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Índice de contenidos

1. Introducción

1.1. Realidad problemática

1.2. Justificación

1.3. Formulación del problema

1.4. Objetivos

1.4.1. Objetivo general

1.4.2. Objetivos específicos

2. Marco teórico

2.1. Bases teóricas

3. Hipótesis

3.1. Formulación de la hipótesis

4. Materiales y métodos

4.1. Tipo de diseño de investigación

4.2. Material

4.2.1. Unidad de estudio

4.2.2. Población

4.2.3. Muestra

4.3. Métodos

4.3.1. Técnicas de recolección de datos y análisis de datos

5. Referencias bibliográficas
1. Introducción

1.1. Realidad Problemática

El 16 de abril de 2015, mediante sentencia recaída en el expediente N° 5057-


2013-PA/TC (Caso Rosalía Beatriz Huatuco), el Tribunal Constitucional modificó su
criterio en lo relativo al nivel de protección de los trabajadores del sector público sujetos
al régimen laboral privado ante el despido arbitrario, disponiendo que aun cuando el
contrato de trabajo podría encontrarse desnaturalizado aquel solamente podría optar
por la tutela resarcitoria y no la restitutoria.

El referido cambio de criterio trajo consigo la reacción no solo de muchos


trabajadores y estudiosos de la materia, sino también del sector jurisdiccional. Ello se
evidencia por ejemplo en la conclusión del Tema N° 01 del Pleno Jurisdiccional Laboral
y Procesal Laboral celebrado en la ciudad de Arequipa el 2016 en el que se determinó
con 87 votos a favor que no resulta aplicable el precedente Huatuco al trabajador público
sujeto al régimen laboral privado con contrato laboral a plazo indeterminado cuya
condición ha sido declarada mediante sentencia judicial firme y que ha sido repuesto en
cumplimiento de la misma por ser un supuesto distinto.

En este escenario de decisiones contrapuestas, el debate empezó a revestir un


corte más político que jurídico, dejando de lado al momento de argumentarlas a
instituciones de tal importancia como los principios de estabilidad en el empleo, primacía
de la realidad, igualdad procesal y de seguridad jurídica, los mimos que rigen las
relaciones sustantivo-laborales y procesales que se estaban discutiendo.

1.2. Justificación

El presente trabajo se justifica porque ha existido – y existe – controversias tanto


a nivel judicial como teórico en torno a la aplicación del Precedente Huatuco en ciertos
supuestos de hecho presentados en la realidad, contexto que ha implicado el desuso o
inaplicación de dicho precedente en un sinfín de casos prácticos, cuya evidencia directa
de ello resulta ser la remisión a la técnica del distinguishing siempre que existe
controversia en la aplicación del precedente Huatuco. No obstante, no ha existido
trabajo alguno que desarrolle la problemática de aplicación del precedente Huatuco y
su incidencia en los principios que rigen el derecho del trabajo tanto en su aspecto
sustantivo como adjetivo.

Siendo los Principio bases axiológicas de todo sistema normativo, la aplicación o


práctica del derecho no puede – ni debe – contradecirlos. En ese sentido, el presente
trabajo investigativo tiene como finalidad esclarecer la incidencia existente entre la
aplicación del precedente Huatuco, su incidencia en los principios del derecho del
trabajo y la condición jurídica de los trabajadores que ya han sido declarados como
permanentes por mandato judicial. En esa línea de ideas, el presente trabajo no busca
una finalidad práctica-formal, sino más bien teórico-práctico.

En ese sentido, atendiendo a la finalidad teórica, el presente trabajo busca servir,


en un primer plano, a los operadores jurídicos quienes se encargan de la aplicación o
inaplicación del precedente Huatuco en los casos de vacío normativo, y, de esta forma,
dejar establecido cuál sería la condición jurídica en la que se encuentran los
trabajadores cuya condición de permanentes fue declarada por sentencia judicial sin
existir reposición alguna. Aunado a ello, acorde con la finalidad práctica de la presente
investigación, el trabajo no sólo se encuentra dirigido a quienes se encargan de la
operativización del derecho, sino también, a los principales y directos afectados ante
dicho vacío normativo, los trabajadores; por lo que, en suma, el presente trabajo
encuentra una justificación en su utilidad pública.

1.3. Formulación del problema

¿De qué manera la aplicación del precedente Huatuco en los procesos sobre reposición
de trabajadores que ya tienen la condición de trabajadores permanentes por mandato
judicial incide en los principios de estabilidad en el empleo, primacía de la realidad,
igualdad procesal y de seguridad jurídica?

1.4. Objetivos

1.4.1. Objetivo general

 Determinar la incidencia de la aplicación del precedente Huatuco en


los principios de estabilidad en el empleo, primacía de la realidad,
igualdad procesal y de seguridad jurídica en el caso de los procesos
sobre reposición de trabajadores que ya tienen la condición de
trabajadores permanentes por mandato judicial.

1.4.2. Objetivos específicos

 Determinar la incidencia de la aplicación del precedente Huatuco en


el principio de estabilidad en el empleo en el caso de los procesos
sobre reposición de trabajadores que ya tienen la condición de
trabajadores permanentes por mandato judicial.

 Determinar la incidencia de la aplicación del precedente Huatuco en


el principio de primacía de la realidad en el caso de los procesos
sobre reposición de trabajadores que ya tienen la condición de
trabajadores permanentes por mandato judicial.

 Determinar la incidencia de la aplicación del precedente Huatuco en


el principio de igualdad procesal en el caso de los procesos sobre
reposición de trabajadores que ya tienen la condición de
trabajadores permanentes por mandato judicial.

 Determinar la incidencia de la aplicación del precedente Huatuco en


el principio de seguridad jurídica en el caso de los procesos sobre
reposición de trabajadores que ya tienen la condición de
trabajadores permanentes por mandato judicial.

2. Marco teórico

2.1. Elementos esenciales de la relación de trabajo

Para poder establecer cuáles son los elementos esenciales de una relación jurídico-
laboral debemos remitirnos, en principio, a lo que establece el ordenamiento jurídico al
respecto. Así, el artículo 4º del Decreto Supremo Nº. 003-97-TR establece que:

“En toda prestación personal de servicios remunerados y subordinados, se presume la


existencia de un contrato de trabajo a plazo indeterminado”.

En ese sentido, el Tribunal Constitucional, en ejercicio de hermenéutica jurídica logró


identificar tres elementos esenciales de toda relación de trabajo, de acuerdo a lo
siguiente: “De dicho artículo se desprende que toda relación laboral o contrato de trabajo
se configura al concurrir y comprobarse la existencia de tres elementos esenciales: (i)
la prestación personal del servicio por parte del trabajador; (ii) la remuneración, y (iii) la
subordinación frente al empleador”

Ahora bien, ¿qué debe entenderse por prestación personal del servicio? Pues,
atendiendo a la naturaleza del concepto, podríamos atribuirle el siguiente significado:
todos aquellos actos materiales y objetivos que realiza el trabajador en favor y por
mandato del empleador. Para Nieves Mujica (s.f) “la prestación personal implica aquella
actividad cuya utilización es objeto del contrato de trabajo, es la específica de un
trabajador determinado”. Siguiendo dicho pensamiento, el profesor Nieves Mujica,
haciendo referencia la calidad de personal en cuanto a la prestación del servicio implica
que cierta “persona concreta debe ejecutar la prestación comprometida, sin asistirse por
dependientes a su cargo, ni – menos aún – transferirla en todo o en parte a un tercero”.
Acorde con esta primera definición, puede ir develándose una segunda que es
consecuencia o presupuesto necesario de aquella. Veamos. La obligación del
trabajador de realizar ciertas actividades en favor de un tercero (empleador) nace a
partir de la existencia de una relación de subordinación. La subordinación, como
segundo elemento de la relación laboral, implica la existencia de un poder jurídico o
fáctico de mando adquirido por el empleador que se ejerce en paralelo a un deber de
cumplimiento de los mandatos del empleador (en virtud de un poder de dirección) por
parte del trabajador. Todo ello debe tener un sustento dinerario, a saber, una
remuneración, que viene a ser la contraprestación que le compete al empleador por los
servicios que brinda el trabajador en su favor. En ese sentido, Nieves Mujica señala que
la remuneración es “el pago que corresponde al trabajador por la puesta a disposición
de su actividad”. Estos presupuestos fijan el límite que existe entre una relación
contractual de carácter civil y otra de carácter laboral. Así, por ejemplo, ante la
inexistencia del presupuesto de subordinación, nos encontraríamos probablemente
ante un contrato de locación de servicios que, a la larga, como contrapartida, podría,
desnaturalizarse y tornarse de carácter jurídico-labora. Ello demuestra la importancia
de principios como el de Primacía de la Realidad al momento de analizar cada caso en
concreto y determinar la existencia o no de una relación laboral.

