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DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES

DIREITO DE FAMÍLIA

ABORDAGEM CRÍTICA E CONSTITUCIONAL, COM ÊNFASE NA DIMENSÃO SOCIOAFETIVA DO CONCEITO DEDIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES DIREITO DE FAMÍLIA 1. INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA 1.1.

1. INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA 1.1. A FAMÍLIA E A CF 1.2. CONCEITO
1. INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1. A FAMÍLIA E A CF
1.2. CONCEITO DE FAMÍLIA
1.3. CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA
1.3.1. Socioafetiva
1.3.2. Eudemonista
1.3.3. Anaparental
NOVOS RUMOS DO DIREITO DE FAMÍLIA
2.
NOÇÕES GERAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA
2.1. CONCEITO E EVOLUÇÃO
2.1.1. Afeto
2.1.2. Ética
2.1.3. Dignidade
2.1.4. Solidariedade recíproca
2.2. PERÍODO PRÉ CF/88
2.2.1. Família matrimonializada
2.2.2. Família Patriarcal
2.2.3. Família Hierarquizada
2.2.4. Família Biológica
2.2.5. Família Heteroparental
2.2.6. Família Institucional
2.3. PERÍODO PÓS CF/88
2.3.1.
Família Múltipla
2.3.2.
Família
Democrática
2.3.3.
Família Igualitária

3.

4.

2.3.4. Família Socioafetiva

2.3.5. Família heteroparental e homoparental

2.3.6. Família Instrumental

PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA (ART. 226 E 227 DA CF) PRINCÍPIO DA MULTIPLICIDADE/PLURALIDADE DE ENTIDADES FAMILIARES

4.1. PREVISÃO CONSTITUCIONAL

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4.2.

QUESTÕES POLÊMICAS RELATIVAS À PLURALIDADE DE ENTIDADES FAMILIARES

5.

27

4.2.1. Família reconstituída/recomposta ou “ensamblada” (misturada)

4.2.2. Família homoafetiva

4.2.3. Família concubinária

PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE HOMEM E MULHER

5.1. A IGUALDADE NA CF

5.2. PROBLEMAS 6. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS 6.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS 6.2. CRITÉRIOS FILIATÓRIOS
5.2. PROBLEMAS
6.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
6.1. CONSIDERAÇÕES INICIAIS
6.2. CRITÉRIOS FILIATÓRIOS
6.2.1. Filiação biológica
6.2.2. Filiação socioafetiva
6.2.3. Presunção legal (art. 1.597, “patter is est”)
6.3. CASOS ESPECIAIS
6.3.1. Paternidade alimentar
6.3.2. Ação de investigação de paternidade X investigação de ancestralidade
6.3.3. Multiparentalidade (teoria tridimensional do direito de família)
7.
PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
8.
PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL
8.1. 1ª CORRENTE: O ABANDONO AFETIVO NÃO É INDENIZÁVEL (4ªT DO STJ)
8.2. 2ª CORRENTE: O ABANDONO AFETIVO É INDENIZÁVEL (3ªT STJ)
8.3. ENTENDIMENTO DO STF
8.4. PRAZO PRESCRICIONAL
CASAMENTO
1.
CONCEITO
2.
TEORIAS EXPLICATIVAS DA NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO
2.1. CORRENTE DE DIREITO PÚBLICO
2.2. CORRENTE DE DIREITO PRIVADO
3.
PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO
4.
PLANO DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO

4.1. CELEBRAÇÃO POR AUTORIDADE MATERIALMENTE COMPETENTE

4.2. CONSENTIMENTO (ART. 1.538)

4.3. DIVERSIDADE DE SEXOS

5.

6.

PLANOS DE VALIDADE E EFICÁCIA DO CASAMENTO: CONSIDERAÇÕES PLANO DA VALIDADE DO CASAMENTO

6.1. CASAMENTO NULO (IMPEDIMENTOS)

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45

45

6.1.1.

Legitimidade para a ação de nulidade

47

6.2. CASAMENTO ANULÁVEL (ART. 1.550)

6.2.1. Artigo 1.550: quando é anulável o casamento

6.2.2. Vícios da vontade que podem anular o casamento (causas de anulação: 1556 a

1558 CC)

6.2.3. Legitimidade para a ação de anulação

6.2.4. Natureza da sentença que anula o casamento

47

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51

52

6.2.5. Prazo para a ANULAÇÃO do casamento 52 7. PLANO DA EFICÁCIA DO CASAMENTO 52
6.2.5. Prazo para a ANULAÇÃO do casamento
52
7.
PLANO DA EFICÁCIA DO CASAMENTO
52
7.1. CAUSAS SUSPENSIVAS (Art. 1.523)
52
7.2. MOMENTO E LEGITIMIDADE DE OPOSIÇÃO DOS IMPEDIMENTOS E CAUSAS
SUSPENSIVAS
54
8.
NOIVADO (PROMESSA DE CASAMENTO OU ESPONSAIS)
54
9.
FORMAS ESPECIAIS DE CASAMENTO
54
9.1. CASAMENTO POR PROCURAÇÃO (ART. 1.242)
55
9.2. CASAMENTO NUNCUPATIVO (IN EXTREMIS OU IN ARTICULO MORTIS)
55
9.3. CASAMENTO EM CASO DE MOLÉSTIA GRAVE (ART. 1.539)
56
10.
“CASAMENTO PUTATIVO”
56
11.
CAPACIDADE PARA O CASAMENTO
56
12.
REGIME DE BENS
57
12.1. CONCEITO
57
12.2. REGIME DE SEPARAÇÃO OBRIGATÓRIA DE BENS (SEPARAÇÃO LEGAL)
58
12.3. REGIME DE PARTICIPAÇÃO FINAL NOS AQUESTOS
59
12.4. REGIME DE COMUNHÃO PARCIAL DE BENS
60
12.5. REGIME DE COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS
63
12.6. REGIME DE SEPARAÇÃO CONVENCIONAL DE BENS
64
12.7. RESUMO DOS REGIMES
64
12.8. AUTORIZAÇÃO CONJUGAL
65
12.8.1. Atos que NECESSITAM da vênia conjugal
65
12.8.2. Atos que PRESCINDEM da vênia conjugal
67
13.
DEVERES DO CASAMENTO
67
DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
69

1. SISTEMA DUALISTA DE DISSOLUÇÃO

1.1. DEFINIÇÃO

1.2. CAUSAS TERMINATIVAS

1.3. CAUSAS DISSOLUTIVAS

2. PONTOS POLÊMICOS DA DISSOLUÇÃO

69

69

69

69

70

2.1.

SOMENTE A MORTE REAL DISSOLVE O CASAMENTO?

70

2.2. ADMITE-SE A CUMULAÇÃO DE PEDIDOS NA AÇÃO ONDE SE BUSCA A

DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO?

71

2.3.

INTERESSE DE AGIR NA AÇÃO DE ANULAÇÃO/NULIDADE DO CASAMENTO

72

3.

4.

5.

SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO: CARACTERÍSTICAS MATERIAIS E PROCESSUAIS COMUNS

72

3.1. NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA MEDIDA 72 3.2. POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PARTILHA DOS BENS (ART.
3.1.
NATUREZA PERSONALÍSSIMA DA MEDIDA
72
3.2.
POSSIBILIDADE DE DISPENSA DA PARTILHA DOS BENS (ART. 1.581 DO CC E
SÚMULA 197 DO STJ)
72
3.3. REVELIA NA SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO (ART. 345, II DO CPC/2015)
73
3.4. COMPETÊNCIA JUDICIAL PARA AS AÇÕES
73
3.5. USO DO SOBRENOME
74
3.6. DIVISÃO DE FRUTOS DECORRENTES DE COISA COMUM
74
3.7. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA
75
3.8. PARTILHA DE BENS
75
3.9. GUARDA UNILATERAL E COMPARTILHADA (ART. 1.583 E 1.584)
75
3.9.1. Espécies de guarda
75
3.9.2. Como é definida a espécie de guarda que será aplicada?
77
3.9.3. Sempre que possível, deve ser tentada a conciliação
77
3.9.4. Caso não tenha havido acordo, qual é a espécie de guarda que o juiz deverá
preferencialmente determinar?
78
3.9.5.
Posição da doutrina
78
3.9.6.
Regras sobre a guarda compartilhada trazidas pela lei
79
3.9.7.
E se os pais morarem em cidades diferentes?
79
3.9.8.
Dever de os estabelecimentos públicos e privados prestarem informações aos pais
79
3.9.9.
Descumprimento das regras
80
3.9.10.
A guarda pode ser deferida para outra pessoa que não seja o pai ou a mãe?
80
3.9.11.
Poder familiar
80
3.10.
RESPONSABILIDADE CIVIL ENTRE CÔNJUGES
81
SEPARAÇÃO DE CORPOS
82
SEPARAÇÃO DE FATO
83
5.1. CONCEITO
83
5.2. EFEITOS DA SEPARAÇÃO DE FATO
83
5.2.1. Contagem do prazo para o divórcio direto
83
5.2.2. Permissão para caracterização da união estável (uma pessoa casada, embora
separada de fato, pode constituir união estável - art. 1.723, §1º)
83
5.2.3.
Cessação do regime de bens  POLÊMICA
84

5.2.4.

