La historia del derecho

Es difícil encontrar un hecho humano que este desvinculado de su contexto social y de sus
antecedentes temporales.

Lo social y lo histórico son dos aspectos a los cuales debemos recurrir para su comprensión.
Sólo referido a estos aspectos, todo lo que es humano adquiere su significado pleno.

Desde que Federico Carlos Von Savigny publicó en 1814 su opúsculo de la vocación de nuestra
época para la legislación y la ciencia del derecho y trazo allí el programa de la Escuela Historica
del Derecho, nadie puede dudar de la historicidad de este. Las opiniones difieren acerca del
grado de importancia que tiene la historia en la formación del derecho, pero una postura
negativa como la adoptada anteriormente por el racionalismo jurídico resulta inadmisible
desde el punto de vista científico.

Si bien no fue Savigny el primero en descubrir la dimensión histórica del fenómeno jurídico, ya
que tres siglos antes se aproximaron a ella los humanistas al estudiar el derecho romano, y con
mayor antelación el iusnaturalismo cristiano reconoció en el derecho lo que tiene de
contingente e histórico; fue Savigny quien lo hizo con el énfasis y la profundidad de sus
predecesores inmediatos, los representantes del historicismo alemán.

El eminente jurista del siglo XIX llego a afirmar que el Derecho es historia, qe el ordenamiento
jurídico genuino de todo pueblo tiene un origen histórico.

No hay derecho que no sea obra de la historia y del espíritu del pueblo. Si el derecho no es solo
tiempo, existencia, este es uno de sus elementos constitutivos , lo mismo que su esencia
filosófica. Es decir, el derecho es un hecho histórico, como lo son todas las manifestaciones de
la cultura.

En rigor de verdad la historicidad es una cualidad del hombre aun sin admitir que el hombre
sea historia. Todo hombre es heredero de un pasado concreto e histórico. La historicidad no es
solo algo que le pasa al hombre, es una de las dimensiones del hombre y en tal sentido le
pertenece esencialmente.

Como dijo Ortega y Gasset: “ El individuo humano no estrena la humanidad. Encuentra desde
luego en su circunstancia otros hombres y la sociedad que entre ellos se produce. De aquí que
su humanidad, la que el comienza a desarrollarse, parte otra que ya se desarrollo y llego a su
culminación; acumula a su humanidad un modo de ser del hombre ya forjado, que no tiene el
que inventar, sino simplemente instalarse en el, partir de el para su individual desarrollo”.

La historicidad del derecho se percibe con claridad en las instituciones jurídicas. Estas se hallan
en permanente transformación, sea ella lenta o veloz. En su devenis, las instituciones alcanzan
la plenitud cuando logran equilibrar su estructura interna (normatividad) con el ambiente
externo (condiciones sociales). En ese momento son vigentes realmente: “viven” en el ámbito
de las conductas humanas, tienen la fuerza necesaria para configurar esas conductas.

Pero el equilibro no es estable. Comienza a alterarse como consecuencia de la variación de las

condiciones sociales y de que la estructura interna de la institución no se modifique, ya que
hay una ley de estabilidad que pesa sobre las instituciones y que tiende a cristalizarlas,
impidiéndoles, en principio, toda posibilidad de adaptaion. El desequilibrio producido no
puede mantenerse eternamente, la incongruencia entre la estructura normativa y la realidad
social llega a un punto en que se vuelve insostenible, la sociedad necesita del derecho y no lo
es la letra muerta. De allí que busque el restablecimiento del equilibrio, y esto se produce en
dos etapas:

La primera de mutacion: en esta etapa el texto de las leyes no se modifica, pero la movilidad
social influye en ellas, de modo que, aun sin reforma formal, su sentido o inteligencia sufre
alteraciones.

La segunda es de reforma propiamente dicha: se produce cuando las condiciones sociales

cambian de manera tal que la sola mutacion no basta para asegurar el equilibrio con la
estructura normativa esta debe someterse a la reforma en sentido formal.

Es el momento culminante de la historicidad o dinámica del derecho.

Partiendo de la premisa de la historicidad del derecho, los antiguos afirmaban que “la
jurisprudencia es ciega sin la historia”.