2.2. Régimen laboral de la actividad privada en el Perú

Los contratos de trabajo son acuerdos entre el empleador y el empleado que se basan
en 3 elementos esenciales que ya han sido desarrollados ut supra:

1. El servicio debe ser personal (no puede ser delegado),

2. Relación de subordinación entre el trabajador y el empleador,

3. Salario que el empleado recibe por el trabajo realizado.

2.2.1. Tipos de contrato

 Contratos de plazo indefinido: Constituyen la regla general para la


contratación en el Perú y no tienen una duración expresamente definida.

 Contratos de duración determinada: Para esta modalidad de contratación,


la legislación requiere prueba de una causa objetiva que permita esta
condición, como en el caso de:

 Contratos de carácter temporal (p.ej. la puesta en marcha de un


nuevo negocio)

 Contratos de naturaleza accidental (p.ej. el reemplazo de un


empleado)
 Contratos para una obra o servicio específico (p.ej. servicios de
temporada)

2.2.2. Reglas generales

 Jornada de trabajo para los empleados: Ocho horas diarias o cuarenta


y ocho horas por semana como máximo.

 Horas extraordinarias de trabajo: Se pagan con un recargo a convenir,


pero por las primeras 2 horas no podrá ser inferior al 25% por hora
(calculado sobre la remuneración mensual del trabajador). Por las horas
restantes no será inferior al 35% por hora.

 Turno de noche: De 10:00 p.m. a 6:00 a.m. El pago a los empleados no


será inferior al salario mínimo mensual más un recargo del 35% como
mínimo.

 Salario mínimo vital: S/ 850 (Aproximadamente US$ 250).

 Periodo de prueba: Todos los contratos antes mencionados permiten un


periodo de prueba de 3 meses. Durante este plazo, el empleado no tiene
derecho a indemnización en caso de despido arbitrario. Este periodo de
prueba se puede extender a 6 meses para los trabajadores cualificados o
aquellos en puestos de confianza y a 12 meses para el personal directivo.

2.2.3. Principales beneficios de los empleados

 Vacaciones anuales: El trabajador tiene derecho a disfrutar de


vacaciones anuales pagadas de 30 días calendario por cada año
completo de servicios. El salario pagado durante vacaciones es
equivalente al salario mensual del empleado.

 Gratificaciones: De acuerdo a la legislación peruana, el empleado tiene


derecho al pago de 2 gratificaciones por año, la primera en julio (Día de la
Independencia) y la segunda en diciembre (Navidad). Cada gratificación
es equivalente al salario mensual que el empleado está recibiendo en el
momento en que se paga dicha gratificación.

 Seguro Social de Salud: El empleador está obligado a pagar aportaciones


al sistema de salud pública con el fin de permitir que proporcione servicios
de salud a los empleados. Este aporte es equivalente al 9% del salario
mensual del empleado y es responsabilidad del empleador declararlo y
pagarlo.
 Asignación familiar: Es un pago mensual de 10% sobre el salario mínimo
vital vigente. Se paga a los empleados que tienen uno o más hijos
dependientes menores de 18 años, o hijos mayores de 18 años inscritos
en programas de educación profesional o universitaria.

 Participación en los beneficios: Las empresas que cuentan con más de


20 empleados y que desarrollan actividades que generan ingresos con su
actividad comercial tienen la obligación de distribuir un porcentaje de sus
ingresos anuales entre sus empleados, antes de deducir impuestos. Este
porcentaje depende de la actividad principal de la empresa.

Actividad de la empresa Porcentaje

Pesca, telecomunicaciones e industria 10%

Minería, comercio al por mayor y menor y 8%


restaurantes

Otras actividades 5%

 Compensación por Tiempo de Servicios (CTS): Es un beneficio social


que busca cubrir las contingencias derivadas de la terminación del empleo.
Esta compensación se devenga desde el primer mes del inicio de la
relación laboral. El empleador debe hacer el depósito de la CTS en la
cuenta bancaria indicada por el empleado dos veces al año (mayo y
noviembre). El monto semestral a ser depositado equivale a un doceavo
de la remuneración por cada mes completo de servicios durante dicho
período. En este sentido, la cantidad que se deposite en un año por cada
empleado será de aproximadamente un salario mensual.

 Sistema de Pensiones: El empleado puede optar por unirse al Sistema


Nacional de Pensiones (SNP) o al Sistema Privado de Pensiones (SPP).
La tasa aplicable del SNP es del 13% de la remuneración mensual del
trabajador y la tasa del SPP es en promedio de 13.2%. Esta aportación es
asumida por el empleado, pero el empleador es responsable de su cobro.

2.2.4. Terminación del contrato de trabajo

2.2.4.1. Causas de la terminación del contrato de trabajo:

 Por acuerdo entre el empleador y el empleado

 Por renuncia del empleado.


 Jubilación del empleado.

 Invalidez permanente absoluta o muerte del empleado.

 Finalización del proyecto o servicio o vencimiento del plazo


acordado, en el caso de los contratos de plazo fijo.

 Despido en los términos permitidos por la ley.

2.2.4.2. Tipos de despido

DESPIDO DESCRIPCIÓN INDEMNIZACIÓN

Justificado Sobre la base de una No hay


causa especificada en la indemnización
ley relativa a la conducta
o habilidades del
empleado

Arbitrario Sobre la base de una El empleado tiene


causa distinta a las que derecho a reclamar
se especifican en la ley una indemnización

Nulo El despido viola los El empleado puede


derechos fundamentales elegir entre la
de los trabajadores indemnización y la
restitución en el
lugar de trabajo

Indirecto El empleado es objeto de El empleado tiene


actos de hostilidad derecho a reclamar
equivalentes al despido una indemnización

2.3. Régimen Laboral en la Administración Pública

2.3.1. Diagnóstico desde la década 90’

Tres regímenes de contratación de personal:

 Régimen laboral público (DL 276)

 Régimen laboral privado (DL 728)

 Régimen SNP (Código Civil ).

Falta de transparencia y sinceramiento de los CAP y de los PAP, uso


desmedido de los servicios no personales (contratos SNP).
Falta de datos confiables sobre el empleo público , desorden en los
niveles remunerativos del sector público

2.3.2. LEY Nº 28175, LEY MARCO DEL EMPLEO PÚBLICO

 Promulgada el 18 de febrero de 2004.

 Consolida el pleno desarrollo de los organismos públicos.

 Determina los principios que deben regir para el empleo público.

 Crea las condiciones para que las entidades públicas sean


organizaciones eficientes, participativas, transparentes y honestas.

 Norma las relaciones de trabajo en el empleo público.

2.3.3. Principios generales:

Legalidad, transparencia y rendición de cuentas, modernidad,


imparcialidad, eficiencia, probidad y ética pública, mérito y capacidad,
preservación de la continuidad de políticas de Estado y de provisión
presupuestaria.

2.3.4. Decretos Legislativos relacionados con el empleo público:


Junio 2008

D. LEG. TÍTULO DE LA NORMA

N° 1023 Crea la Autoridad Nacional del Servicio Civil, Rectora del


Sistema Administrativo.

N° 1024 Crea y regula el cuerpo de Gerentes Públicos.

N° 1025 Establece un Régimen Especial Facultativo para Los


Gobiernos Regionales y Locales que deseen lmplementar
Procesos de Modernización Integral.

N° 1057 Regula el Régimen Especial de Contratación Administrativa de


Servicios.

2.3.5. Decreto Legislativo Nº 1057

Regula el régimen especial de contratación administrativa de servicios, cuya


finalidad es la de garantizar los principios de mérito, igualar la capacidad y
oportunidades con base al profesionalismo de la administración pública.
2.3.6. Cuadro comparativo Reg. laboral común vs régimen CAS
Conceptos Régimen laboral común D. Leg. Nº 1057

Ámbito Laboral Administrativo

Duración Indeterminado y Temporal Temporal

Salario Mínimo Una RMV No contempla

Jornada 8 h x día ó 48 semanales 48 semanales


laboral

Vacaciones 30 días por año 15 días por año

Gratificaciones En julio y diciembre No contempla

CTS 30 días x año sin tope No contempla

Despido 45 días x año con tope de No contempla


injustificado 12 años

Régimen de 9% de la remuneración a 9% de remuneración con


Salud cargo del E tope de 30% de UIT a cargo
del E.

Régimen 12% SPP y 13% SNP Opcional quienes viene


Pensionario prestando servicios y
obligatoria para nuevos
contratados: 12% SPP y
13% SNP

2.4. Principios jurídicos

2.4.1. Principio de estabilidad en el empleo

De La Cueva (p. 219) indica que la estabilidad en el trabajo está


representada por la llamada “reinstalación obligatoria”, ello en base a que el
Derecho del Trabajo entendido como un conjunto de normas que protege al
trabajo debe de igual forma dar derecho al trabajo, pues un punto trascendental
para el trabajador es tener certidumbre de que no será despedido de su empelo
a menos que exista una causa justificada para ello.