Perda do direito sucessório (art. 1.830) POLÊMICA

84

6.

DIVÓRCIO

86

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6.1. EVOLUÇÃO E CONCEITO

6.2. DIVÓRCIO LITIGIOSO

6.3. DIVÓRCIO CONSENSUAL

6.4. DIVÓRCIO CONSENSUAL EM CARTÓRIO

7. SEPARAÇÃO DE DIREITO 7.1. CONCEITO 7.2. ESPÉCIES DE SEPARAÇÃO 7.3. SEPARAÇÃO CONSENSUAL 7.4. SEPARAÇÃO
7. SEPARAÇÃO DE DIREITO
7.1. CONCEITO
7.2. ESPÉCIES DE SEPARAÇÃO
7.3. SEPARAÇÃO CONSENSUAL
7.4. SEPARAÇÃO LITIGIOSA (SANÇÃO, FALÊNCIA, REMÉDIO)
7.4.1. Separação sanção (ver abaixo sobre a EC/66)
7.4.2. Separação falência
7.4.3. Separação remédio
8.
PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA DE SEPARAÇAO OU DIVÓRCIO
CONSENSUAIS
9.
SEPARAÇÃO E DIVÓRCIO CONSENSUAIS NO CARTÓRIO
10.
GUARDA DE FILHOS
11.
DIVÓRCIO: IMPACTO DA EC/66 (AINDA POR PABLO STOLZE)
11.1. INTRODUÇÃO
11.2. EFEITOS DA EC 66/2010
11.3. EMENDA 66/2010 E SEPARAÇÃO DE CORPOS
11.4. EMENDA 66/2010 E GUARDA DE FILHO
11.5. EMENDA 66/2010 E SÍNDROME DA ALIENAÇÃO PARENTAL
11.6. EMENDA DO DIVÓRCIO E USO DO NOME
11.7. EMENDA 66/2010 E ALIMENTOS
11.8. EMENDA 66/2010 E REGIME DE BENS
11.9. ASPECTOS PROCESSUAIS DA NOVA EMENDA
12.
USUFRUTO E ADMINISTRAÇÃO DOS BENS DOS FILHOS
UNIÃO ESTÁVEL
1.
INTRODUÇÃO HISTÓRICA À UNIÃO ESTÁVEL
2.
CONCEITO

3.

4.

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103

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DE DISSOLUÇÃO DA UNIÃO ESTÁVEL

DEVERES (OU EFEITOS) DECORRENTES DA UNIÃO ESTÁVEL (ART. 1.724)

104

4.1. NOÇÕES GERAIS

104

4.2. AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO

ESTÁVEL E DIREITO DE HERANÇA

104

4.3.

AÇÃO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO E DISSOLUÇÃO DA UNIÃO

ESTÁVEL E ALIMENTOS

4.3.1. Situação 1: Inexiste o reconhecimento prévio do dever de assistência

4.3.2. Prova pré-constituída da relação de convivência

4.4. LEGITIMIDADE PARA A AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE UNIÃO ESTÁVEL

4.4.1.

4.4.2. Legitimidade passiva

Ativa

5. DIREITOS DA (O) CONCUBINA (O) – DIREITOS DOS AMANTES 5.1. PREVISÃO LEGAL E ENTENDIMENTOS
5.
DIREITOS DA (O) CONCUBINA (O) – DIREITOS DOS AMANTES
5.1. PREVISÃO LEGAL E ENTENDIMENTOS
5.2. É POSSÍVEL A EXISTÊNCIA DE DUAS FAMÍLIAS SIMULTÂNEAS (FAMÍLIAS
PARALELAS)?
5.3. CONCLUSÕES JURISPRUDENCIAIS E DOUTRINÁRIAS
5.4. VEDAÇÕES AO CONCUBINATO
5.5. “CONCUBINATO PURO” E “CONCUBINATO IMPURO”
PARENTESCO
1.
CONCEITO
2.
PARENTESCO CONSANGUÍNEO (OU NATURAL)
2.1. PARENTESCO POR AFINIDADE
2.2. DISTINÇÕES ENTRE PARENTESCO NA LINHA RETA, COLATERAL E POR
AFINIDADE
FILIAÇÃO (PARTE I)
1.
CONCEITO
2.
PRINCÍPIO DA ISONOMIA
3.
RECONHECIMENTO DE FILHOS
3.1. INTRODUÇÃO
3.2. FORMAS DE RECONHECIMENTO VOLUNTÁRIO DE FILHO (CC, ART. 1.609).
3.2.1. Regras
3.2.2. Natureza jurídica do ato de reconhecimento de filhos
3.2.3. Unilateralidade e bilateralidade do reconhecimento de filho
3.2.4. Características do reconhecimento voluntário de filho
3.2.5. Impugnação do reconhecimento de paternidade pelo filho

3.2.6. Ação negatória de paternidade x Ação de impugnação de paternidade

3.3. RECONHECIMENTO JUDICIAL DOS FILHOS

4.

3.3.1. Ação investigatória de paternidade

CRITÉRIOS DE FILIAÇÃO

4.1. CRITÉRIO DE FILIAÇÃO POR PRESUNÇÃO LEGAL. ART. 1.597: PRESUNÇÃO

RELATIVA DE FILIAÇÃO (“pater is est”)

105

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120

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4.2.

CRITÉRIO DE FILIAÇÃO SOCIOAFETIVO: PATERNIDADE SOCIOAFETIVA

120

4.3. CRITÉRIO BIOLÓGICO

FILIAÇÃO (PARTE II)PATERNIDADE SOCIOAFETIVA 120 4.3. CRITÉRIO BIOLÓGICO 1. 2. ISONOMIA ENTRE OS FILHOS – CF/88 FORMAS

1.

2.

ISONOMIA ENTRE OS FILHOS CF/88 FORMAS (CRITÉRIOS) DE FILIAÇÃO

2.1. ESPÉCIES

121

121

121

122

122

2.2. CRITÉRIO DA PRESUNÇÃO LEGAL (PRESUNÇÃO PATER IS EST) 122 2.2.1. Conceitos 122 2.2.2. A
2.2. CRITÉRIO DA PRESUNÇÃO LEGAL (PRESUNÇÃO PATER IS EST)
122
2.2.1. Conceitos
122
2.2.2. A presunção legal pelo casamento
123
2.2.3. Questionamentos importantes (retirados do Livro do Tartuce)
124
2.3. CRITÉRIO BIOLÓGICO
126
2.3.1. Conceitos
126
2.3.2. DNA gratuito x Presunção
127
2.4. CRITÉRIO DA FILIAÇÃO SOCIOAFETIVA
127
2.4.1. Conceitos
127
2.4.2. Investigação de Origem Genética X Investigação de Parentalidade
128
2.4.3. Outros reflexos da socioafetividade no direito de família
129
3.
AÇÕES DE FAMÍLIA
132
3.1.
AÇÃO DE RECONHECIMENTO DE FILIAÇÃO – OU AÇÃO DE PROVA DA FILIAÇÃO
132
3.2.
AÇÃO NEGATÓRIA DE PATERNIDADE OU DE IMPUGNAÇÃO DE PATERNIDADE –
OU AÇÃO CONTESTATÓRIA DE PATERNIDADE
132
3.3. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE (já vimos acima)
133
3.4. IMPUGNAÇÃO AO RECONHECIMENTO
134
3.5. IMPUGNAÇÃO DA MATERNIDADE PELA SUPOSTA MÃE
134
ALIMENTOS
134
1.
CONCEITO
134
2.
FUNDAMENTO
135
3.
ESPÉCIES DE ALIMENTOS (CLASSIFICAÇÃO)
136
3.1. QUANTO À NATUREZA DOS ALIMENTOS
136
3.1.1. Alimentos
Civis ou Côngruos
137

3.1.2. Alimentos necessários/Indispensáveis

3.2. QUANTO À CAUSA (ORIGEM) DOS ALIMENTOS

3.2.1. Alimentos Legítimos ou Legais

3.2.2. Alimentos Convencionais ou Voluntários

3.2.3. Alimentos Ressarcitórios ou Reparatórios

3.3. QUANTO AO MOMENTO DA EXIGIBILIDADE

137

138

139

139

139

140

3.3.1.

