad,

en orden a sus relaciones de familia.

Hay estado civil de casado, de hijo de filiación matrimonial, no matrimonial, de

viudo etc.

Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen
el estado civil, es preciso distinguir:

a) El estado civil adquirido y el que aun no lo ha sido.

b) El estado civil mismo y las consecuencias que derivan de él.

a) ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO: Según el artículo 2° de la Ley de Efecto

Retroactivo, prevalece la nueva ley, ya que solo se tenía una mera expectativa.

b) ESTADO CIVIL ADQUIRIDO: La ley lo considera en el artículo 3° inciso 1° un

derecho adquirido, por lo cual la nueva ley no lo afecta, salvo que la nueva ley fuera
retroactiva expresamente, ya que la Ley de sobre Efecto Retroactivo se pone en el
caso de que ella nada diga.

EFECTOS DEL ESTADO CIVIL:

1.- EFECTOS DEL ESTADO CIVIL NO EJERCITADOS:

Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, los cuales se
subordinan o rigen por la nueva ley, sea que se deroguen o modifiquen por ésta,
debido a que debemos estarnos a lo dispuesto en el artículo 3° inciso 1° de la LER,
que nos lleva a concluir que en este caso se trataría de facultades legales no
ejercidas.

2.- EFECTOS DEL ESTADO CIVIL EJERCITADO:

En este caso, los actos validamente ejecutados bajo el imperio de una ley
anterior, subsisten plenamente, según lo dispuesto en el artículo 3° inciso 2° de la
Ley.

EL DERECHO DE USUFRUCTO LEGAL (derecho legal de goce) Y DE

ADMINISTRACIÓN QUE TIENE EL PADRE DE FAMILIA SOBRE LOS BIENES DEL
HIJO NO EMANCIPADO Y QUE HUBIEREN SIDO ADQUIRIDOS BAJO UNA LEY
ANTERIOR:

Se sujetarán en cuanto a su ejercicio y duración a lo dispuesto en la nueva

ley, según lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley sobre Efecto Retroactivo.
La nueva ley puede modificarlos, e incluso suprimir esta clase de derechos, sin
que ella sea retroactiva, porque ellos no se refieren al estado civil en si mismo, sino
que son más bien una consecuencia de él, y no constituyen derechos adquiridos.
 40

ADQUISICIÓN DEL ESTADO DE HIJO NATURAL BAJO LA VIGENCIA DE UNA

LEY:

No se puede perder tal estado por una nueva ley, pero los derechos y
obligaciones que se tienen como consecuencia de tal estado quedarán sujetos al
imperio de la nueva ley, por no constituir más que facultades legales no ejercidas
( Art. 5°).

EL DERECHO DE ALIMENTOS DE UN HIJO ILEGÍTIMO:

Este derecho subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero en cuanto a su
goce y extinción se rige por la ley nueva (Art. 6°).

La calidad de hijo simplemente ilegítimo es un estado civil y los alimentos que la

ley le otorga es un derecho anexo a ese estado.

2.- LEYES SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS:

Concepto de Capacidad: Es la aptitud legal de una persona que la

habilita para adquirir derechos y para ejercerlos por sí sola, sin el ministerio
o autorización de otra.

CLASES DE CAPACIDAD:

1.- Capacidad de Goce: Es la aptitud legal de una persona para ser titular de
derechos o para adquirirlos.

2.- Capacidad de Ejercicio: Es la aptitud legal de una persona para ejercer por
sí sola sus derechos, sin el ministerio o autorización de otro.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

a) Capacidad de Goce: La Ley sobre Efecto Retroactivo la considera como una

facultad legal no ejercida, y por lo tanto, quedará sujeta a la nueva ley .

En consecuencia, la capacidad de goce queda sometida a la nueva ley (Art. 7°

inciso 2° de la LER).

Como se señaló precedentemente, la capacidad de goce constituye una abstracta

facultad legal no ejercida, o sea, un supuesto para la adquisición del derecho. Y bien
sabemos que las facultades legales no constituyen derechos adquiridos, de ahí que la
nueva ley pueda aplicarse sin entrañar retroactividad.

b) Capacidad de Ejercicio: La ley considera esta clase de capacidad como un

derecho adquirido, de manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus
bienes no la pierde con la nueva ley.
 41

Sin embargo, el ejercicio, sus efectos y la continuación de la capacidad de

administrar los bienes se sujetará a la nueva ley.

Nuestro legislador en este punto, como en otros, se apartó de los estrictos

principios doctrinarios que consideran a la capacidad de ejercicio como una facultad
legal no ejercida.

3.- LEYES RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS: (Art. 9°)

El Código Civil comprende bajo la denominación de “GUARDADORES” a los que

ejercen la tutela o curaduría, y llama “PUPILO” al que se hay sujeto a una u otra.

Concepto: Las Tutelas y las Curadurías o Curatelas son cargas impuestas a

ciertas personas a favor de aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o
administrar completamente sus negocios, y que no se hallan bajo la potestad del
padre, madre, que pueda darles la protección debida.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

Debe distinguirse:

a) Guardador validamente nombrado por una ley antigua: Esta clase de

guardadores continuarán ejerciendo sus cargos en conformidad a la nueva ley.

La guarda se asimila así a un derecho adquirido. El legislador considera a la

guarda como un verdadero “estado civil” adquirido.

b) Ejercicio de la Guarda: Queda sujeto al cambio de legislación, así como

también las remuneraciones, excusas o incapacidades sobrevinientes.

PENA: “En cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administración

hubiesen incurrido, se les sujetará a las reglas de aquella de las dos legislaciones que
fuere menos rigorosa a este respecto, en tanto que las faltas cometidas bajo la nueva
ley se castigarán en conformidad a ésta.

4.- LEYES RELATIVAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS: (Art. 10).

Concepto: Son entes ficticios, capaces de ejercer derechos y contraer

obligaciones civiles, y de ser representados judicial y extrajudicialmente.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA: Hay que distinguir:

a) Existencia de la Persona Jurídica: No le afecta la nueva ley.

b) Derechos y Obligaciones que señala la ley: Son afectados por la nueva

ley, porque se consideran equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del
estado civil, que según el artículo 3°, no son más que facultades legales no ejercidas.
 42

5.- LEYES SOBRE EL PRIVILEGIO DE LA RESTITUCIÓN “IN INTEGRUM”:

Concepto: Consistía en un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces,

personas jurídicas), que estaban facultadas por ley, atendiendo a razones de equidad,
para pedir la anulación de un acto o contrato legítimamente celebrado, pero que les
había reportado un daño o menoscabo en sus bienes, y para lograr,
consecuencialmente, ser reintegradas a la misma situación patrimonial que tenían
con anterioridad al acto lesivo.

La institución dio margen para abusos y, a la postre, se volvió contra los mismos
privilegiados, porque nadie quería contratar con ellos ante la posibilidad de perder
después los derechos adquiridos; por eso el Código Civil la suprimió de raíz.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley afecta esta

institución. El principio está recogido en el artículo 1.685 del Código Civil.

6.- LEYES RELATIVAS A LOS DERECHOS REALES:

Derecho Real: Es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto de determinada
persona (Art. 577 del Código Civil).

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

a) En lo que respecta al Derecho Real de Dominio: Se debe tener siempre

presente que la Constitución Política lo protege, en su artículo 19 número 24, de
manera que en esta materia no se pueden dictar leyes con efecto retroactivo.

b) Adquisición del dominio y demás derechos reales: Prevalece la ley

antigua, pues habría un derecho adquirido (Art. 12).

c) Goce y cargas que se pueden imponer al titular: Prevalece la ley nueva,

ya que se trataría de facultades legales no ejercidas (Art. 12).

d) Extinción de derechos reales: La nueva ley puede señalar nuevas causales

de extinción, pero no puede llanamente eliminar el derecho.

e) Usufructos o Fideicomisos sucesivos que se encuentran constituidos:

Según el artículo 15 de la LER, si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el
segundo usufructuario o fideicomisario, éstos continuarán disfrutando de ellos bajo la
nueva ley, pero caducará el derecho de los demás usufructuarios o
fideicomisarios, si los hubiere.

Cabe señalar que el Código Civil prohíbe constituir usufructos y fideicomisos

sucesivos, de manera que lo dispuesto en el artículo 15, está dado solo para aquellos
que ya estaban constituidos al entrar en vigencia el Código Civil.
 43

f) En materia de Servidumbres: (Art. 16)

El derecho real de servidumbre no puede ser afectado por la ley nueva, pero su
ejercicio y conservación, si quedarán sujetos a la nueva ley.

Imprecisiones del artículo 16:

1.- Este artículo se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias, pero

omite las servidumbres legales. Resulta evidente que la palabra voluntaria está
demás, ya que las servidumbres voluntarias “son las establecidas en virtud de un
contrato” y naturalmente quedan fuera del alcance de la ley, que en esta materia
deja a los particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran
(se rigen por lo dispuesto en el artículo 22).

2.- El artículo 17 incurre en un error más grave aún, al expresar que

“cualquiera tendrá derecho a aprovecharse de las servidumbres naturales
que autorizare a imponer una nueva ley ......”. Hay aquí un error de manifiesto,
ya que el artículo habla de servidumbres naturales, pero la verdad es que resulta
claro que se refiere a servidumbres legales. Esto, porque el artículo 831 del Código
Civil señala que las servidumbres naturales son las que provienen de la natural
situación de los lugares. Entonces, es lógico, que el legislador no haya tenido en
mente referirse a estas servidumbres, porque ellas no son impuestas por la ley,
dependen de factores naturales. Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene
derecho adquirido alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva
ley: el derecho real es respecto del predio dominante.

ARTÍCULO 12 DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO Y SUS CRÍTICAS:

Art. 12: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella,
subsiste bajo el imperio de otra; pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante
a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley, sin perjuicio de lo que
respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiere ordenado o se ordenare por leyes
especiales”.

El artículo 12 consagra el principio del derecho adquirido, con respecto al derecho

real, y, por lo tanto, es irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se
le asimila a las facultades legales no ejercidas, lo que podría transformar a la ley en
retroactiva, ya que a través de ello se podrían modificar las facultades a tal punto que
se podría, en la práctica privar al derecho a ellas, y nos encontraríamos frente a un
derecho sin facultades, sin contenido.

Lo anterior, ha hecho aseverar a algunos autores que la irretroactividad del

artículo 12 no es más que aparente, porque si bien ampara el derecho real en sí
mismo, al considerarlo un derecho adquirido, en cuanto al goce y las cargas, la nueva
ley podría afectarlo, llegando a afectar por esta vía el derecho en sí.
 44

7.- LEYES RELATIVAS A LA POSESIÓN: (Art. 13)

Concepto: La posesión es la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de

señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o
por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él (Art. 700 del Código Civil).

La posesión es un hecho, ya que no se tiene el derecho de posesión, sino que

solo la tenencia de una cosa. Cosa distinta, es que al poseedor se le reconozcan
ciertos derechos tendientes a amparar su posesión sobre un determinado bien, como
es el caso de las acciones posesorias.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN MATERIA DE POSESIÓN:

En materia de posesión, hay que distinguir, según algunos, si existiría o no en ella

un derecho adquirido del poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la
posesión constituida y los efectos de ella, esto es, los derechos y obligaciones del
poseedor, lo cual no está claro en el texto de la ley.

a) Posesión Constituida: Es un derecho adquirido, y por lo tanto, la nueva ley

no le afectaría.

b) Efectos de la Posesión: (derechos y obligaciones), se verán sujetos a la

nueva ley, porque serían facultades no ejercitadas.

Alessandri y Somarriva: Sostienen que la nueva ley, sea en cuanto a sus

efectos o en cuanto a los requisitos para ser poseedor, se aplica íntegramente.

Fundamento de esta postura: La posesión es un hecho, que tiene cada

poseedor, no pudiendo ser calificado como un “derecho adquirido”. Tendrá el carácter
de poseedor entonces, sólo aquél que cumpla con los requisitos que impone la nueva
ley (se trataría de una mera expectativa).

8.- LEYES RELATIVAS A DERECHOS DIFERIDOS BAJO CONDICIÓN: (Art. 14)

La condición es un elemento accidental de un acto jurídico, que puede dejar en

suspenso la adquisición de un derecho (condición suspensiva), o extinguir un derecho
si está cumplida (condición extintiva).

Los derechos diferidos bajo una condición que, atendidas las disposiciones de una
ley posterior, debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán
bajo el imperio de ésta y por el tiempo que señalare la ley precedente, a menos que
este tiempo excediere del plazo establecido por una ley posterior contado desde la
fecha en que ésta empiece a regir, pues en tal caso, si dentro de él no se cumpliese la
condición, se mirará como fallida.

Explicación: El artículo 14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un

nuevo plazo en el cual debe considerarse fallida una condición. En tal caso, la
 45

condición debe fallar en el plazo más breve que falte por cumplir (Ejemplo Art. 739
del Código Civil).

Fundamento: Cuando hay derechos sujetos a condición, éstos se encuentran

inestables, y por lo tanto, lo que se requiere es lograr estabilización respecto de
ellos, en pro del principio de Seguridad y Certeza Jurídica, lo cual se logra fallando la
condición en el plazo más breve.

9.- LEY DE EFECTO RETROACTIVO EN MATERIA DE CONTRATOS: (Art. 22)

En todo contrato se distinguen los requisitos internos o condiciones de

fondo y las solemnidades por una parte, y los efectos , por otra. Los primeros,
enumerados en el artículo 1.445 del Código Civil, son:

a) Consentimiento no viciado.
b) Capacidad de las partes.
c) Objeto Lícito.
d) Causa Lícita.

Las solemnidades, en tanto, son las formalidades prescritas por la ley para la
existencia de ciertos actos o contratos. Y por último, cabe señalar que los efectos de
los contratos son los derechos y obligaciones que un contrato crea.

a) LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS Y LOS EFECTOS DE LOS

CONTRATOS:

Art. 22 LER: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes

vigentes al tiempo de su celebración”.

a) Requisitos de Existencia y de Validez: Se rigen por la ley vigente al tiempo

de la celebración del contrato.

Un contrato, en efecto, crea derechos adquiridos desde el momento de su

perfeccionamiento, puesto que la aptitud que la ley concede para celebrarlo así, ha
sido ejercida y estos derechos no deben, por consiguiente, recibir ataque alguno de
una ley nueva que cambiara las condiciones de validez exigida por la ley que regía al
tiempo de su celebración.

b) Los Efectos del Contrato: Se rigen por la ley vigente a la época de su

perfeccionamiento y están al abrigo de un cambio de legislación.

Aquí, no se refiere a los efectos inmediatos que surgen como consecuencia de la

celebración de un contrato, y que por ende lo extinguen, ya que en este caso se
trataría de contratos agotados, sino que se refiere a los contratos que se encuentran
en curso.
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Fundamento: Hacer regir un contrato por una nueva ley, que los contratantes
no tuvieron en vista a al época de contratar, sería sustituir una nueva convención a la
que las partes han celebrado, y despojarlas, al mismo tiempo, de derechos
adquiridos.

Conclusión: “De cada contrato nacen derechos adquiridos para cada

contratante”.

¿Cabe aplicar la regla de irretroactividad contenida en el artículo 22 a

toda clase de actos?
R: A falta de artículo expreso, debe aplicarse el mismo principio de la
irretroactividad que rige los contratos a todos los demás actos legales, invocando el
espíritu del legislador y del aforismo según el cual “donde existe la misma razón
debe existir la misma disposición”.

LEYES RELATIVAS A LA FORMA DE LOS ACTOS Y CONTRATOS:

La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma, o a los requisitos externos

de que debe estar revestido, ha de apreciarse según la ley que regía a la fecha de su
otorgamiento. Ya lo dice el antiguo adagio “Tempus regit actum”. De modo que los
actos o contratos serán validos o nulos según que hayan sido o no observadas las
normas a la sazón vigente.

EXCEPCIONES A LAS REGLAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 22 DE LA

LER:

1.- Leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que

nacen de un contrato.
2.- Leyes que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado
en un contrato: se castigará con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere
cometido.

a) LEYES PROCESALES: Estas normas no se entienden incorporadas en un

contrato. No hay derecho adquirido ni supervivencia de la ley antigua, ya que las
reglas procesales son normas de derecho público y rigen in actum.

b) LEYES PENALES: Se refiere a penas legales, ya que las de carácter

contractual o convencional, como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por
lo tanto, quedan sujetas a la ley vigente a la época de su celebración. Estas sanciones
o penas legales pueden ser por ejemplo: la nulidad, la resolución, la
indemnización etc.

La doctrina y la jurisprudencia ha consagrado otra excepción: “LAS LEYES DE

ORDEN PÚBLICO”, es decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la
sociedad y que deben prevalecer sobre el interés particular. Esta clase de leyes
 47

produce sus efectos en forma inmediata, afectando aún a los contratos que estén en
curso. Ej. lo que ha ocurrido en Chile en materia monetaria.

Las leyes de orden público no están definidas en la ley, de tal suerte que su
calificación corresponderá al juez.

ALCANCES DEL ARTÍCULO 22 DE LA LER:

1.- El artículo 22 no solo se aplica en materia de contratos, entendido en el

sentido estricto, sino que a toda convención, esto es, a todo acto jurídico del cual
nacen derechos y obligaciones.

2.- En esta materia el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero
señalándolo expresamente a través de las siguientes fórmulas:

a) “Esta ley tiene efecto retroactivo”.

b) “Señalando que las disposiciones de esta ley se aplicarán a los

contratos vigentes”.

Sin embargo, habrá que recordar que esta norma retroactiva puede estar
limitada por lo dispuesto en el artículo 19 número 24 de la Constitución Política, y que
como lo ha aceptado la jurisprudencia, del contrato nacen derechos personales sobre
los cuales el contratante tiene una especie de dominio, por lo que aquella norma que
los afecte sería bajo esta perspectiva inconstitucional.

10.- LEYES RELATIVAS A LA PRUEBA DE ACTOS Y CONTRATOS:

Prueba: Es la demostración de la verdad de un hecho, de acuerdo a los medios

legales, que sirven de fundamento al derecho que se reclama.

Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece.

La prueba se haya sujeta a dos clase de leyes:

a) Leyes Sustantivas: Son las relativas a los medios de la procedencia o

admisibilidad de los medios de prueba.

En Chile, es la ley la que señala cuales son los medios de prueba que pueden
hacerse valer por las partes, y lo hace taxativamente en el artículo 1.698 inciso 2° del
Código Civil y 341 del Código de Procedimiento Civil. Además, frente a determinados
asuntos, la ley se ha encargado de señalar a que medios de prueba las partes pueden
recurrir, y su admisibilidad o inadmisibilidad.

B) Leyes Adjetivas: Son las relativas a la manera de cómo deben producirse en

juicio las probanzas. Son las reglas procesales o de procedimiento que regulan la
rendición de la prueba en juicio.
 48

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

1.-CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN EL ASPECTO SUSTANTIVO:

La parte sustantiva de la prueba se rige por la ley por la ley vigente a la época de
celebración del acto o contrato que se trata de probar. Esta regla se justifica, debido a
que en cierto modo está en armonía con lo dispuesto en el artículo 22 de la LER, que
consagra el principio según el cual se entienden incorporadas en el contrato las leyes
vigentes al tiempo de su celebración.

Según don LUIS CLARO SOLAR: “Es natural que las partes al celebrar un acto o
contrato tomen en cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al
tiempo de su celebración, pues de no ser así podría suceder que se defraudara el
derecho del o de los contratantes, por no poder probarlo por el medio que contaba al
tiempo de adquirirlo. El medio de prueba es, por consiguiente, una parte integrante
del contrato”.

Se advierte que el artículo 23 de La Ley de Efecto Retroactivo utiliza la expresión

“podrán probarse”, de lo cual se desprende que se podrá escoger entre los medios
de prueba establecidos en la antigua ley y aquellos que la nueva ley establece, pero
se ha sostenido que ello solo sería posible en la medida que al hacer uso de un medio
de prueba establecido por la nueva ley no se esté recurriendo a uno que prohibía la
ley anterior.

2.- CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN EL ASPECTO ADJETIVO:

Si mediara un cambio de ley en cuanto a la forma de rendirse la prueba, estas

leyes se sujetan por entero a la nueva norma, ya que son normas de procedimiento, y
por lo tanto, de derecho público, luego, rigen in actum.

EXCEPCIONES EN MATERIA DE REGLAS PROCESALES:

1.- Plazo Procesal que se encuentra corriendo.

2.- Diligencia ya iniciada.

Estos actos se sujetan a la ley vigente al tiempo de su iniciación.

11.- LEYES RELATIVAS A LAS SUCESIONES:

LA SUCESIÓN POR CAUA DE MUERTE: Es un modo de adquirir el dominio del

patrimonio de una persona difunta, o sea, del conjunto de derechos y obligaciones
transmisibles, o de una cuota de dicho patrimonio, o de una o más especies o cuerpos
ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado.

La sucesión por causa de muerte puede ser:

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a) Sucesión Intestada o abintestato: Es la que se encuentra enteramente

regulada por la ley, y se aplica por regla general en aquellos casos en que no existe
testamento.

b) Sucesión Testada o Testamentaria: Es aquella regulada por las

disposiciones testamentarias, contenidas en un testamento, en el cual el causante
dispuso de sus bienes.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN MATERIA DE SUCESIÓN:

PRINCIPIO: Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura,

esto es, por la ley que impera al momento de la muerte del causante. Esta regla
obedece al antiguo aforismo o adagio “Tempus regit actum”, esto es, “el tiempo
rige el acto”.

Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es

entonces cuando nace el derecho de los herederos, antes sólo tenían meras
expectativas.

Sin embargo, en esta materia es preciso distinguir:

1.- SUCESIÓN INTESTADA:

La LER no señala norma expresa a la cual debe sujetarse esta clase de sucesión.
Sin embargo, nadie duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al
tiempo de la delación de la asignación. ( mensaje del Código).

2.- SUCESIÓN TESTAMENTARIA:

Para que un testamento produzca sus efectos, es preciso la muerte del testador.
Ahora, puede ocurrir que durante el lapso que media entre el otorgamiento del
testamento y la muerte de su autor hayan variado las normas legales, bajo las cuales
se otorgó dicho testamento. Para solucionar este cambio de legislación en materia
testamentaria el legislador no da una fórmula única.

Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en materia

de sucesión testamentaria, es preciso distinguir en todo testamento:

a) Requisitos Externos: Son las Solemnidades que la ley exige para la validez
del testamento y para su prueba.

b) Requisitos Internos: Son aquellos que dicen relación con la capacidad y la

libre y espontánea voluntad del testador.

c) Disposiciones: Manifestación de voluntad en que el testador deja herencia o

legado.
 50

1.- SOLEMNIDADES: Las solemnidades externas del testamento se rigen por

la ley vigente a la época de su otorgamiento (Art. 18 de la LER).

2.- REQUISITOS INTERNOS: (Capacidad y libre voluntad del testador). La

ley guarda silencio sobre este punto.

SOLUCIONES DOCTRINARIAS:

a) LUIS CLARO SOLAR: Señala que los requisitos internos del testamento, esto
es, la capacidad y la voluntad del testador son determinantes de las disposiciones
testamentarias, y que por lo tanto, afectan la validez del testamento en el día de su
otorgamiento y en el día de la muerte del testador, por lo cual es necesario que éste
sea capaz según la ley en vigor a la fecha del otorgamiento del testamento y además
según la ley que existía cuando ha muerto.

b) ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: Señala que dentro de nuestra

legislación, lo más aceptable es sostener que los requisitos internos de un testamento
se rijan por la ley vigente al tiempo de su otorgamiento y no a la fecha del
fallecimiento del causante.

FUNDAMENTOS:

1.- Las solemnidades no son más que formas a través de las cuales se manifiesta
la voluntad, y éstas, según se desprende del artículo 18, quedan sujetas a la ley
vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, por lo cual es claro que la
intención del legislador fue la de incluir en la expresión “solemnidades”, todo lo
relacionado con el otorgamiento, de manera que parece lógico que las normas
relativas a la capacidad y libre voluntad del testador también se sujeten a la ley
vigente al tiempo del otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda
implicar la incapacidad del testador.

2.- Y si alguna duda queda, ella desaparece leyendo el artículo 1006 del Código
Civil, que a continuación del artículo 1005, que señala las personas inhábiles para
testar, manifiesta: “El testamento otorgado durante la existencia de
cualquiera de las causas expresadas en el artículo precedente es nulo,
aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por lo contrario, el
testamento valido no deja de serlo por el hecho de sobrevenir después de
alguna de estas causas de inhabilidad”.

Este precepto nos da la pauta para conocer la verdadera intención del legislador:
establece que la capacidad del testador, es decir, uno de los requisitos internos del
testamento, se rige por la ley vigente al tiempo de otorgarse el acto.

Profesor Alfredo Barros Errázuriz: Llega a la misma solución, pero por otra
vía, ya que sostiene que, en silencio de la ley no cabe más que aplicar los principios
generales conforme a los cuales la capacidad y la manifestación de voluntad se rigen
por la ley vigente a la época de celebración del acto jurídico de que se trata.
 51

3.- Finalmente, el profesor Alessandri agrega que la facultad de testar no es más

que una forma de capacidad de ejercicio, la que dentro de la LER se considera
como un derecho adquirido, que subsiste a un cambio de legislación , confirmándose
con ello que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por la ley vigente a la
época de otorgarse el testamento.

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: ¿Qué ley las rige?

R: Las disposiciones del testamento, o sea, su contenido, están sujetas a la ley

vigente al tiempo del fallecimiento del testador, según expresamente lo señala el
artículo 18 de la LER, al manifestar que “las solemnidades externas de los
testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento, pero las
disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la
época en que fallezca el testador”. En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes
anteriores a su muerte las que reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o
asignatarios, las legitimas, las mejoras, la porción conyugal y las desheredaciones.

Fundamento de lo anterior: La razón por la cual las disposiciones del testador

se rigen por la ley vigente a su muerte, estriba en que se reputan dictadas en este
mismo momento, como que antes el testamento es esencialmente revocable, y sólo
desde ese entonces produce sus efectos, esto es, pueden hacerse efectivos los
derechos y obligaciones que de él proceden.

El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, al momento
en que se le defiere, y es entonces cuando debe ser capaz de recoger su asignación.
Si lo era, una nueva ley no puede arrebatarle su derecho, que ya se había incorporado
en su patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus herederos, lo mismo que sus
demás bienes, pero si la ley se ha dictado antes de la muerte del testador, ella
afectará al asignatario y al afectarlo no producirá efecto retroactivo, porque solo
destruirá una mera expectativa.
EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN:

Concepto: Es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el
lugar y por consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios
que tenía su padre o madre, si éste o ésta no quisiera o no pudiere suceder.

- El derecho de representación solo opera en las sucesiones intestadas.

- La representación solo tiene aplicación respecto de la descendencia del
causante, pero no opera respecto de la línea ascendente de parientes.
- El derecho de representación emana directamente de la ley.

CAMBIO DE LEY EN ESTA MATERIA: (Art. 20 inciso 1° LER).

En las sucesiones intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas

se regirá por la ley bajo la cual se hubiese verificado su apertura.
 52

RAZONES QUE JUSTIFICAN EL POSTULADO ANTERIOR:

1.- Estamos frente a una sucesión intestada.

2.- Los derechos provienen de la ley.
3.- Para saber si hay derecho de representación debemos estarnos a la ley
nueva, ya que los herederos tienen facultades legales no ejercidas.

CASO DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 20 DE LA LER:

Inciso 2° Art. 20 LER: “Pero Si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley, y
en el testamento otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado
voluntariamente a una persona que, faltando el asignatario directo, suceda en todo o
en parte de la herencia por decreto derecho de representación, se determinará esta
persona por las reglas a que estaba sujeto este derecho en al ley bajo la cual se
otorgó el testamento”

Ejemplo: Si el testador instituye heredero a Jaime y si llega a faltar, a las

personas que tienen derecho a representarle. En tal caso, dice la ley, para la
determinación de estas personas, se atenderá a la ley vigente a la fecha en que se
otorgó el testamento. Esto es lógico, porque el testador tuvo en vista para referirse al
derecho de representación la ley vigente a la época en que se otorgo el testamento,
la cual le era conocida.

Cave advertir que el cambio de legislación que mediare respecto del derecho de
representación en este caso, no afectará en caso alguno las disposiciones
testamentarias, de suerte que ellas continuarán rigiéndose por la ley vigente al
momento en que se otorgó el testamento. De esta manera,, tendrán derecho a
suceder aquellos que eran representantes en la época en que se otorgó el
testamento, y no los que tuvieren derecho a representación al momento del
fallecimiento del causante.

ADVERTENCIA: En el caso en estudio, las personas suceden, no por derecho de

representación, como podría inferirse de la lectura descuidada del artículo, sino en
virtud del llamado expreso del testador, pues aquel derecho no tiene lugar en la
sucesión testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su voluntad
remitiéndose al derecho de representación que la ley consagra para las sucesiones
intestadas. Se trata más bien del derecho de sustitución, que consiste en que un
testador designa un asignatario, y en caso de que éste fallezca, el mismo designa un
reemplazante. El legislador respecto del sustituto hizo uso de la figura de la
representación para referirse a la forma en que operaría la sustitución. La
representación solo sirvió como marco de referencia.

ADJUDICACIÓN Y PARTICIÓN DE HERENCIA O LEGADO:

En la partición y adjudicación de una herencia o legado deben observarse las

reglas que regían al tiempo de la delación de la asignación (Art. 21 de la LER).
 53

12.- LEYES RELATIVAS A LA PRESCRIPCIÓN: (Art. 25 y 26 de la LER)

Concepto: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de

extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse
ejercido dichas acciones o derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo
los demás requisitos legales”.

CLASES DE PRESCIPCIÓN:

a) Prescripción Adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas

ajenas, por haberse poseído dichas cosas por un lapso de tiempo, y concurriendo los
demás requisitos legales. En esta clase de prescripción existe un dueño o titular del
derecho real de dominio, por una parte, y un poseedor, por otra.

b) Prescripción Extintiva: Es un modo de extinguir las acciones y derechos

ajenos por no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de
tiempo y concurriendo los demás requisitos legales. En esta clase de prescripción hay
un titular o acreedor y un deudor o prescribiente.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

La LER contiene dos reglas sobre esta materia:

ART. 26 DE LA LER: “Lo que una ley posterior declara absolutamente

imprescriptible no podrá ganarse por el tiempo bajo el imperio de ella,
aunque el prescribiente hubiese principiado a poseerla conforme a una ley
anterior que autorizaba la prescripción”.

Explicación: Este artículo solo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar

la expresión “poseerla”, que indica posesión, elemento que solo está presente en
este tipo de prescripción. Según la LER, el prescribiente solo tiene una mera
expectativa, de acuerdo a lo señalado por la doctrina Clásica, de manera que la
nueva ley le afecta.

ART. 25 LER: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que
no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la
modifique, podrá ser regida por la primera o segunda, a voluntad del
prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a
contarse, sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”.

Esta Regla es tanto para la prescripción adquisitiva como extintiva.

En este caso, la LER da una solución ecléctica, tal como preconizaba SAVIGNY,
dándole al prescribiente un derecho de opción para escoger entre quedar regido por
la nueva o la antigua ley, pero si opta por la nueva ley, el plazo no podrá comenzar a
contarse desde la nueva ley.
 54

Entre nosotros, dos leyes han reducido los plazos de prescripción en nuestro
ordenamiento jurídico nacional:

a) Ley número 6.162 de 1938: Tuvo por objeto reducir el plazo de prescripción
extraordinaria de 30 a 15 años.

b) Ley número 16.952 de 1968: Volvió a reducir el plazo de prescripción

extraordinaria a 10 años.

Estas leyes, señalaron que los nuevos plazos de prescripción se aplicarían a las
prescripciones que estuvieren en curso, derogándose así tácitamente el artículo 25 de
la LER. Además se estableció que los plazos se contarían desde que se inició la
prescripción y no desde la fecha en que comenzaron a regir estas leyes. Lo anterior,
obedeció al principio que postula el estabilizar los derechos lo más rápido posible.

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO:

EFECTOS TERRITORIALES Y EXTRATERRITORIALES DE LA LEY:

Para el debido estudio de la aplicación de la ley en el territorio, es preciso

considerar los efectos de la ley dentro del territorio para el cual ha sido dictada, o sea,
la territorialidad de la ley, y los efectos de la ley fuera de dicho territorio, o sea, la
extraterritorialidad de la ley.

1.- TERRITORIALIDAD DE LA LEY: (Art. 14 del Código Civil).

CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO TERRITORIAL EN NUESTRO DERECHO:

La Ley, dice nuestro Código Civil, “es obligatoria para todos los habitantes
de la República, incluso los extranjeros” (Art. 14).

¿Cuáles fueron las causas que motivaron la aceptación del principio

territorial?

R: Cuando se redactó nuestro Código Civil se hallaba en apogeo la doctrina del

estatuto personal. A pesar de esto, don Andrés Bello se mostró francamente
partidario de la doctrina de la territorialidad absoluta, porque siendo Chile un país en
formación y escasamente poblado a ese entonces, le convenía la uniformidad de la
población y de la legislación imperante.

SIGNIFICADO DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO CIVIL:

- Según la doctrina tradicional (Fabres y Luis Claro Solar), el artículo 14 del

Código Civil significa que todos los individuos que habitan el territorio nacional , sean
chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley chilena, desde el punto de vista de
sus personas, bienes y actos.
 55

Un individuo que adquiere bienes en Chile, debe sujetarse a las leyes chilenas en
lo relativo a la adquisición y ejercicio de su derecho de propiedad, un extranjero que
contrae matrimonio en Chile, queda sometido a la ley chilena en cuanto a sus efectos
y disolución del matrimonio, el extranjero que se radica en Chile queda sujeto a las
leyes chilenas en lo relativo a la capacidad etc.

El factor de conexión contenido en el artículo 14 está dado por el hecho de

“Habitar en la República”. ¿Qué entiende la ley por habitar? R: Vivir, morar
en un lugar.

¿Que quiere decir que las personas habiten en la República?

R: Significa que un individuo de la especie humana, cualesquiera sea su edad,

sexo, estirpe o condición, se encuentre físicamente dentro de los límites espaciales
que cubren el Estado chileno.

- Según otra doctrina, el significado del artículo 14 es más estrecho, ya que la

norma tendría por objeto sólo establecer que el estatuto personal (estado y
capacidad) de los habitantes del territorio de la República se rige por la ley chilena. Y
esto se vería confirmado por la existencia de una disposición particular relativa al
estatuto de las cosas (estatuto real) y, además, por la posibilidad de deducir una
regla semejante para el estatuto de los actos.

DIVERSAS APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD:

Artículos 120 y 121 del Código Civil:

Art. 120: “El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las

leyes del mismo país, pero que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas,
no habilita a ninguno de los cónyuges para casarse en Chile, mientras viviere el otro
cónyuge”.

Art. 121: “El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera
disolverse en él, no podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a
las leyes chilenas”.

Otras manifestaciones: Art. 997 del Código Civil, Art. 5° del Código
Penal.

Art. 997 del Código Civil: “Los extranjeros son llamados a las sucesiones
abintestato abiertas en Chile, de la misma manera y según las mismas reglas que los
chilenos”.

Art. 5° Código Penal: “La ley penal chilena, es obligatoria para todos los
habitantes de la República, incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del
mar territorial o adyacente quedan sometidos a las prescripciones de este Código”.

VENTAJAS DE LA DOCTRINA CHILENA DEL ARTÍCULO 14:

 56

1.- No lesiona en forma alguna la Soberanía del Estado.

2.- Evita tener que conocer las leyes de los demás países y con ello se ahorra
fraudes y errores.
3.- Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Lo
contrario se presta a fraudes, porque se puede simular una nacionalidad que no se
tiene.
4.- La Teoría del Principio Personal tiene la inconveniencia de crear una
diversidad de situaciones en los individuos, sometiendo a unos a una legislación y a
otros a una diferente. Todos estos inconvenientes se evitan con la doctrina de la
territorialidad.

EXCEPCIONES AL ARTÍCULO 14:

El artículo 14 no tiene más excepciones que las que admite el Derecho

internacional y que son las relativas a los soberanos extranjeros , agentes
diplomáticos y buques de guerra.

a) Soberanos de un Estado: quedan sometidos a sus leyes, dondequiera que

se encuentren
b) Los Agentes Diplomáticos acreditados ante un país: están sometidos a
las leyes del Estado a quien representan.
c) Buques de Guerra: Están sometidos a las leyes del Estado al que
pertenecen.

LA LEY CHILENA NO RIGE EN EL TERRITORIO DE OTRO ESTADO:

En el artículo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos los

habitantes de la República, incluso para los extranjeros, de lo cual, a la inversa, se
deduce lógicamente que la ley chilena no rige en el territorio de otro Estado.

EQUIPARACIÓN DEL CHILENO Y EL EXTRANJERO:

En compensación a las obligaciones que el artículo 14 impone a los extranjeros al

someterlos a las leyes chilenas, se les otorga en el artículo 57 una franquicia, al
señalar que “la ley no reconoce diferencias entre el chileno y el extranjero en
cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que regla este
Código”.

En términos muy generales se definen los derechos civiles como aquellos

derechos que la ley concede o reconoce para la realización de un interés privado del
sujeto. Se contraponen a los derechos públicos que, como los políticos, se otorgan
para la realización de un interés público.

Si exigente fue el legislador en el artículo 14 al someter al extranjero a las

disposiciones de la ley chilena, en lo relativo al estado y capacidad, fue
excesivamente liberal en el artículo 57, al equiparar su situación con la de los
nacionales.
 57

EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA IGUALDAD CIVIL ENTRE EL EXTRANJERO

Y EL CHILENO:

1.- Art. 1.012 del Código Civil: Esta norma prohíbe ser testigo de un
testamento al extranjero no domiciliado en Chile. Llegado el caso, sería difícil obtener
la comparecencia de este extranjero

2.- Art. 998 del Código Civil: En la sucesión abintestato de un chileno o de un

extranjero que se abre fuera de nuestro país, sólo los chilenos tienen interés en esa
sucesión pueden invocar los derechos que les corresponderían según la ley patria y
solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto existentes en Chile todo los
que les cabe en al sucesión de este. Los extranjeros, domiciliados o no en nuestro
país solo pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en que se
abre la sucesión y no tienen preferencia sobre los bienes del causante situados en
Chile.

3.- Ley General de Pesca y Acuicultura fijado por el decreto N° 430 de

1991: Señala los antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas
interesadas en obtener una autorización de pesca, y declara que en el caso de ser el
solicitante una persona natural, deberá ser chileno o extranjero y en el caso de este
último solo en la medida en que cuente con autorización de permanencia definitiva en
el país.

4.- Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces, cuyo
dominio, posesión y derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos,
particularmente tratándose de las tierras situadas en zonas fronterizas o a cierta
distancia de la costa.

5.- Art. 611 del Código Civil: Esta norma dispone que se puede pescar
libremente en los mares, pero en el mar territorial sólo podrán pescar los chilenos y
los extranjeros domiciliados.

2.- EXTRATERRITOIRIALIDAD DE LA LEY:

LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY ES EXCEPCIONAL:

Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que la
dicta, son excepcionales, porque, según ya se ha dicho, la regla general es que no
produzca efectos sino dentro de esos límites. Sin embargo, a pesar de esta regla
general, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio:

Para estudiar la extraterritorialidad de la ley chilena, es decir, para determinar los

efectos de la ley fuera del territorio de la República, tenemos aceptar la distinción
entre : Leyes Personales, Leyes Reales y Leyes relativas a los Actos.

A) LEYES PERSONALES:
 58

PRINCIPIO FUNDAMENTAL EN ESTA MATERIA: ART. 15 del Código Civil

Art. 15 del Código Civil: “ A las leyes patrias que reglan las obligaciones y
derechos civiles, permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o
domicilio en país extranjero.

1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos

actos, que hayan de tener efectos en Chile.

2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero

solo respecto de su cónyuge y parientes chilenos”.

Este principio está reiterado en el artículo 15 de la Ley de Matrimonio civil,

que dispone:

Art. 15 de la LMC: “El matrimonio celebrado en país extranjero, en

conformidad a las leyes del mismo país, producirá en Chile los mismos efectos que si
se hubiere celebrado en territorio chileno. Sin embargo, si un chileno o chilena
contrajera matrimonio en país extranjero, contraviniendo a los artículos 4°, 5°, 6° y 7°
de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se
hubiese cometido en Chile”.

En el artículo 15 se contempla el estatuto personal de los chilenos.

EL ARTÍCULO 15 NO ES UNA INCONSECUENCIA CON RESPECTO AL

ARTÍCULO 14:

El artículo 15 del Código Civil, al establecer que la ley chilena rige fuera del
territorio, parece constituir a primera vista una inconsecuencia con respecto al
artículo 14 del mismo Código, porque mientras éste declara que en Chile sólo rige la
ley chilena y que no se acepta la ley personal del extranjero, en aquél se dispone que
la ley personal del chileno rige más allá de las fronteras de la República.
Examinando la cuestión de fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia. En primer
lugar, porque la ley chilena solo rige en el extranjero para los actos que “han de
tener efectos en Chile”, y en seguida, no se exige ni se pide amparo para la ley
chilena a las autoridades extranjeras.

FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO 15:

El fundamento del artículo 15 es muy claro: el legislador no quiere que mediante

un subterfugio se burlen las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las
personas, y a las relaciones de familia, leyes todas éstas que son de orden público, de
lo contrario se burlaría la ley con solo traspasar las fronteras del país.

APLICACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 15:

 59

El artículo 15 es una excepción al derecho común, porque la regla general es que

la ley rige solamente en el territorio del Estado que la dicta, y no produce efectos
fuera del mismo. Como se trata de una norma de excepción, es de derecho estricto, y
como tal, debe aplicarse restrictivamente.

¿Cuál es la verdadera extensión del artículo 15?

1.- Solo se refiere a los chilenos, por lo tanto, si un chileno se nacionaliza en

país extranjero, no está sujeto a esta disposición, como no lo está cualquier
extranjero.

2.- Solo hace obligatorias para el chileno que está fuera del territorio de la
República las leyes chilenas relativas al estado de las personas y su capacidad para
ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile, y las relativas a las obligaciones y
derechos que nacen de las relaciones de familia. Las demás leyes chilenas, aunque
sean personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero.

3.- El artículo 15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y los
cónyuges y parientes chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes
extranjeros.

ANÁLISIS ARTÍCULO 15:

Art. 15 N° 1:
Esta disposición señala que están sujetos a las leyes patrias los chilenos
domiciliados o residentes en país extranjero, en lo relativo al estado de las personas y
a la capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan de tener efectos en Chile.

- Un acto produce efectos en Chile, cuando los derechos y obligaciones que este
acto engendra se cumplen o hacen valer en Chile.

- Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos u

obligaciones en Chile, deberá ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona con
el estado civil y la capacidad para ejecutar este acto.

Art. 15 N° 2: Este artículo tiene por objeto proteger a la familia chilena.

Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a las

leyes chilenas en lo que respecta a las relaciones de familia, derechos que solo
pueden reclamar los parientes y cónyuge chileno. De tal manera que el cónyuge
extranjero o los parientes extranjeros no pueden acogerse a esta disposición.

- Las obligaciones que nacen de las relaciones de familia son rigurosamente

obligaciones y derechos del estado civil. El estado comprende, los requisitos para
constituirlo, la manera como termina o cambia y los derechos y obligaciones
inherentes a él.
 60

- Íntimamente ligada con este precepto está la disposición del artículo 998 del
Código Civil.

CONCLUSIÓN DEL ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 15:

El chileno está sujeto a la ley personal chilena cuando reside o se domicilia en el

extranjero, en tres grandes puntos:

1.- En cuanto a la constitución y terminación del estado de las personas.

2.- En cuanto a la capacidad para ejecutar los actos y celebrar los contratos que
hayan de tener efectos en Chile.
3.- En cuanto a los derechos y obligaciones propios del estado civil que digan
relación con el cónyuge y parientes chilenos.

LEYES REALES:

Concepto: Son las que se refieren directamente a los bienes y solo de un modo
accidental o accesorio a las personas.
Cabe señalar, que en materia de leyes reales, nuestro Código Civil ha seguido
por completo la teoría de los estatutos.

El estatuto real puede ser definido como aquel que se refiere a los bienes en sí
mismos, a título particular, o como el régimen jurídico de la propiedad de los bienes.

LOS BIENES SITUADOS EN CHILE SE RIGEN POR LA LEY CHILENA:

Art. 16 del Código Civil: Se refiere a los bienes, aceptando en su inciso 2° por
completo el efecto territorial del estatuto real. Dicho precepto señala que:

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque
sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados validamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para
cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas”.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO CIVIL:

1.- El precepto citado no toma en consideración la nacionalidad del propietario

de un bien, para determinar cual es la ley aplicable a éste bien situado en Chile.
2.- El artículo 16 habla de bienes, y son bienes, todas las cosas susceptibles de
apropiación, sean corporales o incorporales, muebles o inmuebles.

Conclusión: A todos los bienes situados en la República de Chile se les aplica la

ley chilena, cualesquiera sea la nacionalidad de su propietario: en lo referente a su
clasificación en muebles o inmuebles, a los modos de adquirir, conservar, transmitir y
transferir su dominio o adquirir y perder su posesión.
 61

3.- Nuestro Código Civil al establecer esta regla general rechaza la antigua y
tradicional doctrina que distinguía entre los bienes muebles e inmuebles, aplicando a
aquellos la ley nacional o del domicilio del propietario (los muebles siguen a la
persona del propietario), y a los Inmuebles, la ley del país en que están ubicados, de
acuerdo con la formula “lex rei sitae” (la cosa se rige por al ley del lugar en que
está situada).

4.- A contrario sensu, se desprende del artículo 16 del Código Civil, que los
bienes situados en el extranjero no están sujetos a las leyes chilenas, aunque los
dueños sean chilenos y residan en territorio nacional.

5.- Como se desprende del artículo 16, primera parte, nuestro Código consagra el
principio “lex rei sitae”.

EXCEPCIONES AL ARTÍCULO 16:

El artículo 16 inciso 1° tiene dos excepciones: Art. 955 y el inciso 2° del

mismo Art. 16.
a) ART. 955 del Código Civil:

“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su

muerte en su último domicilio, salvo los casos expresamente exceptuado.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las
excepciones legales”.

Este artículo constituye una excepción a la regla general, porque según el inciso
1° del artículo 16, la manera de adquirir el dominio de los bienes situados en Chile se
rige por las leyes chilenas, y según el artículo 955, la sucesión, que es un modo de
adquirir el dominio de los bienes quedados al fallecimiento de una persona, se reglará
por la ley del país en que murió, aún cuando todos sus bienes estén situados en Chile.

Pero el artículo 955, excepción del artículo 16, después de establecer que la
sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte, en su
último domicilio, agrega: “salvo los casos expresamente exceptuados” . Esto
significa que la excepción del artículo 16, el artículo 955, tiene cotraexcepciones,
como la del artículo 998, que, en síntesis, vuelve a la regla general respecto del
cónyuge y parientes chilenos.

b) Art. 16 inciso 2°:

La regla de que los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas,
aunque sus dueños sean extranjeros y no residan en Chile, tiene una segunda
excepción. Según esta, la regla se entiende sin perjuicio de las estipulaciones
contenidas en los contratos otorgados validamente en país extraño. Esto significa que
no obstante que los bienes situados en Chile estén sujetos a ala ley chilena, las
estipulaciones contractuales que a ellos se refieran, otorgadas validamente en el
extranjero, tienen pleno valor y efecto en Chile.
 62

Por su parte, la excepción contenida en el artículo 16 inciso 2° tiene a su vez una

contra excepción, establecida en el inciso 3° del mismo precepto normativo, el que
señala: “pero los efectos de los contratos otorgados en país extranjero, para
cumplirse en Chile, se arreglarán a la ley chilena”.

LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS Y CONTRATOS:

En esta materia reciben aplicación conjuntamente los principios expuestos, tanto

los de las leyes personales como los de las leyes reales. Por tal razón, el conjunto de
leyes relativas a los actos o contratos se llama estatuto mixto.

Para determinar la ley que rige un acto ejecutado en país extranjero, es menester
distinguir entre los requisitos internos y los requisitos externos.

a) REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO: : Son aquellos que se relacionan con

la capacidad del sujeto, el consentimiento, el objeto y la causa del acto o
contrato.

B) REQUISITOS EXTERNOS O DE FORMA: Son los que se relacionan con la

manera de hacer constar fehacientemente la existencia de un acto o contrato,
constituyen la manifestación exterior del acto.

Ejemplo: Son requisitos internos en el contrato de compraventa de un bien raíz,

el consentimiento de las partes, la capacidad de las mismas, la causa y el objeto, en
tanto que constituye un requisito externo o de forma la escritura pública exigida por
la ley para esta clase de contratos.

Si el acto se ejecuta en Chile, no hay cuestión que resolver, ni hay necesidad de

hacer distinción alguna, como no hay que hacerla respecto de la nacionalidad de los
otorgantes, según el artículo 14, porque todos los habitantes de la República, sean
chilenos o extranjeros, están sujetos a las leyes chilenas, en cuanto a sus personas, a
sus bienes, y a los actos que ejecuten.
La dificultad nace cuando se trata de actos ejecutados en el extranjero y que han
de tener efectos en Chile.
1.- LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS:

Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran, cualquiera
que sea la legislación del país en que hayan de producir sus efectos, principio que
está formulado en el aforismo latino “locus regit actum”.

EL PRINCIPIO “LOCUS REGIT ACTUM” EN LA LEGISLACIÓN CHILENA:

El aforismo “locus regit actum” está consagrado entre nosotros en el artículo

17 del Código Civil, el que señala que:

Art. 17 del Código Civil:

 63

“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país
en que hayan sido otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas
establecidas en el Código de Enjuiciamiento”.
“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las personas y
de la manera que en tales instrumentos se exprese”. (ver Art. 345 del Código
de Procedimiento Civil).

A primera vista, pudiera creerse que el Código Civil adopta el principio “locus
regit actum” respecto de los instrumentos públicos, pero no con respecto a los
demás actos jurídicos, conclusión que parece desprenderse de los términos
restrictivos en que está redactado el artículo 17. Sin embargo, el artículo 16 inciso 2°
del mismo cuerpo legal reconoce valor en Chile a los actos o contratos válidamente
otorgados en país extranjero, con lo que concluye que nuestro Código ha aceptado el
principio “locus regit actum” en toda su amplitud.

Ejemplos de normas que reconocen la aplicación de este principio:

- Artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil.

- Artículo 1027 del Código Civil.
- Artículo 17 inciso 1° del Código Civil.
Estas tres disposiciones demuestran que nuestro legislador siguió el principio
“locus regit actum”.
Cualesquiera sean las formas a que se someten los actos jurídicos en el país de
su otorgamiento, serán validos en Chile si se han observado esas formas. Así, el
matrimonio celebrado en Francia ante un alcalde, el celebrado en Italia bajo el rito
católico o el matrimonio consuetudinario etíope, son validos en Chile.
Lo mismo cabe decir de los testamentos, de los contratos y demás actos jurídicos
públicos o privados.

REQUISITOS PARA QUE VALGA EN CHILE UN INSTRUMENTO PÚBLICO:

Se llama instrumento a todo documento escrito en el cual se consigna un

hecho, e instrumento público o auténtico a aquél autorizado con las solemnidades
legales por el funcionario competente; cuando ha sido otorgado ante un Notario e
incorporado a un Registro Público o Protocolo, se llama escritura pública.

a) LA FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS: La forma de los

instrumentos públicos se rige por la ley del país en que hayan sido otorgados (la
forma, dice el inciso 2° del artículo 17, se refiere a las solemnidades externas).