Gaspar Melchor de Jovellanos sostuvo que: “ el estudio de la historia es del todo necesario al
jurisconsulto”

Jose Luis Ortolan: “ Todo jurisconsulto debería ser historiador”

Aristobulo del Valle. “ la historia Arg. Esta contenida en la CN”.

NECESIDAD DEL ESTUDIO HISTORICO DEL DERECHO

La propiedad histórica del derecho no puede ser aprehendida sino por la ciencia, que por su
método y objeto sea idónea para hacerlo y esa ciencia es la historia.

La necesidad del estudio histórico del derecho se siente:

1- Para conocer y aplicar el derecho actual: los elementos históricos contenidos en el

derecho solo pueden ser captados científicamente por la historia. Instituciones como
el testamento, la patria potestad, la posesión, la prueba testimonial, etc no son
creaciones ex nihilo del legislador moderno, sino que son instituciones antiguas, que
tienen una larga vida y que con el transcurso del tiempo adquirieron las características
actuales, unas características que probablemente volverán a variar.
por otro lado, aunque muchas de las leyes vigentes sean modernas, las instituciones
sociales que regulan no tienen porque serlo y no lo es en absoluto el sistema jurídico
que las contiene. El estudio cabal de este exige de quien lo emprenda que además de
jurista sea historiador.
Entendiendo por saber científico el conocimiento de las cosas, no en si mismas, sino
por sus causas o antecedentes, un conocimiento causal y razonado del derecho
requiere, necesariamente, el estudio de su desarrollo histórico hasta desembocar en la
situación actual.
Savigny finco el éxito de la interpretación jurídica en dos condiciones esenciales:
reproducir en nosotros mismos la operación intelectual en virtual de la cual se
 determino el pensamiento de la ley y traer a consideración los hechos históricos y el
sistema entero del derecho para ponerlos en inmediata relación con el texto que
tratamos de interpretar. El conocimiento histórico es una de las claves del éxito del
interprete quien, además del sentido sistematico que le brinda la dogmatica, debe
tener según Savigny el sentido histórico, para captar cuanto hay de peculiar en cada
época y en cada formación jurídica.
Mediante la sola investigación dogmatica non se puede descubrir el verdadero
espíritu, la razón de ser de las normas jurídicas y en consecuencia tampoco
interpretarlas correctamente. Justamente se llama leguleyo a quien sabe las leyes pero
no las interpreta bien.

2- Para preveer los cambios futuros: la historia presenta los hechos en su

encadenamiento natural (antecedente-consecuente) dentro de un proceso o
estructura. Además, los relaciona con la forma del espacio y del tiempo.
es inconcebible una prospectiva jurídica que haga abstracción de la dimensión
temporal del fenómeno jurídico, como tampoco todo proyecto de reforma legislativa
en orden a ese futuro que no toma en cuenta el punto de vista, de realismo dinamico,
propio de la historia del derecho, ya que si bien las circustancias cambian, los
problemas que aquejan al hombre son en esencia los mismos. Los términos de la
alternativa son un orden jurídico posible o la utopía.

3- Para saber que es el derecho: para establecerlo el observador debe iluminar el objeto
con la luz de la filosofía y con la luz de la historia. Al mostrar el desarrollo del concepto
de derecho, su relación con otros ordenes de la vida social, su fuente formales y
materiales, su contenido, vigencia y conocimiento, la evolución de las ideas y métodos
jurídicos, etc. La historia del derecho proyecta su luz desde una perspectiva empírica
que no tiene otra disciplina.
Bien dijo Jorge Guillermo Hegel: “ que aún siendo las disposiciones del derecho justas y
racionales, una cosa es demostrarlo, lo que solo puede ser realizado por medio del
concepto y otra cosa es explicar la historicidad de su aparición, la circustancias, los
casos, las necesidades y acontecimientos que han originado su institución”.
Al revelarle al jurista la dimensión histórica del derecho, lo aleja del peligro de la
divagación de imaginar al derecho positivo como una estructura rigida e inmutable o,
en todo caso, solo susceptible de progresar por decisión del legislador o mediante
cambios bruscos de suponer su desarrollo uniforme en el espacio, como si el ritmo
histórico fuese el mismo en todo lugar; de concebir la dogmatica como una ciencia
abstracta, meramente formal, a semejanza de las matemáticas, alejada de la realidad
en sentido histórico y sociológico, es decir sin relación con los factores culturales,
morales políticos, económicos, etc, operantes en la sociedad de rendir culto a la ley.

