Вы находитесь на странице: 1из 17

MUTILACIÓN Y DERECHO

Dr. Mariano G. Morelli


I. Introducción general a la mutilación
El tema de la mutilación humana merece una atención especial desde la perspectiva ética y
jurídica. No siempre ha resultado ni resulta claro con qué alcances y en qué medida es legítimo
privar al cuerpo humano de algunos de sus tejidos, órganos, o funciones.
Parece necesario, para hacer una valoración jurídica, distinguir dos grandes tipos de
mutilaciones:
a) La mutilación terapéutica
b) La mutilación por razones no terapéuticas
La primera es aquella realizada a los fines de contribuir a la salud del sujeto mutilado. Se
encuentra admitida expresamente por la ley 17132 (de ejercicio legal de la Medicina), que refiere a
la indicación terapéutica para legitimar actos que destruyan la facultad de procrear (art. 19 inc. 3).
Sin embargo, los alcances de la expresión legal "indicación terapéutica" han resultado discutidos en
el pasado. Se debatía, por ejemplo, si resultaba lícito practicar una cirugía esterilizante a una mujer
cuando tales órganos no resultaban un peligro par la salud, pero si lo hubiese sido un nuevo
embarazo. Como veremos, la ley de anticoncepción quirúrgica la despenalizó totalmente.
La segunda puede asumir muchas formas; básicamente, tres: a) mutilación (esterilización) por
razones anticonceptivas; b) mutilación por "corrección" de sexo; c) mutilación por ablación de
órganos para transplantes. Estas dos últimas recibirán su tratamiento específico en otros módulos.
A su vez, resulta relevante distinguir lo que sería una: a) automutilación (provocada por el
mismo sujeto); b) heteromutilación (causada a otra persona).
II. Mutilación y Derecho Natural
1. La mutilación terapéutica y el principio de totalidad
La mutilación por razones terapéuticas ha sido en general admitida por la doctrina moral y
jurídica. Sólo posiciones extremas, de algunas religiones y culturas extrañas a la nuestra, han
planteado su ilegitimidad por concebir, por ejemplo, que una persona se vería privado de órganos
“en el más alla” si les eran amputados en esta vía. La concepción cristiana en cambio plantea que la
vida después de la muerte es sólo espiritual, y que la resurrección de los cuerpos al final de los
tiempos no implica que la persona recupera el mismo cuerpo idéntico a como lo tenía al momento
de morir.
En occidente es común la admisión de la mutilación terapéutica. Se justifica por la vigencia del
principio de totalidad: es una exigencia de razonabilidad práctica que la parte debe ceder en
interés del todo. Si un tejido o un órgano pone en peligro la vida o la salud del organismo completo,
debe ser surpimido.
Para que el principio de totalidad tenga aplicación deben cumplirse determinados requisitos: 1)
existir un peligro actual y serio para el organismo; 2) inexistencia de otra forma de reducirlo sin
mediante la supresión orgánica o funcional; 3) proporcionalidad de beneficios y perjuicios (que el
daño que se causa con la intervención sea inferior al que se produciría de otro modo).

1 de 17 - 30/04/2009
Pág. - 2 -

Principio de totalidad y orden social


Es importante advertir que han existido tentativas de llevar el principio de totalidad al orden
social reduciendo a la persona a una parte del grupo social, y en tal sentido han caído los pueblos en
el totalitarismo atentando contra los legítimos derechos y la dignidad de las personas cuando se
consideraba socialmente conviente. Se trata de un razonamiento cuestionable. Para que el principio
de totalidad tenga applicación debe tratarse realmente de una “parte”. Deberíamos decir más
precisamente que aquello que recibe su valor únicamente en función del todo, es sacrificable en
interés de ese todo. Pero la persona humana está dotada de una dignidad particular. No se restringe
a ser parte de los grupos que integra (familia, corporación, estado) sino que además tiene valor por
sí misma. Por eso no puede utilizarse el principio de totalidad para sacrificarla.
Dignidad de la persona y de su organismo
La persona posee una dignidad particular. Esta dignidad es participada por su vida y también
por su cuerpo, atento tratarse de un ser que en parte es corpóreo. El hombre no tiene un cuerpo, es,
parcialmente, un cuerpo. Y así como su persona debe ser respetada porque es digna, también su
integridad física. Y como tal respeto no se funda en la voluntad ni el deseo de la persona sino en su
dignidad, su voluntad o deseo tampoco puede legitimar atentar contra los mismos. Por eso será
ilícito mutilar a una persona, no existiendo razón terapéutica, aún cuando se cuente con el
consentimiento de la víctima.
A diferencia de los objetos exteriores, el cuerpo humano no es algo que la persona tiene, sino
algo que ella es. Por ello, no puede disponer de él de manera discrecional. Solo en casos
excepcionales, y no estando en riesgo su propia salud, y dentro de límites muy estrictos, se permite
la ablación de órganos para transplante. Porque los órganos de las personas no son bienes de los que
ella pueda disponer a voluntad. En virtud de ello, el consentimiento de una persona no puede ser
suficiente para legitimar invasiones y atentados contra su integridad física, si no existe una razón
médica fundada en la vigencia del principio de totalidad.
En cambio, somos concientes de que los distintos sistemas, órganos y tejidos, sólo tienen valor
en cuanto contribuyen al bien completo del organismo, y que entonces, si fuera necesario para salvar
al organismo, es legítimo intervenir sobre alguna de sus partes aunque con la intervención se
produzca el debilitamiento o la pérdida de tejido o de un órgano. El principio de totalidad, por el
cual la parte se subordina al interés del todo, justifica en términos del derecho natural tal
intervención. Pero no lo hacen si no resulta necesaria para salvaguardar la salud del organismo sino
que solo canaliza deseos de la persona o significa la destrucción innecesaria de partes sanas que no
la ponen en peligro.
En síntesis, podemos decir que no comete una injusticia, ni vulnera el derecho natural a la
integridad física, quien interviene sobre el organismo de otra persona privándola de órganos o
tejidos que ponían en peligro la vida y la salud.
2. Mutilaciones no terapéuticas
Como hemos dicho, la mutilación no terapéutica no resulta justificada por el principio de
totalidad (porque no está en riesgo el organismo), ni por el consentimiento del sujeto (porque como
hemos visto, su voluntad de ser dañado no legitima el atentado contra su dignidad). Por eso tal
mutilación resulta contraria al derecho natural. Ello tanto sea en el caso de automutilación (como
quien se mutila para no ser reclutado al servicio militar o para obtener un aindemnización por
accidente de trabajo) como de heteromutilación (esterilización no terapéutica, “cambio” de sexo,
graves mutilaciones religiosas como la circuncisión femenina, etc.).

-2-
Pág. - 3 -

Se ha debatido mucho el problema de la mutilación cuando responde a intereses persnoales o