Una idea que nos plantea dicho autor sobre esta figura es que “La
estabilidad en el trabajo es un principio que otorga carácter permanente a la
relación de trabajo y hace depender su disolución únicamente de la voluntad del
trabajador y sólo excepcionalmente de la del empleador, del incumplimiento
grave de las obligaciones del trabajador y de circunstancias ajenas a la voluntad
de los sujetos de la relación, que hagan imposible su continuación.”

Por su parte González Blanco (s.f), al referirse a la estabilidad del empleo


expresa:

La estabilidad aplicada a los trabajadores significa, en términos


generales, firmeza en las relaciones jurídicas y garantía del presente
y futuro. El trabajador que cumple con sus obligaciones no debe de
estar expuesto al riesgo de un despido arbitrario. Los hombres,
necesitan poseer confianza plena y real en el presente, necesitan
mirar con seguridad el mañana inmediato y estar ciertos de que la
satisfacción de sus necesidades familiares no dependerá de la
arbitrariedad y del capricho de otros hombres.

Respecto del concepto de dicho principio el Doctor Montenegro Baca (s.f),


indica que Estabilidad, desde el punto de vista del trabajador subordinado de
empleador privado es el derecho de aquel de conservar su empleo durante toda
su vida laboral, siempre que no sobrevenga justa causa de despido judicialmente
comprobada.

Cabe resaltar que históricamente se ha considerado que el contrato de


trabajo, es un contrato de tracto sucesivo, que hay prestaciones que cumplir tanto
del trabajador como del empleador, uno de prestar los servicios en el tiempo, en
una jornada, por su parte la otra parte de cumplir con el pago de esa jornada de
trabajo, es decir hay un principio de continuidad de la labor del trabajador
subordinado. Es así que Martín Carrillo, nos indica sobre el tema “es del principio
de continuidad de donde dimana el concepto de la estabilidad que opera en los
dos extremos de la relación laboral: en la contratación ( con la llamada “
estabilidad de entrada”) y en el despido ( con la llamada “ estabilidad de salida”).”

Analizando previamente cada concepto que hemos citado, hemos


elaborado un concepto propio acerca de lo que entendemos por estabilidad
laboral, el cual consiste en la permanencia en el empleo, que el contrato de
trabajo que una persona tiene con su empleador, se mantenga en el tiempo, que
no termine de un momento a otro sin motivo.

2.4.2. Principio de primacía de la realidad

Para el maestro De La Cueva (1990, p.8), la relación de trabajo descansa


esencialmente en la realidad de los hechos que la preceden, y no de lo pactado
previamente entre el empleador y el trabajador, es así que, al desarrollarse una
relación laboral contractual, donde una persona natural que presta servicios
personales a otra, ya sea natural o jurídica, bajo continua dependencia y
subordinación, se estará en presencia de un contrato realidad. Éste no nace del
“acuerdo abstracto de voluntades, sino en la realidad de la prestación del servicio
y que es ésta y no aquel acuerdo lo que determina su existencia.

Por su parte, Américo Plá, citado por Díaz Vargas (2012, p.35), al ocuparse
sobre la concepción del analizado principio indica que:

En caso de discordancia entre lo que ocurre en la práctica y lo que


surge de documentos o acuerdos, debe darse preferencia a lo
primero, es decir, a lo que sucede en el terreno de los hechos”.
Agrega el citado autor que: “en materia laboral importa lo que ocurre
en la práctica más que lo que las partes hayan pactado en forma
más o menos solemne o expresa o lo que luzca en documentos,
formularios, instrumentos de control, en pocas palabras, para el
jurista, será válido lo que ocurra en la realidad por encima de los
acuerdos formales o aparentes contratos.

En nuestro país, El jurista peruano Silva Ormeño (2010) sobre el principio


estudiado precisa que, “es aquel por el cual en caso de divergencia entre lo que
ocurre en la realidad y lo que se ha plasmado en los documentos, debe darse
prevalencia a lo que surge en la práctica; aclara que en él se busca establecer la
existencia o no de una relación laboral, a fin de protegerla a la luz de normas
jurídicas imperantes”.

Con relación a la consagración legal del principio dentro del ordenamiento


jurídico Peruano, Silva (2010) manifiesta que este principio no fue recogido
directamente en la Constitución; que antes del año 2000 dicho principio sólo
gozaba de un reconocimiento jurisprudencial y doctrinal, que a la fecha ello ha
cambiado, pues se vienen expidiendo la normatividad que lo acoge, la cual de
acuerdo al autor la componen: el “artículo 3 del Decreto Legislativo N° 910 Ley
General de Inspecciones de Trabajo67”; “desarrollado por el artículo 3 del
Decreto Supremo 020-2001-TR68”. También “en el artículo 9 Reglamento de la
Ley de Inspecciones de Trabajo norma modificada por el D.S. 010-2004-TR se
recoge el principio; y actualmente es reconocido por el artículo 2 de la Ley N°
28806 nueva Ley General de Inspecciones de Trabajo y el artículo 3 de su
Reglamento aprobado por D.S. 019-2006-TR”.

2.4.3. Principio de igualdad procesal


El principio de igualdad en el ámbito del proceso es una manifestación del
principio general de "igualdad ante la ley". Dice Clemente Díaz, citado por Revista
La Ley (2011) que al penetrar el principio político constitucional de la igualdad de
los habitantes de la Nación en la órbita del Derecho Procesal se transforma en la
"relativa paridad de condiciones de los justiciables, de tal manera que nadie
pueda encontrarse en una situación de inferioridad jurídica". Y Calamandrei,
citado por Revista la Ley (2011) señala que el principio de igualdad procesal se
formula de la siguiente manera, "las partes en cuanto piden justicia, deben ser
puestas en el proceso en absoluta paridad de condiciones"

Ahora bien, Según la Jueza Superior Ayvar Roldán (s.f), la Nueva Ley
Procesal de Trabajo, en el artículo III de su Título Preliminar, señala que en todo
proceso laboral los jueces deben evitar que la desigualdad entre las partes
afecten el desarrollo o resultado del proceso, para cuyo efecto procura alcanzar
la igualdad real de las partes.

A este principio se le conoce como principio de socialización procesal,


sobre el que Vinatea Recoba y Toyama Miyagusuku (2010) señalan: “Exige del
juez la capacidad de saber intervenir a fin de que las desigualdades materiales
entre las partes no entorpezcan la labor de proveer tutela judicial”

Teniendo en cuenta que el derecho laboral tiene carácter protector y que


en el proceso laboral el juez desempeña un rol tuitivo, se busca fortalecer a la
parte más débil (el prestador de servicios o trabajador; en especial a la madre
gestante, el menor de edad y la persona con discapacidad), a efecto de lograr
igualdad material entre las partes, y de ese modo evitar que el prestador de
servicios (trabajador) se vea en grave desventaja respecto al empleador, en el
aporte de medios de prueba en el proceso, su actuación, entre otros.

El Tribunal Constitucional ha reconocido tal situación cuando señala que:

La relación laboral se caracteriza en sí misma por la desigualdad, lo


que hace que el empleador devenga en la parte fuerte o imponente
y el trabajador en la parte débil e impotente. Agrega que en el campo
jurídico sustancial el rasgo más característico de la relación de
trabajo es la subordinación y los derechos imputables al trabajador;
y en el campo jurídico procesal se constata la capacidad
intimidatoria que se puede crear para impedir los reclamos en vía
litigiosa y la extensión de la posición predominante en materia de
prueba. Asimismo, en el campo económico, la nota más específica
es que frente a la propiedad del medio de producción, el trabajador
sólo puede exponer su fuerza de trabajo.

Para hacer frente a ello se afirman los principios protectores o de


igualación compensatoria, por el cual reconociéndose la existencia asimétrica de
la relación laboral, se promueve por la vía constitucional y legal la búsqueda de
un equilibrio entre los sujetos de la misma. Al respecto, el artículo 26 de la
Constitución expresa una pluralidad de principios de dicha naturaleza…”

Tal reconocimiento en el nuevo proceso laboral permite al juez intervenir


en las declaraciones de parte de testigos y peritos de manera libre, sin seguir
ningún formulismo o ritualismo (artículo 24), ordenando inclusive pruebas de
oficio, permitiéndole si lo ve por conveniente disponer se le asigne un abogado
de oficio al trabajador que no cuente con abogado, además de extraer
conclusiones (reconocidas expresamente en la ley) a partir de la conducta de las
partes (en especial la del empleador).