Pretéritos

140

4.

5.

6.

3.3.2. Presentes

3.3.3. Futuros

3.4. QUANTO A FINALIDADE

3.4.1. Alimentos Provisórios

3.4.2. 3.4.3. 3.5. Alimentos Provisionais (antigo art. 852 CPC) Definitivos OBSERVAÇÕES CARACTERÍSTICAS DA
3.4.2.
3.4.3.
3.5.
Alimentos Provisionais (antigo art. 852 CPC)
Definitivos
OBSERVAÇÕES
CARACTERÍSTICAS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA
4.1. PERSONALÍSSIMA (INTUITO PERSONA)
4.2. INTRANSMISSIBILIDADE
4.3. IRRENUNCIÁVEIS (ART.1707, CC)
4.4. IMPRESCRITÍVEIS
4.5. IMPENHORÁVEIS E INCOMPENSÁVEIS
4.6. IRREPETÍVEIS
4.7. FUTURIDADE (ALIMENTOS SÃO FUTUROS)
SUJEITOS DA OBRIGAÇÃO ALIMENTÍCIA
5.1. INTRODUÇÃO
5.2. CÔNJUGE OU COMPANHEIROS
5.3. PARENTES
5.3.1. Regras gerais
5.3.2. Fundamentos dos alimentos entre ASCENDENTES e DESCENDENTES
5.4. ALIMENTOS GRAVÍDICOS: NASCITURO OU MÃE?
ASPECTOS PROCESSUAIS (ALIMENTOS: LEI 5478/68)
6.1. NOTAS INICIAIS
6.2. PROCEDIMENTO DA AÇÃO DE ALIMENTOS
6.2.1. Petição Inicial
6.2.2. Competência
6.2.3. Fixação dos alimentos provisórios e despacho inicial
6.2.4. Citação

6.2.5. Audiência una de conciliação, instrução e julgamento

6.2.6. Sentença e Recurso

6.2.7. Execução

6.3. JURISPRUDÊNCIA DO STJ

6.4. A COBRANÇA DOS ALIMENTOS NO NCPC (MARIA BERENICE DIAS)

6.4.1. Cumprimento da sentença

6.4.2. Execução de título extrajudicial

140

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162

164

6.4.3.

Rito da coação pessoal

165

6.4.3. Rito da coação pessoal 165 1. 2. 3. 6.4.4. Rito da expropriação TUTELA E CURATELA

1.

2.

3.

6.4.4. Rito da expropriação

TUTELA E CURATELA

DIREITO DE FAMÍLIA ASSISTENCIAL

TUTELA

2.1. INTRODUÇÃO

166

168

168

169

169

2.2. ESPÉCIES DE TUTELA 170 2.2.1. Tutela documental 170 2.2.2. Tutela testamentária 170 2.2.3. Tutela
2.2. ESPÉCIES DE TUTELA
170
2.2.1. Tutela documental
170
2.2.2. Tutela testamentária
170
2.2.3. Tutela legítima
170
2.2.4. Tutela dativa
171
2.3.
DOS INCAPAZES DE EXERCER TUTELA
172
2.4.
DAS ESCUSAS DOS TUTORES
172
2.5.
CONSENTIMENTO DO TUTELADO
172
2.6.
DISPENSA DE ESPECIALIAÇÃO DE HIPOTECA LEGAL
173
2.7.
RESPONSABILIDADE DO MAGISTRADO
173
2.8.
REMUNERAÇÃO, REPONSABILIDADE E PRESTAÇÃO DE CONTAS PELO TUTOR174
2.8.1. Incumbências
174
2.8.2. Remuneração
174
2.8.3. Responsabilidade do Tutor
174
2.8.4. Prestação de contas
174
2.9. DOS BENS DO TUTELADO
176
2.10. DA CESSAÇÃO DA TUTELA
177
CURATELA
177
3.1. TEORIA DA INCAPACIDADE JURÍDICA
177
3.2. CURATELA DOS INTERDITOS
178
3.2.1. Por enfermidade ou deficiência mental, não tivessem o necessário discernimento
para os atos da vida civil
178
3.2.2. Hébrios habituais e os vicidos em tôxico
179
3.2.3. Pródigos
179
3.3. CURATELA X CURADORIA
179

3.4. CURATELAS PECULIARES

3.4.1. Curador especial do nascituro

3.4.2. Curatelas especiais*

3.5. TOMADA DE DECISÃO APOIADA

4.

DIREITO DAS SUCESSÕES

INTERNAÇÃO PSIQUIÁTRICA VOLUNTÁRIA E INVOLUNTÁRIA

179

179

180

180

182

183

1.

INTRODUÇÃO AO DIREITO DAS SUCESSÕES

183

1.1. CONCEITO

1.2. ESPÉCIES DE SUCESSÃO HEREDITÁRIA

1.2.1. Testamentária

1.2.2. Legítima

1.3. LEI SUCESSÓRIA NO TEMPO E NO ESPAÇO

1.4. PRINCÍPIO DA SAISINE 1.5. ACEITAÇÃO E CESSÃO DA HERANÇA 1.6. RENÚNCIA DA HERANÇA 1.7.
1.4. PRINCÍPIO DA SAISINE
1.5. ACEITAÇÃO E CESSÃO DA HERANÇA
1.6. RENÚNCIA DA HERANÇA
1.7. LEGITIMIDADE PARA SUCEDER (ART. 1.798 E 1.799)
2.
CONSIDERAÇÕES IMPORTANTES SOBRE O DIREITO DAS SUCESSÕES
3.
TERMINOLOGIA DO DIREITO DAS SUCESSÕES
3.1. “AUTOR DA HERANÇA”
3.2. “SUCESSOR”
3.2.1. “Herdeiro”
3.2.2. “Legatário”
3.3. “LEGÍTIMA”
3.4. “ABERTURA” DA SUCESSÃO
3.5. “DELAÇÃO” E “ADIÇÃO” (CC/16)
3.6. “EREPÇÃO” (CC/16)
3.7. DIFERENÇA: HERANÇA X ESPÓLIO
3.7.1. “Herança”
3.7.2. “Espólio”
4.
CONTEÚDO DO DIREITO DAS SUCESSÕES
SUCESSÃO EM GERAL: REGRAS GERAIS SUCESSÓRIAS
1.
MOMENTO DE ABERTURA DA SUCESSÃO (CC, ART. 1.784)
1.1. TRANSMISSÃO AUTOMÁTICA DAS RELAÇÕES JURÍDICAS: SAISINE
1.2. ABERTURA DA SUCESSÃO X ABERTURA DO INVENTÁRIO
1.3. OUTROS EFEITOS JURÍDICOS QUE DECORREM DO PRINCÍPIO DA “SAISINE”
1.3.1. Fixação da norma legal que regerá a sucessão

2.

1.3.2. Verificação da capacidade para suceder

1.3.3. Cálculo da legítima

1.3.4. Fixa o lugar da sucessão (art. 1.785)

CAPACIDADE SUCESSÓRIA

2.1. CONCEITO

183

183

184

184

184

184

185

186

187

189

190

190

190

190

191

191

191

191

192

192

192

192

193

193

193

193

194

194

194

194

194

195

195

195

2.1.1. Elementos que compõem a capacidade sucessória (ou capacidade para suceder)

196

3.