razones sociales pero que no comprometen la salud en sentido orgánico. Como es el caso de una
mujer que requiere una ligadura tubaria –esterilización quirúrgica- para evitar un nuevo embarazo,
porque no lo desea, o porque no está en condiciones sociales para disfrutar de la maternidad. Se
habla en tales situaciones de una esterilización “preventiva”. En estos casos la mutilación no extrae
un órgano enfermo que es peligroso para el organismo, sino un órgano sano. La intervención médica
mutiladora resulta cuestionable, pues vulnera el derecho natural a la integridad física, sin que la
voluntad del paciente pueda servir como eximente. El embarazo, si resulta no deseado, deberá
evitarse por otros medios pero no lesionando el cuerpo. Volveremos sobre la cuestión al tratar de la
mutilación esterilizadora.
3. Mutilación esterilizante
Un tratamiento específico corresponde brindar a las cirugías que privan a la persona de la
facultad de procrear. Generalmente se conoce como esterilización, pues impiden la procreación
obstaculizando la maduración de las células gerrninales: óvulo y espermatozoide o el paso de los
gametos, al interior de las vías genitales masculinas.
Resulta relevante distinguir, en primer lugar, la esterilización indirecta de la esterilización
directa.
Esterilización indirecta sería aquélla que es consecuencia no buscada de un tratamiento
terapéutico. Una cirugía por un cáncer uterino puede conllevar la esterilidad del paciente. Esta
esterilidad es un efecto no buscado por la cirugía. En tales casos el principio del doble efecto
legitima la intervención. Este principio autoriza conductas que producen dos efectos, uno
beneficioso y otro perjudicial, si el efecto perjudicial no es buscado ni como fin ni como medio, y el
efecto beneficioso no es consecuencia del perjuidicial.
Esterilización directa es, en cambio, aquella en la que se pretende conseguir, como fin o como
medio, que el paciente se vea imposibilitado de procrear, como es el caso de la ligadura tubaria
femenina y la vasectomia masculina. Resulta ilegítima, dado que los órganos sexuales no
compromete al organismo y por ello no hay razón que justifique lesionarlos. Pero se ha planteado la
situación de mujeres cuya salud correría grave peligro si vuelven a quedar embarazadas, y se
interroga sobre la legitimidad de producir una esterilización atendiendo a prevenir posibles
embarazos riesgosos, en especial cuándo algunas formas de anticoncepción (como la píldora) le
resultan contraindicadas. Podemos advertir que en tales situaciones no se cumple con el requisito de
existir un riesgo actual para el organismo: los órganos sexuales están sanos y no amenazan la salud;
la amenaza provendría de un nuevo embarazo, que podría evitarse por otro medios no lesionante
(como evitando relaciones sexuales durante los tiempos de fertilidad). De modo que no se
justificaría la lesión proveniente de una esterilización.
La común afirmación de que las conductas vinculadas con la conservación de la propia salud
podrían recluirse en el ámbito de la privacidad y no comprometer a terceros, y que, palabras más
palabras menos, ha sido utilizada para fundamentar la ilegitimidad de la prohibición del consumo de
estupefacientes y de pornografía, o de la exigencia de conducir con casco, y en nuestro caso también
para mutilaciones solicitadas por el paciente sin necesidad terapéutica, parecen no tener
suficientemente en cuenta la condición co-existencial del hombre. La persona es una unidad, no una
suma de pedacitos, y viviendo en sociedad, difícilmente las decisiones que pudieren afectar
seriamente su vida o su salud no afectarán también a quienes lo rodean. Por otro lado, cuando
hablamos de esterilización quirúrgica estamos refiriendo a un acto que realiza una persona (el
profesional) con otra (el paciente) y que por ello no resulta una acción privada. Por ello la
afirmación de que se debe "respetar la decisión del paciente" en relación a la esterilización resulta
ambigue cuando en realidad se le pide al cuerpo médico mucho más que ese respeto, se le exige que
-3-
Pág. - 4 -

realice la esterilización. Con lo que se ve que no se trata en realidad de una conducta de la mujer
respecto de su cuerpo, ni de una cuestión privada, en cuanto involucra al mismo sistema de salud.
4. Situaciones marginales
Sin embargo, existen ciertas situaciones marginales en las que resulta dudosa la legitimidad de
la mutilación. Nos referimos a las cirugías estéticas, la circunsición masculina, la esterilización
directa por razones médicas y la esterilización de incapaces.
4.1 Cirugías estéticas
Por una parte debemos contar a las cirugías estéticas. No hay dudas que si se trata de cirugía
estética reparadora, la finalidad de reconstruir el organismo lesionado en su dimensión estética la
hace legítima en la medida en que no peligre la salud. Mas problemática resulta la cirugía estética
no reparadora, como los implantes de siliconas sólo para incrementar el volumen de algunas partes
del cuerpo. Para ser legítima no debe colocar en riesgos relevantes al organismo, pues de serlo no la
justificaría el principio de totalidad. Mismo criterio deberíamos aplicar al uso de piercings o
tatuajes.
Lógicamente, en estos casos será necesario el consentimiento de la persona, y tratándose de
menores, de sus representantes legales.
4.2 Circuncisión
También resulta materia de análisis el casos de la circuncisión masculina en la religión judía. La
circuncisión femenina propia del Islam resulta difícilmente justificable cuando su finalidad es privar
a la mujer de goce sexual y lesiona tejidos muy sensibles con riesgo de infecciones. La circuncisión
masculina, en cambio, previene enfermedades y no lesiona gravemente al organismo, lo que la hace
tolerable (aunque se trate de menores que no pueden dar libre consentimiento) como ejercicio de la
libertad religiosa.
4.3 Esterilización directa por indicación médica
Más cuestionable resulta en cambio la esterilización directa por indicación médica. Ya
tratamos anteriormente el caso de un paciente que debe someterse a un tratamiento médico que sabe
que aunque no lo busque le producirá esterilidad (esterilización indirecta). Si el tratamiento
médico es necesario, la esterilización no será reprochable y el tratamiento lícito. Pero es diferente el
supueso en el que se estima que un nuevo embarazo puede resultar riesgoso para el paciente y se
realiza una práctica médica tendiente a esterilizarla.
4.4 Esterilización de incapaces
Todavía más complejo es el caso de incapaces. Las facultades sexuales y procreadoras suponen
para un ejercicio humano y humanizante una madurez en aquéllos que las utilizan. Por esa razón los
códigos penales consideran delito de violación las relaciones sexuales que se mantienen con niños
(menores de 12 o 13 años según la legislación). No se espera que alguien que todaví aes inmaduro
utilice sus facultades sexuales, ni mucho menos que tenga hijos. El problema es crucial en caso de
personas con retardo mental, cuando el organismo tiene un desarrollo que los impulsa a la vida
sexual activa incluso con especial virulencia pero que no se corresponde con el desarrollo psíquico,
haciéndolos fáciles víctimas de abusos. ¿Sería lícito en tales casos someterlos a cirugías
esterilizantes a fin de prevenir embarazos que la persona con deficiencia seguramente ni siquiera
comprenderá suficientemente, y que procreen niños que no van a contar con padres que puedan
cumplir con su función?
Al respecto debemos decir, en primer lugar, que aquí no se presentaría problema por el hecho de
que la práctica sea “anticonceptiva” sino por ser “mutiladora”. Que resulte anticonceptiva no resulta
-4-
Pág. - 5 -

un problema porque se trata de sujetos que no pueden llevar adelante una vida sexual libre y
madura. Las relaciones sexuales que mantengan serán siempre “forzadas” porque no pueden dar
consentimiento válido. Y entonces no se puede reprochar que resuelven mantener relaciones
sexuales impidiendo la procreación, porque en sentido estricto no “deciden” (libremente) mantener
tales relaciones. Sería un supuesto similar al de la mujer que ante una segura violación exige a su
violador utilizar un preservativo: no resulta resprochable el efectivo anticonceptivo del mismo dado
que ella no consiente la relación sexual infecunda sino que es forzada a ella. No resultando por ello
reprochable la esterilización del incapaz por el hecho de que se eviten los hijos, queda la pregunta
de si resulta cuestionable por ser mutiladora: se está agrediendo su organismo sin una necesidad de
su salud física. Considerando a la persona como una unidad, si se trata de alguien que por su
patología resulta incapacitada para mantener relaciones sexuales libres y maduras, y
consiguientemente para procrear y ser padre o madre, e incluso a veces para comprender y aceptar
sin angustia y sin riesgos de higiene lo que implican los períodos menstruales o el estado de
embarazo, algunos autores1 plantean que como último recurso, si resulta imposible evitar por otros
medios que sea víctima de abusos sexuales o resulten embarazos, podría ser lícito en situaciones
excepcionales la esterilización como aplicación amplia del principio de totalidad contemplando el
problema que trae a personas con retardo mental importante. Otros autores, en cambio, sostienen
que aún en estos casos la esterilización es ilegítima porqu eno se cumplen los requisitos del
principio de totalidad. Así Sgreccia indica que “que parece absurdo que para impedir un abuso se
procure un daño físico, no a la persona que realiza tal abuso, sino a la que lo sufre, y más
tratándose, en el caso de la inhábil de mente, de una persona que está disminuida"2.
En todo caso, es necesario ser cuidadoso para evitar que termine reduciendose el problema a
solo una de sus consecuencias. Lo que se debe evitar es que sean víctima de abusos sexuales o
lleven adelante una vida sexual que en su caso sería irresponsable, y el que resulten esterilizadas
puede traer despreocupación a quienes tienen a su cargo su cuidado, tranquilos simplemente porque
no pueden quedar embarazadas.
4.5 Mutilación penal
Cuando se trata de condenados por delitos graves, la situación no es idéntica. Hay cosas que son
ilícitas respecto a personas inocentes pero que se legitiman cuando resultan necesarias para combatir
el delito (ej. privar a una persona de la libertad mediante la prisión, o incluso de la vida en legítima
defensa). Aparece así el problema del uso de la mutilación como parte de la pena, sea la mutilación
de manos, pies, o de órganos sexuales.
Sin dudas que la mutilación orgánica constituye un acto de suma gravedad y en general debería
ser evitada su utilización como pena, aunque no parece posible afirmar que resultan siempre y por sí
misma injusta. De allí que varios estados prevén prácticas médicas que inhiben el deseo sexual e
indirectamente esterilizan, o su alternativa quirúrgica, planteados como condición para acceder a la
libertad condicional.
A pesar de ello, esta última parece ser sí contraria a la sensibilidad de nuestras sociedades y
además poco igualadora (solo sería aplicable a violadores varones); sin perjuicio que también cabe
considerarla como "degradante" y en tal sentido prohibida por la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (art. 5 inc. 2)
III. Consideraciones de derecho positivo
El tratamiento de la mutilación en el derecho positivo no resulta del todo uniforme.

