ELEMENTOS PARA UNA REVISIÓN CRÍTICA DEL CONTROL

DE CONSTITUCIONALIDAD REPRESIVO CON EFECTO ERGA OMNES

Ernesto Vargas Weil∗

En este texto se sostiene que, para la teoría del derecho, el control de constitucionalidad
represivo es un caso especial de resolución de antinomias. Plantea que, en estos casos,
muchas veces la norma jerárquicamente superior es un principio, teniendo por tanto una
aplicación esencialmente casuística y que ello implica una tensión con el efecto general de
la declaración de inconstitucionalidad que introdujo la reforma constitucional del año 2005.
Finalmente, sugiere algunas opciones que la doctrina podría explorar para intentar conciliar
esta tensión.

1. Introducción

La reforma constitucional del año 2005 introdujo cambios sustanciales en materia de

control de constitucionalidad de leyes vigentes. Entre éstos destaca la nueva competencia
del Tribunal Constitucional (TC) para (i) declarar inaplicable, para una gestión concreta, un
determinado precepto legal por resultar su aplicación contraria a la Constitución (Artículo
93 N° 6 de la Constitución) y (ii) posteriormente declarar la inconstitucionalidad del
mismo, con efecto erga omnes, con la consecuente expulsión (“derogación”1) del
ordenamiento jurídico del precepto impugnado (Artículo 93 N° 7 y 94 inciso tercero de la
Constitución).


Abogado. Licenciado en Ciencias Jurídicas y Sociales por la Universidad de Chile. Ayudante de los
departamentos de Derecho Privado y Ciencias del Derecho de la misma Universidad. Agradezco al estudio
Philippi, Yrarrázaval, Pulido & Brunner por el tiempo que me permitió dedicar a la preparación y redacción
de este trabajo. Agradezco especialmente a los profesores Alvaro Anriquez Novoa y Sebastián Ríos Labbé
por los comentarios que hicieron a un primer borrador del mismo.
1
El inciso tercero del artículo 94 de la Constitución señala que el precepto legal declarado inconstitucional de
conformidad a lo dispuesto en el N° 7 del Artículo 93 se entenderá “derogado” desde la publicación en el
Diario Oficial de la sentencia que acoja el correspondiente reclamo.

1
 El alcance de los efectos de ambas declaraciones ha sido objeto de variados estudios por
parte de nuestra doctrina constitucional.2 Sin embargo, estos autores se han concentrado
principalmente en enfocar este punto desde la dogmática del derecho constitucional y la
teoría política, olvidando que la inconstitucionalidad de una norma representa también un
problema de teoría general del derecho.3
A continuación, se analiza el nuevo sistema de control de constitucionalidad de leyes
vigentes desde el punto de vista de la teoría general del derecho. Particularmente, se sugiere
que existe una fuerte tensión en una declaración de inconstitucionalidad con efectos
generales, cuando esta se basa en normas (los derechos fundamentales entendidos como
principios) que por su propia naturaleza son de aplicación casuística y, finalmente, se
proponen algunas opciones que la doctrina constitucional podría explorar para intentar
solucionar esta tensión. El control preventivo no se aborda directamente en este trabajo,
pero se asume que existen buenos motivos para justificar que pueda tener efectos generales,
al menos en ciertos casos.4

2
Así puede verse en los recientes números de las revistas de derecho público chilenas: REVISTA de Derecho
Público. Reformas Constitucionales 2005. Santiago, Chile, (68). 2006; REVISTA de Derecho Público.
Reformas Constitucionales 2005. Un año después. XXXVI Jornadas de Derecho Público 30 de noviembre y
de diciembre, 2006. Santiago, Chile, (69). 2007; REVISTA del Centro de Estudios Constitucionales.
Santiago, Chile, (1). 2005. REVISTA Semestral del Centro de Estudios Constitucionales. Santiago, Chile, (2).
2006.
3
Sobre la falta de aplicación de las categorías de la teoría general del derecho a los derechos fundamentales, a
propósito de la relación entre la Constitución y los Tratados Internacionales, puede consultarse FIGUEROA,
Rodolfo. La distinción entre reglas y principios aplicada al problema de la jerarquía de los derechos humanos
en el ordenamiento jurídico chileno. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Ponencias en Santiago II. (25):
147-163, 2007. Otra mención sobre la necesidad de aplicar las categorías de la teoría general del derecho a las
reformas constitucionales puede verse en ALDUNATE Lizana, Eduardo. La reforma constitucional del año
2005 desde la Teoría del Derecho y la Teoría de la Constitución. Revista de Derecho Público. Reformas
Constitucionales 2005. Un año después. XXXVI Jornadas de Derecho Público 30 de noviembre y de
diciembre, 2006. (69): 35-44, 2007.
4
Vale la pena tener presente que, por definición, el control preventivo se refiere a una norma en proceso de
generación y que, por tanto, aún no es parte del sistema, por lo que no puede aún haber propiamente una
antinomia a su respecto. Adicionalmente, debe considerarse que la detección de la inconstitucionalidad de una
norma en sede preventiva, por ser abstracta, implica que generalmente se trate de conflictos mucho más
evidentes que aquellos conocidos en sede de control represivo. Estas características podrían justificar que los
efectos del control de constitucionalidad preventivo (al menos en ciertos casos) sean generales, especialmente
cuando se trata de casos de inconstitucionalidad muy extremos, en que resulte difícil imaginar un caso en que
no hubiere contradicción, o en que un riesgo de grave daño a un derecho fundamental parezca demasiado
evidente. Probablemente, este sea un problema mucho más cercano a la política que la teoría general del
derecho, por lo que merece una revisión desde una perspectiva distinta a la de este trabajo.

2
2. El control de constitucionalidad represivo como procedimiento para solucionar
contradicciones de normas (antinomias)