NECESIDAD DE LA HISTORIA DEL DERECHO EN LOS PLANES DE ESTUDIO

Como sistema que es, el derecho requiere ser estudiado sistemáticamente.

El comportamiento diverso de las instituciones en el tiempo recomienda que sean
estudiadas respetando el curso de la historia.
 La historia del derecho es una especialidad con un método y técnica peculiar.

CONCEPTO Y CONTENIDO
La historia del derecho estudia el desarrollo del mismo a traves del tiempo. Si como se
ha dicho, para el jurista la historia es una parte del derecho y para el historiador el
derecho es una parte de la historia, el interés del historiador del derecho esta centrada
en el punto en el cual la historia y el derecho se tocan.
De conformidad con el progreso alcanzado por la historia del derecho desde los puntos
de vista teóricos y metodológicos, el estudio del pasado jurídico debe comprender 3
aspectos o factores principales:
a)- reconstrucción del sistema jurídico pretérito: esta reconstrucción tiene que
emprenderla el historiador del derecho a partir de las fuentes materiales y formales
del derecho de la poca, respetando los critrios y métodos jurídicos entonces vigentes.
Los criterios, métodos y conceptos, no los tomara de la dogmatica actual. Esto seria
incurrir en el defecto de anacronismo. Los ha de extraer del propio sistema que
estudie por ende, no serán los mismos en un sistema predominantemente
consuetudinario que en uno predominantemente legal, o en uno empírico que en otro
racionalista.
Uno de los mayores peligros que amenazan a la historia del derecho es que se la
confunda a nivel historiográfico y docente, con la historia general o con otras historias
especiales, como la historia política o la historia de las instituciones sociales, cada una
de las cuales persigue objetivos distintos de los suyos y de los estudios jurídicos en
general. Esas otras disciplinas serán auxiliares valiosos para el conocimiento histórico-
juridico pero sin perjuicio de la debida distinción.

b)- Aplicación del derecho y consecuencias sociales: ni en el presente ni en el pasado el

derecho debe ser confundido con la letra de la ley. Una mera historia de las leyes es
solo un fragmento mas o menos visto de la historia del derecho. Hay y hubo leyes que
fueron letra muerta, que carecieron de fuerza normativa.

C)- Valoracion del derecho por la doctrina: tanto para reconstruir el sistema jurídico
como para estudiar su aplicación y resultados se impone conocer las ideas jurídicas de
la época.
En las obras de doctrina en toda clase de escritos jurídicos y mas aun en todo
testimonio histórico de interés jurídico se puede investigar la opinión que tuvieron los
contemporáneos sobre su derecho y que idea o ideal sustentaron.
HISTORIOGRAFIA JURIDICA

La historiografía jurídica es la historia del derecho escrita. La historia de la historiografía

jurídica es el estudo valorativo de las obras de historia del derecho, de su método de
elaboración y de sus autores. Es la ciencia de la historia y de los historiadores del derecho.
Esta nos hace conocer las historias del derecho escrito a lo largo del tiempo, las orientaciones
teóricas y metodológicas predominantes en cada época, los factores que influyeron en favor o
en contra de dicha producción.
Obras de historia fueron escritas en todos los tiempos. Se señala a la ultima obra de
Aristoteles, La construcción de Atenas como la primera de ellas. En la primera parte, que se
sonserva incompleta trasa la historia política de la ciudad.

DERECHO ROMANO EN HISPANIA

MARCO HISTORICO GENERAL

El periodo Hispanorromano se extiende desde el año 218 a.C. (comienzo de la invasión de

Roma a la península Ibérica. Hasta el año 476 de nuestra era (caída de la ciudad de Roma en
poder de los bárbaros, y, con ella, a la desmembración de la fracción occidental del Imperio
Romano

Roma organizó administrativamente el territorio español; primero en tiempos de la República,

después en los del Imperio. Esta organización coexistió con la de los pueblos indígenas (celta,
íberos, cántabros, lusitanos, fenicios, griegos, cartagineses), hasta que se completó el proceso
de romanización; un proceso que en la regón montañosa del norte nunca fue total.