1
Como CURRAN, CH. New Perspectives in Moral Theology. Notre Dame, Indiana. USA.
2
SGRECCIA, Elio, Manuale di Bioética, ED. Vita e Pensiero. Roma, 1986.
-5-
Pág. - 6 -

1. Mutilación terapéutica
La mutilación terapéutica está universalmente despenalizada.
En cuanto al derecho positivo argentino, es atípica, es decir, no constituye delito alguno por no
tratarse realmente de una “lesión”. Se encuentra admitida expresamente incluso cuando resulta
esterilizante por la ley 17132 (de ejercicio legal de la Mledicina), que prohíbe a los médicos
"practicar intervenciones que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica
perfectamente determinada y sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos
reproductores" (art. 20 inc. 18).
Qué constituye y qué no constituye razón terapéutica que hace legítima una mutilación
cualquiera es materia que deben resolver los médicos, aunque los tribunales posteriormente podrán
valorar el criterio médico si se denuncia o imputa delito de lesiones. No se prevé intervención
judicial previa para autorizar una mutilación.
No existiendo “indicación terapéutica”, la mutilación constituiría delito de lesiones. Tales
lesiones podrán ser leves, “prisión de un mes a un año, al que causare a otro, en el cuerpo o en la
salud, un daño” (Art. 89); graves, con “reclusión o prisión de uno a seis años, si la lesión produjere
una debilitación permanente de la salud, de un sentido, de un órgano, de un miembro o una
dificultad permanente de la palabra o si hubiere puesto en peligro la vida del ofendido, le hubiere
inutilizado para el trabajo por más de un mes o le hubiere causado una deformación permanente del
rostro” (art. 90), o gravísimas, con reclusión o prisión de tres a diez años, “si la lesión produjere
una enfermedad mental o corporal, cierta o probablemente incurable, la inutilidad permanente para
es trabajo, la pérdida de un sentido, de un órgano, de un miembro, del uso de un órgano o miembro,
de la palabra o de la capacidad de engendrar o concebir” (art. 91).
De allí que un profesional que practica una emasculación a un transexual incurre en delito de
lesiones gravísimas. Lo mismo quien practicaba una ligadura de trompas “sin indicación
terapéutica”. Sin embargo, algunos tribunales, y algunas legislaciones regionales, han autorizado
cirugías de “cambio de sexo” o esterilizaciones como prácticas anticonceptivas. Se fundan en el
derecho del paciente a la autonomía y la privacidad de sus decisiones sexuales. Discrepamos con
tales criterios. En primer lugar, el sexo no puede cambiarse, porque está en cada una de nuestras
células, lo que puede cambiarse es la apariencia exterior de algunos órganos, lesionando gravemente
los órganos naturales, para hacerlos ”parecidos” a los de una persona del otro sexo. Distinto es el
caso, evidentemente, de las cirugías que tienden a consolidar en una persona el sexo predominante
cuando tienen orgánicamente alguna indefinición sexual (órganos sexuales atrofiados). La
autonomía no significa una libertad ilimitada ni incluye un derecho a dañarse. La privacidad no es
válida cuando se pretende que otra persona –el médico- lesione la integridad física para acomodarla
a los deseos del paciente. Desgraciadamente, sin embargo, en la medida en que se oscurece la
noción de derecho natural y la dignidad de la persona, y se exalta la libertad y la autonomía sin
importar su ejercicio, avanzan criterios judiciales como los indicados.
Este movimiento favorable a acoger la mutilación esterilizante se transfirió en agosto del año
2006 a la legislación, pues la ley 26.130 expresamente admite la contracepción quirúrgica.
2. Automutilación
Agreguemos también que la automutilación, sin participación de terceros, no constituye en si
misma un delito, aunque debe considerarse contraria al derecho natural en cuanto al dañarse a si
misma la persona se incapacita para contribuir, junto con los otros, a la búsqueda del bien común.
Por eso, no deja de tener a veces consecuencias legales. Como la autorización a las fuerzas de
seguridad de impedir tal mutilación, si está a su alcance. Por otro lado, quien se mutila para
sustraerse al servicio de las armas al que es convocado, comete delito de “mutilación y sustracción
-6-
Pág. - 7 -

al servicio” castigado con prisión de hasta 4 años (art. 820 del Código de Justicia Militar). De la
misma manera, quien con su conducta de automutilación torna imposible el cumplimiento de sus
deberes laborales o las obligaciones contraídas, podría ser sancionado laboralmente, o ser
demandado por los daños y perjuicios ocasionados.
3. Esterilización voluntaria: situación anterior a la ley 26.130
El tema de la esterilización ha resultado conflictivo. Tanto que hasta hace pocos años el Código
Penal Argentino la consideraba delito cuando no se fundaba en razones médicas (esterilización no
terapéutica).
Sin embargo, se fue generalizando en los estados, tanto que la Organización Mundial de la
Salud precisó que "la esterilización es actualmente uno de los métodos principales para controlar
la fecundidad en el mundo”3.
Tenemos incluso algunos países como Perú que han llevado adelante campañas de esterilización
quirúrgica como modo de control demográfico. O estados como California, que prevén la castración
química de violadores de menores. La esterilización coactiva con fines demográficos se ha realizado
como método de control demográfico con el aval del Banco Mundial.. En la India se puso en vigor
en 1958 el primer programa de planificación familiar, practicándose varios millones de
esterilizaciones.. En China, las estadísticas oficiales de esterilizaciones obligadas, hablan de treinta
millones de mujeres y diez millones de hombres, entre 1979 y 1984.
En nuestro país, como resulta sabido, la esterilización sin indicación terapéutica constituía
delito de lesiones gravísimas por privar de la facultad de procrear (art. 91 C.P.). En el mismo
sentido la ley 17132 de ejercicio de la Medicina, prohibe a los médicos "practicar intervenciones
que provoquen la esterilización sin que exista indicación terapéutica perfectamente determinada y
sin haber agotado todos los recursos conservadores de los órganos reproductores" (art. 20 inc. 18).
Sin embargo, los alcances de la expresión legal "indicación terapéutica" resultaban discutidos antes
de la vigencia de la ley 26130. Algunos autores sostenían que existía razón terapéutica sólo cuando
los órganos a ser mutilados ponían en peligro el organismo. La mayoría tenía un criterio más
extensivo, considerando que existen razones terapéuticas incluso cuándo los órganos están sanos
pero en el futuro su utilización pudiese afectar la salud. Se referían, por ejemplo, al caso de mujeres
con probabilidad de tener embarazos complicados y que solicitaban la esterilización quirúrgica para
evitarlos. Pero además, tales disposiciones que limitaban la esterilización a supuestos de indicación
terapéutica habían sido enfrentadas por algunos tribunales y algunas provincias.
Su ilicitud había sido recordada con claridad la Corte de Justicia de la Provincia de Salta en
fallo del 25 de noviembre del 2003 en la causa Herrera, Marta A. c. Nuevo Hospital del Milagro y
otro. También se opuso a ella el Gobernador de Entre Ríos, cuando el 6 de octubre del 2004 la
Cámara de Diputados provincial había dado media sanción a una reforma a la ley 9501, permitiendo
la realización de las ligaduras de trompas y la vasectomía en los hospitales públicos. Mons. Mario
Maulión objetó enérgicamente la pretensión en su homilía pública en la fiesta de la Virgen del
Rosario, Patrona de Paraná, el 7 de octubre, fortaleciendo la oposición del gobernador Jorge Busti,
que evitó la aprobación definitiva del proyecto.
Proyectos de ley
Pero hubo por un lado pretensiones legislativas de modificar el estado de la cuestión. Un
proyecto de ley del Senador Alberto Maglietti1 propuso despenalizar la esterilización con
consentimiento de la mujer, siempre que se trate de una mujer mayor de edad, capaz, transcurran 30
días entre la manifestación del consentimiento y la cirugía, y reciba asesoramiento suficiente sobre