INDIGNIDADE E DESERDAÇÃO

197

3.1. ASPECTOS GERAIS

3.2. ASPECTOS DISTINTIVOS: DIGNIDADE x DESERDAÇÃO

3.3. CAUSAS DE INDIGNIDADE (ART. 1.814)

3.4. CAUSAS DE DESERDAÇÃO (1.814, 1.962 E 1.963)

197

197

198

199

4. CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS (ART. 1.793) 199 4.1. INTRODUÇÃO 199 4.2. REQUISITOS DA CESSÃO
4.
CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS (ART. 1.793)
199
4.1. INTRODUÇÃO
199
4.2. REQUISITOS DA CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS
200
4.2.1. Requisito temporal
200
4.2.2. Requisito subjetivo
200
4.2.3. Requisito formal
201
4.2.4. Requisito objetivo
201
4.2.5. Observância do direito de preferência dos demais herdeiros
201
4.3.
POSIÇÃO DO CESSIONÁRIO E ESPÉCIE DE NEGÓCIO JURÍDICO QUE CONFIGURA
A CESSÃO DE DIREITOS HEREDITÁRIOS
202
5.
ACEITAÇÃO
DA HERANÇA
202
5.1. PREVISÃO LEGAL
203
5.2. CLASSIFICAÇÃO DA ACEITAÇÃO DA HERANÇA
203
5.2.1. Quanto à pessoa que aceita
203
5.2.2. Quanto à manifestação de vontade
203
6.
RENÚNCIA À HERANÇA
204
6.1. PREVISÃO LEGAL
204
6.2. REQUISITOS DA RENÚNCIA À HERANÇA
205
6.2.1. Capacidade do renunciante
205
6.2.2. Consentimento do cônjuge
205
6.3. RENÚNCIA ABDICATIVA OU TRANSLATIVA OU IN FAVOREM
206
SUCESSÃO LEGÍTIMA (DECORRE DA LEI)
206
1.
INTRODUÇÃO
206
2.
SUCESSÃO DOS DESCENDENTES
207
3.
SUCESSÃO DOS ASCENDENTES
208
4.
SUCESSÃO DO CÔNJUGE
208

4.1. CONCORRÊNCIA CÔNJUGE X DESCENDENTE

4.1.1. Existência de descendentes

4.1.2. Depende do regime de bens (e da existência de bens particulares)

4.1.3. Obediência ao percentual legal

4.2. CONCORRÊNCIA CÔNJUGE X ASCENDENTE

4.2.1. Inexistência de descendentes

208

209

209

211

212

212

4.2.2.

Independe do regime de bens

212

4.2.3. Concorrência incide sobre todo patrimônio

212

4.2.4. Percentual de ½; 1/3 quando concorre com pai E mãe

213

4.3.

SUCESSÃO DO CÔNJUGE SOZINHO

213

4.3.1. Falta de ascendentes e descendentes

213

4.3.2. Independe do regime de bens

213

4.3.3. O cônjuge no momento do óbito precisa estar convivendo para ter direito a herança.

213 4.3.4. Direito real de habitação: Art. 1.831 215 5. SUCESSÃO DO COMPANHEIRO (art. 1790)
213
4.3.4. Direito real de habitação: Art. 1.831
215
5.
SUCESSÃO DO COMPANHEIRO (art. 1790)
216
5.1. PREVISÃO LEGAL E REGRAS GERAIS
216
5.1.1.
O direito sucessório do companheiro incide sobre os bens adquiridos onerosamente
na constância da união
218
5.1.2. O companheiro tem direito à herança E meação sobre os bens
218
5.2. CONCORRÊNCIA COMPANHEIRO X DESCENDENTES
218
5.3. CONCORRÊNCIA
COMPANHEIRO
X
ASCENDENTES
219
5.4. CONCORRÊNCIA COMPANHEIRO X COLATERAIS
219
5.5. SUCESSÃO COMPANHEIRO SOZINHO
219
5.6. DA SUCESSÃO DO COMPANHEIRO. O POLÊMICO ART. 1.790 DO CC E SUAS
CONTROVÉRSIAS PRINCIPAIS (POR FLÁVIO TARTUCE)
220
6.
COMPARATIVO: SUCESSÃO/CONCORRÊNCIA CÔNJUGE x COMPANHEIRO
224
7.
SUCESSÃO DOS COLATERAIS
224
8.
AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA
225
8.1. CONCEITO
225
8.2. LEGITIMIDADE ATIVA
226
8.3. LEGITIMIDADE PASSIVA
226
8.4. NATUREZA JURÍDICA DA AÇÃO DE PETIÇÃO DE HERANÇA
227
8.5. PROCEDIMENTO
227
8.6. PRAZO PRESCRICIONAL
227
8.7. HERDEIRO PUTATIVO E TERCEIRO DE BOA-FÉ
228
SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA
228

1. INTRODUÇÃO

2. TESTAMENTO

3. CLASSIFICAÇÃO DO TESTAMENTO

3.1. NATUREZA NEGOCIAL

3.2. CARÁTER PERSONALÍSSIMO

3.3. UNILATERALIDADE

3.4. GRATUIDADE

228

229

229

229

229

229

229

3.5.

REVOGABILIDADE

229

4.

5.

6.

7.

8.

9.

3.6.

3.7. EFICÁCIA CAUSA MORTIS

SOLENE

PRESSUPOSTOS DA SUCESSÃO TESTAMENTÁRIA

4.1. OBSERVÂNCIA DO LIMITE DA LEGÍTIMA

4.2. PESSOA CAPAZ DE DISPOR POR MEIO DE TESTAMENTO (CAPACIDADE

TESTAMENTÁRIA ATIVA)

230

230

230

230

232

4.3. PESSOA CAPAZ DE RECEBER HERANÇA OU LEGADO (CAPACIDADE TESTAMENTÁRIA PASSIVA) 4.4. PROIBIDOS DE RECEBER
4.3. PESSOA CAPAZ DE RECEBER HERANÇA OU LEGADO (CAPACIDADE
TESTAMENTÁRIA PASSIVA)
4.4. PROIBIDOS DE RECEBER HERANÇA OU LEGADO
4.5. CUMPRIMENTO DA FORMA PRESCRITA EM LEI
4.5.1. Testamentos comuns
4.5.2. Testamentos excepcionais
4.6. CODICILO
4.6.1. Conceito
4.6.2. Problemática do codicilo: o que é pequeno legado?
4.6.3. Objeto do codicilo
CLÁSULAS TESTAMENTÁRIAS
5.1. CONCEITO
5.2. REGRAS INTERPRETATIVAS DAS CLÁUSULAS TESTAMENTÁRIAS
5.3. REGRAS PROIBITIVAS
5.4. REGRAS PERMISSIVAS
5.4.1. Redução de cláusula
testamentária
5.5. DIREITO DE ACRESCER
EXECUÇÃO DOS TESTAMENTOS
FIGURA DO TESTAMENTEIRO
DA REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO
8.1. FORMAS DE REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO
8.1.1. Quanto à extensão da revogação de testamento
8.1.2. Quanto à forma da revogação de testamento
8.2. REVOGAÇÃO POR TESTAMENTO ANULADO

8.3. REVOGAÇÃO DO TESTAMENTO REVOGATÓRIO

ROMPIMENTO DO TESTAMENTO

232

233

234

235

237

239

239

239

239

240

240

241

242

243

245

246

247

247

248

249

249

249

249

250

250

250

251

251

9.1. SUPERVENIÊNCIA DE DESCENDENTE SUCESSÍVEL

9.2. SURGIMENTO DE HERDEIROS NECESSÁRIOS IGNORADOS, DEPOIS DO

TESTAMENTO

9.3. SUBSISTÊNCIA DO TESTAMENTO SE CONHECIDA A EXISTÊNCIA DE HERDEIROS

NECESSÁRIOS

INVENTÁRIO E PARTILHA1. 2. CONCEITO PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO 2.1. INVENTÁRIO TRADICIONAL OU SOLENE 2.2. ARROLAMENTO COMUM (ART.

1.

2.