2.4.4. Principio de seguridad jurídica

El Tribunal Constitucional ha determinado que “La seguridad jurídica es un


principio que transita todo el ordenamiento, incluyendo desde luego a la Norma
Fundamental que lo preside. Su reconocimiento es implícito en nuestra
Constitución”

Por su parte Marcial Rubio Correa, expresa que la seguridad jurídica


consiste, en esencia:

“en que el Derecho será cumplido y, por consiguiente, que las conductas
de las personas, pero principalmente del Estado, sus órganos y organismos,
serán predecibles. Lo esencial de la seguridad jurídica es poder predecir la
conducta de las personas y del poder a partir de lo que manda el Derecho. Puede
ser que las personas discrepen con esas conductas, pero cuando tienen
seguridad jurídica saben cuáles son las que predetermina el Derecho. Esto
permite organizar la propia vida y sus situaciones de manera jurídicamente
correcta”.

En resumen, la seguridad jurídica es un valor que implica la certeza de que


la conducta que la ley regula necesariamente se deberá cumplir y de que, en
caso contrario, el Estado la hará obedecer. En todo estado de Derecho, como es
el caso de Perú, la seguridad jurídica se manifiesta como un medio para lograr y
consolidar la justicia, la libertad y el bien común.
2.4.4.1. Cosa juzgada

Medina Cepero (s.f. p.88) indica que se aplicaría clásicamente la


denominación de cosa juzgada a toda cuestión que ha sido resuelta ya en
juicio contradictorio, por sentencia firme dictada por cualquier Juez o
Tribunal, sea cual fuere el orden o clase jurisdiccional al que pertenezca.

Aguilera de Paz, citado por Medina Cepero (s.f) la define como

Toda cuestión que ha sido resuelta ya en juicio contradictorio


por sentencia firme de los Tribunales de justicia cualquiera
que sea el orden jurisdiccional y la clase a que éstos
pertenezcan; a cuya resolución se da por razón de su firmeza
carácter irrevocable, pues por el respecto que debe merecer
lo juzgado, por la necesidad de que los derechos y los actos
humanos no estén constantemente sometidos a controversia,
y por otras muchas razones de orden público y de interés
social, se eleva a verdad legal.

Se habla de cosa juzgada en sentido formal cuando la resolución judicial


adquiere firmeza, de modo que es inatacable por las partes a través de
recurso alguno. Así pues, todas las resoluciones judiciales, aunque sean
de mera ordenación procesal, producen este efecto. Afirmamos que cabe
hablar de cosa juzgada material cuando la resolución judicial es inatacable
en ningún juicio posterior. Por tanto, sólo las sentencias definitivas de
fondo pueden producir este efecto.

2.5. Precedente vinculante

2.5.1. Premisa

El Artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, dispone
que: "Artículo VII.- Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad
de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia,
precisando el extremo de su efecto normativo (...)".

Por mandato expreso del precedente Huatuco, los fundamentos (propiamente


apartados numerales) 18, 20, 21, 22 y 23 constituyen el precedente vinculante, siendo
que no necesariamente son los más trascendentales de la resolución que a
continuación analizamos.

2.6.1. Generalidades
Un precedente vinculante del Tribunal Constitucional es la razón o fundamento
expreso de un fallo dictado por el “máximo intérprete de la Constitución” en determinado
caso, el cual contiene lineamientos de nivel normativo, aplicables a casos análogos, en
un afán de unificar la jurisprudencia nacional, en materia de justicia constitucional y
justicia ordinaria.

En esta parte del documento, expresamos pareceres sobre otro aspecto cardinal;
lo relativo a los regímenes laborales vigentes en el Perú.

2.6. Precedente Huatuco

2.6.1. Resumen del caso:

La Sra. Rosalía Beatríz Huatuco Huatuco, trabajó como secretaria Judicial


en la Corte Superior de Justicia de Junín, mediante contratos de trabajo sujetos
a modalidad por servicio específico de fechas 01 de julio del año 2010 y 01 de
abril del año 2011; el último de sus contratos terminó el 15.11.2011, fecha en que
se le despidió por término del plazo contractual.

La Sra. Huatuco recurrió a la acción de amparo buscando su reposición


porque su contratación temporal trató de encubrir – de manera fraudulenta – una
contratación indeterminada; según el art. 53° de la Ley de Productividad y
Competitividad Laboral (LPCL) sólo podía realizar labores que son de naturaleza
temporal o accidental y no labores permanentes, como las que desarrolló
(secretaria judicial). En consecuencia, sólo podía ser despedida por causa justa
y probada (art. 22° LPCL), mediante procedimiento disciplinario (art. 31° y 32°
LCPL).

La primera Instancia (Juzgado Especializado Civil de Junín) declaró


fundada la demanda en base a los argumentos de la misma; la segunda instancia
(Sala Superior) declaró infundada la demanda por considerar que no existió
fraude en la contratación, lo que motivó a la demandante a interponer recurso de
agravio inconstitucional ante el TC, el cual – además de establecer su fallo como
precedente vinculante – declaró infundada la demanda. Pensamos humildemente
que la esencia de sus fundamentos es la siguiente:

i. La Constitución Política del Perú (artículo 40) reconoce la carrera


administrativa como bien jurídico constitucional y deja libertad al legislador
para regular su ingreso, los derechos, deberes y las responsabilidades de
los servidores.
ii. La carrera pública, está inspirada por un principio rector: El mérito; en ese
sentido, el ingreso a una relación indeterminada con la carrera pública sólo
puede realizarse mediante un concurso público dónde se seleccione a la
persona que demuestre ser idónea para obtener una plaza vacante según
el artículo 5° de la Ley Marco del Empleo Público (Ley 28175); para el TC
se infiere del mencionado artículo que dicha plaza debe estar
presupuestada, aunque el mismo no lo mencione. Además, dicha plaza
debe tener un carácter indeterminado y su ingreso debe procurarse en
condiciones de igualdad.

iii. Deben imponerse sanciones administrativas a los servidores o


funcionarios públicos responsables de la desnaturalización de la
contratación un trabajador, de acuerdo a las responsabilidades del art.
243° L, 27444; además, se tendrá en cuenta Manual de Organización y
Funciones (MOF), el Reglamento de Organización y Funciones (ROF) y el
Reglamento Interno y demás normas internas de cada entidad.

iv. No puede deformarse este régimen y transformarlo a uno privado o incluirle


tales características, en tanto el Estado tiene la voluntad de crear un
régimen exclusivo de los que conformen la carrera administrativa que se
manifiesta en la implementación de la Ley del Servicio Civil (Ley N° 30057).

v. Sólo será repuesto el trabajador cuando este haya ingresado mediante


concurso público. Según jurisprudencia del TC, cada vez que se admita
una demanda – donde se demande al Estado la reposición de un
trabajador – debe registrarse como una posible contingencia económica
que es necesario prever en el presupuesto (STC N° 3470-2012-PA/TC;
STC N° 404-2013-PA/TC; STC N° 4763-2011-PA/TC; STC N° 1214-2012-
PA/TC; STC N° 276-2013-PA/TC; STC N° 4225-2012-PA/TC; entre otros)
siempre y cuando se verifique que el demandante ingresó por concurso
público de méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de
duración indeterminada[13]. Si el trabajador no ha ingresado mediante
concurso público, entonces la única vía que le queda es recurrir a la vía
ordinaria para solicitar – únicamente – la indemnización establecida en el
artículo 38° de la LPCL.

vi. Por último, no hubo desnaturalización del contrato debido ya que se


respetaron los plazos.
A pesar de toda esta serie de razones, lo más impresionante fue su forma
de aplicación, pues no sólo se declaró Infundada la demanda y se fijó un
precedente vinculante; también se resolvió lo siguiente:

i. Aplicar la sentencia a “todos los procesos de amparo (de la misma materia)


en trámite” y declararlos improcedentes cuando el demandante no haya
ingresado al sector público mediante concurso para una plaza vacante y
presupuestad

ii. Reconducir las demandas a la vía ordinaria para solicitar, únicamente, la


indemnización

iii. Aplicar los criterios de la sentencia a todas las contrataciones del Estado.

2.6.2. Análisis:

Se pretende resumir – al máximo posible – los principales defectos y


consecuencias del precedente Huatuco, que desde un humilde punto de vista,
son los siguientes:

A. Inobservancia la ley

Guardando todo el respeto por nuestro Máximo Tribunal y por la


misma razón, confirmamos la idea de que ser miembro de tan digno
colegiado merece un enorme despliegue de capacidad y conocimientos.
Con todo esto, resulta sorprendente que no se declaró la desnaturalización
de la contratación de la demandante.

Según el artículo 53° de la LPCL antes mencionado, una de las


condiciones para celebrar un contrato temporal es la naturaleza temporal
del servicio que se va a realizar. Si el empleador, que ha recurrido a esta
clase de contratación, no logra demostrar su necesidad de una labor
temporal, entonces nos encontramos ante una necesidad de labor
permanente[16], y – en virtud del principio de primacía de la realidad – ante
un contrato indeterminado que se ha ocultado fraudulentamente; por lo
tanto, la situación descrita será sancionada por el Art. 77° LPCL[17], literal
“d”, es decir: debido a la intención fraudulenta de la contratación, se
considerará la relación laboral como indeterminada.