3
OMS, Special Prograrnme of Research Development and Research Trainning, 1977.
-7-
Pág. - 8 -

los efectos colaterales, dificultades de reversión y opciones de anticoncepción. Dispone también la


esterilización de incapaces previa autorización judicial, y prevé textualmente que "los hospitales
públicos deberán proceder a la esterilización de las personas que carezcan de medios económicos
suficientes".
Otro proyecto de ley de varios diputados, entre ellos Cristina Zuccardi, Nilda Garre, Juan Pablo
Cafiero y Elisa Carca2, titulado como "Derecho a disponer del propio cuerpo", dispone que los
profesionales de la salud "deben respetar la voluntad del paciente en lo relativo a la realización de
intervenciones quirúrgicas que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir", con los
siguientes requisitos: 1) capacidad, mayoría de edad, competencia; 2) consentimiento en
instrumento público; 3) asesoramiento; 4) evaluación interdisciplinaria de un Comité de Bioética; 5)
30 días entre el consentimiento y la cirugía. No resulta necesaria la autorización judicial (salvo se
trate de incapaces). La esterilización es incorporada a Nomenclador Nacional de Prácticas Médicas,
con cobertura por parte de establecimientos asistenciales del sistema público de salud, instituciones
de seguridad social y privadas de salud. El proyecto se fundamenta en el derecho personalísimo al
proyecto de vida personal, la autonomía, el respeto por las propias decisiones respecto del propio
cuerpo, la democracia (que se opondría a considerar solo una moral válida), los derechos humanos.
Se dice que "el cuidado o preservación de la salud propia, cuando la conducta descuidada no
compromete a terceros, se recluye en el ámbito de la privacidad", "el deber de cuidar y atender la
salud no es un deber jurídico". También se alude a la salud reproductiva, y la defensa de los
derechos de las mujeres.
Dentro del derecho nacional proyectado, el Proyecto de Código Civil unificado con el Código
de Comercio, comisión 685/95, en el nuevo capítulo ’Derechos de la personalidad’, previene: ’Están
prohibidos los actos de disposición del propio cuerpo que ocasionen una disminución permanente
de su integridad o resultan contrarios a la ley, la moral o las buenas costumbres, salvo que sean
requeridos para la curación o el mejoramiento de la salud de la persona...’4
Jurisprudencia
Además, como dijimos, pese a la normativa que tipificaba como delito las lesiones gravísimas,
entre las que cabría encuadrar a las esterilizaciones sin motivaciones terapéuticas, se fue haciendo
común que los tribunales y los gobiernos provinciales autoricen la realización de ligaduras tubarias.
La jurisprudencia se fue modificando. Hasta la década del 90, era predominante la posición que
consideraba a las esterilizaciones directas violatorias de la ley 17132 y tipificadas como delito de
lesiones. Cuando se planteaban recursos judiciales, muchos tribunales los rechazaban por razones de
competencia (no corresponde a los jueces pronunciarse por anticipado sobre conductas aún no
realizadas y que están sujetas a criterio médico) o de forma (imposibilidad de utilizar la vía del
amparo para cuestiones que demandan prueba y debate amplio y complejo), o incluso de fondo (si la
esterilización es ilegal no puede solicitarse autorización para realizarla). En cambio, reconocían su
licitud cuando existían razones terapéuticas agotados los recursos conservadores. Citamos en esta
línea el fallo del Juzgado de 1a. Instancia en lo Civil Nro. 1 de la Capital (14-10-88, E.D., 130-523)
que consideró que “para la realización de una operación mutilante no corresponde requerir del
juez una autorización que la ley no exige, por cuanto dicha operación resulta privativa del criterio
médico y de sus fundamentos científicos con exclusividad y basta la conformidad por escrito del
enfermo; ello de acuerdo al art. 19, inc. 3 de la Ley 17.132”.

4
Cfr. Arias de Ronchietto, Catalina, Esterilización anticonceptiva autonómica: agravio a la dignidad y libertad
personal y profesional enmascarado en el derecho a la disposición del propio cuerpo - Nota a fallo judicial en materia
médica y jurídico-bioética - en El Derecho, 201-16
-8-
Pág. - 9 -

Pero durante la década del 90 fueron apareciendo tribunales que autorizaron las cirugías de
ligadura de trompas, e incluso que obligaban a realizarlas gratuitamente en Hospitales Públicos.
Primero cuando a la mujer podía traer algún trastorno de salud un nuevo embarazo. Citemos en
tal sentido el fallo del Juzgado de 1a Instancia en lo Correccional N°1 dee Paraná, en los autos E.,
N. B. c/ Hospital San Roque y/o Secretaría de Salud y/o Estado Provincial (29/11/ 1996). Se trataba
de una madre de 26 años, que tenía ya 6 hijos, estaba embarazada, y tuvo 2 abortos espontáneos.
Pasaba por una difícil situación económica. Además, padecía de hipertensión arterial severa,
diabetes mellitus y asma bronquial, y angustia ante posible nuevo embarazo. El Hospital le había
negado la ligadura en razón a su escasa edad y ante lo mutilante de la intervención requerida. Se
invocó la ausencia de razones terapéuticas. El tribunal ordenó practicar la ligadura invocando que
un nuevo embarazo pondría en riesgo su vida y su salud, su situación socio-económica que le
dificultaba criar más hijos. Sostuvo que no era razonable imponerle conceptos de moral corriente
sobre la planificación familiar, cuestiones que estaban incluidas en su derecho a la privacidad; que
no debe utilizarse sentido restringido de “salud” que excluya la dimensión socioeconómica.
Otros fallos fueron todavía más lejos haciendo lugar a esterilizaciones quirúrgicas no existiendo
riesgos para la vida o la salud de la mujer. Así podemos mencionar al 1º Juzgado Civil de San Juan,
en Nº 17.076 (30/11/02), que hizo lugar al amparo de una mujer de 36 años, madre de 8 hijos y que
pasaba por su noveno embarazo. El tribunal se fundó en las limitaciones socioeconómicas para
atender nuevos hijos, las restricciones económicas que sufrirían los 8 hijos y la discriminación
frente a mujeres con recursos que podrían concurrir a clínicas privadas. Uno de los jueces votó en
disidencia, rechazando el amparo, argumentando que frente al problema económico hay alternativas
u opciones conservadoras de la facultad sexual y que el hecho de que clínicas privadas practiquen
ligaduras sin indicación terapéutica no hace que dejen de ser ilegales.
Esta jurisprudencia que poco a poco fue legitimando la esterilización quirúrgica afirma que la
misma se encuentra protegida por los derechos reproductivos y el derecho a la autonomía en materia
de procreación. Consideran que no puede considerarse que existe delito de lesiones, atento que no
se produce en realidad un “daño” dado que la cirugía busca solucionar un problema de salud en
sentido integral (como equilibrio bio-psico-social que habilitaría decir que tener ya más hijos que
los que puede mantener la familia es una razón de salud para esterilizarse), y además que no resultan
prácticas esterilizantes porque en algunos casos puede revertirse y en otros puede recurrirse a la
fecundación in vitro. Al respecto creemos que, en la medida en que se destruye o interviene un
órgano sano, la práctica no está legitimada por el principio de totalidad, y la autonomía no autoriza
acciones lesivas a la integridad física. La reversibilidad no siempre está disponible (solo en un
porcentaje reducido de supuestos, luego de prácticas más complejas y sin cobertura económica), y la
alternativa de la fecundación in vitro además de no estar al alcance de todos, no es un verdadero
sustituto a la capacidad orgánica de procrear.
En la causa "Y., G. C. c/ Nuevo Hospital El Milagro y Provincia de Salta" (06/06/2006), la
Corte Suprema de Justicia de la Nación revocó el fallo de la Corte de Salta que había confirmado el
rechazo al amparo de una mujer solicitando ligadura tubaria. Consideró que no se tomaron en
cuenta las circunstancias del caso (madre de cuatro hijos, falta de empleo fijo de ambos esposos, un
único ingreso proveniente del "Plan Jefes de Hogar", y adoptaron una decisión dogmática y
genérica), y excesivo formalismo en exigir la prueba de la negativa profesional a la ligadura
solicitada. Con este fallo, abrió el camino hacia la legalización de la contracepción
Legislación provincial
A su vez, diversas provincias habían dictado normas por las que se regulaba la esterilización no
terapéutica gratuita en los hospitales provinciales. Normas de dudosa validez, pues estando en juego
una disposición del Código Penal (que es ley nacional), resulta cuestionable que la materia pueda
-9-
Pág. - 10 -