CONCEITO PROCEDIMENTO DE INVENTÁRIO

2.1. INVENTÁRIO TRADICIONAL OU SOLENE

2.2. ARROLAMENTO COMUM (ART. 664, NCPC)

2.3. ARROLAMENTO SUMÁRIO (ARTS. 659 E 660, NCPC)

2.4. “INVENTÁRIO NEGATIVO” 3. EXCEÇÕES PROCEDIMENTAIS 3.1. ALVARÁ JUDICIAL (LEI 6.858/80 E DL 85.845/81) 3.2.
2.4. “INVENTÁRIO NEGATIVO”
3.
EXCEÇÕES PROCEDIMENTAIS
3.1. ALVARÁ JUDICIAL (LEI 6.858/80 E DL 85.845/81)
3.2. INVENTÁRIO ADMINISTRATIVO OU CARTORÁRIO (LEI 11.441/07)
4.
REGRAS DO INVENTÁRIO SOLENE
4.1. COMPETÊNCIA
4.2. PRAZO DE ABERTURA DO INVENTÁRIO
4.3. LEGITIMIDADE PARA O REQUERIMENTO DE INVENTÁRIO E PARTILHA
4.4. A FIGURA DO INVENTARIANTE
4.4.1. Noções gerais
4.4.2. Nomeação do Inventariante
4.4.3. Atribuições do inventariante
4.4.4. Remoção e Destituição do inventariante
4.5. PROCEDIMENTO DO INVENTÁRIO SOLENE
4.5.1. Petição inicial
4.5.2. Decisão de nomeação do inventariante
4.5.3. Compromisso do inventariante no prazo de 5 dias
4.5.4. Apresentação das primeiras declarações
4.5.5. Citações
4.5.6. Fase de impugnações
4.5.7. Fase de avaliações
4.5.8. Últimas declarações (art. 637, NCPC)
4.5.9. Pagamento de dívidas e recolhimento fiscal
4.5.10. Decisão de Partilha
DIREITO SUCESSÓRIO E O PODER PÚBLICO

1. HERANÇA JACENTE

1.1. CONCEITO E NATUREZA JURÍDICA

2. HERANÇA VACANTE: VACÂNCIA ARRECADAÇÃO DOS BENS VAGOS

3. PROCEDIMENTO

3.1.

3.2. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL

REGRAS

251

251

252

252

252

253

254

254

255

255

255

256

256

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258

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261

261

261

261

261

261

262

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263

264

264

265

265

265

266

267

267

268

4.

NATUREZA DA SENTENÇA DE VACÂNCIA

269

4. NATUREZA DA SENTENÇA DE VACÂNCIA 269 15

DIREITO DE FAMÍLIA

DIREITO DE FAMÍLIA ABORDAGEM CRÍTICA E CONSTITUCIONAL, COM ÊNFASE NA DIMENSÃO SOCIOAFETIVA DO CONCEITO DE FAMÍLIA.

ABORDAGEM CRÍTICA E CONSTITUCIONAL, COM ÊNFASE NA DIMENSÃO SOCIOAFETIVA DO CONCEITO DE FAMÍLIA.

*Pablo Stolze 1. INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA 1.1. A FAMÍLIA E A CF
*Pablo Stolze
1.
INTRODUÇÃO CONSTITUCIONAL AO DIREITO DE FAMÍLIA
1.1.
A FAMÍLIA E A CF
A
CF/88, em seu art. 226, rompendo com o paradigma clássico de família, abriu a sua noção.
Ao adotar um sistema aberto, não discriminatório, a CF rompeu com o paradigma único do
casamento, reconhecendo também a união estável e o chamado núcleo monoparental como
instituições familiares.
Em razão disso, o STF, em uma interpretação conforme à CF, reconheceu a possibilidade
de união estável às relações homoafetivas.
CF Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§
1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§
2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§
3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento. Em uma interpretação conforme a CF, o STF
reconheceu (ampliando) a união estável às relações homoafetivas.
§
4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
§
5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§
6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio.
§
7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
§
8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.
A
doutrina moderna diz, no entanto, que o conceito de família não se esgota nesse tripé
(casamento, união estável hetero e homoafetiva e núcleo monoparental). Sustentam que a CF
consagrou uma cláusula geral inclusiva de todo e qualquer arranjo familiar, não apenas aqueles
explicitamente previstos. Em razão disso, o STF reconheceu a união estável homoafetiva.

O sistema constitucional de família é inclusivo, aberto e não discriminatório. O conceito de família não pode ser definido pela Lei; deve ser reconhecido pela Lei. A família deve ser definida pelo afeto e não pelo Direito.

A doutrina brasileira, reconhecendo não caber ao Estado estabelecer paradigmas e conceitos fechados de família, a exemplo do pensamento de Rodrigo da Cunha Pereira, tem reafirmado o “princípio da intervenção mínima do Direito de Família”. Segundo este princípio,

não cabe ao Estado invadir e sufocar a seara do afeto e da família, como observamos na facultatividade do planejamento familiar.

1.2. CONCEITO DE FAMÍLIA

Já houve quem defendesse (Savatier) que a família seria uma pessoa jurídica, posição que não prevaleceu. Trata-se, em verdade, de um ente despersonalizado, base da sociedade, moldado pelo vínculo da afetividade, não cabendo ao Estado defini-lo, mas apenas reconhecê-lo.

CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA Para a doutrina moderna a noção jurídica de família tem três características:
CARACTERÍSTICAS DA FAMÍLIA
Para a doutrina moderna a noção jurídica de família tem três características:
1)
Socioafetiva;
2)
Eudemonista;
3)
Anaparental.
Socioafetiva
A noção de família é moldada pela afetividade.
Inclusive é pacífico no STJ que a paternidade socioafetiva prevalece sobre a genética.
Eudemonista
Anaparental
NOVOS RUMOS DO DIREITO DE FAMÍLIA

1.3.

1.3.1.

1.3.2.

Eudemonismo é uma filosofia grega que prega que o homem vem a Terra para buscar a felicidade. A família é eudemonista, uma vez que deve servir como ambiência para que cada um dos seus membros busque a sua felicidade individual, realizando-se como pessoa. Todos os membros, sem discriminação, como ocorria com a mulher no CC/16, por exemplo. Diz-se que essa é a função social da família: buscar a felicidade de cada membro.

1.3.3.

Significa admitir e reconhecer família mesmo quando não exista vínculo parental técnico entre os seus integrantes.

*Cristiano Chaves

2.

NOÇÕES GERAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA

2.1.

CONCEITO E EVOLUÇÃO

A família é o lugar ideal onde o ser humano nasce inserido e desenvolve sua personalidade.

É por isso que o Direito Privado se preocupa com a família, dado o seu importante papel no

desenvolvimento da personalidade humana.

IMPORTANTE: Paradigmas contemporâneos da família: A família contemporânea é permeada por quatro valores:

1)

Afeto;

2)

Ética;

3)

Dignidade;

4)

Solidariedade recíproca.

Vejamos:

2.1.1.

Afeto Filiação socioafetiva. Ética
Afeto
Filiação socioafetiva.
Ética

Possibilidade de acréscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta, Lei 11.924 (Lei Clodovil).

STJ entende, inclusive, a possibilidade de reconhecimento de paternidade socioafetiva post mortem, ou seja, mesmo após a morte do suposto pai socioafetivo. (Info. 581)

2.1.2.

Cessação do regime de bens pela simples separação, independente de prazo. REsp

555771/SP

OBS: o Art. 1642, V, diz que a separação de fato só extingue o regime de bens após 05 anos. STJ, nesse REsp, desconsiderou o prazo legal.

Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente:

V - reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de cinco anos;

DIREITO CIVIL. FAMÍLIA. SUCESSÃO. COMUNHÃO UNIVERSAL DE BENS. INCLUSÃO DA ESPOSA DE HERDEIRO, NOS AUTOS DE INVENTÁRIO, NA DEFESA DE SUA MEAÇÃO. SUCESSÃO ABERTA QUANDO HAVIA SEPARAÇÃO DE FATO. IMPOSSIBILIDADE DE COMUNICAÇÃO DOS BENS ADQUIRIDOS APÓS A RUPTURA DA VIDA CONJUGAL. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Em regra, o recurso especial originário de decisão interlocutória proferida em inventário não pode ficar retido nos autos, uma vez que o procedimento se encerra sem que haja, propriamente, decisão final de mérito, o que impossibilitaria a reiteração futura das razões recursais. 2. Não faz jus à meação dos bens havidos pelo marido na qualidade de herdeiro do irmão, o cônjuge que encontrava-se separado de fato quando transmitida a herança. 3. Tal fato ocasionaria enriquecimento sem causa, porquanto o patrimônio foi adquirido individualmente, sem qualquer colaboração do cônjuge. 4. A preservação do condomínio patrimonial entre cônjuges após a separação de fato é incompatível com orientação do novo Código Civil, que reconhece a união estável estabelecida nesse período, regulada pelo regime da comunhão parcial de bens (CC 1.725) 5. Assim, em regime de comunhão universal, a comunicação de bens e dívidas deve cessar com a ruptura da vida comum, respeitado o direito de meação do patrimônio adquirido na constância da vida conjugal. 6. Recurso especial provido. (REsp

555771/SP, Rel. MIN. LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/05/2009, DJe 18/05/2009)

Ressalta-se que para o STJ inexiste lapso temporal de separação de fato exigido para que o consorte possa contrair união estável, como, aliás, reconheceu o §1º do art. 1.723 do CC.