La moderna teoría del derecho postula que una característica esencial del mismo es la
multiplicidad de normas que lo componen, lo que ha llevado al problema de la “coherencia
del ordenamiento jurídico”. Este problema resulta de la pretensión de que el ordenamiento
sea una unidad sistemática y la consecuente necesidad de que todas las partes del sistema
tengan una relación coherente entre sí, en circunstancias que, en la medida que el
ordenamiento jurídico es un sistema dinámico, con multiplicidad de fuentes y que la
pertenencia de sus normas se determina por criterios formales, 5 aparece que pueden existir
contradicciones en el contenido material de las normas de un mismo sistema.
Consecuentemente, si se pretende que el ordenamiento jurídico sea coherente, esta
incompatibilidad no puede ser admitida, de modo que una de las dos normas en
contradicción no puede subsistir, al menos para ese caso. Los criterios para determinar cuál
de las dos normas va a regular el caso concreto se han conocido tradicionalmente como
criterios de solución de antinomia, destacando entre ellos, los criterios de temporalidad,
especialidad y jerarquía, para las reglas,6 y el procedimiento de ponderación, para los
principios.7
Respecto del criterio de jerarquía, debe tenerse presente que éste se basa en la
constatación de que en un ordenamiento jurídico, a pesar de existir una multiplicad de
fuentes del derecho, todas las normas provienen, en última instancia, de una única fuente.
Esto se explica porque el ordenamiento jurídico tienen una estructura compuesta por
5
La formulación clásica de cómo la pertenencia de una norma a un sistema jurídico se determina por criterios
formales es el “test de pedigree” de la regla de reconocimiento del profesor Hart. Cfr. HART, Herbert. El
Concepto de Derecho. Buenos Aires, Abeldo-Perrot, 1977. Páginas 117 a 118 y 125 a 151.
6
La explicación general de este párrafo ha sido tomada de BOBBIO, Norberto. Teoría General del Derecho.
2ª ed. Bogotá, Temis, 2005. Páginas 141 a 150 y 177 a 191. Para el caso de Chile, la misma explicación puede
consultarse en SQUELLA Narducci, Agustín. Introducción al Derecho. Santiago, Editorial Jurídica de Chile,
2000. Páginas 311 a 313. Adicionalmente, debe tenerse presente que hay autores que han desarrollado la
competencia como criterio para la solución de conflictos de normas. Para el caso de Chile, puede verse
BASCUÑAN Rodríguez, Antonio. El principio de la distribución de competencia como criterio de solución
de conflictos de normas jurídicas. Revista Chilena de Derecho. (Número Especial): 33-44, 1998.
7
DWORKIN, Ronald. El modelo de las normas (I). En su: Los derechos en serio. 5ª reimpresión. Barcelona,
Ariel, 2002. Página 74 a 77. ALEXY, Robert. Teoría de los Derechos Fundamentales. 2ª reimpresión. Madrid,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, 2001. Páginas 89 y siguientes.

3
normas superiores e inferiores, en que la existencia de las segundas depende de haber sido
creadas con arreglo a las primeras, hasta llegar a una norma suprema en la cual reposa la
unidad de todo el ordenamiento jurídico, lo que determina que éste tenga una estructura
jerárquica que depende esencialmente de consideraciones formales. 8
Por lo tanto, desde el punto de vista de la teoría del derecho, el control de
constitucionalidad represivo no sería más que un caso de solución de antinomia entre una
norma inferior, de fuente legal, y una superior, de fuente constitucional, la que por lo tanto
debe ser resuelta por medio del criterio jerárquico y la ponderación de principios; y cuya
decisión ha sido encomendada a una jurisdicción especializada en atención a la particular
naturaleza política que le subyace: la necesidad de conciliar el principio democrático con el
principio de supremacía constitucional.9 En consecuencia, si se pretende que el ejercicio de
la labor del TC sea de carácter normativo,10 la teoría constitucional debe analizar la
naturaleza del control de constitucionalidad represivo desde la perspectiva de la teoría
general del derecho. Es decir, si queremos que el control constitucional de la ley vigente
sea estrictamente jurídico y no político (asumiendo que eso es posible), es imprescindible
primero identificar cuales son las características y formas de aplicación de las normas que
se enfrentan en sede constitucional.

8
BOBBIO, Norberto. Op. cit. Páginas 161 y 162. Entre las explicaciones del derecho que recurren a la
identificación apelando a una cierta norma suprema, la más conocida es la de Hans Kelsen. NINO, Carlos
Santiago. Introducción al Análisis del Derecho. 11ª ed. Barcelona, Ariel, 2003. Página 121. Cfr. KELSEN,
Hans. Teoría Pura del Derecho. México D.F., Universidad Nacional Autónoma de México, 1982. Páginas 201
a 232.
9
Respecto de esta tensión en la reforma constitucional puede verse LEÓN, José Julio. La Reforma
Constitucional y el Principio Democrático. Revista de Derecho Público. Reformas Constitucionales 2005. Un
año después. XXXVI Jornadas de Derecho Público 30 de noviembre y 1 de diciembre, 2006. (69): 45-58,
2007. Páginas 47 a 49.
10
La expresión “normativo” ha sido utilizada acá en oposición a “político”. Respecto de esta pretensión bien
vale tener presente lo que señala un ex–ministro del TC en una importante tribuna del país: “El Tribunal
Constitucional, a diferencia de otros órganos que tienen poder político, está en la obligación de fundar sus
decisiones y de hacerlo en – y sólo en – nombre de las normas que rigen la convivencia democrática”.
CORREA Sutil, Jorge. El TC y la calidad de nuestra democracia. El Mercurio, Santiago, Chile, 14 de abr.,
2009. A-2.

4
3. La naturaleza normativa de los preceptos constitucionales11

3.1. Los derechos fundamentales en la doctrina tradicional:

La aproximación analítica explícita de nuestra doctrina constitucional tradicional a la

naturaleza normativa de los derechos fundamentales (i.e., cómo operan en cuanto razones
justificatorias de la decisión judicial) se limita a enunciar determinadas características de
los mismos,12 sin preguntarse por sus características operativas. Consecuentemente con ello,
la respuesta de esta doctrina para los conflictos entre derechos fundamentales es altamente
indiferenciada y apela a un pretendido orden de prelación material entre los derechos
fundamentales.
De hecho, según señala uno de los más importantes defensores de esta concepción, el
profesor José Luis Cea, la colisión entre derechos fundamentales es siempre resoluble; y
cuando no es posible conjugarlos por entero “entonces tiene que admitirse la idea de
jerarquía o gradación, de primacía o preponderancia de unos sobre otros (…) comenzando
por el derecho la vida y la integridad personal, continuando con la intimidad y el honor,
pasando a la información y reunión, para concluir con el Orden Público Económico (…).
En este sentido – estima Cea – en la enumeración del artículo 19 no están los derechos al

11
El caso paradigmático (y más problemático) en materia de control de constitucionalidad es aquel en que la
norma constitucional involucrada es un derecho fundamental. Por lo tanto, este trabajo se centra
fundamentalmente en dicho supuesto.
12
El profesor Evans de la Cuadra se limita a señalar que (i) los derechos fundamentales no son taxativos, (ii)
los derechos del Capítulo III están sujetos al “precepto rector esencial del artículo 1°”, (iii) el poder
constituyente esta restringido de modo que no puede nunca afectar los derechos esenciales (…), (iv) la
regulación legislativa no puede afectar los derechos en su esencia y (v) pueden tener limitaciones que afecten
su ejercicio. EVANS de la Cuadra, Enrique. Los Derechos Constitucionales. 3ª ed. actualizada por Eugenio
Evans Espiñeira. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2004. Tomo I. Páginas 23 a 26. En el mismo sentido
los profesores Verdugo, Pfeffer y Nogueira señalan respecto de los derechos fundamentales que: (i) no son
taxativos, (ii) constituyen una limitación objetiva al poder constituyente, (iii) tienen una garantía general
contra la afectación de su esencia, (iv) están sujetos a limitación fundadas en el resguardo de derechos de
terceros o defensa de bienes jurídicos de mayor entidad – la moral, el orden público, las buenas costumbres, la
seguridad nacional y la seguridad del Estado – y (v) pueden suspenderse o restringirse durante un estado de
excepción. VERDUGO Marinovic, Mario; PFEFFER Urquiaga, Emilio y NOGUEIRA Alcalá, Humberto.
Derecho Constitucional. 2ª ed. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2005. Páginas 194 y 195.