ser regulada por leyes provinciales. Si lo hicieron, fue siguiendo el disutible criterio jurisprudencial
reseñado de que no se trataba de una lesión por no haber “daño”. Entre estas leyes provinciales
citemos la Ley 4950/03 de Chubut, 2079/03 de La Pampa, 2431/03 de Neuquén, 3450/00 de Río
Negro, 533/01 de Tierra del Fuego, 12323/04 de Santa Fe y Ley 5409/04 de Chaco. Por ejemplo, la
de Neuquén prevé que “los métodos anticonceptivos a que hace referencia esta ley podrán ser de
carácter reversible y transitorio, como así también definitivos. En todos los casos el método elegido
deberá respetar el derecho de autonomía personal, requiriéndose el consentimiento informado por
escrito” (art. 6). Son todas muy similares, excepción hecha de esta última, del Chaco, mucho más
restrictiva, para la que no basta el mero consentimiento informado del paciente, pues solo autoriza
la ligadura tubaria si “en los casos en que no sean aplicables otros métodos anticonceptivos y
cuenten con indicación terapéutica precisa y que a criterio del médico tratante, el embarazo o
parto futuro, ponga en riesgo grave la salud o la vida de la paciente, previo haberse otorgado
consentimiento informado y por escrito de la misma” (art. 6 ley 4276 reformada por ley 5409), y la
vasectomía únicamente “en aquellos casos en que la ligadura de trompas de Falopio, no sea
clínicamente factible de practicar a su cónyuge o concubina” (art. 6 bis. ley 4276 reformada por ley
5409).
Señalemos además que en todo caso la esterilización es de difícil prueba. Los profesionales no
la consignaban en las historias clínicas, y su verificación exigiría volver a abrir al paciente con
anestesia general para constatar la operación practicada sobre las trompas, cosa que difícilmente éste
consienta.
4. Esterilización penal
A diferencia de lo previsto para allgunos países del Norte de Europa y algunos estados de los
Estados Unidos de América, el derecho argentino no prevé la esterilización de condenados. Pero sí
han existido proyectos de ley que refieren a ella.
Uno de ellos, del Diputado Lorenzo Pepe3, se limitó a incorporar como pena la castración (art. 5
C.P.), disponiendo una pena de reclusión de 15 a 25 años y castración cuando la violación fuere de
una menor de 12 años y resultare la muerte de la misma. El proyecto se fundamenta en una encuesta
que le daría el 97% de apoyo popular, y en la necesidad de repudiar delitos aberrantes. Si bien
pudimos obtener el texto del proyecto con la firma del diputado Pepe unos pocos días después de
que fue introducido, no lo hemos visto publicado en los diarios de sesiones, por lo que sospechamos
que fue retirado.
Otro de ellos, de similares características pero "mejor adornado", del Senador Alberto Maglietti
(U.C.R., Formosa)4, refiere a la esterilización química de violadores. Dispone que toda persona que
haya cometido violación de un menor de 12 años, seguida de muerte de la víctima, podrá ser
sometida a un tratamiento de acetato de medroxiprogesterona, como medida previa a recuperar la
libertad; tratamiento que se torna obligatorio si es reincidente. El condenado podrá optar por
someterse a una alternativa quirúrgica permanente. El proyecto se fundamenta en la necesidad de
proteger a los niños, en soluciones similares del derecho comparado (legislación de California,
Dinamarca y Alemania), y en una enseñanza de Bentham en cuanto a que las penas se graban mejor
en la memoria de las personas si guardan analogía con el delito. En un proyecto posterior5, el mismo
legislador es aún más riguroso, en cuanto considera al tratamiento químico o su alternativa
quirúrgica como requisitos para obtener la libertad provisional, sin restringirlo al caso de
reincidentes, y establece que se notificará del mismo a la esposa del reo.
5. Esterilización de incapaces
El derecho positivo de algunos estados ha recogido la posibilidad de practicar cirugías
esterilizantes a incapaces para evitar que puedan procrear. En algunos casos el fundamento de tales
- 10 -
Pág. - 11 -

discutibles legislaciones radicaba en el interés del mismo incapaz y la necesidad de evitarle pasar
por situaciones (menstruaciones, embarazos) que difícilmente pueda comprender. En otros, el
interés en que no sean procreados niños que no dispondrán de padres aptos para su crianza. Pero en
muchos casos las razones eran manifiestamente eugenésicas, como el caso de las legislaciones
angloamericanas de comienzos del siglo XX y sus similares propias del régimen nacional socialista
alemán inspiradas en aquéllas. Los descubrimientos sobre genética y la preocupación por mejorar la
raza humana, condujo a muchos estados a intentar controlar la “buena generación”. Se dictaron
leyes de de esterilización eugenésica se en California en 1905; en 1907 en Indiana; y en 1909 en
Washington. En Europa la primera ley la dictó Dinamarca en 1919; en 1929 en un cantón suizo; en
1935 en Suecia; y en 1933 en Alemania.
En 1927 Carrie Buck de Charlottesville fue esterilizada contra su voluntad en el Instituto de
Salud Mental de Virginia. Carrie Buck era una niña normal, cuya madre tenía retardo mental, pero
las leyes de Virginia autorizaban la esterilización en casos en que una niña fuese “potencialmente
capaz de dar a luz un niño inferior a lo normal”. Para 1930, 17 estados norteamericanos tenían
leyes que permitían la esterilización coactiva.
Tal legislación fue avalada por la misma Corte Suprema Federal de Estados Unidos. En la causa
Buck v. Bell (1927, 274 U.S. 200) analizó el caso de una chica de 18 años, retardada mental e
internada, madre de un niño retardado mental, hija a su vez de una mujer también retardada mental,
que estuvo internada en el mismo instituto. El estado de Virginia perseguía su esterilización a través
de una ligadura de trompas. La Corte afirmó que si el bienestar público frecuentemente demanda la
vida de sus mejores ciudadanos, no puede considerarse extraño que pida un sacrificio menor de
alguien dependiente del estado. “Tres generaciones de imbéciles son suficientes” sentenció el
célebre juez Oliver Wendell Holmes en una expresión difícilmente compatible con la dignidad de
cada persona.
Tras la Segunda Guerra Mundial los horrores eugenésicos del nazismo trajeron un gran rechazo
a la eugensia.
A fines del siglo XX la jurisprudencia comenzó a modificarse. En Poe v. Lynchburg Training
School and Hospital (1981) los tribunales declaron inconstitucional la ley de esterilizaciones de
incapaces de Virginia, estimando que alrededor de 10.000 mujeres normales habían sido esterilizdas
a la fuerza por razones “legales”, incluyendo el alcoholismo, la prostitución, o conducta criminal.
Mas recientemente, en el año 2005, en Norteamérica los padres de una niña de 6 años con
retraso mental resolvieron someterla a una cirugía radical y un tratamiento hormonal que impediría
su posterior desarrollo orgánico. El caso fue aprobado por el comité de ética del Hospital de Seattle.
La niña, conocida como "Ashley X", tenía la edad mental de un bebe de tres meses debido a que
nació con encefalopatía estática, una grave lesión cerebral que impide su desarrollo mental. No
puede caminar, hablar, levantar la cabeza de la almohada ni tragar la comida. Los médicos Daniel
Gunther y Douglas Diekema dijeron en un artículo de la revista Arhives of Pediatric and Adolescent
Medicine que aprobaban el tratamiento quirúrgico solicitado por los padres de Ashley. "El cuidado
de niños con profundas discapacidades mentales puede ser muy exigente. Las tareas son más
difíciles cuando el niño crece, llega a adolescente y a adulto"5 y que así removían " de los mayores
obstáculos para que familiares puedan cuidar a la persona como más lo preferían, si así lo
querían". Cuando Ashley comenzó a mostrar signos de pubertad, los padres ordenaron a los
doctores practicarle una histerectomía, remover su útero, apéndice y sus mamas, que recién
comenzaban a desarrollarse. Luego la trataron con altas dosis de estrógeno para frenar su
crecimiento. Argumentaron, además de los problemas que generaría tener un desarrollo corporal