CC - Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre

o homem e a mulher (homoafetiva também), configurada na convivência

pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição

de família.

§ se achar separada de fato ou judicialmente. Art. 1.521. Não podem casar: VI -
§
se achar separada de fato ou judicialmente.
Art. 1.521. Não podem casar:
VI - as pessoas casadas;
Dignidade
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
da celebração do casamento;
II
- da pessoa maior de sessenta anos;
II – da pessoa maior de 70 (setenta) anos; (Lei nº 12.344, de 2010)
III - de todos os que dependerem, para casar, de suprimento judicial.
Solidariedade recíproca
LIBERALIDADE
SOLIDARIEDADE
É mera liberalidade, por isso é unilateral
Solidariedade é bilateral, recíproca. Por
isso, as obrigações decorrentes do direito
de família quando favorecem um membro,
também acarretam obrigação em seu
desfavor.

1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art.

1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI no caso de a pessoa casada

2.1.3.

A possibilidade de escolha do regime de bens para o maior de 70 anos. A doutrina entende que o art. 1.641 é inconstitucional (fere a dignidade da pessoa humana), não sendo legítima a imposição de regime a pessoa maior de 70 anos. Mesmo com a alteração feita pela Lei 12.344/2010 (antes era para o maior de 60 anos).

I - das pessoas que o contraírem com inobservância das causas suspensivas

Ressalta-se que se trata de separação legal obrigatória, ou seja, por força de lei. Assim, entende a doutrina e a jurisprudência que os bens adquiridos na constância, com esforço comum, comunicam-se.

2.1.4.

Possibilidade de recusar alimentos ao parente que se negou injustificadamente a prestá-los anteriormente.

No Direito Brasileiro existem dois diferentes instantes de compreensão da família. Vejamos as características da entidade familiar em cada um dos momentos:

2.2. PERÍODO PRÉ CF/88

Aqui a família era:

1)

Matrimonializada;

2)

Patriarcal;

3)

Hierarquizada;

4)

Biológica;

5)

Heteroparental;

6)

Institucional.

2.2.1. Família matrimonializada Toda família deveria se constituir pelo casamento. Até mesmo os filhos fora
2.2.1. Família matrimonializada
Toda família deveria se constituir pelo casamento. Até mesmo os filhos fora do casamento
eram considerados ilegítimos. A união de homem e mulher sem casamento era chamada de
concubinato, que constituía mera sociedade de fato (campo obrigacional).
2.2.2.
Família Patriarcal
O homem era o chefe da família.
2.2.3.
Família Hierarquizada
A família era baseada no pátrio poder. Todos deviam obediência ao patriarca.
2.2.4.
Família Biológica
O filho adotivo não tinha os mesmos direitos do filho biológico. Se os pais adotivos
falecessem, extinguia-se a adoção.
Havia uma trilogia casamento  sexo  reprodução. A reprodução dependia do sexo, que
por sua vez dependia do casamento (só havia possibilidade de reconhecimento de filhos havidos
no casamento). Somente em 1949, os filhos havidos fora do casamento puderam ser reconhecidos.
2.2.5.
Família Heteroparental
Sexos diferentes, obrigatoriamente.
2.2.6.
Família Institucional
A família era tida como uma instituição a ser protegida pelo Direito. Exemplos:

a) Casamento era indissolúvel;

b) A esterilidade do cônjuge poderia ensejar anulação do casamento (pois frustraria a procriação);

c) As ações de anulação do casamento contavam com o curador ao vínculo, que era o

responsável pela defesa obrigatória do casamento (CC/1916, art. 222).

CC/16 - Art. 222. A nulidade do casamento processar-se-á por ação ordinária, na qual será nomeado curador que o defenda.

OBS: o art. 34 da Lei do divórcio permitia que o juiz indeferisse o divórcio consensual. Preserva-se a família, inclusive com o sacrifício das pessoas.

2.3. PERÍODO PÓS CF/88

Além da incidência dos direitos e garantias fundamentais (tábua axiológica: dignidade da pessoa humana, solidariedade social e erradicação da pobreza, liberdade, igualdade substancial) no direito de família, o constituinte dedicou dois artigos (art. 226 e 227) específicos para o Direito de Família. Modificou-se, assim, a antiga concepção segundo a qual somente as leis infraconstitucionais regulavam o direito de família (incidência do Direito Civil Constitucional).

CF - Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado. §
CF - Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
§
1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§
2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
§
3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o
homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.
§
4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes.
§
5º - Os direitos e deveres referentes à sociedade conjugal são exercidos
igualmente pelo homem e pela mulher.
§
6º O casamento civil pode ser dissolvido pelo divórcio. (EC n 66, de 2010)
§
7º - Fundado nos princípios da dignidade da pessoa humana e da
paternidade responsável, o planejamento familiar é livre decisão do casal,
competindo ao Estado propiciar recursos educacionais e científicos para o
exercício desse direito, vedada qualquer forma coercitiva por parte de
instituições oficiais ou privadas.
§
8º - O Estado assegurará a assistência à família na pessoa de cada um dos
que a integram, criando mecanismos para coibir a violência no âmbito de suas
relações.
Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança,
ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde,
à
alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à
dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária,
além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação,
exploração, violência, crueldade e opressão. (EC nº 65, de 2010)
§
1º O Estado promoverá programas de assistência integral à saúde da
criança, do adolescente e do jovem, admitida a participação de entidades não
governamentais, mediante políticas específicas e obedecendo aos seguintes
preceitos: (EC nº 65, de 2010)
- aplicação de percentual dos recursos públicos destinados à saúde na
assistência materno-infantil;
I
II
- criação de programas de prevenção e atendimento especializado para as
pessoas portadoras de deficiência física, sensorial ou mental, bem como de
integração social do adolescente e do jovem portador de deficiência,

mediante o treinamento para o trabalho e a convivência, e a facilitação do acesso aos bens e serviços coletivos, com a eliminação de obstáculos arquitetônicos e de todas as formas de discriminação. (EC nº 65, de 2010)

§ 2º - A lei disporá sobre normas de construção dos logradouros e dos

edifícios de uso público e de fabricação de veículos de transporte coletivo, a

fim de garantir acesso adequado às pessoas portadoras de deficiência.

§ 3º - O direito a proteção especial abrangerá os seguintes aspectos:

I - idade mínima de quatorze anos para admissão ao trabalho, observado o disposto no art. 7º, XXXIII;

II - garantia de direitos previdenciários e trabalhistas;

III - garantia de acesso do trabalhador adolescente e jovem à escola;

IV

- garantia de pleno e formal conhecimento da atribuição de ato infracional,

igualdade na relação processual e defesa técnica por profissional habilitado,

segundo dispuser a legislação tutelar específica;

V - obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à

condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade;

VI - estímulo do Poder Público, através de assistência jurídica, incentivos

fiscais e subsídios, nos termos da lei, ao acolhimento, sob a forma de guarda,

de

criança ou adolescente órfão ou abandonado;

VII

- programas de prevenção e atendimento especializado à criança, ao

adolescente e ao jovem dependente de entorpecentes e drogas afins.