5
azar, sino que ordenados siguiendo una secuencia jerárquica enunciada”, posición que
refuerza apoyándose en jurisprudencia del año 1993 que reconoce esta postura.13
Como se observa, al entender nuestra dogmática constitucional tradicional que existe
una “jerarquía material” fija e invariable entre los derechos fundamentales, considera como
una consecuencia necesaria que todos los conflictos entre ellos deben ser resueltos siempre
del mismo modo, con arreglo a este supuesto “criterio jerárquico”, lo que es perfectamente
compatible con la idea de que el control de constitucionalidad pueda tener efectos erga
omnes (si la contradicción se resuelve siempre igual, nada justifica tener que volver a
resolverla para cada caso concreto).
Sin embargo, esto se debe a que la doctrina tradicional carece de un acercamiento
suficientemente reflexivo a la forma de operar de los derechos fundamentales en cuanto
razones justificatorias de la decisión judicial,14 lo que le impide advertir el carácter
esencialmente casuístico que tienen los derechos fundamentales en cuanto premisas
normativas.15 Este insuficiente entendimiento de la naturaleza normativa de los derechos
fundamentales se debe a su incapacidad para comprender que el criterio de solución de
antinomias basado en la jerarquía se fundamenta en una cuestión estrictamente formal y no
material. Esto lleva a la doctrina tradicional a incurrir en una contradicción conceptual
esencial en su acercamiento analítico implícito a los derechos fundamentales: primero
estima que existe una relación de precedencia material entre los derechos fundamentales,

13
CEA Egaña, José Luis. Derecho Constitucional Chileno. Derechos, Deberes y Garantías. Santiago,
Pontificia Universidad Católica de Chile, 2004. Tomo II. Página 66.
14
La concepción tradicional ha sido criticada con detenimiento por el profesor Pablo Ruiz-Tagle, quien la
describe como “concepción constitucional de carácter intuitivo, total o jerarquizada”, estimando se caracteriza
por suponer que todos los conflictos deben solucionarse de una misma manera, y que todos los órganos deben
resolver estos conflictos del mismo modo, sin discriminar entre diversos procedimientos. Señala a los
profesores Silva Bascuñan, Evans de la Cuadra y Cea Egaña como los principales exponentes de este
pensamiento. Ruiz-Tagle rebate esta teoría, que denomina “numerológica”, señalando que el orden de los
derechos garantizados por el Artículo 19 no calzan con la jerarquía propuesta, ya que, entre otros, no reconoce
en ella el lugar de las igualdades y otros derechos que sólo con mucho esfuerzo podrían incluirse en la noción
de Orden Público Económico. CRISTI, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo. La República en Chile. Teoría y
práctica del Constitucionalismo Republicano. Santiago, Lom, 2006. Páginas 158 y 159. Por su parte, Rodolfo
Figueroa ha denunciado los problemas a que lleva esta equivocada concepción de los derechos fundamentales
cuando se trata de evaluar la relación de jerarquía entre tratados internacionales sobre derechos fundamentales
y nuestra Constitución. FIGUEROA, Rodolfo. Op. cit. Páginas 148 y 149.
15
En Chile, el general desconocimiento en nuestra cultura jurídica de estándares normativos distintos de las
reglas ha sido denunciado por el profesor Agustín Squella. SQUELLA Narducci, Agustín. Filosofía del
Derecho. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2003. Páginas 561 a 563.

6
pero luego pretende resolver la colisión entre ellos aplicando un criterio de solución de
antinomia que se basa en consideraciones puramente formales (el de jerarquía). Dicho de
otro modo, si la doctrina tradicional estima que existe una relación de precedencia entre los
derechos fundamentales basada en consideraciones materiales, la contradicción entre esos
derechos tiene ser resuelta considerando ese contenido material y no apelando a un criterio
de solución de antinomias que atiende a consideraciones puramente formales, por la simple
razón de que el “criterio de jerarquía” como solución de antinomias no se basa en una
“jerarquía material” de las normas en conflicto. Se trata sólo de un alcance de nombres.

3.2. Los derechos fundamentales en la teoría general del derecho y el derecho

constitucional moderno:

La moderna teoría general del derecho estima que existen dos tipos distintos de
premisas normativas: las reglas y los principios. Lo decisivo de esta distinción sería una
cuestión lógica: las reglas son normas binarias que se aplican de manera disyuntiva,
teniendo por tanto el carácter de mandatos definitivos. Los principios, en cambio, son
normas que ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, de acuerdo a las
posibilidades jurídicas y fácticas, por lo que operan como mandatos de optimización. En
consecuencia, la aplicación de los principios es radicalmente distinta a la de las reglas ya
que, tratándose de los primeros, el adjudicador debe considerar una dimensión que no se
presenta en las segundas: la dimensión de peso o importancia relativa, la que se hace
operativa a través de un procedimiento de ponderación o balance.16
La doctrina constitucional contemporánea ha evaluado las normas constitucionales a la
luz de esta distinción y ha identificado que ciertos preceptos constitucionales que consagran
derechos fundamentales tienen naturaleza de principios17 (y no de reglas, como
16
DWORKIN, Ronald. Op. cit. Páginas 74 a 77. ALEXY, Robert. Sistema Jurídico y Razón Práctica. En su:
El concepto y la validez del derecho. 2ª ed. Barcelona, Gedisa, 2004. Página 162.
17
Vale la pena tener presente que, para esta concepción, no es posible definir un mega concepto de derecho
fundamental material o formal. Incluso más, el origen de los derechos fundamentales o su conexión y
fundamento con otras nociones, no resulta determinante desde el punto de vista jurídico. La pretensión de esta
doctrina es desarrollar una teoría estructural de los derechos fundamentales que se pregunta por la decisión
correcta desde el punto de vista de sus fundamentos racionales: esto es, claridad conceptual, no contradicción,
y coherencia. Se trata el concepto de norma de derecho fundamental tal como ha sido directamente estatuido
en la Constitución y en las normas adscriptitas o vinculadas a esta por la jurisprudencia (de modo empírico) o