De todo esto, resulta que para que un instrumento publico valga en Chile, es
menester:

1.- Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del
país de su otorgamiento.
2.- Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en
el Código de Procedimiento Civil.
 64

Es preciso, que se hayan observado las solemnidades según las leyes del país de
su otorgamiento, y comprobada esta circunstancia, debe probarse su autenticidad,
esto es, el hecho de haber sido realmente otorgado y autorizado el instrumento de la
manera y por las personas que el instrumento expresa.
FORMA EN QUE SE PRUEBA LA AUTENTICIDAD DE LOS INSTRUMENTOS
PÚBLICOS:

La autenticidad se prueba en la forma que establece el artículo 345 del Código de

Procedimiento Civil.
Se refiere a la legalización de instrumentos públicos otorgados fuera de Chile,
mediante la cual se prueba la autenticidad. En resumen, el trámite se reduce a dejar
constancia fehaciente que el funcionario que autorizó el instrumento es realmente el
que correspondía. Así, una escritura otorgada en Francia ante un notario, debe el
Ministro de Justicia de Francia certificar la firma del notario; el Ministro de Relaciones,
la firma del Ministro de Justicia, el representante Diplomático de Chile en Francia, la
firma del Ministro de Relaciones y, finalmente, el Ministro de Relaciones chileno debe
certificar la firma del funcionario diplomático.

El conjunto de estas formalidades es lo que se llama legalización del

documento. A tal efecto, existe en el Ministerio de Relaciones Exteriores una oficina
especial de “Legalizaciones”.

¿ Se aplica la regla “locus regit actum” a los instrumentos privados?

R: La mayor parte de los instrumentos privados se otorgan sin sujetarse a

solemnidad alguna, y en este caso no cabe la aplicación del adagio estudiado. Tal es
el caso del testamento “ológrafo”, que es el escrito, fechado y firmado de puño y
letra por el testador. Este es un instrumento privado, porque no hay en él injerencia
de funcionario público alguno, pero es solemne, porque en las legislaciones en que tal
testamento existe (en Chile no esta contemplado), imponen esas tres solemnidades:
escritura del propio testador, fecha y firma.

Ahora bien, el principio general con respecto a los instrumentos públicos, ¿Puede
hacerse extensivo a los instrumentos privados, que el legislador no
consideró?

R: SOMARRIVA: Opina que si es posible. Se basa para hacer tal afirmación en el

antecedente legal del artículo 17, que lo fue el artículo 10 del Código de Luisiana,
según consta en las anotaciones que el señor Bello hizo en el proyecto dev1853.
Dicho precepto se refiere tanto a instrumentos públicos como privados. A este último
el legislador chileno no lo mencionó, porque estaba de más, ya que si la exigencia se
hacía con respecto a los instrumentos públicos, con mayor razón cabía la regla
“locus regit actum” en cuanto a los instrumentos privados.

CORTE SUPREMA: Ha declarado que el principio “locus regit actum” es de

carácter general, y se refiere a toda clase de actos y contratos y a todo instrumento,
sea público o privado y , entre ellos, incluso la letra de cambio. (Sentencia de 21 de
 65

diciembre de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo XXV, segunda parte,

sección primera, pagina 544).

LA MÁXIMA “LOCUS REGIT ACTUM” ES FACULTATIVA:

En la legislación chilena la máxima “locus regit actum” no es obligatoria, sino

un principio facultativo. Los nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes
chilenas para realizar actos que hayan surtir efectos en Chile, acudiendo a los
funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para desempeñar en
estos casos funciones de ministros de fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse
a las leyes chilenas o a las extranjeras.
Sin embargo, los chilenos residentes en el extranjero solo deben
obligatoriamente sujetarse a la ley chilena para celebrar matrimonio, porque los
cónsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como ministros de fe pública,
expresamente están privados de la facultad de intervenir como oficial civil en la
celebración de este acto solemne (Art. 54 número 1° del Reglamento Consular).

EXCEPCIÓN A LA REGLA “LOCUS REGIT ACTUM”:

El principio expuesto, relativo a la forma de los actos que se rigen por la ley del
país en que han sido otorgados, tiene una excepción, cual es, el artículo 1027 del
Código Civil.
Este precepto solo reconoce validez a los testamentos otorgados en país
extranjero cuando fueren escritos, en tanto que no reconoce validez en Chile a un
testamento verbal otorgado en otro país, cualquiera que sea el valor que las leyes de
ese país le atribuyen.
Es un excepción al principio “locus regit actum” porque sin las disposiciones de
este artículo habrían tenido eficacia en Chile todos los testamentos otorgados
validamente en país extranjero, ya fueren verbales o escritos.

CASOS EN QUE LAS ESCRITURAS PRIVADAS NO VALEN COMO PRUEBA EN

CHILE:

Artículo 18 del Código Civil:

“En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos
para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las
escrituras privadas, cualquiera que sea la fuerza de éstas en el país que
hubieren sido otorgadas”.

Artículo 1.701 del Código Civil:

“La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán
como no ejecutados o celebrados, aun cuando en ellos se prometa reducirlos
a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta
cláusula penal no tendrá efecto alguno”.
 66

Cabe señalar que hay ciertos actos jurídicos que son solemnes, es decir, que la
voluntad se manifiesta mediante la observancia de ciertas formalidades
preestablecidas por la ley y que dicen relación con el acto mismo. Tratándose de esta
clase de actos, la ley considera que no hay manifestación de la voluntad si no se
realizan las formalidades.

Así, el contrato de compraventa de un bien raíz es solemne, porque debe

otorgarse por escritura pública, lo mismo la hipoteca. Estos actos no existen
jurídicamente mientras no se haya dado cumplimiento a la formalidad exigida por la
ley, y siendo así, es evidente que no podrá probarse su existencia por medio alguno
que no se la escritura pública.

De ahí que diga el artículo 1.701 que la falta de instrumento público en los casos
en que la ley lo exige no puede suplirse por ningún otro medio de prueba, principio
que se traduce en este otro:
“los actos solemnes no pueden ser probados sino por las respectivas
solemnidades, porque si la solemnidad no se ha cumplido, no hay acto, y no
puede probarse lo que no existe”.

Consecuente con este principio, que es de sentido común, el artículo 18 establece

que cuando la ley exige instrumento público para pruebas que han de rendirse y
producir efecto en Chile, no valdrán los instrumentos privados otorgados en país
extranjero, cualquiera que sea el valor que estos tengan en el país de su
otorgamiento.

El precepto del artículo 18 se aplica a los nacionales y extranjeros, porque se

refiere a actos que van a producir efectos en Chile, y en Chile solo rige la ley chilena.

Todo extranjero que fuera del territorio de la República ejecuta un acto que haya
de producir efectos en Chile, y que según las leyes chilenas deba otorgarse por
escritura pública, no valdrá en Chile si no cumple con este requisito, aún cuando las
leyes del país en que el acto se otorgó no exija escritura pública.

b) LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS DEL ACTO Y SUS EFECTOS:

Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y

causa.

REGLA GENERAL: Los requisitos internos se rigen por la ley del país en que el
acto se celebra.

Cabe señalar que como estos requisitos (capacidad, consentimiento, objeto y

causa), miran al estado y capacidad de las personas, y a los bienes, debe tenerse
presente la distinción entre leyes personales y reales, y al mismo tiempo deberá
tenerse presente el hecho de si el acto va a producir o no efectos en Chile.
 67

Si un acto no va a producir efectos en Chile, no hay problemas, ya que la

legislación chilena no tiene porqué inmiscuirse en tal caso, y por tanto es indiferente
que el acto otorgado en el extranjero lo sea por un chileno o por un extranjero.

Pero si el acto va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto al

estado y capacidad, entre el chileno y el extranjero: el primero debe sujetarse a
nuestra ley; y el segundo, a la del país en que acto se otorgó.

LEY QUE RIGE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS OTORGADOS EN EL

EXTRANJERO PARA CUMPLIRSE EN CHILE:

Los efectos de los contratos otorgados en país extranjero, dice el inciso 3° del
artículo 16, para cumplirse en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

¿Qué se entiende por efectos de los contratos?

R: Es el conjunto de derechos y obligaciones que pueden ser cosas de la

naturaleza del contrato o cosas accidentales del mismo.

Los efectos de los contratos otorgados en país extranjero para cumplirse en Chile,
se arreglarán a la ley chilena, por lo tanto, esto quiere decir que, los derechos y
obligaciones que de ellos emanan, se por la naturaleza de esos contratos, sea en
virtud de cláusulas especiales que les agregaron las partes, serán los mismos que
establece la legislación chilena o los que ella permite estipular a los contratantes.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY:

Concepto de Interpretación de la Ley: Es la determinación de su significado,

alcance, sentido o valor en general y frente a las situaciones jurídicas concretas a que
dicha ley debe aplicarse.
Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto, que debe adaptarse a
situaciones concretas. La norma jurídica no resuelve el caso particular, ya que es
abstracta, y por ello, para poder aplicar la ley a un caso concreto se requiere de un
supuesto previo, cual es, el de interpretar la ley.

Como se señaló precedentemente, cuando queremos aplicar una norma a un

caso concreto, será necesario previamente interpretarla, aún cuando su sentido sea
claro, ya que se debe buscar siempre su verdadero sentido y alcance.

Todas las normas jurídicas requieren interpretación, ya que no solo se interpretan

las normas oscuras o dudosas, sino también las claras. Así, cabe recordar el adagio
que señala que “la sola lectura es una manera simple y primera de
interpretar”.
 68

¿Cuándo se debe interpretar una norma jurídica?

1.- En aquellos casos en que el sentido de la norma no es claro, ya sea porque

este es dudoso o contradictorio, lo cual constituye el caso más frecuente.

2.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos soluciones a un
mismo caso.

3.- Cuando la ley fuere insuficiente, o no da una solución al problema planteado,

guardando silencio sobre el punto.

4.- En general, una norma jurídica debe interpretarse en todo momento, ya que
siempre debe determinarse su verdadero sentido y alcance, cuando se pretende
aplicar a un caso en particular.

LA HERMENÉUTICA LEGAL Y LOS SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN:

Hermenéutica Legal: Es el proceso o labor de interpretación de la ley.

SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN:

1) SISTEMA REGLADO: Es aquel en que el proceso de interpretación está

regulado por la ley. Es el legislador quien confiere las normas al interprete para la
realización de la labor de fijar el verdadero sentido y alcance de un precepto.

Crítica: Constriñe la interpretación de la norma, puesto que no se le da al

interprete libertad en la labor que desarrolla. Amarra al juez en cuanto a los medios
para indagar el sentido y alcance de la ley.

Ventaja: Evita la subjetividad y la arbitrariedad en la interpretación.

2) SISTEMA NO REGLADO: Es aquel en el que no se le confieren al interprete

pautas a seguir en el desarrollo de su cometido.

Crítica: Excesivo subjetivismo en la labor de interpretación. Puede presentarse la

arbitrariedad.

Ventaja: Proporciona al juez un campo más amplio para ejercitar su inquisición.

Confiere un mayor grado de libertad al interprete para realizar su labor y le permite al
juez amoldar la ley con mayor facilidad al momento en que se vive.

CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN:

1.- Según de quien emane la interpretación:

 69

a) Interpretación Doctrinal o Privada: Es aquella que hacen los autores,

tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretación de Autoridad o Pública: - Interpretación Legal o
Auténtica.
- Interpretación Judicial.

- Interpretación Legal o Auténtica: Es la que hace el propio legislador, cuando

explica el verdadero sentido y alcance de una norma, por medio de otra ley. A ella se
refieren los artículos 3° inciso 1° y 9 inciso 2°.

- Interpretación Judicial: Es aquella que hace el juez en la sentencia, cuando

establece el sentido y alcance de la ley para aplicarla a los hechos, materia de juicio.

OBLIGATORIEDAD DE LA INTERPRETACIÓN:

a) General: La obligatoriedad es general en la Interpretación Legal.

b) Relativa: Tiene lugar en la interpretación Judicial, ya que en este caso, el

efecto de la interpretación solo alcanza a las partes que han intervenido en el juicio.

En cuanto a la interpretación doctrinal, esta no posee obligatoriedad. La fuerza

de este tipo de interpretación reside más bien en el grado de convicción que pueden
revestir los argumentos que señale el respectivo tratadista o jurisconsulto.

ESPECIES Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN:

ESPECIES: Por el resultado a que llegue la interpretación cabe distinguir entre:

a) Interpretación Declarativa.
b) Interpretación Restrictiva.
c) Interpretación Extensiva.

a) INTERPRETACIÓN DECLARATIVA: Es aquella que se limita a comprobar que

la letra de la ley corresponde al pensamiento del legislador.
Ejemplo: Una disposición, como lo es el artículo 74 inciso 1° del Código Civil
establece que “la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es,
al separarse completamente de su madre”. La inteligencia de la norma quedará
fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan las palabras “separarse
completamente de su madre”.

b) INTERPRETACIÓN EXTENSIVA: Es aquella que establece que el

pensamiento del legislador es más amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha
expresado.

Ejemplo: El artículo 2.205 del Código Civil establece que en el contrato de mutuo
o préstamo de consumo se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. Se
ha entendido que a través de esta disposición se permite pactar intereses no solo en
el contrato de mutuo, sino que en todo contrato que implique un crédito de dinero a
 70

favor de otro, como la compraventa, en que el comprador anticipa el precio o, a

revés, en lo que queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón es la
misma: el derecho a obtener frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma,
se facilita por un tiempo a otra persona.

c) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: Es aquella en que se concluye que el

pensamientos del legislador es más estrecho que el que significan sus palabras.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN:

Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que

doctrinariamente se conocen y que nos tratan de explicar el cómo debe desarrollarse
la labor de interpretación por parte del juez al momento de pretender aplicar la ley a
un caso concreto.

Existen diversos métodos de interpretación. Generalmente se agrupan en dos

categorías:

a) Método Lógico o Tradicional.

b) Métodos Nuevos o Modernos.

1.- ESCUELA O CONCEPCIÓN TRADICIONAL, EXEGÉTICA DE LA LEY:

El origen de esta escuela lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, y constituye

el método seguido por nuestra legislación.

Sus líneas principales son:

- Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de

ser redactada y promulgada.

- Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los textos legales, en

sus palabras, antecedentes y motivos, y también en la ilación lógica o racional de sus
diversas disposiciones y del principio o los principios que las inspiran.

- En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el
intérprete debe tratar de reconstruir la verdad o intención del legislador,
considerando, especialmente, la época en que se dictó al ley, de manera de fijar la
verdadera voluntad del legislador.

- El grito de combate de esta escuela es: ¡LOS TEXTOS ANTE TODO!

Para encontrar el pensamiento del legislador, esta escuela se vale de diversos

medios, principalmente de los que a continuación se indican:

a) La exégesis o explicación gramatical o semántica de las palabras

empleadas por la ley:
 71

Se supone que el legislador domina el lenguaje que exterioriza su voluntad, es

decir, que ha recurrido a las palabras exactas.

b) Los Trabajos Preparatorios (anteproyectos, exposición de motivos,

debates parlamentarios etc. ).
Se estima que en esos antecedentes se puede encontrar siempre el pensamiento
legislativo, sea en forma explícita o implícita.

c) La conjetura o juicio probable entre la verdadera intención del

legislador, que se desprende del espíritu general de la ley y de la
apreciación lógica de las consecuencias a que llevaría cada una e las
interpretaciones en pugna.

Se parte de la base de que toda ley está animada por un fin supremo que late en
todas sus disposiciones, y que viene a ser el espíritu general de ella, de manera que
el sentido de una norma debe corresponder a ese espíritu. Por otra parte, se
considera que el legislador da soluciones racionales y, por tanto, si una
interpretación arrastra a consecuencias absurdas, debe rechazarse.

d) Otros procedimientos lógicos basados en el raciocinio.

e) Analogía: Gracias a este mecanismo se puede dar solución a las lagunas

legales.

CRÍTICA: Conduce a la petrificación del derecho, porque mientras la vida se

renueva constantemente, deja a las normas jurídicas estáticas en la época de su
nacimiento, y, por ende, sin aptitud para moldear en forma adecuada las realidades
nuevas.

MÉRITO: Permite conocer a cabalidad los textos legislativos.

MÉTODOS MODERNOS:

a) Método Histórico Evolutivo.

b) Método de la Libre Investigación Científica.

OTROS MÉTODOS MODERNOS:

- Método Positivo Teleológico.

- Método de la Jurisprudencia de los Intereses.
- Método de la Escuela del Derecho Libre.

1.- MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO:

 72

Según este método, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor, ya

que una vez dictada, se independiza de la voluntad del legislador, adquiere existencia
autónoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo destino es satisfacer un presente
siempre renovado. La norma no es más, o no dice más que lo que el legislador
consideró al momento de dictarla, por lo tanto, para aplicar la ley en el futuro, habrá
que ir adaptándola a las necesidades sociales de ese momento.

El intérprete está llamado a respetar la letra de la ley, pero puede atribuirle un

significado diverso del originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida
social. Lo que sucede es que la interpretación se debe ir adaptando a la evolución de
la sociedad. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al tiempo de dictarse,
sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. La consigna de esta
escuela es ¡Por el Código Civil, pero más allá del Código Civil!.

CRÍTICAS:
1.- Si el sentido de la ley tuviera que obedecer al momento de su aplicación, esto
conllevaría a un estado de inseguridad jurídica, porque la persona tendrá el texto de
la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de ella, el que solo se podrá conocer cuando
la ley deba aplicarse.
2.- Convierte el texto legal en pretexto del intérprete para sustituir la voluntad
del legislador por otra, dando margen a que la objetividad se esfume y abra paso a
los puntos de vistas personales o subjetivos de ése interprete.
3.- Como método, no señala una pauta para ajustar el sentido de la ley a los
tiempos modernos, por lo cual la operación puede degenerar en arbitrariedad.
2.- ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTIFICA:

- Este método representa la conciliación de los dos anteriores. En efecto,

conserva el sistema tradicional de apego a la ley, de manera que si una determinada
cuestión se encuentra resuelta por un precepto legal, se deberá aplicar la norma
establecida, en tanto, si la situación no se encuentra resuelta por la norma, será el
juez quien deberá determinar el sentido y alcance del precepto.

- Este método hace entrar en juego la interpretación sólo cuando hay

dudas sobre el sentido de una norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la
intención del legislador que revelen las circunstancias dominantes a la época de
dictación de la ley y no a la de su aplicación.

- El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que

habría tenido verosímilmente el legislador en su época si hubiera conocido la
dificultad que se presenta ahora.

- No se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que entran en juego
nociones variables, tales como las buenas costumbres, el orden público, dado a
que estos conceptos quedan sujetos a la apreciación del intérprete de cada época.

Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el método clásico:

¿Dónde comienza la discrepancia de ambos métodos?

 73

R: Las discrepancias comienzan frente a las oscuridades insalvables de la ley y a

los vacíos o lagunas de ésta. En tales situaciones, según el método de la libre
investigación científica, resulta inútil buscar una intención legislativa que no ha
existido. El intérprete debe, entonces, sortear creando él mismo la solución adecuada
al caso, tomando como criterio general de orientación la idea de justicia, y se
fundará en la naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real,
de las cosas es proporcionado por:
a) Datos Históricos: Que instruyen al juez sobre la dirección en que
evolucionan las instituciones.
b) Datos Racionales: Principio de Razón, postulado por el Derecho Natural.
c) Ideales: Aspiraciones y tendencias que señalan rumbos en el progreso del
Derecho.
d) Datos Utilitarios: Condiciones económicas.
e) Motivos Sentimentales.

Estos elementos objetivos serán la base de la labor creadora del intérprete. La

investigación de éste es libre y científica :
- Libre: Porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes
formales del derecho.
- Científica: Se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar
(historia, sociología, sicología, moral, economía política, estadística, derecho
comparado).

CRÍTICA: Se le reprocha el apegarse demasiado a la intención del legislador y

por lo mismo, inmovilizar en el tiempo las normas jurídicas. Este método da al
intérprete en general y al juez en particular gran campo para imponer sus opiniones y
tendencias produciéndose la diversidad de soluciones que conspira contra la unidad
de la legislación.

ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY:

Savigny: distingue cuatro elementos de interpretación:

a) Elemento Gramatical.
b) Elemento Lógico.
c) Elemento Histórico.
d) Elemento Sistemático.

1.- ELEMENTO GRAMATICAL: Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de

medio de comunicación entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La
interpretación de las palabras de la ley debe tener lugar según las reglas del lenguaje.
El elemento gramatical se encuentra contemplado en los artículos 19 inciso 1°,
20 y 21 del Código Civil.

1° Regla: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatendrá su

tenor literal, a pretexto de consultar su espíritu”. (Art. 19 inciso 1°).
 74

La primera operación a realizar, es determinar el sentido de la ley a través de las

palabras que se hayan empleado, y si el sentido es claro, ya no será necesario recurrir
a otros elementos para determinar el alcance que por el significado de las palabras
aparece establecido. Ello, en razón de que al legislador se le presume ilustrado y, por
tanto, se entiende que ha hecho un buen uso de las palabras.

Sin embargo, puede ocurrir que los términos y palabras empleadas por el
legislador sean diáfanas, y no obstante ello, el sentido de la disposición sea oscuro.
Pero lo importante es que cuando el sentido de la ley es claro no se desatenderá su
tenor literal.

¿Qué ocurre en materia de contratos y testamentos? ¿Rige en estas

materias el mismo principio?.

a) EN MATERIA DE CONTRATOS: Art. 1.560 del Código Civil:

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a

ella m{as que a lo literal de las palabras”.

b) EN MATERIA DE TESTAMENTO: Art. 1069 del Código Civil:

“Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto

de las disposiciones testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador
claramente manifestada, con tal que no se oponga a los requisitos o
prohibiciones legales”.

De las normas precedentemente transcritas queda claro que aquí predomina la

intención de los contratantes o del testador, según sea el caso, por sobre el tenor
literal de lo que expresa el contrato o testamento. Se da prioridad a la voluntad.

CONCLUSIÓNES:

- Al decir el Código, que cuando el sentido de la ley es claro, quiere significar que
cuando el entendimiento o la inteligencia de ella no ofrece dudas, debe estarse a su
tenor literal.

- Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no basta
que la parte consultada, un artículo de ella, esté redactada en términos que no
provoquen dudas, también es menester que no haya otro precepto que la contradiga,
porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que este resulta del conjunto de
sus disposiciones y no de una aislada.-

- El sentido de la ley es claro, cuando el alcance de la disposición se entiende por

su sola lectura, sea porque considerada aisladamente de las demás no origina dudas,
sea porque relacionada con ellas, no denota discordancia.

2° Regla: “SENTIDO NATURAL Y OBVIO”:

 75

Art. 20 del Código Civil:

“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio,
según el uso general de las mismas palabras; pero cuando el legislador las
haya definido expresamente para ciertas materias, se les dará en éstas su
significado legal”.

Sentido Natural y Obvio: Es el que a las palabras da el Diccionario de la Real

Academia Española (así lo ha estimado la jurisprudencia).

Sin embargo, si el legislador se refiere a un medio o círculo determinado, y

emplea palabras o frases propias de dicho medio o círculo, el sentido natural de ellas
será el que le den las personas que se mueven en dicha órbita.
Igualmente puede ocurrir que el legislador defina una palabra y le dé un sentido
diverso del que tiene el lenguaje corriente. En tal caso, la palabra debe tomarse en su
significación legal. Así lo dice el artículo 20, en su segunda parte.

Ejemplo: La palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto

tipo específico de enfermedad mental, que la psiquiatría moderna identifica con la
pérdida de las facultades psíquicas, especialmente de la inteligencia, por causas
sobrevinientes durante el curso de la vida. Pero, se ha entendido que el legislador no
la toma en este sentido especial o técnico, sino que se refiere a todas las
enfermedades mentales que priven de razón a las personas (sentido amplio).

2.- ELEMENTO LÓGICO: (Art. 19 inciso 2° )

El elemento lógico tiene por objeto buscar el sentido, alcance e inteligencia de la

norma, a través de la relación que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de
la ley, de la cual aquel forma parte.

Art. 22 inciso 1°:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus
partes, de manera de que haya entre todas ellas la debida correspondencia
y armonía”.

El contexto de la ley es el enlazamiento de sus diversas partes, por lo cual,

natural es presumir que éstas no sean contradictorias, porque cada una y todas son
elementos integrantes de una misma unidad y están informados por una misma idea
directriz.

Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma,

tratando de lograr que ella no escape al contexto de la ley en la que se inserta,
resultan de particular utilidad a esta labor los elementos prácticos de interpretación,
como es el caso de la analogía. A este respecto, resulta lógico pensar que si el
legislador dio una determinada solución para un caso en particular, la misma solución
deberá ser aplicable a un caso similar.

3.- ELEMENTO HISTÓRICO: (Art. 19 inciso 2° del Código Civil).

 76

Art. 19 inciso 2°:

“Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley,
recurrir a su intención o espíritu, claramente manifestados en ella misma, o
en la historia fidedigna de su establecimiento”.

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto
en los proyectos e iniciativas de ley, como en las opiniones de autores de esa época.

¿Cuándo una expresión es considerada oscura?

R: Una expresión es oscura cuando no puede entenderse absolutamente

(ininteligible), o cuando se presta a dos o más interpretaciones (ambigua). La
oscuridad de ambas clases puede provenir, ya sea, de un vicio en la redacción del
texto de la ley, ya sea, de modismos de lenguajes, de que no está exento el
legislador, que varían en las épocas etc.

En el Código Civil es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su

establecimiento, expresada tanto en los proyectos de Código Civil, como en los
pareceres de don Andrés Bello y, aún más, en fuentes tales como el Código Civil
Francés.

4.- ELEMENTO SISTEMÁTICO: (Art. 22 inciso 2° y artículo 24)

Art. 22 inciso 2°:

“Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de
otras leyes, particularmente si versan sobre el mismo asunto”.

El fundamento de esta regla se haya en la idea de que todas las leyes de un país
obedecen a un momento histórico dado a una misma norma superior que la
condiciona, y esa norma puede descubrirse analizando las diversas leyes, sobre todo
las que regulan un mismo asunto.
Aquí, se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal
dentro del cual debe existir armonía. La totalidad del ordenamiento jurídico de un país
debe ser un cuadro armónico y lógico de textos legales.

Art. 24 del Código Civil: “ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN”

“En los casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación

precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la
equidad natural”.

El espíritu general de la legislación no puede ser conocido, sino después de

estudiarla toda, a lo menos, aquellas partes que tengan relación con la materia de
que se trate.
 77

El espíritu general de la legislación del que habla esta norma estaría constituido
por una serie de principios que la informan y le dan su estructura básica, entre los
cuales tenemos:

a) Dar amplias garantías a los intereses de los menores.

b) Facilitar la circulación de los capitales.
c) Evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni
debido conocer, ejecutados por otras personas.

LA EQUIDAD NATURAL:

Concepto: Es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto, que

deriva de la sola naturaleza humana, con prescindencia del derecho positivo. Suele
tomarse también como el cuerpo o conjunto de principios extraídos de ese
sentimiento universal. Es el sentimiento del propio juez que está en su naturaleza
humana.

La equidad natural solo se aplica en defecto de otros elementos. Sin embargo,

nuestro ordenamiento jurídico no permite utilizar la equidad para corregir la injusticia
que en un caso dado puede resultar de la aplicación de la norma general abstracta.
Encuentra preferible sacrificar la justicia frente al principio de la certeza del
derecho. Estima mejor que los particulares sepan desde un principio las normas
ciertas que lo van a regir y no que deban atenerse a un incierto o probable acomodo
de ellas a un caso por parte del juez.

Si bien el legislador chileno no permite utilizar la equidad para corregir las leyes,
recurre a ella en cambio como último elemento para interpretarlas.

Según el Código Civil, “En los casos en que no pudieran aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del
modo que más conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad
natural”. (Art. 24).

Debe considerarse que el artículo 24 del Código Civil sólo hace referencia a
pasajes oscuros o contradictorios, de lo cual se desprende que la equidad natural
podrá eventualmente recibir aplicación solo en estos casos.

En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos, y conforme a las

reglas de interpretación precedentes no se puede determinar cuál de ellos es el
genuino, el juez se inclinará por el que más conforme parezca a la equidad natural.

La equidad no solo es un elemento de interpretación o hermenéutica legal, sino

que también “suple la ley”, como norma jurídica, cuando la misma ley se remita a
ella.

Ejemplo: Art. 2.067 del Código Civil:

 78

“Los socios pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas

a ajeno arbitrio, sin que se pueda reclamar contra éste sino cuando fuere
manifiestamente inicuo”. O sea, la equidad debe regular dicho reparto.

La equidad igualmente rige los casos que constituyen “lagunas de la ley”, es

decir, aquellas situaciones o hechos de la viada real no previstos por la ley en su letra
ni en su espíritu. Así, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, en defecto de
las leyes, las sentencias deben enunciar los principios de equidad, con arreglo a los
cuales se pronuncia el fallo (Art. 170número 5°). Leer artículo 10 del COT.

Conclusión: La equidad natural podría servir como elemento de interpretación

puro o como elemento de analogía integradora, en caso de vacío de la ley.

ORDEN DE APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN:

No existe un orden determinado, pero pareciera en todo caso, que el elemento

sistemático se aplica en defecto de los otros elementos, mientras que el elemento
gramatical sería el primero en aplicarse. En general, siempre se utiliza más de un
elemento de interpretación.

OTRAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN:

a) LO FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIÓN NO DEBE TOMARSE EN

CUENTA PARA AMPLIAR O RESTRINGIR SU INTERPRETACIÓN:

Art. 23 del Código Civil:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para
ampliar o restringir su interpretación. La extensión que deba darse a toda
ley, se determinará por su genuino sentido y las reglas de interpretación
precedentes”.

Este artículo tiene un fundamento histórico: En tiempos antiguos lo odioso se

restringía y lo favorable se ampliaba. Como esta regla se prestaba para muchos
abusos, se estimó conveniente abolirla en forma expresa.

Sin embargo, esta norma es obligatoria para el juez principalmente en materia

penal, ya que nuestro Código Penal ordena que lo favorable al reo se interprete en
forma extensa y lo odioso en forma restrictiva (principio pro reo).

b) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA LEY: (Art. 4° y 13 del Código Civil)

En una determinada materia prevalecerá la ley especial por sobre la general, ya

que se estima que el legislador ha querido exceptuar de la aplicación de ésta aquella.

REGLAS PRÁCTICAS DE INTERPRETACIÓN:

 79

Aparte de los preceptos del Código Civil, existen para la interpretación de las
leyes hoy una serie de aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro
universal, y que a menudo emplean la doctrina y la jurisprudencia. Se los cita
generalmente en las formulas latinas que los antiguos juristas les dieron. Sin
embargo, ninguno de ellos tiene un valor absoluto, y ninguno debe ser empleado de
modo exclusivo. A continuación, se verán los principales:

1.- ARGUMENTO DE LA ANALOGÍA:

Se expresa en el adagio que dice “Donde existe la misma razón, debe existir
la misma disposición”.

CONCEPTO: La analogía consiste en resolver conforme a las reglas que rigen

casos semejantes o análogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu.

CLASES DE ANALOGÍA:

1.- ANALOGÍA INTERPRETATIVA PROPIAMENTE TAL: Es aquella que tiene

lugar cuando frente a un precepto oscuro, dudoso o ambiguo, se encuentra el recto
sentido del pasaje utilizando la solución que le hubiera dado el legislador para una
situación parecida.

2.- ANALOGÍA INTEGRADORA: Aquí, no hay un precepto oscuro o

contradictorio, sino un vacío legal. En este caso, la analogía viene a solucionar el
problema no reglado en la ley, utilizando la misma solución que da la ley en una
materia similar a la que no se encuentra reglada.
Ejemplo: El Código Civil no establece normas relativas a la formación del
consentimiento en los actos jurídicos, materia que sí está regulada en el Código de
Comercio (Art. 99 y siguientes), y por ello, esas normas son aplicables en materia de
contratos, en uso de la analogía integradora.

LÍMITES DE LA ANALOGÍA:

Hay materias en las que la analogía no puede tener cabida, tal es el caso de las
incapacidades, de las solemnidades, prohibiciones o en materia penal, ya que tales
asuntos son de derecho estricto por lo cual no admiten interpretación analógica.

Ejemplo: No hay más incapacidades que aquellas que establece la ley, de

manera que por similar que sea la condición de un individuo en relación a una
incapacidad señalada por la ley, no se le puede hacer extensiva por la vía de la
analogía.

2.- ARGUMENTO DE NO DISTINCIÓN:

Se expresa con el adagio: “Donde la ley no distingue, tampoco nosotros

debemos distinguir”. Este principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni
en su espíritu.
 80

3.- ARGUMENTO DE MAYOR RAZÓN: “A Fortiori”.

En su virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por ella,

pero en el cual concurren razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso
previsto. Se materializa en dos formas:

a) “Quien puede lo más puede lo menos”.

b) “Al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido
lo más”.

Resulta lógico, en el primer caso, que si a una persona le está permitido vender
un inmueble, con mayor razón le será permitido hipotecarlo; y, al contrario, en el
segundo caso, si a alguien se le prohíbe hipotecar, con mayor razón se le prohíbe
vender.

4.- ARGUMENTO DE CONTRADICCIÓN O “A CONTRARIO SENSU”

Se manifiesta a través del siguiente adagio: “Lo que la ley afirma de una cosa
lo niega de otra”.

Se estima que incluida una determinada situación en la ley, se entienden

excluidas las demás. Sin embargo esta regla resulta un tanto peligrosa, puesto que el
silencio del legislador nada prueba. Si la ley es una declaración de voluntad, es
necesario que el legislador haya hablado, para que se pueda decir que quiere alguna
cosa. Cuando la ley no dice ni si ni no, su silencio tan solo puede hacer suponer que
quiere lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro, pero esta suposición puede
ser absolutamente gratuita, porque el silencio del legislador puede ser explicado de
muchas otras maneras. De ahí que resulta difícil de aceptar esta regla, ya que supone
una voluntad de la ley, que pudo no haber existido.

5.- ARGUMENTO DEL ABSURDO:

En virtud de esta regla debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una
contradicción absurda, esto es, cualquier conclusión contraria a la lógica.

INTERPRETACIÓN LEGAL O AUTÉNTICA:

Concepto: Es la realizada por medio de una ley. El legislador mismo señala el

sentido en que debe entenderse una ley anterior.

La ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido de un

precepto oscuro o ambiguo.

La finalidad de una norma interpretativa será la de explicar el sentido, alcance o

inteligencia de un precepto que pudiera ser contradictorio o ambiguo.
 81

Las leyes interpretativas contienen una declaración del sentido de una ley que se
presta a dudas. Al decir como debe entenderse la ley interpretada, el legislador se
limita a reiterar su voluntad ya existente, y no ha hacer una nueva declaración de
ella. Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo cuerpo con
la ley interpretada, se entiende incorporada en ésta.

Para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a
declarar el sentido de otra precedente.

ALCANCE:

La interpretación auténtica es la que tiene más fuerza efectiva y alcance más

amplio, según se desprende del artículo 3°, que dice: “Solo toca al legislador
explicar o interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio”. De lo
anterior se concluye que la interpretación auténtica tiene una obligatoriedad general.

¿Cuándo procede?

R: Cuando el legislador lo estime conveniente, por iniciativa propia o a

insinuación de los tribunales o de los particulares.

DIFERENCIAS ENTRE LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA Y LA JUDICIAL:

1.- En la interpretación auténtica o legal el legislador no esta sometido a ninguna

normativa especial, como tampoco se le señala una oportunidad para ejercerla. Sin
embargo, la interpretación judicial contenida en una sentencia se produce a instancia
de las partes, frente a un conflicto de relevancia jurídico que se ha puesto en manos
del juez para su resolución.

2.- El juez no puede interpretar en abstracto, ya que debe hacerlo para el caso
concreto, a través de su sentencia, no así el legislador.

3.- La interpretación auténtica tiene una obligatoriedad general, en cambio la

interpretación judicial tiene efectos relativos, ya que solo alcanza a las partes que
intervinieron en el proceso (efecto relativo de las resoluciones judiciales, contenido en
el artículo 3° inciso 2° del Código Civil).

LAS LAGUNAS DE LA LEY:

Concepto: Son los casos de la vida real que no encuentran una forma
específicamente adecuada para ser solucionados por la ley. Si esos casos no pueden
ser resueltos ni aún por todo el ordenamiento jurídico, considerado en su conjunto,
háblese de lagunas del Derecho.

EXISTENCIA DE LAGUNAS EN EL DERECHO CHILENO:

Nuestro legislador reconoce implícitamente la existencia de lagunas de la ley, al

prescribir en el artículo 10 del Código Orgánico de Tribunales que una vez reclamada
 82

la intervención de los tribunales “en la forma legal en negocio de su competencia, no

podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la
contienda sometida a su decisión”.

En estas hipótesis ¿Cómo se llenan las lagunas? ¿Qué normas se aplican

al caso?

R: El Código Civil no lo dice. Sin embargo, deberán aplicarse las leyes que
regulan casos análogos al que constituye la laguna o a los principios de equidad,
según se desprende del Art. 170 número 5° del C.P.C.

Lo dicho no rige para el Derecho Comercial, en el que, a falta de ley, impera la

costumbre.

En nuestro Derecho Penal, como en casi todos los países, el problema de las
lagunas no existe, porque sin ley no hay delito ni pena.
LA COSTUMBRE:

CONCEPTO: Es la repetición de una determinada conducta realizada por

la generalidad de los miembros de un grupo social, de manera constante y
uniforme y con la convicción de cumplir con un imperativo jurídico.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE:

a) ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL: Está conformado por la generalidad, la

constancia y la uniformidad de los actos en que se traduce la conducta mencionada.

b) ELEMENTO SUBJETIVO, INTERNO O ESPIRITUAL: Es la convicción de

cumplir un imperativo o necesidad jurídica (opinio iuris).

ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN A LA COSTUMBRE:

1.- Generalidad: Es la repetición de los actos cuando éstos se llevan a cabo por
la gran mayoría de los componentes del grupo o núcleo social que se considera, como
ser la de los habitantes del país o de una ciudad, o la de los comerciantes o
arrendatarios de toda la República o de una determinada región o localidad etc.

2.- Constancia: La repetición del acto es constante cuando, concurriendo las

mismas circunstancias, no deja de realizarse una serie de actos uniformes.

3.- Uniformidad: Llámese uniforme la repetición de los actos que traducen el

acatamiento a un mismo principio o regla.

4.- Convicción de obedecer a un imperativo jurídico: Esto quiere decir que

los que realizan los actos lo hagan motivados por la convicción de obedecer a un
imperativo jurídico, de cumplir un deber de esta especie, por una necesidad ineludible
de derecho y no por mera voluntad espontánea.
 83

USOS Y COSTUMBRES:

La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye norma

jurídica, se contrapone a los usos propiamente dichos, denominados también
individuales, contractuales, negociales o prácticas o usos de negocios.

Concepto de usos: Son prácticas o conductas que, por conveniencia,

oportunidad u otros motivos, siguen en sus relaciones jurídicas determinados sujetos
o círculos de un núcleo social dado.

Los usos no tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco

llenan el requisito de la opinio necessitatis propio de la última. Todo lo anterior, no
se opone a que un simple uso pueda ser el germen de una costumbre.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE:

1.- Atendiendo al factor territorial:

a) Costumbre General: Es la que rige en todo el territorio de un Estado.

b) Costumbre Local: Es la que se observa en un determinado lugar.

2.- De acuerdo con el país que se practique:

a) Costumbre Nacional.
b) Costumbre Extranjera.

3.- Según sea su relación con la ley:

a) Costumbre según la ley: Es la que adquiere el carácter de norma jurídica en

razón de llamarla la propia ley a regir una materia dada.

b) Costumbre fuera de la ley: Es la que rige un asunto sobre el cual no hay

ley.

c) Costumbre en contra de la ley: Es la que introduce una norma destructora

de la ley antigua, ya sea proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una
conducta diferente de la establecida por la ley. En cualquiera de estas dos formas
conduce al desuso de la norma legislativa.

VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO:

En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho

Internacional Público, ya que constituye su principal fuente.
En materia de Derecho Mercantil la costumbre tiene considerable valor, ya que
de ella no podría prescindir esta rama jurídica, dada la naturaleza y características del
comercio.
 84

En materia de Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza. No hay delito

ni pena sin previa ley que lo establezca.

VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN NUESTRO

DERECHO CIVIL Y COMERCIAL:

La costumbre, dice el Código Civil, no constituye derecho sino en los casos

en que la ley se remite a ella (Art. 2°).

Que la costumbre no constituya derecho significa que no es norma jurídica, que

no tiene fuerza de la ley, pues en tal acepción está tomada la palabra Derecho. Pero,
de acuerdo con la última parte del artículo, la costumbre adquiere fuerza de ley
cuando ésta se remite a aquella.

Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la

costumbre “según la ley”.

El Código hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que

la legislación, por más general o casuista que sea, no puede llegar a comprender
todas las modalidades que adoptan las relaciones humanas.

- Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:

Art. 1.986: En materia de arrendamiento: “Si nada se ha estipulado sobre el

tiempo del pago, se observará la costumbre de la comuna”.

Art. 1.940 inciso 2°: En materia de arrendamiento: “Se entiende por

reparaciones locativas las que según la costumbre del país son de cargo de
los arrendatarios .....”.

Art. 2.117: En materia de mandato: “La remuneración, llamada honorario

es determinada por convención de las partes, antes o después del contrato,
por la ley, la costumbre o el juez”.

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley.

Artículo 4° del Código de Comercio:

“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los
hechos que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente
reejecutados en la República o en una determinada localidad y reiterados
por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de Comercio”.

Artículo 6° del Código de Comercio:

“Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el
sentido de las palabras o frases técnicas del comercio y para interpretar los
actos o convenciones mercantiles”.
 85

PRUEBA DE LA COSTUMBRE:

A pesar de que la costumbre, en los casos en que la ley llama a regir, es una
norma jurídica, necesita ser probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés
de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad pública atestigua oficialmente su
existencia.

En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es

aceptable: instrumentos públicos o privados, testigos etc. No ocurre lo mismo
en materia comercial, en que, reina un criterio restrictivo.

DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE CIVIL Y MERCANTIL:

1.- La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil solo

cuando la ley se remite a ella.

2.- El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para
que sea fuente de Derecho. En cambio, el Código de Comercio, en su artículo 4°, si los
determina.

3.- El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la
costumbre, de modo que pueden emplearse todos los medios que el Derecho
establece. El Código de Comercio, en cambio, señala taxativamente los medios de
prueba de la existencia de la costumbre, la cual solo podrá ser probada por:

a) Un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de

la costumbre, hayan sido pronunciadas conforme a ella.

b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en
que debe obrar la prueba (Art. 5°).

LA RELACIÓN JURÍDICA Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

CONCEPTO: Es la relación o vínculo jurídico que existe entre dos o más sujetos,
en la que el derecho le atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como
contrapartida, un deber, que está en la necesidad de cumplir para satisfacer el interés
que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el ejercicio del mismo
(Alessandri y Somarriva).

ESTRUCTURA, ELEMENTOS: SUJETOS, OBJETO Y CONTENIDO:

1.- SUJETOS: La relación jurídica se establece entre dos o más personas,

naturales o jurídicas, sean estas últimas públicas o privadas.
 86

a) Sujeto Activo: Es la persona a quien el ordenamiento jurídico atribuye el

poder. Por ejemplo: el acreedor, es sujeto activo de la obligación y tiene el poder o la
facultad para exigir el pago de su crédito.

b) Sujeto Pasivo: Es la persona sobre la cual recae el deber. El deudor,

verbigracia, es el sujeto pasivo de la obligación, el que está en la necesidad de
satisfacer la deuda.

Los sujetos que crean una relación jurídica reciben la nominación de partes, en
contraposición a los terceros que, en general, son las personas que jurídicamente no
pueden considerarse partes o sujetos de una determinada relación jurídica.

- Las relaciones jurídicas pueden ser: - Simples.

- Complejas.

a) Relaciones Jurídicas Simples: Es la relación que presenta un solo derecho

del sujeto activo y un solo deber del sujeto pasivo.
Ejemplo: La relación entre el acreedor, que prestó una suma de dinero y el
deudor obligado a devolvérsela.

b) Relación Jurídica Compleja: Es aquella que encierra un conjunto de

derechos y obligaciones entre sí, pudiendo implicar incluso, varias otras figuras de
poderes, sujeciones o cargas.
Ejemplo: Relaciones entre el vendedor y el comprador, (derecho del comprador
a que se le haga entrega de la cosa y el correlativo derecho del vendedor a percibir el
precio, igualmente la obligación de saneamiento del vendedor, o la obligación de este
último de entregar la cosa en lugar y tiempo oportuno etc..).

2.- EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA: Es la entidad sobre la que

recae el interés implicado en la relación: bienes materiales o inmateriales,
servicios, vínculos familiares etc.

3.- EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA: Lo forman los poderes y

deberes que ésta encierra y constituyen su integral sustancia.

Ejemplo: Relación de parentesco que por sí sola no autoriza para pedir

alimentos, ya que el poder de demandarlos solo actúa cuando el pariente se
encuentra en un estado de necesidad y el otro cuenta con las facultades económicas
como para otorgarlos.

EL DERECHO SUBJETIVO:

CONCEPTO: Es el derecho considerado como facultad de uno o varios individuos,

resultante de la norma y que entraña como consecuencia, un deber para los que
están en la necesidad de respetar tal facultad en virtud de la norma misma
( Alessandri y Somarriva ).
 87

CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

I.- Según la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos:

a) Derechos Absolutos y Relativos.

b) Derechos Originarios y Derivados.
c) Derechos Transmisibles e Intransmisibles.
d) Derechos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.

II.- Atendiendo al objeto y contenido intrínseco de los derechos

subjetivos:

a) Derechos Públicos.
b) Derechos Privados: - Patrimoniales.
- Extrapatrimoniales.

I.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGÚN SU EFICACIA Y NATURALEZA:

a) DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS:

- Derechos Absolutos: Son aquellos que atribuyen al sujeto activo un poder que
puede hacerse valer frente a toda la colectividad (erga omnes), y que pueden
defenderse, en caso de violación, contra cualquier persona.

El derecho absoluto tiene una eficacia universal. Puede hacerse valer contra
cualquier persona. Implica un deber general y negativo en cuanto todos los terceros
tienen el deber de abstenerse de turbar al titular.

Ejemplos: Derechos de la personalidad y los derechos reales.

- Derechos Relativos: Son los que pueden hacerse valer frente a un sujeto
determinado o determinable y cuya observancia solo puede pretenderse de este
sujeto. Ejemplo: derechos de crédito.

b) DERECHOS ORIGINARIOS Y DERIVADOS:

- Derechos Originarios: Son todos aquellos derechos inherentes a la persona.

Se gestan, independientemente de la actividad del titular dirigida o encaminada a
adquirirlos.

- Derechos Derivados: Son aquellos que se obtienen por efecto de un hecho

que ha ejecutado el titular para adquirirlos.

c) DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES:

 88

- Derechos Transmisibles: Son aquellos que admiten la posibilidad de traspaso

del titular a otro sujeto. Cuando el traspaso del derecho se hace por acto entre vivos,
se habla de transferencia, y cuando se efectúa por un acto mortis causa, se habla
de transmisión.

- Derechos Intrasmisibles: Son aquellos que no admiten la posibilidad de

traspaso de su titular a otro sujeto. Reciben el nombre de derechos personalísimos,
y pertenecen a esta categoría: los derechos de la personalidad, los derechos de
familia, los derechos de uso y habitación etc.

c) DERECHOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDAD:

- Derechos Puros y Simples: Son aquellos que no están sujetos a modalidad

alguna, por lo tanto, su existencia y su ejercicio nunca son suspendidos, y desde su
nacimiento se desenvuelven normalmente.

Ejemplo: Compraventa de bien mueble al contado.

- Derechos Sujetos a Modalidad: Son aquellos cuyo nacimiento, ejercicio o

extinción está sujetos a una modalidad.

Las modalidades pueden ser: condición, plazo o modo.

II.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGÚN SU OBJETO Y CONTENIDO:

a) DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS Y PRIVADOS: - Patrimoniales.

- Extrapatrimoniales.

- Derechos Públicos: Son aquellos que competen a un sujeto de derecho

público o los que pueden hacerse valer frente a tal sujeto.

Los derechos públicos pueden ser de dos clases: - Derechos Civiles:

- Derechos Políticos:

- Derechos Públicos Civiles: Son los que pertenecen al sujeto (especialmente a

la persona física), en cuanto tal, como la libertad individual, la inviolabilidad del
hogar, la propiedad (en general, las garantías constitucionales)

- Derechos Públicos Políticos: Son los que otorgan participación en la vida del
Estado, mediante la facultad de elegir o ser elegido para cargos u oficios públicos,
entre otros. Ejemplo: “ius suffragii” y “ius honorum”.

- Derechos Privados: Son todos aquellos que no son públicos. Tienen una doble
clasificación:

a) Derechos Privados Patrimoniales: Son aquellos que tienen un contenido

económico, o que pueden ser estimables pecuniariamente.
 89

b) Derechos Privados Extrapatrimoniales: Son aquellos que no tienen un

carácter económico., es decir, no son susceptibles de avaluación pecuniaria. Ejemplo:
derechos de familia.

NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS

SUBJETIVOS:

1.- NACIMIENTO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

El nacimiento de un derecho subjetivo corresponde a la unión de este derecho a

una persona determinada. El nacimiento supone la incorporación al mundo jurídico de
una relación que antes no existía. Y así, por ejemplo, la ocupación de un “res
nullius” (cosa de nadie), produce para el ocupante el derecho de dominio.

ADQUISICIÓN DE UN DERECHO: Puede ser: - Originaria.

- Derivativa.

a) Adquisición Originaria: Tiene lugar cuando el derecho que se une al sujeto

surge en éste directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente
de una relación jurídica con una determinada persona. Ejemplo: ocupación de cosas
abandonadas.

b) Adquisición Derivativa: Tiene lugar cuando el derecho procede de una

relación con otro sujeto, relación de la cual deriva el derecho a favor del nuevo titular,
ya sea que se traspase de uno a otro el derecho mismo e íntegro que antes
correspondía al primero (transferencia del dominio de una cosa, adquisición de una
herencia) o ya sea que sobre el derecho del primer titular se constituya a favor del
adquirente un derecho nuevo que no existía (constitución de usufructo o prenda).

En la adquisición derivativa hay que distinguir:

- El autor o causante: Que es la persona que transfiere o transmite el derecho.

- Sucesor o Causahabiente: Es la persona que adquiere un derecho u

obligación de otra, llamada su autor.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y

DERIVATIVA:

Porque tratándose de la adquisición originaria, basta examinar únicamente el

título del adquirente para comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio, si
la adquisición es derivativa, es necesario examinar el derecho del titular anterior, ya
que éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. En este ultimo caso, el
adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con las que
lo poseía su autor o causante. Sobre este principio se funda el adagio que dice que
“nadie puede transferir a otro más derechos que los que él mismo tenga”,
adagio que se haya aplicado en el artículo 682 de nuestro Código Civil.
 90

2.- MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

Concepto: Son todos los cambios, alteraciones, incrementos o modificaciones en

general, que sufren los derechos durante su vigencia.

Las modificaciones pueden referirse a: - Al Sujeto.

- Al Objeto.

a) Modificación Subjetiva: Es todo cambio que el derecho sufre en la persona

de su titular. Esta modificación puede revestir diversas modalidades:

- Transferencia de derechos: - A título Singular.

- Transmisión de derechos: - A título Singular.
- A título Universal.

b) Modificación objetiva: Se refiere al cambio cualitativo o cuantitativo del

objeto del derecho.
- Modificación Cualitativa: Son aquellas en que el derecho se transforma
experimentando un cambio en su naturaleza o en su objeto.

Ejemplo: La hipoteca de un fundo asegurado, si éste se destruye, se convierte

en crédito de la suma debida por el asegurador.

Ojo: Cuando el objeto es lo que cambia, nos hallamos en presencia de una

Subrogación Real.

- Modificación Cuantitativa: Son aquellas en que el objeto o elemento real de

un derecho se incrementa o disminuye.

Ejemplos:
- Por edificación en un terreno el dominio que le corresponde a su propietario
aumenta.
- El acreedor en una Quiebra recibe menos de lo que se le debía.

RENUNCIA DE DERECHOS:

Artículo 12 del Código Civil:

“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que
sólo miren al interés individual del renunciante, y que no esté prohibida su
renuncia”.

Concepto de Renuncia: Es una declaración unilateral de voluntad de su titular

de un derecho subjetivo por la cual se despoja de éste, lo abandona sin traspasarlo a
otro sujeto. Constituye causa de extinción de un derecho por la sola voluntad de su
titular.

CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA:
 91

1.- Es un acto abdicativo.