La organización definitiva fue obra de los emperadores Diocleciano y Constantino.

ROMANIZACION

Es el transplante de la civilización romana a la península Ibérica, la consiguiente incorporación

a ellas de sus gentes. Fue un proceso largo, determinado por la necesidad de los romanos de
poner a la península a su servicio. Al cabo, los primitivos habitantes abandonaron sus
costumbres ancestrales y adoptaron el modo de vida de los romanos.

La transformación de las comunidades indígenas, que promovió Roma, fue social, cultural,
económica, político-administrativa jurídica. Siguió el ritmo de la conquista militar. Fue más
intensa en las regiones suborientales y más intensa en las noroccidentales.

El polo de irradiación de la civilización fueron las ciudades, que aún hoy conservan numerosos
testimonios de ese fenómeno. Tan profunda fue la romanización que Hispania se convirtió en
el foco creador de cultura romana. Nacieron allí emperadores, filósofos, retóricos, literatos.

Se estima que hacia el final de la conquista había unas 400 ciudades en Hispania, con diferente
organización jurídico-política pero con tendencia a la unificación. Una primera clasificación de
las ciudades fue la de provinciales (unas 300) y romanas (unas 100).

Las ciudades provinciales eran ciudades indígenas que conservaban su organización y en las
cuales regía el Derecho indígena (celta, íbero, etc.). Entre estas, las hubo estipendiarias y
libres. Eran estipendiarias las ciudades vencidas en guerra, casi todas, sometidas al gobernador
romano, y obligadas al pago de todos los impuestos y a la prestación de los servicios
personales.
Libres eran las no sometidas a dicho gobernador, conservaban su jurisdicción y administración
independiente, acuñaban moneda y estaban exentas de la obligación de alojar a las
guarniciones romanas. La condición de libre la obtenían por concesión de Roma, y del mismo
modo la podía revocar.

Las ciudades romanas fueron organizadas a semejanza de Roma. Se dividieron en colonias,

nombre que se dio a las ciudades nuevas o de nueva fundación, pobladas por personas traídas
desde Italia, y municipios, las ex ciudades indígenas favorecidas por Roma. Ambos estaban
formados por ciudadanos (romanos) o por latinos. El municipio fue el prototipo de ciudad, y
llegó a prevalecer en Hispania.

estipendiarias

provinciales libres-libres inmunes

Ciudades ihspanas

Romanas colonias

Municipios

¿Cuántos Derechos se aplicaron entonces en la Hispania Romana? Primero hay que saber que
el Derecho era considerado un atributo del pueblo o nación y con carácter, en principio
intransferible. Donde estuviera, cada persona vivía con su derecho. La conquista no significaba,
por tanto, la imposición a sus habitantes del Derecho privado del vencedor. En todo caso, el
Derecho se concedía como privilegio y no como carga.

Conforme a esto, los Derechos que sea aplicaron fueron:

a- por el Derecho romano (ius civile) se rigieron los ciudadanos romanos trasladados a
España, y los aristócratas indígenas que roma quiso premiar
b- por los Derechos indígenas (iberio, griego, tartesio, etc.), a la población respectiva, y
c- por el Derecho de gentes (ius gentium) , los romanos y no romanos en sus
relaciones mutuas. Formaban parte de este las disposiciones de las autoridades
provinciales romanas.
Desde el punto de vista personal, se distinguieron en España las siguientes categorías jurídicas:

a- Ciudadanos, que gozaban de todos los derechos inherentes a la ciudadanía romana:

civiles (matrimonio y de propiedad) y políticos (elegir y ser elegidos).
b- Latinos, los pertenecientes a una categoría inferior a la del ciudadano, establecida
inicialmente para los habitantes de Lacio, que incluían el ius comercii (derecho
patrimonial limitado)
c- Peregrinos, el resto de la población indígena libre
d- Esclavos
Los bárbaros eran extranjeros que vivían fuera del Estado romano
 Hacia el año 73, el emperador Vespasiano otorgó la latinidad a las ciudades españolas que
no la tenían (a la mayoría según algunos, a todas según otros).