Expresar que no hubo desnaturalización debido a que se ha


respetado los plazos de contratación, puede significar dos cosas:

1. Que el Tribunal Constitucional tiene una intención expresa de negar


derechos
2. Que el Tribunal Constitucional ha cometido un error lamentable, que
cualquier grupo humano puede cometer (es comprensible con todas
las responsabilidades que tiene el TC).

Esperamos que se haya materializado la segunda posibilidad,


aunque resulta muy difícil imaginarla cuando existe reiterada
jurisprudencia (incluso la citada por el magistrado Blume Fortini, en su voto
en discordia) que declara indeterminada la relación laboral mediante
contratos temporales y que reconoce labores permanentes.

B. Vulnera el derecho de acceso al trabajo.

Tal y como se mencionó en la STC 1124-2001-AA/TC, el derecho al


trabajo tiene dos aspectos: un derecho de acceso al empleo y otro derecho
de permanencia: “En el primer caso, el derecho al trabajo supone la
adopción por parte del Estado de una política orientada a que la población
acceda a un puesto de trabajo; si bien hay que precisar que la satisfacción
de este aspecto de este derecho constitucional implica un desarrollo
progresivo y según las posibilidades del Estado”.

¿Cómo desarrolla el Estado el acceso al trabajo? Normalmente se


conoce el medio más común, es decir las políticas de generación de
empleo. En virtud de las mismas el Estado, puede rebajar los costos de la
actividad empresarial en ciertas zonas del país para crear trabajo; puede
fijar nuevos regímenes laborales, otorgando o disminuyendo derechos en
base a criterios como el tamaño de la empresa, la naturaleza de la actividad
o las condiciones especiales del trabajador. También logra este objetivo
mediante principios y derechos, como la igualdad y la no discriminación y
el mérito, que también han sido materializados en políticas de empleo.

Sin embargo, existe otra forma en que el Estado fomenta el acceso


al empleo y esto lo logra sancionando aquellas acciones que traten de
impedir el reconocimiento de una relación laboral y, con ello, negar el
acceso a una relación de trabajo con sus derechos correspondientes.

El Principio Protector es aquel de donde emana una de las


principales armas con las que ordenamiento laboral sanciona estas
irregularidades, nos referimos al principio de Primacía de la Realidad, que
encuentra reconocida en el artículo 4° de la LPCL, por el cual prima la
relación laboral encontrada en los hechos, ante cualquier contrato que trate
de ocultarla (por ejemplo, un contrato de obra o de locación de servicios).
Además, está el mencionado art. 77° LPCL, que busca consagrar el mismo
principio, pero para rescatar relaciones laborales indeterminadas dentro de
contratos laborales temporales que pretendan ocultarlas. Por último,
tenemos a las garantías constitucionales (como el proceso de amparo) que
permiten proteger el derecho de acceso al empleo, cuando el mismo sea
vulnerado por barreras discriminatorias. Con estas herramientas el Estado
también materializa el acceso al empleo.

En consecuencia, al negar que se cometió desnaturalización de una


contratación temporal y al resolver que todos los procesos en trámite, que
tengan las mismas condiciones, sean declararos improcedentes y llevados
a la vía ordinaria laboral para reclamar – únicamente – la indemnización
(en caso los demandantes no hayan ingresado por concurso público), se
le está quitando al individuo las herramientas para proteger su derecho de
acceso al empleo y en consecuencia se vulnera el mismo.

C. Legitimación de la desigualdad – la voluntad de contratar.

Este punto tiene mucha relación con el punto anterior. Para


abordarlo debemos tener en cuenta dos cosas:

1. Existen dos tipos de empleadores

2. Existen dos formas de contratar según la voluntad de las partes.

El primero de los puntos es claro. El empleador puede ser una


persona pública o una privada. Podrían surgir algunos tipos de mixturas,
pero quiero concentrarme en los extremos presentados.

El segundo de los puntos va en relación con el primero. Según la


voluntad, los dos empleadores tienen dos formas de contratar: La primera
es la contratación convencional, negociada y consentida entre empleador
y colaborador (más común); la segunda es la contratación impuesta. Esta
última representa un mecanismo del estado que sirve para proteger
aquellas relaciones laborales que son ocultadas (y evitadas) por los
empleadores y con ello garantizar el acceso al empleo consagrado en la
Constitución Política del Perú (como se vio en el punto anterior). Esta
última manera de contratar tiene un carácter punitivo que podría hacerse
efectiva a través de una sentencia o un acta dónde el inspector requiera el
empleador subsanar sus irregularidades.

Con el precedente comentado se ha marcado una desigualdad


ilegítima. Ahora el Estado podrá contratar a su gusto, mediante
modalidades temporales, a personas que desempeñen labores de carácter
permanente y como, en esta sentencia, la naturaleza de la labor no implica
una desnaturalización, los funcionarios o servidores públicos encargados
de la contratación no asumirán ninguna responsabilidad en cuanto no se
incumpla el plazo de los contratos.

Se ha establecido un beneficio injusto para el Sector Público y en


consecuencia la sanción que era justa para ambos sectores se ha
convertido en injusta para el privado, que será el único en asumirla.
Mientras el privado tiene que pagar sus errores – muchas veces muy caro
– y gastar tiempo y recursos para no cometerlos de nuevo, el Estado con
la total libertad podrá incumplir las normas que impone, cuantas veces
quiera.

Pero no sólo hay una exclusión injusta de responsabilidad, sino


también una exclusión de protección para todos los trabajadores del
Estado que están bajo esta modalidad. En el sector público se han aplicado
privilegios inmerecidos para el Estado y exclusiones nefastas para sus
trabajadores. ¿Dónde quedó el artículo 103 de la Constitución Política del
Perú, por el cual sólo puede hacerse diferencias en virtud de la naturaleza
de las cosas, pero no de las personas? A ese nivel ha llegado la Sentencia
comentada: a realizar distinciones no en virtud de hechos fácticos que
hacen necesarios tratamientos distintos, sino en base a la cualidad
personal.

D. Consagración del abuso del derecho.

La mala interpretación sobre la desnaturalización de la contratación


temporal junto con la libertad que tendrá el Estado para contratar, de forma
temporal, labores que son de carácter permanente – a pesar que contamos
con el art. 7, literal “d” de la LPLC, que declara indeterminadas aquellas
relaciones labores donde la contratación temporal resulte fraudulenta – ha
generado que el trabajador ya no podrá hacer nada, más que aceptar la
pura arbitrariedad e indemnización (de ser el caso).

En resumen, el Tribunal Constitucional o – en términos más exactos


– los magistrados que estuvieron a favor de dicho precedente, le han dado
carta libre al Estado para realizar contrataciones fraudulentas a discreción.

Debemos recordar que el art. 103 de la CPP, en su último párrafo


prohíbe el abuso del derecho[20]. El Estado – como el privado – tiene
derecho a usar la contratación que crea pertinente, pero a partir de este
fallo, el Estado podrá contratar fraudulenta e impunemente, afectando
derechos laborales, es decir: el acceso al empleo, la estabilidad laboral el
derecho al trabajo y como veremos más adelante (punto 3.3): la Libertad
de trabajo.

Esta situación, se ve muy conveniente para muchas Cortes


Judiciales del país donde esta clase de contrataciones, con sus despidos
inconstitucionales se proliferan (como por ejemplo, el poder judicial en
Moyobamba); además, resulta conveniente para todas las entidades
administrativas que se verán libres de actuar como resulte su voluntad, así
la misma atropelle derechos.

E. Generación de un conflicto de derechos, por obra del TC.

Compartimos la visión que la configuración de los derechos es


armónica, y que la convivencia de los derechos en la sociedad puede
devenir en conflicto, en determinadas realidades, cuando ciertos sujetos
pretendan ejercer su derechos de forma que no les corresponde o estén
haciendo un uso abusivo del mismo, que devenga en afectaciones a sus
semejantes.

La Constitución Política es una norma que permite el máximo


desarrollo de la persona, en todas sus facetas. Cada hombre tiene
derechos civiles o políticos y económicos, sociales y culturales; esos
derechos permiten que los seres humanos se desenvuelvan en
determinados roles, entre ellos, por ejemplo: político, juez, empleador y
trabajador. La Constitución Política permite a cada hombre y mujer
desarrollar todas esas posibilidades.

En el diseño constitucional, se busca que ningún derecho de alguna


faceta pueda atropellar el derecho de alguna otra. En simples términos,
aplicados al presente caso: no puede haber un derecho que se le
reconozca a una persona, cuando sea empleador (ya sea el Estado,
funcionario o servidor público), que atente contra otro derecho reconocido
a la misma persona, cuando sea trabajador. Se supone que las normas de
menor jerarquía que la Constitución Política del Perú, deben desarrollar
esa armonía. Claro está, pueden existir errores legislativos que se han
corregido a fin de conservar la armonía, como la intervención de la STC
1124-2001-AA/TC sobre el art. 34° LPCL[21] y su posterior resolución
aclaratoria; también pueden existir – y de hecho existen – desarrollos
legislativos del orden constitucional que no vayan acorde con la armonía
planteada y que inexplicablemente aún están vigentes (omitimos los
ejemplos).