§

4º - A lei punirá severamente o abuso, a violência e a exploração sexual da

criança e do adolescente. § 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na
criança e do adolescente.
§ 5º - A adoção será assistida pelo Poder Público, na forma da lei, que
estabelecerá casos e condições de sua efetivação por parte de estrangeiros.
§
6º - Os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção,
terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações
discriminatórias relativas à filiação.
§
7º - No atendimento dos direitos da criança e do adolescente levar-se- á em
consideração o disposto no art. 204.
Art. 204. As ações governamentais na área da assistência social serão
realizadas com recursos do orçamento da seguridade social, previstos no
art. 195, além de outras fontes, e organizadas com base nas seguintes
diretrizes:
I
- descentralização político-administrativa, cabendo a coordenação e as
normas gerais à esfera federal e a coordenação e a execução dos respectivos
programas às esferas estadual e municipal, bem como a entidades
beneficentes e de assistência social;
II
- participação da população, por meio de organizações representativas, na
formulação das políticas e no controle das ações em todos os níveis.
Parágrafo único. É facultado aos Estados e ao Distrito Federal vincular a
programa de apoio à inclusão e promoção social até cinco décimos por cento
de
sua receita tributária líquida, vedada a aplicação desses recursos no
pagamento de:
I - despesas com pessoal e encargos sociais;
II
- serviço da dívida;
III
- qualquer outra despesa corrente não vinculada diretamente aos
investimentos ou ações apoiados.
§
8º A lei estabelecerá:
I - o estatuto da juventude, destinado a regular os direitos dos jovens;
II
- o plano nacional de juventude, de duração decenal, visando à articulação
das várias esferas do poder público para a execução de políticas públicas.
Aqui as características são as seguintes:
1)
2)
3)

4)

5)

6)

Família múltipla; Família democrática; Família igualitária; Família socioafetiva; Família heteroparental e homoparental; Família instrumental;

2.3.1. Família Múltipla

Existem diferentes formas de família: casamento, união estável (hetero e homoafetiva) e família monoparental (comunidade de ascendentes e descendentes).

2.3.2.

Família Democrática

Homem e mulher iguais em direitos e deveres.

2.3.3. Família Igualitária

Igualdade substancial, tratando desigualmente os desiguais e buscando a igualdade fática entre os componentes familiares. Exemplo: Estatuto do idoso; ECA; Maria da Penha.

Família Socioafetiva O filho adotivo tem os mesmos direitos do biológico. Família heteroparental e homoparental
Família Socioafetiva
O filho adotivo tem os mesmos direitos do biológico.
Família heteroparental e homoparental
Família Instrumental
Exemplo dessa nova forma de família instrumental: Súmula 364 do STJ.

FCC 2016 DPE/BA

2.3.4.

2.3.5.

A família homoparental não necessariamente decorre de relações homossexuais. A homoparentalidade pode decorrer da monoparentalidade. Exemplo: família composta de Mãe solteira e sua filha. Existe uma homoparentalidade.

2.3.6.

A família agora é um instrumento de proteção da pessoa humana. O fundamento do direito de família é proteger as pessoas que compõem os núcleos familiares, e não a proteção da instituição família. A família é meio; e não um fim.

Súmula: 364 - O conceito de impenhorabilidade de bem de família abrange também o imóvel pertencente a pessoas solteiras, separadas e viúvas.

Exemplo2: O juiz pode indeferir pedido de separação consensual, se este se demonstrar prejudicial aos cônjuges ou aos filhos (art. 34, §2º da Lei do Divórcio).

Lei do Divórcio - Art 34 - A separação judicial consensual se fará pelo procedimento previsto nos arts. 1.120 e 1.124 do Código de Processo Civil, e as demais pelo procedimento ordinário. § 2º - O juiz pode recusar a homologação e não decretar a separação judicial, se comprovar que a convenção não preserva suficientemente os interesses dos filhos ou de um dos cônjuges.

Crítica: É um dispositivo bem incoerente, pois atualmente existe a separação extrajudicial, onde não existe essa possibilidade de indeferimento. Outrossim, mesmo indeferido o pedido judicial, decorridos dois anos da separação de fato era possível ser requerido o divórcio. Após a EC 66/2010 esse prazo não é mais necessário.

Lembrando o que foi dito acima: a família contemporânea é permeada por quatro valores - afeto, ética, dignidade e solidariedade recíproca.

*Solidariedade recíproca: possibilidade recusar alimentos ao parente que se negou injustificadamente a prestá-los anteriormente.

*Ver abaixo Divórcio e a EC/66 (opiniões dos autores). o pelo cônjuge inocente e se
*Ver abaixo Divórcio e a EC/66 (opiniões dos autores).
o
pelo cônjuge inocente e se a alteração não acarretar:
I - evidente prejuízo para a sua identificação;
II

1.578.

*O que é direito de família mínimo? É sinônimo de intervenção mínima estatal na família. Nada mais é do que o desenvolvimento ou aplicação do princípio da autonomia privada no campo das relações familiares.

O aumento da autonomia privada no campo do direito de família traz a reboque a diminuição da interferência estatal.

Exemplo: EC/66 eliminou o prazo para o divórcio; impossibilidade de discussão de culpa no divórcio.

*E o sobrenome? Antes da EC 66, o art. 1.578 regulava a matéria, dizendo que era possível a perda do sobrenome quando o cônjuge era declarado culpado na ação de separação.

Agora quem decide se manterá ou não o sobrenome é a própria pessoa que alterou (o art. 1.578 foi parcialmente revogado). Desta forma, confirmou que nome é direito da personalidade e só depende do titular a não ser que presentes as hipóteses dos incisos do art. 1.578, casos em que o cônjuge deverá ficar com o sobrenome (Tartuce: não existe mais a regra de “perda do DIREITO ao nome”). Desta feita, não mais interessa ao Estado se uma pessoa vai manter ou não o sobrenome quando do divórcio.

Pablo Stolze preleciona que no sistema anterior, o uso do nome era regulado no artigo 1.578. A partir da EC 66/10, a regra natural é a perda do nome de casado a partir do divórcio, salvo estipulação em contrário no acordo (divórcio consensual) ou se o juiz, em respeito aos direitos da

personalidade e ao direito constitucional à identidade vislumbrar qualquer das hipóteses do artigo

Art. 1.578. O cônjuge declarado culpado na ação de separação judicial perde

direito de usar o sobrenome do outro, desde que expressamente requerido

- manifesta distinção entre o seu nome de família e o dos filhos havidos da

união dissolvida; III - dano grave reconhecido na decisão judicial.

1 o O cônjuge inocente na ação de separação judicial poderá renunciar, a qualquer momento, ao direito de usar o sobrenome do outro.

§

§

2 o Nos demais casos caberá a opção pela conservação do nome de casado.

Em suma:

CC/1916

CF/88 e CC/2002

Matrimonializada

Múltipla, plural

Patriarcal

Democrática

Hierarquizada

Igualitária

Biológica

Biológica e socioafetiva

Heteroparental

Hetero ou homoparental

Institucional

Instrumental

OBS:

homossexualidade).

a

homoparentalidade

decorre

da

monoparentalidade

(e

não

necessariamente

da

3. PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA (ART. 226 E 227 DA CF) São os
3.
PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DIREITO DE FAMÍLIA (ART. 226 E 227 DA CF)
São os seguintes:
1)
2)
3)
4)
5)
Multiplicidade/pluralidade de entidades familiares;
Igualdade entre homem e mulher;
Igualdade entre filhos;
Facilitação da dissolução do casamento;
Responsabilidade parental.
Vejamos:
4.
PRINCÍPIO DA MULTIPLICIDADE/PLURALIDADE DE ENTIDADES FAMILIARES
4.1.
PREVISÃO CONSTITUCIONAL
Previsto no art. 226, caput da CF/88:
Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.
Toda e qualquer família tem especial proteção do Estado. O constituinte não restringiu ao
casamento, fazendo menção nos parágrafos a 03 espécies de entidade familiar.
Nos §§1º e 2º o constituinte alude à família casamentaria.
§ 1º - O casamento é civil e gratuita a celebração.
§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.
No §3º trata da família convivencial (União Estável).
§
3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre
o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua
conversão em casamento.

No §4º trata da família monoparental.

§ 4º - Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada

por qualquer dos pais e seus descendentes.

Seria um rol taxativo ou exemplificativo de entidades familiares?

Orlando Gomes ensinava que não se pode compreender dispositivos de um mesmo diploma normativo isoladamente. Como o caput fala em família de forma genérica, a simples interpretação

do art. 226 nos leva a crer que se trata de rol exemplificativo. Existem outros núcleos familiares que também merecem especial proteção do Estado.