2.- Es un acto Unilateral: porque para perfeccionarse requiere tan solo la
voluntad del titular del derecho, el renunciante.
3.- Exento de Formalidades: con excepción de la renuncia que versa respecto
de bienes inmuebles o de derechos inmuebles, que exigen instrumento público.
4.- Irrevocable.
5.- Voluntario: Por regla general. Excepcionalmente la renuncia no es voluntaria
en el caso previsto en el artículo 181 de la Ley de Quiebras: que señala que los
acreedores privilegiados, hipotecarios, prendarios, anticréticos y los que gocen del
derecho de retención, pueden asistir a la Junta de Acreedores y discutir las
proposiciones del convenio. Pueden también votar, si renuncian los privilegios o
preferencias de sus respectivos créditos”. En tanto, el inciso 3° de dicho
precepto agrega que “El mero hecho de votar importa de derecho esta
renuncia”.
6.- Abstracto: En el sentido de que el acto vale por sí mismo, con prescindencia
de los fines o móviles del autor de la renuncia.

El código Civil exige la concurrencia de dos requisitos para poder renunciar a un

derecho:

a) Que el derecho solo mire al interés individual del renunciante.

b) Que no esté prohibida su renuncia.

A pesar de la regla anterior, en muchas ocasiones, el legislador permite

expresamente la renuncia de los derechos. Así, puede renunciarse el de usufructo
(Art. 806 inciso final), el de uso o habitación (Art. 812), el de servidumbre (Art. 885
número 4°), hipoteca (Art. 2.434 inciso 4°).

DERECHOS QUE NO PUEDEN RENUNCIARSE:

1.- Los derechos conferidos no sólo en interés individual sino también en interés
colectivo, lo que a la par que derechos son obligaciones (ejemplo: el ejercicio de la
patria potestad).

2.- Los derechos cuya renuncia prohíbe la ley. Ejemplo: Art. 153 del Código
Civil.
El artículo 153 señala que “La mujer no podrá renunciar en las
capitulaciones matrimoniales la facultad de pedir la separación de bienes a
que le den derecho las leyes”.

Artículo 334 del Código Civil:

“El derecho a pedir alimentos no puede transmitirse por causa de
muerte, ni venderse o cederse de modo alguno, ni renunciarse”.

- Artículo 1.469 del Código Civil etc.

CLASES DE RENUNCIA:
 92

a) RENUNCIA EXPRESA: Es aquella que se realiza por medios formales y

explícitos. Es aquella que se verifica de modo terminante y manifiesto.

b) RENUNCIA TÁCITA: Es aquella que se deduce de ciertos hechos que

inequívocamente no dejan dudas que el titular está renunciando a un derecho.
También se define como aquella que resulta de actos del renunciante que revelan su
intención de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su ejercicio.

PRINCIPIO: “La renuncia de un derecho no puede presumirse”. Por lo

demás, la no presunción es común a toda declaración de voluntad.

Así, por ejemplo si una persona renuncia en un contrato de compraventa a la

acción de evicción, no debe ni puede entenderse que también renuncia a la acción de
saneamiento por vicios redhibitorios.

Solo cuando la ley prevé el caso, la renuncia se presume. Ejemplo: Art. 1.233,
que señala que “El asignatario constituido en mora de declarar si acepta o
repudia, se entenderá que repudia”.
*Leer artículo 2.494 del Código Civil: referente a la renuncia en materia de
prescripción.

OTRAS CLASIFICACIONES:

a) RENUNCIA GENERAL: Tiene lugar cuando se refiere a todos los derechos que
se tienen sobre una determinada cosa o asunto.

Según algunos autores, la renuncia general no sería valida, porque dicha

declaración debe determinar de un modo concreto y preciso el objeto a que se refiere
y los límites dentro de los cuales la dejación se verifica, pero una renuncia general
será admisible y valida cuando no hay posibilidad de equivoco con relación al objeto a
que se refiere.

b) RENUNCIA ESPECIAL: Tiene lugar cuando comprende hechos determinados,

sea uno o más.

¿Cómo se debe interpretar la renuncia de derechos?

R: La renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto,

que en caso de duda, la interpretación de una renuncia debe ser en todo caso con un
carácter restrictivo y no extensivo.

ENAJENACIÓN Y RENUNCIA: La renuncia no debe confundirse con la

enajenación.

- Enajenación: Es la separación de un derecho de su titular y la atribución de

éste a otro por voluntad del primero, que se despoja del derecho a favor del segundo,
 93

independientemente del resultado económico final. Hay dos elementos que integran
la enajenación:

- Traspaso de un derecho a favor de otro.

- Una manifestación de voluntad encaminada a tal fin.

Hay enajenación no solo cuando se transfiere un derecho, sino también cuando

hay una constitución de derechos reales.

- No constituyen enajenaciones: - El abandono de un derecho.

- La disposición testamentaria.
- La adquisición por ley de una servidumbre o la
adquisición por obra de la prescripción (porque falta un acto voluntario).

La Renuncia: en sentido estricto, “es la dejación de un derecho por su

titular, sin la intención de traspasarlo a otro”.
La renuncia es un acto unilateral. Por lo tanto, para producir sus efectos solo
necesita la voluntad del renunciante. De aquí deriva la importancia de determinar si
un acto constituye renuncia o enajenación, porque en este segundo caso
(enajenación) habrá necesidad de aceptación del sujeto al cual se traspase el
derecho.

LA REPUDIACIÓN: Es el acto jurídico unilateral o abdicativo encaminado a

impedir la adquisición de un derecho o a extinguirlo irrevocablemente sin traspasarlo
a otra persona. Se trata de una especie de renuncia. Ejemplo la repudiación de un
legado o herencia o de un hijo.

FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

- La Voluntad que los crea.

- Los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos.

Personas.

En derecho existe una distinción fundamental entre persona, sujeto del

derecho u objeto del derecho.
El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación
jurídica, y cuando la persona es sujeto de una relación jurídica se dice que
es titular de un derecho

Clasificación de las personas.

El art.54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de
acuerdo al CC, son dos los tipos de personas, naturales y jurídicas.
 94

Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie
humana, cualquiera sea se edad, sexo, estirpe o condición. Estos se dividen
en chilenos y extranjeros.
Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona
ficticia, capaz de ejercer derechos y contrae obligaciones civiles, y de ser
representada judicial y extrajudicialmente.

Personas naturales.
El art.55 señala que son personas todos los individuos de la especia
humana, cualquiera que sea su edad, sexo, estirpe o condición. Dividense
en chilenos y extranjeros.
Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica
denomina personalidad. Consiste ésta en la aptitud para ser titular o
adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas.
La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas
de personalidad por el sólo hecho de existir, de manera que la personalidad
es inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable.
Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para
ciertas personas, en atención a su edad, estirpe u otra razón, pero esta
reglamentación no constituye una vulneración de la personalidad de las
mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo
que sucede es que el legislador pretende precisamente proteger a estas
personas que se encuentran en una situación diferente.
Existencia de las personas naturales.
Existe en esta materia un doble tratamiento legal:
- Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y
termina con el nacimiento.
- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la
muerte, la que podrá ser legal o presunta.

Existencia natural.
La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea
sujeto de derecho, ya que todavía no es persona, y sólo lo será cuando
nazca. Sin embargo la ley le protege en dos aspectos:
- Protección de la vida. Art.75 inc.1º.
La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia,
tomara todas las medidas que le parezcan convenientes para proteger la
 95

existencia del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio,

siempre que crea que de algún modo peligra.
Este articulo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se
desprende que aquí no sólo hay un interés particular comprometido. Esos
son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.
Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP.
Estas normas resguardan la vida de la criatura que esta por nacer cuando la
madre ha sido condenada a la pena capital, y sancionan el delito de aborto
maliciosamente causado.
También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que
establezca la ley laboral para la mujer embarazada.
- Protección de los derechos. art.77.
Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno,
si hubiese nacido y viviese, estarán suspensos hasta que el nacimiento se
efectué.
Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién
nacido en el goce de dichos derechos, como si hubiese existido al tiempo en
que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2º pasaran estos derechos a otras
personas como si la criatura no hubiese existido jamas.
Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un
principio de existencia se entiende que la criatura existe, había nacido y
vivía al momento de deferírsele los derechos. A través de esta ficción se
pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los
derechos del no nacido, de manera que los actos ejecutados por estos
terceros serán inoponibles.
La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que está
por nacer, prevé la designación de un curador para éste. El art.343 se
refiere a esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se dan
a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales
del que esta por nacer.
Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos
eventuales son verdaderos derechos condicionales, donde la condición
consiste en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es
decir, que viva.
Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la
condición ella opera con efecto retroactivo, y por tanto se retrotrae al
momento en que se defirieron los derechos.
Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina,
argumentando que la condición constituye un elemento accidental del acto
jurídico, y el nacimiento es mas que eso. En base a ello parece mas
conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el legislador. En
 96

realidad quien tiene un derecho eventual es aquel que adquiriría el derecho

si la persona no nace.
Rubén Galesio señala que incluso es incorrecto hablar de "derecho"
eventual en favor de la criatura que está por nacer, pues todo derecho
requiere de un titular, una persona.

Existencia legal.
El art.74 señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer,
esto es, al separarse completamente de su madre. La criatura que muere en
el vientre materno, o que perece antes de estar separada completamente
de su madre, o que no aya sobrevivido a la separación un instante siquiera,
se reputara no haber existido jamas.
No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último término tiene mas bien
un contenido fisiológico, mientras que el primero resulta de un contenido
mas complejo.
El nacimiento.

Requisitos del nacimiento.

- Separación del hijo y de la madre.
- Separación completa de la madre. Existen a este respecto dos
opiniones:
+Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya
salido al exterior, aun cuando se conserve unido a la placenta
por el cordón umbilical. Lo importante es que tenga vida
fisiológicamente independiente.
+Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del
vientre materno y además el corte del cordón umbilical, puesto
que sólo con estas dos circunstancias habría separación
completa.
Se critica la ultima posición arguyendo que con esa postura se deja al
nacimiento como un acto dependiente de la voluntad de un tercero, el que
corta el cordón, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un
acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en
la doctrina.
- Que sobreviva un momento siquiera a la separación.
El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple
con este requisito, y en las que por ende no hay nacimiento:
 97

*Cuando la criatura muere en el vientre materno.

*Cuando perece antes de estar separada completamente de la
madre.
*Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento
siquiera.
Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir,
cuando la criatura ha sobrevivido ala separación un momento siquiera, se
han planteado dos teorías:
+Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una
manifestación de vida de cualquier tipo, sean sonidos, movimientos,
etc.
+Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la
aptitud de seguir viviendo después de nacida, es decir, que ella sea
viable.
Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el
transcurso de tiempo de 24 o 48 horas de sobrevivencia. En la
novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés
Bello se separó de la doctrina española en esta materia, no
estableciendo esta exigencia. La doctrina en general asevera que
nuestra legislación exige una manifestación de vida, lo que se podrá
probar por los medios legales, o sea, la teoría de la vitalidad.
Si al criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y
por tanto pudo adquirir y transmitir derechos.
Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa
no haber existido jamas. Esta criatura concebida pero que no sobrevivió no
se inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de Defunciones, sino que
en un registro especial, mas bien estadístico, que lleva el Registro Civil.
Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede
recurrir a los medios que estableció la ley, porque lo que se prueba es un
hecho. Existe a este respecto el examen de dosimacia pulmonar
hidrostática.

La concepción o fecundación.
Esta expresión se tomo del derecho canónico (concepción). Es difícil poder
probar con exactitud el momento en que se produce el proceso biológico de
la fecundación. En todo caso a la ley le interesa fijar la época en que esto
ocurre.
 98

Para determinar la época de la concepción el código recurre a una

presunción de derecho, en el art.76, el que señala que de la época del
nacimiento se colige la de la concepción, según la siguiente regla:
Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento
no menos de ciento ochenta días cabales, y no mas de trescientos,
contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.
El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la
concepción. Es éste un plazo de días cabales, no de meses, pues estos
pueden variar en su número de días.
Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En todo
caso, en caso de impugnación de paternidad, se puede probar que no se
tuvo acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se
produjo la concepción(120 días).
Importancia del art.76
1. Para la determinación de los derechos eventuales de la criatura que está
por nacer.
2. Para determinar la filiación del hijo, puesto que será hijo de filiación
matrimonial aquel concebido durante el matrimonio verdadero de sus
padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 33, 184, 185 ). A este
respecto, el art.184 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1º una
de derecho, y en el 2º una simplemente legal.
3. Para determinar la filiación, porque el art. 210 y 212 la utiliza para
acreditar que la madre y el presunto padre han convivido en el período en
que se presume la concepción.

La muerte.
Art.78 y sgtes.

Extinción de las personas naturales.

La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo. Su
acaecimiento pone termino a la persona, como señala el art.78.
La muerte puede ser:
a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales, es un hecho
jurídico, un hecho que produce importantes consecuencias jurídicas.
b) Muerte presunta.
c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943.
 99

d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de

Noviembre de 1982, referida a aquella circunstancia en que una
persona es mantenida "viva" sólo gracias a la intervención de
aparatos especiales que mantienen artificialmente ciertas funciones
vitales.
La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de
defunción. Es la ley del registro Civil la que reglamenta como se lleva a cabo
esta inscripción, en sus arts.26, 44 y 50, en la que debe consignarse incluso
la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la consignación de
la fecha y hora de la muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la
importancia jurídica de este hecho.
Hasta antes de la ley 7612, existía en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97).
Era la muerte que afectaba a las personas que habían hecho profesión
solemne en una institución monástica de la iglesia católica. Con esta opción
dejaba de ser sujeto de derechos.

Los comurientes.
El art.79 señala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo
acontecimiento, como un naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra
causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han ocurrido sus
fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas
hubieran perecido en un mismo momento, y ninguna de ellas hubiese
sobrevivido a las otras.
Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho
romano, lo que nos merece algunos comentarios:
a) Recibe aplicación cuando dos o mas personas mueren en un mismo
acontecimiento, de manera que no es posible saber el orden de los
fallecimiento, y no únicamente cuando dos o mas personas mueren
en un mismo hecho.
b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el
acontecimiento se produzca en un mismo lugar.
c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es
posible probar cual ha sido el orden de las muertes.
d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por
causa de muerte, basta observar el art.958.
Para que se aplique esta norma se requiere:
+Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea
en un mismo lugar ni acontecimiento.
+Vinculación jurídica.
 100

+No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.

Presunción de muerte
por desaparecimiento.

La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas

legales, respecto de un individuo que ha desaparecido y de quien se ignora
si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la muerte
de una persona.
El art.80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido,
ignorándose si vive, y verificándose las condiciones que se expresan mas
adelante.
Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma
gradual la idea de que la persona que ha desaparecido ha muerto. Estos
hechos son:
- Que la persona ha desaparecido.
- Falta de noticias acerca de ella.
- Transcurso de cierto tiempo.
Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en
cuanto a que la persona haya muerto, por ejemplo, un accidente.
La presunción contenida en el art.80 es simplemente legal.

Intereses en juego.
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:
• Del ausente o desaparecido.
• De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o
ausente.
• De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los
bienes del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.
Para que tenga lugar la declaración de muerte presunta, deben cumplirse
ciertos requisitos:
a) Que sea declarada por sentencia judicial.
b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del
procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de
su domicilio.
 101

d) Que no se tengan noticias de su existencia.

Declaración de muerte presunta.

La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona
que tenga interés en ella, según el art.81 Nº3. Se trata de un interés
pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se hayan en tal
situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los
legatarios, etc. No se hayan en tal caso los acreedores del ausente, pues
ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del
ausente, o provocar el nombramiento de un curador.

Juez competente.
La presunción de muerte debe declararse por el juez del ultimo domicilio
que el desaparecido haya tenido en Chile. CC art.81 Nº1 y 151 COT. Si el
desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son
incompetentes para declarar la presunción de muerte por
desaparecimiento.

Procedimiento para declarar la muerte presunta.

Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la
muerte presunta, cuyo fin principal es garantir los intereses del ausente,
poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:
• Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero
del desaparecido, y acreditando que se han hecho las gestiones
necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por
medio de la información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio
o a petición de cualquiera persona interesada, o del Defensor de
Ausentes, pueda decretar las medias que estime necesarias para el
esclarecimiento de los hechos si considera que las pruebas rendidas son
insatisfactorias. 81 Nº1 y 4. Esta justificación se realiza a través del
procedimiento sumario.
• Entre tales pruebas, según señala el Nº2 del art.81, debe procederse a la
citación del desaparecido en el Diario Oficial, que deberá haberse
repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada
dos citaciones. El numero máximo de citaciones queda al arbitrio del
interesado.
• Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de
Ausentes. Todo defensor público, como es el de ausentes, tiene por
misión velar por los intereses particulares de las personas que no pueden
ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio
 102

Publico, cuya función es representar, a través de los fiscales, al interés

general de la sociedad ante los tribunales.
• Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán publicadas en el
Diario Oficial, sean interlocutorias o definitivas.
• Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan
transcurrido tres meses al menos desde la ultima citación. 81 Nº3
• Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las
ultimas noticias que se tuvieron del desaparecido. Se requiere que a lo
menos hayan transcurrido cinco años. Se discute si este plazo de cinco
años se cuenta desde que las ultimas noticias son enviadas o desde que
son recibidas:
*Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no
desde la que estas se reciben. Esto, pues el día de las ultimas noticias,
después del cual no se volvió a saber mas del ausente, había
constancia de su existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él
principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban las noticias
puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto
de partida.
*Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:
a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.
b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en
el punto que examinamos ha tenido presente, entre otras fuentes,
los comentarios de Delvicourt, y éste piensa que el plazo debe
contarse desde el día en que las ultimas noticias han sido recibidas.
El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el
momento de la declaración. Los trámites de la declaración de muerte
presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la
fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del
desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso del tiempo para la
declaración y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de
cumplidos los cinco años desde el desaparecimiento en el caso a que se
refiere el Nº7 del art.81.
• El juez fijara como día presuntivo de la muerte, el ultimo día del primer
bienio contado desde la fecha de las ultimas noticias, y transcurridos
cinco años, desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.
• Tanto la determinación del patrimonio del ausente como los herederos
que podrán sucederle, se sujetara al día que se ha fijado como presuntivo
de la muerte.
 103

Casos especiales de muerte presunta.

• Art.80 Nº7. Si después que una persona recibió una herida grave en la
guerra, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido de ella, y
han transcurrido mas de cinco años desde entonces. Se deben practicar
la justificación y citaciones según la regla general.
En este caso el juez fijara como día presuntivo de muerte el de la acción
de guerra o peligro, y si tal día no es enteramente determinado, adoptará
un termino medio entre el principio y el fin de la época en que pudo
ocurrir el suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva de
la bienes del desaparecido.
• Art.80 Nº8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a
los seis meses de la fecha de las ultimas noticias que de ella se tuvieron.
Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar
la declaración de presunción de muerte de los que se encontraban en la
nave o aeronave. El juez fijara como día presuntivo de la muerte en los
mismos términos del caso anterior, y de igual forma concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes del desaparecido.
• Art. 80 Nº9. En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido
provocar la muerte de numerosas personas en determinadas poblaciones
o regiones, puede solicitarse la declaración en términos similares a los
casos anteriores. La citación se hará por una vez en el diario Oficial, y por
dos veces en un diario de la localidad en que ocurrió el desastre.
El juez fijara como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o
fenómeno natural, y concederá de inmediato la posesión definitiva de los
bienes de los desaparecidos, siendo de rigor oír al defensor de ausentes.

Inscripción en el Registro Civil.

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben
inscribirse en el libro de defunciones del Registro Civil, en la comuna
correspondiente al tribunal que hizo la declaración.
Art.5 Nº5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en
juicio. Art.8 LRC.
Etapas de la muerte presunta.
Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o
determinar la suerte de los bienes del ausente o desaparecido:
- Mera ausencia.
- Posesión provisoria.
- Posesión definitiva.
 104

1.- Período de mera ausencia.

Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste
podrá coincidir con la fecha de las ultimas noticias y se prolonga hasta que
se dicte el decreto de posesión provisoria o definitiva según sea el caso.
En este período predomina la idea de que el ausente está vivo. Tal es así
que los bienes son administrados por él o los mandatarios del ausente o sus
representantes legales. Art.83
Este período termina por:
+Decreto de posesión provisoria.
+Decreto de posesión definitiva.
+Prueba de que el desaparecido vive.
+Prueba de la fecha exacta de la muerte.

2.- Período de posesión provisoria.

Comienza con la dictación del decreto de posesión provisoria.
Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el
ausente exista como de que esté muerto. Es por ello que hay que
resguardar tanto los intereses del ausente como los de los herederos
presuntivos o provisorios.

- Los herederos presuntivos.

Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la
muerte. Art.85
Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del ausente van a pasar
a los herederos presuntivos, pero sujetos a una condición resolutoria
consistente en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de la
muerte.
Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo
fueran a la fecha de la muerte presuntiva pero si en relación a la real.

- Obligaciones de estos herederos.

+Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o
rectificar con la misma solemnidad el inventario que exista. 86
 105

+Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de

conservación y restitución. 89
En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no
hay herederos presuntivos se nombrará un curador.

- Efectos del decreto de posesión provisoria.

*Constituye a los herederos presuntivos en tales.
*Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los
gananciales, según cual hubiera habido con el desaparecido. Art.84.
No disuelve el matrimonio. Art.1764 Nº2
*Se abre la sucesión y se procede a la apertura y publicación del
testamento si lo hubiere.
*Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la
patria potestad del ausente. art. 270 Nº 2 C.C..
La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los herederos, no a los
legatarios, y en caso de no presentarse herederos el juez, a instancia de
cualquiera persona interesada en ello o de oficio, declarará yacente la
herencia y le nombrará curador.

- Disposición de los bienes por los poseedores provisorios.

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:
+Muebles. El art.88 incs.1º y 2º señala que se podrá desde luego
vender una parte de los muebles, siempre que:
*El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes.
*La venta se haga en publica subasta.
Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse
por el transcurso del tiempo, o bien cuando el desaparecido hubiere
dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los
bienes muebles.
+Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden
enajenarse ni hipotecarse sino por causa necesaria o de utilidad
evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con
audiencia del defensor de ausentes. art.88 inc.2º.
*Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela
que no produce ni siquiera lo suficiente para solventar los
gastos de administración y pago de contribuciones.
 106

*Utilidad evidente existiría, por ejemplo, si se vende un

inmueble para cancelar una deuda del ausente por cuyo motivo
le tuvieren embargados bienes.
- Representación judicial de la sucesión.
Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y
defensas contra terceros. 87

3.- Período de posesión definitiva.

Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del
desaparecido.
Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son
mayores que las de ser encontrado con vida, de modo que puede
concederse a los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposición
de los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.
El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro
Conservatorio que corresponda al ultimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta.
Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.

Procedencia.
1. - La regla general esta contenida en el art.82, según el cual el juez
concederá la posesión definitiva en lugar de la provisoria cumplidos diez
años desde las ultimas noticias, cualquiera que fuese la edad del
desaparecido si viviese a la expiración de los diez años.
2. - Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el decreto de
posesión definitiva cuando:
+Cumplidos cinco años desde la fecha de las ultimas noticias, se
probare que han transcurrido setenta desde el nacimiento del
desaparecido. 82 +Inmediatamente después de transcurridos cinco
años desde la fecha de la batalla o peligro en que se encontró la
persona desaparecida, sin haber sabida mas de su existencia, art.81
Nº7
+Después de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se
tuvieron de la nave o aeronave perdida. art.81 Nº8
+En los casos de sismos y catástrofes. Art.81 Nº9

Quienes pueden pedirla.

 107

Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:

- Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente
por el desaparecido.
- Los legatarios.
- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la
muerte del desaparecido.

Inscripción del decreto de posesión definitiva.

Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, o sea, donde se declaró
la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.

Efectos del decreto.

1. Disolución del matrimonio. Art.42 y 43 LMC y 82 CC
2. Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos
subordinados a la muerte del desaparecido pueden hacerlos valer como
en el caso de la verdadera muerte. 91
3. Se abre la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere
precedido posesión provisoria de los bienes.
4. Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones. 90
inc.1º y 2º
5. Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.

Prueba contraria a la presunción de muerte.

En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas
generales sobre presunciones legales. En cuanto al peso de la prueba, quien
reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido
haya muerto en fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte,
deberá probarlo.

Rescisión del decreto de posesión definitiva.

El art.93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor del
desaparecido si reapareciere, o de sus legitimarios habidos durante el
desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma
época.
 108

El CC habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues tal

terminología es propia de la nulidad relativa, la cual requiere de un vicio
originario que anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en
hechos que hacen caer la presunción.
Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de
posesión definitiva cesan en beneficio de las personas que se expresan. Por
ello se dice que lo correcto seria hablar de revocación, ya que el decreto se
deja sin efecto.

- Casos en que opera.

+Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.
+Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.
+Si reapareciere.

- Personas en favor de las cuales puede rescindirse.

+En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en
juego.
+En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento.
Concordando esta norma con el 1182, resulta que deben excluirse los
ascendientes legítimos y los padres naturales, pues es imposible
adquirirlos durante el desaparecimiento, seria necesario nacer de
nuevo.
+En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del
desaparecimiento. Se trata de una persona con la que el desaparecido
contrajo matrimonio durante la época de su ausencia, porque sus
derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.
- Tiempo para pedir la rescisión. art.94
+El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se
presente, o en que haga constar su existencia. 94 Nº1
+Las demás personas no pueden pedirlo sino dentro de los
respectivos plazos de prescripción, contados desde la fecha de la
verdadera muerte. 94 Nº2

- Efectos de la rescisión.
+El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que
por sentencia judicial la obtuvieron. 94 Nº3
 109

+Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren,

subsistiendo las enajenaciones, hipotecas y demás derechos reales
constituidos legalmente sobre ellos. 94 Nº4
+Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de
los bienes, no responden siquiera de la culpa lata.
+Para toda restitución los poseedores serán considerados como de
buena fe. 94 Nº5. Esto porque:
*Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin
que deban responder, a menos que se les pruebe dolo.
*No deben devolver el precio que hubieren percibido por la
enajenación de los bienes.
*Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles
conforme a las normas de la prestaciones mutuas.
*No tienen obligación de restituir los frutos.
Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del
art.94 Nº6, consistente en haber sabido y ocultado la muerte del
desaparecido, o su existencia.
+La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe
anotarse como subscripción, al margen de la partida que corresponda.
De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.
Atributos de la personalidad.

La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y

obligaciones.
Luego, la personalidad dice relación con la posibilidad de la persona de
tener vínculos jurídicos con otros individuos, en los cuales resulta de gran
importancia que los sujetos intervinientes estén perfectamente
individualizados. Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o
jurídica, ciertos atributos o condiciones.
Así. los atributos de la personalidad son propiedades o características
inherentes a toda persona, que importan una serie de ventajas y
prerrogativas, como también un cúmulo de deberes, molestias y
obligaciones.

Cuales son estos atributos.

Si bien son varios, sólo estudiaremos aquellos que tienen una
reglamentación mas precisa:
 110

- Nacionalidad.
- Nombre.
- Estado civil.
- Domicilio.
- Capacidad de goce.
- Patrimonio.
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la
jurídica, el estado civil, por su naturaleza, es ajeno a estas ultimas.

1.- Nacionalidad.
En si, esta materia corresponde al derecho publico. Sin embargo, el CC
contiene normas relativas a la nacionalidad. La nacionalidad es un vínculo
jurídico que une a una persona con un estado determinado. De la
nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones señaladas en los
arts.22 y 23 de la Constitución. Se trata de deberes y obligaciones
recíprocos.
De conformidad al art.55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros.
El art.56 agrega que son chilenos los que la Constitución del Estado declare
tales, y que los demás son extranjeros.
A este respecto, la Constitución señala en su art.10 quienes son chilenos, y
determina en el art.11 los casos en que la nacionalidad chilena se pierde.
Agregamos a esto que, según el art.57, la ley no reconoce diferencias entre
chilenos y extranjeros.
Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas
leyes especiales, se hacen distinciones en razón de la nacionalidad, como
por ejemplo:
- DL 1939, establece en su art.6º que sólo las personas naturales o
jurídicas chilenas pueden ocupar bienes fiscales a cualquier titulo. El
art.7º agrega que determinados extranjeros no pueden adquirir
bienes raíces en zonas fronterizas y otras que determine el Presidente
de la República por motivos de seguridad nacional.
- Ley 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los
buques que deseen enarbolar el pabellón chileno.
- El mismo CC hace distinciones entre chilenos y extranjeros en
algunas materias, como en los arts.1012 Nº10, 1272, 497 Nº6, y el
art.14 Nº6 LMC.

2.- Nombre.
 111

Es la apelación que sirve para designar a la persona en la vida jurídica. Es

un medio de individualización que consiste en el uso de una o mas palabras,
para designar a una persona.
El nombre, en las personas naturales, esta formado por varias palabras. La
exigencia de designarlas es producto de las necesidades de la vida social y,
según se dice, el nombre aparece conjuntamente con el uso de la palabra,
desde un punto de vista histórico, remontándose a los primeros tiempos de
la humanidad.

El nombre en general se forma por:

- Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos
de una misma familia. Por regla general se usa haciéndolo preceder al
apellido o nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan
mas de un nombre individual.
- Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la
cual se pertenece, los orígenes de sangre. Es un nombre común a
todas las personas que integran una familia y se transmite de
generación en generación.
Naturaleza jurídica del nombre.
Row señala que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el nombre,
criticándose esta posición por varias razones:
- El nombre no es enajenable, en cambio es obvio que todo derecho
de propiedad si lo es.
- El dominio tiene un contenido pecuniario, patrimonial, del que el
nombre carece.
- El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser
dueños de una misma cosa, lo que si sucede con el nombre.
- El nombre no se pierde ni se gana por prescripción.

Capitant y Colin estiman que el nombre constituye una marca distintiva de

filiación. Con el nombre patronímico no siempre es así, como es el caso de
los adoptados ex-positos.
Planiol señala que el nombre es una institución de policía civil, que tiene por
solo objeto identificar a las personas.
Saleilles y Josserand son quienes establecen la concepción del nombre como
atributo de la personalidad, toda persona debe tener un nombre, un signo
distintivo de la personalidad de cada cual. Si el nombre es un atributo de la
personalidad tiene los siguientes características:
 112

+No es comerciable.
+No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de
muerte.
+Es inembargable e imprescriptible.
+Es uno e indivisible.
+Es inmutable.

Formación del nombre.

En este punto hay que distinguir en cuanto a la filiación del individuo:
a) Tratándose de hijos legítimos, la ley establece que en la inscripción deben
figurar los nombres de padre y madre. Art.31 LRC. El reglamento del
Registro Civil en su art.226 señalan que llevaran primero el apellido del
padre y luego el de la madre. Los hijos legitimados se ciñen a las mismas
reglas.
b) Tratándose de hijos ilegítimos, sin hacer la ley distinción alguna entre
simplemente ilegítimos y naturales, aun cuando la regla se refiere
expresamente al hijo natural, deberá constar el nombre del padre o
madre que lo haya reconocido, agregando la doctrina la causa del
reconocimiento. Art.31 Nº4.
c) Tratándose del hijo adoptado, el art.14 de la ley 7.613 señala que es
facultativo para el adoptado tomar el apellido del adoptante. La ley
18.703 sobre adopción de menores señala que la adopción simple no
produce cambio en los nombres, en cambio la adopción plena otorga la
calidad de hijo legítimo.
d) En los casos de filiación desconocida, el reglamento no establece norma
alguna, desprendiéndose que tendrá los nombres y apellidos que señale
quien solicita la inscripción.

Sistemas de designación.
• Sistema español, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del
padre y primer apellido de la madre.
• Sistema francés, es el más generalizado, sólo se agrega al nombre de pila
el apellido paterno sin alteración alguna.
• Sistemas árabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al nombre
del padre.
 113

Nombre de la mujer casada.

En la mayoría de los países europeos y EE.UU. la mujer, al casarse, pierde
su apellido y toma el del marido, sea por costumbre o por disposición de la
ley.
El sistema imperante en nuestro país, y en general en los países hispánicos,
es que la mujer no pierde su apellido, conserva el de soltera. El hecho de
agregar "de" y el apellido del marido es una mera costumbre que no tiene
influencia jurídica.

Cambio de nombre. Ley 17.344, 22-09-70

Con el nombre se presentan en ocasiones una serie de problemas, pues
puede suceder que haya personas que pudieran sentirse perjudicadas con
el nombre que se les ha dado, o haber sido conocidas con un nombre
distinto por mucho tiempo.
El problema que se presenta es si puede el cambio de nombre prestarse
para la comisión de fraudes. ha predominado la idea de que es necesario
aceptar tal posibilidad, adoptando los resguardos necesarios.
- Casos en que procede.
La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en materia de
nombre:
+Permite el cambio de nombre.
+Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres
extravagantes, ridículos, ajenos a la persona o al sexo.
Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.
En todo caso esta situación no debe confundirse con aquella contemplada
en los arts.17 y 18 de la LRC, que permite la rectificación judicial de las
partidas del Registro Civil (nacimiento, defunción, matrimonio). En estos
casos no se trata de cambio de nombre, sino de una rectificación de la
partida respectiva, que va a incidir en el nombre de la persona.

- Causales.
Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de
alguna de las siguientes causales:
+Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o
materialmente a la persona.
 114

+Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida

por motivos plausibles por mas de cinco años con nombre, apellido o
ambos, distintos de los propios.
+Que se trate del caso de la filiación natural, es decir de los hijos
naturales o ilegítimos que han sido inscritos con un sólo apellido, o
cuando los dos apellidos con que se inscribió sean iguales. En este
caso, esa persona tiene derecho a agregar uno o sustituir uno de los
dos, cuando sean ambos iguales.
+Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por
uno o mas de esos nombres , puede solicitar que se supriman
aquellos que no ha utilizado.
+Aquellas persona que cuyo nombre y apellido no sean en español,
pueden solicitar autorización para traducirlos o cambiarlos, cuando su
pronunciación o escrituración es muy difícil en idioma castellano.
- Procedimiento judicial.
+Tiene que solicitarse al juez de letras en lo civil del domicilio del
solicitante.
+Un extracto de la solicitud se publica en el Diario Oficial, en los días
1º o 15 de cada mes.
+La finalidad de tal publicación es la publicidad, de manera que quien
tenga interés en ello pueda oponerse a la solicitud, dentro de los 30
días contados desde la fecha del aviso, acompañando los
antecedentes que justifiquen tal oposición. El juez procederá sin forma
de juicio, apreciando la prueba en conciencia y en mérito de las
diligencias que ordene practicar.
+Si no hay oposición el juez procederá con conocimiento de causa
previa información sumaria.
+Autorizado el cambio de nombre, la persona que lo obtuvo sólo
puede hacer uso de los nuevos nombres y no de los antiguos.
El uso de los nombres o apellidos primitivos, como también el uso
fraudulento de los nuevos para eximirse de cumplir con obligaciones
contraídas con anterioridad, es configurativa de un delito que se sanciona
con la perdida de libertad.

Otras normas sobre el nombre.

La ley de propiedad industrial prohibe usar como marca comercial el
nombre de personas vivas sin autorización del afectado.
El decreto 110 del Ministerio de Justicia , de 1974, establece que las
personas jurídicas no pueden tener el nombre de un persona viva. art.5º.
 115

La ley de propiedad intelectual, ley 17.336, en su art.5º letra E, señala que

en las obras intelectuales en que su autor oculta su identidad bajo un
seudónimo que no lo identifica, se presume autor de la obra al que figure en
la obra como tal o a quien pertenezca el seudónimo con que la obra se dio a
la publicidad.
El art.14 del mimo cuerpo legal establece que el autor, como titular
exclusivo del derecho moral, tiene de por vida las siguientes facultades:
-Nº1, reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su
nombre o seudónimo conocido.
El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el
comercio. Cuando una persona es sociedad, el nombre comercial se
denomina razón social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el
nombre del establecimiento.
3.- Estado civil.
Se encuentra definido en el art.304 del CC. Este concepto, la calidad de un
individuo en cuanto lo habilita para adquirir ciertos derechos y contraer
cierta obligaciones civiles, no es generalmente aceptado, puesto que se
asemeja a la capacidad.
Es por ello que, desde un punto de vista doctrinario se define como la
calidad permanente que una persona ocupa en la sociedad y que depende
de sus relaciones de familia.
Otros autores señalan que el estado civil es la posición de un individuo
ocupa en la familia y la sociedad, que le imprime un carácter o calidad y le
confiere ciertos derechos y obligaciones.

Fuentes del estado civil.

Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde él nace, son muy
variadas, y entre estas podemos señalar las siguientes:
a) La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como
por ejemplo en el art.180, caso en el cual la voluntad de la criatura
o de los padres no tienen ninguna injerencia en la atribución del
estado civil, pues es la ley la que lo impone.
b) Hechos ajenos a la vida humana, como por ejemplo la muerte, que
confiere al cónyuge sobreviviente el estado civil de viudo.
c) La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento
del hijo natural, o el matrimonio.

Consideraciones.
 116

El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas

naturales, careciendo de él las personas jurídicas.
Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto
con el establecimiento de un sistema especial probatorio, en los arts.304 y
siguientes.
Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el
Registro Civil. En este registro existen libros en los que se deja constancia
de los cambios mas importantes relativos al estado civil, como son
nacimientos, matrimonios, defunciones.
Se deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o
modifican el estado civil.
Características del estado civil.
- Toda persona tiene un estado civil,
- Es uno e indivisible, no se puede tener mas de un estado civil
emanado de una misma fuente, teniéndose el mismo estado respecto
de todos.
Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante,
cual es que las sentencias en esta materia producen efectos herga
omnes, respecto de todos, como una excepción al art.3º, art.315.
- Se considera a esta materia como de orden público, lo que acarrea
como consecuencia que el estado civil sea:
+Irrenunciable.
+Inembargable.
+Esta fuera del comercio humano.
+Imprescriptible.
+No se puede transigir. (2446)
- Es permanente, no se pierde uno mientras no se gane otro.

4.- Domicilio.
Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo
determinado se considera siempre presente, aun cuando
momentáneamente no se encuentre allí. Ello se relaciona principalmente
con el ejercicio de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.
El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurídicas,
desde un punto de vista territorial. Su función no es otra que la de permitir
 117

ubicar a la persona de una manera cierta, regular y permanente, para todos

los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio de la república.
En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la
morada o habitación de una persona. Este concepto no corresponde al
jurídico. En éste último juegan diversas expresiones a las que no se les da
su verdadero significado, y las que deben ser precisadas para determinar el
verdadero concepto de domicilio. Así:
+Habitación: asiento ocasional y esencialmente transitorio de una
persona.
+Morada: es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus
negocios. +Residencia: lugar en que una persona está
habitualmente radicada, es decir, tiene su asiento con cierta
permanencia.
+Domicilio: Art.59 inc.1º, consiste en la residencia acompañada, real
o presuntivamente, del animo de permanecer en ella.
De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:
- De hecho, consistente en la residencia.
- De carácter jurídico, que es el animo de permanecer en esa
residencia.

Importancia del domicilio,

1) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al
celebración de un matrimonio.
2) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para
conocer de todos los trámites de la sucesión, el juez del último domicilio
del causante.
3) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del ultimo
domicilio del ausente o desaparecido en Chile.
4) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es
competente el juez del domicilio del demandado; y para conocer de los
asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado.
5) La sucesión de una persona difunta se abre en su ultimo domicilio.
6) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. art.1588
inc.2º

Importancia de la residencia.
 118

- De acuerdo al art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil

respecto de las personas que no lo tuvieren en ninguna otra parte.
El factor domicilio.
Según el art.58, atendiendo a este factor, las personas se clasifican en :
- Domiciliadas, que son aquellas que tienen domicilio en el territorio
nacional.
- Transeúntes, son las que no tienen ese domicilio.
Esta clasificación se relaciona con las clases de domicilio.
Clases de domicilio.
El propio art.58 en su inc.2º nos indica que el domicilio se divide en político
y civil:
- Domicilio político, art.60, es el relativo al territorio del estado en
general. El que lo tiene o lo adquiere es, o se hace parte, de la
sociedad chilena, aunque conserve su calidad de extranjero. La
constitución y efectos del domicilio político pertenecen al Derecho
Internacional.
A este domicilio es al que se refieren los arts.1012 Nº10 y 15 del CC.
- Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del
Estado. 61 y 62
Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el
departamento, el domicilio estaba referido específicamente a esa
parte del territorio del Estado. Hoy en día, la división territorial se
sustenta bajo la unidad básica de la comuna, por lo cual la doctrina
piensa que la parte del territorio que puede configurar el domicilio
civil es la comuna.
Tomando en consideración el 59 en relación con el 61, podemos dar
un concepto de domicilio civil, la residencia en una parte determinada
del territorio de la república, acompañada real o presuntivamente del
animo de permanecer en ella.

Clases de domicilio civil.

- General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones
de la persona.
- Especial, es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos derechos y
cumplimiento de ciertas obligaciones.
Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario según si lo establece la
ley o la voluntad de las partes.
 119

Elementos del domicilio civil.

Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:
- Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de
asiento con cierta permanencia.
- Animo de permanencia, es la intención de conservar la residencia
aunque temporalmente se tenga otra.
Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede probar
de la misma forma que la residencia, que es un hecho. Es por ello que este
ánimo habrá de deducirlo de ciertos actos de la persona, que
necesariamente lo hagan presumir así.
Este ánimo puede ser :
+Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como seria el
caso de una persona que tiene en determinado lugar su
residencia, su hogar, el asiento principal de sus negocios, o
ejerce su profesión o empleo allí.
+Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos, como los
arts. 63 y 65 en un sentido negativo.

Domicilio y residencia.
No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los de la
residencia.
El domicilio, como lo hemos señalado, constituye una valoración jurídica
definida por la ley, la que señala también sus elementos. La residencia, en
cambio, es una mera relación de hecho que en ausencia de definición legal
debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de residir,
esto es, estar de asiento en un lugar determinado.

Características del domicilio.

En conformidad a la doctrina clásica, aun cuando hoy en día no son muy
aceptadas, las características del domicilios serían:
+Fijeza del domicilio. Consiste en que el domicilio no se cambia
porque una persona se traslada a vivir a otro lugar, mientras la nueva
residencia no responda a la definición del art.59, esto es, mientras no
se den en este otro lugar los elementos constitutivos del domicilio.
+Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres
a las instituciones que se relacionan con ella, por lo que por el solo
 120

hecho de existir, una persona ha de tener necesariamente un

domicilio. Sin embargo, la mayoría estima que este atributo es sólo un
medio para la individualización de la persona, por lo que resulta
perfectamente admisible que se carezca de domicilio. En nuestro
derecho hay que tener presente que según el art.68 la residencia
hace las veces de domicilio respecto de las personas que carecen de
éste.
+Unidad del domicilio. Consiste en que como la persona es una sola,
puede tener sólo un domicilio. El art.67 es una excepción a este
principio.
Domicilio legal.
Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de
dependencia en que se encuentran respecto de otras, o del cargo que
desempeñan.
El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el
carácter de forzoso, y aun mas es ficticio en algunos casos.
Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y,
por tanto, ellos no pueden hacerse extensivos por analogía.
En Chile, están sujetos a domicilio legal las siguientes personas:
- Los menores.
- Los interdictos.
- Los criados y dependientes.
- Ciertos funcionarios.
Hasta la reforma de la ley 18.802, también lo tenía la mujer casada y no
divorciada.
Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces y
relativamente incapaces. Respecto de los últimos es posible que ellos
tengan un domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de
derechos o del cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el
incapaz puede actuar por si mismo, como sucede con los derechos y
obligaciones de familia, o los que corresponden al peculio profesional de los
menores adultos.
Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del
legal, debido a la naturaleza de su incapacidad.

1) Los menores.
Según el art.72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya patria
potestad se encuentra. Ello nos lleva a las siguientes distinciones:
 121

+Hijos legítimos. Mientras están sometidos a la patria potestad tienen

el mismo domicilio del titular de la patria potestad. 240
+Hijos ilegítimos. Sea que se trate de hijos simplemente ilegítimos o
naturales, no están sujetos a patria potestad, luego no tienen el
domicilio del titular de la patria potestad, puesto que a su respecto no
existe. Así, estos hijos ilegítimos tendrán el domicilio del tutor o
curador que se les haya designado, considerando que respecto del
hijo natural, tal designación puede recaer en el padre o madre que lo
haya reconocido, en cuyo caso el domicilio será el de esta padre o
madre, pero no por la patria potestad, sino porque fue designado su
tutor o curador.
+Adoptados. El adoptante ejerce la patria potestad respecto de los
adoptados y, por consiguiente, tendrá el domicilio del adoptante por
el art.72. Art.15 ley 7613.

2) Los interdictos.
Son las personas que han sido privadas de la administración de sus
bienes por un decreto judicial, designándoseles curador para la
administración de los mismos.
Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el
domicilio del curador o tutor, siendo ese el caso de las personas
sujetas a interdicción.
Están sujetos a interdicción los dementes, los disipadores, los
sordomudos que no pueden darse a entender por escrito. 1447

3) Los criados y dependientes.

Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que
ejercen al servicio de otro, una profesión u oficio determinado; y por
criados los que están dedicados al servicio doméstico.
Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo
servicio estén, siempre que residan en la misma casa que ella y no
tengan un domicilio derivado de la patria potestad o curaduría.
Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con
tres requisitos:
I. Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la
casa de su empleador y no en forma esporádica.
II. Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la
persona a quien presta sus servicios.
 122

III. Que no tenga domicilio derivado de la curaduría o patria

potestad.
4) Ciertos funcionarios.
Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en
atención a la profesión que desempeñan. Se refiere a esta situación el
art.66, sin perjuicio de otras disposiciones.
Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los
jueces, pero se incurre en un error. Lo que la ley establece como
obligación para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza
sus funciones.

Pluralidad de domicilio.
Se refiere a este punto el art. 67. debe relacionarse esta materia con la
clasificación del domicilio en general y especial. No hay discusión en el
sentido que pueden haber distintos domicilios para una persona,
señalándose que esta norma se refiere precisamente a tal situación.
+Pluralidad de domicilio general.
Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden
darse los elementos constitutivos del domicilio para dos o mas lugares
distintos. Agregan que distintas disposiciones del CC hacen referencia
a un solo domicilio general. 81, 955.
Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la
contraria, en el sentido de que es perfectamente posible que una
persona tenga varios domicilios generales.
El art.67 estaría reconociendo la pluralidad de domicilios, a condición
de que en las diversas localidades territoriales o secciones concurran,
respecto de la misma persona, todas las circunstancias constitutivas
del domicilio. En todas las secciones tendrá que concurrir residencia y
animo de permanecer en ella.
Debemos considerar que si esto es así, esta norma del art.67 seria
una excepción al principio de la unidad del domicilio, y debe, por
ende, ser interpretada en forma restrictiva.

+Pluralidad de domicilio especial.

Es aquel que dice relación con el ejercicio de ciertos derechos y el
cumplimiento de ciertas obligaciones. Puede ser:
- Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos
derechos y el cumplimiento de ciertas obligaciones. es lo que
 123

sucede con el domicilio convencional. - Legal, aquel

que la ley impone para ciertos efectos determinados, y al que
se refiere el art.70. También encontramos una norma especial
en materia de domicilio del fiador, en el art.2350.

Domicilio convencional.
Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato
para todos los efectos derivados de ese contrato.
Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este
domicilio convencional.
Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio convencional, pero
nada obsta a que fijen uno distinto cada una de ellas. Lo fundamental es
que exista el acuerdo entre ellas.
La determinación del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no
es así, debe estimarse que no existe este tipo de acuerdo. Así, si se dijera
en un contrato que será domicilio convencional el que fije el acreedor, no se
entenderá que hay designación del tipo de domicilio en comento, porque
éste no esta fijado.
Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se establezca en el
contrato respectivo, nada obsta a que las partes puedan fijar domicilio
convencional en un acto posterior.
Debe señalarse también que el domicilio especial convencional no
solamente obliga a las partes que concurrieron a la celebración del contrato,
sino que también a sus herederos, porque ellos son los continuadores de la
persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y obligaciones
transmisibles. es por ello que se señala que quien contrata lo hace para si y
para sus herederos.
Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio
convencional. Partiendo del supuesto que las partes han designado un
domicilio convencional distinto del real, se discute:
A) Que debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona
para exigir el cumplimiento de una obligación derivada del contrato
respectivo. En este caso, habrá que notificar al demandado en su
domicilio real, y si este no coincide con el convencional debe
presentarse la demanda en este último y solicitar se exhorte al
tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los
efectos de notificar la demanda, y junto con ello, debe apercibirse
para que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del
tribunal competente de acuerdo al domicilio convencional.
B) Que ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un
domicilio convencional. Considerando que la nulidad del contrato se
 124

extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si

debe demandarse según el domicilio real o el convencional:
• Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente según
las reglas generales, haciendo caso omiso del domicilio convencional, ya
que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Seria
contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se
valga de una de sus cláusulas para entablar su demanda.
• Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el
tribunal competente según el domicilio convencional, puesto que
mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato produce todos
sus efectos como si fuera valido, y entre tales está la fijación de domicilio.

5.- Capacidad de goce.

Se le define como la aptitud de toda persona para adquirir derechos,
pudiendo ser de goce y de ejercicio.
En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y
ejercer derechos por si sólo, sin el ministerio o autorización de otro. Esta
concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de goce que dice relación
con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que dice relación con el
ejercicio de los derechos sin el ministerio de persona o autoridad alguna.
Sólo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona
es sujeto de derechos.
Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es
inherente a toda persona la aptitud para adquirir todo tipo de derechos. No
hay persona sin capacidad de goce.
No se admiten las incapacidades generales de goce, pese a que puede
haber incapacidades de goce particulares, que implican que determinados
derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas. Es el caso
de las indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede
convertirse en su heredero. 968 y sig.
La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. 1446 1447. Las
personas absoluta o relativamente incapaces sólo adquieren derechos, pero
no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar a
través de sus representantes legales, en cambio los relativamente
incapaces pueden, además, actuar por medio de su representante legal o
personalmente autorizado por él.
6.- Patrimonio.
Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea
clásica de patrimonio. Esto lleva a que no todos los autores acepten al
patrimonio como un atributo independiente de la capacidad.
 125

Las personas tienen a su disposición diversos bienes sobre los cuales

ejercen los derechos que le son propios, así como también tienen
obligaciones hacia otras personas, de las que responden con los bienes que
le pertenecen. es este conjunto de derechos y obligaciones lo que
constituyen su patrimonio.
Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos y bienes de
una persona, lo que es impropio. Los bienes no conforman el patrimonio
sino los derechos de que se es titular. El patrimonio va a estar integrado por
los derechos reales y personales de que sea titular el individuo. De esta
manera, el continente, que es el patrimonio, suma los derechos de su titular
en un todo, formando un sólo bloque, por lo que llevan una vida común y
están sometidos a un conjunto de reglas que sólo se explican por su unión.
No sólo los derechos forman el patrimonio, sino también las obligaciones. Es
por esto que en todo patrimonio distinguimos tanto un activo como un
pasivo.

Concepto de patrimonio.
Según Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de
una persona, que tiene un contenido económico y pecuniario.
De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no
tienen contenido pecuniario, que configuran los llamados derechos
extramatrimoniales.
Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y
personales, los cuales tienen un contenido económico, y configuran los
llamados derechos patrimoniales.

Teoría clásica del patrimonio.

Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses
cuales son Aubry y Row.
Según esta teoría, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con
la personalidad, sosteniendo que él constituye una emanación de la misma
y del poder jurídico de que se encuentra investida una persona.
Es por ello que la teoría clásica mas que concebir al patrimonio como un
conjunto de derechos y obligaciones lo mira como la aptitud para adquirir
esos derechos y obligaciones.
Características del patrimonio.
A) Toda persona tiene un patrimonio.
B) Toda persona tiene sólo un patrimonio.
 126

C) El patrimonio es inalienable.
D) El patrimonio es imprescriptible.
E) El patrimonio es inembargable.
F) El patrimonio es intransferible.
G) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o
jurídica. En todo caso, no hay patrimonio sin titular. Como contrapartida,
toda persona natural o jurídica tiene un patrimonio, pues todas tienen la
aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando
carezcan de bienes.
Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.
H) Una persona no puede tener mas de un patrimonio. Ello constituye el
principio de la unidad o indivisibilidad del patrimonio, y conlleva a que el
conjunto del activo responde de la totalidad del pasivo del patrimonio,
principio consagrado entre nosotros por el art.2465, que contempla el
principio del derecho de prenda general.
En base a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado
en masas o proporciones distintas, en las cuales un activo particular
responde sólo de ciertas obligaciones.
Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino
que son ciertos bienes y obligaciones sujetos a reglas especiales
I) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su
personalidad. La persona no se puede desprender de su patrimonio,
mientras esté viva. Podrá disponer de los bienes que son de su dominio,
pero no desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
En nuestro código hay normas relativas a la enajenación de bienes que
pueden relacionarse con esta característica del patrimonio. 1811, 1407,
1409, 2050.
J) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción
(2498), el patrimonio no está en el comercio humano.
K) Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano
pueden embargarse. Se pueden embargar los bienes presentes y futuros
de una persona, pero no su patrimonio.
L) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta
característica, pues según el 951 y 1097 se transmite a los herederos. Tal
opinión no es compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden
que lo que se transmite son los derechos y obligaciones, pero no el
patrimonio, el que al ser inherente a la persona se extingue con ella.
 127

Criticas a la doctrina clásica.

Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina
alemana, pues no corresponde a la realidad.
Se señala que la vinculación que establece la doctrina clásica entre
patrimonio y personalidad es tan estrecha, tan íntima, que no es posible
distinguir entre uno y otro concepto.
Se señala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la
realidad, pues hay ocasiones en que una persona aparece como titular de
mas de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepción, pero
no por ello pueden desconocerse.

El patrimonio por afectación.

En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepción alemana,
sustenta la idea del patrimonio por afectación.
Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la
persona, sino el fin que se persigue. Hay casos en que un conjunto de
derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la común destinación
que de ellos se hace a un fin determinado.
Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin
determinado, de tal forma que cada vez que nos encontremos ante un
conjunto de bienes determinados, afectos a un fin también determinado,
estaremos ante un patrimonio.
De esto se desprenden dos consecuencias:
• Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin
especifico y determinado, por lo mismo, una persona puede tener
varios patrimonios.
• El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado
por un conjunto de bienes y deudas, en tanto que la personalidad
es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.
Que sucede en Chile.
En el CC chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino
que hay varias normas dispersas que hacen referencia a él. 85 Nº2, 347,
534, 549, 1170, 1172.
Del análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cual es la
doctrina que sigue nuestra legislación. Según algunos autores, pareciera
que nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina clásica,
puesto que existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no
se respeta el principio de la unidad e indivisibilidad del patrimonio. Así:
 128

A) Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual haría una

distinción entre el patrimonio del difunto y el de los herederos.
B) Art.1378, Establece el beneficio de separación, en el que se
apreciaría el mismo fenómeno anterior.
C) El caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo.
De todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser
titular de dos patrimonios, lo cual no coincide con los postulados básicos de
la doctrina clásica.

Importancia del patrimonio.

A) En lo que se denomina derecho de prenda general, 2465, derecho
de los acreedores para hacer efectivos sus créditos en todos los
bienes presentes y futuros del deudor.
B) Personas jurídicas, 549, pues claramente distingue la
responsabilidad de la persona jurídica de la de los socios y sólo
pueden hacerse efectiva la responsabilidad en el patrimonio de la
primera.
C) En materia de representación, modalidad que consiste en que una
persona compromete bienes que no están en su patrimonio,
autorizada para ello por la ley o una convención, obligándose el
patrimonio del mandante, no el del mandatario. 1448, 2144.
D) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma
persona, obligar patrimonios distintos.
Personas jurídicas.

Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y

desarrollar una serie de actividades, hay otras que, por su naturaleza y
contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto
hace imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar
una cierta actividad o cumplir un fin determinado.
El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de un
ente ficticio que le permita cumplir estas labores que individualmente no
podría lograr. Estos entes ficticios son las personas jurídicas.
Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen
obligaciones, asumen responsabilidades y, en general, actúan igual que las
personas naturales.
Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad,
salvo el estado civil, debido a su propia naturaleza.
 129

Concepto.
El art.545 señala que se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de
ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada
judicial y extrajudicialmente.
Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de
utilidad colectiva y al cual, como medio de consecución de estos, la ley les
reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio.
Carlos Ducci señala que son entidades colectivas que tienen una
personalidad propia independiente de la personalidad individual de quien la
conduce.

Naturaleza jurídica de la persona jurídica.

Se trata de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo
de personas junto a las personas naturales.
A).Teorías de la ficción.
• Teorías de la ficción doctrinal.
1.-Propiedad colectiva:
Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurídica es
una concepción simple, superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar
la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la
propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debería
hablarse de personas jurídicas o colectivas, sino de bienes jurídicos o
colectivos.
Se le critican varios puntos:
+Que sucede o como aplicar la teoría a aquellas personas
jurídicas que no son corporaciones colectivas de individuos.
Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales,
pertenecen a la totalidad de la comunidad.
+Cual seria la situación de los derechos extrapatrimoniales de
la persona jurídica, como el domicilio y el nombre. Planiol señala
que simplemente tales derechos extrapatrimoniales se le
reconocen al ente colectivo.
2.-Propiedad de afectación.
Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que
no todos los derechos y obligaciones tienen como base a las personas
naturales, sino que también pueden existir patrimonios que no tengan
 130

dueño, pero afectados a un fin único, y esta afectación vendría a

equivaler al propietario de ellos. Por ejemplo las fundaciones.

• Teoría de la ficción legal.

Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según el cual
las personas jurídicas son entes creados artificialmente, capaces de tener
un patrimonio. Son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la ley
les da la calidad de personas jurídicas.
Esta teoría se critica señalándose que la capacidad jurídica no está
determinada por la voluntad, pues de ser así los infantes y los dementes no
podrían ser sujetos de derechos ya que carecen de voluntad.
B).Teorías de la realidad.
1.-Teoría de Gierke y Zittelman.
Señalan que las persona jurídicas se consideran como un organismo
social, o sea, una realidad objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo
con una operación matemática:
7 + 5 = 12 7+5=7+5
Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo
mismo sucede con las personas jurídicas, es distinta en la forma pero
igual en el fondo.
2.-Teoría de la institución.
Considera a la persona jurídica como una asociación o institución
formada para la consecución de un fin y reconocida por el
ordenamiento jurídica como sujeto de derechos.
Según Ducci seria una realidad abstracta, y según Alessandri y
Somarriva seria teórica.
Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que
pertenezcan a seres distintos de la persona humana, siendo su
naturaleza la que le impone su calidad.
Maurice Houriu crea esta teoría de la institución, pero quien la
desarrolla realmente es George Renard. Existen dos sujetos de
derechos, la persona natural y la institución.
Jorge Ivan Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de
acuerdo al ordenamiento jurídico, con la mira de realizar la idea
directriz del bien común, dotado de estructura autoritaria y órganos
necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.
Como institución tienen varios elementos:
 131

+Núcleo social, dos o mas personas.

+El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el
orden que emana del derecho, sino que del orden que emana
de los tres grandes principios de justicia, razón y derecho.
+Idea directriz del bien común.
+Estructura interna autoritaria.
+La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.
Frente a todo esto Renard señala que la institución es una realidad
social, una ordenación de medios a un fin, una realidad objetiva con
individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El
Estado no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta.
En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El CC señala que es
ficticia, llevando a la misma conclusión la historia fidedigna, pues había una
nota al margen del proyecto del ´53 que señalaba que en esta materia se
seguía a Poitier y Savigny.

Clasificación.
• Personas jurídicas de derecho publico. A estas se refiere el art.547 inc.2º,
que indica que tienen tal carácter la nación, el fisco, las municipalidades,
las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se
costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las
normas del CC, sino que por su reglamentación especial.
• Personas jurídicas de derecho privado.
• Personas jurídicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no están
claramente en ninguno de los campos entes mencionados, sino que es
una situación intermedia, participando de características de ambos tipos
de personas jurídicas.

Diferencias entre las de derecho publico y privado.

A) En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho
privado se forma por iniciativa de los particulares, mientras la de derecho
publico se inicia con moción de las autoridades del poder publico.
B) La de derecho publico está dotada de potestad publica, lo cual le permite
dictar normas de carácter general y obligatorio, mientras la de derecho
privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta solo a
sus integrantes.
C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho público persigue fines
 132

de interés general, mientras la de derecho privado persigue los fines que

interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de
carácter particular.
D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho publico obtiene sus
recursos del Estado, mientras la de derecho privado los obtienen de los
aportes que hacen quienes integran la persona jurídica.
Reglamentación de las personas jurídicas de derecho publico.
El análisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones:
- Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del
libro I del CC, relativas a la organización, administración y
funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho
privado, no se aplican a las personas jurídicas de derecho publico,
porque ellas se rigen, en cuanto a sus órganos administrativos y
funcionarios, por otras normas jurídicas.
Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas del
CC en cuanto ellas sean aplicables en relación al acto que realicen. Así por
ejemplo, según el art.2497, las reglas relativas a la prescripción se aplican
igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las
municipalidades y establecimientos y corporaciones nacionales, y de los
individuos que tienen libre administración de sus bienes.
- El art.547 inc.2º es ejemplificativo y no taxativo, y además no les
confiere personalidad jurídica a los entes allí señalados, ya que ella
emana de otras normas jurídicas.

Personas jurídicas de derecho privado.

- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro.
El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su
organización, establecimiento, estructura, etc., se encuentran en el CCom.
Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos
factores:
+Según el 2059 CC:
*Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realización de
actos de comercio, del art.3º del CCom.
*Civiles, que son las que no son abarcadas por la noción
anterior.

+Desde otra perspectiva:

 133

*Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento

fundamental es la consideración de la persona de los socios. Es
un contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la
de responsabilidad limitada.
*Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la
reunión de una cantidad de dinero importante, para desarrollar
alguna actividad que requiera de fuertes inversiones, como un
banco. La típica es la sociedad anónima.
- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro.
Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este
carácter las corporaciones y fundaciones, como lo señala el inc.2º de
art.545.
A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y
atribuciones, las normas del CC de los arts.545 y sgtes., además de las
contenidas en el reglamento sobre concesión de la personalidad jurídica a
corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº110 de 1979, del
Ministerio de Justicia.

Fin de lucro.
Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la
determinación de que debe entenderse por fin de lucro.
Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades
que persiguen fines de lucro, sea directo o indirecto, que se relacionen con
ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del titulo XXXIII sólo serían
aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de
beneficencia.

Corporación y fundación.
La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que
persiguen fines ideales y no lucrativos.
La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien
publico.
- Diferencias entre una y otra.
+En las corporaciones el elemento básico es el conjunto de personas
que busca un fin común. por ello es que las corporaciones tienen
asociados. En cambio en las fundaciones hay un conjunto de bienes
afectos a la realización de un fin de bien común, aquí hay
destinatarios.
 134

+Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a través de la voluntad

que le es propia y que manifiestan sus miembros. Las fundaciones se
dirigen por las normas que fije el fundador.
+En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que
hacen los miembros. En las fundaciones, en principio, el patrimonio
estará formado por aquel que afecta el fundador al fin perseguido.
La fundación.
Puede tomarse la palabra en dos sentidos:
+Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto
fundacional.
+Como institución, que es la organización destinada a cumplir los
fines señalados por el fundador.
La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación, puede manifestarse
por acto entre vivos o por acto testamentario, pero en ambos casos tendrá
por objeto el afectar bienes determinados para la creación de la persona
jurídica que se pretende.

• El acto fundacional.
No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el
establecimiento de un organismo para la obtención de un fin determinado.
En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico
unilateral, el cual para producir sus efectos, no necesita ser notificado a
ninguna persona, como tampoco requiere de aceptación.

• El acto de dotación.
Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el
cual el fundador asigna su patrimonio al ente que crea.
Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de
una disposición testamentaria, siendo a titulo gratuito. En todo caso debe
constar por escrito y ello para los efectos de la tramitación de la
personalidad jurídica, la cual supone necesariamente la constancia del acto
de dotación.

• Problema.
Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte
para el establecimiento de la fundación, ya que uno de los requisitos de la
sucesión por causa de muerte es que la persona a quien se deja la
 135

asignación tenga existencia, y aquí se estaría dejando una asignación a

alguien que no existe, y que se va a formar precisamente con tal
asignación.
Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya
que el art.963 lo permite expresamente al indicar "pero si la asignación
tuviera por objeto la fundación de una nueva corporación o establecimiento,
podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá la asignación.
Las corporaciones.
• El elemento personal.
El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido por el
conjunto de personas que lo forman.
El legislador no fija un numero máximo o mínimo de personas necesario
para formar una corporación, de modo que bastaran dos. Sin embargo, el
espíritu del legislador, expresado en el art.560, nos indica que las
corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar hacer
posible el fin de la misma.
En todo caso, la existencia de la corporación no está ligada ni con la
identidad ni con la permanencia de sus miembros. La existencia de este
ente es independiente de la de sus integrantes, y todos ellos pueden ser
substituidos. De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se
extingue aunque desaparezcan todos sus miembros. Si desaparecen todos
los miembros de una corporación y los estatutos no hubieren prevenido la
forma de integrarla o renovarla, corresponderá a la autoridad que legítimo
su existencia disponer la forma en que haya de procederse en su
integración o renovación. Art.560.
Pueden ser integrantes de una corporación sociedades que persigan fines
de lucro, como también una persona jurídica que no persigue fines de lucro
integrar una sociedad que si persigue tales fines.

• El acto constitutivo de las sociedades.

Para que se forme la corporación es necesario que las personas que así lo
deseen queden ligadas entre sí jurídicamente. Es el acto constitutivo el que
produce el vínculo de unión entre los componentes de la misma
corporación.
Este acto constitutivo, según el art.2 del reglamento, puede constar en
instrumento privado reducido a escritura publica, firmado por todos los
constituyentes individualizados por su RUN o RUT.
Este instrumento debe contener:
+El acta de constitución.
 136

+Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación.

+Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura
publica dicha acta, como también para trámites de aprobación de los
estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de
la República.
No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y
llanamente en escritura publica.
Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el Ministerio
de Justicia ha elaborado un estatuto tipo para las corporaciones, bastando
con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y proceder a su
protocolización.
Tendrán que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria,
protocolizándose uno de ellos; otro debidamente certificado queda en poder
de los interesados, y el tercero se acompaña a la solicitud de aprobación de
los estatutos, también con la certificación correspondiente.

• Naturaleza jurídica del acto constitutivo.

Para algunos es un contrato, pues sería un acto jurídico bilateral que crea
obligaciones. Otros, sin embargo, lo califican de acto colectivo, ya que se
trata de una serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo fin.

El reconocimiento o autorización del poder publico.

Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del
Estado. Para estos efectos existen varios sistemas:
A) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente, por el sólo hecho de
su constitución.
B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen
determinados requisitos legales, cumplimiento que es atestiguado por un
acto de autoridad, generalmente la inscripción en un registro. es el
sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.
C) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los entes que,
por un acto de autoridad son reconocidos como tales. Es el sistema que
se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones, como
aparece en el art.546.
Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista
una ley que la cree, o bien, que haya sido aprobada por el Presidente de l
República, por medio de un decreto supremo. Esta ultima es la forma
normal de obtener personalidad jurídica, pero nada obsta a que pueda
recurrirse a la otra vía, como es el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924.
 137

Los estatutos.
Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la
persona jurídica se rige en el desarrollo y cumplimiento de sus fines.
Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de
personalidad jurídica, ya que el funcionamiento del ente se desenvuelve en
base a ellos.
Los estatutos determinan:
• Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de
los cuales ella va a actuar y desarrollar su actividad.
• Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros
de la entidad.
• Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica.
• El fin y el objeto de la misma.

Aprobación de los estatutos.

Es parte integrante del acto de aprobación del poder publico.
El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse
señalando que "las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren
formados por ellas mismas...", redacción que da a entender que pudieran
haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurídica. En este
sentido hay quienes piensan que hay dos clases de estatutos:
- Aquellos formados por la autoridad.
- Aquellos formados por la propia persona jurídica.
Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la
República los segundos, no requiriendo tal autorización los formados por el
Ejecutivo.
Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la
formación de los estatutos, sino que lo único que hace es aprobarlos.
En realidad el art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda
persona jurídica a aquellos que corresponden a una persona jurídica
establecida por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la
aprobación del Presidente de la República.
En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del
Presidente de la República y el Consejo de Defensa del Estado, deberán
revisar y comprobar que los estatutos contengan todas las normas
 138

necesarias para el funcionamiento de la corporación, así como también que

no contengan nada contrario a la ley, el orden público y las buenas
costumbres.
Situación de las fundaciones.
Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo
al art.562, el Presidente de la República podría intervenir en la elaboración
de los estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su voluntad a
este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.
El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la
fundación por parte del Presidente, pero tal exigencia se contempla en el DS
110, en sus arts.1º y 3º.
Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los
estatutos, pueden recurrir a la autoridad, antes o después de la aprobación
de los mismos, solicitando su corrección. Si bien el art.548 inc.2º, al referirse
a este punto, sólo menciona a las corporaciones, se entiende que se hace
extensivo a las fundaciones.

Contenido de los estatutos.

Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés
para el funcionamiento de la persona jurídica. Pero puede suceder que no se
haya previsto la forma de solucionar una cuestión determinada. En tal caso,
los miembros del ente pueden tomar una decisión al respecto, considerando
la conveniencia colectiva.
De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar
ciertas decisiones sobre alguna situación no prevista, pero que se justifica
por la necesidad de resguardar el interés colectivo. A estas decisiones que
el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en
la jurisprudencia y doctrina francesa el nombre de "insoctions".

• En las corporaciones:
+Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.
No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de
una persona natural o su seudónimo, a menos que esa persona o sus
herederos consientan expresamente en ello, en instrumento privado
autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la
muerte de dicha persona.
Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda
adoptar un nombre igual o similar al de otra corporación existente en
la misma provincia, salvo tratándose del Cuerpo de Bomberos, Club
de Leones y Club de Rotarios.
 139

+Los fines que se propone la corporación, y los medios económicos de

que se dispondrá para realizarlos. +Las categorías de socios, sus
derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la forma y
motivo de su exclusión.
+Los órganos de administración, ejecución y control, las atribuciones
de ellos y el numero de miembros que los componen.

• En las fundaciones:
+Nombre y domicilio de la entidad.
+Duración de la misma.
+Indicación de los fines a los que está destinada.
+Bienes que forman su patrimonio.
+Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos
de administración, la manera en que se integran, sus atribuciones y
deberes.
+Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extinción
de la fundación, indicándose la entidad a la cual pasaran los bienes al
producirse la extinción.

Modificación de los estatutos,

Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria,
citada especialmente para tal efecto.
Según el reglamento, art.18, el acuerdo de modificación de los estatutos
debe adoptarse por los dos tercios de los asistentes a la asamblea
extraordinaria, y la aprobación de la reforma debe someterse a la misma
tramitación que la aprobación de los estatutos en si.
Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe
estarse a lo dispuesto sobre este punto por el fundador.
Si éste nada dijo, o manifestó su voluntad en forma incompleta, su omisión
puede ser suplida por el Presidente de la República. Art.562. En la practica
el directorio de la fundación somete un proyecto de reforma a la decisión
del Presidente de la República.

Corporaciones sin personalidad jurídica.

 140

Art.546. No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no

se hayan establecido en conformidad a la ley, o que no hayan sido
aprobadas por el Presidente de la República.
Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad
jurídica una asociación no se le aplican las normas del titulo XXXIII del libro I
del CC. Existe sólo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las
normas del CC relativas a la disolución de las comunidades. Si estas
personas actúan como personas jurídicas se les sanciona respondiendo
solidariamente. Art.549 inc.final.

Procedimiento de obtención de personalidad jurídica.

Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en
el que distinguimos:
• La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de la
República por intermedio del Ministerio de Justicia, o del SEREMI de
Justicia en todas las regiones salvo la Metropolitana.
Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio
de la profesión, salvo que se emplee el estatuto tipo elaborado por el
Ministerio de Justicia.
• Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia de la
escritura publica a debe reducirse el instrumento privado en que consta
el acta de constitución de la corporación, y en el cual se contienen los
estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitación de la solicitud
de aprobación y aceptación de las reformas que proponga el Presidente
de la República. Arts.2º y 3º del Reglamento.
Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del
instrumento público en que consta el acta de fundación, los estatutos y el
poder de tramitación de la solicitud y aceptación de las reformas que
proponga el Presidente.
• Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que
puedan solicitarse en la respectiva región, elevando los antecedentes
correspondientes al Ministerio de Justicia.
El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes
personales de los miembros del directorio de la entidad, para lo cual
dispone de tres días, contados desde la recepción de la orden respectiva.
Art.8º y 22 del Reglamento.
• Decisión del Presidente de la República. Este concederá la aprobación,
según el mérito de los antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso,
exigir que se introduzcan en los estatutos las modificaciones que estime
convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al
escritura publica. Si ello no se hace no se dictará el decreto supremo
 141

concediendo la personalidad jurídica. Art.23 del Reglamento.

• Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto
supremo que concede la personalidad, el cual sólo va a producir sus
efectos desde que se practique esta publicación.
• Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevara el Ministerio
de Justicia, correspondiéndole al jefe de este registro certificar la
autenticidad de los estatutos de la persona jurídica. Art.24 inc.final Reg.

Libertad del Presidente para la concesión de la personalidad jurídica.

Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar o
aprobar a su arbitrio la concesión de la personalidad jurídica. Existen dos
posiciones:
• Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales,
está obligado a conceder la personalidad jurídica y a aprobar los
estatutos. Se apoyan en:
+La redacción imperativa del art.548 inc.1º que utiliza la
expresión "se le concederá".
+Según el art.23 del Reg. el Presidente denegará o aceptará la
solicitud según el mérito de los antecedentes, de manera que
los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada
contrario a la ley, la moral o las buenas costumbres.
• Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la solicitud,
porque la personalidad jurídica es una ficción cuya existencia depende de
un acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo limites
al respecto.

Órganos de la persona jurídica.

Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de
ejercer derechos y contraer obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales
derechos y la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser desarrollada
necesariamente por personas naturales.
Se llama órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de
las cuales actúa la persona jurídica. En los órganos reside la voluntad de la
persona jurídica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad.
• Órganos de la corporación.
+Asamblea, que es el órgano supremo de la persona jurídica. Aquí
radica la suma de todas las potestades o facultades de ella. Esta
asamblea puede ser:
 142

*Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la

frecuencia que establezcan los estatutos.
*Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las
circunstancias lo requieran. En estas sólo se puede tratar y
acordar las materia indicadas en la citación. Son de su
competencia la reforma de los estatutos y la disolución de la
persona jurídica.
+Directorio, es el órgano ejecutivo, encargado de la administración y
dirección de la persona jurídica.
+Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del
directorio, representando judicial y extrajudicialmente a la
corporación.
En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de la
corporación, ya que hay quienes dicen que ella, más que un órgano,
constituye la corporación en si misma, puesto que en ella esta depositada la
voluntad del la corporación, y además es ella la que genera al resto de los
órganos del ente.
Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de
cada uno de estos órganos.

• Órganos de la fundación.
Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los
administradores. Nada obsta, sin embargo, para que este ente, para el logro
mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros
órganos para agilizar su funcionamiento y administración.

Facultad disciplinaria de la persona jurídica.

Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable
que la persona jurídica detente facultades disciplinarias sobre sus
miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen actos
que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.
A este respecto el art.554 señala que toda corporación tiene sobre sus
miembros el derecho de policía correccional que los estatutos le confieren, y
ejercerán este derecho en conformidad a ellos.
Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse
con la idea de mantener la disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben
las penas corporales ni las privativas de libertad.
Entre las sanciones mas graves que una corporación puede imponer a sus
miembros, y que para tal efecto deben figurar en los estatutos, están la
 143

expulsión, la multa y la perdida de ciertos derechos. Existen también otras

sanciones de carácter moral, tales como la amonestación, la censura y el
llamado de atención.
En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los
miembros del ente, estos están obligados a obedecerlos y sufrir las
sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563.

Voluntad y actuación de la persona jurídica.

Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden
actuar en la vida jurídica. Pero como son creaciones abstractas, no pueden
actuar por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas
naturales.
En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan por
la persona jurídica:
- Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan
en lugar y a nombre de ella. De esta manera concurrirían dos
voluntades y dos sujetos.
+La voluntad de la persona jurídica.
+La voluntad del representante, esto es, la persona natural.
- Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no
actúa por su propia voluntad, sino que manifestando o exteriorizando
la voluntad de la persona jurídica.
Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según
esta teoría, los órganos son las personas naturales en quienes reside
la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos.
El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma
que los actos del órgano serán actos de la persona jurídica, siempre
que el órgano actúe dentro de sus atribuciones.
En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la
persona jurídica es necesario que ella actúe en el ejercicio de su cargo, y
dentro de los limites de sus atribuciones. Art.552.
Manifestación de la voluntad.
La voluntad se manifiesta en la Asamblea.
Según el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las
asambleas generales deben constituirse en primera citación por mayoría
absoluta de los miembros de la corporación, y en segunda citación con los
que asistan.
 144

La voluntad de la corporación se manifiesta en la reunión o sala, para lo cual

la ley exige sólo la mayoría de los miembros de la corporación que tengan
voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto determinado, y
que sirve para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el
art.550 la sala, señalando que es la reunión de la mayoría de los miembros
de la corporación que tengan voto deliberativo. El art.550 inc.final establece
plena libertad para establecer normas en materia estatutaria.

Atributos de la persona jurídica.

• Nacionalidad.
Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena
no contiene normas da carácter general sobre entes, existiendo eso sí,
disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurídicas.
Las personas jurídicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado
del cual ellas emanan o del cual dependen.
Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse
diversos criterios para determinar cual es su nacionalidad, como:
- La del estado que concedió la personalidad jurídica.
- La del asiento principal de sus negocios.
- La del juez del lugar en que están ubicados los bienes.
- La de la mayoría de los bienes.
Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Código de Bustamante,
según el cual la nacionalidad se determina por la ley del estado que aprobó
la persona jurídica, pues la legislación chilena nada dice al respecto.
En general, se estima que son chilenas las personas jurídicas nacidas en
Chile, es decir, aquellas que han dado cumplimiento a las exigencias del
art.546.
• Nombre.
Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su
individualización. En la corporación este nombre será determinado por los
asociados, mientras que en la fundación se determina por el fundador.
El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los
estatutos, y debe hacer referencia a él el decreto supremo que concede la
personalidad jurídica.
Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente,
sea corporación o fundación.
 145

• Domicilio.
Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar
cual es el domicilio de la persona jurídica, bastara echar una mirada a los
mismos.

• Patrimonio.
Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un patrimonio
propio, que es total y absolutamente independiente del de los miembros del
ente.
Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite
desarrollar las actividades necesarias para el cumplimiento de los fines que
le son propios.
Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus
miembros podemos derivar ciertas consecuencias:
+Lo que es de propiedad de la corporación no es de dominio, en
ninguna proporción, de los socios o miembros de la misma. Del mismo
modo, lo que es de dominio de la fundación tampoco pertenece, ni
siquiera en parte, al fundador o a los administradores de la misma.
arts.549 y 563.
+Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro,
sus miembros no pueden beneficiarse en modo alguno con los bienes
de la persona jurídica. Por ello es que al momento de la disolución o
extinción no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de
ellos se dispondrá en la forma que determinen los estatutos, en los
términos que señala el art.561.
+Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan a
sus integrantes y sólo pueden hacerse efectivas en los bienes de la
persona jurídica. arts.549 y 563.
Capacidad de la persona jurídica.
Hay dos sistemas posibles:
- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y
limitada a los actos que ella señale.
- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas
naturales. El art.545 nos indica que no es este el sistema que se sigue
en nuestro país.
Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica,
pero no porque la ley los prohiba, sino que en consideración a su propia
naturaleza, como ocurre con los derechos de familia, como tampoco pueden
ser testigos en un litigio.
 146

En cuanto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles, las personas

jurídicas no tienen limitación alguna en Chile. Arts.556 y 1250.

Capacidad para ser parte.

Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la
decisión del juez, esto es demandante y demandado.
Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como
jurídicas. El art.545 lo reconoce expresamente.

Responsabilidad de la persona jurídica.

1.- Responsabilidad penal.
Se sostiene en general que las personas jurídicas no tienen responsabilidad
penal, por las siguientes razones:
A) Porque sólo se puede sancionar al hombre como ser individual, y
no a un ente ficticio como es la persona jurídica.
B) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en
realidad se trata de un delito cometido por las personas que actúan
por ella o por sus miembros.
C) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del
ente.
D) Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en
virtud del cual la sanción tiene que aplicarse a quien cometió el
delito, y no se ve como podrían aplicarse esas penas a las personas
jurídicas.
Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como
órgano de la persona jurídica, y en tal carácter comete un delito, no debe
castigársele como persona individual, sino en su calidad de órgano de la
persona jurídica.
Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos
delitos, existen otros que si son perfectamente perpetrables.
Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurídicas,
ya que según el CPP, la acción debe dirigirse en contra del personalmente
responsable del delito o cuasi delito, haciéndose efectiva la responsabilidad
en las personas naturales que responden por las personas jurídicas. Ello, sin
perjuicio de la responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a
cuyo nombre se ha obrado en la comisión del delito.
 147

2.- Responsabilidad civil.

• Responsabilidad contractual.
Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las
personas jurídicas tienen plena y total responsabilidad contractual. El dolo o
culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él.
Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico
establecer su responsabilidad en caso de incumplimiento del contrato que
celebró.
• Responsabilidad extracontractual.
Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe
ninguna relación contractual previa.
La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por
sus órganos o representantes, siempre que ellos actúen en su calidad de
tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la persona
jurídica tendrá el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir
que éste le devuelva lo que el ente tuvo que pagar a titulo de indemnización
para reparar el daño.
En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la
responsabilidad penal del autor del daño.
Además las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y
cuasidelitos civiles.

Extinción de la persona jurídica.

Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por
disposición de autoridad. Aun cuando esta ultima posibilidad se discute
actualmente.
La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus
miembros.
• Disolución voluntaria.
Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para
disolver la persona jurídica, pero no pueden por si y ante si disolverla.
Arts.559 y 563.
El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma
que determinen los estatutos, aun cuando el Reglamento contiene una
norma supletoria, conforme q la cual el quórum seria de dos tercios.
 148

Acordada la disolución debe solicitarse la aprobación de la misma a la

autoridad que legítimo la entidad, solicitud ésta que sigue los mismos
trámites que la concesión de la personalidad jurídica.
• Disolución por autoridad.
Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en
el art.559 inc.2º, que sea una resolución de la autoridad que legitimó la
existencia de la persona jurídica, la que le ponga fin, si llegan a
comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al
objeto de su institución o por disposición de la ley.

Destino de los bienes.

Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta
determinado en los propios estatutos, en cuyo caso deberá estarse a tales
instrucciones. Arts.561 y 563.
En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no
pueden establecer como destino de los bienes el que ellos se repartan entre
los miembros, porque con ello obtendrían un lucro o beneficio, lo que va en
contra de la esencia de este tipo de personas jurídicas.
Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los
arts.561 y 562.
 149

EL ACTO JURIDICO.

Los hechos que se producen en la naturaleza pueden ser:

1. Materiales.
2. Del hombre, los que pueden ser a su vez:
2.1. Con la intención de producir efectos jurídicos: Actos jurídicos.
2.2. Sin la intención de producir efectos jurídicos:
2.2.1. Lícitos: cuasicontratos.
2.2.2. Ilícitos: delito (dolo), cuasidelito (culpa)
Concepto de acto jurídico.
Es la manifestación o declaración de voluntad destinada a producir
efectos jurídicos, los que pueden consistir en la creación, modificación,
transferencia, transmisión o extinción de derechos y obligaciones.
Lo que caracteriza al acto jurídico es por un lado, el elemento
voluntad o consentimiento, que va a ser necesario tanto para el
nacimiento del acto, como para la determinación y regulación de sus
efectos; y por otro, la intención de producir efectos jurídicos.

Intención de producir efectos juridicos.

Según la teoría de la declaración, el propósito perseguido por el
autor del negocio jurídico no es precisamente obtener efectos jurídicos
sino que un resultado económico o social. El acto jurídico para esta
tendencia entonces, consiste en una manifestación de voluntad, pero que
se encamina a la obtención de un fin práctico o económico, más que a un
efecto jurídico.
Para ROUBIER, por su parte, toda la teoría del acto jurídico reposa
sobre la base esencial de la producción de efectos jurídicos. Ello distingue
al contrato del delito.
El acto jurídico puede:
1. Crear derechos y obligaciones: contrato.
2. Modificar derechos: modificación del derecho de propiedad mediante
la constitución de un usufructo.
3. Transferir derechos: tradición.
4. Transmitir derechos y obligaciones: testamento.
5. Extinguir derechos y obligaciones: pago o renuncia de un derecho.

Otras terminologías.
La doctrina alemana denomina al acto jurídico "Negocio Jurídico". En
este sentido, la doctrina moderna llama acto jurídico a toda actuación del
hombre que produce efectos jurídicos, y negocio jurídicos a los que se
realizan, precisamente, con tal intención.
El CC no contiene una teoría del acto juridico, sino que ella
constituye una elaboración de la doctrina en base a las normas del Libro
IV, relativo a las obligaciones en general y a los contratos.
 150

Elementos constitutivos del acto jurídico.

En base al art.1444, podemos indicar los sgtes:
1) Esenciales.
2) De la naturaleza.
3) Accidentales.
De todos estos, los únicos que tienen un verdadero caracter
constitutivo son los esenciales. En efecto, los elementos de la naturaleza
dicen relación más con los efectos del acto y, por su parte, los
accidentales se refieren no a los requisitos del acto, sino que a su eficacia.
1) Elementos o cosas esenciales de un acto.
Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera
en otro contrato diferente.
Estos elementos son denominados en otras doctrinas como
elementos constitutivos, ya que miran a la estructura del acto jurídico.
Estos elementos esenciales pueden ser a su vez:
1.1) Genéricos o comunes, que son aquellos que deben estar en todo
acto jurídico, y que son asimilables a los requisitos de existencia del
acto. Tienen tal caracter la voluntad, el objeto y la causa.
1.2) Específicos, que son aquellos que son esenciales para la existencia
de ciertos actos, no siendo necesarios en la vida de otros. Así ocurre
con el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de
comodato, la renta en el arrendamiento. el aporte en el contrato de
sociedad.
2) Elementos o cosas de la naturaleza del acto.
Son las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin
necesidad de una clasula especial o declaración al respecto.
Aqui la voluntad de las partes sólo es necesaria para excluirlos, ya
que si ellas nada dicen, la ley los entiende incorporados. De ello se deduce
que estos elementos no son constitutivos del acto, sino más bien efectos
del mismo, que a ley va señalando en defecto de la voluntad de las
partes.
Ejemplo: Saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa, la
condición resolutoria, según algunos autores.
3) Elementos o cosas accidentales del acto.
Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, pero que
se le agregan por medio de clausulas especiales.
Son las llamadas modalidades, esto es, plazo, condición y modo, que
constituyen una expresión del principio de la autonomía de la voluntad.
La introducción de estos elementos al acto no modifica la naturaleza
del negocio, sino que su efecto es subordinar la eficacia o efectos del
mismo al cumplimiento del elemento accidental.
No obstante que el elemento accidental requiere de clausula
especial, la condición resolutoria (elemento accidental) se subentiende
como elemento de la naturaleza.
 151

Hay por lo menos un caso en el CC en que un elemento accidental

ha sido elevado a esencial específico, cual es el contrato de promesa,
según emana del art.1554 N°3.
 152

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

El CC en los arts.1439 y sgtes. contiene una serie de clasificaciones

de los contratos, las que han sido extendidas por la doctrina, a los actos
jurídicos en general.
1) Actos unilaterales y actos bilaterales.
Esta clasificación atiende al número de partes necesarias para que
el acto se forme, y no al número de personas, ya que una parte puede ser
una o varias personas. (art.1438)
PARTE es la persona o grupo de personas, que constituyen un sólo
centro de interés.
1.1) Importancia.
1.1.1) En la formación misma del acto.
1.1.2) En cuanto a la interpretación del respectivo acto. El legislador da
normas distintas en relación a la interpretación de actos bilaterales y
de los unilaterales. En efecto, la interpretación de los actos bilaterales
se contiene fundamentalmente en los arts.1560 y sgtes. y tiene un
caracter más bien objetivo, mientras que la relativa a los actos
unilaterales, tiene un caracter más subjetivo.
1.1.3) En relación al estatuto jurídico que va a regir a una y otra categoría.
Así, la ley establece un estatuto jurídico general para los actos
bilaterales en los arts.1438 y sgtes., normas que en su mayoría no son
aplicables a los unilaterales. Aún más, hay ciertos actos unilaterales
que tienen una reglamentación propia, como el testamento.Condición
resolutoria, excepción contrato no cumplido, etc.
1.2) Actos jurídicos unilaterales.
1.2.1) Concepto.
Son aquellos que para su formación requieren de la manifestación de
voluntad de una sola parte, la cual puede estar integrada por una o
varias personas.
1.2.2) Alcances.
1.2.2.1) La regla general es que el acto jurídico es unilateral aún con la
manifestación de voluntad de dos o más personas, si todas ellas tienen
un mismo interés, como por ejemplo, la renuncia de varios
copropietarios a la cosa común.
1.2.2.2) Excepcionalmente, el testamento es un acto jurídico unilateral en
que la parte debe estar integrada por una sola persona, y que además
requiere de la manifestación de voluntad sólo de ella. (arts.999, 1003
y 1004)
1.2.2.3) El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su
otorgamiento, aun cuando para producir sus efectos requiera de la
manifestación de voluntad de otra parte. El testamento, por ejemplo,
es un típico acto jurídico unilateral, cuya existencia depende
exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el
testamento produzca efectos, el heredero debe aceptarlo.
 153

1.2.3) Subclasificación.
La doctrina distingue:
1.2.3.1) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples, que
son aquellos que exigen, por disposición de la ley, la concurrencia de
la voluntad de una sola persona. Ejemplo: testamento.
1.2.3.2) Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos, que
son aquellos en que concurren varias personas a la celebración del
acto, teniendo todas ellas en vista, un interés común. Ejemplo:
reconocimiento de un hijo natural que hacen su padre y su madre.
Para algunos autores, aqui habría una suma de actos jurídicos
subjetivamente simples.

1.3) Actos jurídicos bilaterales.

1.3.1) Concepto.
Son aquellos que para formarse requieren de la manifestación de
voluntad de dos o más ártes, que representan intereses jurídicos
contrapuestos, o al menos distintos.
1.3.2) Alcances.
1.3.2.1) El acto bilateral nace cuando consienten o confluyen las
voluntades, por lo que en este caso se habla de CONSENTIMIENTO.
1.3.2.2) En doctrina, los actos jurídicos bilaterales son denominados
CONVENCION, que es el acuerdo de voluntades destinado a crear,
modificar o extinguir derechos.
1.3.2.3) Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear
derechos toma el nombre específico de CONTRATO. Así, la convención
es el género y el contrato la especie; no toda convención es contrato,
pero todo contrato es una convención.
1.3.2.4) El pago es una convención, porque proviene de un acuerdo de
voluntades, pero no es un contrato ya que su finalidad no es crear
derechos, sino que extinguirlos.
1.3.2.5) El CC en los arts.1437 y 1438, hace sinónimos los términos
convención y contrato. Lo que sucede es que hay un error técnico del
legislador que tiene cierta relación con la realidad, porque la mayor
parte de las convenciones que se celebran son contratos. Pero,
jurídicamente contrato y convención son dos cosas distintas. Así lo ha
resuelto la Corte Suprema (Gaceta de los tribunales, 1934, 2do
semestre, N°16, pag.62)
1.3.3) Uni y bilateralidad de los contratos.
Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita
del acuerdo de voluntades de dos o más partes. Pero, los contratos a su
vez pueden ser: (art.1439)
1.3.3.1) Contratos unilaterales, cuando una de las partes se obliga para
con otra que no contrae obligación alguna.
1.3.3.2) Contratos bilaterales, cuando las partes contratantes se
obligan recíprocamente.
 154

1.4) Negocios jurídicos colectivos.

Estos se podrían ubicar como una categoría intermedia entre los
actos uni y bilaterales.
En el acto jurídico bilateral se requiere la concurrencia de dos o más
partes en su formación, que tienen intereses diversos. Por ello, se dice
que el acto jurídico bilateral se caracteriza por constituir una transacción
entre intereses contrapuestos. Pero, esto no siempre es así, puesto que en
muchos casos se presenta un acuerdo de voluntades, pero que tienden a
un mismo fin, vale decir, no existen los intereses contrapuestos.
Lo anterior fue constatado por la doctrina alemana e italiana,
sosteniendose que en este caso no se estaría frente a un acto jurídico
bilateral, ya que no hay intereses contrapuestos. sino que se estaría
frente a un NEGOCIO JURIDICO COLECTIVO. Se señala como ejemplo el
contrato de sociedad. (art.2053)
Otros sector de la doctrina rechaza esta categoría, y sostiene que
los negocios jurídicos colectivos deben quedar insertos dentro de los actos
jurídicos unilaterales subjetivamente complejos. Sin embargo, se les
replica diciendo que el acto jurídico unilateral subjetivamente complejo se
caracteriza por producir sus efectos respecto de terceros, en cambio, el
negocio jurídico colectivo se caracteriza por producir sus efectos respecto
de las personas que intervienen en él.

2) Actos jurídicos entre vivos y por mortis causa.

2.1) Actos jurídicos por mortis causa.
Son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el supuesto
necesario para que el acto produzca sus efectos.
El ejemplo típico de esta categoría es el Testamento. (art.999)
2.2) Actos entre vivos.
Son todos los que no encuadran en la categoría anterior, aunque sus
efectos se subordinen a la muerte de una de las partes, pues, en esta
hipótesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino que un elemento
accidental del mismo.
Ejemplo: en un contrato de arrendamiento se conviene que la muerte
de una de las partes produce la extinción del contrato.

3) Actos jurídicos patrimoniales y de familia.

3.1) Actos jurídicos patrimoniales.
Son aquellos cuyo contenido es de caracter pecuniario e interesa
particularmente a sus autores.
Este tipo de acto crea. modifica o extingue un derecho pecuniario.
Ejemplo: contrato de arrendamiento.
3.2) Actos jurídicos de familia.
Son aquellos que se refieren a la situación del individuo dentro de la
familia y a las relaciones del mismo frente a los demás miembros del
grupo familiar e incluso de la sociedad.
 155

Actos de este tipo son la legitimación adoptiva, el matrimonio, la

adopción, etc.
Esta división no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia
no haya significación patrimonial o económica. Así por ejemplo
encontramos entre las distintas formas que puede adoptar el matrimonio,
el régimen de separación de bienes o la sociedad conyugal.
3.3) Diferencias.
3.3.1) Los actos de familia están regidos por normas que consagran
derechos irrenunciables, ya que más que al interés privado, estas
reglas miran a interés de la sociedad toda. Así por ejemplo, el marido
no puede renunciar al derecho de administrar la sociedad conyugal, ni
al derecho y obligación de alimentar a sus hijos.
Los actos patrimoniales, sólo miran al interés privado, y por ello los
derecho de este tipo son esencialmente renunciables. (art.12)
3.3.2) En los actos de familia el principio de la autonomía de la voluntad
se encuentra fuertemente limitado, ya que la voluntad o
consentimiento sólo se exige para que el acto se forme o nazca, pero
sus efectos están regulados en la ley, no pudiendo ser modificados por
las partes.
En los actos patrimoniales el principio de la autonomía de la
voluntad, es plenamente eficaz, tanto para dar nacimiento al acto
como para determinar sus efectos. En efecto, las partes podrán en
esta materia, modificar y regular los efectos del acto que celebran,
incluso pudiendo crear los llamados actos atípicos e innominados.
3.3.3) En los actos de familia está comprometido el interés no sólo de
quienes realizan el acto, sino que el de la sociedad toda, ya que esta
en juego el interés general. Ello, porque estos actos dicen relación con
la constitución de la familia, materia que es de interés para toda la
colectividad.
En los actos patrimoniales en cambio, se señala que sólo está en
juego el interés de quienes concurren a su celebración.

4) Acto jurídico a título gratuito y a título oneroso.

Esta es una subclasificación de los actos partimoniales, que atiende
a la ventaja o beneficio que el acto reporta para las partes. (art.1440)
4.1) Acto jurídico a título gratuito.
El acto es GRATUITO O DE BENEFICIENCIA cuando sólo tiene por objeto
la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen.
Negocio gratuito típico es la donación, donde se grava sólo al
donante y quien se beneficia es el donatario.
Para la teoría subjetiva:
ACTO A TITULO GRATUITO es aquel en que el propósito de una de las
partes es beneficiar a la otra, aunque en definitiva tal beneficio no se
produzca.
Para la teoría objetiva (Planiol), en cambio:
 156

El acto jurídico será GRATUITO cuando el beneficio realmente se

produzca, de lo contrario el negocio no tendrá este caracter.
De esta manera, la donación con gravamen para la teoría subjetiva,
en que sólo cuenta la intención, constituirá un acto jurídico a título
gratuito. Al respecto, en nuestra legislaci+on, y considerando el art.1405
según el cual el acto será gratuito en lo que salga descontado el
gravamen, al parecer se sigue la teoría objetiva. (arts.1398 y 1405)
4.1) Acto jurídico a título oneroso.
El acto es ONEROSO, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos
contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
Negocio oneroso típico es la compraventa en la que una parte recibe
el precio y la otra la cosa.
El contrato oneroso puede ser a su vez, conmutativo o aleatorio.
(art.1441)
4.1.1) Contrato oneroso conmutativo.
El contrato oneroso es CONMUTATIVO cuando cada una de las partes
se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo
que la otra parte debe hacer o dar a su vez.
Debe considerarse que la ley no dice que "sea equivalente" sino que
se mira como tal, puesto que es imposible exigir una equivalencia
matemática. Así, el caracter conmutativo dependerá de la equivalencia de
las prestaciones. Cuando se produce un desequilibrio muy grande en este
punto, la ley mediante la figura de la lesión, reestablece el equilibrio
perdido.
La lesión sólo tiene lugar en los contratos onerosos conmutativos, ya
que este desequilibrio no tiene cabida en los contratos onersoso
aleatorios, ya que en estos la equivalencia consiste en una contingencia
incierta de ganancia o pérdida.
4.1.2) Contrato oneroso aleatorio.
El contrato oneroso es ALEATORIO cuando el equivalente consiste en la
contingencia incierta de ganancia o pérdida.
Ejemplo: compraventa de cosa futura, como emana del art.1813.
Según el art.2258, los principales contratos aleatorio son:
a) El contrato de seguros;
b) El prestamo a la gruesa ventura;
c) El juego;
d) La apuesta;
e) La constitución de renta vitalicia;
f) La constitución del censo vitalicio;
4.3) Importancia de la distinción entre acto gratuito y oneroso.
4.3.1) El error en la persona sólo tiene cabida eb los negocios a título
gratuito, siendo éste indiferente en los actos onerosos.
4.3.2) La ley es más exigente en la celebración de los actos a título
gratuito. Así, tratándose de la donación la ley exige un trámite previo
cual es la insinuación, que consiste en una autorización previa al acto,
otorgada por el juez competente.
 157

4.3.3) Los actos de comercio son siempre a título oneroso.

5) Actos jurídicos principales y accesorios.

Del texto del art.1442 podemos desprender sus conceptos.
5.1) Acto jurídico principal.
Es aquel que subsiste por si mismo, sin la necesidad de otra
convención.
5.2) Acto jurídico accesorio.
Es aquel que asegura una obligación principal, de manera que no
puede subsistir sin ella.
El CC emplea el término subsistir y no existir, lo que deja entrever
que el acto accesorio puede existir plenamente antes que el acto jurídico
que contenga la obligación principal, pero para subsistir se requiere de
esta obligación principal a la cual aquel accede. Así, se puede constituir
hipoteca para garantizar una obligación futura, lo que ocurre en la
garantía general hipotecaria que se otorga al banco.
Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones.
(art.46)
5.3) Importancia.
Esta distinción entre actos principales y accesorios importa para
determinar la extinción de unos y otros, siguiendo el aforismo "lo
accesorio sigue la suerte de lo principal". De ahí que el art.2516 y 2381
exprese:
"La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación
accesoria prescriben junto con la obligación a que acceden."
5.4) Actos jurídicos dependientes.
Son aquellos que para existir o para producir sus efectos están
subordinados a la existencia de otro u otros, que no son principales
pero si deben ser ciertos y determinados, pero no para asegurar el
cumplimiento de estos últimos.
Ejemplo: capitulaciones matrimoniales, que van a producir sus efectos
cuando se celebre el acto jurídico del cual dependen. (arts.1715 y 1716)
En todo caso, el objeto del acto dependiente NO es asegurar el
cumplimiento de la obligación principal.
Del mismo modo, la JURISPRUDENCIA ha declarado que:
"Si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de
comercio, tampoco puede producirlo aisladamente la cesión de
arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aquél
funciona (pactado en una cláusula de la compraventa), pues debe
reputársele subordinado a la existencia de la compraventa." (Corte de
Valparaíso, Rev., Tomo 7, sec.1°, pag.222)
 158

6) Actos jurídicos solemnes y no solemnes.

6.1) Regla general.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento
manifestadi de cualquier forma, sea verbal o escrito, es suficiente para
que el acto jurídico sea perfecto, no requiriendo de solmenidad alguna
para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este
es el principio dominante en el CC.
6.2) Excepción. solemnidad.
En ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente
para la perfección del acto, sino que la ley en consideración a la
naturaleza del acto respectivo, exige que la manifestación de voluntad
sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el
acto no prdouzca ningún efecto civil.
La solemnidad entonces, es la forma como debe manifestarse la
voluntad según la ley.
6.3) El artículo 1443.
El art.1443 contiene una clasificación atendiendo a la forma como se
perfeccionan los contratos, e indica.
6.3.1) Contrato real, cuando para que sea perfecto es necesario la
entrega de la cosa a que se refiere. (comodato, mutuo, depósito)
6.3.2) Contrato consensual, cuando se perfecciona por el solo
consentimiento. (compraventa de cosa mueble, arrendamiento,
mandato)
6.3.3) Contrato solemne, cuando esta sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil.
Esta clasificación se generaliza en los actos jurídicos, con la sola
excepción de los reales, figura que no se presenta como acto jurídico.
6.4) Formalidades especiales.
El art.1443, al referirse a los contratos solemnes se refiere a la
formalidades especiales, y tienen tal caracter:
6.4.1) La escrituración, como en el art.1554.
6.4.2) La escritura pública. Ej. compraventa de un bien raíz. (art.1801)
6.4.3) Instrumento público, definido en el art.1699.
6.4.4) Presencia de ciertos funcionarios y testigos. Ej. matrimonio.
6.4.5) Según algunos autores, también constituye solemnidades la
inscripción del usufructo y del derecho real de hipoteca. (arts.2409 y
2410)
6.5) Justificación del acto solemne.
6.5.1) Se dice que los actos solemnes se prueban por si mismos. En
efecto, la solemnidad del acto facilita la prueba, en términos tales que
si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá
forma de probar el acto. (art.1701 inc.1)
6.5.2) Protección de terceros, ya que al ser externa la solemnidad, pone
en conocimiento de terceros la celebración del acto.
 159

6.5.3) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da más tiempo a los

celebrantes del negocio para que reflexionen acerca del mismo.

7) Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades.

7.1) Acto jurídico puro y simple.
Es aquel que da inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo
ejercicio puede ser inmediato y su duración indefinida.
Este acto, entonces, no se encuentra sujeto a modalidad alguna, y
constituye la regla general en los actos jurídicos.
7.2) Acto jurídico sujeto a modalidades.
Es el que en sus efectos esta subordinado al cumplimiento de ciertas
cláusulas restrictivas particulares, introducidas por las partes.
La modalidad es un elemento accidental.
7.3) Modalidades.
Son ciertas cláusulas particulares que pueden insertarse en los actos
jurídicos para modificar sus efectos, sea desde el punto de vista de la
existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan.
Estas cláusulas particulares son:
7.3.1) Condición, que es el hecho futuro e incierto del cual depende el
nacimiento o extinción de un derecho, y que puede ser, por ello,
suspensiva o resolutoria.
7.3.2) Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio
o extinción de un derecho, y que puede ser también suspensivo o
extintivo.
7.3.3) Modo, que es la carga establecida en los actos jurídicos a título
gratuito con el fin de limitar el derecho del acreedor o adquirente de
liberalidad, obligándolo a aplicarlo a un determinado fin.
7.3.4) Representación: art.1448. Algunos autores consideran a la
representación, una modalidad de los actos jurídicos.