7
implícitamente pareciera creer nuestra doctrina constitucional tradicional) y que, de hecho,
en un estado constitucional democrático los principios encuentran, si no exclusivamente,
una buena parte de su soporte en su ubicación jurídico-positiva en la Constitución.18
Conforme a esta concepción, si los derechos fundamentales no pueden ser formulados
exhaustivamente como reglas, porque se expresan también como principios y valores
(dignidad, libertad e igualdad), una consecuencia necesaria es que en su aplicación deben
tomarse en cuenta procedimientos de optimización, ponderación o balance. Por lo tanto,
tratándose de un conflicto entre derechos fundamentales, éste se soluciona por la máxima
de la proporcionalidad, siendo lo relevante determinar cuál de los dos derechos,
abstractamente del mismo rango, tiene un peso mayor en ese caso concreto.19 De este modo,
la solución de una colisión de derechos fundamentales no consiste en declarar inválido o
“derogar” uno de los dos preceptos, sino en reconocer que ambos derechos confluyen al
caso20 y determinar una relación de precedencia referida a las circunstancias de cada caso
concreto, sin que el principio jurídico estimado de menor entidad sea declarado inválido, ya
que en otros casos la relación puede invertirse.21
Este fenómeno ha sido también identificado por nuestra doctrina en materia de teoría de
la argumentación jurídica cuando se señala que “los juicios jurídicos, de los cuales el
primero es la sentencia, necesariamente operan en los casos difíciles con la ponderación de
valores a los que el derecho permanentemente está haciendo referencia, valores tales como
el bien común, la seguridad, la justicia, la libertad, la igualdad, que se caracterizan porque
en cada caso no se trata de que se aplique uno de ellos con exclusión de todos los demás,
sino porque todos confluyen en distintas ponderaciones que corresponde a los juristas
apreciar, pero que intelectualmente no pueden establecerse en una jerarquía indubitada,

por su conformidad con el derecho (normativas). RUIZ-TAGLE, Pablo. Una visión democrática y liberal de
los derechos fundamentales. En: BORDALÍ, Andrés (Coordinador). Justicia Constitucional y Derechos
Fundamentales. Santiago, Lexis Nexis, 2006. Páginas 89 y 90. Cfr. ALEXY, Robert. Op. cit. nota 7. Páginas
39 y siguientes.
18
ALEXY, Robert. Op. cit. nota 16. Página 176. Entre nosotros, Ruiz-Tagle señala un completo índice de las
normas constitucionales que, en su opinión, deben ser consideradas como principios en esta concepción.
CRISTI, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo. Op. cit. Página 273.
19
ALEXY, Robert. Op. cit. nota 16. Página 163. RUIZ-TAGLE, Pablo. Op. cit. Páginas 90 y 91.
20
FIGUEROA, Rodolfo. Op. cit. Página 157.
21
ALEXY, Robert. Op. cit. nota 16. Páginas 162, 163 y 176. QUINTANA Bravo, Fernando. Interpretación y
Argumentación Jurídica. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2006. Página 311.

8
sino que requieren una decisión, un acto de voluntad, que en el caso concreto dé la primacía
a uno por sobre los demás”.22
En nuestra Constitución, un apoyo institucional para la afirmación de que ciertos
derechos fundamentales son principios y que, por tanto, a su respecto rige la máxima de
proporcionalidad, aparece implícitamente del Nº 26 del artículo 19, al reconocer que la ley
puede regular los derechos fundamentales en distintas medidas, siempre que esa medida no
sea nunca tan intensa como para afectar la esencia del derecho. En otras palabras, el citado
numeral es un reconocimiento positivo de que los derechos fundamentales pueden ser
contradichos en distintos grados por otras normas, sin que por esos dejen de ser aplicados al
caso (paradigmáticamente por la ley que los “regula o complementa”23), lo que no es más,
ni menos, que reconocer la forma de operar de los principios en estas normas (sólo los
principios pueden lógicamente tener una “esencia”, no así las reglas, que “se aplican o no
se aplican del todo”).
Por su parte, a través de votos disidentes y de prevención, la reciente jurisprudencia del
TC comienza a adoptar esta forma de entender los derechos fundamentales, tanto
conociendo del control de constitucionalidad preventivo como represivo.24 En estos votos
se ha señalado que “´el interés superior del niño` debe ser tratado como el principio que es
y no como si fuera una norma.25 En consecuencia, cuando se examina si pugna con otros
principios o fines igualmente lícitos que pueden tensionarse con él en un caso, como en la
especie podría ser el de la seguridad de las víctimas o de la sociedad, no cabe, como en el
caso de la contradicción entre las normas, decidir cuál de las dos en pugna vale e invalidar
o inaplicar la otra. Cuando dos principios entran en pugna, ninguno de los dos pierde
validez y se hace necesario ponderar ambos, para ver qué acomodo permite la más plena

22
STREETER Prieto, Jorge. El razonamiento Jurídico. En: Universidad de Chile y Universidad Adolfo
Ibáñez. Interpretación, Integración y Razonamiento Jurídico, Conferencias y ponencias presentadas en el
Congreso realizado en Santiago y Viña del Mar entre el 23 y 25 de mayo de 1991. Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1992. Páginas 101 y 102.
23
Artículo 19 N° 26 de la Constitución.
24
El considerando N° 8 del voto disidente de los ministros Vodanovic Schnake, Fernandez Baeza y el
abogado integrante Ribera Neumann en sentencia del TC de fecha 6 de marzo de 2008, recaída en causa rol N
° 825-2007 sobre control de constitucionalidad represivo del Artículo 450 inciso primero del Código Penal,
hace expresa mención a que los derechos fundamentales son mandatos de optimación, con expresa referencia
al concepto de derecho fundamental de Robert Alexy.
25
Entiéndase lo que en este trabajo llamamos “regla”.

9
realización de todos los fines valiosos en pugna. Tal juicio o ponderación debe ser hecha,
en primer lugar, por el propio legislador y sólo cabe a esta Magistratura invalidarlo cuando
uno de los principios en pugna ha sido minusvalorado en términos intolerables para la
Constitución,26 lo que no ocurre en la especie, como debe concluirse en virtud de lo
razonado en los considerándos que anteceden”.27
En conclusión, conforme a la teoría de los derechos fundamentales preponderante en la
doctrina moderna y que comienza a ser aceptada por nuestro TC, éstos son reconocidos y
adjudicados casuísticamente mediante la interpretación judicial, sin que se reconozca
ninguna jerarquía fija o posición preferida a priori entre estos derechos. Cualquier conflicto
entre ellos debe ser decidido por un procedimiento de “ponderación o balance” y el derecho
estatutario normal se subordina a los derechos fundamentales, debiendo estos ser tomados
en consideración en la resolución de cada caso concreto.28