Con este precedente, se ha permitido que una persona en su etapa


de funcionario público o servidor público – e incluso el mismo Estado –
pueda usar esta clase de contratos a discreción, en forma totalmente
abusiva en contra de otra en su etapa de trabajador; aplicando las
reflexiones del anterior párrafo el Tribunal Constitucional está permitiendo
que una persona atente contra sí misma.

Por un lado el orden jurídico reconoce el derecho a trabajar; por el


otro, el mismo orden jurídico (gracias a la interpretación de valores,
principios y derechos que realizó el TC) reconoce el derecho a explotar a
los semejantes.

F. Verdades a medias sobre el presupuesto de una plaza


vacante.

Si revisamos el fundamento jurídico 17 del precedente Huatuco,


encontraremos que el Tribunal Constitucional expone que en los procesos
de amparo donde se resuelva la reposición de un trabajador del Estado,
cada vez que se admita la demanda, debe registrarse como una posible
contingencia económica que es necesario prever en el presupuesto. Dice
el tribunal, que sólo se registrará como contingencia económica siempre
que se verifique que el demandante ha ingresado por concurso público de
méritos y abierto para una plaza presupuestada y vacante de duración
indeterminada. Para demostrarlo cita las siguientes sentencias: STC N°
3470-2012-PA/TC; STC N° 404-2013-PA/TC; STC N° 4763-2011-PA/TC;
STC N° 1214-2012-PA/TC; STC N° 276-2013-PA/TC; STC N° 4225-2012-
PA/TC.

Al parecer, el Tribunal Constitucional no ha revisado


exhaustivamente su jurisprudencia. Estas demandas no sólo se registran
como contingencias económicas en caso el trabajador haya ingresado a
trabajar mediante concurso público, también se registran en caso que el
trabajador no lo haya hecho. Sólo basta revisar la STC 03097-2012-
AA/TC[22], cuyo fundamento 3.3.8. Dice lo siguiente:

Teniendo presente que existen reiterados casos en los que se


estima la demanda de amparo por haberse comprobado un
despido arbitrario, el Tribunal estima pertinente señalar que
cuando se interponga y admita una demanda de amparo
contra una entidad del Estado que tenga por finalidad la
reposición del demandante, ello debe registrarse como una
posible contingencia económica que ha de preverse en el
presupuesto, con la finalidad de que la plaza que ocupaba se
mantenga presupuestada para, de ser el caso, poder actuar o
ejecutar en forma inmediata la sentencia estimativa.

En estos casos, la Administración Pública, para justificar el


mantenimiento de la plaza presupuestada, tendrá presente que el artículo
7º del Código Procesal Constitucional dispone que “El Procurador Público,
antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para
poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional
motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional
invocado”.

Con la opinión del Procurador Público puede evitarse y preverse


gastos fiscales, ya que la Administración Pública puede allanarse a la
demanda (si es que la pretensión según la jurisprudencia y los precedentes
del Tribunal Constitucional es estimable) o proseguir con el proceso”.

En la mencionada sentencia, el Sr. Pooll Martín Rivera Pérez


interpuso demanda de amparo contra el Poder Judicial y la Corte Superior
de Justicia de Loreto, por la desnaturalización de su contrato temporal,
laborando como auxiliar judicial – lo que representa una labor permanente
– de forma ininterrumpida, desde el 25 de marzo de 2009 hasta el 28 de
febrero de 2011, mediante contrato de servicios específicos, de suplencia
y de emergencia. El demandante no ingresó por concurso público, aun así
lo manifestado en el fundamento jurídico 3.3.8 es claro y, por supuesto, la
demanda se declaró fundada en vista que la causa del primer contrato no
fue escrita.

G. Cero overrulling – La violencia del poder decidir.

Tal y como lo manifestó el Magistrado Blume Fotini, los precedentes


vinculantes sólo pueden desarrollarse para hacer obligatorios una serie de
criterios mayoritarios expresados en la jurisprudencia; en este caso, el
criterio mayoritario es reponer a los trabajadores en sus plazas hayan, o
no, ingresado por concurso público.
Si existe un criterio mayoritario (como el antes mencionado) lo
correcto, lo profesional, debe ser modificar el fallo y avisar a la población
que en el futuro los criterios cambiarán. Ofrecemos como ejemplo el
fundamento jurídico la STC: 03361-2004-AA/TC, en su supra 2. (Aplicación
de la técnica del prospective overruling en el presente caso) fundamento
jurídico 5, párrafo cuarto:

“Precisamente, la técnica del prospective overruling se utiliza


cuando un juzgador advierte a la población del inminente
cambio que va a realizar de sus fallos, sin cometer la injusticia
ínsita en una modificación repentina de las reglas que se
consideraban como válidas. (El subrayado es nuestro)”.

Para complementar la visión, ofrecemos el fundamento jurídico 7 de


la misma sentencia, supra 2:

En consecuencia, debe anunciar que, en lo sucesivo (el


subrayado es nuestro) y conforme a lo que se establezca en
el fallo de esta sentencia, los criterios asumidos en este caso
deberán respetarse como precedente vinculante conforme al
artículo VII del Título Preliminar del CPC, tanto a nivel judicial
como también por el propio CNM. Es decir, en los fututos
procedimientos de evaluación y ratificación, el CNM debe
utilizar las nuevas reglas que se desarrollarán en la presente
sentencia.

No podemos más que suponer otro error lamentable de nuestro


Tribunal Constitucional, donde como consecuencia del mismo se olvidó la
seguridad jurídica de la población, no solamente dejando de aplicar
correctamente el prospective overruling, tanto en la forma como en el
fondo, pues el precedente Huatuco se aplicó retrospectivamente. Se ha
instaurado Señores, la violencia de la facultad decisoria, el abuso del poder
de un cargo y de nuevo suponemos que lo más probable es que haya sido
un error.

H. Errónea aplicación y efectos, en el tiempo, del precedente


Huatuco.

Es imprescindible citar el punto 12, del magistrado Blume Fortini,


pues este precedente también ha suscitado el menoscabo de derechos
procesales. En simples términos: personas que entran a un proceso con
ciertas reglas, en contexto, han sido juzgadas con otras reglas.

El fundamento mencionado – en su tercer y cuarto párrafo – dice lo


siguiente:

En efecto, si a los justiciables que iniciaron sus reclamos en


una época en la que el amparo les permitía reclamar
reposición se les aplica un precedente en el que se les dice
que ya no hay reposición, sino sólo indemnización y que esta
sólo se obtiene únicamente a través del proceso ordinario,
dicha alternativa contraviene expresamente el derecho
fundamental al procedimiento preestablecido por la ley
reconocido expresamente en el artículo 139.°, inciso 3), de
nuestra Norma Fundamental. Contraviene incluso nuestra
propia jurisprudencia que en forma constante, reiterada y
uniforme, ha enfatizado que “el derecho al procedimiento
preestablecido por la ley […] garantiza […] que las normas
con las que se inició un determinado procedimiento, no sean
alteradas o modificadas con posterioridad por otra. De esta
manera, iniciado un procedimiento determinado, cualquier
modificación realizada a la norma que lo regulaba no debe ser
la inmediatamente aplicable al caso […]

Conviene recordar, por lo demás, que si nuestro propio legislador


ordinario se encuentra expresamente prohibido de emitir normas con
fuerza o efecto retroactivo, salvo que las mismas favorezcan (artículo 103.°
de la Constitución Política del Perú), no encuentro sustento alguno para
que el Tribunal Constitucional haga exactamente lo contrario, tanto más
cuanto que el precedente en mención, lejos de favorecer, termina
perjudicando o restringiendo derechos para el amparista que antes podía
lograr una reposición, que la nueva regla, inusitadamente y de forma
inmediata, elimina y proscribe”.

En este caso, el Tribunal Constitucional se atribuyó funciones


legislativas y en su ejercicio las utilizó de manera errónea.