8) Actos jurídico típicos y atípicos.

8.1) Actos jurídicos típicos o nominados.
Son aquellos regulados y estructurados por la ley. Ejemplo, el
matrimonio, la adopción, testamento, compraventa, hipoteca, etc.
8.2) Actos jurídicos atípicos o innominados.
Son aquellos que no estan configurados por la ley, sino que surgen
como creación de los particulares en virtud del principio de la
autonomía de la voluntad y de la libertad de las convenciones o
libertad contractual.
Estos actos tienen pleno valor, siempre que se ajusten a las reglas
de los actos y declaraciones de voluntad, como son los requisitos de
existencia y validez de los actos jurídicos.
Ejemplo: contratos de suministro, abastecimiento, consignación, etc.
La JURISPRUDENCIA a este respecto ha dicho:
 160

"Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos en

los que se hayan especialmente definidos por la ley y sujetos a sus
reglas especiales ...Dentro del principio de la libertad de las
convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que
revisten la condición de innominados, mientras no pugnen con los
preceptos jurídicos del orden público, que corresponden a los actos y
declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan
toda clase de contrato." (Corte Suprema, 28 de Dic. 1921, Rev., tomo
21, sec.1°, pag.391)

9) Actos jurídicos constituvos, declarativos y traslaticios.

9.1) Actos jurídicos constitutivos.
Son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho nuevo que
antes no existía.
Así, un contrato es constitutivo, porque hace nacer en las partes
derechos que antes no tenían, y crea las calidades de deudor y acreedor.
9.2) Actos jurídicos declarativos.
Son aquellos que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean
una nueva situación jurídica, sino que se limitan a reconocer derechos
y situaciones jurídicas preexistentes.
El acto declarativo se limita entonces, a reconocer un derecho que la
persona ya tenía con anterioridad.
Ejemplo: adjudicación en la partición de bienes.
9.3) Actos jurídicos traslaticios.
Son aquellos que transfieren de un titular a otro, un derecho que ya
tenía existencia.
Ejemplo: tradición.
 161

REQUISITOS DE EXISTENCIA DE LOS ACTOS JURIDICOS O COSAS

ESENCIALES COMUNES

LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO.
De la propia definición de acto jurídico puede establecerse que toda
la concepción del mismo es esencialmente voluntarista. En efecto, toda la
teoría del acto jurídico descansa sobre la base de la voluntad, ya que
dicho acto constituye la expresión de la voluntad del individuo hacia el
exterior, proyección que va a producir consecuencias de derecho.
En un sentido ético la VOLUNTAD es la disposición moral para querer
algo.
En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad,
pero en los bilaterales toma el nombre de consentimiento.

Requisitos de la voluntad.
1. Que se exteriorice.
Implica que no hay voluntad mientras ella no se exprese o
manifieste hacia el exterior en alguna forma. Mientras el individuo la
guarda para si, tal voluntad no tiene relevancia para el derecho.
1.1. Formas de exteriorización.
La manifestación de la voluntad puede ser:
1.1.1. Expresa, cuando el contenido del propósito es revelado
explícita y directamente, sin la ayuda de circunstancias
concurrentes.
Ejemplo: otorgamiento de escritura pública cuando se celebra una
compraventa.
1.1.2. Tácita, cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas
circunstancias concurrentes, es decir, cuando se infiere de ciertos
hechos conductas o comportamientos.
Pero, el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la
voluntad, deben ser concluyentes e inequivocos, es decir, no deben
ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.
1.2. Determinación de voluntad tácita.
El CC no ha dicho en forma genérica que la manifestación de
voluntad puede ser expresa o tácita, lo que ha llevado a la doctrina a
deducirlo de casos concretos. La materia fundamental de la que se basa
esta conclusión esta en la aceptación de una herencia, y considerando los
arts.1241, 1242 y 1244.
Al decir del profesor PESCIO y en base al art.1244, constituye
voluntad tácita, "la ejecución de hechos que supongan que la aceptación
puede ser excluída mediante la formulación de una protesta o de una
reserva.
 162

1.3. Valor jurídico.

La voluntad expresa o tácita tiene igual valor jurídico, según lo
señala el art.103 del CDC:
"La aceptación tácitra produce los mismos efectos y está sujeta a las
mismas reglas que la expresa."
Excepcionalmente, la ejecución de hechos que supongan voluntad
tácita es inoperante cuando la ley exige una manifestación expresa de
voluntad o declaración categórica, como en materia de solidaridad
(art.1511, inc.3, parte final); en la novación por cambio de deudor
(art.1635 1era parte); en la facultad de subarrendar (art.1496); o en la
condonación (art.1465)
1.4. Voluntad presunta.
Un sector de la doctrina que además de expresa o tácita, la voluntad
puede ser también presunta.
La VOLUNTAD PRESUNTA sería aquella que se deduce o presume de
determinados hechos, esto es, una conducta de un sujeto que es
considerada por la ley como una manifestación de voluntad.
Ejemplo: art.1654, donde de la conducta de entregar el título o de la
destrucción o cancelación del mismo, se deduce una aceptación
"presunta" de remitir la deuda. Lo mismo ocurriría en el art.1244.
No obstante, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos
de la voluntad tienen que manifestarse en forma inequivoca, en una
forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la persona.
Así, la JURISPRUDENCIA ha resuleto que si el consentimiento puede
ser tácito o implícito, no puede ser presunto o supuesto, porque lo que se
exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no coincide con una
voluntad presunta.
1.5. El silencio como manifestación de voluntad.
El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede
estimarse como manifestación de voluntad. El refrán popular que reza "el
que calla otorga" no tiene validez jurídica. El no constituye ni siquiera una
voluntad tácita, ya que en ésta hay un hecho del que se infiere la
manifestación de voluntad, en cambio, en el silencio no hay hecho, no hay
nada.
Sin embargo, podemos señalar que en materia contractual el
silencio importa manifestación de voluntad en las sgtes. circunstancias o
condiciones:
1.5.1. Cuando las partes, en ejercicio del principio de la autonomía de la
voluntad y de la libertad contractual, así lo han convenido.
Ejemplo: en el contrato de sociedad o en el de arrendamiento, se
estipula que el acuerdo se entenderá prorrogado si ninguna de las
partes manifiesta su voluntad en orden a ponerle término. Es a esto a
lo que se le llama "cláusula de renovaci+on automática", y que obliga
a las partes en virtud del art.1545.
1.5.2. Existen ciertos casos en que es la propia ley la que reconoce
eficacia jurídica al silencio.
 163

Ejemplos: art.2125 en materia de mandato, el art.1956 inc.3, de la

tácita reconducción.
En opinión de ALESSANDRI en el caso del art.1956 no hay silencio
como manifestación de voluntad, ya que aquel supone necesariamente
la ausencia total y absoluta de expresión, y en este caso hay una
voluntad tácita que se desprende de la aceptación del pago de la renta
por el arrendador, después de terminado el contrato de
arrendamiento.
1.5.3. El silencio circunstanciado, que es aquel silencio que constituye
manifestación de voluntad cuando va acompañado de circunstancias o
condiciones que permiten considerarlo como expresión de la voluntad
de la persona de que se trata.
Ello se dará en casos especiales, atendiendo a intereses relevantes
como:
- art.1233, en que el silencio puede ser abusivo o producir perjuicios.
- arts.2125 y 2428 en relación con el art.492 CPC, en materia de purga
de hipoteca, en que el silencio puede significar asentimiento.
Entendiendo así el silencio, éste tendrá valor jurídico cuando la
conducta que lo acompaña se rodea de una serie de circunstancias
que hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o evitar que se
produzca el perjuicio.
La JURISPRUDENCIA ha atribuido valor al silencio circunstanciado.
(Rev., tomo 18. secc.2, pag.405; tomo 22, 2da parte, secc.1, pag.797)
Ahora bien, ALESSANDRI se pregunta si es posible extender el
silencio circunstanciado a aquellos casos en que la situación de las
partes o el contexto en que se produzca, aconseje atribuirle eficacia
jurídica. Considerando el caracter excepcional que reviste el
reconocimiento de eficacia jurídica al silencio, concluimos que tales
casos de interpretación rstrictiva, donde no cabe la interpretación por
analogía o situaciones más o menos parecidas, donde la ley no
reconoce expresamente tal efecto.
1.5.4. EL silencio también puede tener eficacia en materia
extracontractual como fuente de las obligaciones. Ello tendrá lugar
cuando se ha abusado con el silencio, con culpa o dolo de la ley, y de
ello se siguiere perjuicio contra terceros.
2. Seriedad de la voluntad.
Sostiene algunos autores que:
La voluntad es SERIA cuando se emite por persona capaz y con el
propósito de crear un vínculo jurídico.
Se basan para ello en el art.1445. Y por ello se dice que no es seria y
no ha voluntad en los actos de los absolutamente incapaces, como
asimismo en el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a dar un
paseo.
Incluso algunos autores agregan que tampoco hay voluntad en el
caso del error esencial.
 164

Voluntad declarada y voluntad real.

En este punto debemos partir distinguiendo entre:
1) Requisitos internos de la voluntad constituidos por:
1.1) Decisión de realizar un acto jurídico.
1.2) Conciencia de los elementos del acto jurídico.
1.3) Intención de realizar dicho acto.
2) Requisitos externos de la voluntad, que consisten en la
exteriorización y proyección de esta voluntad desde el fuero interno
hacia el exterior.
Ahora bien, puede suceder que la voluntad interna o real esté en
desacuerdo con la voluntad declarada. Para determinar cual prevalece se
han formulado diversas teorías.
A) Teoría de la voluntad real o subjetiva.
Fue desarrollada por SAVIGNY.
Para ésta, la voluntad interna es el principal elemento del acto
jurídico, y la declaración no es más que el medio de revelar o exteriorizar
aquella. Según esta teoría entonces, prevalece la voluntad interna. Lo que
el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero
querer de la persona.
Crítica:
Esta posición lleva a la inseguridad en las relaciones jurídicas,
desapareciendo la buena fe.
Para ello, se enunció la Teoría de la Culpa in Contrahendo por
IHERING, según la cual los contrayentes deben poner diligencia no sólo en
el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya formadas, sino también en
las relaciones en gestación y en las previas conducentes a la realización
del acto jurídico.
B) Teoría de la declaración de voluntad u objetiva.
Surge como reacción a la anterior.
Se basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros.
Señala que a los hombres se les dotó de un medio para comunicarse que
son las palabras, por lo tanto, es justo suponer que quien recibe una
declaración de voluntad crear que esa declaración corresponde a la
efectiva voluntad del declarante.
Según esta teoría, la declaración de vluntad debe primar sobre la
voluntad interna, porque es aquella la que determina la formación de los
actos. El querer interno del sujeto sólo puede ser considerado por el
derecho en la medida que se exprese.
Crítica:
Presenta el riesgo de que en ciertos casos no se considere para nada
el elemento interno, y se de eficacia a una mera apariencia de voluntad.
Que pasa en nuestro CC.
Se sostiene que nuestra legislación sigue la teoría de la voluntad
real o subjetiva, para lo que valen los sgtes. argumentos:
1) A la época de dictación del CC la tendencia predominante era la
doctrina de la voluntad real o interna.
 165

2) Nuestro CC se inspira fundamentalmente, en los postulados de la

Revolución Francesa, con los que se pretende reafirmar y asegurar la
libertad del individuo frente al poder central representado por el rey.
Se trata en lo posible, de asegurar la libertad individual y la autonomía
de las personas.
3) Distintas normas del asi lo demuestra, como:
3.1) En materia de interpretación de los contratos: art.1560.
3.2) Interpretación del testamento: art.1069, inc.2.
3.3) Normas sobre vicios del consentimiento.
3.4) Teoría de la causa, ya que aqui se atiende a los motivos de las
partes.
Sin embargo, este principio de prevalencia de la voluntad interna
por sobre la declarada, se encuentra atemperado o morigerado en ciertas
disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar perjuicios a
terceros. Esta es la idea contenida en el art.1707, ya que en su virtud, los
terceros sólo se atienen a la voluntad declarada (escritura pública),
aunque la voluntad real sea diferente. (escritura privada)

Principio de la autonomia de la voluntad.

Este principio descansa sobre la idea de que la voluntad de las
personas, una vez declarada y siempre que no este afectada por vicio
alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo en circunstancias
excepcionales previstas por el legislador, es decir, la voluntad humana
crea derechos y obligaciones.
Sobre este principio se estructura el derecho privado en la casi
totalidad de los países del mundo occidental. Y el legislador chileno lo
consagra en diversas disposiciones, teniendo mayor relevancia entre ellas,
los arts.12, 1545 y 1560.
Este principio comprende, por decirlo así, varios aspectos:
a) Por un lado implica que las partes pueden celebrar toda clase actos
lícitos, y pueden convenir entre ellas toda clase de estipulaciones que
no sean contrarias a la ley, orden público, moral o buenas costumbres.
b) Por otro, y más en relación con el fondo de los actos jurídicos, las
partes gozan de la más amplia autonomía para estipular lo que ellas
convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que
nacen del acto jurídico, y que recíprocamente se imponen unas a
otras.
c) Y aún más, la autonomía se extiende también a la forma de los actos
jurídicos, en el sentido de que la voluntad de las partes puede
expresarse en la forma que ellas lo estimen conveniente, sin perjuicio
de aquellos casos en que el legislador exige el cumplimiento de
solemnidades para determinado actos jurídicos.
No obstante que existen y pueden establecerse limitaciones, el
principio sigue siendo el de la autonomía de la voluntad, teniendo plena
vigencia el principio de que en derecho privado puede hacerse todo
aquello que la ley no prohiba expresamente.
 166

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO

Por su naturaleza, no cabe la menor duda que la manera de

formarse la voluntad es diversa en los actos jurídicos unilaterales y en los
bilaterales. Los primeros requieren de la manifestación de una o más
personas que, en todo caso, conforman una sola parte, esto es, que
actúan movidas por un interés común. En los actos bilaterales, en cambio,
no basta la manifestación de voluntad de una sola parte, ni tampoco la de
dos o más partes, si se hace en forma aislada.
En efecto, para que surja el acto jurídico bilateral se requiere el
acuerdo, que tiene que formularse en relación al objeto y los elementos
del acto; debe existir un concurso sobre este punto. Es este acuerdo el
que toma el nombre de CONSENTIMIENTO, ya que en el fondo es el
asentimiento que cada parte presta a la voluntad contraria.
Ya la propia palabra, en una perspectiva etimológica, nos da la idea
de que se trata, ya que ella deriva de "consentire" que significa traer un
mismo sentimiento.
Dentro del derecho, se define el CONSENTIMIENTO como el acuerdo de
dos o más voluntades sobre un mismo acto jurídico.
Reglas para la formación del consentimiento.
1. Donde se reglamenta el consentimiento.
El CC parte de la base de que el consentimiento esta formado, y así
no lo define ni contiene normas relativas a su formación.
Este silencio ha sido suplido por el Código de Comercio, que en sus
arts.97 al 106 viene a llenar "un sensible vacío de nuestra legislación
comercial y civil" al regular en forma expresa la formación del
consentimiento.
Sin embargo, tales reglas sólo se aplicanb tratándose los actos
jurídicos consensuales, pero no respecto de los realos o los solemnes.
Respecto de este punto, existe jurisprudencia tanto en favor como en
contra. (Rev., tomo 34, 2da parte, secc.2, pag.28; tomo 46, secc.2,
pag.48)
2. Como se forma el consentimiento.
Si el consentimiento se forma por dos o más voluuntades sobre un
objeto jurídico, se integran entonces, dos actos jurídicos unilaterales
copulativos: la oferta y la aceptación.
2.1. La oferta, propuesta o policitación.
Es un acto jurídico por el cual una persona (oferente, proponente o
policitante) propone a otra la celebración de un contrato, en términos
tales qye para que este se perfecciones, basta con que el destinatario
de la oferte la acepte pura y simplemente.
2.1.1. Caracteres de la oferta.
Según la doctrina la oferta debe ser:
a) Seria, es decir, destinada a celebrar un acto jurídico unilateral.
 167

b) Completa, en el sentido de que debe contener todos los elementos

del negocio jurídico, en términos tales que para celebrarlo baste la
aceptación, pura y simple, del destinatario.
2.1.2. Oferta incompleta.
Se entiende por OFERTA INCOMPLETA aquellas en que no se
esteblecen o determinan todas las condiciones del contrato.
Estas no son propiamente ofertas, sino que más bien invitaciones a
formular oferta o meras formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga
interés en la celebración del contrato. Ello implica, según el art.105 CDC,
que "las ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios
corrientes, prospectos, o en cualquiera otra especie de anuncios impresos,
no sean obligatorias para el que las hace", ya que no se indica la persona
a quien va dirigida.
Sin embargo, según se desprende del inc.2 de la misma norma, la
oferta dirigida a persona determinada tampoco obliga al oferente, salvo
que:
- al tiempo de la aceptación no hayan sido enajenados los bienes
ofrecidos,
- que no hayan sufrido alteración en su precio, y
- que existan en el domicilio del oferente.
2.1.3. Clases de oferta.
La oferta puede ser, por un lado, verbal o escrita. Además úede ser
expresa o tácita.
Es EXPRESA la que explícita y directamente revela el deseo de
contratar.
Es TACITA la que se deduce en forma indirecta, pero inequivocamente,
de ciertas circunstancias concurrentes.
Ejemplo: la circulación de vehículos del servicio público, que ofrecen
celebrar el contrato de transporte; la exhibici+on en las vitrinas
comerciales de mercaderías con el precio marcado; el ofrecimiento del
pago de la renta del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato.
2.1.4. Retractación de la oferta.
Hay RETRACTACION cuando el proponente revoca la oferta o la deja
sin efecto.
El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío
de la propuesta y la aceptación. Pero, este arrepentimiento no se
presume. (art.99 CDC)
El legislador chileno siguió en esta materia, la doctrina clásoca,
según la cual la oferta no liga al oferente, salvo en cuanto éste se haya
fijado un plazo de espera. (arts.99 y 100) La doctrina moderna en cambio,
postula que la oferta si liga al oferente.
La legislación chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para
retractarse de su oferta antes de que ella sea aceptada. Pero esta
retractación tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se ha
causado perjuicios al destinatario. Sin embargo, el policitante puede
 168

exonerarse de la obligación de indemnizar cumpliendo el contrato

propuesto. (art.100 CDC)
La retractación no produce el efecto que hemos indicado, si al
formularse la oferta, el proponente se hubiere comprometido a esperar
contestación o a no disponer del objeto, sino después de desechada o de
transcurrido cierto plazo. (art.99 CDC).
El derecho de retractación no requiere de expresión de causa, pero
con todo, la ley ha querido proteger al destinatario de la oferta. Esta es
una situación excepcional en el derecho, ya que la sola declaración
unilateral del oferente lo obliga. Se trata aqui, de una obligación extra y
pre contractual.
2.1.5. Caducidad de la oferta.
Hay CADUCIDAD cuando el oferente muere o le sobreviene alguna
incapacidad legal.
Un problema que se plantea en este caso es determinar que sucede
si el oferente, que se obligo a esperar contestación, muere o se
incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos o el
representante legal del proponente.
Según ALESSANDRI la incapacidad legal o muerte del policitante no
obliga a los representantes o herederos a llevar a cabo el contrato, porque
el art.99 CDC que obliga a celebrar el contrato, es de caracter excepcional
y por tanto, de interpretación restrictiva. Y así, la nor formación del
consentimiento por caducidad no trae obligación alguna para el oferente,
pues el único caso contemplado por la ley en que el solicitante responde
de los perjuicios causados al destinatario, se refiere a la retractación del
primero, antes de que la aceptación se de y haya vencido el plazo
señalado al efecto.
Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 CDC
genera la obligación de no retractarse, obligación que no tiene caracter
personalisimo y que, por consiguiente, pasa a los herederos o al
representante, en su caso. De esta manera, los herederos y el
representante estarían obligados por la oferta hecha por el causante en
las condiciones que indica el art.99 CDC.

2.2. La aceptación.
Es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la
oferta, se adhiere a ella o manifiesta su conformidad, tomando el
nombre de aceptante.
La aceptación puede ser expresa o tácita, y ya el art.103 CDC,
señala:
"La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las
mismas reglas que la expresa."
2.2.1. Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento.
2.2.1.1. La aceptación debe ser pura y simple.
La aceptación es PURA Y SIMPLE cuando el aceptante adhiere a ella
en los mismos términos en que se formuló la oferta.
 169

La aceptación es CONDICIONAL cuando el aceptante propone

modificaciones a la oferta que se le ha formulado.
La oferta condicional constituye una nueva propuesta. (art.102 CDC)
Si el primitivo oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante
de la oferta modificada, y la persona que aceptó condicionalmente,
pasa a ser el nuevo oferente.
De esta manera, para que la aceptación forme consentimiento debe
conformarse a la oferta, sin introducirle modificaciones. (arts.101 y
102 CDC)
2.2.1.2. La aceptación debe ser oportuna.
La oferta es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o
voluntario señalado por el oferente. De esta manera:
- Si el oferente ha señalado plazo, la aceptación será oportuna
cuando se formule en el término indicado.
- En el caso de plazos señalados por la ley, hay que distinguir según
si la propuesta es escrita o verbal. Si es verbal, se requiere que la
propuesta sea aceptada "en el momento de ser conocida", de lo
contrario el oferente quedará libre de todo compromiso. (art.97 CDC)
Si la propuesta es por escrito, debemos volver a distinguir:
- si el destinatario reside en el mismo lugar, la oferta deberá ser
aceptada o rechazada dentro de 24 horas.
- si el destinatario reside en un lugar distinto, deberá ser aceptada a
vuelta de correo.
(art.98 CDC)
Según los autores CLARO SOLAR y ALESSANDRI, el acto es perfecto
desde el momento que se da la respuesta o aceptación, no
exigiéndose a que ésta llegue a conocimiento del proponente, según
se desprende de los arts.97,98,99,101 y 104 CDC)
Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no hecha,
entendiéndose liberado el oferente, aun cuando hubiere sido aceptada
(art.98 CDC).
Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna,
correspondiéndole al proponente probar que la aceptación es
extemporanea. (Corte Suprema, Rev., tomo 38, 2da parte, secc.1,
pag.775)
No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley
establece queel proponente será obligado bajo responsabilidad de
daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación. (art.98) Como
se considera a la aceptación extemporánea como una nueva oferta, se
estima que el prono aviso debe darse en el mismo plazo que se otorga
para dar la aceptación. Cierto sector de la doctrina entiende además,
que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el proponente
no haya dado plazo, porque si se ha dado tal, debe entenderse que la
voluntad del oferente no se mantiene más allá de dicho plazo.
 170

2.2.1.3. La aceptación debe ser tempestiva, o mientras este

vigente la oferta.
La oferta pierde vigencia por retractación o por caducidad. (art.101
CDC)

3. En que momento se forma el consentimiento.

Para determinar el momento en que se forma el consentimiento hay
que distinguir si el contrato es entre presentes o entre ausentes. Dos
criterios existen para caracterizarlos:
a) Para SOMARRIVA debe atenderse a us ambas partes se encuentran
reunidas en un mismo lugar.
b) Para ALESSANDRI debe atenderse a si la aceptación puede ser
conocida por el oferente inmediatamente de ser emitida o no, aun
cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar y al mismo
tiempo.
Los contratos entre presentes están restringidos a las ofertas
verbales. AVELINO LEON incluye entre los presentes, los contratos en que
las partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la voluntad
de la otra por medios mecánicos. (teléfono).
Los contratos entre ausentes se encuentran restringidos a las
ofertas escritas, de ahi que algunos autores los califiquen de contratos por
correspondencia.
3.1. Formación del consentimiento en los contratos entre
presentes.
En este caso, el consentimiento se forma en el acto de darse la
aceptación, como emana del art.97 CDC que señala:
"Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la
respectiva obligación, se requiere que sea aceptada en el acto de ser
conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso."
3.2. Formación del consentimiento en los contratos entre
ausentes.
En este punto existen diversas teorías.
3.2.1. Teoría de la aceptación, declaración o agnición.
Para ésta el consentimiento se forma desde el momento en que el
destinatario de la oferta da su aceptación, aunque ésta no sea conocida
por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se dirigió la
oferta la acepte, careciendo de relevancia el que el oferente tenga
conocimiento de esta aceptación.
Esta opinión se funda en que el consentimiento se forma por el
acuerdo de voluntades, acuerdo que se produce cuando el aceptante
manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.
Crítica:
Se sostiene que el criterio propuesto no es seguro, ya que la
formación del consentimiento y del contrato, queda sujeta al arbitrio del
aceptante.
 171

3.2.2. Teoría de la expedición.

Esta constituye una variante de la anterior.
Esta opinión exige cierta seguridad de irrevocabiliudad de la
declaración de la aceptación, de manera que la expedición o envió de la
misma señala el tiempo en que el consentimiento se forma.
El contrato se formaría, no en el momento en que la declaración del
aceptante se formula, sino que en el momento en que el destinatario de la
oferta se desprende de su manifestación de voluntad, enviando la
resúesta al oferente.
Crítica:
Se señala que la expedición de la aceptación por alguno de los
medios señalados puede ser revocada, ya que según las Convenciones
Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos, es posible retirar
las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el
autor de la carta.
3.2.3. Teoría de la información o del conocimiento.
Para ésta, el consentimiento sólo se forma cuando el proponente ha
recibido la aceptación y ha tomado conocimiento real y efectivo de ella.
Es una antitesis de la primera teoría, y sin embargo encuentra
también su fundamento en el acuerdo de voluntades que configura el
consentimiento, pero aqui se sostiene que él se produce únicamente
cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinación de
la otra parte.
Crítica:
Bastaría que el proponente no tomará conocimiento de la
correspondencia para dejar en suspenso y a su arbitrio, la formación del
contrato.
3.2.4. Teoría de la recepción.
Esta constituye una variante de la anterior.
Aqui el consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a
su destino, sin que sea menester que averiguar si el proponente toma
conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida la
correspondencia, ésta será leída.
3.2.5. Que pasa en Chile.
En la legislación chilena se entiende que el Código de Comercio
sigue la teoría de la aceptación, según se desprende de los arts.99,101 y
104.
Una excepción a esta regla se contendría en materia de donación en
el art.1412, ya que según esta norma "mientras la donaci+on entre vivos
no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante, podrá este
revocarla a su arbitrio."
No obstante lo señalado, las partes podrían convenir que el
consentimiento se forme cuando el oferente tome conocimiento de la
aceptación, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la
libertad contractual.
 172

3.3. Importancia de determinar el momento de la formación del

consentimiento.
Importa para los sgtes. efectos:
3.3.1. La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente
para retractarse.
3.3.2. Determina si hubo objeto ilícito.
3.3.3. Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes
para contratar, se aprecian al tiempo de formación del consentimiento.
3.3.4. Cuando hay cambio de legislación, se esta al momento de
formación del consentimiento para determinar si se aplica la ley
antigua o la nueva. (art.22 LER)
3.3.5. La formación del consentimiento fija el punto de partida de la
prescripción y de la caducidad de la ciertas acciones. (arts.1896,1880)

4. En que lugar se forma el consentimiento.

4.1. Regla.
La regla la da en esta materia el art.104 CDC al señalar:
"Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá
celebrado el contrato, para todos sus efectos legales, en el de la
residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la
propuesta modificada."
Se considera que el término "residencia" es inapropiado, puesto que
hubiera sido más preciso que el legislador hubiera dicho "el lugar en que
se hubiere aceptado", ya que este lugar donde se acepta no siempre
coincide con el de la residencia.
4.2. Importancia.
Resulta relevante determinar el lugar de formación del
consentimiento, para los sgtes. efectos:
4.2.1. Fija la competencia de los tribunales.
4.2.2. Para aquellos casos en que la voluntad de las partes puede
interpretarse por los usos o las costumbres del lugar.
4.2.3. Determina la legislación del país, que resulta aplicable.
 173

VICIOS DEL CONSENTIMIENTO

Entre los requisitos de validez del acto jurídico está el que el

consentimiento no adolezca de vicios. Así lo deja ver el inc.1 del art.1445:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de
voluntad es necesario: 1° que sea legalmente capaz; 2° que consienta
en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3° que recaiga sobre un objeto lícito; 4° que tenga una causa
lícita."
Más adelante, el art.1451 señala:
"Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza
y dolo."
La doctrina nacional cree en forma mayoritaria, que estos vicios son
de aplicación general. Sin embargo, existen algunos que sostienen que a
estas normas no se les puede dar una aplicación extensiva, ya que hay
actos jurídicos, que por su propia naturaleza, requieren de un análisis
especial en lo que se refiere a los vicios del consentimiento. Y así, para
estos autores, habría dos limitaciones:
1) Los vicios contemplados en el art.1451 sólo son aplicables en materia
patrimonial. Así, por ejemplo, el legislador da reglas especiales en
cuanto a los vicios del consentimiento en el matrimonio. (art.33 Ley de
matrimonio civil)
2) En los actos jurídicos unilaterales, y en general en los relacionados con
la sucesión por causa de muerte, el problema de los vicios de la
voluntad debe ser llevado más profundo, estimándose que aqui ha de
dárseles un caracter distinto a aquel que revisten en materia
contractual.
No obstante lo dicho, la opinión mayoritaria sostiene que las normas
sobre los vicios del consentimiento también son aplicables a la voluntad,
es decir, a los actos jurídicos unilaterales.
Por otro lado, algunos autores agregan como vicio del
consentimiento a la lesión. (art.1691). Sin embargo, la mayoría estima
que en nuestra legislación no existe tal vicio.
Exclusión de la voluntad o el consentimiento.
Ciertas teoría sostienen que existen causas o circunstancias que
más que viciar la voluntad o el consentimiento, lo excluyen. Así ocurriría
con:
1) demencia o privación de razón. (arts.1447 y 1682)
2) Error esencial, obstativo u obstáculo, que se presentaría cuando:
2.1) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o
celebra.
2.2) Recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
2.3) Recae sobre la causa de la obligación.
 174

EL ERROR.
Concepto.
El ERROR es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una
persona o de una cosa.
En lógica, el ERROR es la disconformidad del pensamiento con la
realidad.
La IGNORANCIA, en cambio, es el estado de una persona que
desconoce un hecho real, que nada sabe.
No obstante lo dicho, el legislador equipara al ignorante con el que
incurre en error.

Clasificación del error.

Se distingue aqui entre:
1. Error de derecho.
2. Error de hecho.
1. Error de derecho.
Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.
1.1. Efectos del error de derecho.
Según el art.1452 "el error sobre un punto de derecho no vicia el
consentimiento". Esta disposición viene a ser una consecuencia del art.8
que expresa que "nadie puede alegar ignorancia de la ley después que
ésta haya entrado en vigencia"; y también esta en concordancía con el
art.706 inc.final, según el cual el error en materia de derecho constituye
una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.
Sin embargo, para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador
establece un caso en que si da cabida al error de derecho. En efecto, el
art.2297 señala:
"Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho,
cuando el pago no tenía por fundamento ni aun una obligación
puramente natural."
Y el art.2299 agrega:
"Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de
probarse que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el
hecho como en el derecho."
Con todo, la ley no permite el error de derecho para eximirse del
cumplimiento de una obligación, sino que para que ésta efectivamente se
cumpla.
1.2. Fundamento.
El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede
admitirse que una persona alegue ignorancia de la ley para justificar sus
acciones, ya que en caso de permitirlo la ley perdería su fuerza.
Permitir que se declare sin efecto una declaración de voluntad
alegando que se hizo esa manifestación por no tener conocimiento del
ordenamiento jurídico, equivale a permitir que el orden jurídico pueda ser
contrariado sin problemas.
 175

La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Código

Civil Italiano de 1942, declaran que el error de derecho vicia el
consentimiento, pero sólo cuando él ha sido la única razón, o al menos la
principal, para celebrar el contrato.

2. El error de hecho.
Es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una
persona, de una cosa o de un hecho.
Nuestro CC, siguiendo a POTHIER (1699-1772), padre espiritual del
Libro IV, distingue:
2.1. Error esencial.
2.2. Error sustancial.
2.3. Error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
2.4. Error sobre la persona.
2.1. Error esencial, osbtáculo o impediente.
Art.1453.
Se le llama impediente porque el error es de tal magnitud que, más
que viciar el consentimiento, impide que éste se forme.
2.1.1. Clases.
Del propio art.1453 se desprende que el error esencial puede ser:
2.1.1.1. Error in negotia, es decir, sobre la naturaleza o especie del acto
o contrato que se ejecuta o acuerda.
Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran,
resultanto que el acto celebrado es distinto del que ellas pensaban
celebrar. Más que decir que hay un vicio, debería señalarse que no hay
consentimiento, ya que no hubo acuerdo.
2.1.1.2. Error in corpore, que es aquel que recae sobre la identidad de la
específica de que se trata. El consentimiento no ha podido formarse
porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato, en
realidad no tenía ninguna relación con ese objeto.
Ejemplos: arts.676 y 677 en materia de tradición; art.2457 en materia
de transacción.
2.1.1.3. Error de la causa, introducido por la doctrina y que señala el
art.1467. La causa es el motivo que induce al acto o contrato, de
manera que si se incurre en un error en este punto, no habría causa y,
por lo mismo, no habría manifestación de voluntad.
2.1.2. Sanción.
La sanción es discutida. Para algunos es la nulidad absoluta, para
otros la relativa.
2.1.2.1. Nulidad absoluta.
Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, la sanción sería la
nulidad absoluta, y aun la inexistencia como lo sostiene CLARO SOLAR.
Lo que sucede es que las partes al manifestar su voluntad, incurren
en un error de tal magnitud, que no pueden generar un acto jurídico.
Tratándose de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el
acuerdo de voluntades, pues las partes no se entienden. Así, el error
 176

esencial tendrá por sanción la nulidad absoluta, porque falta un

elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento.
Esta opinión se funda en el art.1682 según el cual la falta de un
requisito de existencia es sancionado con la nulidad absoluta, y no hay
duda que cuando hay error esencial, no hay voluntad. Además, el
art.1445 N°2 señala que el consentimiento es un requisito de
existencia del acto jurídico, sin el cual no existe tal.
2.1.2.2. Nulidad relativa.
Según otros autores, la sanción para el error esencial sería la
nulidad relativa del acto, porque tal es la regla general en materia de
vicios del consentimiento, y el art.1453 señala que este es un error
que vicia el consentimiento.
Además, se fundan en la redacción del art.1454 que utiliza la
expresión "asimismo", norma ésta que se refiere al error sustancial,
sancionado por el art.1682 con la nulidad relativa. Se sostiene que el
empleo de la expresión "asimismo" estaría demostrando que el error
obstáculo del art.1453 vicia de la misma manera al acto, que el error
substancial del art.1454, que trae la nulidad relativa.
Aún más, si se considera que la razón de ser de la nulidad absoluta
dice relación con el interés público, tendremos que concluir que el
error esencial cae, desde esta perspectiva, en la nulidad relativa,
porque su presencia perjudica sólo al interés privado de los individuos.
Sin embargo, los partidarios de la nulidad absoluta como sanción,
replican señalando que la expresión "asimismo" significa "también", en
el sentido de que el error substancial también vicia el consentimiento.

2.2. Error substancial.

Art.1454 inc.1
Este error no requiere de la expresión de las partes ni que el otro
contratante lo sepa.
A diferencia del error esencial, al decir la norma que "...como si por
alguna de las partes ...", se entiende que puede sufrirlo sólo uno de los
contratantes.
2.2.1. Sustancia o calidad esencial.
En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o
calidad del objeto sobre que versa el acto o contrato. Al respecto hay dos
interpretaciones:
2.2.1.1. Interpretación objetiva.
En este caso, la SUBSTANCIA se define como el conjunto de
elementos materiales y calidades que constituyen la naturaleza
específica del objeto, asimilándolo a un género determinado.
SUBSTANCIA es la materia de que se compone el objeto sobre que
recae la obligación.
Por su parte, son CUALIDADES ESENCIALES las que dan al objeto una
fisonomía propia que la distingue de los demás.
 177

POTHIER da un ejemplo clásico: una persona compra un candelabro

de cobre plateado creyendo que se trata de plata pura; cuando se
adquiere un caballo de carrera y es de tiro.
POTHIER señala que la SUBSTANCIA es la cualidad de la cosa que los
contratantes han tenido principalmente en vista.
2.2.1.2. Interpretación subjetiva.
En este caso se atiende a la voluntad de las partes, de manera que
la SUBSTANCIA y CALIDAD ESENCIAL no debe buscarse objetivamente
en la cosa misma (materialidad), sino que subjetivamente, en la
apreciación de las partes.
Entonces, el error susbtancial puede recaer no sólo sobre la
sustancia de la cosa, sobre su composición, sino sobre cualquier otra
cualidad que es determinante para contratar, y que es conocida por
las partes sin necesidad de cláusula especial, como la antiguedad o el
valor artístico de un objeto.
2.2.1.3. Discusión en la doctrina nacional.
La doctrina mayoritaria estima que el ERROR SUBSTANCIAL es el
que recae sobre las cualidades de la cosa que han sido determinantes
en la celebración del contrato.
Para CLARO SOLAR la SUBSTANCIA es la cualidad que hace que una
cosa sea lo que es.
ALESSANDRI sostiene que el problema de la SUBSTANCIA se reduce
a la materia con que esta compuesta.
De esta manera, ambas doctrinas encuentran argumentos a favor.
Así se pueden indicar los sgtes. puntos:
a) Se ha sostenido que si bien POTHIER dice que la SUSTANCIA es la
calidad esencial del objeto sobre el versa el acto o contrato, esa
calidad no tiene porque restingirse a la materia de que se compone
la cosa.
b) Por otro lado, el ejemplo que da el art.1454 está referido a la
materia misma de que se compone la cosa, y debemos recordar
que según el Mensaje del CC, los ejemplos sirven para ilustrar el
verdadero sentido de cada disposición, es decir, la intención del
legislador.
c) Se rebate que el problema de la substancia no puede limitarse a un
aspecto puramente material, ya que la concepción del CC en
cuanto a actos jurídicos, es esencialmente voluntarista. Por ello, el
análisis de la substancia debe hacerse en relación con la voluntad y
no con la materia de que esta hecha la cosa. Se indica que lo que
debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el
acto jurídico.
2.2.1.4. Posición ecléctica.
Hay otros autores que afirman que la técnica adoptada por el CC en
este punto, se basa en observaciones tanto objetivas como subjetivas.
En efecto, por un lado el error susbtancial se refiere a cualidades
esenciales de la cosa de caracter objetivo, que dependen de la
naturaleza misma de la cosa y que son conocidas por las partes sin
necesidad de una manifestación de voluntad en tal sentido.
 178

Pero además, nuestra legislación considera también los motivos que

haya tenido una de las partes referidos a cualidades no esenciales y
que hayan sido conocidos de la contraparte.
De esta manera, se piensa que el CC adoptó una posición ecléctica,
distinguiendo el error substancial de otros errores que también vician
el consentimiento, pero separándolos.
Para esta opinión, el error es SUBSTANCIAL cuando recae sobre
calidades que tienen objetividad suficiente que permita ser conocidas
por las partes sin necesidad de una declaración de voluntad expresa
en tal sentido. Es por ello necesario que la contraparte haya sabido
que la consideración de esas calidades no esenciales fue lo que llevó a
la otra parte a ejecutar el acto o a celebrar el contrato. Esa calidad no
esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la
invoca haya celebrado el acto o contrato, y de ello tiene que haber
tenido conocimiento la contraparte.
Entonces, el art.1454, respecto del error substancial, comprende
tanto la concepción objetiva como subjetiva.
2.2.2. Sanción.
Como dice el art.1454, el error susbtancial vicia el consentimiento o
voluntad y, por regla general según el art.1682, la sanción será la nulidad
relativa del acto o contrato.

2.3. Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que

versa el acto o contrato.
Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para
determinar la voluntad o el consentimiento.
Este error esta establecido en el art.1454 inc.2, regla que nos
permite indicar que el CC no ha abandonado la concepción subjetiva.
2.3.1. Efecto.
La regla general es que el error sobre las calidades accidentales no
vicia el consentimiento. Pero si lo hará cuando tal calidad accidental ha
sido elevada a la categoria de esencial, de lo que ha tomado conocimiento
la contraparte. Se trata así, de una calidad determinante.
Deben cumplirse entonces, dos requisitos para que el error en
comento vicie el consentimiento:
a) Que sea motivo principal o determinante del contrato.
b) Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.
2.3.2. Sanción.
Recordemos que la regla en esta materia es que el error en las
calidades accidentales de la cosa no vicia el consentimiento. Sin embargo,
si tales calidades han sido determinantes para contratar y ello es sabido
por la contraparte, si vicia el consentimiento, caso en el cual la sanción
será la nulidad relativa.
 179

2.3.3. Consideraciones.
2.3.3.1. El vicio no afecta aqui a la existencia del acto, sino que a su
validez. En este caso, ha existido y se ha manifestado la voluntad,
pero el fin que se perseguía con tal manifestación, no se ha alcanzado.
2.3.3.2. Cuando el legislador le da importancia a cualidades accidentales
de la cosa, implica que está en cierta medida, inspirado en las
concepciones subjetivas. Con ello, el legislador pretende proteger la
voluntad de la persona y el motivo que tuvo para contratar.
2.3.3.3. No obstante lo anterior, la aceptación de la concepción
subjetivista no es absoluta, ya que se introducen ciertos resguardos
con el fin de proteger a terceros. Es por ello que se exige la expresión
de los motivos de porque esas calidades se estiman determinantes.
2.3.3.4. El conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de
las partes a contratar, es condición en los actos jurídicos bilaterales,
porque el art.1454 se refiere a estos, como se desprende claramente
de su redacción.
2.3.4. Error substancial y error accidental.
2.3.4.1. El error sobre las cualidades accidentales recae sobre una
cualidad accesoria de la cosa, no esencial.
2.3.4.2. Para que vicie el conocimiento el error accidental, la calidad debe
ser conocida de la otra parte, por lo que sólo puede presentarse en los
actos jurídicos bilaterales. El error substancial en cambio, al menos
teoricamente, también tiene cabida en los actos jurídicos unilaterales.

2.4. Error acerca de la persona.

El error en este caso debe recaer sobre la identidad física de la
persona y no sobre las cualidades de ellas, sean morales, intelectuales,
patrimoniales, etc.
Se refiere a este error en la persona el art.1453, respecto del cual
podemos hacer las sgtes. consideraciones:
a) Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento.
¿ Que le importa al comerciante que vendió al contado su
mercadería si el comprador es Pedro o Juan ? Lo único que le
interesa es el pago del precio.
b) Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los
contratos "intuito personae", esto es, en aquellos en que la
consideración de la persona sea la causa principal del contrato.
Tienen el caracter de actos "intuito personae" los actos jurídicos a
titulo gratuito, que son realizados en relación a la persona.
Ejemplos: los contratos en materia de familia, como el error en
cuanto a la identidad de la persona del otro cónyuge en el
matrimonio; o el error respecto de la identidad del adoptado en la
adopción.
En los actos jurídicos onerosos patrimoniales, el error en la persona
no vicia el consentimiento, salvo en aquellos celebrados en
consideración a la persona.
Ejemplos: mandato, transacción (art.2456), sociedades colectivas.
 180

2.4.1. Error en el nombre.

Este constituye una especie de error en la persona, propio de los
actos jurídicios unilaterales. Así, el art. previene:
"El error en el nombre o calidad del asignatorio no vicia la disposición,
si no hubiere duda acerca de la persona."
Ejemplo: si el testador instituye un legado en favor del abogado Juan
Perez, y éste es ingeniero, el legado será válido. Lo mismo ocurre si se
incurre en error en cuanto al apellido materno, siempre que no haya duda
acerca de la persona favorecida con el legado.
2.4.2. Características.
Podemos indicar que el error in personae presenta los sgtes.
caracteres:
2.4.2.1. Puede tener lugar en los actos jurídicos unilaterales.
2.4.2.2. Cuando este error vicia el consentimiento basta que lo padezca el
que lo invoca. no necesariamente ambos contratantes.
2.4.3. Sanción.
Cuando se admite que este error vicia el consentimiento, la sanción
será la nulidad relativa.

Prueba del error.

En esta materia es admisible cualquier medio de prueba. En todo
caso el error deberá reunir ciertas condiciones:
a) Debe ser escusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta
justificable.
b) El error no debe tener origen en la negligencia propia de quien lo
invoca. Por principio "nadie puede aprovecharse de su torpeza o mala
fe".
Error en los actos bilaterales.
Respecto a este tipo de actos, surge una duda en cuanto a si es
necesario que el error en que incurre una parte haya sido del
conocimiento de la otra parte.
Esta fuera de discusión el hecho de que en los actos bilaterales
basta que una de las partes haya incurrido en error para que vicie el
consentimiento, como aparece del ejemplo que da el art.1454 en su inc.1.
El problema se presente en relación a si la otra parte debe haber
sabido que su contraparte estaba cometiendo un errorm sin advertirle ni
decirle nada al respecto. Se sostiene que lo que sucede es que si una
parte esta actuando con error, y la otra nada dice, estaríamos ante una
figura distinta constitutiva de vicio, cual es el DOLO, que es un vicio del
consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye que no es
necesario, para que haya error, que la contraparte haya tenido
conocimiento de él.
 181

El error común.
La invocación del error común no tiene por objeto la nulidad del
acto, sino que por el contrario, permite que el acto se considere válido, a
pesar de no estar ajustado a la ley.
La regla general es que no se acepte el error común, sino en casos
excepcionales en los que se aplica la máxima "error communis facit jus".
El fundamento de este tipo de error lo encontramos en el interés
social, ya que se estima que existe la conveniencia de fiarse de las
apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.
Requisitos.
Para que el error común haga derecho, es necesaria la concurrencia
de las sgtes. condiciones:
1. Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la
localidad en que el acto se celebra. Este es el elemento que le da su
fisonomía.
2. Debe ser excusable, es decir, debe tener un justo motivo, como
cuando se invoca un título con apariencia de legítimo. Es lo que sucede
con el funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad
competente.
En este requisito se encuentra la validez del acto, en la apariencia
que hace producir efectos jurídicos válidos.
3. Debe padecerse este error, de buena fe, lo que implica que quien lo
invoque ignore la verdad. (art.706 inc.1)
Que pasa en nuestra legislación.
En nuestra legislación el error común no se consagra en forma
general, pero si en forma excepcional, como en las sgtes. normas:
- art.704 N°4.
- art.1013 en relación con el art.1012 N°10.
- art.2058.
En este último caso, el error supone que terceros de buuena fe han
contratado con la sociedad que existiendo de hecho, su contrato de
constitución es nulo.
La duda es si podría extenderse el error común como principio
general fuera de los casos mencionados. En opinión de ALESSANDRI se
podría, ya que los estos casos constituirían una aceptación del principio
general.
La jurisprudencia ha ha conocido casos de error común. (Rev. tomo
36, secc.1era, pag.286)
 182

LA FUERZA

Concepto.
Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona,
para determinarla a ejecutar un acto jurídico.
Los autores señalan que constituye vicio del consentimiento, no la
fuerza en si misma, sino que el miedo que ella provoca, y que motiva la
celebración del acto, que de otra forma no se habría realizado.
Fuerza física y moral.
La FUERZA FISICA consiste en el empleo de procedimientos materiales
de violencia.
Ejemplo: el hombre al que se le toma la mano y se le obliga a firmar.
La FUERZA MORAL consiste en amenazas o intimidaciones, las que
pueden dirigirse al honor, dignidad, prestigio, patrimonio y a la
persona en si.
Se sostiene que es esta fuerza moral la que vicia el consentimiento,
y no la fuerza física en la que no hay consentimiento.
Efectos.
La victima de la fuerza puede actuar frente a ella, de diversas
maneras. Podrá no hacer caso de la amenaza o, por el contrario, movido
por el temor, ejecuta el acto que se le ordena, y al hacerlo efectúa una
manifestación de voluntad, que esta determinada por ese temor.
La ley, entonces, busca un medio para amparar a esta persona, y se
le otorga la facultad de pedir la anulación del acto por existir un vicio de la
voluntad fuerza.
Los estados de necesidad.
La fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del
hombre, estando encaminada a la obtención de una determinada
manifestación de voluntad.
Así, la situación económica y los hechos de la naturaleza, no son
constitutivos de fuerza. Ello nos lleva a la problemática de los ESTADOS
DE NECESIDAD. A este respecto existen dos posiciones fundamentales:
a) Para un sector de la doctrina, en el evento de estado de necesidad, no
hay vicio del consentimiento porque tal estado no ha sido creado para
obtener la manifestación de voluntad.
Se indica además, que conforme al art.1545, todo contrato
legalmente celebrado es ley para los contratantes, y no habría razón
para anular el contrato invocando estado de necesidad.
b) Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de
necesidad no adolece de vicio del consentimiento, bien podría
obtenerse su declaración de ineficacia o su modificación.
Esta posición sostiene que en esta parte existe un vacío en nuestra
legislación, respecto de lo cual debemos considerar que reclamada la
intervención de un tribunal en forma legal, y en negocios de su
competencia, éste no puede negarse a ejercer su jurisdicción ni aun a
 183

pretexto de no haber ley que resuelva el conflicto sometido a su

decisión, debiendo resolver el juez conforme al espítitu general de la
legislación y a la equidad natural. Se concluye, que no hay duda que
tales principios y equidad pueden llevar a declarar la ineficacia o
modificación del acto respectivo. El art.1545 no sería obstáculo para
ello, pues esta disposición discurriría sobre la base de circunstancias
normales.
Réplica: la primera posición responde señalando que el art.1545 no
distingue entre estados normales y estados de necesidad y que, por lo
tanto, no podría hacerse distinción alguna al respecto.
Pero, no cabe duda que los principios generales que informan el
derecho y la equidad natural, deben prevalecer en este aspecto, y
pueden llevar a declarar la invalidación de los contratos defectuosos
celebrados en tal situación.
Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento.
1. Debe ser grave.
La fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad.
La fuerza es grave, como se desprende del art.1456, cuando es
capaz de provocar una impresión fuerte en una persona de sano juicio,
tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Estos son aspectos que
deberá considerar el juez.
Ahora, debemos considerar que no es grave la fuerza en el caso del
temor reverencial, como lo indica el propio art.1456 en su inc.2.
1.1. Presunción simplemente legal de gravedad de la fuerza.
El inc.1, 2da parte del art.1456, establece una presunción
simplemente legal de gravedad de la fuerza al señalar:
"...Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a
una persona un justo temor de verse expuesta ella, su consorte o
alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y
grave."
De ello se colige que la fuerza es grave no sólo cuando infunde
temor a una persona de verse expuesta ella misma al mal respectivo, sino
también a otras personas cercanas.
Si el acto cae dentro de esta presunción, él se presume grave, con lo
que bastará probar qie se amenazó en forma verosímil al contratante con
exponerlo a un mal irreparable y grave.
Esta enumeración del art.1456 inc.1 no implica que no pueda haber
fuerza grave cuando se amenaza con un mal a otra persona, como a un
hijo adoptivo, o la novia del contratante. Pero, en este caso, quien alegue
que hubo fuerza deberá probar que ella tiene el caracter de grave.
2. Debe ser injusta o ilegitima.
Ello implica que debe ser una fuerza contraria a derecho. Es por ello
que la amenaza de ejercer una acción judicial en contra de la persona, no
es constitutiva de fuerza. El autor CLARO SOLAR señala expresamente que
no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho.
 184