4. Los derechos fundamentales como principios en el juicio de inconstitucionalidad

Uno de los casos en que la distinción entre los dos tipos de normas que hemos venido
describiendo cobra gran relevancia es al tratar de reglas y principios contrapuestos
evaluados en sede constitucional.29 Esto se debe a que si la norma que confiere (reconoce)
el derecho y la ley que lo regula son vistas en términos de reglas, el derecho fundamental es
puesto hasta el límite de su contenido esencial a disposición del legislador pudiendo
volverse vacío en este sentido. Si ello ha de impedirse y asegurarse la vinculación del
legislador a la Constitución, las normas que confieren derechos fundamentales tienen que
26
La alusión implícita al Artículo 19 N° 26 de la Constitución nos parece evidente.
27
Considerando N° 11 del voto de prevención del ministro Correa Sutil en sentencia del TC de fecha 13 de
junio del 2007, recaída en causa rol N° 786-2007 sobre control de constitucionalidad preventivo de la ley que
establece un sistema de responsabilidad de los adolescentes por infracciones a la ley penal.
28
CRISTI, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo. Op. cit. Página 41.
29
Así lo advierte Alexy ejemplificando con dos fallos del Tribunal Constitucional Federal Alemán (TCA). En
el primer caso el TCA resolvió la inconstitucionalidad de una ley estatal que obligaba a cerrar ciertos
comercios a determinada hora y que era contraria a una ley federal que lo permitía, señalando que el derecho
federal prima sobre el estatal. En el segundo, debiendo resolver si la realización de una audiencia implicaba
un riesgo para la salud del imputado, el TCA identificó que existía una tensión entre dos intereses que
abstractamente son del mismo rango, a saber, el deber del Estado de ejercer su pretensión punitiva
efectivamente y la vida y salud del imputado, la que debía resolverse determinando cual de los dos intereses
tenía mayor peso en ese caso concreto, aplicando la máxima de la proporcionalidad. ALEXY, Robert. Op. cit.
nota 16. Página 176.

10
ser concebidas como principios cuyo desplazamiento está permitido sólo cuando así lo
justifica un principio opuesto.30
Por otro lado, en teoría de la interpretación se ha identificado cómo la especial
naturaleza normativa de ciertos derechos fundamentales explica que estos preceptos exijan
frecuentemente ser interpretados, i.e., generan dudas respecto de cuál sea su sentido.31
Señala esta teoría que uno de los ámbitos en que puede surgir una duda interpretativa
respecto de una determinada disposición es en el llamado “contexto sistemático de la
norma”, lo que ocurre cuando el significado prima facie de una norma es inconsistente o
incoherente con el de otras normas válidas del sistema. Especialmente, éste es el caso en
cualquier control de constitucionalidad de las leyes: si hay inconsistencia entre una norma
legal y una norma constitucional tomadas en un sentido prima facie, surge la duda acerca
de si alguna de ellas, o ambas, han sido correctamente entendidas. Consecuentemente con
lo señalado, esta teoría de la interpretación ha identificado que frecuentemente se conciben
las normas constitucionales como “principios jurídicos” en uno de los diferentes
significados de este término vago, y en tanto que principios juegan un relevante papel a la
hora de determinar el significado de las reglas interpretadas que no son coherentes con ellos
y, por tanto, provocan dudas sobre su significado prima facie. Esto se explica porque
ciertos términos constitucionales son abiertamente valorativos y, por tanto, por razones
semióticas, exigen la determinación de su significado al ser utilizados. Ejemplos
paradigmáticos de ello son términos tales como “libertad”, “igualdad” etc. En
consecuencia, y como los principios operan a través de la ponderación, la existencia de una
duda respecto del significado de estas norma está siempre referida a su uso concreto, 32
como adecuadamente reconoce la Constitución cuando, al tratar de la declaración de
inaplicabilidad, señala que el juez debe juzgar si la “aplicación” del precepto legal resulta
inconstitucional, ya que la “aplicación” es siempre una cuestión del caso concreto.

30
ALEXY, Robert. Op. cit. nota 16. Página 167.
31
WRÓBLEWSKY, Jerzy. Constitución y teoría general de la interpretación jurídica. Madrid, Civitas, 1985.
Página 38. Téngase presente que la interpretación constitucional, al menos en los sistemas que funcionan con
instituciones especiales de control de constitucionalidad de la ley (como nuestro TC), es un caso de
interpretación operativa a la que se le aplica el esquema de interpretación operativa propuesto por este autor.
Ibíd. Página 37.
32
WRÓBLEWSKY, Jerzy. Op. cit. Páginas 38 a 40, para todo el párrafo.

11
5. Problemas operativos de los principios en el juicio de inconstitucionalidad

5.1. Las diferentes formas de operar de los derechos fundamentales:

Conforme se ha explicado, las reglas son mandatos definitivos que operan por
subsunción. Los principios, en cambio, son mandatos de optimización que operan a través
del procedimiento de ponderación. En consecuencia, (i) la solución de los conflictos de
reglas exige tomar en cuenta ciertos criterios formales, especialmente su ámbito de validez,
la intervención de cláusulas de excepción y, sobre todo, los criterios de solución de
antinomia, ya mencionados, basados en jerarquía, especialidad y temporalidad; en cambio,
(ii) la colisión de derechos fundamentales se resuelve por el peso y la precedencia material
entre principios, aunque éstas nunca son absolutas y su decisión se guía por la máxima de la
proporcionalidad. ¿Cuál de estos razonamientos debe ser aplicado cuando se trata del juicio
de inconstitucionalidad de una norma legal?
Cuando la antinomia es entre una regla constitucional y una regla legal, no cabe duda
que la antinomia debiera ser resuelta en todos los casos en favor de la primera con arreglo
al criterio jerárquico (“conflicto regla v/s regla”). Por otro lado, cuando la colisión es entre
un principio constitucional y uno legal, resulta claro que ésta debe ser resuelta, para ese
caso concreto, mediante un proceso de ponderación que tome en cuenta la mayor jerarquía
del principio constitucional, pero sin que nada pueda asegurar que la ponderación operará
de igual forma para otro caso específico (“conflicto principio v/s principio”).
Sin embargo, ninguno de estos dos casos constituye el supuesto clásico de
inconstitucionalidad de la ley: la colisión entre un derecho fundamental (entendido como
principio) y la regla legal que lo restringe o regula (“conflicto principio v/s regla”). Pero, si
los derechos fundamentales son principios jerárquicamente superiores a las normas
legales33 y por tanto el derecho estatutario normal se subordina a ellos,34 es imprescindible
determinar cómo se soluciona el conflicto “principio constitucional v/s regla legal”.

33
WRÓBLEWSKY, Jerzy. Op. cit. Páginas 49 y 50.
34
CRISTI, Renato y RUIZ-TAGLE, Pablo. Op. cit. Página 41.

12
 Si consideramos que los principios, por su propia naturaleza como razones
justificatorias de la decisión judicial, no son capaces de resolver a priori una controversia
en términos definitivos, en caso de contradicción con una regla legal, el efecto del principio
debiera ser la atemperación de los efectos de la regla en una intensidad suficiente para que
el principio resulte satisfecho en su esencia, consecuentemente con lo dispuesto por el N°
26 del Artículo 19 de nuestra Constitución. Sin embargo, como sabemos, las reglas tienen
una aplicación binaria, de modo que no pueden aplicarse de modo más o menos intenso.
¿Cómo pueden entonces incidir los principios constitucionales sobre las reglas legales?
Esta es una pregunta propia de la teoría del derecho y cuya respuesta final escapa a las
posibilidades de este trabajo. Sin embargo, conforme al marco conceptual que se ha
descrito en los párrafos precedentes, se sugiere que, para el caso chileno, esta respuesta
debe considerar, por lo menos, lo siguiente.