5
Diario La nación, 5/1/2007
- 11 -
Pág. - 12 -

incompatible con su madurez psíquica, que la niña nunca se podría reproducir voluntariamente, que
de ese modo además se prevenían futuras molestias, posible cáncer de seno y de útero, fibrosis,
apendicitis, y se evitaba que su aspecto atraiga a abusadores sexuales. Sostuvieron que con tal
cirugía podría integrarse mejor a actividades familiares y sociales diversas. Diversas organizaciones
cuestionaron la decisión como pretender dar una solución médica a problemas sociales.
El Código Penal español prevé que “no será punible la esterilización de persona incapaz que
adolezca de grave deficiencia psíquica cuando aquélla haya sido autorizada por el Juez a petición
del representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y
previa exploración del incapaz”. Ante un pedido de inconstitucionalidad, se pronuncio por la
constitucionalidad el Tribunal Constitucional Español6. El Tribual entendió que las personas con
retraso mental tienen los mismos derechos que las personas capaces y no pueden sufrir atentados a
su integridad física, ni mucho menos que el Estado las autorice o permita o imponga. Por eso "toda
esterilización no voluntaria por razones eugenésicas, como castigo o para prevenir la procreación,
atenta contra el derecho fundamental a la vida y a la integridad de la persona, también de las
personas mentalmente retrasadas". Pero no resultan inconstitucionales si un juez las autoriza, luego
de tener dictamen de especialistas, evaluando que en un caso individual, teniendo en cuenta la
irreversibilidad de la incapacidad, la posible reversibilidad de la intervención, que resulta en el
mejor interés del incapaz, que este no comprende la sexualidad ni la intervención a la que será
sometido y que no resulta posible una vigilancia adecuada. El Tribunal entendió también que no es
posible someter al incapaz a una vigilancia constante que iría contra su integridad moral y su
dignidad. Esto último es muy discutible, pues tratándose de una persona carente de mínima madurez
es razonable que sea sujeto de vigilancia por parte de las personas que están a su cargo.
De todos modos, los juzgados no han sido tan estrictos a la hora de autorizar esterilizaciones y
han hecho lugar a las mismas sin que se acrediten los extremos que había fijado el Tribunal
Constitucionalidad (que resulte en mejor interés del incapaz y no de los adultos que la cuidan,
reversibilidad de la esterilizacion, irreversibilidad demostrada de la incapacidad, incomprensión de
la sexualidad y de la intervención, insuficiencia de una vigilancia razonable, etc.)7.
El nuevo Código Penal español de 1995 recoge la doctrina del Tribunal Constitucional de que
se atienda con la esterilización al interés del incapaz y no de sus familiares o guardadores, previendo
que “no será punible la esterilización de persona incapacitada que adolezca de grave deficiencia
psíquica cuando aquélla, tomándose como criterio rector el del mayor interés del incapaz, haya
sido autorizada por el Juez, bien en el mismo procedimiento de incapacitación, bien en un
expediente de jurisdicción voluntaria, tramitado con posterioridad al mismo, a petición del
representante legal del incapaz, oído el dictamen de dos especialistas, el Ministerio Fiscal y previa
exploración del incapaz” (art. 156).
IV. Esterilización no terapéutica: La ley 26.130
El 29 de agosto fue publicada la ley 26.130 sobre régimen para intervenciones de contracepción
quirúrgica.
La norma fue precedida por diversos fallos judiciales, inclusive uno de la Corte Suprema de
Justicia de la Nación, y pretende vencer la resistencia que la práctica ha recibido por parte de
muchos profesionales. Entre ellos los médicos del servicio de Obstetricia del Hospital Centenario de

6
Sentencia 215/94, de 14 de julio 1994 (Pleno). Cuestión de constitucionalidad 1415/1992. La sentencia tuvo 5 votos
particulares, de los 12 miembros del Tribunal.
7
Así, en la causa “Lidia O.T.” (25/11/93) la Audiencia Provincial de Girona revocó el fallo del juzgado que había
denegado la autorización para esterilizar a una mujer de 26 años con síndrome de down, porque existían alternativas
anticonceptivas.
- 12 -
Pág. - 13 -

Rosario, por ejemplo, de los que leemos en una nota periodística: “Con ese criterio viene un hombre
y me pide que le corte las piernas porque tiene ganas de ser rengo. ¿Se las tengo que cortar",
disparó un profesional para estupor de algunos de los presentes. Pero el principal argumento
esgrimido por los médicos fue el temor a los juicios por mala praxis que podrían tener una vez
realizadas las operaciones, tanto de vasectomías como de ligaduras de trompas”8.
Se trata de una ley nacional, sancionada por el Congreso de la Nación, y que como tal es
susceptible de modificar el Código Penal. En virtud de ello, no podrá considerarse ya que la práctica
configura delito de lesiones, aunque no exista motivación terapéutica9.
Cabría plantear que esta ley es inconstitucional, pues vulnera el derecho a la salud y el derecho a
la integridad física, reconocidos en numerosos tratados internacionales con jerarquía constitucional.
"Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral"10. Los
derechos humanos, como tales, son irrenunciables, y consiguientemente el consentimiento solo de la
mujer, sin una razón médica, no habilitaría prácticas mutilantes. No desconocemos, sin embargo,
que en virtud de los antecedentes jurisprudenciales es probable que algunos tribunales sostengan el
criterio de que en estos casos el derecho a la integridad física entra en conflicto y debe ceder frente a
los “derechos reproductivos”… Nosotros entenderíamos, más bien, que los “derechos
reproductivos” no pueden amparar la violación de otros derechos humanos como la integridad
física, porque los derechos no son “contradictorios”, sino que deben delimitarse adecuadamente y
respetarse todos. Es posible planificar la familia sin recurrir a violar la integridad física de manera
prácticamente irreversible. Tengamos presente también que los casos deben resolverse procurando
la mayor protección posible para todos los derechos de la persona (principio “pro homine”), sin
dejar de lado algunos para garantizar otros. Los mismos tratados aclaran ninguna de sus
disposiciones debe ser interpretada en el sentido de”excluir otros derechos y garantías que son
inherentes al ser humano..."11.
Dejemos de lado su eventual inconstitucionalidad, para exponer brevemente el contenido de la
ley.
La ley dispone expresamente que “toda persona mayor de edad tiene derecho a acceder a la
realización de las prácticas denominadas “ligadura de trompas de Falopio” y “ligadura de
conductos deferentes o vasectomía” en los servicios del sistema de salud”. El único requisito
exigido es el consentimiento informado. Expresamente se prevé que “no se requiere consentimiento
del cónyuge o conviviente ni autorización judicial” (art. 2) y que “las intervenciones de
contracepción quirúrgica objeto de la presente ley deben ser realizadas sin cargo para el
requirente en los establecimientos del sistema público de salud”, incluyendo también su cobertura
para las Obras Sociales y Empresas de Medicina pre-paga (art. 5). Se reconoce expresamente la
objeción de conciencia, sin eximir al servicio de realizar la práctica a través de reemplazantes (art.
6). Y se prevé la práctica para incapaces si media autorización judicial previa (art. 7).
La ley ha reformado el art. 18 de la ley 17.132 para que prohibir al médico “practicar
intervenciones que provoquen la imposibilidad de engendrar o concebir sin que medie el