Es por ello, que habrá que estarse a cada caso particular. Hay
situaciones en que la ley permite la utilización de la fuerza, y al estar este
evento reconocido por la ley, no tendrá el caracter de ilegitimo.
Ejemplo: temor reverencial, que si bien entraba la libre manifestación de
la voluntad, no constituye fuerza por el inc.2 del art.1456.
3. Debe ser determinante.
Este requisito implica que la fuerza debe haberse ejercido con el
objeto de obtener la manifestación de voluntad, en términos tales que de
no mediar aquella, no se habría producido tal manifestación.
Además, como emana del art.1457, establecido en función de actos
jurídicos bilaterales, no es necesario que la fuerza emane de la
contraparte, sino que de cualquiera persona, pero tiene que estar
encaminada a obtener el consentimiento.
4. Debe ser actual.
Hay autores que agregan este requisito. Otros sostienen que esta
exigencia va incluída en el requisito de la gravedad.
Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al
momento de la manifestación de voluntad, aun cuando el mal que ella
envuelve haya de realizarse con posterioridad.
Prueba de la fuerza.
Corresponde probar la fuerza a quien alega su existencia, no
habiendo limitaciones en este punto, en cuanto a los medios de prueba,
ya que se trata de hechos.
Debe recordarse también la presunción simplemente legal de
gravedad de la fuerza, contenida en el inc.1, 2da parte del art.1456.
Sanción.
El acto jurídico en que ha incidido la fuerza adolecerá de nulidad
relativa, como vicio del consentimiento. (arts.1681 y 1682)
En el caso del testamento, y considerando el art.1007, la doctrina
cree que la sanción será la nulidad absoluta del acto.
 185

EL DOLO

Concepto.
El art.44 inc.final señala:
"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona
o propiedad de otro."
Desde un punto de vista doctrinario se señala:
DOLO es la maquinación fraudulenta destinada a engañar a la victima,
determinándola a celebrar el acto. Se induce a la victima a incurrir en
un error en la manifestación de su voluntad.
Para referirse al dolo el CC emplea otros términos, tales como:
- engaño, como en el art.1782 sobre renuncia de los gananciales.
- mala fe, como en el art.706 sobre error de derecho y art.2468 N°1 a
propósito de la acción pauliana revocatoria.
Clasificación.
1. Dolo positivo y dolo negativo.
DOLO POSITIVO consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto
manifestado en hechos concretos, con el objeto de obtener la
manifestación de voluntad que de otro modo, no se habría obtenido.
Ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene.
En definitiva, el dolo positivo se traduce en una actitud activa del
individuo.
DOLO NEGATIVO consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia
para hacer algo que engaña, con el objeto de obtener la manifestación
de voluntad.
En este sentido se indica que el silencio constituye dolo en términos
generales, cuando una persona calla estando obligada a hablar por la ley,
la costumbre y las circunstancias del caso, y otra persona celebra un acto
que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras condiciones, si la
primera hubiera hablado.
2. Dolo principal y dolo incidental.
DOLO PRINCIPAL O DETERMINANTE es el que determina o decide a una
persona a celebrar un acto jurídico.
A no mediar este dolo, la persona no habría contratado.
Ejemplo: cuando una persona compra un determinado objeto pidiéndole al
vendedor que sea de determinado metal, y el vendedor le entrega ese
objeto pero de un metal distinto.
DOLO INCIDENTAL es el que no determina a una persona a celebrar el
acto jurídico, pero si ha concluirlo en distintas condiciones,
generalmente menos onerosas, de aquellas a que habría llegado si las
maniobras dolosas no hubieran existido.
Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el
vendedor, con la finalidad de obtener un mejor precio, le asegura que es
de un metal valioso.
 186

Relación dolo-error.
Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino
que el vicio en estos casos, estaría constituído por el error o equivocación
a que han conducido las maquinaciones fraudulentas.
Con todo, nuestra legislación ha considerado el dolo como vicio
particular, como aparece del art.1451, teniendo presente en caracter
delictual y específico del que actúa. Es el dolo malo de los romanos y
españoles.
Además, el dolo como vicio, es más amplio ya que no todos los
errores vician el consentimiento.
Aplicación del dolo.
1) Dolo vicio del consentimiento. Se presenta en la celebración de
actos y contratos. Debe ser anterior a la ejecución del acto jurídico, es
decir, "ab initio".
2) Dolo fraude. Tiene lugar en la ejecución de los contratos, obrando coo
agravante de la responsabilidad del deudor, el cual se vale de
procedimientos ilícitos para burlar al acreedor, en el cumplimiento de
sus obligaciones. El art.1558 contempla el dolo fraude, como
agravante de la responsabilidad del deudor.
3) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual. En este caso, el
dolo se contempla como elemento del delito civil que da origen a una
idemnización de perjuicios. (arts.2314,2317 y 2284)
4) Como elemento del delito penal. (art.1 CP)
Para TOMAS CHADWICK, cualquiera que sea el campo en que el dolo
se aplique, siempre es el mismo concepto: la intención positiva de inferir
injuria a la persona o propiedad de otro.
Elementos del dolo.
Debe existir intención de causar perjuicios, manifestada en hechos
concretos o en la reticencia o el silencio del maquinador. Estos son los
aspectos que deberán ser objeto de prueba.
En este intención hay cierto grado de elasticidad para calificar si los
hechos o maquinaciones son constitutivos de dolo, porque existen
conductas que no constituyen dolo. Es el llamado dolo bueno.
Se presenta en este punto la duda de si constituye elemento del
dolo sólo la intención de provocar perjuicios, o es necesario además, que
esos perjuicios se produzcan efectivamente. Se sostiene que en el dolo
como vicio del consentimiento, basta la sola intención, no requiriéndose la
materialización del perjuicio. Sin embargo, en el dolo contractual y
extracontractual, debe haberse causado un perjuicio efectivo, no bastando
la mera intención.
Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento.
Del art.1458 desprendemos estas exigencias, que serían:
1) Debe ser obra de una de las partes. El dolo de terceros no vicia el
consentimiento. Tampoco hay vicio en el dolo incidental de una de las
partes.
 187

la sanción para el dolo que no constituye vicio será la prevista en el

inc.2 del art.1458, esto es, indemnización de perjuicios.
2) Debe ser principal o determinante, es decir "cuando aparece
claramente que sin él no hubieran contratado."
Sanción al dolo vicio del consentimiento.
Según se desprende de los arts.1681 y 1682, la sanción será la
nulidad relativa.
El dolo incidental no vicia el consentimiento, como tampoco aquel
que no es obra de una de las partes en los actos jurídicos bilaterales.
En doctrina se plantea el PROBLEMA de su podría el contratante
pedir, además de la nulidad del acto, indemnización de perjuicios.
Según algunos autores, si se podría, por las sgtes. razones:
a) El art.1458 inc.2 no sindica que en los demás casos el dolo da lugar
SOLAMENTE a la indemnización de perjuicios, por lo que el
contratante tendría contemplada además de la nulidad del acto, la
indemnización de perjuicios.
b) Se argumenta, además, que todo dolo es un delito civil, y según lo
establece el art.2314, el que ha cometido un hecho que ha inferido
daño a otro, es obligado a la indemnización.
El dolo en los actos jurídicos unilaterales.
El art.1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes.
Sin embargo, según se desprende de diversas disposiciones, el dolo
vicia la voluntad cuando es principal o determinante, siendo indiferente
que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con el acto o de
un tercero.
Entonces se sostiene, que tratándose de los actos jurídicos
unilaterales, el único requisito para que el dolo vicie la voluntad es que
sea determinante.
Ejemplo:
- art.968 N°1, sobre indignidades para suceder.
- art.1237, sobre repudiación de asignaciones.
- art.1782, sobre renuncia de los gananciales.
Consideraciones especiales:
A) El art.1459 señala:
"El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por
la ley. En los demás debe probarse."
Esta norma esta en perfecta concordancia con el art.707.
La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe.
Sólo en casos excepcionales la ley presume la mala fe, como:
- art.706 inc.final: error de derecho.
- art.968 N°5, en materia de indignidades para suceder.
- art.2510 N°3.
En los demás casos, el dolo deberá probarse por quien lo alega, no
habiendo límites en cuanto a los medios de prueba de que puede
valerse. Los aspectos a probar serán, en los actos bilaterales, que el
dolo es obra de una de las partes, y que él determinó la celebración
 188

del contrato. Si se trata de un acto unilateral, deberá probarse que el

fue determinante o decisivo en su celebración.
B) El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a
los contratantes condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro,
en virtud de una cláusula especial. Se ve en ello, una norma de orden
público y, por tanto, irrenunciable.
Por el contrario, los efectos dolo, como derechos particulares,
pueden renunciarse. (art.12)
De esta manera, el dolo sólo puede ser condonado una vez cometido
o conocido por la otra parte, como lo señala el art.1465.
 189

LA LESION
El art.1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.
La doctrina señala:
La LESION es el detrimento patrimonial que una oarte experimenta
cuando en un contrato conmutativo, recibe de la otra un valor inferior
al de la prestación que suministra.
El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las
prestaciones de un contratante y otro, la cual debe ser notoria.
La figura de la lesión solo tiene cabida en los contratos
patrimoniales onerosos conmutativos, ya que en ellos el beneficio o
pérdida se puede determinar de inmediato. Se excluyen los contratos
onerosos aleatorio, gratuitos y de familia.
Se señala que el reconocimiento de la lesión, implica la introducción
del principio moralizador en las relaciones jurídicas.
La lesion en el derecho.
En este punto, aparecen dos perspectivas distintas:
1) Concepción subjetiva.
Algunos autores consideran que la lesión se funda en una
presunción de vicio del consentimiento, porque, afirman, quien sufre
lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de las
circunstancias, que de no mediar, habrían determinado que el contratante
que sufre el detrimento patrimonial no habría contratado, o lo habría
hecho en condiciones no tan desventajosas.
Sostiene que el contratante resultó lesionado por un vicio que afectó
su volunta, vicio que no es distinto de otro que pueden afectar al
consentimiento. Y así, podrá ser porque celebró el contrato sin darse
cuenta: por error; o por temor o miedo: fuerza; o porque fue engañado por
maquinaciones o artificios de caracter dudos: dolo.
2) Concepción objetiva.
Otros autores sostiene que la lesión es un simple vicio objetivom en
que sólo basta probar o acreditar el desequilibrio o la desproporción
matemática de las prestaciones, haciendo abstracción de las causas que
han motivado la manifestación de voluntad, esto es, si ha habido o no
vicio del consentimiento.
Importancia.
El adoptar una u otra concepción, tiene importancia ya que quien
alegue la concepción subjetiva debe probar que la voluntad está viciada,
en cambio, si se alega la concepción objetiva, sólo deberá probarse el
desequilibrio de las prestaciones.
La lesion en la legislación chilena.
Para aseverar que nuestra legislación considera la lesión como vicio
objetivo, lo autores se apoyan en las sgtes. razones:
1. La historia de la ley. El proyecto de 1853, en su art.1629, enumeraba a
la lesión entre los vicios del consentimiento. Su posterior supresión,
 190

estaría demostrando la intención del legislador de no considerarla

entre estos vicios.
2. No es de aplicación general, ya que el CC va señalando caso a caso,
cuando se admite.
3. La naturaleza de la sanción. La sanción a los vicios del consentimiento
es la nulidad del acto, mientras que tratándose de la lesión, la sanción
es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte lesionada. En la
lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto
que no produce la nulidad.
4. Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como
vicio objetivo, porque sólo basta demostrar la desproporción de las
prestaciones.
Casos en que recibe aplicación la lesión.
1) Compraventa.
Se regula la lesión en los arts.1889, 1890 y 1891.
En el art.1890 inc.1, se concede un derecho opcional a la parte
beneficiada por la desproporción, para hacer subsistir el acto,
completando o devolviendo el justo precio.
La lesión en la compraventa, procede sólo con respecto a los bienes
inmuebles.
2) Permuta.
Se define la PERMUTA como un acto en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otra. (art.1897)
Por aplicación del art.1900, también se concede aqui el derecho de
opción, ya que se aplican las reglas de la compraventa.
3) Aceptación de una asignación hereditaria.
No obstante que la lesión se encuentra regulada en esta materia en
el art.1234, la doctrina entiende que este no es un caso de lesión en el
sentido técnico, sino que de perjuicio a consecuencia de la ignorancia,
del error que juridicamente comprende a ésta. Como este "error" no es
imputable a la persona que acepta la asignación, el legislador por
razón de justicia, le permite "rescindir" la aceptación. Así, la nulidad o
rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya que el
asignatario aceptó, ignorando o desconociendo disposiciones
testamentarias.
4) Partición de bienes, según los arts.1348 y 1350.
5) Mutuo.
El MUTUO o préstamo de consumo es un contrato en que una de las
partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo
de restutuir otras tantas del mismo género y calidad.
En cuanto a la lesión en el muto, se deben considerar el art.2206 y
art.8 de la ley 18.010.
En virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, en el que el
interés convencional no puede exceder del 50% del interés corriente al
momento de contratar. Si se pacta un interés mayor, lo que exceda se
reducirá al interés corriente que rija al momento de la convención. La
 191

sanción será por tanto, la reducción o limitación de la prestación

excesiva a los limites legales.
6) La antícresis.
La ANTICRESIS es un contrato por el que se entrega al acreedor una
cosa raíz para que se pague con sus frutos. (art.2435)
Según el art.2443, los intereses que se estipulen en esta materia,
estarán sujetos a las mismas reglas que en el mutuo. La sanción es por
tanto, la reducción al igual que en el mutuo.
7) Claúsula penal.
Según se desprende del art.1544, si se estipula una pena para el
caso de no cumplirse la obligación principal, que consiste en el pago
de una suma determinada, y de acuerdo al limite fijado por la ley es
enorme, es decir, excede al duplo de la obligación principal, la sanción
será la reducción al límite legal, esto, al doble de la obligación
principal.
Alcance.
Según lo hemos señalado, para la doctrina la lesión es una figura
propia de los actos onerosos conmutativos. Sin embargo, advertimos que
en nuestra legislación, tal afirmación sólo resulta cierta para la
compraventa y la permuta. La partición, la cláusula penal y la aceptación
de una asignación hereditaria no son contratos. El mutuo es contrato, pero
no oneroso conmutativo, al igual que la anticresis.
Sanción a la lesión.
Como conclusión de lo que hemos apuntado, debemos indicar que la
sanción de la lesión no es siempre la misma. En ocasiones puede
comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el ganancioso,
completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley.
(compraventa). En otros casos, la sanción es la reducción de la
estipulación lesciva a términos razonables, como sucede en el mutuo y la
cláusula penal.
En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad
del acto en que incide o la reducción de la desproporción de las
prestaciones.
 192

LA CAPACIDAD

Art.1445 N°1.
El Código no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas
contenidas en los arts.1445, 1446 y 1447 se refieren a la capacidad
exigida para los actos jurídicos. En materia contractual existen
disposiciones especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil,
responsabilidad (art.2319) y en materia testamentaria.

LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURIDICOS.

Concepto.
La CAPACIDAD se define como la aptitud legal de una persona para
adquirir, gozar y hacer valer por si misma un derecho en la vida
jurídica.
Clases.
De la propia noción se deduce que la capacidad puede ser de dos
clases: de goce, de disfrute o adquisitiva y y de ejercicio.
1. Capacidad de goce o adquisitiva.
Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un
derecho.
El CC no la define. Todo individuo de la especie humana tiene
capacidad de goce, confundiéndose, por ello, con la personalidad. Es
por esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en términos
que no hay incapacidades de goce de caracter general.
Excepcionalmente la ley reconoce ciertas incapacidades de goce
particulares, y entre estas la doctrina menciona la incapacidad para
suceder a que se refieren los arts.963 y 965.
Históricamente existió una incapacidad de caracter particular que
afectaba a los exclesiásticos (muerte civil) y que les impedía adquirir
bienes, situación que duró hasta el año 1943.
2. La capacidad de ejercicio.
Es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar
por si mismo un derecho en la vida jurídica. Al respecto el art.1445,
indica en su inc.2:
" La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si
misma, y sin el ministerio o la autorización de otra."
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y, por el
contrario, la capacidad de goce puede concebirse sin la capacidad de
ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, según el caso,
capaz o incapaz para hacerlos valer por si mismo.
La regla general es la capacidad. (art.1446)
 193

INCAPACIDADES.
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que
carece de aptitud legal para hacer valer sus derechos por si misma y
sin el ministerio de otra.
Clases de incapacidad de ejercicio.
La incapacidad puede ser:
1. Absoluta, que es aquella que impide ejecutar acto jurídico alguno. El
incapaz absoluto no puede ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni
circunstancia.
2. Relativa, que es aquella que permite la celebración de ciertos actos
jurídicos. El relativamente incapaz puede ejercitar sus derechos bajo
determinados respectos y circunstancias.
En todo caso, tanto las incapacidades absolutas como relativas son
generales, puesto que se refieren a la generalidad de los actos.
En definitiva, podemos señalar que las incapacidades constituyen
medidas de protección en favor de ciertas personas, en razón de la edad,
demencia, estado civil o moral.
Características.
a) Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley.
b) Sólo la ley puede establecerlas, y no pueden ser creadas
convencionalmente por las partes.
c) Quien las alegue, deberá probarlas.
d) Al ser de orden público, son irrenunciables.
Incapacidades especiales.
Ya el art.1447, inciso final señala:
"Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten
en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para
ejecutar ciertos actos."
Aquellos que adolecen de este tipo de incapacidad, pueden ejecutar
cualquier tipo de actos, excepto aquellos que la ley les prohibe.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS.
Art.1447 incs.1 y 2.
Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica
representados por sus representantes legales. Según el art.43, son
representantes legales de una persona el padre o la madre legitimos, el
adoptante y su tutor o curador.
Efectos de los actos de los absolutamente incapaces.
La SANCION a los actos de los absolutamente incapaces es la
nulidad absoluta. (art.1682 inc.2)
El propio art.1447 en su inc.2 nos indica que sus actos no producen
ni aún obligaciones naturales y no admiten caución.
 194

Quienes son absolutamente incapaces.

a) Dementes.
La opinión en esta materia concuerda con el autor A. Alessandri, en
el sentido de que la expresión "demente" debe tomarse en sentido
amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de la razón.
Comprende así, las enajenaciones mentales en todas sus formas,
cualquiera que sea su causa. La expresión aqui entonces, ha sido tomada
en un sentido diverso al técnico. (art.21)
La interdicción y la demencia.
La interdicción de una persona se produce en virtud de una
resolución judicial en la que el juez declara la incapacidad a petición de los
habilitados para solicitarla, y que en cada caso señala la ley. (art.456 en
relación con el 459). La demencia debe ser probada.
En todo caso, la interdicción no configura la incapacidad, sino que
sólo sirve para efectos probatorios. En efecto, declarada la intervención,
los actos del interdicto serán nulos, en cambio antes de tal resolución,
habrá que probar la demencia para obtener la nulidad del acto. Así se
desprende del art.465 en su inc.1, que contiene una presunción de
derecho, y como tal no admite prueba en contrario. de esta manera, el
decreto de interdicción tiene gran valor probatorio, ya que por éste, se
presume de derecho la incapacidad.
De acuerdo a los arts.443, 446, 447 y 461, la resolución judicial que
declara la interdiccción (provisoria o definitiva) debe inscribirse en el
Registro Conservador de Bienes raíces.
Prueba del acto del demente.
Los tribunales han resuelto que para probar que a la época del acto,
el sujeto estaba demente, puede recurrise a cualquier medio de prueba,
especialmente al informe de peritos.
La prueba de los hechos que configuran la demencia, anteriores y
posteriores al acto, hacen presumir que a la fecha de ejecución del mismo
se estaba demente.
Según el autor SOMARRIVA, la regla del art.465 inc.1, sólo es
aplicable a los actos patrimoniales, excluyéndose los actos jurídicos de
familia, respecto de los cuales su podría alegarse la validez del aquellos
actos realizados en intervalos lúcidos. Por ejemplo, un demente podría
contraer matrimonio, si alega un intervalo lúcido.

b) Impúberes.
Según el art.26 impúber es el varón que no ha cumplido catorce, y
la mujer que no ha cumplido doce años.
Dentro de la clasificación de impúber, la ley distingue al infante o
niño que es todo el que no ha cumplido siete años, distinción que
jurídicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el
art.723, en materia de posesión de bienes muebles. Además, en materia
extracontractual y siguiendo la idea del derecho canónico, el art.2319
 195

prescribe que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de siete

años ni los dementes.

c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas
personas carecen de un medio para expresar su voluntad con claridad.

INCAPACIDADES RELATIVAS.
Art.1447 inc.3.
a) Menores adultos.
Según se desprende del art.26, son menores adultos la mujer mayor
de 12 y menor de 18 y el varón mayor de 14 y menor de 18 años.
Los actos de los menores adultos tienen valor y prodicen efectos
cuando han sido ejecutados con la autorización de su representante legal
o a través de éste, o bien, cuando se refieren al peculio profesional o
industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos
gozan de plena capacidad.
No obstante lo dicho, el legislador ha impuesto ciertas restricciones
para la enajenación de los bienes del menor adulto, como en el art.255.
b) Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo
suyo.
Llamase disipador o pródigo el individuo que gasta habitualmente en
forma desproporcionada a sus haberes y sin finalidad lógica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente
capaz.
El cuanto a la prueba de la disipación, según el art.445, consiste en
acreeditar hechos repetidos, que manifiesten una falta total de prudencia,
señalando situaciones que revisten tal caracter en su inc.2.
Según el art.447 además, el decreto de disipación debe inscribirse
en el Registro Conservatorio.
Además, según se desprende del art.443, sólo determinadas
personas, previa prueba de la prodigalidad o disipación, pueden provocar
el juicio de disipación.

Como debe actuar el relativamente incapaz.

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz
puede actuar en la vida jurídica, ya que el propio art.1447 en su inc.3 nos
indica que sus actos pueden tener valor bajo ciertas circunstancias y bajo
ciertos respectos determinados por las leyes, pero para actuar debe
hacerlo representado o autorizado por su representante legal. En el
primer caso, el representante ejecutado el acto en lugar y a nombre del
incapaz; en el segundo es el incapaz mismo el que obra, pero con la
aquiescencia del representante, manifestada en la forma prescrita por la
ley.
No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces
pueden y deben actuar personalmente en ciertas circunstancias. Ello
 196

sucede con los actos de familia en general. Ejemplo: el menor adulto que
reconoce un hijo natural.
Valor de los actos de los relativamente incapaces.
La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas
personas en la celebración de los actos jurídicos. Todas estas formalidades
se llaman habilitantes, y son exigidas en consideración al estado o
calidad de las personas. De esta manera, si en el acto se observan las
formalidades, el acto es válido; pero si se omiten, el acto es nulo de
nulidad relativa. (art.1682)

INCAPCIDADES ESPECIALES O PARTICULARES.

Art.1447 inc.final.
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea,
sino que es necesario además estar legitimado, o sea, tener calidad o ser
un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que concretamente se
trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para
el negocio, que nuestro CC hace equivalente a la prohibición impuesta por
la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos actos.
La LEGITIMACION PARA EL NEGOCIO ha sido definida como la
idoneidad jurídica del agente para ser sujeto de la relación que se
desarrolla en un determinado y concreto acto jurídico.
Valor de los actos de los incapaces particulares.
La no legitimación para le negocio puede traer sanciones diversas,
según si el caso concreto involucra una ley prohibitiva o de otra especie. Y
así:
1) Nulidad absoluta, cuando la prohibición se traduce en la incapacidad
absoluta de celebrar el acto a que la incapacidad se refiere, como
ocurre en la compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia.
2) Nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la
prohibición absoluta de ejecutar el acto, sino en la imposibilidad que
tiene la persona de ejecutarlo por si mismo, sin el ministerio o la
autorización de otra. Así ocurre con los actos celebrados entre curador
y pupilo sin la autorización de los otros curadores generales, que no
estén implicados de la misma manera o por el juez en subsidio.
(art.412 inc.1)
c) Otras sanciones diversas, como en el caso del menor adulto que
contrae matrimonio sin el consentimiento de la persona llamada a
prestarlo, en cuyo caso la sanción es el deseheredamiento. (art.114)
 197

EL OBJETO

El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos

jurídicos.
Todo acto jurídico produce efectos jurídicos, es decir, crea, modifica
o extingue derechos y obligaciones.
La obligación a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestación
que se debe dar, hacer o no hacer. De este modo, el objeto no seria un
elemento constitutivo del acto jurídico, y según algunos autores, se
confundiría el objeto de la obligación con el objeto del acto o contrato.
Pero, a decir verdad, nuestro CC no confunde los objetos sino que
trata el objeto del acto o contrato como un elemento del acto o contrato y
lo identifica con el objeto de la prestación. Atribuye el objeto de la
obligación (técnicamente cierto) al acto o contrato.
Así, el art.1460 señala:
"Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas
que se trata de dar, hacer o no hacer. El mero uso de la cosa o su
tenencia puede ser objeto de la declaración."
Con la expresión "cosas" se comprende tanto a cosas materiales
como a hechos positivos (ejecución) y negatuvos (abstención).

REQUISITOS.
a) Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas
materiales. Obligación de dar.
El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y
determinado, como lo señala el art.1461 incs.1 y 2.
a.a) Real.
Es decir, debe existir al celebrar el acto o contrato, o que se espere
que exista. Si el objeto no existe pero se espera que exista, deben
distinguirse dos situaciones:
a.a.a) Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay
obligación, porque carece de objeto. (art.1814 inc.1)
a.a.b) Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el
acto o contrato puede ser puro y simple y/o aleatorio o sujeto a
condición. (art.1813)
Cuando se vende una cosa que no existe pero se espera que exista
(cosa futura), el contrato es condicional y se reputa celebrado bajo la
condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo que se
vende no es cosa futura, sino la suerte, o la contingencia de que una
cosa llegue a existir, el contrato es puro y simple y aleotorio.
Según se desprende del art.1813, en caso de dudas se entiende que
la venta es de cosa futura.
a.b) Comerciable.
Se entiende por COMERCIABLE el que la cosa sea susceptible de
dominio y posesión privada.
 198

El principio general es que todas las cosas son comerciables, es

decir, susceptibles de dominio o posesión privada. Excepcionalmente
no son comerciables algunas cosas en razón de:
a.b.a) Su naturaleza misma, como las cosas comunes a todos los
hombres como el alta mar o el aire.
a.b.b) Su destinación, como los bienes nacionales de uso público
(art.589). Estas son relativamente incomerciables, pues su uso
exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos
particulares.
a.c) Determinado.
La cosa sobre la que versa el acto o contrato debe ser determinada,
a lo menos, en cuando a su género. (art.1461 inc.1)
En derecho, las determinaciones pueden ser:
a.c.a) En especie, que es la máxima determinación de una cosa, ya
que se individualiza con todas las particularidades que la distingue de
las demás.
a.c.b) En género, que es la clase que tiene mayor extensión. Se halla,
pues, extensivamente encima de la misma especie.
La determinaciópn en género exige una doble limitación:
- el género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la
determinación en cuanto a un género ilimitado cualitativamente,
no podría decirse que hay una declaración seria de voluntad, Así, si
sólo se dice que se debe una animal, bien puede entregarse un
elefante como una mosca.
- El género debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad
puede ser incierta con tal que el acto o contrato fije reglas o
contenga datos que sirvan para determinarla. (art.1461 inc.2)
Según se desprende de este precepto, el objeto puede ser
determinable, esto es, susceptible de una determinación posterior.
(art.1509)
Si el objeto no esta determinado en la forma exigida por la ley, falta
un requisito de existencia del acto o contrato: carece de objeto.

b) Requisitos del objeto que recae sobre un hecho.

El objeto de la obligación y por ende del acto, puede ser una
ejecución (hacer) o una abstención (no hacer), es decir, puede ser un
hecho positivo o un hecho negativo.
Según el art.1461 inc.3 los requisitos serían:
b.a) Debe ser determinado o posible de determinar.
Si no fuera así, no habría declaración seria de voluntad. Si el objeto
es indeterminado, el acto jurídico carece de obligación. Debe saberse
en que consiste el hecho.
b.b) Debe ser fisicamente posible.
Es fisicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Según
la doctrina, esta imposibilidad debe ser absoluta, esto es, el hecho a
que se refiere debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es
 199

relativa, es decir, sólo irrealizable por algunos, no hay imposibilidad y

la obligación existe, porque el objeto también existe.
Si el deudor no puede realizar el hecho a que se obligó, debe
realizar una prestación que la reemplace, pero si ello es
absolutamente imposible, no hay obligación alguna, ya que a lo
imposible nadie esta obligado.
La imposibilidad absoluta puede ser además:
b.b.a) Perpetua, quitando irremisiblemente a la prestación toda
aptitud jurídica para constituir objeto de obligación contractual.
b.b.b) Temporal, en cuyo caso la obligación será absolutamente
imposible sólo cuando deba cumplirse enseguida, no cuando este
concebida de manera que deba cuando y donde la prestación pactada
se haga posible. (CLARO SOLAR)
b.c) Debe ser moralmente posible.
Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las
buenas costumbres o al orden público. El objeto moralmente imposible
se vincula al objeto ilícito del art.1466.
Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto,
no hay objeto, ya que se trata del objeto como requisito de existencia.
Si se considera como requisito de validez, el acto adolecerá en este
caso, de objeto ilícito.
Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente
cambiante. Ello deberá ser dilucidado por el juez.
El orden público- concepto en evolución -es el conjunto de normas
que tienden a asegurar un mínimo de orden considerado necesario
para el mantenimiento de una organización social. Tiende a regular los
intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado
funcionamiento, noción que se encuentra tanto en el derecho público
como en el derecho privado.
Si el hecho es contrario a las buenas constumbres o al orden
público, es moralmente imposible y, por ende, el acto jurídico carece
de objeto.
EL OBJETO LICITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ.
Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir,
sino que además debe ser lícito, como lo establece el art.1445 N°3.
La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto inédito, no
existiendo noción alguna en la actualidad.
Los autores discrepan en cuanto a que debe entenderse por objeto
lícito, y asi:
Para CLARO SOLAR es el que esta conforme a la ley y amparado por
ella.
Para SOMARRIVA objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas
costumbres y el orden público.
Para ALESSANDRI el término lícito es sinónimo de comerciable.
Para EUGENIO VELASCO LETELIER el objeto lícito es aquel que esta
conforme con la ley, es decir, que cumple con todas las cualidades
determinadas por ella (en el art.1461), y que son: realidad,
 200

comercialidad, determinación, y si se trata de un hecho, posibilidad

física y moral para realizarse. Este autor agrega que sólo en los
arts.1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto ilícito su real significado.
Esta opinión está conforme al Diccionario RAE.
En otras disposiciones, el CC emplea impropiamente el concepto
como sucede en el art.1462. Mas aún, en los arts.1464 y 1466 el
legislador no da al concepto de objeto ilícito su verdadera acepción,
pues lo hace sinónimo de cosas incomerciables, "en cuanto dichas
disposiciones llevan envuelto, a más del significado verdadero, la idea
de la causal de ilicitud a que aluden."
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que
concretamente ha señalado el legislador. La idea del legislador en cuando
a objeto lícito, es que él corresponde al conforme a la ley, las buenas
costumbres y el orden público.
CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL.
1) Actos o contratos contrarios al derecho público chileno.
El art.1462 señala:
"Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público
chileno. Así la promesa de someterse en Chile a una jurisdicción no
reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto."
El DERECHO PUBLICO es el conjunto de normas que rigen la
organización y la actividad del Estado y demás órganos públicos y las
relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actúan
en su calidad de poder político o seberano.

2) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.

Art.1463. Se le llama también pactos sobre sucesión futura.
2.1) Regla general.
Según el inc.1 del art.1463:
"El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no
puede ser objeto de una donación o contrato, aun cuando intervenga
el consentimiento de la misma persona."
Con la expresión "donación o contrato", el legislador ha querido
expresar que el derecho de suceder a una persona viva no puede ser
objeto de una convención, sea a título gratuito u oneroso, ya que la
donación es también un contrato. La prohibición comprende tanto a los
actos unilaterales (aceptación o repudiación) como bilaterales.
(arts.956 y 1226)
Los PACTOS DE SUCESION FUTURA o contractual son convenciones
tiene por objeto el derecho de suceder por causa de muerte, a título de
heredero o legatario, a una persona viva, sea ésta una de las partes o
un tercero.
El objeto ilícito se encuentra en la sucesión de una persona viva,
pero no en lo relativo a la disposición de la sucesión de una persona
fallecida, lo que es pefectamente lícito. El fundamento de la
prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la
 201

inmoralidad que encierran, porque se especula con la muerte de una

persona, y en la peligrosidad que envuelven, pues las partes, movidas
por el interés, podrían precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho.
En nuestro país no tiene cabida la sucesión contractual, como se
desprende del art.952. No obstante, este sistema aún existe en
algunos países como Alemania.
2.2) Excepción.
El inc.2 del art.1463 indica:
"Las convenciones entre la persona que debe una legitima y el
legitimario, relativas a la misma legitima o a mejoras, están sujetas a
las reglas especiales contenidas en el Título De las asignaciones
forzosas."
Este pacto consiste en que un legitimario compromete al causante a
no disponer de la cuarta de mejoras. El objeto de este pacto es privar
al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta de
mejoras. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo
celebra, una parte de la cuarta de mejoras.
Relacionar con art.1204, y arts.1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras,
y 1181 y 1182 sobre legitimas.
3) Condonación del dolo futuro.
El art.1465 señala:
"El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale
en cuanto al dolo contenida en ella, si no se ha condonado
expresamente. La condonación del dolo futuro no vale."
Esta norma es más bien propia del mandato.
La condonación del dolo futuro no vale porque perdonar
anticipadamente los actos dolosos que pueda cometer una parte sería
sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo sólo puede
condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón
debe ser expreso.
4) Deudas contraídas en juegos de azar.
Art.1466, primera parte.
Los JUEGOS DE AZAR son aquellos en que no interviene la destreza,
la fuerza o el ingenio, sino la casualidad. Según se desprende del
art.2259, no sólo se sanciona el juego de azar sino que también las
apuestas.
La razón de la prohibición se encuentra en que como fuente de lucro
es contrario a las buenas costumbres y al orden social, porque
fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el
trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ellos interviene la
destreza. (art.2263)
Además, ahay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con
su producto fines de beneficiencia o de interés general, como son la
Lotería de la Universidad de Concepción, Polla Chilena de
 202

Beneficiencia, Polla Gol, etc. entendiendo que las normas que regulan
estos juegos derogan tácitamente el art.1466.

5) Venta de libros cuya circulación es prohibida y otros objetos

inmorales.
A este caso de objeto ilícito se refiere el art.1466 en su segunda
parte.

6) Contratos y actos prohibidos por la ley.

Parte final del art.1466.
Esta es una norma genérica que no sólo comprende a los contratos
sino que a todo acto prohibido por la ley.
Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto
de un contrato prohibido por la ley, la cosa o el hecho sobre que el que
recae la obligación que engendra el acto o contrato, nada de ilícito
tiene. Así, el art.1796 prohibe el contrato de venta entre cónyuges, y si
el contrato se efectúa no podría afirmarse que la cosa vendida y el
precio en si mismo son ilícitos. Lo que ocurre es que la ley prohibe el
contrato por las circunstancias en que se celebra.
Por ello, algunos autores sostienen, como EUGENIO VELASCO
LETELIER, que la ley debió limitarse a sancionar con la nulidad
absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de
objeto ilícito, afirmación que, doctrinariamente, puede ser errada en
muchos casos.

7) ENAJENACION DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ART.1464.

7.1) Sentido del vocablo enajenación.
La importancia de determinar el verdadero sentido del vocablo
enajenación radica en la necesidad de conocer que objetos son ilícitos.
a) Sentido amplio. ENAJENACION significa todo acto de disposición
entre vivos por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un
tercero que viene a limitar o gravar el suyo ya existente.
(constitución de un derecho real sobre la cosa).
b) Sentido restringido. ENAJENACION es el acto por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona. Es decir, la enajenación
strictu censu es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho
para que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En definitiva, en la acepción amplia se enajena tanto cuando se
transfiere el dominio como cuando se hipoteca, empeña o constituye una
servidumbre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando se
transfiere el derecho, en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o
gravar el derecho.
 203

7.2. Sentido en que esta tomada la expresión enajenación en el

art.1464.
La doctrina mayoritaria (ALESSANDRI-SOMARRIVA) al igual que la
jurisprudencia se inclina por la acepción amplia. Se fundan en los
arts.2387 y 2414 que hacen sinónimas las expresiones enajenar y gravar
(prenda e hipoteca).
Además se agrega, como argumento histórico una nota de ANDRES
BELLO por la que parece inclinarse por la acepción amplia, al decir que la
hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se entiende que
enajenar es hipotecar. A este argumento se une la finalidad propia de la
norma del 1464, lo que le otorga un sentido amplio.
Don LUIS CLARO SOLAR entiende que el CC toma la expresión
enajenar en sentido restrigido fundándose en que el legislador ha
separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar
constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts.144, 393,
1135, 1749 y 1754.
7.3) La venta no es enajenación.
En Chile, el sistema de transferencia del dominio, al igual que la
constitución de los derechos reales, opera a través de la dualidad título-
modo. El TITULO es el contrato, del que nace una acción personal de
cumplimiento del mismo, y surge además, la obligación de hacer la
tradición de la cosa vendida. El MODO DE ADQUIRIR esta constituido por la
tradición, que es la segunda etapa de la transferencia del dominio.
De esta manera, el sólo título no transfiere derecho real alguno si no
ha operado el modo. Si sólo se otorga el contrato (venta, donación, etc.)
de las cosas mencionadas en el art.1464, no habrá enajenación y, por
tanto, el contrato no adolecerá de objeto ilícito. La enajenación se
producirá cuando opere el modo de adquirir.
De la propia definición de venta (art.1793) se deduce que ella no es
enajenación, ya que el vendedor por el solo hecho de celebrar el contrato,
no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre ella un derecho real
que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La
enajenación viene a estar constituida por la tradición, que sigue a la
compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su obligación de dar
la cosa vendida.
¿ Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el
art.1464 ?
Primera opinión.
Autores como ALESSANDRI y SOMARRIVA, y la mayor parte de las
sentencias de los tribunales, responden afirmativamente a esta
interrogante. La razón no está en el art.1464, dentro del cual la palabra
enajenación no comprende la venta, sino en la referencia implícita que el
art.1810 hace al art.1464.
De esta manera, si se realiza un contrato de compraventa sobre
cosas cuya enajenación se prohibe (1464), se contraviene un precepto
 204

prohibitivo (1810), y según el art.1466, tal contrato adolece de objeto

ilícito, lo que acarrea la nulidad absoluta en conformidad al art.1682.
Segunda opinión.
Otros, como EUGENIO VELASCO LETELIER y la Corte de Valdivia, no
aceptan la interpretación antedicha y hacen una distinción.
Empiezan por recodar que un acto es prohibido por la ley cuando no
se puede realizar en forma alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo
respecto alguno. Siendo así, el art.1464 sólo sería prohibitivo en sus dos
primeros números, pero tratándose de los números 3 y 4, la norma no
sería prohibitiva sino imperativa, porque permite, bajo ciertas
circunstancias, la enajenación de las cosas allí señaladas.
Se agrega que no se divisa la razón para prohibir la venta de las
cosas embargadas o litigiosas, desde que el impedimento para ser
transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de enajenar.
Las partes podrían, por diversas razones, querer celebrar el contrato a
sabiendas de que la tradición sólo se podrá efectuar una vez que se
cumplan los requisitos para que desaparezca el impedimento legal que se
opone a la transferencia inmediata.
Además, si el vendedor oculta la calidad de litigiosa o embargada de
la cosa, el comprador podría pedir la nulidad de la venta por dolo
negativo, por reticencia del vendedor. Así, en todo caso esta solución
resguarda al comprador. El autor VELASCO concluye que la compraventa
de las cosas contempladas en los números 1 y 2 son nulas, de nulidad
absoluta por adolecer de objeto ilícito. No sucede lo mismo tratándose de
las cosas a que se refieren los números 3 y 4.
Importancia.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida
o no. Si se compra una cosa embargada o litigiosa, según la opinión
mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se presentaría
el problema de la validez de la tradición. No sucede lo mismo si se sigue la
teoría de VELASCO según el cual el contrato de compraventa sobre las
cosas referidas en los números 3 y 4 es válido, de manera que al
levantarse la prohibici+on respectiva se podría efectuar la tradición,
operando el título y modo requerido para quue opere la enajenación. Pero
si antes de levantarse el impedimento se efectúa la enajenación, el
contrato sería nulo, por cuanto habría enajenación de objeto ilícito.
En definitiva, la importancia de la tesis de VELASCO radica en que se
logra el fin propio que es transferir el dominio de una la cosa una vez
levantado el impedimento.
Opinión especial.
El autor ESTEBAN ITURRA sostenía que el art.1810, cuando
establece que la enajenación no esté prohibida por la ley se esta
refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el art.1464,
porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se refiriera a la
enajenación prohibida por leyes de caracter general, habría cambiado la
redacción y habría hablado de "enajenación por la ley".
 205

7.4) Donación de cosa embargada.

Se sostiene aqui que la donación es plenamente válida, ya que sólo
es título y no enajenación.
7.5) Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada.
El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a
otorgar el contrato definitivo. (art.1554 N°2) Atendiendo al sentir
mayoritario, la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
VELASCO sostiene que el contrato de promesa es válido, ya que el
contrato que se promete celebrar (compraventa) no constituye
enajenación y como tal no queda comprendido en el art.1464. Sería válido
además, porque el contrato de promesa no crea derechos reales sino sólo
personales. En cambio, será siempre nula la promesa de compraventa de
las cosas a que se refieren los números 1 y 2 del 1464.
7.6) Adjudicación de las cosas enumeradas en el art.1464.
Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, en los
que se habla de comunidad.
La COMUNIDAD es la relación o conjunto de relaciones en que
aparecen como sujetos varias personas, que pueden ejercer
simultáneamente derechos de igual naturaleza jurídica sobre una
misma cosa o sobre un mismo conjunto de cosas.
El principio es que la ley no favorece la comunidad, facilitando los
medios para su terminación. (art.1713)
La ADJUDICACION es el acto por el cual el derecho que cada comunero
tenía en la totalidad de la cosa o conjunto de cosas, se singulariza o
determina en forma exclusiva con respecto a un bien.
La jurisrpudencia sostiene que la adjudicación no constituye
enajenación. De diversas disposiciones, tales como arts.703 inc.4, 718,
1344 y 2417, se desprende que la adjudicación no importa enajenación,
pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la
adjudicación, título declarativo con efecto retroactivo, se declara un
dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicaciónb de alguno de los
bienes señalados en el art.1464 no adolece de objeto ilícito.

7.7) Hay un objeto ilícito en la enajenación de:

7.7.1) De las cosas que no están en el comercio.
Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o
posesión privada. Tal caracter revisten las cosas comunes a todos los
hombres y los bienes nacionales de uso público.
a) Comerciabilidad de partes del cuerpo humano.
Aqui se suscita un PROBLEMA que se ha producido con el avance de
la medicina, y que es la comerciabilidad de partes del cuerpo humano.
El problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no pudiendo
nadie disponer del mismo, pues ello es contrario al orden público, la
moral y buenas costumbres. La enajenación del cuerpo es ilícita. Pero
si una persona acepta la donación de un órgano propio a otra persona
 206

no persigue un beneficio personal. El problema varía si la persona

pretende obtener un beneficio patrimonial por dicha donación.
b) Imperfección del N°1 del 1464.
Según CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art.1461 que
considera la comerciabilidad del objeto como requisito de existencia y
el art.1464 que la considera como requisito de validez. Para CLARO
SOLAR, el art.1461 está en lo cierto.
Por su parte VELASCO estima que el art.1464 N°1 repite la misma
idea que el art.1461 en cuanto a que el objeto incomerciable es ilícito.
VELASCO no considera a estas disposiciones como contradictorias, ya
que de los términos del 1461 aparece la comerciabilidad como
requisito de validez, esto es, como requisito de cosas que existen o se
espera que existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el
objeto sea ilícito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la
cosa es incomerciable no hay objeto y, por ende, inexistencia jurídica.
Si por el contrario, sólo es requisito de validez, el objeto será ilícito y el
acto nulo absolutamente.
7.7.2) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a
otra persona.
Es decir, de los derechos personalísimos como los derechos de uso o
habitación (art.819), el de alimentos (art.334), el que nace del pacto de
retroventa (art.1884), etc.
Para VELASCO, los derechos personalísimos por intransferibles son
incomerciables y, en consecuencia, caben en el N°1 del 1464. El N°2
estaría demás.
Otros autores en cambio, sostiene que incomerciabilidad no es
sinónimo de inalienabilidad, porque si las cosas fuera del comercio son
inalienables, lo inverso no es verdadero pudiendo una cosa no ser
susceptible de enajenación y, sin embargo, encontrarse en propiedad
privada.
La INCOMERCIABILIDAD es sustracción del régimen jurídico privado en
la totalidad de sus relaciones, ineptitud para formar parte del
patrimonio.
Así, hay cosas que están en el patrimonio individual pero cuya
transmisión o transferencia está impedida o limitada, sea en interés
general, sea en interés de determinadas personas especialmente
protegidas o por razones particulares.
En definitiva, no existiría redundancia al consignarse el N°2 del
1464, pues resulta claro que ANDRES BELLO siguió esta última tendencia
conforme al derecho romano.
7.7.3) De las cosas embargadas por decreto judicial.
A menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.
a) Sentido de la palabra embargo.
En nuestra legislación la palabra embargo no esta definida. Según
se desprende de varias disposiciones como arts.1618, 2465 2466 CC;
 207

443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC y del Reglamento del
Conservador de Bienes raíces: el EMBARGO es una actuación judicial
propia del juicio ejecutivo que según la jurisprudencia consiste en la
aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por mandamiento
del juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes
determinados del deudor y en su entrega a un depositario que debe
mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fon de asegurar el
pago de la deuda. El embargo también puede recaer sobre derechos
reales constituidos en los bienes raíces. (art.453 CPC). En otras
palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligación.
Pero hay una acepción más amplia que según la doctrina es la que
considera el 1464. Según esta concepción se comprende dentro del
término embargo, tanto el embargo propiamente tal como otras
instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del
juicio, tales como medidas precautorias de enajenar y gravar bienes,
de secuestro, retención de bienes muebles y en el sentir mayoritario
de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos y contratos
sobre bienes determinados; todas estas, medidas que son propias del
juicio ordinario. (art.290, 296, 297 y 298 CPC) Todas estas medidas
permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del tráfico
jurídico.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas
medidas como propias del embargo, menos en cuanto a la prohibición
judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes,
punto en el cual VELASCO disiente de los demás autores. En efecto,
este autor señala que el art.1464 regla la enajenación de las cosas que
señala, determinando que en ella hay objeto ilícito, y si es cierto e
indiscutible que muchos e importantes contratos, como la
compraventa y el arrendamiento, que no constituyen enajenación, no
se ve como la prohibicion de celebrar estos contratos, dictada por el
juez, pueda regirse por este artículo. VELASCO indica al respecto:
"Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado
(Gaceta de los tribunales: 1875 N°2348, pag.1066; 1884 N°996,
pag.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición
la arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito
en confomidad al N°3 del art.1464, porque éste se refiere
exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de
constituirlo; ni podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el art.1466,
puesto que esta disposición alude a los contratos prohibidos por las
leyes, y no por las autoridades judiciales.
Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la
doctrina que dice que hay objeto ilícito en la compraventa de las cosas
y derechos enumerados en el art.1464, según VELASCO, no sería
tampoco valedero el argumento de que según el 1810 no pueden
venderse las cosas que se prohibe enajenar porque este art. dice en
forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no
esté prohíbida por la ley, y no por la justicia.
 208

b) Publicidad de la prohibición de enajenar las cosas embargadas.

Este punto dice relación con la pregunta de que desde cuando y
hasta cuando hay embargo.
Para responder debemos distinguir: (arts.297 y 493 CPC)
b.a) Respecto de las partes: el embargo y la prohibición de celebrar
actos y contratos, ya se refieran a inmuebles o muebles, producen sus
efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación
hecha con arreglo a la ley.
b.b) Respecto de terceros, debemos subdistinguir:
b.b.a) Si la medida recae sobre un mueble, sólo afecta a los terceros
que toman conocimiento del embargo o la prohibición.
b.b.b) Si recae sobre inmueble, el embargo o la prohibición empece
a los terceros, les es oponible desde la fecha en que se inscribe en el
Registro de prohibiciones e Interdicciones del Conservador de Bienes
Raíces donde este situado el inmueble. Esta es una formalidad por vía
de publicida, del art.53 N°3 del Reglamento del Registro
Conservatorio.
En cuanto a si es nula la compraventa una vez inscrito el embargo,
se tendrá que examinar la opinión mayoritaria y minoritaria citadas.
c) El embargo y la enajenación forzada.
La interrogante aqui es si hay objeto ilícito en la enajenación forzada
de bienes embargados.
CLARO SOLAR, y la opinión mayoritaria, sostiene que la ley sólo se
refiere a la enajenación que el deudor pudiera realizar privadamente y
no a la enajenación forzada en pública subasta de la cosa embargada.
SOMARRIVA y VELASCO piensan que, por el contrario, que el N°3 del
art.1464 se aplica tanto a los enajenaciones voluntarias como a las
forzadas porque:
c.a) la ley no distingue y, por lo tanto, no es lícito al intérprete
distinguir.
c.b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley de evitar
que el derecho que el acreedor ha puesto en ejercicio sea burlado
mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes,
está en sancionar tanto la enajenación voluntaria como forzada.
Según CLARO solar, no adolece de objeto ilícito y es válida la
enajenación forzada que se realice en otro juicio. Tal conclusión deriva
del art.528 CPC. Al respecto AVELINO HURTADO indica que del
contexto de esta norma resulta que puede haber dos o más
ejecuciones y la enajenación que se haga en cualquiera de ellas es
válida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no
sufre perjuicio alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos
de acuerdo con lo dispuesto en el 528, y en general, mediante el
procedimiento de las tercerías.
No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilícito alcanza incluso a
las enajenaciones forzadas. Si bien es cierto que los demás acreedores
pueden acogerse al art.728 CC, no es menos cierto que para esto es
necesario estar en conocimiento de los demás embargos, lo que se
 209

sabe por certificado del Registro de Prohibiciones e interdicciones del

Conservador de Bienes Raíces. Esto implica una preferencia para aquel
que remató primero y ¡ como saben los demás acreedores
embargantes que se está rematanto un bien ?
d) Medios para enajenar validamente las cosas embargadas.
d.a) Autorización de él o los jueces que han decretado la prohibición o
embargo. El juez debe dar la autorización con conocimiento de causa,
o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron
dicha prohibición.
Ahora, como es posible el reembargo, si son varios los jueces que
han decreto el embargo sobre la misma cosa, debe pedirse la
autorización a todos y cada uno de ellos.
La autorización tiene que ser previa a la enajenación, es decir, tiene
que haberse dado antes que la enajenación se efectúe. Si se hace la
enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la autorización
con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la
enajenación sin la autorización del juez ha habido objeto ilícito y la
sanción es la nulidad absoluta, y ésta np se sanea por cumplirse las
solemnidades posteriormente.
d.b) Consentimiento de él o los acreedores, ya que si el embargo o
prohibición está establecido en su beneficio, es lógico que su
consentimiento sacuda del objeto ilítico a tal enajenación.
Como la ley no distingue, este consentimiento puede prestarse
expresa o tácitamente.

7.7.4) De especies cuya propiedad se litiga.

Y ello siempre que sea sin permiso del juez que conoce del litigio.
COSAS LITIGIOSAS son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio
discuten en un juicio demandante y demandado.
La cosa debe considerarse litigiosa desde que esta trabada la litis, lo
cual ocurre una vez contestada la demanda.
a) Cosa litigiosa y derecho litigioso.
No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, que
son aquellos que se debaten o discuten en un juicio. Son cosas
incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso no enajena la cosa misma, sino
que el evento incierto de la litis. 8art.1911) La enajenación de los
derechos litigiosos sólo puede hacerla el demandante (arts.1912 y
1913). El demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla
reconvención, pues entonces asume la calidad de demandante o actor.
Esta cesión no requiere de autorización judicial.
b) Requisitos.
Para que la cosa entienda comprendida en el N°4 del 1464, es
necesario:
 210

b.a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad

se litiga. Se exluye, por tanto, el litigio por arrendamiento en que no se
discute la propiedad.
b.b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibici+on de
celebrar actos y contratos sobre la cosa litigiosa. (art.296 inc.2)
c) Diferencias entre los N° 3 y 4 del 1464.
Según algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC
(art.297) acerca de la declaración de prohibición e inscripción a que
debe sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes
embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo
necesario que el juez decrete prohibición para que las cosas se
consideren comprendidas en el N°4 del 1464, y considerando el
alcance que a la locución "cosas embargadas" le ha dado la
jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los bienes
sobre los cuales pesa prohibición de enajenar, resulta que el N°4 está
de más, y las cosas litigiosas deben comprenderse en el N°3 del mismo
artículo.
Sin embargo, esta apreciación es errónea, ya que el N°4 se refiere a
cosas litigiosas, cosas que son objeto directo del pleito. En el N°3, en
cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, sino quue ésta
sólo servirá para satisfacer el crédito del acreedor.
Además, las cosas a que se refiere el N°3 pueden enajenarse
válidamente previa autorización judicial o de él o los acreedores, las
que puede ser incluso tácita en este último caso; en cambio, las cosas
litigiosas, sólo pueden enajenarse válidamente cuando el juez que
conoce del litigio da su permiso, previo conocimiento de la causa.