En 212, Antonino Caracalla otorgó la ciudadanía a todos los habitantes libres del Imperio.
Según ella, desde ese momento existió un solo Derecho, el Romano. Teóricamente, porque
en realidad no fue así.

DERECHO ROMANO HISPANO

Las normas romanas locales o Derecho provincial hispánico fueron el conjunto de

disposiciones emanadas del poder central o de las autoridades provinciales destinadas a
resolver, generalmente, problemas de organización política y administrativa, sin perjuicio
de contemplar a veces cuestiones de Derecho privado.

Se supone que su principal fuente fue la lex o formula provinciae, hoy desconocida, dictada
como ley fundamental para organizar sobre su base las provincias y ciudades, servicios y
tributos debidos a Roma, magistraturas y funciones. Otras fuentes fueron constituciones
imperiales dictadas especialmente para España, sobre varios temas: municipales,
judiciales, penales, aguas, donaciones esponsalicias, confiscaciones, posesión, familia,
esclavos.

Como consecuencia de la crisis general del Imperio en el siglo III, se extinguió el Derecho
Romano clásico y apareció el vulgar (popular, no erudito. Varios factores influyeron en su
desencadenamiento:

a- Exodo de la población hacia zonas rurales: la sociedad del Bajo Imperio era del tipo
feudal. El latifundio, independizado de la ciudad, se convirtió en unidad económica
autosuficiente.
b- Formación del “dominado”: desde Diocleciano y Constantino, una monarquía absoluta
controló al Imperio por medio de una burocracia rígida y del ejército. Su titular se
proclamó único legislados. Las constituciones imperiales quedaron como fuente
exclusiva del Derecho.
c- Decadencia cultural, y, en particular, de la jurisprudencia: por el descenso cultural y la
pérdida de confianza en las propias tradiciones, el Derecho perdió el rigor de otrora y
se volvió menos formalista, tendió a la simplicidad, a la confusión conceptual y a la
adopción de criterios extrajurídicos, particularmente morales, pero aplicados, no
racional, sino en sentimentalmente. El Derecho romano se redujo a un conjunto de
reglas prácticas.
d- Contacto con los Derechos indígenas y germánicos, adoptando otras instituciones
como enfiteusis, hipoteca, arras esponsalicias, testamento militar, entre otras
e- Influencia del Cristianismo: primero modificó lentamente las costumbres, y luego se
introdujo en las instituciones positivas y las ideas jurídicas.
Instituciones de origen cristiano fueron los pactos simples, lesión, jurisdicción episcopal,
arbitraje, visita de cárcel, derechos reconocidos a esclavos (vida, integridad física, moralidad),
al nasciturus y a los hijos naturales (alimentos, herencia, legitimación), matrimonio
sacramento, limitación de la patria potestad, entre otros.
También introdujo los principios de “humanidad”, “benignidad” y “piedad”, y desarrollo del
Derecho natural clásico.

No obstante mantenerse el nombre de ius civile para designar al Derecho vigente en el

Imperio, la unidad jurídica fue solamente aparente. En realidad, el Derecho variaba de
provincia en provincia.

DERECHO NATURAL CLASICO

Esta doctrina se vincula con el pensamiento teísta, que considera al universo como la obra
inteligente de un Dios creador o solamente ordenador. Participaron en su creación, a través de
varios siglos, filósofos griegos y romanos, Padres de la Iglesia y teólogos medievales.

La idea de un orden jurídico anterior y superior al humano positivo, nació como solución para
el problema que las leyes injustas le crean a la recta conciencia. En Antífona de Sófocles, se
encuentran las primeras manifestaciones de esta idea, y se perfilan alugunos caracteres
escenciales del Derecho natural: el reconocimiento de la existencia de leyes divinas, y de su
eternidad y supremacía sobre las leyes humanas.