5.2. Los derechos fundamentales como criterios vinculantes de interpretación:

Como sabemos, la lingüística contemporánea “ha dejado atrás una ontología del
lenguaje que podría denominarse ´sustancialista` y que ve el significado como función del
signo, para pasar a una concepción pragmática que ve el sentido como una función del
proceso de comunicación, construida en último término por el receptor de un mensaje, en
un complejo horizonte de informaciones en el cual la señal del lenguaje aporta sólo un
indicio para desarrollar dicho proceso. Con ello, la afirmación de la existencia de un único
sentido de una expresión de lenguaje pasa a ser un sinsentido científico.” 35
Consecuentemente, si “no existe algo así como el ´verdadero sentido` de un texto, sino que
éste es siempre atribuido, resulta de ello que es al propio juez a quien corresponde asumir
su responsabilidad al decidir; su responsabilidad que reposará en la fundamentación de la
misma sobe la base de los datos legales y la construcción de una opción interpretativa de
atribución de sentido para ellos que sea plausible. Ciertamente, el texto acota las

35
ALDUNATE Lizana, Eduardo. Op. cit. Páginas 38 y 39.

13
posibilidades de subjetividad del juez; pero no constituye el comando autómata para que
´hable la ley` à la Montesquieu”.36
Por lo tanto, si la labor del adjudicador exige que éste opte entre uno de los posibles
enunciados normativos que pueden construirse a partir de un enunciado lingüístico
contenido en una disposición legal37 y esta opción no es enteramente libre ya que debe
responder a ciertos fundamentos extrínsecos al mismo enunciado, entonces la primera
función de los derechos fundamentales, entendidos como principios, debiera ser brindar al
adjudicador estos criterios vinculantes para la elección de la norma que puede reconstruirse
a partir del enunciado lingüístico de una determinada disposición legal, de modo que,
cuando su elección no considere estos principios, pueda ser objeto de reproche. 38 Este
criterio consiste en la obligatoriedad para el adjudicador de buscar la interpretación más
coherente de la norma.39 Por esta vía, se logra que cada una de las reglas
infraconstitucionales sea interpretada conforme al espíritu de la Constitución, logrando que
ellas no resulten contrarias al orden objetivo de valores que ella estatuye. 40 En otras
palabras, los principios permiten determinar cuan restringida o extensiva debe ser la norma
legal, atendidas sus consecuencias sobre el derecho fundamental en el caso concreto,
obligando al adjudicador a privilegiar aquella que lo afecte en menor medida. Y claro, esto

36
ALDUNATE Lizana, Eduardo. Op. cit. Página 39. Sin embargo, según explica el profesor Squella, nuestra
cultura jurídica implícita no suele admitir esta dimensión de la labor interpretativa y consecuentemente
considera a la jurisdicción como un mero aplicador del derecho “con la evidente consecuencia de que los
jueces quedarían liberados de toda responsabilidad en cuanto al estado del derecho en la sociedad y (…) al
contenido de sus mismos fallos.” SQUELLA Narducci, Agustín. Op. cit. nota 15. Páginas 569 y 570.
37
Sobre la distinción entre norma y enunciado seguida acá puede verse ALEXY, Robert. Op.cit nota 7.
Páginas 50 y siguientes. Conforme a la teoría de la interpretación que se ha seguido en este ensayo, las
normas son comunicadas mediante el lenguaje, pero una norma no es un conjunto de signos lingüísticos, sino
el sentido que ellos expresan. Sin embargo, como las palabras son símbolos (y no signos) ellas no tienen un
significado unívoco, de modo que el interprete va poder reconstruir varias normas a partir de un mismo texto.
Parte de esta explicación puede verse en SQUELLA Narducci, Agustín. Op. cit. nota 6. Páginas 384 a 391.
38
La “función hermenéutica” de los principios en esta teoría del derecho ha sido reconocida en Chile por
QUINTANA Bravo, Fernando. Op. cit. Páginas 329 y 327. La obligatoriedad de esta función hermenéutica de
los principios es esencial en el concepto de derecho que ha propuesto Ronald Dworkin ya que éste se
caracteriza precisamente por reconocer que los jueces están obligados a tener en cuenta los principios, de
modo que cuando su decisión se aparta de ellos resulta criticable. DWORKIN, Ronald. Op. cit. Páginas 88 a
94.
39
QUINTANA Bravo, Fernando. Op. cit. Página 327.
40
JANA Linetzky, Andrés. La eficacia horizontal de los derechos fundamentales. En: Seminario en
Latinoamérica de Teoría Constitucional y Política (SELA): Derechos Fundamentales, Iquique Chile. 2001.
[en línea] <http://islandia.law.yale.edu/sela/sprog01.htm.>. Página 14.

14
es posible por que el principio, a diferencia de la regla, sí es susceptible de aplicarse
fragmentariamente, sin perder su esencia.41

5.3. Los derechos fundamentales como criterios de inaplicabilidad:

Sin embargo, las normas que pueden reconstruirse a partir de una disposición legal son
finitas y puede no haber una que sea compatible con la esencia del derecho fundamental de
que se trate.42 Cuando todas las interpretaciones posibles de una disposición vulneren el
núcleo esencial del derecho fundamental, el juez tendrá que optar entre la aplicación total e
indiferenciada de la regla y el resguardo del núcleo esencial del derecho fundamental. 43 Con
arreglo al criterio de jerarquía y proporcionalidad antes descrito, en estos casos, el
adjudicador constitucional deberá, preferir el principio y preterir la aplicación de la regla,
ya que ésta es contraria a la esencia del derecho fundamental de que se trate, excediendo
por tanto la competencia máxima que la propia Constitución otorga a la ley para regular
(contradecir) los derechos fundamentales,44 según señala el propio Artículo 19 N° 26 de la

41
Hay una alusión a la relevancia del Artículo 19 N° 26 para la interpretación en materia de inaplicabilidad
por inconstitucionalidad del sistema antiguo en ORTÚZAR Santa María, Alvaro. La interpretación en el
recurso de inaplicabilidad. En: Universidad de Chile y Universidad Adolfo Ibáñez. Interpretación, Integración
y Razonamiento Jurídico, Conferencias y ponencias presentadas en el Congreso realizado en Santiago y Viña
del Mar entre el 23 y 25 de mayo de 1991. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 1992. Páginas 347 a 348.
42
Al respecto puede recordarse lo que señala JANA, Andrés Op. cit. Páginas 16 y 17 refiriéndose al tema:
“Existe una línea muy delgada entre extender una regla de derecho privado mediante su interpretación
conforme a los valores que subyacen a los derechos fundamentales y modificar, derogar, o crear judicialmente
una nueva regla. La obligación de interpretación no puede llegar al extremo de derogar o dejar sin aplicación
una regla legal o bien extenderla o modificarla sustancialmente, debiendo entregarse la solución del problema
de incompatibilidad a un tribunal superior.” En Chile, esto es, al Tribunal Constitucional.
43
Esto es consecuente con la teoría de los principios que se ha seguido acá, la que postula una teoría externa
de los derechos fundamentales conforme a la cual se los considera como posiciones prima facie que es
posible restringir (y no como posiciones definitivas de contenido limitado). Sin embargo, es necesario aclarar
que la referencia al contenido esencial es mucho más compleja de lo que se muestra acá, pudiendo discutirse
si este contenido esencial es objetivo o subjetivo, y en este caso, si es absoluto o relativo, lo que excede con
mucho las capacidades de este artículo. ALEXY, Robert. Op.cit. nota 7. Páginas 267 a 271 y 286 a 292.
44
“[E]s usual considerar a todas las normas pertenecientes a una jerarquía superior como reglas negativas de
competencia de las potestades normativas de rango inferior. Así, las reglas constitucionales delimitarían
negativamente el ámbito de competencia de las potestades legislativa, en tanto las primeras no pueden ser
válidamente modificadas mediante el procedimiento establecido para el ejercicio de la segunda. Esta
consideración es especialmente intensa tratándose de las normas sobre derechos fundamentales, que por esta
razón son doctrinariamente denominadas como ´normas de competencia negativas`”. BASCUÑAN
Rodríguez, Antonio. Op cit. nota 6. Página 35. En el mimo sentido y referido a derecho fundamentales,
ALEXY, Robert. Op.cit. nota 7. Página 272.