7.8) Prohibiciones de enajenar voluntarias o forzadas.

Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de
enajenar o gravar el bien o cosa objeto del contrato, por cuanto atentaría
contra el principio de la libre circulación de los bienes.
Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por
cierto tiempo, determinado por un plazo o condición, hay que cpncluir que
la violación de dicha cláusula no acarrea la nulidad del contrato ni tiene
objeto ilícito, ya que según lo prescribe el 1464, la prohibici+on debe ser
judicial y no contractual.
La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la
aplicación de las reglas de responsabilidad contractual. Al respecto la
jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenación o
gravamen impuesto a un bien en contravenci+on a lo dispuesto en el
contrato, no adolecería de objeto ilícito: sólo habría incumplimiento de una
obligaci+on de no hacer, cual es no enajenar ni gravar, que sólo facultaría
a la otra parte para pedir la resolución del contrato, (art.1489) por
incumplimiento de obligación, con la correspondiente indemnización de
perjuicios. (art.1555)
Pero, hay casos en que la situación es otra. Las leyes orgánicas de
algunas instituciones hipotecarias y cajas de previsi+on, establecen que
 211

es prohibido enajenar los bienes raíces que en ellas tengan operaciones

pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas. Aqui la prohibición
es legal, y en el contrato respectivo sólo se incorpora el mandato de la ley
con el fin de facilitar la inscripción correspondiente. Estas prohibiciones no
pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto.
Ejemplo. préstamo para adquirir viviendas. (SERVIU).
 212

LA CAUSA

¿ Requisito del acto o contrato o requisito de la obligación?

El CC se refiere a la causa tanto como un requisito de la voluntad
como un requisito de la obligación. En efecto, como requisito de la
declaración de voluntad aparece en el art.1445, mientras que en el
art.1467, nos dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita.
El CC y gran sector de la doctrina señala que la causa tiene cabida
tratándose de aquellos actos jurídicos que generan obligaciones y que, en
cambio, no sería exigible respecto de aquellos actos jur+idicos que no
generan obligaciones.
Ahora bien, si consideramos la causa como el fin que tienen las
partes en vista, ella cabe sólo en las obligaciones. Pero, hay quienes
sostienen que la causa si presenta una naturaleza determinante en la
declaración de voluntad, y no en la obligación, porque las partes realizan
el acto en atención a una causa que la obligación está destinada a
realizar.
Concepto de causa.
El inc.2 del art.1467 señala:
"Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por
causa ilícita la prohibida por la ley, o contraria a las buenas
costumbres o al orden público."
La definición de causa contenida en esta normas se ha prestado a
discusiones en cuanto a su verdadero sentido y alcance.
Acepciones de la palabra causa.
a) Causa eficiente, que es la fuente jurídica de la cual emana la
obligación, es decir, es el antecedente del acto.
En este sentido, tendrían causa los contratos, cuasicontratos, delitos
o ciasidelitos e incluso la ley. Segúun CLARO SOLAR tiene su origen en
el derecho romano.
Esta noción de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa es
un requisito de existencia y validez, en cambio, de aceptar esta
noción, resultaría que la causa sería el acto jurídico mismo.
b) Causa impulsiva u ocasional, que sería el fin remoto, variable,
personalísimo y sicológico que lleva a un individuo a celebrar un acto
jurídico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas,
atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo
al celebrar el acto.
c) Causa final, que concibe bajo la idea del fin próximo, inmediato e
invariable que la parte se propone alcanzar mediante la celebración
del contrato y que siempre se pueden encontrar en la estructura del
mismo.
La causa final es común a ambos contratantes, y es idéntica pata
todos los actos o contratos de una misma especie. Siempre será la
misma para todos los contratos, en iguales condiciones. No varía de
individuo a individuo.
 213

TEORIAS RESPECTO DE LA CAUSA.

A) Teoría Clásica de la causa.
Tiene su origen en los contratos innominados del Derecho Romano.
Fue moldeada como teoría por el francés JEAN DOMAT (1625-1695).
Años después, POTHIER (1699-1772) reprodujo y desarrolló sus ideas en
su obra "Tratado de las obligaciones", aparecido en 1761, de donde
pasaron al Código de Napoleón. Este texto no definió ni precisó el
concepto de causa y, por eso, la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin
alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las
circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepción encontramos a
AUBRY, RAU, DURANTON, DEMOLOMBE, MARCADE, BUFNOIR.
Esta doctrina parte distinguiendo entre causa y motivo.
CAUSA es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es la
consideración que determina a la parte a obligarse.
En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea
obtener al contraer la obligación.
La causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un
elemento esencial de él, y siempre es la misma para cada especie de
contrato.
El MOTIVO, en cambio, es el fin más o menos lejano perseguido por las
partes. Puede indicarse que el MOTIVO es el fin concreto de caracter
subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto jurídico.
El motivo no va envuetlo en el acto jurídico y es variable, ya que
cambia según las partes y las circunstancias.
La importancia de distinguir entre causa y motivo radica radica en
que la ausencia de causa o el error en ella, obstan la existencia misma del
acto o contrato, En cambio, la ausencia de motivo o el error en él, no
influye en la existencia del acto jurídico.
Es relevante resaltar que para la teoría clásica la causa es siempre
la misma, tratándose de especies iguales de contratos. En consideración a
ello y para determinar la causa, esta teoría agrupa los contratos, y señala
las sgtes. categorías:
1. Contratos onerosos, donde debe subdistinguirse entre:
1.1. Bilaterales, en los que la causa de la obligación de una parte
reside en la obligación de la contraparte, es decir, la obligación de
una de las partes sirve de causa a la obligación de la otra. Luego,
en los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven
recíprocamente de causa de las partes contratantes.
1.2. Unilaterales, en los que la causa de la obligación de la única
parte que se obliga es la prestación realizada por la otra al
momento de celebrarse el contrato. Es lo que sucede en los
contratos reales como el mutuo, comodato, depósito y prenda. En
el comodato, la causa está en la entrega que hizo el comodante.
2. Contratos gratuitos. Aqui la causa está en la pura o mera
liberalidad. Así, en la donación el único que se obliga es el donante, y
 214

la causa de su obligación es el ánimo de hacerle una entrega a otra

persona.

B) Teoría Anticausalista.
Sus principales exponentes son ERNST-LAURENT y BAUDRY-
LACANTINERIE.
Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en
cuanto a la interpretación de los textos romanos, puesto que en el
Derecho Romano no se conoció la idea de causa. Así señalan que la
doctrina de la causa es falsa, ológica e inútil. En suma, sustentan que la
causa no es elemento del acto jurídico, ni de validez ni de existencia.
B.A) Es falsa, porque históricamente no es cierto que el concepto de
causa haya sido aceptado por los romanos en forma general. En Roma,
por ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada pot
existir interdependencia, sino quue sólo quedaban obligados si la
obligación se habría contraído formalmente.
B.B) Es ilógica, porque si de acuerdo con los clásicos la causa de la
obligación tiene soporte en la obligación que contrae la otra parte, la
causa moriría con el contrato, al mismo tiempo que éste o con
posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa supone
"eternidad".
B.C) Es inútil, porque suprimiéndola da el mismo resultado a que
llegamos con el objeto y el consentimiento. Así, en los contratos
unilaterales la causá está en la entrega de la cosa, y la cosa es el
objeto del acto o contrato.
Entoces, ¿para que recurrir a la noción de causa cuando la misma
finalidad se cumple con el objeto?
En los negocios gratuitos la doctrina cláisca dice que la causa está
en la mera liberalidad. Los anticausalistas rebaten señalando que la mera
liberalidad está comprendida en el consentimiento. Luego, en un negocio
gratuito donde no hay liberalidad, no habría causa. Agregan que es una
ficción pretender separar en los contratos a título gratuito la intención de
liberaludad de la voluntad.
Para los anticausalistas, en los contratos unilaterales la causa se
confunde con el objeto, ya que la entrega de la cosa tiene tal caracter; y
en los contratos a título gratuito, si no hay intención de liberalidad lo que
falta es el consentimiento, porque dicha intención va incorporada en la
voluntad.

C) Teoría Neocausalista.
Esta teoría surge como una reacción a la posición anticausalista,
defendiendo la idea de causa estimándose que ella debe conservarse
como elemento del objeto, en los actos jurídicos.
Estas doctrinas presentan como CARACTERISTICA COMUN el que
miran al aspecto subjetivo de la causa, se adentran en el móvil, que en la
teo´ria clásica está fuera de la estructura del contrato. En la doctrina
clásica la causa aparece limitada, petrificando al derecho al no permitir
 215

adentrarse en el motivo subjetivo, de manera que resulta casi imposible

concebir la noción de causa ilícita. Si la causa es siempre la obligación de
la contraparte, independientemente de sus motivos, ella va a ser siempre
la misma.
Dentro de estas teorías neocausalistas encontramos las sgtes:
C.A) Teoría de HENRI CAPITANT, que se manifiesta en su obra "La
causa de las obligaciones". (1923)
C.B) Teoría de LUIS JOSSERAND contemplada en su obra "Móviles de la
causa jurídica".
C.C) Teoría de GEORGE RIPERT, contemplada en su obra "La regla
moral de las obligaciones civiles.
C.A) Neocausalismo de CAPITANT o doctrina del fin económico.
CAPITANT señala que no es suficiente que se haya expresado el
consentimiento de cada una de las partes en relación con el objeto, sino
que es necesario también tener en cuenta la razón que ha impulsado a
celebrar el contrato. Añade que para estudiar la causa no deben indagarse
los motivos personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y
que cambian dependiendo de la persona.
La causa no es meramente subjetiva, sino que tiene también un
caracter objetivo, porque ella establece una relación entre la voluntad y
un hecho exterior totalmente ajeno o extraño a ella.
Se sostiene que es erróneo lo que afirman los anticausalistas en
orden a que la causa se confunde con el objeto en algunos casos, y con el
consentimiento en otros. El consentimiento tiene que existir al momento
de la formación del acto, al igual que la capacidad, en cambio la causa se
mantiene y subsiste hasta el cumplimiento. En efecto, para que subsista la
obligación del deudor tiene que haber una razón para ello, que debe
mantenerse hasta que se cumpla el resultado querido o deseado.
Tampoco debe confundirse la causa con el objeto, pues si así ocurre
implica que no se ha hecho un análisis profundo del problema, puesto que
entre objeto y causa hay diferencia sustanciales. El objeto es un aspecto
material que se identifica con la prestación, ajena a la personalidad misma
de las partes, mientras que la causa dice relación con un fenómeno
intelectual de orden interno de cada individuo. No puede pretenderse que
el objeto reemplace la idea de causa y da como ejemplo el sgte: cuando
se paga a una persona para que no cometa un delito, el objeto es ilícito,
sin embargo la causa no lo es. No puede pretenderse la licitud de la
recompensa a alguien para que no vulnere la ley.
CAPITANT sostiene además que la causa es siempre la misma para
cada clase de contrato, distiinguiendo a este respecto:
1. Contratos bilaterales o sinalagmáticos, en los que la causa que
determina a cada parte a obligarse es el deseo de obtener la
prestación que se le prometió a cambio de su prestación.
Ejemplo: en un contrato de compraventa la causa de la obligación del
vendedor de entregar la cosa vendida no es sólo la promesa del
comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a
su disposición el dinero que se le prometió en pago de su prestación,
 216

es decir, sería el deseo del vendedor de que se ejecute o realice

materialmente, aquello que él persigue, esto es, que se ponga el
dinero a su disposición. La causa sería querer que se realice la
prestación de la contraparte.
2. Contratos unilaterales, respecto de los cuales se sustenta una teoría
bastante novedosa. En efecto, tradicionalmente se señalan como
contratos unilaterales a los contratos reales (mutuo, prenda,
comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la
cosa. Lo novedoso está en que CAPITANT afirma que los contratos
reales, salvo el depósito, no son unilaterales, sino que se trata de
contratos bilaterales con una particularidad muy especial cual es que
la prestación de una de las partes se realiza en el momento mismo en
que se perfecciona el contrato.
Así, la causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor
prendario de devolver la cosa que se le entregó, radica en la entrega
de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la causa de la
obligación en el comodante, mutuante o deudor, hay que distinguir:
- En el comodato y en el mutuo sin intereses: la causa del comodante
y mutuante es doble: por un lado hacer el servicio al comodatrio o
mutuario y, por otro, recobrar la cosa que le entregó.
- En el mutuo con interés, la causa de la obligación del mutuante es
obtener el cumplimiento de la obligación de pagar intereses.
- En la prenda, la causa de la obligación del deudor prendario es
obtener un crédito del acreedor. El deudor prendario entrega la
cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un
crédito.
- En el depósito, que es el único contrato unilateral, sólo resulta
obligado el depositario a devolver la cosa que se le entregó en
deposito. Aqui la causa de la obligación de este depositario sería la
de prestar un servicio al depositante, ya que eso fue lo que motivo
a recibir la cosa que se entrega en deposito.
3. Contratos a título gratuito. En este punto, sigue, por regla general,
la teoría clásica en el sentido de que la causa sería la intención de
liberalidad. Sin embaro, hay ciertas casos específicos en que la causa
obedece a otra clase de fines de caracter más concreto, como sucede
por ejemplo, en la dote o donación por causa de matrimonio, donde la
causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el
matrimonio no se celebra, la dote carece de causa.
C.B)Teoría de los móviles y motivos psicológicos. JOSSERAND.
Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da
importancia no sólo a los motivos abstractos y permanentes, sino también
a los móviles y motivos individuales y concretos, esencialmente variables,
que son los que en un caso determinado han inducido a la parte a
contratar y que son determinantes en la celebración del acto jurídico.
JOSSERAND habla del MOVIL-FIN, es decir, el motivo para alcanzar
un fin determinado.
 217

Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser
variados, y según él habrá que determinar cual habrá sido el motivo o
móvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato, a lo que
JOSSERAND denomina causa impulsiva. Para este jurista hay que
determinar el móvil impulsivo y para esclarecer cual es principal o
determinante habrá que examinar la moralidad de este motivo, de modo
que si es inmoral, la causa será ilícita. Esta tarea le corresponderá al juez.
Esta concepción es de gran importancia toda vez que un acto o
contrato perfectamente causado en conformidad a la teoría clásica, podría
resultar viciado a la luz de la teoría de los móviles.
Esta doctrina sin embargo, presenta PROBLEMAS. Estos radican en
que los motivos individuales que pudieran tener las partes para contratar,
pueden ser variados. Es por ello que la jurisprudencia francesa estima que
sólo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. En este
sentido, los tribunales franceses han considerado como CAUSA
DETERMINANTE a aquellos móviles personales de los contratantes, ajenos
al acto en si mismo, y que estima decisivos para la celebración del acto
jurídico.
Así se observa que en el análisis de la eficacia del acto los tribunales
franceses atienden a la causa determinante, lo que conlleva, no obstante,
a otro PROBLEMA. En efecto, un mismo contrato en algunos casdos,
merecerá la protección de la ley, y en otros, no. Así por ejemplo, la
doctrina francesa señala que en un contrato de compraventa por el cual
una persona adquiere un inmueble, obligación que no le es cumplida, y
demanda después el cumplimiento de esa obligación, en ciertos casos los
tribunales acceden a lo pedido cuando el comprador iba a destinar el
inmueble a un fin lícito, pero no acceden a ellosi el destino del inmueble
era inmoral o ilícito.
JOSSERAN distingue aquie entre:
1. Contrato gratuito, en el que basta que los motivos o móviles del
disponente sean ilícitos para anular el contrato por causa ilícita,
aunque la otra parte lo desconozca.
Ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su
familia legitima, aun cuando no lo supiera la concubina, adolece de
causa ilicita.
2. Contrato oneroso, en el que se requiere que ambas partes tengan
conocimiento de la ilicitud del motivo.
Ejemplo: si "X" arrienda un inmueble para establecer un negocio ilícito,
para que adolezca de causa ilícita ambas partes debería haber
celebrado el contrato con conocimiento de este motivo ilícito.
C.C) Teoría de GEORGE RIPERT.
Esta doctrina descansa también la teoría del motivo, pero como
resulta díficil de determinar cual es el motivo determinante, RIPERT afirma
que basta cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun cuando ese
motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teoría encuentra su fundamento en un deseo moralizador del
contrato. En este sentido, RIPERT afirma que los tribunales tienen el deber
 218

de mantener la regla que desde largos siglos la moral cristiana ha

impuesto a la sociedad y que ellos están encargados de defender.

JURISPRUDENCIA.
1. Corte de Valparaíso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y
Jurisprudencia, tomo 23, 2da parte, secc. 1era, pag.669.
"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razón inmediata de la
convención para uno de los contratantes, tiene que ser la prestación a
que la otra parte se obliga. Las razones o motivos más o menos
lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se llegaría así en los
contratos onerosos a una sola causa general y última, la conveniencia
o lucro de las partes."
2. Corte Suprema, 10 septiembre de 1924. Revista, tomo 24, 2da parte,
secc.1era, pag.678.
"La causa de un contrato es el interés jur+idico que induce a las
partes a contratar, interés que es distinto e independiente del móvil
utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento de
celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales la causa para una
de las partes la constituye la obligación contraída por la otra."
3. Corte de Valdívia, 30 diciembre 1947. Revista, tomo 48, 2da parte,
secc.1era, pag.171.
"... siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada
parte está cosntituida por la obligación contraída por la otra parte,
siendo éste el interés que las induce a contratar."
Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la
doctrina respecto de la noción de causa. En las tres sentencias
anteriores se acepta lo que podríamos denominar la doctrina clásica
de la causa que se caracteriza por el repudio a considerar los motivos
psicológicos como causa.
4. Corte suprema, 11 septiembre de 1922. Revista, tomo 21, 2da parte,
secc.1era, pag.973.
"... puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa
vendida no es otro que el de llegar a obtener el precio que ha de
pagarle por ella el comprador."
En este sentencia, si bien la Corte continua repudiando la idea de
considerar los motivos, parece aceptar la doctrina de CAPITANT al
referirse a la causa de la obligación del vendedor.
5. Corte de Talca, 26 de agosto de 1931. Revista, tomo 30, 2da parte,
secc.1era, pag.1.
"En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin
jurídico, como causa, el obtener la prestación consentida por la otra
parte."
En esta sentencia se acepta claramente la doctrina de CAPITANT.
En efecto, este jurista señala que el fin que persigue una parte no es
la obligación de la otra que interviene simultaneamente con la suya,
sino el cumplimiento de esta obligación, es decir, de la prestacicón que
se le ha prometido. Así, agrega que en un contrato sinalmático, por
 219

ejemplo, la cauusa que determina a obligarse a las dos partes es la

voluuntad de obtener la realización de la prestación que le ha sido
prometida en cambio. CAPITANT señala también, que si bien este
análisis de la causa difiere, sin dida, del que acostumbran hacer los
civilistas, no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos no innova
en nada, ni es inédito tampoco, pues se le encuentra en un importante
estudio de LOBBE, y aparece igualmente en numerosas resoluciones
de jurisprudencia.
6. Corte de Temuco, 3 de marzo de 1980. Revista, tomo 78, 2da parte,
secc.2da, pag.1.
"el fin, elemento esencial de la manifestación de voluntad del
contratante, es la verdadera causa de la obligación."
Aqui, la Corte resume la tesis de CAPITANT para resolver.
7. Corte Suprema 1 de octubre de 1918. Revista, tomo 16, 2da parte,
secc.1era, pag.257.
No obstante lo sostenido en sentencias anteriores, no faltan
decisiones de nuestro más alto tribunal que recurren a los motivos
psicológicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la
cauusa. Tal es el caso de la sentencia enunciada, que anula por causa
ilícita el contrato celebrado entre el deudor ejecutado y un tercero
para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por
medio de maniobras extrañas y perjudiciales para el ejecutante,
convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente.
Asimismo, en otra ocasión se anularon unos contratos celebrados
por el marido por carecer de causa real y lícita, si ellos tenían por
objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada para burlar los
derechos del otro cónyuge. (Sentencia de 9 de mayo de 1925. Revista,
tomo 23, 2da parte, secc.1, pag.175)
8. Fallo de 12 de niviembre de 1968. Revista, 2da partte, secc.1era,
pag.344.
Aqui la causa objetivamente considerada era moral y lícita, pero no
los motivos que impulsaron a la celebración de la compraventa.
En esta sentencia se aprecia la tendencia jurisprudencial a dar
consideración de causa a los motivos cuando éstos son ilícitos o
inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar "causalización de los
motivos o motivos causalizados".
En nuestro concepto, toda decisión de los tribunales que para
considerar la causa tome en cuenta los motivos psicológicos es
perfectamente legal, porque el art.1467 al definir la causa sólo habla
de "motivo", y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de
reconstruir el pensamiento del legislador al agregarle la palabra
"jurídico", como lo hacen algunos intérpretes.
Con lo expresado, la variada jurisprudencia no es de extrañar, ya
que la materia de la causa es una de las más oscuras del CC. Se ha
dicho que es materia incandescente. PUGLIATTI expresa que la "causa
es un tema respecto del cual el único resultado positivo y cierto que la
doctrina ha conseguido hasta hoy es éste: que se usa en el lenguaje
jurídico común un término del cual es díficil precisar el resultado."
 220

Conclusiones de RICARDO HEVIA.

En nuestro país, como conclusiones, RICARDO HEVIA en su obra
"Concepto y función de la causa en el Código Civil Chileno", señala los
sgtes. comentarios:
1) La causa como requisito de validez del acto jurídico, es el móvil o
motivo concreto que induce al acto jurídico, y cuya licitud es
indispensable para que el acto no este viciado de nulidad absoluta.
2) Siendo la cauusa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de
las motivaciones concurrentes, es necesario identificar el motivo
inductor o determinante: éste es el fin perseguido.
3) El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el
sujeto persigue, y no el que el ordenamiento pudiera asignar
-objetivamente- al acto. Pero dicho motivo debe exteriorizarse,
manifestarse de un modo perceptible; en primer lugar, por una obvia
razón de técnica jurídica y, en segundo lugar, porque se exige su
licitud, y esta última noción se define en relación con ciertas
realidades -ley, buenas costumbres, orden público- que no pueden ser
menoscabadas sino por su comportamiento, en ningún caso por un
fenómeno puramente intelectual.
4) Si la causa es el móvil inductor o fin concreto, no puede jamás faltar, y
por tanto es absurdo exigir su presencia, pues todo acto jurídico
obedece a algún móvil, por caprichoso quue sea. Por consiguiente, que
la causa deba ser real, como lo exige el CC, no implica una exigencia
de la existencia de la causa, sino que significa que el móvil debe tener
un carácter realmente inductor, verdaderamente determinante, lo cual
se explica porque es necesario identificar el móvil-fin entre los demás
motivos. La causa es el motivo que realmente induce al acto.
5) Lo que tradicionalmente se llama "ausencia de causa" se refiere a una
noción distinta de la que el CC define en el art.1467, lo que equivale a
afirmar la equivocidad del término (del término, no del concepto).
SUBJETIVAMENTE por causa se entiende el motivo o fin subjetivo
concreto, que induce al acto; OBJETIVAMENTE el fundamento del pago,
o deuda civil o natural. La ausencia de causa se refiere a éste último
concepto, de caracter objetivo, como lo revela el ejemplo del CC.
6) El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de
nuulidad, sino de repetición de lo pagado; su ausencia, en la medida
que se paga por error, constituye el cuasicontrato del pago de lo no
debido, donde si no hay error en el pago, se presume una donación.
La licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo o causa
propiemente tal o causa del acto jurídico) se exige, en cambio, bajo
pena de nulidad absoluta.
7) El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la
existencia del fundamento (deuda). Nace entonces, una acción de
repetición (conditio indebiti), completamente independiente de la
nulidad.
El error en la teoría de la cauusa no versa sobre la existencia del
motivo, pues éste siempre existe, sino sobre la correspondencia del
motivo con la realidad; y hay dos hipótesis de error dirimente que
 221

recaen en la causa como motivo: el error sobre la calidad accidental o

secundaria de la cosa objeto del acto y error sobre la persona, siempre
que una y otra sean el motivo principal o inductor, es decir, la causa.
Si se configura el error en la causa o motivo principal, el acto estará
viciado de nulidad relativa.
8) Si bien el término causa es equívoco (motivo, fundamento), el
concepto de causa del acto es unívoco y unitario: es el motivo que
induce al acto o contrato.
9) La causa clásica o causa de las obligaciones (erróneamente llamada
causa final) ha agotado su interés normativo, pues su función puede
ser mejor cumplida por otras instituciones. Lo que actualmente
importa es poner en primer plano la exigencia de la licitud del motivo
o fin concreto.

LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL.

Arts.1445, 1467, 1468 y 1682.
El art.1445 la señala como elemento del acto o contrato, mientras
que el art.1467 parte del supuesto que la xcausa es un requisito de
existencia y validez del acto o contrato.
Los autores chilenos sostienen en su mayoría, que el CC sigue la
teoría clásica de la causa, fundamentando su opinión en:
a) Historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la época
de dictación del CC, la doctrina imperante era la teoría clásica que
consideraba como causa al motivo jurídico.
b) Inciso 3 del art.1467, cuando señala que la "pura liberalidad o
beneficiencia es causa suficiente", con lo cual se esta ajustando
estrictamente a los postulados de la teoría clásica en materia de actos
a título gratuito.
c) Ejemplos contenidos en el mismo inc.3 del art.1467, que también
coinciden con la doctrina clasica.
d) El CC no puede haber contemplado la teoria de los móviles
psicológicos, toda vez que ella es posterior a este texto legal.
Sin embargo, hay autores que estiman que el CC sigue la doctrina
de los móviles o mótivos psicológicos, puesto que así lo deja entrever la
redacción del art.1467 inc.3, con la expresión "motivo", con la que se
estaría referiendo al móvil individual y personal del contratante.
Características.
1. Debe ser real.
Es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un
elemento del acto o contrato. Si carece de causa falta un elemento del
acto o contrato y, por tanto, el acto sería inexistente o nulo
absolutamente.
Ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe teóricamente carecería
de causa; el arrendamiento en que no hubiera obligación de pagar la
renta por parte del arrendatario también; lo mismo ocurre con la
 222

compraventa de casa propia y con la compraventa en que no se establece

precio.
La Corte Suprema dijo que no habría contrato de mutuo por falta de
causa, si el mutuante no entrega dinero al mutuario. (Revista, tomo 51,
2da parte, secc.1era, pag.201)
No debe confundirse la carencia de causa con la CAUSA SIMULADA,
que es aquella que no corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos
casos en que se atribuye a un contrato una causa distinta de la que en
realidad tiene. Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta,
y ese contrato será eficaz a menos que la causa sea ilícita.
2. No es necesario expresarla.
Ello significa que los actos o contratos se presumen causados.
Luego, corresponderá probar su falta a aquel que la alega.
La regla general es que en los contratos aparezca de manifiesto la
causa, o bien, ella se manifieste. Estos son los actos causados.
3. Que sea lícita.
El CC civil nos dice que es ilícita cuando es contraria a la ley, a las
buenas costumbres o al orden público. Respecto de la causa ilícita
contraria a la ley, no hay casos de esta situación en el CC.
Sin embargo, respecto de los objetos ilícitos prohibidos por la ley si
hay casos (art.1466). En el proyecto de CC se entendía este art. como
causa ilícita contraia a la ley, pero en si texto definitivo se adoptó que
estos casos de causa ilícita quedaban como objeto ilícito.
Las causa ilícitas se asocian generalmente con los objetos ilícitos.
Ejemplo: en el pacto de sucesión futura se señala que adolece de objeto
ilícito, pero también contempla la causa ilícita.
El inc.final del art.1467 da ejemplos de causa ilícita y de falta de
causa:
a) La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece
de causa. Ejemplo, al morir el padre de A, éste se obliga a pagar
una deuda de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada.
Según algunos comentaristas aqui hay un concepto equivocado,
habría un error en la causa.
b) La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho
inmoral, tiene una causa ilícita.
Esta causa ilícita tiene gran importanci en la moralización del acto
jurídico, y así negocios que fueron impecables e inobjetables desde
el punto de vista de la estructura del acto jurídico, podrían ser
revisados por el juez haciendo uso de esta noción de causa ilícita.
Casos de causa ilícita tomados de la doctrina y jurisprudencia
francesa:
a) El pago para continuar con la relación concubinal.
b) El pago para no denunciar un delito.
c) La convención en que se le paga a una persona para que concurra a
un remate o subasta pública.
d) La promesa de pago al novio para que termine con el noviazgo.
 223

Artículo 1468.
Esta norma señala:
"No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o
causa ilícita a sabiendas."
Declarada la nulidad de un acto jurídico o contrato, su efecto entre
las partes el de volver al estado anterior a la celebración del acto o
contrato, y por esto, deben proceder a las restituciones recíprocas. Si se
declara la nulidad por objeto o causa ilícita respecto del contratante que
celebra el acto o contrato a sabiendas de que el acto adolecía de objeto o
causa ilícita, la ley lo castiga y no le permite restitución de lo que hubiese
dado o pagado.
Es una sanción al contratante que actúa maliciosamente, al que se
le aplica el adagio "no es digno de ser escuchado aquel que invoca su
propio dolo o torpeza.
Si el negocio adolece de causa ilícita no podrá restituirse lo que se
haya dado o pagado, siempre que el contratante haya actuado
dolosamente a sabiendas de la causa ilícita del contrato. Si na sabe de
esta causa ilícita, procederá la restitución de lo dado o pagado. El que
imputa la mala fe debe probarla.
Actos jurídicos abstractos.
Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia
jurídica, independientemente de la causa que los ha generado. Como dice
la doctrina, son ciertos negocios que se denominan abstractos, los que
valen separados o independientemente de su causa.
Están fundamentalmente representados por los títulos de crédito,
como el cheque, la letra de cambio, pagaré, etc.
El cheque, acto jurídico en que el girador autoriza que se pague una
cantidad de dinero estipulado en el documento a su tomador, constituye
un acto abstracto, porque vale o produce sus efectos independientemente
de la causa que lo generó.
El acto jurídico abstracto no es que carezca de causa, sino que lo
que sucede es que él se independiza de ella.
Entre las partes no puede hacerse valer el caracter abstracto, y
entre éstas puede discutirse la existencia de la causa. Así, entre las partes
el cheque siguue siendo causado, y es frente a terceros, cuando entra a
circular el título de crédito, cuando el cheque se independiza de su causa.
Algunos autores contraónen a los actos jurídicos abstractos a los
actos causales, pero ello no es efectivo, ya que los actos abstractos tienen
cauusa, lo quue acontece es que ellos se separan, se independizan de la
misma.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos
abstractos a algunas cauciones como la fianza y la hipoteca.
Ejemplo: A pide un préstamo al banco, el que le exige un fiador: B. Por
esto se celebra una fianza entre el banco y B. La causa de la obligación de
B (fiador), esto es el servicio que le presta el fiador al deudor, podría ser la
causa, pero ella estaría fuera de la fianza, ya que esta relación se da entre
el deudor y el fiador, siendo que la fianza se celebra entre el acreedor y el
 224

fiador. Es por ello que algunos señalan que la fianza y la hipoteca carecen
de causa.

Las solemnidades.-

Terminología.
Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad. En
efecto, para algunos tratadistas la SOLEMNIDAD es el género, y la
FORMALIDAD la especie.
Para otros, formalidad y solemnidad son términos sinónimos y
consisten en las exterioridades perceptibles para los sentidos en que se
materializa o concreta y consta la voluntad.
Nuestro CC emplea indistintamente ambas expresiones, como
sucede claramente en el art.1443, cuando señala que el contrato "es
solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales."
Principio dominante en el CC.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento
manifestado de cualquier forma, vrebal o escrita, es suficiente para que el
acto jurídico sea perfecto, no requiriéndose de solemnidad alguna para
ello. Sólo interesa que la voluntad se exteriorice.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no
es suficiente para la perfección del acto, por que la ley en atención a la
naturaleza del mismo, exige que la manifestación de coluntad se efectúe
con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no
produzca ningún efecto civil. Así, la solmenidad es la forma como debe
manifestarse la voluntad según la ley.
Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose
extender su aplicación por analogía a otros casos donde exista alguna
similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
EJEMPLO: el contrato de compraventa por regla general es consensual, de
manera desde que hay acuerdo en el precio y la cosa, el acto se
perfecciona con la sola manifestación de voluntad. No obstante, en ciertos
casos la manifestación de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades
exigidas en atención a la naturaleza del acto que se celebra, como en el
caso de compraventa de bienes raíces, donde la solemnidad exigida por la
ley es la escritura pública.
Solemnidades especiales.
El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, esto es,
aquellas que la ley señala especialmente para cada caso. Ejemplos:
1. La escrituración, en el contrato de promesa, según el art.1554.
2. La escritura pública, en la compraventa de un bien raíz. art.1801
inc.2
3. El instrumento público, definido en el art.1699.
4. Presencia de ciertos funcionarios y testigos. Ejemplo: el
matrimonio, cuya celebración requiere de la presencia del Oficial del
registro Civil y dos testigos.
 225

5. Según algunos autores también constituye solemnidad la inscripción

del usufructo y del derecho real de hipoteca a que se refieren los
arts.2409 y 2410.
Principales actos jurídicos solemnes.
1) El matrimonio. art.102.
2) El reconocimiento de un hijo natural. art.272.
3) la constitución de un fideicomiso. art.735.
4) El testamento. art.999.
5) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la
cuarta de mejoras. art.1204.
6) La donación de bienes raíces. art.1400.
7) Las capitulaciones matrimoniales. art.1716.
8) El pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de
separación parcial, por el de separación total. art.1723.
9) La compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una
sucesión hereditaria. art.1801.
10) La constitución de hipoteca. art.2409.

Justificación del acto solemne.

a) Los actos solemnes se prueban por si mismos.
La solemnidad del acto facilita la prueba , en términos que si no se
ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de
probar el acto.
Ejemplo: la compraventa de un bien raíz se prueba por su solemnidad:
escritura pública.
Al respecto, el art.1701 inc.1 señala:
"La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en
los actos y contratos en que la ley requiere esa solemnidad; y se
mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se
prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo
una cláusula penal: esta cláusula no tendrá efecto alguno."
Sin embargo, encontramos dos excepciones a esta regla:
a.a) art.305, según el cual el estado civil de casado o viudo, y de padre
o hijo legitimo, podrpa probarse por las respectivas partidas de
matrimonio, nacimiento o bautismo, y de muerte.
a.b) art.309, que se refiere al caso de la notoria posesión del estado
civil.
b) Protección de terceros.
Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebración del acto.
c) Para algunos la exigencia de la solmenidad, da más tiempo a los
celebrantes del necgocio para que reflexionen acerca de la
conveniencia del mismo.
 226

Omisión de solemnidades.
En conformidad al art.1443, el acto que adolece de solemnidades no
produce ningún efecto civil.
Relacionando esta norma con los arts.1681 y 1682, la sanción será
la nulidad absoluta. Al faltar la solemnidad, falta la voluntad.
CLARO SOLAR sostiene que la omisión de la formalidad produce la
inexistencia del acto, lo que no es otra cosa que la carencia de efectos
civiles, a lo cual se refiere el art.1443, y que no es lo mismo que la nulidad
absoluta.

Actos solemnes por determinación de las partes.

La regla es que es la ley es la que da a un acto el caracter de
solemne o no solemne, pero las partes pueden hacer solemne un acto que
por exigencia de la ley no lo es, en vistud del principio de la autonomía de
la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la
compraventa de cosas muebles (art.1802), cuando se pacta que se harán
por escrito.
Pero no es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley
o por voluntad de las partes. Si la solemnidad es exigida por la ley la
omisión de la misma acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del acto,
en cambio, si la solemnidad es exigida por acuerdo de las partes, el acto
puede producir efectos aun cuando falte la solemnidad, si se ejecutan
hechos que importen renuncia de la misma.
La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por
las partes será la que hayan determinado ellas mismas, en virtud del
principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la nulidad.

Otras formalidades que exige la ley.

En ciertos casos la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades
con distinta finalidad. Y es por ello que algunos autores distinguen entre
solemnidades propiamente tales y éstas. La diferencia fundamental radica
en que la omisión de las que estudiaremos, no acarrea la nulidad del acto.
En este punto caben distinguir los sgtes. tipos:
a) Formalidades habilitantes.
b) Formalidades "ad aprobationem" o por vía de prueba.
c) Medidas de publicidad.
Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de
un medio de prueba, responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto
de terceros.
Existe también un cuarto tipo de formalidad que persigue fines
distintos al derecho civil. Así por ejemplo, tendrían tal caracter aquellas
que tienen por finalidad el pago del impuesto del valor agregado, y que se
agrupan en las llamadas FORMALIDADES FISCALES.
a) Formalidades habilitantes.
Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces,
exige para la validez o eficacia de ciertos actos que los afectan y que
 227

tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el poder de sus

representantes legales y, consecuentemente, a remover la
incapacidad o falta de poder.
Ejemplos:
- la autorización judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con
respecto a los menores, y el art.393 con respecto a los tutores en relación
con los pupilos.
- pública subasta. arts.393 y 394.
AUTORIZACION que es el permiso que da el representante legal de un
incapaz o la autorización para que éste celebra un acto jurídico.
Además de la autorización, otros autores se refieren a:
ASISTENCIA, que no es sino la concurrencia del representante legal al
acto que el incapaz celebra, colocándose jurídicamente al lado de éste.
Ejemplo: art.413 inc.1, 2da parte.
HOMOLOGACION que es la aprobación por la autoridad judicial de un
acto ya celebrado, previo control de su legitimidad.
Ejemplo: art.1342.
Sanción.
La inobservancia de la formalidad habilitante está sancionada con la
nulidad relativa del acto o contrato, según resulta de los arts.1681 y 1682.
b) Formalidades por vía de prueba o "ad aprobationem".
Son aquellas solemnidades en que se persigue únicamente, obtener la
constatación del acto celebrado.
Ejemplo: según el art.1708 no se admitirá prueba de testigos respecto de
una obligación que haya debido consignarse por escrito, y en conformidad
al art.1709, deberán constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos
unidades tributarias.
Sanción.
Si no se emplean estas formalidades por vía de prueba, el legislador
priva al acto de determinado medio de prueba. esto no obsta a que el acto
pueda probarse por otros medios. Así, en el ejemplo anterior, podrá
probarse por prueba confesional.
c) Formalidades por vía de publicidad.
Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgación de la
celebración del acto jurídico, con el fin de que él sea oponible a
terceros.
Según el autor VITTORIO PESCIO "no solamente se divulga la
celebración de actos jurídicos propiamente tales, sino que la concurrencia
de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona. Como
ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 CC, relativos a la interdicción del
pródigo y del demente, y el N°4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808,
respecto de sucesos quue influyen en el estado civil de las personas."
De este modo, existen dos tipos de formalidades por vía de
publicidad, que son:
 228

c.a) Formalidades de simple noticia, que son las que tienen por objeto
poner en conocimiento de terceros la realización de un acto.
c.b) Formalidades sustanciales, que no sólo persiguen publicitar la
celebración de un acto, sino que también proteger a los terceros
interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con las
partes.
Ejemplos
- Un ejemplo clásico: cesión de un crédito personal, en el que se advierten
claramente dos etapas:
- mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce
efectos ni siquiera entre el cedente y el cesionario. (art.1901)
- Verificada esa entrega, la cesión no produce efectos respecto del
deudor ni de terceros, mientras aquél no ha sido notificado de la
cesión o la haya aceptado. (art.1902) La notificación de la cesión es un
requisito de publicidad, para que pueda afectar a terceros.
- También se cita como caso de aplicación el de las contraescrituras del
art.1707.
- Otro ejemplo en que el acto jurídico es provisoriamente estéril, tanto
respecto de las partes como respecto de terceros, está en la falta de
subinscripción al márgen de la respectiva inscripción matrimonial, del
pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el
régimen de sociedad de bienes o de separación parcial, por el separación
total. (art.1723 inc.2)
- Idéntica situación a la anterior se observa en la adopción, según lo
prescribe el art.13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no
pueda invocarse ni hacerse valer en juicio. Así ocurre según el art.8 de la
ley 4808, que recibe aplicación, por ejemplo, en el reconocimiento de un
hijo natural, o en la sentencia que declara la nulidad de matrimonio.
Sanción.
las consecuencias de la omisión de las formalidades referidas
produce la inoponibilidad, que consiste en la ineficacia del acto respecto
de terceros.
 229

MODALIDADES DE LOS ACTOS JURIDICOS

Las MODALIDADES son requisitos introducidos por las partes en cirtud
del principio de la autonomía de la voluntad, que vienen a alterar el
efecto propio del acto jurídico, sea en relación al nacimiento,
exigibilidad o extinción del derecho que pueda nacer.
Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que
elementos puramente accidentales introducidos por las partes. Si el acto
no está sujeto a modalidades, será puro y simple, pero intriducido tal
elemento, ya no se le puede excluir del acto o contrato.
El CC no se ocupa sistemáticamente de las modalidades, sino que se
refiere a ellas en dos lugares materias distintas: Libro III, título IV,
arts.1070 a 1096; y en el Libro IV, títulos IV y V, arts.1473 a 1498.
Objetivos.
En relación a las modalidades se mencionan variados objetivos,
tales como:
1. Hay algunas que miran a la eficacia del acto jurídico, como son la
condición, el plazo y el modo.
2. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, donde
encontramos a la representación.
3. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato.
4. Hay otras que miran a los sujetos de la relación jurídica, como es el
caso de las obligaciones solidarias e indivisibles.
Características.
a) Son accidentales, y deben ser incorporadas por las partes.
b) Son excepcionales, puesto que requieren de la expresión particular de
las partes. Por excepción hay modalidades que proceden o son una
consecuencia de la naturaleza del acto o contrato, porque
derechamente son impuestas por la ley. Este es el caso de la condición
resolutoria tácita (art.1489) y el caso del fideicomiso (art.738). En
estos casos, las modalidades se podrían asimilar perfectamente a los
elementos de la naturaleza del acto o contrato.
c) No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurídicos.
Excepcionalmente hay modalidades que son requisitos esenciales del
acto, como es el caso de el plazo y la condición en el contrato de
promesa. (art.1554)
d) No se presumen. Es necesario que las partes las hayan acordado
expresamente.
Procedencia de las modalidades.
Debemos distinguir:
1) Actos de familia.
Los efectos de estos actos no dependen de la voluntad de las partes,
sino que ellos están señalados por el legislador no pudiendo ser
alterados por las partes. De esta manera, la regla generales es que en
materia de familia no procedan las modalidades.
2) Actos partimoniales.
 230

En materia patrimonial la regla es inversa a la señalada, puesto que

aqui se aplica plenamente el principio de que se puede hacer todo lo
que la ley no prohiba. Excepcionalmente hay casos en que se prohibe
pactar modalidades, como por ejemplo:
- art.1192, según el cual la legítima rigorosa no es susceptible de
condición, plazo, modo o gravamen alguno.
- art.1227, según el cual no se puede aceptar o repudiar una
herencia o legado condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.

CONDICION.
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o
extinción de un derecho.
En este caso, el acto jurídico existe y es válido, pero el nacimiento
del derecho o su extinción, está sujeto a la verificación de un hecho
condicional.
Elementos.
a) Hecho futuro. De esto se desprende que ni el hecho presente ni el
pasado pueden ser sujetos de condición.
b) Incierto, es decir, que el hecho pueda ocurrir o no.
La condición puede ser suspensiva o resolutoria.

PLAZO.
Arts.1080 y 1494.
Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del
derecho o la extinción del acto.
Elementos.
a) Hecho futuro. Este hecho se realiza con posterioridad al acto o
contrato.
b) Cierto, es decir, que se sabe que va a acaecer.
El plazo puede ser:
SUSPENSIVO que es aquel que suspende la exigibilidad de un derecho.
EXTINTIVO que es aquel que pone término o extingue un derecho.
MODO.
Art.1089.
Es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por
el negocio jurídico.
Este elemento accidental es propio de las donaciones entre vivos y
de las asignaciones testamentarias.
LA REPRESENTACION.
La doctrina mayoritaria considera la representación como modalidad
de los actos jurídicos.
Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que
manifestarse. Esa voluntad puede manifestarse personalmente o a través
de otra persona.
 231

Existe REPRESENTACION entonces, cuando un acto jurídico es

celebrado por una persona en nombre y por cuenta de otra, en
condiciones tales que los efectos se producen directa e
inmediatamente para el representado, como si este mismo hubiera
celebrado el acto.
La norma fundamental en esta materia es el art.1448, que señala:
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por
ella o por la ley para representarla, produce respecto del representado
iguales efectos que si hubiese contratado él mismo."
Utilidad.
La figura de la representación reviste gran utilidade, sobre todo en
los tiempos actuales, ya que:
a) Permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el
interesado de encontrarse en el lugar en que el acto debe concluirse.
b) Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que
les pertenecen, porque les falta el discernimiento necesario; en este
caso, la ley les nombra un representantes que obra por cuenta de
ellos.
c) Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de
utilidad de orden económico.
Naturaleza jurídica de la representación.
1) Teoría de la ficción.
En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su
voluntad por mediación del representante, no siendo éste, en cierto
sentido, más que el vehiculo de la voluntad de aquél.
La teoría de la ficción ha sido abandonado, sobre todo porque
resulta impotente para explicar casos de representación legal como el
del demente y el del impúber. Es imposible admitir que el
representante exprese la voluntad de éstos, ya que la ley les da
precisamente, tutor o curador porque carecen de voluntad.
2) Teoría del nuncio o emisario. SAVIGNY.
Se sostiene que el representante no es más que un mensajero, un
portavoz que transmite, más o menos mecánicamente la voluntad del
representado, de manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre éste y el tercero.
La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria, ya que decir que el
representante es un simple mensajero, implica negarle su calidad de
tal. Además, mal puede transmitir una voluntad que no existe, como
en el caso del impúber o del demente.
3) Teoría de la cooperación de voluntades. MITTEIS.
Este autor dice que la representación se explica por la cooperación
de voluntades del representante y del representado, concurriendo
ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de afectar a este
último.
La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las innumerables
complicaciones a que ha dado origen. En efecto, considera tantas
 232

distinciones y subdistinciones, que sólo logra hacer abstruso el

problema. Por otro lado, no explica tampoco aquellos casos en que el
representado carece de voluntad, como son el demente y el impúber.
4) Teoría de la representación modalidad del acto jurídico.
Esta posición ha sido desarrollada por LEVY ULLMAN quien,
fundándose en la teoría de PILON, afirma que la representación es una
modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra
(representado) se radican directa e inmediatamente en la persona del
representado. Es decir, es la voluntad del representante la que
participa real y efectivamente en la celebración del acto jurídico, pero
los efectos de este acto se van a producir en el representado.
Según los defensores de esta teoría, las MODALIDADES son
modificaciones introducidas por las partes o la ley en las
consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y
corriente es que las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra,
y como tratándose de la representación ocurre que las consecuencias
afecten a otra persona, resulta explicable que se le considere una
modalidad del acto jurídico.
Esta teoría es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de
partida, y carece de valor si se considera su contenido mismo. Desde
luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el tradicional
concepto de modalidad, para poder encajar la representación dentro
de sus límites.
En efecto, dicho concepto era definido como la designación de un
acontecimiento futuro especificado por las partes, y de cuya
realización dependen los efectos del acto. Pero, los defensores de esta
teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno
de los elementos accidentales que pueden afectar al acto por mandato
de la ley o por voluntad de las partes.
Se crítica también porque la modalidad introducida por la ley estaría
basada en la voluntad presunta de las partes, y mal se puede hablar
de voluntad presunta de las partes, ya que éstas la manifiestan por
hechos exteriores.
Jurisprudencia.
Tradicionalmente nuestro tribunales han aceptado la teoría de la
ficción.
1) Corte Suprema del 26 de noviembre de 1942. Revista, tomo 40,
secc.1era, pag.304.
Este fallo sostuvo que nuestro CC, respecto de la representación, no
acepta la teoría de la modalidad, sino que la de la ficción. Con ello,
rechazó la sentencia de primera instancia de la Corte de Apelaciones
de Temuco, que aceptaba la representación como modalidad del acto
jurídico.
2) Corte Suprema del 5 de junio de 1951. revista, tomo 48, secc.1era,
pag.171. Expresó:
 233

"Entre las diversas teorías que han explicado la naturaleza jurídica

de la representación, o sea, la repercusión en el representado de los
del representante, la más moderna y satisfactoria es la que llaman de
la modalidad. Según ella, la institución jurídica de la representación
aparece como la modalidad en cuya virtud los efectos del acto
celebrado por una persona (representante), por cuenta de otra
(representado) se producen directa e inmediatamente en la persona
del representado. Por tanto, es la voluntad del representante,
sustituyéndose a la voluntad del representado, la que participa real y
directamente en la formación del contrato que producirá sus efectos
en la persona del representado; en otros términos, es exclusivamente
la voluntad del representante la que, junto con la del tercero, da
nacimiento al acto representativo.
De acuerdo con esta doctrina, la manifestación de voluntad del
representado, emitida al otorgar poder, no envuelve una oferta
contractual frente a terceros; la oferta la hace el representante y es la
voluntad de éste la que determina el negocio jurídico, pero, por obra
de la modalidad representación, dicho negocio va a afectar al
representado.
El legislador chileno, anticipándose en esta materia a una teoría
jurídica que aún no se había desarrollado, ha estimado al
representante como el generador del acto para cuya ejecución lo
faculto el representado. Consiguientemente, ha visto en el
representante al verdadero contratante, considerando que es su
voluntad, en concurso con la del tercero, la que da nacimiento al acto
o contrato que afectará al poderdante."