I. Riesgo de efecto expansivo.


Esta interpretación del TC, podría aplicarse en el futuro (dentro de
lo que sea posible) a todos los trabajadores del sector privado, el
precedente sería una excusa para exigir un “trato igualitario”.
2.7. PRECEDENTE HUATUCO – DESARROLLO EX-POST A SU
VIGENCIA. LAS "PRECISIONES" AL PRECEDENTE:
2.7.1. Casación Laboral N° 12475-2014
La Corte Suprema, en el pronunciamiento recaído en la Casación Laboral N°
12475-2014 ha señalada una serie de supuestos fácticos que en los que no
sería posible seguir los líneamientos planteados por el precedente Huatuco,
a saber:
a. Cuando se alegue nulidad de despido motivado por discriminación,
situación de embarazo, afiliación sindical y otros supuestos contenido en el
artículo 29 de la Ley de Productividad y Competitividad Laboral y leyes
especiales.
b. Cuando el trabajador afectado sea servidor público bajo el régimen
laboral público o incluidos en la Ley N° 24041.
c. Cuando el trabajador demandante sea obrero municipal sujeto al
régimen laboral de la actividad privada.
d. Cuando el trabajador perjudicado haya mantenido el régimen de
Contrato Administrativo de Servicios (CAS).
e. Cuando el trabajador afectado sea servidor público conforme a la
Ley del Servicio Civil.
f. Cuando el trabajador demandante sea un funcionario, político,
funcionario de dirección o de confianza.
2.7.2. La sentencía recaída en el exp. N° 06681-2013-PA/TC:
Dicha sentencia precisa espefícicamente que el bien que busca proteger el
precedente Huatuco resulta ser la carrera administrativa, así, en el
fundamento jurídico 10 se establece que el precedente Huatuco busca
promover que el acceso, la permanencia y el ascenso a las plazas que
forman parte de la carrera administrativa, atiendan a criterios meritocráticos.
En ese sentido, en el fundamento jurídico 11 concluye que el precedente in
comento solo resulta aplicable cuando se trata de pedidos de reincorporación
en plazas que forman parte de la carrera administrativa , y no frente a otras
modalidades de función pública. De este modo, esta sentencia fija los
presupuestos fácticos específicos para la aplicación del precedente Huatuco:
a. El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede
tratarse de uno temporal o de naturaleza civil, a través del cual
supuestamente se encubrió una relación laboral de carácter permanente.
b. Debe aplicarse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera
administrativa, que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a
través de un concurso público de méritos, y que además se encuentre
vacante y presupuestada.

El criterio adoptado por el Tribunal Constitucional, a decir de Puntriano Rosas


(2016, p. 15) evidentemente se trata de una modifiación del precedente
encubierta bajo la forma de una precisión. No obstante ello, creemos que la
restricción en cuanto a la aplicación del precedente huatuco son buenas señales
en cuenta a su futuro dehuso y – si cabe el término - derogación táctia en razón
a los diversos problemas que se han planteado tanto a nivel doctrinal como
jurisprudencial (por ejemplo, en las diversas aplicaciones de la técnica del
distinguishin), que ha ya han sido expuestas párrafos arriba. Es por ello que a
continuación nos centraremos en el análisis de un vacío en cuanto a la situación
jurídica de los trabajadores obreros regionales, debido a que no fue objeto de
pronunciamiento en la Casación Laboral N° 12475-2014 (solo hizo referencia a
los obreros municipales) su afectación o no por el precedente huatuco.

2.7.3. ¿Cuál es la situación se los obreros regionales?

Como ya se ha señalada anterioremente, a nivel casuísitico, en principio por los


Juzgados Laborales, luego por las Salas Especializadas e incluso, finalmente,
por la Corte Suprema, comenzó una tendencia a delimitar – respetuosamente –
los los supuestos en los que no era aplicable el precedente huatuco, dentro de
estos se estableció que "cuando se trata de obreros municipales sujetos al
régimen laboral de la actividad privada" no les era aplicable dicho precedente.
Sin embargo la cuestión continua: ¿aplicará lo mismo para los obreros
regionales? Para efectos de dar respuesta a dicha interrogante, debemos
analizar el razonamiento judicial por el que se ha logrado arribar, en principio, a
la exclusión de los trabajadores obreros municipales en cuanto a la aplicación
del precedente huatuco.

2.7.3.1.. La técnica del distinguishing:

Como premisa primera debemos definir lo que se entiende por precedente. Así,
teniendo en cuenta que toda definición debe abarcar el origen, naturaleza y
cualidades del concepto o idea, es menester, para ello, y con respecto al origen
del precedente en el ordenamiento jurídico peruano, remitirnos al Artículo VII del
Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (en adelante, CPConst.), el
cual establece que "Las sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la
autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo
exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo (…)". Este
primera parte de la disposición normativa constitucional faculta la existencia –
legal – y reconoce la posibilidad de emitir precedentes vinculantes en las
sentencias dictadas por el TC. Es decir, dicha sentencia es de carácter de
obligatorio cumplimiento; pero ante, debemos establece qué es el precedente
vinculante. Para ello, el TC ha definido dicho concepto de la siguiente forma:

"El precedente constitucional vinculante es aquella regla jurídica expuesta en


un caso particular y concreto que el Tribunal Constitucional decide establecer
como regla general; y que, por ende, deviene en parámetro normativo para la
resolución de futuros procesos de naturaleza homóloga.

El precedente constitucional tiene por su función de tal efectos similares al de


una ley. Es decir, la regla general externalizada como precedente a partir de un
caso concreto se convierte en una regla preceptiva común que alcanza a todos
los justiciables y que es oponible frente a los poderes públicos".

Ahora bien, si bien es cierto la creación de precedente conlleva una finalidad


evidentemente pragmática en tanto que implica una restricción a la
interpretación, aplicación y creación de una norma, para todos los casos que se
encuentren dentro de los presupuestos fácticos jurídicos establecidos por dicho
precedente. Sin embargo, y partiendo de la premisa que los precedentes
constitucionales tienen naturaleza de norma constitucional, ¿sería posible la
existencia de un precedente vinculante inconstitucional? Pues ante ello, y
además tal como señala Figueroa Guatarra, E. (2011, p. 303) el precedente
vinculante no constituye tampoco una categoría absoluta de interpretación, en
tanto el mismo se debe al plexo de principios, valores y directrices que alberga
la Norma de Normas; es que es posible apartarse o inaplicar el precedente
realizando las siguientes técnicas de argumentación constitucional:

 El tribunal puede modificar el precedente vinculante cuando este vulnere la


Constitución.
 El tribunal puede no aplicar el precedente vinculante al caso en concreto,
realizando una examen ex-ante en cuanto a la coincidencia del precedente
en el caso, utilizando a técnica del distinguishing.
 El tribunal puede apartarse del precedente vinculante al caso en concreto,
realizando un examen ex-post, es decir, luego de haber realizado un análisis
y concluído que el precedente y el caso coinciden, el juez se aparta por
razones debidamente fundamentadas.
 El tribunal puede aplicar el precedente vinculante con efecto prospective
overruling.

Teniendo en cuenta que, en lo que respecta al presente trabajo, la técnica del


distinguishing es la más preponderante y utilizada en su mayoría por los jueces
laborales, se desarrollará esta con mayor precisión.

Distinguishing Según Michelle Taruffo (2007, p.94) distinguir, esto es, no aplicar
la regla del precedente en el asunto que se resuelve y crear una nueva regla,
cuando a criterio del tribunal las diferencias entre ambos casos son significativas
y merecen un trato judicial distinto. En ese sentido, el dinstinguishing consistiría
en realizar una análisis del correlato fáctico de la sentencia que es precedente y
verificar si sus presupuestos de hecho se condicen con el caso en concreto en
el que se desea aplicar. En la jurisprudencia peruana, comúnmente se ha
denominado como la búsqueda de la ratio decidendi del precedente vinculante.
Para explicarnos mejor analizaremos un caso en concreto. Veamos. La
sentencia recaída en el exp. N° 00058-2014 de la Corte Superior de Justicia de
la Libertad, Módulo Básico de Justicia de la Esperanza – Juzgado Mixto
Permanente explica que para determinar la aplicación o no del precepto
normativo extraído del precedente vinculante se deben seguir tres pasos:

1. Identificar las circunstancias fácticas que rodean al precedente, en


relación a los hechos que fueron tomados en consideración en el
razonamiento judicial realizada por el Tribunal Constitucional en el
precedente vinculante.
2. Identificar del texto del precedente vinculante, cuál es el fundamento
que despliega el efecto normativo para la aplicación futura por parte de
los jueces (ratio decidendi: aquella parte de la sentencia que na formulación
general del principio o regla jurídica que forma parte de la decisión en el
razonamiento judicial).
3. Realizar la comparación o constatación de los hechos fácticos del
precedente con los hechos fácticos del nuevo caso, con la finalidad de
establecer si el nuevo caso es homólogo al que constituyó precedente
vinculante.

La citada sentencia logró extraer dos premisas fácticas que forman parte del
precedente Huatuco, a saber: i) Debe ser un trabajador o trabajadora de una
entidad pública y que está sujeto al régimen laboral privado; ii) El trabajador o
trabajadora no haya ingresado por concurso público a la entidad demandada y
que la plaza que laboró sea una plaza presupuestada, vacante de duración
indeterminada. Estas dos premisas deben coincidir en cualquier caso en el que
sea aplicable el precedente Huatuco, así, en los casos en los que los hechos
(premisas) sean diferentes tanto en el aspecto cualitativo como cuantitativo, no
podrá aplicarse dicho precedente en tanto que sus presupuestos fácticos son
concurren.