15
Constitución.45 Por lo tanto, sólo en un segundo nivel, la función de los derechos
fundamentales es hacer inaplicables las normas legales a un caso concreto.

6. El efecto erga omnes de la sentencia de inconstitucionalidad en un conflicto “principio

v/s regla” y “principio v/s principio”

6.1. La imposibilidad lógica de que los derechos fundamentales tengan efectos generales:

Una vez que se constata que los derechos fundamentales son principios y que, por lo
tanto, operan como tales cuando entran en contradicción con una regla o principio legal,
surge una importante consecuencia: los derechos fundamentales no pueden lógicamente
determinar a priori un curso de acción específico para el adjudicador. La determinación de
cuál de los posibles sentidos de la norma se condice mejor con el derecho fundamental o si
todas las opciones interpretativas afectan el derecho fundamental en su esencia, es una
cuestión que sólo podrá saberse a la luz del caso concreto. Por lo tanto, la forma en que el
adjudicador aplica un principio en un determinado caso de inconstitucionalidad de una
norma, no puede servir de fundamento definitivo para determinar cómo esta contradicción
deba ser resuelta en todos los futuros posibles casos que puedan llegar a presentarse. Es por
ello que las modernas teoría general del derecho y doctrina constitucional señalan que los
principios no tienen carácter derogatorio, ya que, por su propia naturaleza, no pueden
operar de modo general y abstracto.46 No es el derecho aplicable (igual en todos los casos),
sino la situación fáctica que rodea cada juicio de inconstitucionalidad (que cambia de caso a
caso) lo que determina si el derecho fundamental resulta o no afectado en su esencia o cual
es la interpretación que mejor compatibiliza con el principio. De lo contrario, lo razonable
sería esperar que la inconstitucionalidad (la contradicción) hubiere sido identificada y
declarada por el TC en el control ex ante.47
45
Una sistema de interpretación similar basado en el Artículo 19 N° 26 ha sido planteada por ORTÚZAR
Santa María, Alvaro. Op. cit. Páginas 347 a 348.
46
Al respecto puede consultarse la explicación de FIGUEROA, Rodolfo. Op. cit. Páginas 156 y 157. Esta
afirmación debe entenderse matizada para el control ex ante conforme lo señalado en la nota al pie número 4.
47
Como se verá en el punto 7, esto no es enteramente cierto, ya que la contradicción entre la norma legal y la
constitucional puede sobrevenir luego de entrada en vigencia la primera por efecto de una reforma
constitucional. Esto podría justificar que el control de constitucionalidad represivo tenga efectos generales en

16
 Si lo anterior es correcto, ¿qué sentido tiene la facultad del TC para resolver la
inconstitucionalidad de una norma legal con efecto erga omnes cuando la disposición
constitucional que le sirve de fundamento tiene una naturaleza esencialmente casuística
(i.e., es un principio)? Este es un problema del que la doctrina constitucional debe hacerse
cargo.

6.2. Un intento para conciliar el texto constitucional con la naturaleza casuística de los
derechos fundamentales:

La respuesta a la pregunta planteada en el apartado anterior enfrenta al texto expreso de

la Constitución, que específicamente contempla la facultad del TC para declarar una
inconstitucionalidad con efectos generales (“derogar”), con el carácter intrínsicamente
casuístico que emana de la propia naturaleza de los principios que sirven como razones
justificatorias a esa misma decisión del adjudicador. En este sentido, puede decirse que se
trata de una tensión entre lo que el derecho pretende que las cosas sean y las cosas tal como
son (pareciera que, de cierto modo, la Constitución pretendiera que los principios operen
como reglas, lo que no es lógicamente viable). Corresponde a nuestra doctrina y
jurisprudencia constitucional hacerse cargo de cómo solucionar esta tensión de un modo
coherente. Sin embargo, a continuación se ofrecen algunas alternativas que podrían
explorarse en la materia:
Una primera opción es estimar que el efecto erga omnes de la declaración de
inconstitucionalidad está predicado únicamente para los casos en que la norma
constitucional en conflicto es una regla, excluyendo toda aplicabilidad de este efecto
respecto de los casos en que la norma constitucional tiene el carácter de principio. Si bien
esta opción es perfectamente coherente con la naturaleza de los principios, puede parecer
contraria al texto de la Constitución, en la medida que ésta no hace la distinción.
Una segunda opción, más compleja, es intentar entender el efecto erga omnes de la
declaración de inconstitucionalidad de un modo que resulte coherente con la naturaleza
casuística de los principios. Una forma de lograrlo podría ser reconocer que lo que tiene

ciertos casos.

17
efecto erga omnes no es la parte decisoria de la sentencia (la que declara la
inconstitucionalidad), sino únicamente los motivos que el TC tuvo en cuenta al decidir el
caso concreto. Por lo tanto, el efecto de esta “derogación” no sería otro que hacer exigible
al resto de los tribunales, y al mismo TC, un amplio respeto a los precedentes
jurisprudenciales en materia de inconstitucionalidad, de modo que no puedan apartarse de
ellos, a menos que tengan muy buenas razones, las que (es de esperar) tendrían que volver a
ventilarse en sede constitucional. Esto es, dar a las sentencias de inconstitucionalidad del
TC una suerte de “efecto erga omnes derrotable”, de un modo similar a como ocurre con el
precedente en la tradición del Common Law. Esta forma de entender el efecto erga omnes
permitiría construir el ordenamiento jurídico como un conjunto de normas no contradictorio
y coherente axiológicamente, manteniendo a salvo la naturaleza casuística de los principios
y cuidando, de paso, de afectar lo menos posible la seguridad jurídica y la igualdad ante la
ley.48 Adicionalmente, esta forma de entender el “efecto derogatorio” de la sentencia de
inconstitucionalidad tiene la virtud de resultar más respetuosa del proceso democrático de
generación y derogación de la ley, 49 pero sin desconocer su límite en los derechos
fundamentales.