El mandato y la representación.
El art.2116 en su inc.1, define el MANDATO indicando:
"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de
uno o más negocios a otra, que se hace cargo de ellos por cuenta y
riesgo de la primera."
Debemos partir dejando claro que el mandato y la facultad de
representación son dos cosas distintas. A este respecto, podemos hacer
las sgtes. consideraciones:
a) En el MANDATO existe una relación contractual en virtud de la cual una
de las partes resulta obligada a realizar determinado negocio, que le
fue encomendado por la otra parte.
El PODER DE REPRESENTACION, en cambio, es una manifestación de
voluntad para que los actos de una persona puedan afectar a otra.
b) Al ser mandato una relación contractual, supone necesariamente el
acuerdo de voluntades entre mandante y mandatario.
El otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral,
por el cual una persona confiere a otra, la facultad de representarla.
c) La representación es independiente del mandato. Y el mandato a su
vez, puede existir sin que haya representación, es decir, sin que el
mandatario obre a nombre del mandante sino que a su propio nombre.
 234

A la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el

caso de la representación legal o en la agencia oficiosa, que es uun
cuasicontrato en el cual una persona administra sin mandato, los
negocios de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en
ciertos casos.
La representación es un elemento de la naturaleza del contrato.
d) La representación procede prácticamente en todos los actos jurídicos.
La regla general es que pueda realizar cualquier acto por medio de
un representante. Por excepción, el testamento no admite esta figura,
ya que él simpre deberá realizarse personalmente por el testador.
(art.1004)
Fuentes de la representación.
La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes
o en la ley.
Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero
aqui no estamos ante una representación que podríamos calificar de
judicial, porque es la ley la que otorga al juez la facultad de designar al
representante. Al juez sólo le compete designar la persona que ha
desempeñarse como representante. Así sucede con los "curadores
dativos". esta idea es confirmada por el art.43, al indicar entre los
representantes legales, a los curadores y tutores.
Clasificación de la representación.
1. Representación legal o forzada.
Es la que establece la ley.
Llamánse REPRESENTANTES LEGALES las personas que, por mandato
del legislador, actúan en nombre y por cuenta de otras que no pueden
valerse por sí mismas.
El art.43, modificado por la ley 18.802, no es taxativo, puesto que
hay otros representantes. Así ocurre en:
- En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de
un acreedor, en pública subasta, la persona cuyo dominio se transfiere
es el tradente, y el juez su representante legal. (art.671)
- En las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del
partidor, se considera a éste representante legal de los vendedores, y
en tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura. (art.659)
2. Representación voluntaria.
Es la que emana de la voluntad de las partes.
Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de
agencia oficiosa. (art.2285)
En el caso de la agencia oficiosa, se pueden dar dos situaciones:
2.1. Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron
administrados) ratifica todo lo obrado por el agente. este sería un
caso de representación voluntaria, porque el interesado de propia
voluntad hace suyo todo lo obrado por el agente.
2.2. El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe
realizar las obligaciones contraídas por el gerente. (art.2290) Hay
 235

aqui representación legal porque es la ley la que impone al

interesado el cumplimiento de la obligación contraída por el
gerente en su administración.
Requisitos de la representación.
1) Declaración de voluntad del representante.
El representante debe declara su propia voluntad, ya que es él quien
contrata, o como lo dice el art.1448, es él quien ejecuta un acto a
nombre de otra persona.
Problema.
El PROBLEMA se plantea en relación a determinar si quien concurre
a la celebración del acto debe ser o no plenamente capaz. La doctrina
y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga
capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio
sino que el del representado, y la capacidad plena se exige cuando se
comprometen los propios derechos. Es por ello que los relativamente
incapaces pueden ser mandatarios. (arts.1581 y 2128)
Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede
emanar del mandato, hay que distinguir dos casos:
- Celebración del contrato de mandato: si una de las partes es un
incapaz relativo, debe cumplir con las formalidades habilitantes.
- Acto que realice el mandatario: no es necesario que se realicen las
formalidades habilitantes.
2) Existencia al contratar de la contemplatio domini.
Ello implica que el representante ha de manifestar de un modo
inequívoco su intención de obrar en nombre y por cuenta de otro, y
que la persona que contrata con el representante, si el acto es
bilateral, participe de esa intención.
La CONTEMPLATIO DOMINI significa que el negocio no es para sí,
sino para el representado.
Es indiferente que esta doble intención (del representante y la del
tercero) sea expresa o tácita. No es necesario que se manifieste el
nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro.
3) Existencia de poder.
El representante tiene que tener poder de representación, esto es,
la facultad dada por la ley o la convención para representar.
Es lo que dice el art.1448 y ratifica el 2160.
Efectos de la representación.
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites
del poder de representación serán oponibles al representado. Pero, si se
excede tal poder, los actos le serán inoponibles. Lo mismo sucede cuando
el representante ejecuta actos una vez extinguido el poder que se le ha
conferido.
Sin embargo, existen casos en que no obstante no estar vigente el
poder respectivo, los actos del representante pueden obligar al
representado, como sucede cuando el representante ignora la extinción
del mandato y contrata con terceros de buena fe. (art.2173)
 236

La ratificación.
La regla es que cuando el representante se da tal caracter sin serlo
realmente o cuando se extralimita en los poderes que se le han conferido,
el representado no queda afectado por el contrato concluído sin su poder,
o más allá de éste.
Sin embargo, nada impide que el representado voluntariamente
apruebe lo hecho por el representante y recoja para si los beneficios y las
cargas del contrato. Este acto del representante se denomina
RATIFICACION, noción que nada tiene que ver con aquella existente como
medio para sanera la nulidad relativa de que pueda adolecer un acto.
Se define la RATIFICACION como un acto jurídico unilateral en virtud
del cual el representado aprueba lo hecho por el representante a lo
que éste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.
Procedencia.
La ratificación puede tener lugar tanto en la representación
voluntaria como legal (art.2160), puesto que ella no se encuentra
expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse
todo aquello que no este prohibido por la normativa legal.
Clases.
La ratificación puede ser:
a) Expresa, cuando el representante en términos formales y explícitos
manifiesta su voluntad de hacer suyo el acto ejecutado por el
representante.
b) Tácita, cuando tal voluntad se desprende de cualquier hecho
ejecutado por el representado que manifieste en forma inequívoca la
voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho.
Ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del
contrato que ratifica.
En todo caso, la regla es que si el acto que se ratifica es solemne, tal
ratificación también deberá serlo, cumpliéndose las mismas solemnidades
que la ley exije para ejecutar el acto de que se trata.
Caracteres especiales de la ratificación.
1) Como la ratificación es un acto unilateral, declara la voluntad en
cualquiera de las formas antedichas, ella surte efectos aun cuando no
sea conocida ni aceptada. Para que produzca sus efectos propios basta
únicamente la declaración de voluntad unilateral del representado,
porque los actos unilaterales son aquellos que para generarse
requieren de la manifestación de voluntad de una sola persona.
2) La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus
herederos o representantes legales. En todo caso, el que ratifica debe
tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere la
ratificación.
3) La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aún después de la
muerte de la contraparte, del representante o del representado, si
bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos,
porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato
 237

produce sus efectos, los que, si se quiere decir así, están en suspenso
esperando que el representado los haga suyos.
4) La ratificación una vez producida, es irrevocable. No podría dejarse sin
efecto por la sola voluntad del interesado, aunque la otra parte no la
ya aceptado o ni siquiera conocido.
Sólo podría dejarse sin efecto por causas legales o de común
acuerdo, ya que los actos jurídicos unilaterales (salvo el testamento)
no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si bien
basta la voluntad de una sola persona para generar el acto, no
siempre ella es suficiente para dejarlo sin efecto, puesto que prdoucen
consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser alteradas o
destruidas por la sola voluntad de quien las creó.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en fallo de 26
de marzo de 1941, al indicar que no cabe la revocación unilateral de la
ratificación que ha producido efectos respecto de terceros.
 238

LA NULIDAD

Si no se cumple con los requisitos de validez y de existencia, si se

omite alguno de los requisitos del acto jurídico, la sanción que prevé la ley
es la nulidad del acto o contrato.
El CC en sus arts.1681 y sgtes. señala las normas por las que se rige
la nulidad que de acuerdo con las disposiciones referidas, puede ser
absoluta o relativa.
Estas reglas, no obstante estar dadas para los actos jurídicos
patrimoniales, en particular a los contratos, son de aplicación general para
toda clase de actos, salvo algunas reglas de carácter especial que la ley
ha dado para un grupo determinado, como por ejemplo, tratándose de la
nulidad de matrimonio.
LA INEXISTENCIA.
La doctrina agrega, junto a la nulidad, a la inexistencia como
sanción para el caso del no cumplimiento de alguno de los requisitos de
existencia del acto.
La INEXISTENCIA se concibe como sanción para la omisión de
requisitos de existencia, es decir, la voluntad o consentimiento, el
objeto, la causa y las solemnidades en su caso.
El ACTO INEXISTENTE es aquel que carece de un elemento esencial, de
tal manera que no corresponde a la definición genérica que para él da
la ley, y así, no puede haber una compraventa sin precio o una
sociedad sin que se ponga algo en común.
En efecto, si se omite alguno de los requisitos indicados, según la
teoría general, la sanción sería la nulidad absoluta. Sin embargo, para los
partidarios de la teoría de la inexistencia, en este caso el acto no ha
nacido a la vida jurídica y, por lo tanto, mal podríamos hablar de nulidad.
Esta doctrina de la inexistencia tuvo su origen después de la
dictación del Código de Napoleón, que consagró que consagró el principio
de que no podía haber nulidad sin un texto expreso que la declarara.
Algunos autores encontraban que había ciertos casos en que la infracción
del precepto no estaba sancionada con la nulidad, de manera tal que
quedaban sin sanción, como por ejemplo, el matrimonio entre personas
del mismo sexo.
Esta teoría fue elaborada a principios del siglo XIX por el
jurisconsulto alemán ZACHARIE, participando también los autores RAU y
AUBERT.
Comparación entre la nulidad y la inexistencia.
1. La nulidad supone que el acto ha nacido pero viciado, y requiere ser
declarada por el tribunal.
La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, pues ésta es
la nada, y al tribunal le basta que se constate que el acto es
inexistente.
2. El acto nulo produce plenamente todos sus efectos mientras no se
declara su nulidad por sentencia.
 239

En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.

3. La nulidad (relativa) se puede sanear con el transcurso del tiempo, ya
que el acto existía.
La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto
que es la nada, y la nada no se puede transformar en algo, por mucho
tiempo que transcurra.
4. La nulidad relativa puede ser ratificada por la voluntad de las partes;
tratándose de la nulidad absoluta, si bien ella no puede ser ratificada,
las razones son distintas a las que hacen que la inexistencia no sea
susceptible de ratificación. En efecto, lo que sucede es que la nulidad
absoluta es una institución de orden público establecida no en interés
de las partes, sino que en el de la moral y la ley.
La inexistencia, en cambio, no puede ser ratificada por la voluntad de
las partes, ya que la nada no puede devenir mediante la confirmación,
en existencia. La nada confirmada contínua siendo la nada.
5. La nulidad puede hacerse valer como acción y como excepción.
En cambio, la inexistencia sólo puede hacerse valer como excepción,
porque ella equivale a la nada y la nada no puede ser objeto de una
acción y constituir materia de un juicio.
6. El acto nulo es susceptible de conversión, mientras que el acto
inexistente no.
La CONVERSION consiste en que ciertos actos pieden subsistir como
válidos pero con un caracter diferente, como en el art.1701.
El CC y la inexistencia.
En materia comercial, la nueva ley de sociedades anónimas admite
expresamente la inexistencia.
En nuestro país LUIS CLARO SOLAR y JOSE CLEMENTE FABRES
sostienen que en el CC se distingue claramente la inexistencia de la
nulidad. Fundan su opinión de la sgte. manera:
a) El art.1681 nos dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se
omiten los requisitos que la ley exige para el "valor" de ciertos actos,
según su especia y la calidad o estado de las partes.
b) El art.1444 señala que si falta algún requisito esencial el acto "no
produce efecto alguno", es decir, es inexistente.
c) El art.1701 señala que los actos en que se omiten las solemnidades
"se mirarán como no ejecutados o celebrados", esto es, inexistentes.
d) Del mismo modo, el art.1801 nos dice que la venta de los bienes
raíces, servidumbres y censos y la de una sucesión hereditaria "no se
reputan perfectos ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública.
e) En el contrato de sociedad, el art.2055 expresa que no hay sociedad si
cada uno de los socios no pone alguna cosa en común.
f) Lo mismo se puede señalar de los arts.1460 y 1467.
g) Concluyen que en todos estos casos la ley ha ido diferenciando la
inexistencia y el legislador no los calificó de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal nos encontramos que la ley sólo
regula la nulidad. En efecto, el autor ALESSANDRI señala que los arts.1681
 240

y 1682 no hacen ninguna distinción y declaran como nulos los actos en

que se han omitido los requisitos de existencia como los de validez.
Agrega este autor que por otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la
inexistencia de manera que, aun cuando en doctrina se pudiera aceptar la
teoría de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad
absoluta.
CLARO SOLAR dice que es cierto que el CC sólo reglamenta la
nulidad, pero esto no signfica que los actos inexistentes queden
comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no
producen obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extinción
de las obligaciones con respecto a tales actos que no las producen.
ALESSANDRI indica que el art.1682 da un argumento muy serio para
confirmar que el CC no hace la distinción entre inexistencia y nulidad, al
indicar que hay nulidad absoluta en los actos de los absolutamente
incapaces. Si el CC aceptará la inexistencia no pudo haber sancionado
expresamente con la nulidad absoluta los actos de estos incapaces,
porque en ellos falta un requisito de existencia y la ley debió haber dicho
que ese acto era inexistente, y en cambio, lo sancionó con la nulidad
absoluta.
CLARO SOLAR responde que en este caso es cierto que no hay
voluntad, pero como en ciertas ocasiones pudiera aparecer que estos
oncapaces actúan conscientemente, la ley prefirió sancionar sus actos con
la nulidad absoluta.
La JURISPRUDENCIA chilena se ha inclinado por la teoría de
ALESSANDRI, de manera que en caso de omisión de un requisito de
existencia ha sancionado con la nulidad absoluta. Así, por ejemplo la
CORTE DE VALPARAISO señaló el 17 de septiembre de 1966, lo sgte:
"La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es aceptable en
doctrina, porque, en efecto, sólo puede hablarse de una apariencia de
acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos
de existencia que la ley señala para que éste nazca a la vida jurídica.
Así sucede cuando no concurren la voluntad, el consentimiento en los
actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis
de la inexistencia del acto jurídico es ajena a nuestro sistema
legislativo y, en particular, al Código Civil chileno, que no la establece
como causal de ineficacia señalando en cmabio otra sanción. Y ésta es
precisamente la nulidad, para los casos de omisión de requisitos que la
ley prescribe para la validez de ciertos actos y contratos.
Por consiguiente carece de fundamento la petición en orden a
declarar la inexistencia del acto jurídico cuestionado."
Existen, en todo caso, casos aislados en que se ha aceptado la
inexistencia. De esta manera falló la CORTE DE SANTIAGO el 5 de
diciembre de 1929, señalando:
"Careciendo de causa la obligación, ésta no puede calificarse de
absolutamente nuula, pues tal sanción corresponde a la causa ilícita,
pero no a la falta de causa; dicha obligación es inexistente, constituye
la nada jurídica."
 241

Cuestiones generales sobre la nulidad.

La NULIDAD es la sanción legal establecida por la omisión de los
requisitos y formalidades que se prescriben para el valor del acto
según su especie y el estado o calidad de las partes.
Se puede concluir que hay dos casos de nulidad:
a) Nulidad absoluta, que sería la sanción legal impuesta a la omisión de
requisitos exigidos en consideración a la naturaleza o especie del acto.
b) Nulidad relativa, que sería la sanción impuesta por la omisión de un
requisito exigido en consideración al estado o calidad de las partes.
Esta materia está tratada en el Libro IV, título XX, bajo el epígrafe
"De la nulidad y la rescisión". Sin embargo, la rescisión esta referida a la
nulidad relativa, y la nulidad propiamente tal a la nulidad absoluta. No
obstante, el CC confunde en algunos casos estos conceptos. En todo caso,
en materia judicial si se acciona demandando la nulidad de un acto
jurídico y se califica erroneamente la nulidad, el juez puede calificarla de
absoluta o relativa.La petición de una nulidad determinada no le impide al
juez declarar una nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe señalar que la regla general es la nulidad relativa, como
aparece del art.1682 inc.final.
La nulidad, sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en
virtud de sentencia judicial ejecutoriada.
Los efectos, tanto de la nulidad absoluta como relativa, son los
mismos. Es decir, no hay diferencias entre los efectos de la nulidad
judicialmente declarada. Estos efectos son:
- volver las partes al estado que tenían antes de la celebración del
acto nulo.
- Se deben realizar las restituciones recíprocas.
Las diferencias que existen entre la NULIDAD RELATIVA y ABSOLUTA
se hacen notar en cuanto a:
- causales,
- alegación (titulares de la acción)
- declaración,
- saneamiento,
- extensión.
Finalmente, El CC no tiene una teoría general y sistemática de la
nulidad, sino que sólo las reglas del Libro IV que se refieren a los actos
patrimoniales y, especificamente, a los contratos.
Pero, dichas reglas se han generalizado a los demás actos jurídicos,
sin perjuicio de que en ciertas materias existen normas especiales, como
es el caso de la nulidad matrimonial.
Pero, cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un
principio fundamental, y es que la nulidad siempre requerirá de la
sentencia judicial ejecutoriada.
LA NULIDAD ABSOLUTA.
El art.1683 señala:
"La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin
petición de parte, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato;
 242

puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que
ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba; puede asimismo pedirse su
declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la
ley; y no puede sanearse por la ratificación de las partes, ni por un
lapso de tiempo que no pase de diez años."
Fundamento.
El fundamento de la nulidad se encuentra en el interés general, las
buenas costumbres, en la ley, y por ello es una institución de orden
público.
Ello explica que la acción de nulidad pueda ser ejercida por el
ministerio público que representa a la sociedad, pudiendo pedir la nulidad
del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes.
Procedencia.
La nulidad absoluta puede tener lugar en los sgtes. casos:
1. Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad o
consentimiento, causa, objeto y solemnidades.
2. En el caso de objeto o causa ilícita.
3. En los actos de los absolutamente incapaces.
4. En caso de error esencial.
Características.
a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el
tribunal, como lo señala el art.1683, cuando aparece de manifiesto en
el acto o contrato.
La regla en materia civil es que el juez obre a requerimiento de
parte, salvo aquellos casos en que la ley lo faculta para obrar de oficio,
uno de los cuales es el que nos ocupa.
En cuanto a la expresión "manifiesto" que utiliza la norma, se ha
entendido que debe aplicarse la noción que da el Diccionario de la
Lengua, de manera que basta sólo leer el instrumento en que el acto o
contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o
antecedente del proceso, para que se entienda cumplida la exigencia.
(Corte Suprema, 7 de abril de 1924. Revista, tomo 22, secc.1era,
pag.937)
b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en
ella. Pero, según el propio art.1683 se excluye al que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba.
c) Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el ministerio público.
Ello en consideración a la moral y a la ley.
d) No puede sanearse por la ratificación de las partes. Esto se explica
porque la nulidad absoluta está establecida en el interés de la
sociedad, el que no puede ser supeditado a la voluntad particular.
e) La nulidad absoluta no puede sanearse por un plazo que no exceda de
10 años. El acto nulo absolutamente se convalida después de
transcurridos 10 años de su celebración. Este plazo coincide con el
 243

plazo máximo de la prescripción adquisitiva, lo que implica que hay

una relación estrecha con las normas de los arts.2510 y 2511.
f) Irrenunciabilidad de la acción. La acción para pedir la nulidad absoluta
es irrenunciable, porque se trata de una institución de orden público.
g) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho. Ello es así,
porque la nulidad debe ser declarada judicialmente, asi se desprende
de los arts.1683, 1687 y 1689 CC y art.37 de la ley de matrimonio civil.
Quien puede alegarla.
Ya hemos dicho que quien puede alegarla es aquel que tiene
interés. El problema aqui es determinar a que se refiere este "interés".
1. Que se entiende por "interés".
La Corte Suprema ha dicho que aquel que tiene interés es aquel a
quien le interese la nulidad del acto o contrato que le afecta y cuyos
resultados propios le conviene eliminar. (Corte Suprema, 2 de abril de
1941. Revista, tomo 34, secc.1era, pag.370)
Por otro lado, en 1939 la Corte de Santiago señaló que no es
necesario haber intervenido en el contrato cuya validez se impugna, sino
que basta tener interés en la nulidad absoluta.
Don LUIS CLARO SOLAR, en su obra "Explicaciones de Derecho Civil
y comparado", tomo XII, pag.606, señala:
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga interés en
ella, esto es, todo el que tenga interés pecuniario en que
desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra interés
se encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en
esta materia un interés moral, como es el que motiva la intervención
del ministerio público. En los Proyectos del CC se decía que la nulidad
absoluta podía alegarse "por todo el que tenga interés pecuniario en
ello", pero la Comisión Revisora prefirió la redacción que daba
DELVINCOURT a esta exigencia, sin haber entendido darle a la
disposición un sentido más amplio del que tenía antes. Lo único que el
cambio puedfe significar es que no se requiere que el interés pueda
estar representado por una cantidad determinada.
2. Requisitos del interés.
Al disponer el art.1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por
todo el que tenga interés en ello, exige la concurrencia de los sgtes.
requisitos:
2.1. Que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al
producirse la infracción que lleva consigo esa sanción.
2.2. Que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio producido por la
infracción, tenga en éste su causa jurídica y necesaria.
3. Excepción.
La excepción a la regla señalada la indica el mismo art.1683 cuando
expresa que no puede alegar la nulidad absoluta "el que ha ejecutado el
acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidaba".
 244

Según la Corte Suprema, este art. distingue dos situaciones

perfectamente definidas:
3.1. Conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o
celebra el contrato, expresado en la palabra "sabiendo".
3.2. Obligación de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de
otros preceptos legales, situación esta última expresada en las
palabras "debiendo saber".
La Corte Suprema ha dicho que para incurrir en la sanción de no
poder alegar la nulidad absoluta no basta el conocimiento presunto de la
ley a que se refiere el art.8, sino que es necesario el conocimiento real y
efectivo del vicio que invalidaba el acto. La misma idea el legislador la
contendría en el art.1468 al expresar que "no podrá repetirse lo que se
haya dado o pagado para un objeto o causa ilícita a sabiendas", ya que
con esta última expresión se refiere al conocimiento real y efectivo de la
ilicitud de la causa u objeto; no basta el conocimiento presunto que se
supone de la ley, que pueda dar origen a esa ilicitud.
Caso:
Supongamos que una persona contrata por intermedio de un
representante y que éste obre con dolo. ¿ Podría el representado
demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato?
La Jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme.
a) En 1938, la Corte Suprema responde nagtivamente, porque de
acuerdo con el art.1448 lo hecho por el representante se estima
hecho por el representado.
b) En 1941, la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede
pedir la nulidad absoluta del acto celebrado con dolo por su
representante, porque el dolo es un acto personalísimo y porque
sólo está autorizado para ejecutar actos lícitos.
Debemos considerar que el art.1683 se refiere al que ha intervenido
directamente en el contrato, pero no al que ha sido representado legal o
convencionalmente y mal podría aplicarse la sanción a quien no ha
participado en la realización del acto. En el fondo este problema tiene
intima relación con las teorías de la representación.
De acuerdo con la TEORIA DE LA FICCION, debe concluirse que el
representado no podría alegar la nulidad absoluta, pues se considera que
es su voluntad la que concurre al acto o contrato.
Si se acepta la TEORIA DE LA MODALIDAD, es claro que quien
concurre a la celebración del acto o contrato es el representante y es la
modalidad la que permite que los efectos del acto se radiquen en el
representado, y podría éste alegar la nulidad absoluta en consideración a
que no sabía del vicio, porque la alegación no es efecto del acto, sino que
esta establecida por la ley.
En este último tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a
declara la inhabilitados para alegar la nulidad absoluta a los herederos del
que ejecutó el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo
invalidada. Las razones son las sgtes:
 245

1) El art.1097 nos dice qye los herederos representan a la persona del

difunto para sucederle en todos sus derechos y obligaciones.
Teniendo esto en consideración se puede concluir que los
herederos no han podido adquirir por la sucesión por causa de
muerte un derecho que su causante no tenía y que, por tanto, mal
podía transmitirles.
2) Tratándose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685, no
se permite a él ni a sus herederos alegar la nulidad. Con mayor
razón deberá aplicarse aquella prohibición para alegar la nulidad
absoluta a los herederos y cesionarios de las personas capaces.
Pero esta opinión no es la mayoritaria. Así, GONZALO BARRIGA
sostiene que la ley, al impedir alegar la nulidad al que celebró el acto o
contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba, establece
una verdadera incapacidad o inhabilidady como tal, siendo una regla de
excepción, debe interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al
único caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo tanto, si dentro de
los términos literales de la ley no cabe comprender a los herederos,
legalmente no puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad.
También puede argumentarse que en el art.1685 hay uuna sanción por
dolo, y éste es personalísimo, o sea, nace y muere con su autor y la
sanción debe recaer exclusivamente en quien actúa de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés,
podrá pedir la acción de nulidad absoluta.

LA NULIDAD RELATIVA.
Es la sanción por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley
exige en atención al estado o calidad de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta, protege los intereses de ciertas y
determinadas personas, en cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no
está destinada a proteger intereses generales.
Del inciso final del art.1682 se desprende que es la regla general.
Principales casos de nulidad relativa:
- actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.
- Dolo principal y determinante.
- Error substancial.
- Fuerza.
Características.
Por el hecho de estar establecido para proteger determinados
intereses, presenta ciertos caracteres que le son particulares:
1) Sólo puede ser alegada por las persona en cuyo beneficio la han
establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Por lo tanto, la
nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juuez, ni puede
pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la
ley.
2) No siempre el que puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una
intervención en el acto o contrato respectivo, sino que puede ser una
 246

persona que no ha intervenido en éste, pero que tiene derecho a

invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio.
3) Puede sanearse por el transcurso del tiempo.
4) Puede sanearse por ratificación de las partes. Esta características se
justifica plenamente en esta clase de nulidad, porque ella está
establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, cabiendo
perfectamente en la norma del art.12, ya que mira al sólo interés
particular del renunciante y no esta prohibida su renuncia.
Saneamiento de la nulidad relativa.
Según el art.1691, el plazo para pedir la rescisión dura 4 años, Ello
significa que si transcurren los 4 años y la persona que podía alegar la
nulidad no lo hace, el vicio desaparece y el acto queda sano.
Del mismo art.1691 desprendemos que para determinar el inicio de
los plazos, hay que distinguir:
- Violencia o fuerza: se contará dsde el día que ésta haya cesado.
- Error y dolo: se contará dsde el día de la celebración del acto o
contrato.
- Incapacidad legal: el cuadrienio se contará desde el día en que haya
cesado la incapacidad.
Todo ello sin perjuicio, de lo que establezcan leyes especiales.
Problema.
¿ Que ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto
fallece antes de pedir la nulidad y encontrándose corriendo el plazo o aún
no ha empezado a correr ?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad
gozarán de la integridad del plazo de 4 años. En caso de haber empezado
a correr el plazo, los herederos mayores de edda dispondrán del residuo
que quedare para completar el plazo. (art.1692 inc.2)
Si los herederos fueren menores de edad, dispondrán también de los
4 años si no hubiera empezado a correr el plazo o del residuo que
quedara, pero el plazo empezará o se reanudará cuando los herederos
hayan llegado a la mayoría de edad. (art.1692 inc.2) Pero, según el
inc.final del mismo art., en este último caso no se podrá pedir la nulidad
pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.
Ratificación de las partes.
La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes, o
mejor dicho, aqui puede hablarse de confirmación del acto nulo, ya que en
el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar la nulidad
relativa.
La regla es que la ratificación es procedente hasta antes de la
declaración judicial de nulidad. Declarada judicialmente se producen los
efectos de la misma, y no es posible sanearla por ratificación.
Sentidos de la "ratificación".
La ratificación tiene dos sentidos:
 247

a) En un sentido, se designa al acto en virtud del cual una persona

asume por su cuenta los actos ejecutados a su nombre por otra
que no tenía poder para ello.
b) En otro, que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmación
del acto nulo relativamente, y que no es otra cosa que la renuncia
del derecho de pedir la nulidad. No importa renovación del acto
jurídico que adolece de nulidad relativa.
Requisitos de la ratificación.
Para que esta confirmación o convalidación sea válida se requiere:
1) Que el acto adolezca de nulidad relativa.
2) La confirmación debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha
establecido la nulidad relativa. (art.1696)
3) La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo. (art.1697) Si
se trata de la ratificación de un incapaz deberá hacerla con las
formalidades habilitantes.
4) La ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad por
sentencia firme.
5) La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que
afecta al acto, y teniendo conciencia del derecho que le asiste a pedir
la nulidad relativa.
6) La confirmación no debe adolecer del mismo vicio del acto que se
ratifica.
En todo caso, no es requisito para la validez de la ratificación que en
el acto se diga expresamente que se renuncia a la acción de nulidad, ya
que la ratificación lleva envuelta la renuncia de dicha acción.
Clases de ratificación.
La confirmación o ratificación puede ser:
a) Tácita, cuando se ejecuta voluntariamente la obligación contraída.
(art.1695)
b) Expresa, cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la
ley está sujeto el acto o contrato que se ratifica. (art.1694)
La ratificación, sea expresa o tácita, debe emanar de la parte que
tiene derecho a alegar la nulidad (arts.1696), y además, dicha persona
debe ser capaz de contratar. (art.1691)
En la ratificación expresa no es necesario repetir integramente el
acto que se esta confirmando, sino que basta con manifestar la intención
de ratificar. Como excepción, en los actos solemnes debe darse
cumplimiento a las mismas solemnidades que debió revestir el acto que
se confirma, como lo señala el art.1694.
Efectos de la ratificación.
Cuando se ratifica un acto nulo, la duda es de si dicha confirmación
produce sus efectos desde la fecha de la celebración del acto o desde la
fecha de la confirmación. Esta determinación tiene importancia en
distintos aspectos tales como acción de prescripción, adquisición de
frutos, legislación por la cual se regira el acto, etc,.
 248

La regla es que en todos estos aspectos se considera la fecha del

acto o contrato confirmado y no la fecha del acto confirmatorio.

Conversión del acto jurídico.

Existe CONVERSION cuando un acto jurídico en que no concurren los
requisitos legales para que pueda surtir efectos tal como las partes se
lo propusieron, llena los requisitos de otro acto jurídico, siendo
idénticos la finalidad y los efectos conseguidos.
En este caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico y no el
querido por las partes, siempre que existan razones para suponer que las
partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habrían
encaminado su voluntad hacia éste.
La conversión del acto nulo se funda en una hipotética voluuntad de
las partes de querer celebrar otro contrato.
EJEMPLO: art.1701, según el cual el instrumento defectuoso por
incompetencia del funcionario o por otra falta de forma, vale como
instrumento privado si estuviese firmado por las partes. Se entiende que
el intrumento público defectuoso servirá útilmente como instrumento
privado, sino se trata de un acto en que la ley requiere el instrumento
público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.

NULIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES. (situación especial)

Explicación Histórica.
El art.1686 abolió la institución de la "restitutio in integrum", que el
antiguo derecho había establecido en favor de los incapaces, y mediante
la cual podían pedir, cuando se sintieran perjudicados en sus intereses,
que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en él se
hubieran cumplido todos los requisitos legales. Además, se pedía que las
cosas se restituyeran al estado anterior a la celebración del acto o
contrato cuando el incapaz se había perjudicado al contratar.
ANDRES BELLO hizo presente en el Mensaje que la institución del
"restitutio in integrum" era un semillero de dificultades y que perjudicaba
a los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por ejemplo, pocos
se atrevían a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la
restitución.
Situación.
El legislador se pone en el caso de un incapaz que, en su deseo de
celebrar un contrato, se haga pasar por capaz engañando o induciendo a
error a la contraparte. A esta respecto se contemplan dos situaciones:
1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay
interdicción o que no hay causal de incapacidad, el incapaz mantiene
el derecho para demandar la declaración de nulidad del contrato. Ello
es así, porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente
en cerciorarse del verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por
meras aseveraciones, atuviéndose a lo que el incapaz le dijo. Este caso
se conoce como aserción de mayor edad.
 249

2) Si de parte del incapaz ha habido dolo, la ley lo priva, y también a sus

herederos o cesionarios, del derecho de alegar la nulidad. (art.1685)

EFECTOS DE LA NULIDAD.
Para que la nulidad produzca efectos necesita ser haber sido
declarada judicialmente por medio de una sentencia ejecutoriada. El acto
que aún no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque lleva
envuelto en si una presunción de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto
retroactivo, devolviendo a las partes al estado anterior a la celebración
del acto o contrato, y desapareciendo las causales del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en
cuanto a las personas que las pueden pedir y alegar, y en relación al
saneamiento por ratificación de las partes y por el transcurso de tiempo,
en lo que atañe a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso,
los arts.1687 y 1689 se refieren a los efectos de ambas nulidades.
A) Efectos de la nulidad entre las partes.
La nulidad judicialmente declarada, produce efectos sólo respecto
de las partes en cuyo favor se ha decretado, por disponerlo así el
art.1690. Esta norma está en perfecta concordancia con el art.3 inc.2 que
consagra el efecti relativo de las sentencias judiciales.
Sin embargo, debemos distinguir aqui dos situaciones:
a.a) Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, podrá
pedirse su nulidad y el contrato desaparece con las obligaciones
surgidas de él. La nulidad va a actuar aqui como un modo de extinguir
las obligaciones. (art.1567 N°8)
a.b) Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es
el de devolverse al mismo estado en que se hallaban antes de
contratar y para que ocurra tal efecto es necesario proceder a las
restituciones. (art.1687)
Lo que sucede es que por la declaración de nulidad las partes
deberán restituirse lo que hubieren percibido en virtud del acto o
contrato anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las
cosas quedan como si éste nunca se hubiere celebrado.
Pero, para que opere esa restitución al estado anterior, y dado que
el acto ha estado produciendo efectos, el art.1687 nos dice que esta
restituciones se regirán por las reglas que da el CC en los arts.904 y
sgtes. en relación a las prestaciones mutuas.
La jurisprudencia ha dicho que en estas restituciones, si como
consecuencia de la nulidad judicialmente declarada se debe devolver
dinero, deberá realizarse la restitución reajustada en la desvalorización
que haya experimentado la moneda, sólo así se cumple el supuesto del
art.1687 y se vuelve al estado anterior. (Revista, tomo 72, secc.1era,
pag.49)
La norma del art.1687 tiene tres excepciones, a las que se refiere la
parte final del mismo artículo:
 250

1) El poseedor de buena fe no esta obligado a entregar los frutos que

ha percibido mientras estuvo de buena fe, y se presume que lo
está hasta el momento de contestación de la demanda.
2) Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han
ejecutado un acto sabiendo o debiendo saber que el acto adolecía
de causa u objeto ilícito.
3) Caso del art.1688. Aqui sólo procederá la restitución cuando se
pruebe que el incapaz se ha hecho más rico. Si no fuera asi, habría
enriquecimiento sin causa.
B) Efectos de la nulidad respecto de terceros.
Al respecto el art.1689 señala:
"La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra
terceros poseedores, sin perjuicio de las acciones legales."
Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las
partes, sino que alcanzan a los terceros. Anulado el contrato, sus efectos
se producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha existido
nunca, que no ha habido adquisición de dominio por parte del adquirente
y que el dominio no ha salido jamás del poder del tradente.
De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la
propiedad, ha sido gravada con hipoteca, censo, servodumbre o cualquier
otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje al
propietario de sus atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer
caducar esos gravámenes, por haber sido constuidos por quien no era
dueño de la cosa. Así se entiende la norma del art.2416.
En definitiva, la regla general es que la nulidad judicialmente
declarada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin entrar
a averiguar si estos poseedores son de buena o de mala fe. Esta es una de
las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los
efectos de la resolución, ya que esta última únicamente da acción
reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. (arts.1490 y 1491).
En todo caso, sólo por especial disposición de la ley, la nulidad
judicialmente declarada no da acción reivindicatoria contra terceros
poseedores en los sgtes. casos:
b.a) Rescisión por lesión enorme. Si se rescinde un contrato por lesión
enorme, no se produce una acción para hacer caducar los gravámenes
constituidos sobre la cosa. (art.1895)
b.b) Muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de la posesión
definitiva de los bienes del desaparecido se recobran los bienes en el
estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos.
(art.94 N°4)
b.c) Donación entre vivos. El art.1432 dice expresamente que la rescisión
no da acción contra terceros poseedores ni para la extinción de
hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, salvo las excepciones que contempla la misma norma.
b.d) Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la
cosa por prescripción. Este caso no se contempla expresamente, pero
 251

se deduce de los arts.682, 683 y 717. No afecta al tercero la acción

reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción, porque
los vicios o defectos que pueden adolecer los títulos de sus
antecesores, no se transmiten a él.
b.e) Acción de indignidad para suceder. (art.976) Declarada la nulidad no
afecta a los terceros.

Acciones a que da origen la nulidad.

1. Acción para pedir la nulidad.
Ella esta destinada a obtener la nulidad de un contrato celebrado
con algún vicio o defecto, es decir, pretende que el acto sea anulado
produciéndose los efectos propios de ella.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su
celebración y esta circunstancia va a determinar las personas contra las
cuales se va a dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un
contratante la acción de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante;
si la entabla un tercero, en el caso de la nulidad absoluta, deberá
entablarla en contra de todos los contratantes.
Esta acción es persona y debe ventilarse entre los contratante, y en
el juicio que se entable se determinará si el contrato tiene o no el vivio
que se le atribuye.
2. Acción reivindicatoria.
Esta señalada por el art.1689.
Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la
persona que transfirió su derecho en el acto o contrato nulo, es
considerada como si nunca se hubiera desprendido de éste. Por ello, la ley
confiere la acción reivindicatoria para que recupere aquello que le
pertenece.
Esta es una acción real que se debe hacer valer en contra del actual
poseedor de la cosa.
La REIVINDICACION o ACCION DE DOMINIO se define como aquella que
tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para
que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela. (art.889)
Como se interponen estas acciones.
El orden lógico en que se interponen estas dos acciones es, en
primer lugar, la acción de nulidad, y una vez declarada ésta, debería
entablarse la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.
Pero, las necesidades prácticas y razones de economía procesal,
aconsejan ahorrar tiempo y dinero. Por tal motivo, el art.18 CPC nos dice
que "en el mismo juicio podrán intervenir como demandantes o
demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, o
acciones que emanen directa e inmediatamente de un mismo hecho, o
que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en los casos
que autoriza la ley." Por su parte, el art.17 CPC autoriza la interposición
conjunta de ambas acciones, eso si que la segunda es una petición
condicional para el caso que la primera sea acogida.
 252

Además, según el art.1698, los efectos de la nulidad son relativos,

esto es, cuando dos o más personas han contratado con un tercero, la
nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechara a las otras.

Formas en que se hace valer la nulidad.

No hay discusión en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa
pueden hacerse valer como acción, esto es, demandando en el juicio
respectivo por quien tiene derecho a alegarla.
El PROBLEMA se plantea en ciertos juicios con respecto a la
excepción de nulidad. El art.464 N°14 CPC, señala que en el
procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepción,
pero fuera de este caso, la doctrina y la jurisprudencia discuten su
procedencia. Además, el art.310 del CPC no menciona a la nulidad como
excepción en el juicio ordinario.
En todo caso, parece ser mejor que si la persona demandada en
juicio quiere hacer valer la excepción de nulidad, deberá interponerla por
vía de reconvención. En efecto, la Corte de Santiago en 1941 señaló que
"no procede declarar la nulidad de uun contrato por la vía de la excepción,
sino que, para ello, debe hacerse valer en la reconvención".
La acción de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible
con cualquier otra acción que tenga como fuundamento la validez del acto
o contrato respectivo.

Otros tipos de nulidades.

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de
nulidades civiles que la doctrina y la jurisprudencia mencionan como
categorías de nulidades.
a) Nulidad total y nulidad parcial.
NULIDAD TOTAL es aquella en que el vicio de que adolece el acto o
contrato, lo afecta en su integridad.
NULIDAD PARCIAL se presenta en determinados actos jurídicos en
los cuales se comprenden cláusulas que en cierto modo, son
independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera
afectar a algunas partes o claúsulas, no traeran aparejada la nulidad
total del acto o contrato.
EJEMPLO: en el testamento se pueden contener cláusulas o disposiciones
que son independientes y en estos casos puede haber un error sobre la
persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial. (Ver arts.1059,
1060 y 1061)
b) Nulidad consecuencial.
Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios, siguiendo
el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, si el
acto principal es declarado nulo, el accesorio también lo será.
EJEMPLO: caso de las cauciones:
- fianza,
- hipoteca (art.2434),
 253

- prenda (art.2385),
- Cláusula penal (art.1536).
c) Nulidad refleja.
Hay ciertos actos jurídicos solemnes en que la solemnidad es la
forma con que la ley admite el acto o contrato. Si no se ha cumplido con
los requisitos que se exigen para tal solemnidad, como por ejemplo la
escritura pública en la compraventa de un bien raíz, la nulidad de esta
escritura acarreará la nulidad del acto o contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, en sentencia de 1935, aceptó este tipo de
nulidad.
 254

LA INOPONIBILIDAD

La INOPONIBILIDAD es la ineficacia respecto de un tercero de un

derecho nacido como consecuencia de un acto jurídico o de la
declaración de nulidad de un determinado acto jurídico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto
jurídico, a diferencia de lo que sucede con la nulidad. Quien aduce la
inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el acto no
produce efectos respecto de él.
El CC no trata la inoponibilidad en forma orgánica, sino que sólo
menciona casos en que ella se produce. Así sucede en:
a) Art.1707. Según esta norma, una escritura pública dstinada a alterar el
contenido de otra escritura pública anterior, no produce efectos en
contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la
primera escritura, y de la copia en virtud de la cual ha obrado el
tercero. Las anotaciones marginales de la segunda escritura en la
matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de
formalidades de publicidad de modo que el contenido de la nueva
escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero
sin el cumplimiento de tales formalidades.
b) Art.1902. Ocurre algo semejante a lo anetrior, respecto de la cesión de
créditos personales.
Sin embargo, hay ocasiones en que la inoponibilidad se plantea
como consecuencia de la nulidad del acto, situación planteada en el
art.2058, respecto de la nulidad del contrato de sociedad.
Se ha entendido que la inoponibilidad sólo se puede alegar como
excepción.
1) Inoponibilidad de forma.
En este caso, el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no
se ha cumplido con ciertas formalidades exigidas por la ley.
El caso más notorio es el de las contraescrituras públicas del inc.2
del art.1707. También está el caso del art.1901 y el de la falta de fecha
cierta del art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crédito a un
tercero, perfeccionándose dicha cesión, entre cedente y cesionario, por la
entrega del título. Pero para que esta cesión pueda afectar al tercero
deudor, se requiere cumplir con las formalidades del 1902, es decir, debe
ser notificada por el cesionario al deudor, o aceptada por éste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripción adquisitiva,
declarada dicha prescripción por sentencia judicial, se adquiere el
inmueble, pero para que el que prscribió pueda oponerla a un tercero
tendrá que inscribirla en el registro del Conservador de Bienes Raíces. De
no hacerse esta inscripción, la prescripción de declaración de ésta, es
inoponible a terceros.
 255

2) Inoponibilidad de fondo.
En este caso falta la concurrencia de un requisito del acto o del
consentimiento.
Se pueden citar los sgtes. casos:
2.1) Arts.1490 y 1491. Si se produce la resolución del contrato, no habrá
derecho de reivindicar la cosa contra terceros poseedores de buena fe.
2.2) Art.1815. Venta de cosa ajena. Algunos la mencionana como
inoponibilidad por falta de concurrencia. La venta de cosa ajena es
válida, pero inoponible frente al verdadero dueño. Pero, en todo caso,
el dueño puede renunciar a la inoponbilidad y ratificar la venta.
2.3) Art.2160. El mandatario representante extralimitado no obliga con
sus actos al mandante, los que le son inoponibles por falta de poder
del mandatario.
3) Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad o
revocación.
En este caso pudieran verse afectados terceros que podrían tener
derechos derivados del acto que, con posterioridad, es declarado nulo. Es
por esto que la ley, en algunos casos, y en protección de terceros, declara
que los efectos de esta devlaración de nulidad no los alcanzan, es decir,
que le sean inoponibles, siempre que se trate de terceros de buena fe.
EJEMPLOS:
3.1) Matrimonio putativo. (art.122) Este es el matrimonio nulo celebrado
ante oficial del Registro Civil incompetente, de buena fe, con justa
causa de error.
En este caso, el matrimonio no produciría efectos, volviéndose al
estado anterior, pero la ley dice que producirá los mismos efectos
civiles que el válido respecto del cónyuge de buena fe, mientras
subsista esta buena fe. Esta situación está establecida en beneficio de
los hijos quienes, con la declaración de nulidad, quedarían como
ilegítimos. Sin embargo, la ley señala que el matrimonio produce a su
respecto, los mismos efectos jurídicos que el válido, es decir, estos
hijos siguen siendo legítimos no obstante la declaración de nulidad.
3.2) En materia de sociedad. (art.2053) Con la nulidad de la sociedad, se
vuelve al estado anterior, pero ello no perjudica a terceros de buena fe
por las acciones que les correspondan contra todos y cada uno de los
asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
 256

LA SIMULACION

Nuestro sistema jurídico esta dominado integralmente por la noción

básica de la voluntad real. Sobre las declaraciones hechas por las partes
debe prevalecer la intención íntima, representada en la voluuntad seria,
real y verdadera.
La simulación aparece en los negocios jurídicos como un medio
ideado para ocultar a los terceros una realidad que no se quiere mostrar.
Se crea así, una apariencia que se contrapone a una situuación real, pero
secreta.
La SIMULACION es la declaración de un contenido de voluntad no real,
emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes o entre el
declarante y la persona a la cual va dirigida la declaración, para
producir con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no
existe o es distinto de aquel que realmente se ha llevado a cabo.
Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre
las partes o entre el declarante y la persona a quien va dirigida la
declaración, una voluntad que no es real y con intención de engaño. Es
decir, nos encontramos con un acto jurídico aparente cuando en realidad
no hay tal acto o se está encubriendo un acto jurídico distinto.
Pero, no es que se puedan separar ambos actos, el simulado y el
real, sino que lo que ocurre es que la simulación es toda una operación en
que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera voluntad
mediante un acto externo.
Simulación lícita y simulación ilícita.
Esta distinción se hace en consideración a si ha habido o no
intención de perjudicar a terceros. Así, la simulación es ILICITA cuando se
ha tenido el ánimo de perjudicar a terceros.
La simulación lícita no persigue fines de caracter doloso, sino que
ella es motivada por fines de caracter inocente o de orden moral, como el
deseo de evitar conflictos con personas que se juzguen con derechos a
idénticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el
público se ponga al corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o
desinterés para realizar anónimamente el bien.
Sin embargo, la licitud de la simulación es la excepción.
Ordinariamente, quienes simulan o disimulan un acto jurídico, persiguen la
realización de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del acto
simulado se propone engañar a alguien.
Tratándose de la simulación ilícita y, especificamente, en la
celebración de contratos simulados, va a constituir un delito, que esta
tipificado en los arts.471 y 476 CP.
Tratamiento legal.
Debe advertirse que la simulación no esta tratada en el CC y no hay
una acción de simulación, como ocurre con la acción de nulidad. Para
resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y la
jurisprudencia han extraído de las reglas del art.1707, los principios
 257

necesarios para resolver y decidir el tratamiento legal de los actos

simulados. Y así:
a) Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulación, en principio,
puede ser lícita y que el acto real se impone entre las partes y es
legítimo que las partes puedan pactar privadamente las consecuencias
verdaderas de un acto jurídico exteriorizado de otra manera.
b) De la misma regla del 1707, debemos concluir que el acto simulado,
en principio, no puede perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos
le serán inoponibles.
Distinción entre simulación y dolo.
El dolo se asemeja a la simulación en que también se oculta un
pensamiento secreto bajo una apariencia engañosa.
Sin embargo, la diferencia es facilmente percetible:
- el dolo esta dirigido solamente contra una de las partes, sea que se
haya fraguado por la otra parte o por un tercero; en cambio la
simulación es una entente entre las partes en contra de los terceros.
- El dolo tiene por objeto obtener el consentimiento de una de las
partes, mediante el engaño; en la simulación, por su parte, todas las
partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa,
ninguna de ellas procede engañada.
Grados en que se presenta la simulación.
a) Simulación absoluta, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere
celebrarse, y sólo aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el
acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana apariencia.
Tal sería el caso de una persona, que con el objeto de burlar a sus
acreedores, aparenta vender sus bienes a otro individuo.
b) Simulación relativa, cuando hay un propósito de producir efectos
jurídicos, pero en ese acto verdadero, las partes lo disfrazan con la
apariencia de otro distinto. Aqui se quiere concluir un acto jurídico,
pero aparentemente se efectúa otro diveros, ya por su caracter, ya por
los sujetos, o ya por su contenido.
Cuando hay simulación relativa existe un acto jurídico: el acto
ostensible que es el que aparece hacia el exterior, es decir, un acto
simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el acto
real. El otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron
celebrar las partes y se quiere mantener en reserva o en secreto.
La simulación relativa puede deberse a:
- caracter mismo del acto que se celebra, como cuando se aparenta
celebrar un contrato de compraventa poniéndole bajo precio, y siendo
el verdadero acto una donación.
- caracter de los sujetos, con el fin de burlar ciertas disposiciones, como
el art.1796 que prohibe el contrato de compraventa entre cónyuges no
divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia.
Ejemplo: un cónyuge vende a un tercero al bien y éste se lo vende al
otro cónyuge.
- Contenido del acto jurídico, cuando el objeto mismo del acto jurídico
verdadero es diferente de aquel que se aparente celebrar.
 258

La simulación puede ser también por INTERPOSICION DE PERSONA,

es decir, si una persona quiere hacer por su propia cuenta una
negociación sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la otra
parte, puede emplear un mandatario que no exteriorice su calidad y se
presente como autor y beneficiario del acto. Es una simulación que no
recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino sobre las
personas que en él toman parte. En apariencia, todo transcurre como si la
persona interpuesta hubiera concluido el acto para si, pero ésta sólo sirve
de "prestanombre" para otra. En el contrato en vez de figurar dos partes,
aparecen tres, pero una de ellas es disimulada.
La interposición de persona es reprobable cuando se utiliza como
medio de burlar una incapacidad legal como medio de burlar los derechos
de un tercero. En la práctica esta simulación es frecuente cuando se
quiere burlar una prohibición legal.
Efectos de la simulación.
a) Efectos de la simulación absoluta.
Como aqui no hay voluntad de celebrar acto jurídico alguno, ni
siquiera hay voluntad de celebrar un acto jurídico aparente y, en general,
ninguna clase de acto jurídico, el acto simulado absolutamente adolece de
nulidad absoluta por falta de consentimiento, según lo señaló un fallo de
la Corte de Santiago.
Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el art.1707,
que se declare la vigencia del vínculo secreto de que da cuenta la
contraescritura y en la que aparece que ningún acto se quiso celebrar.
Frente al tercero de buena fe, esto es, el que tenía desconocimiento
de la simulación, se presenta como una situación en que el acto simulado
debe considerarse como un acto existente, de manera que las partes no
podrán invocar la simulación absoluta ante el tercero. Si no fuera así, se
permitiría que a través de la simulación, se perjudique a terceros.
En otras palabras, la simulación es inoponible respecto de terceros,
los que deberán atenerse al acto exteriorizado.
Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo. Lo
que no esta permitido es que las partes aleguuen la simulación frente a
los terceros. A estos los ampara el art.1707, relativo a las
contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulación.
b) Efectos de la simulación relativa.
En este caso, entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece
de valor el acto ostensible, en virtud del principio del art.1545. De tal
manera, no podría una de las partes, para evitar el cumplimiento del
contrato oculto, oponer a su contraparte la simulación, porque según se
deduce del art.1707, este medio sólo puede emplearse por los terceros.
La Corte de Valparaíso manifestó en fallo de 1935, que en los casos
de simulación relativa, para establecer las verdaderas relaciones jurídicas
que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto simulado y
atenderse al acto real, considerando la prueba rendida.
 259

Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y

válido. Lo autores de la simulación no podrpa escudarse en ella para
atacar la adquisición hecha por un tercero de buena fe, como se
desprende del 1707. Sin embargo, contra el tercero de mala fe, es decir,
contra el tercero que conoce la simulación, pueden las partes esgrimir
ésta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales de los
actos jurídicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos, se puede
alegar la nulidad del mismo.
Acción de simulación.
Según la jurisprudencia la ACCION DE SIMULACION es aquella que
tiene por fin establecer la voluntad real y verídica de las partes y
hacerla primar por sobre la que falsamente expresaron.
Aqui se presenta un PROBLEMA en relación a los plazos de
prescripción de esta acción de simulación.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas
pretende desconocer el acto oculto e investir de seriedad al simulado o
público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.
En cuanto a los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de
simulación si tienen interés en la declaración de ésta, es decir, si tienen
interés en que aparezca la verdadera voluntad, Para ellos el plazo de
prescripción se empieza a computar desde el momento que tuvieron
conocimiento del acto o contrato oculto.
Sin embargo, hay quienes aforman que la accion de simulación es
imprescriptible, porque en tal acto no ha habido voluuntad y, por lo tabto,
no existe y podrá pedirse que se declare que no existe. No puede
sostenerse que el transcurso del tiempo le de existencia a la nada.
Este principio es, sin embargo, refutable, puesto que la totalidad de
las acciones son prescriptibles, con excepciónb de las que señale la ley
como impresciptibles.
En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripción
adquisitiva de la cosa objeto del acto, no puede intentarse acción de
simulación.
La simulación puede dar origen a:
a) Acción civil, para dejar sin efecto el contratp y obtener la
correspondiente indemnización de perjuicios.
b) Acción penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto
simulado en perjuicio de terceros.
Ambas acciones son independientes entre si.