Platón fue el primer filósofo que investigó a fondo la naturaleza del orden social, que
desprendió de la naturaleza del hombre. Fue también el primero que sostuvo una concepción
dualista del Derecho (aunque no usaban la palabra derecho, sino justo). Existe el Derecho en
su forma perfecta (en el mundo de las ideas),, y las leyes humanas, que son una mala copia de
este. El mundo de las ideas, para el, está fuera del tiempo y espacio.

Aristóteles descubrió el Derecho natural (justo natural) mediante la observación de la

naturaleza del hombre; una naturaleza dinámica (teleológica) que lo impele a buscar el fin, que
no es otro que la vida perfecta (deber ser).

Sólo los principios del Derecho natural son inmutables. Son también universales: su validez es
idéntica en todas partes, independientemente de la voluntad de los hombres.

El estoicismo fue la escuela que difundió la doctrina del Derecho natural. El más importante
fue Cicerón, que dio una definición de Derecho natural, entre las que contiene las notas
clásicas del mismo: existencia de leyes divinas, su eternidad, su permanencia sobre las leyes
humanas, su universalidad y su conocimiento por la recta razón.

Los juristas clásicos se adhirieron a la filosofía estoica, pero no se interesaron en ahondar en el

concepto del Derecho natural.

Para los juristas bizancios, que sí cultivaron la doctrina, el Derecho natural se expresaba a
través de la equidad.

La idea de Derecho natural en Roma fue un principio orientador conforme con el sentido
común y práctico y con lo mejor de la naturaleza humana, así como también con la razón. Fue
una fuente correctiva y expansiva, que abolió prácticas anticuadas, creó nuevas normas según
las necesidades de su tiempo y mantuvo la seguridad jurídica.
El cristianismo asimiló la idea estoica del Derecho natural y la incorporó a su cosmovisión,
afirmando:

a- existencia de un solo Dios, infinito, perfecto, omnisciente, omnipotente, creador y

ordenador del universo
b- la espiritualidad, racionabilidad, perfectibilidad e inmortalidad del alma y su libre
albedrío
c- la bondad de la naturaleza humana, aun dañada por el pecado original
d- la dignidad del hombre, creado a imagen y semejanza, dotado de persoinalidad
inviolable, y ser sociable por naturaleza, orientado al bien común
e- la igualdad de origen y de fin de todos los hombres, y la fraternidad universal
f- la caridad, como suprema virtud
La ley natural se enmarcó en la ley divina o eterna, son confundirse ya con esta. San Agustín
sustentó la concepción trialista del derecho, integrada por la la ley eterna o divina (es la razón
y la voluntad de Dios, que ordena y dirige todo el universo), la ley natural (la misma ley eterna
grabada en la conciencia de los hombres) y la ley temporal (obra del legislador, humano
fundada en la ley eterna, que determina lo permitido o prohibido en cada época).

Con el apogeo de la escolástica, floreció el estudio del Derecho natural. Santo Tomás
estructuró científicamente los principios del Derecho natural clásico.

Durante la Edad Media y principios de la Edad Moderna, la doctrina del Derecho natural
dominó la ciencia del derecho e influyó decisivamente en el ordenamiento jurídico positivo.
Decían que si la ley escrita o la costumbre entraban en conclifcto con aquél, no constituían
Derecho verdadero..

Los principios del Derecho natural clásico se resumen en:

a- El mundo es la obra inteligente de un Dios ordenador (paganismo) y creador

(cristianismo)
b- El Derecho natural se conoce por medio de la recta razón del sabio, que es capaz de
rememorar la idea de Derecho, adquirida por el alma durante su existencia preterrena
en el mundo de las ideas (Platón), o por la contemplación admirativa del mundo y de la
naturaleza del hombre, y el discernimiento de sus valores (Aristóteles y Santo Tomás).
Para San Agustín, la Biblia confirma generalmente al Derecho natural
c- Por el desconocimiento que el hombre tiene de la naturaleza y por la falibilidad de la
razón, la búsqueda del Derecho natural es insaciable y éste no puede reducirse a reglas
8aristóteles y Santo Tomás). Santo Tomás piensa que solo “los principios son
inmutables. Todas las proposiciones concretas son contingentes.
d- El Derecho natural necesita de ser contemplado por las leyes positivas, pero siempre
prevalece sobre ellas.