8
Diario La Capital de Rosario, 15/11/2006
9
No coincidimos con otras posturas que sostienen que “resulta obvio que una ley cualquiera, no puede crear una causal
de justificación penal -el consentimiento de la víctima-, excluyente de la antijuridicidad; por la sencilla razón que las
causas de justificación de los delitos, están taxativamente previstas en el art. 34 del cód. penal.” (Scala, Jorge, La ley
26.130 frente a los Derechos Humanos - [ED, (27/02/2007, nro 11.707)]) La ley de contracepción quirúrgica tiene la
misma jerarquía normativa que el Código Penal, y por tanto puede modificarlo.
10
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 5º, inc. 1º
11
Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 29, incs. a, b y c. Normas similares están contenidas en los art.
5º, inc. 2º, del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; art. 5º, inc. 2º del Pacto Internacional sobre
Derechos Económicos y Sociales; y el art. 41, inc. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño.
- 13 -
Pág. - 14 -

consentimiento informado del/ la paciente capaz y mayor de edad o una autorización judicial
cuando se tratase de personas declaradas judicialmente incapaces”.
La ley fue reglamentada mediante la Resolución 755/06, de la Superintendencia de Servicios de
Salud, que obliga a todos los prestadores del Sistema Nacional de Seguro de Salud, a implementar
tales cirugías mutilantes con "cobertura total" (art. 1º) y, además, a "efectuar la divulgación a nivel
general sobre la materia" (art. 2º).
Seis cuestionamientos principales podemos hacer a la nueva ley: a) Lejos quedó la exigencia de
una razón médica (terapéutica) que consagraba desde hace décadas la ley 17.132 de Ejercicio de la
Medicina para realizar intervenciones esterilizantes (esta ley es reformada expresamente).
Tratándose de órganos sanos, no se ve cómo puede justificarse su deterioro voluntario sin una razón
médica en interés de la salud del organismo (principio de totalidad). b) Lejos quedó también el
requerimiento de que previamente se hubiesen agotado todas las alternativas conservadoras de los
órganos reproductores (como lo indicaba la ley 17.132). El solo deseo de la mujer legitima privarla
de su facultad reproductora aunque existan alternativas no invasivas para obtener sus mismos
propósitos. c) Se abandonó la idea de que la planificación de la familia debía hacerse a través de
métodos “transitorios y reversibles”, tal como lo determinaba expresamente la ley de Salud Sexual y
Procreación Responsable. Aunque se insista en que las ligaduras son “reversibles”, ello solo ocurre
en un bajo porcentaje de casos. d) La pareja, la persona con la que el sujeto se ha comprometido a
formar una familia, incluso a través del matrimonio, es convidado de piedra en la decisión. e) Todos
los habitantes (y los afiliados a la Obra Social) estaremos obligados a pagar estas intervenciones aún
cuando no exista razón médica que la exija. Se advierte fácilmente que es discutible que alguien con
sus aportes al sistema de salud deba abonar la cirugía de otra persona que no posee un problema de
salud... f) La ley reconoce el derecho a la anticoncepción quirúrgica, pero no habla del mismo
derecho a la reversión para devolver al sujeto la aptitud para procrear. ¿Será porque la pretendida
transitoriedad de la práctica, exigida por el art. 6 b la ley de Salud Sexual y Procreación responsable,
no es cierta? No extraña que este último artículo deba ser reformado para habilitar esta práctica.
Por otro lado, tampoco se toman en cuenta los riesgos y efectos secundarios de la contracepción
quirúrgica:1) embarazo ectópico; 2) muerte; 3) lesiones de vasos pelvianos; 4) perforación de
víscera hueca; 5) infecciones abdominales o pelvianas; y 6) embolia gaseosa en la mujer; y a)
granulomas, hematomas o infecciones; b) aumento de lípidos en sangre; c) predisposición al infarto
de miocardio; d) cáncer de próstata; d) alteración de la producción testicular; e) formación de
anticuerpos antiaglutinantes del esperma por reacción inmunitaria en el varón.
Tomemos en cuenta, además, que las esterilizaciones son en un alto porcentaje de casos
irreversibles. Sincera es, en este sentido, la ley de Salud Sexual y Reproductiva de Neuquén,
reformada por ley 2431 (2/7/2003), al precisar que “los métodos anticonceptivos a que hace
referencia esta ley podrán ser de carácter reversible y transitorio, como así también definitivos”.
También se ha señalado lo relativo que puede considerarse un consentimiento informado en esta
práctica, peor aún cuando es el único requisito para acceder a ella. “Quien solicita una medida tan
drástica, generalmente está bajo la influencia de fuertes presiones externas -desocupación, miseria
económica, enfermedad propia o del cónyuge, etcétera-; ahora bien, ninguno de esos elementos
externos es de por sí irreversible: quien hoy está desocupado, mañana puede conseguir trabajo; el
enfermo puede sanarse; ¿cuántos han cambiado de fortuna en un golpe de suerte?. ¿Podían prever
ese cambio de circunstancias al momento de esterilizarse irreversiblemente?. El curso natural de
los acontecimientos, indica que no es posible prestar un consentimiento jurídicamente válido, a un
hecho irreversible, de la magnitud de una esterilización. Además, para el caso de cambio de
opinión, la ley 26.130 no prevé la realización gratuita de la cirugía, que intente revertir la

- 14 -
Pág. - 15 -

mutilación; ni tampoco prevé la indemnización al sujeto previamente mutilado, a tenor de la


misma.”12
Esterilización de incapaces
La ley restringe el acceso a la esterilización a las personas mayores de edad y capaces que
brinden su consentimiento. Pero la ley prevé que los médicos deben requerir autorización judical
para toda intervención sobre incapaces que ocasione la pérdida de la facultad de procrear (art. 7). La
ley no menciona en qué casos sería lícito proceder a esterilizarlas. No aclara si se limita a supuestos
en los que la esterilización sea consecuencia de un tratamiento médico necesario para cuidar la
salud, o admitiría que se los esterilice sólo para evitarles embarazos. Es altamente probable que los
tribunales autoricen esterilizaciones si se acredita que otras formas de anticoncepción les resultan
contraindicadas por razones médicas o sociales.
Alcances y ámbito de aplicación de de la ley
Tenemos que preguntarnos a que tipo de establecimientos se aplica la ley, si solo a los de
gestión oficial, o también a los de gestión privada. En principio diríamos que la disposición del art.
1 en cuanto faculta a la mujer o al varón para una contracepción quirúrgica refiere a ambos tipos de
instituciones, en el sentido de que cualquiera de ellas puede realizarlas.
¿También abarca a ambos tipos de establecimientos la obligación de realizar estas prácticas
cuando se solicitan pese a las objeciones de conciencia (art. 6) e incluso gratuitamente (art. 5)?
Creemos que no. Los establecimientos de gestión privada pueden legalmente optar por realizar
o no dichas prácticas. Esta libertad tiene fundamento constitucional en la libertad de comercio,
empresa, asociación y religión (art. 14). Pero tal facultad a veces se encuentra fuertemente limitada
por los convenios que realizan con Obras Sociales y Empresas de Medicina Pre paga, que deben
incluir la contracepción quirúrgica entre sus prestaciones (art. 5), y por otros convenios que tengan
con las administraciones de salud municipales, provinciales, o nacionales (por ejemplo, para llevar
adelante emprendimientos de medicina comunitaria).
Alcances de la objeción de conciencia
La respuesta a la pregunta anterior sobre el ámbito de aplicación de la ley contribuye a
responder sobre los alcances de la objeción de conciencia. Podríamos dividir la cuestión en cuatro
supuestos diferentes, según si quien va a oponer la objeción es un médico de un establecimiento
público, un médico de un establecimiento privado, un servicio completo de un establecimiento
público, o un establecimiento privado completo.
El primero y tercero son los que están especialmente previstos en la ley: un médico de un
hospital público puede formular objeción de conciencia y no realizar la práctica, pero tal objeción
no puede extenderse al servicio completo, pues la autoridad debe buscar reemplazantes a fin de que
las prácticas puedan ser realizadas.
El segundo supuesto, el médico de una institución privada, parecería también contemplado pues
la ley refiere a que la objeción de conciencia no debe dar lugar a “consecuencia laboral alguna”, y
los agentes de la salud de tales establecimientos son los regidos por el derecho laboral (los públicos,
en cambio, por el derecho administrativo); por lo que no podrán ser despedidos invocando como
justa causa tal objeción (cabría pensar que si podrían ser despedidos sin justa causa haciéndose
cargo de la respectiva indemnización, aunque también se podría argumentar que si se demuestra que
la causa fue la objeción, cabría demandar la reinstalación en el empleo, incluso privado).