7. Problemas subsistentes: cuestiones de temporalidad

48
La propuesta anterior tiene su origen en un texto del profesor Jorge Streeter que señala que es un error
entender el inciso segundo del Artículo 3° del Código Civil (“Las sentencias judiciales no tienen fuerza
obligatoria sino respecto de las causas en que actualmente se pronunciaren”) como una valla al respeto por el
precedente judicial. En opinión de este autor, el artículo en comento establecería únicamente la relatividad de
la obligatoriedad de la cosa juzgada que emana de la sentencia, respecto de la cual puede hacerse valer su
imperio, pero que ello no obsta a que los tribunales deban un amplio respeto a los precedentes
jurisprudenciales en forma tal que no pueden apartarse de ellos a menos que den muy buenas razones, para lo
que se funda en el Artículo 19 N° 3 de la Constitución y en el principio de la seguridad jurídica. STREETER
Prieto, Jorge. Op. cit. Página 115. Vale la pena tener presente que, con posterioridad a la redacción de los
aspectos sustanciales del presente texto, se tuvo acceso al recientemente publicado libro del profesor Patricio
Zapata, quien destina un capítulo completo a la teoría del precedente en materia de justicia constitucional,
analizando sus ventajas y desventajas. Sin embargo, dicho capítulo no se refiere a los particulares argumentos
que se proponen acá. ZAPATA Larraín, Patricio. Justicia Constitucional Teoría y Práctica en el Derecho
Chileno y Comparado. Santiago, Editorial Jurídica de Chile, 2008. Páginas 359 y siguientes.
49
No puede olvidarse que en la medida que la declaración de inaplicabilidad tiene efectos generales se esta
atribuyendo a un órgano jurisdiccional un poder configurador del ordenamiento jurídico muy similar al del
legislador.

18
 La reconstrucción del sistema de control de constitucionalidad que se propuso en los
párrafos anteriores es, sin embargo, insuficiente. Ella esta hecha sobre el supuesto de que la
norma legal sometida al juicio de inconstitucionalidad es siempre posterior a la
Constitución y que ésta, además, no ha cambiado en el período intermedio, de modo que la
norma legal de que se trata siempre estuvo, de modo efectivo o potencial, sujeta a un
control de constitucionalidad ex ante y erga omnes frente a la “misma Constitución” bajo la
cual la inconstitucionalidad represiva es declarada.
Sin embargo, muchas veces éste no será el caso, ya que puede perfectamente ocurrir
que la norma legal sea anterior al texto constitucional vigente al momento de presentarse el
juicio de inaplicabilidad. En este caso, una norma legal que era coherente con la
Constitución bajo la cual se dictó, puede sobrevenir en inconstitucional sin que nunca haya
estado sujeta a un control de constitucionalidad con efectos generales.
Si la inconstitucionalidad sobreviniente se entiende como un caso de “derogación
tácita” (bajo el entendimiento tradicional de la derogación por la doctrina civil chilena 50),
como hizo la Corte Suprema (CS) hasta el año 1990,51 entonces este problema es
irrelevante, ya que la norma legal habría sido expulsada del sistema debido a los efectos
generales de la derogación,52 pudiendo por tanto ser declarada por cualquier tribunal.53
Sin embargo, si la inconstitucionalidad sobreviniente es (correctamente) entendida
como un conflicto de normas y no como un caso de “derogación tácita”,54 (como, hasta
cierto punto, hizo implícitamente la CS después de 1990),55 entonces esta incompatibilidad
no debiera afectar la pertenencia de la norma preterida al sistema, sino únicamente

50
Al respecto puede verse ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio.
Tratado de Derecho Civil. Partes Preliminar y General. 1ª ed. (sexta de la obra). Santiago, Editorial Jurídica
de Chile, 1998. Tomo I. Páginas 204 a 208.
51
NAVARRO Beltrán, Enrique. El Recurso de Inaplicabilidad (Revisión de 20 años de jurisprudencia:
1981-2001). Gaceta Jurídica. (267): 17-26, 2002. Páginas 13 a 15.
52
ALESSANDRI, Arturo; SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC; Antonio. Op. cit. Una crítica a este
entendimiento tradicional puede verse en BASCUÑAN Rodríguez, Antonio. Sobre la distinción entre
derogación expresa y derogación tácita. Anuario de Filosofía Jurídica y Social. Derecho y Cambios
Culturales. (18): 227-261, 2000. Página 233.
53
NAVARRO Beltrán, Enrique. Op. cit. Página 13.
54
BASCUÑAN Rodríguez, Antonio. Op. cit. nota 52. Página 236.
55
NAVARRO Beltrán, Enrique. Op. cit. Páginas 15 y 16.

19
determinar la inaplicabilidad de la norma posterior mientras dure la contradicción. 56 Si la
“derogación tácita” es entendida de este modo, entonces existe un argumento que puede
considerarse para que, en casos de inconstitucionalidad sobreviniente, la sentencia de
inconstitucionalidad del TC tenga efectos generales: se trataría simplemente de someter la
norma legal en cuestión a un control análogo al que se someten todas aquellas normas que
son dictadas al amparo del texto constitucional vigente durante su creación, él que sí tiene
efectos generales.57 Sin embargo, si se acepta que ésta es la justificación del efecto general
de la declaración de inconstitucionalidad, se produce el absurdo (aparente) de hacer
depender un control abstracto de la declaración previa de inaplicabilidad para un caso
concreto. Asumir este absurdo podría justificarse por una razón práctica: posponer el juicio
de constitucionalidad hasta que la antinomia efectivamente se presente, ya que es imposible
pretender revisar en abstracto todas las normas del sistema cada vez que se cambia la
Constitución.

8. Conclusión

La reforma al sistema de control de constitucionalidad represivo introducida el año

2005 no consideró que ciertas normas constitucionales son principios y que, por tanto,
tienen una forma de operar que es esencialmente casuística. La omisión de esta
consideración se vuelve problemática cuando se trata de la declaración de
inconstitucionalidad del Artículo 93 N° 7, ya que la misma reforma le otorga un carácter
general (“derogatorio”) a dicha declaración. Es una tarea para nuestra doctrina
constitucional intentar superar esta tensión. Una posible vía que se podría explorar para ello
es entender que (i) la declaración de inconstitucionalidad tiene un efecto erga omnes
derrotable y (ii) analogizar los casos de inconstitucionalidad sobreviniente al control de
constitucionalidad ex ante.

56
BASCUÑAN Rodríguez, Antonio. Op. cit. nota 52. Páginas 237 a 240.
57
Como se dijo en la nota al pie número 4, podrían existir casos en que el efecto general del control
preventivo podría justificarse.

20
Bibliografía Citada:

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21
13. FIGUEROA, Rodolfo. La distinción entre reglas y principios aplicada al problema de la
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22
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23