2.7.3.2. La ratio essendi del precedente Huatuco. STC N° 06681-2013-PA/TC.


En la jurisprudencia ordinaria, se venía aplicando una serie de lineamientos
establecidos por la Casación Laboral N° 12475 – Moquegua, señalándose, entre
otros, que no se aplicaba el precedente Huatuco cuando se trata de obreros
municipales sujetos al régimen laboral de la actividad privada. Sin embargo
a raíz del Caso Ley Servir (expedientes acumulados 00025-2015-PI/TC, 00003-
2014-P/TC, 0008-2'15-PI/TC y 00017-2014-PI/TC) se declaró inconstitucional el
primer párrafo de la primera disposición complementaria final de la Ley 30057.
Dicha disposición prescribía lo siguiente:

"No están comprendidos en la presente Ley los trabajadores de las empresas


del Estado, sin perjuicio de los dipuesto en la tercera disposición complementaria
final del Decreto Legislativo 1023, así como los servidores civiles del Banco
Central de Reserva del Perú, el Congreso de la República, la Superintendencia
de Banca, Seguros y AFP, la Contraloría General de la República ni los
servidores sujetos a carreras especiales. Tampoco se encuentran
comprendidos los obreros de los gobiernos regionales y gobiernos
locales".

Sin embargo, a criterio del TC (expedientes acumulados 00025-2015-PI/TC,


00003-2014-P/TC, 0008-2'15-PI/TC y 00017-2014-PI/TC, 4 de mayo del 2016),
en lo que respecta al presente trabajo, en el Fundamento Jurídico 71, "los
obreros de los gobiernos regionales y gobiernos locales cabe señalar que estos
realizan función pública, en la medida que se encuentran al servicio del Estado,
aún cuando en realidad no realizan una 'carrera administrativa' ". En ese
sentido, se declaró fundada en parte la demanda de inconstitucionalidad con
respecto a los obreros regionales y locales quienes, a partir de dicha sentencia,
cumplirian función pública reconocida por el TC. Dicha sentencia "implicaba sin
duda que a partir de la vigencia de la citada sentencia de inconstitucionalidad se
entendía que los obreros regionales y municipales comprendidos en la Ley Servir
estarían dentro de los alcances del precedente vinculante N° 05057-2013-PA/TC
(Rosalía Huatuco Huatuco), pero solo de aquellos casos en que el despido haya
ocurrido con posterioridad a la vigencia de la sentencia de inconstitucionalidad"
(Ramírez y Chávez, 2016, p.19) De ello es posible deducir que los despidos
acaecidos antes de la vigencia de la sentencia se regían por los parámeotrs
establecidos en la Casación Laboral N° 12475-2014-Moquegua.

No obstante todo ello, en el caso Richard Nilton Cruz Llanos (STC N° 06681-
2013-PA/TC), cuando antes parecía que era aplicable el precedente huatuco a
los obreros regionales y municipales, aquella sentencia fijo lo que podríamos
denominar como la ratio essendi del Precedente Huatuco. Así, en el fundamento
jurídico noveno de dicha sentencia se estableció que "el bien que busca
proteger el "precedente Huatuco" es el de la carrera administrativa. Esto
es, pues, lo que justifica que se haga referencia a la necesidad de todo pedido
de reposición requiere que el demandante haya accedido previamente a la plaza
a través de un concurso público de méritos, requisito que no se exige para todos
los funcionario públicos" (STC N° 06681-2013-PA/TC, 2016, p. 3)

Más adelante, en el fundamento once de la misma sentencia STC N° 06681-


2013-PA/TC (2016) se establece que:

"Es claro que el "precedente Huatuco" solo resulta de aplicación cuando se trata
de pedidos de reincorporación en plazas que forman parte de la carrera
administrativa, y no frente a otras modalidades de función pública. Esto es
especialmente relevante, pues implica tener en cuenta que hay distintos
regímenes legales que sí forman parte de la carrera administrativa (por ejemplo,
y sin ánimo taxativo, los trabajadores sujeto al Decreto Legislativo N°. 276, Ley
de Bases de la Carrera Administrativa y de Remuneraciones del Sector Público,
y a la Ley N° 30057, Ley del Servicio Civil), y otros que claramente no forman
parte de ella (como es el caso, también sin ánimo exhaustivo, de los obreros
municipales sujetos a la actividad privada, los trabajadores del régimen de la
Contratación Administrativa de Servicios, los funcionarios de confianza, los
trabajadores de las empresas del Estado)" (p. 4)

De los establecido por el TC es posible colegir que únicamente es posible aplicar


las reglas establecidas en el precedente Huatuco a los trabajadores que formen
parte de la carrera administrativa; de esta forma, quedan excluidos
expresamente los obreros municipales. Por ello, la sentencia citada declaró
fundada la demanda y ordenó la reposición del obrero Richard Nilton Cruz
Llanos a la Municipalidad Distrital de Pátapo. En ese sentido podemos concluir
en que la ratio essendi (la razón de ser del Precedente Huatuco) resulta ser la
protección del bien jurídico "carrera administrativa" en razón a la protección de
la meritocracia dentro de la administración pública.

2.7.3.3. La ratio decidendi del Precedente Huatuco.

Ahora bien, teniendo en cuenta las sentencias citadas ut supra debemos


establecer cuáles son los presupuestos fácticos y la ratio decidendi del
precedente Huatuco.

Los presupuestos fácticos sería los sigueintes:

A) El caso debe referirse a la desnaturalización de un contrato, que puede


tratarse de uno temporal o de naturaleza civil, a través del cual supuestamente
se encubrió una relación laboral de carácer permanente.

B) Debe pedirse la reposición en una plaza que forma parte de la carrera


administrativa, que, por ende, a aquella a la cual corresponde acceder a través
de un concurso público de méritos, y que además se encuentre vacante y
presupuestada.

La premisa normativa derivada de ello es la sigueinte:

Los trabajadores del Estado sujetos al régimen laboral privado y a la carrera


administrativa y que no ingresaron por concurso público a una plaza presupuesta
y vacante de duración indeterminada, no tienen derecho a solicitar su
reincorporación a tiempo indeterminado ante un despido arbitrario (ratio
decidendi).

3. Hipótesis

4.3. Formulación de la hipótesis


La aplicación del precedente Huatuco en los procesos de reposición de trabajadores
que ya tienen la condición de trabajadores permanentes por mandato judicial incide en
los principios de estabilidad en el empleo , primacía de la realidad, igualdad procesal y
de seguridad jurídica

4. Materiales y métodos

4.1. Tipo de diseño de investigación

Teórico-metodológica:

 Diseño teórico biblio-integrativo

4.2. Material

1. Unidad de estudio

Procesos sobre reposición de trabajadores que tienen la condición de


trabajadores permanentes por mandato judicial a partir de la entrada en
vigor de los efectos del precedente Huatuco.

2. Población

Informes, artículos, jurisprudencia y bibliografía sobre el precedente


constitucional Huatuco Huatuco, regímenes laborales en el Perú y los
principios de estabilidad en el empleo, primacía de la realidad, igualdad
procesal y de seguridad jurídica.

3. Muestra

Definida a través de la búsqueda en bibliotecas físicas, adquisición de


bibliografía especializada y mediante la búsqueda de artículos, informes
y jurisprudencia empleando motores de búsqueda virtuales.

4.3. Métodos

1. Técnicas de recolección de datos

 Técnica biblio-integrativa:

Consistente en un análisis integral de la bibliografía y linkografía


más representativa sobre el derecho a la huelga, el derecho a la
sindicación, derecho de personas jurídicas y responsabilidad civil.

 Técnica analítica-sintética y técnica de interpretación sistemática:


Consistente en la descomposición mediante el empleo de criterios
lógicos de la información recolectada para interpretarla y sintetizarla
de tal manera en que se pueda ensayar una respuesta al problema
propuesto.

2. Técnicas de procesamiento de datos

Con la finalidad de jerarquizar la información recopilada esta fue analizada


atendiendo a los siguientes criterios:

 Hoja de vida del autor

 Uniformidad o contradicción con la doctrina imperante

 Respaldo institucional

 Editorial y fuente de procedencia

5. Referencias bibliográficas

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: http://derechopedia.pe/mas/derecho-laboral/134-los-principios-procesales-en-la-
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Díaz Vargas, A. (2012) El Principio de la Primacía de la Realidad en las Relaciones Laborales


de la Administración Pública. Recuperado de:
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Silva Ormeño, M. (2008) El principio de la primacía de la realidad. En: Derecho y cambio social.
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Vinatea Recoba, L. y Toyama Miyagusuku, J. (2010). Comentarios a la Nueva Ley Procesal


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