12
Scala, Jorge, La ley 26.130 frente a los Derechos Humanos - [ED, (27/02/2007, nro 11.707)]
- 15 -
Pág. - 16 -

Sobre la objeción de la institución privada debemos entender que las instituciones no tienen
obligación legal de incorporar esta práctica, dentro de la libertad propia del ejercicio profesional y
de asociación, y salvo que la obligación se asuma en virtud de vínculos contractuales con obras
sociales, empresas de medicina pre paga, o administraciones públicas de salud. Hubiese sido
deseable que la ley previese expresamente que las instituciones no estarán obligadas a realizar la
práctica por sus convenios con obras sociales u otros organimos, pudiendo plantear objeción de
conciencia. No lo hace, y será sin duda materia de conflictos. Por eso, aunque nos parece que
existen caminos jurídicos para proteger a las instituciones y a los médicos privados, no deja de tener
parcialmente razón lo señalado por un jurista al considerar que “Pueden darse aquí dos supuestos
graves: 1º) un médico integrante de una clínica privada, que se niegue a efectuar la práctica por
motivos de conciencia, o 2º) una clínica privada perteneciente a una congregación religiosa que se
niegue a incluir las intervenciones quirúrgicas anticonceptivas y mutilantes en sus servicios. En
ambos casos, existe un total desamparo legal para las personas o instituciones que sufran esta
situación”13. Decimos parcialmente razón, porque no creemos que haya total desamparo legal sino
cierta ambigüedad en las normas, y que siempre existirá la posibilidad de argumentar con la libertad
de conciencia, la libertad religiosa, la libertad de trabajo y la libertad de industria (art. 14 de la
Constitución Nacional) para eximirse de la práctica. Recordemos que la ley reforma y complementa
la Ley 25.673 de creación del Programa Nacional de Salud Sexual y Procreación Responsable, que
expresamente dispone que las instituciones confesionales deben cumplirla dentro del ámbito de sus
convicciones, habilitándolas entonces a rechazar prácticas que contradicen sus principios
confesionales.
Como vemos se trata de una legalización (es decir, del reconocimiento de un derecho a la
contracepción quirúrgica), y no solo de una despenalización (derecho a no ser castigado penalmente
por dicha práctica).
Sinopsis
1. Resulta relevante distinguir la mutilación que se realiza porque un órgano o tejido perjudica la
subsistencia o salud del organismo (terapéutica) de las demás (no terapéuticas).
2. El principio de totalidad permite que si algo recibe su valor como parte de un todo, sea
sacrificado en función de ese todo. Eso justifica la mutilación terapéutica cuando existe un peligro
actual y grave para el organismo y no existen alternativas conservadoras. No justifica atentar contra
los derechos de la persona en interés del conjunto, porque su dignidad no se agota en ser parte de un
grupo social.
3. La mutilación directa (buscada) no terapéutica no se justifica por el principio de totalidad, ni por
el libre consentimiento (nadie puede eximir a otros del respeto a la dignidad de su persona o su
organismo). Para ser lícita no debería poner en riesgo serio la salud (como pequeñas cirugías
estéticas no reparadoras, o circuncisión o tatuajes o piercings).
4. La esterilización indirecta, que es consecuencia no buscada de un tratamiento médico, no resulta
cuestionable si el tratamiento resultaba necesario y sus beneficios esperados mayores que los
perjuicios causados.
5. La esterilización de incapaces para evitar que procreen en principio debe evitarse porque alienta
que continúen siendo víctima de abusos sexuales. Resulta siempre ilegítima si tiene finalidades
eugenésicas o en el interés de sus guardadores, pero podría admitir excepcionalmente en interés del
mismo incapaz irreversible si no existe en el caso otra forma razonable de evitarle mayores daños y
peligros.

13
Portela, Jorge Guillermo, Breve comentario a una ley absurda - [ED, (10/10/2006, nro 11.611)]
- 16 -
Pág. - 17 -

6. La mutilación como pena resulta violenta y lesiva de la integridad física. Si bien no puede
considerarse intrínsecamente injusta, debe ser evitada.
7. La mutilación no terapéutica capaz de dañar órganos o tejidos constituye delito de lesiones,
gravísimas si impiden procrear, salvo que fuere voluntaria y estuviese amparada por la ley de
Contracepción Quirúrgica.
8. Hasta el año 2006 la legislación argentina no admitía esterilizaciones para evitar la procreación, si
no existía una indicación terapéutica perfectamente determinada ni alternativas conservadoras (ley
17.132). Sin embargo, diversos tribunales fueron autorizando esterilizaciones simplemente como
forma de planificación familiar, y también lo hicieron algunas provincias dictando leyes para
efectuarlas en sus hospitales públicos, en violación de la legislación nacional que tipificaba las
conductas como lesiones. Los tribunales y los gobiernos provinciales argumentaban que en realidad
no había lesión porque atendían a la salud en sentido amplio (incluyendo la dimensión social),
porque la esterilización era reversible y porque ya no se deseaban tener más hijos.
9. La ley 26.130 admite la esterilización quirúrgica del varón y la mujer, gratuitamente (financiado
por el sistema público de salud y por el sistema de obras sociales) y a solo pedido del interesado, sin
indicación terapéutica y sin necesidad del consentimiento del cónyuge.
10. La ley 26.130 prevé autorización judicial para la esterilización de incapaces, pero no precisa si
en tales casos sería o no necesaria indicación terapéutica ni los requisitos que debería reunir para
que la autorización deba concederse.
11. La ley 26.130 recoge expresamente la objeción de conciencia del profesional a practicar
esterilizaciones, pero obliga al establecimiento a través de su dirección a arbitrar los reemplazos
necesarios para que la esterilización pueda llevarse adelante. Si bien no lo dice expresamente,
también debe considerarse legitimada una institución privada para liberarse de practicar
esterilizaciones quirúrgicas, y ello por dos argumentos: a) la Constitución nacional garantiza la
libertad de empresa, de asociación y de religión, y b) la ley 26.130 reforma y complementa el
programa de salud sexual y procreación responsable (ley 25.673) que expresa que las instituciones
de carácter confesional cumplirán el programa dentro del marco de sus convicciones.
1
Proyecto 2350-S-97, publicado en D.A.E. 126/97, p. 2756, Sen. Maglietti, Alberto (U.C.R., Formosa)
2
Proyecto 1881-D-97, publicado en T.P. 33/97, p. 1943, Dip. Zuccardi, Cristina, Garre, Nilda (Frepaso, Capital), Villalba, Alfredo
(Frepaso, Bs.As.), Vazquez, Silvia (Alianza-U.C.R., Bs.As.), Bordenave, Marcela (Frepaso, Bs.As.), Flores, Rafael, Cafiero, Juan
Pablo, Musa, Laura, Carca, Elisa, Combi, Elsa
3
Dip. Pepe, Lorenzo (P.J., Bs.As.), 1997
4
Proyecto 2686-S-96, publidado en D.A.E. 177, p. 3135
5
Expte. 981-S-97, publicado en D.A.E. 52/98

- 17 -