O STJ vem entendendo que o rol é exemplificativo. Exemplo disso é a família anaparental, que é aquela formada por dois irmãos, que tem bem de família protegido. Outro exemplo, é a família entre tio e sobrinho. Podemos encontrar esses grupos familiares não previstos expressamente com

o nome de famílias sociológicas.

Enfim, o art. 226 é norma jurídica de inclusão (inclui institutos na proteção estatal), o que só vem a corroborar com a ideia de que o direito de família é instrumental.

Para fins de proteção de crianças e adolescentes existem três tipos de família: 1) 2)
Para fins de proteção de crianças e adolescentes existem três tipos de família:
1)
2)
3)

Concedeu-se ao direito de família uma visão eudemonista, ou seja, toda e qualquer família

é

vocacionada para a realização de seus componentes, e por isso tem especial proteção do estado.

A nova Lei de adoção (Lei 12.010/09) modificou, entre outros, o art. 28 do ECA, que reconhece a pluralidade de famílias: Família natural; família estendida (ampliada) e família substituta.

ECA Art. 28. A colocação em família substituta far-se-á mediante GUARDA, TUTELA ou ADOÇÃO, independentemente da situação jurídica da criança ou adolescente, nos termos desta Lei.

Família natural é o núcleo composto pelo menor mais o pai e/ou mãe (pode ser monoparental).

Família ampliada ou extensa é aquela formada além dos pais e filhos, também por seus

parentes. Exemplo: avós, irmãos, tios etc. A família ampliada tem prioridade quando da inserção de criança ou adolescente em família substituta (GUARDA e TUTELA), exceto para fins de adoção (avós e irmãos não podem adotar). O ECA parte do pressuposto de que a adoção por avós e irmãos implicaria em promiscuidade de vínculos de parentesco. Tios podem adotar. Esta prioridade da família ampliada é prevista no §3º do art. 28. Grupos de irmãos devem ser colocados, preferencialmente na mesma família substituta (a fim de evitar a quebra do vínculo familiar), salvo situações excepcionais.

ECA Art. 28, § 3º Na apreciação do pedido levar-se-á em conta o grau de parentesco e a relação de afinidade ou de afetividade, a fim de evitar ou minorar as consequências decorrentes da medida.

Família substituta: É aquela que decorre de GUARDA, TUTELA e ADOÇÃO. O novo § 5º do art. 28 do ECA diz que a inserção em família substituta deve ser precedida de preparação gradativa e garantido acompanhamento posterior.

ECA Art. 28, § 5º A colocação da criança ou adolescente em família substituta será precedida de sua preparação gradativa e acompanhamento posterior, realizados pela equipe interprofissional a serviço da Justiça da Infância e da Juventude, preferencialmente com o apoio dos técnicos responsáveis pela execução da política municipal de garantia do direito à convivência familiar.

Agora, o juiz somente pode dispensar o estágio de convivência nos casos previstos em lei. Na adoção internacional o estágio é obrigatório.

ECA Art. 46. A adoção será precedida de estágio de convivência com a criança ou adolescente, pelo prazo que a autoridade judiciária fixar, observadas as peculiaridades do caso.

§ 1º O estágio de convivência PODERÁ ser dispensado se o adotando já

estiver sob a tutela ou guarda legal do adotante durante tempo suficiente para que seja possível avaliar a conveniência da constituição do vínculo.

§ 2º A simples guarda de fato não autoriza, por si só, a dispensa da realização do estágio de convivência.

§ 3º Em caso de adoção por pessoa ou casal residente ou domiciliado fora

do País, o estágio de convivência, cumprido no território nacional, será de, no

mínimo, 30 (trinta) dias. Tratando-se de adolescente, é imprescindível seu consentimento para qualquer forma de
mínimo, 30 (trinta) dias.
Tratando-se de adolescente, é imprescindível seu consentimento para qualquer forma de
inserção em família substituta (antes esse consentimento era necessário somente na adoção).
Em sendo menor de 12 é dispensado o consentimento, mas mesmo assim deve o juiz,
sempre que possível, ouvir a criança. Entretanto, a opinião da criança não vincula o juiz (mais de
12 anos vincula), até porque pode surgir aqui a chamada SAP (Síndrome de Alienação Parental).
SAP: Trata-se do efeito decorrente da atuação psicológica de um dos pais ou de um terceiro
sobre a criança ou adolescente, influenciando seu estado de espírito. Demonstrada a SAP, a
jurisprudência entende ser caso de inversão ou modificação de guarda, DE OFÍCIO.
OBS: repisando - o ECA afirma que, na colocação em família substituta tem preferência a família
ampliada e quando se tratar de irmãos, preferencialmente eles devem ser colocados na mesma
família substituta.
4.2.
QUESTÕES POLÊMICAS RELATIVAS À PLURALIDADE DE ENTIDADES FAMILIARES
Alguns autores, como Paulo Lobo, sustentam que este art. 226 trouxe uma “cláusula geral
de inclusão familiar”.
4.2.1.
Família reconstituída/recomposta ou “ensamblada” (misturada)
A psicologia chama isso de família mosaico. É o exemplo do filme “Os meus, os seus, os
nossos”. É o caso de marido com filhos próprios que se casa com mulher com filhos próprios etc.
Efeito jurídico: Parentesco por afinidade (art. 1.595 do CC). Único efeito decorrente da
afinidade: Impedimento para casamento, sendo que o de linha reta é eterno.
Art. 1.595. Cada cônjuge ou companheiro é aliado aos parentes do outro pelo
vínculo da afinidade.
§
1 o O parentesco por afinidade limita-se aos ascendentes, aos descendentes
e
aos irmãos do cônjuge ou companheiro.
§
2 o Na linha reta, a afinidade não se extingue com a dissolução do

casamento ou da união estável.

Não existe no vínculo por afinidade obrigação alimentícia e direito sucessório. O único efeito é o impedimento.

FCC 2016 DPE/BA: o padrasto tem mera relação de parentesco por afinidade com o afilhado, cujo único efeito para o direito de família é a imposição de impedimento matrimonial.

Desta feita, no CC só temos o efeito mencionado acima, a outro giro, leis esparsas e jurisprudência trazem outros efeitos:

1)

Lei n.º 11.924/09 (Lei Clodovil): permite que o enteado adote o sobrenome do padrasto ou madrasta, DESDE que haja o consentimento de ambos (LRP, art. 57, §8º).

LRP Art. 57, § 8 o O enteado ou a enteada, havendo motivo ponderável e na forma dos §§ 2 o e 7 o deste artigo, poderá requerer ao juiz competente que, no registro de nascimento, seja averbado o nome de família de seu padrasto ou de sua madrasta, desde que haja expressa concordância destes, sem prejuízo de seus apelidos de família.

Esse consentimento deve ser demonstrado através de procedimento de . Lei 8112 - Art. 217.
Esse
consentimento
deve
ser
demonstrado
através
de
procedimento
de
.
Lei 8112 - Art. 217. São beneficiários das pensões:
II - temporária:
3)

jurisdição

voluntária. Requisitos do acréscimo:

1-Decisão judicial em procedimento de jurisdição voluntária (Juiz da vara de registros públicos), ouvido o MP.

2-Concordância expressa do padrasto ou madrasta (a lei não exigiu a concordância expressa do pai biológico).

3- Citação dos interessados, entre eles os pais biológicos, isso no caso de filhos menores (NCPC. Art. 721).

Art. 721. Serão citados todos os interessados, bem como intimado o

Ministério Público, nos casos do art. 178, para que se manifestem, querendo, no prazo de 15 (quinze) dias

Ou seja, os pais devem ser citados, sob pena de nulidade, porém a concordância deles é dispensável para a alteração do nome do filho.

Este acréscimo não implica em direito sucessório ou obrigação alimentícia, vale dizer, o acréscimo é tão somente uma manifestação afetiva.

2) Lei 8.112/90, art. 217. É possível incluir enteado ou enteada como dependente para fins previdenciários. Outra lei que confere efeitos jurídicos para família reconstituída.

a) os filhos, ou enteados, até 21 (vinte e um) anos de idade, ou, se inválidos, enquanto durar a invalidez;

REsp. 36.365. O STJ reconheceu o direito de retomada de imóvel urbano que esteja em locação para fins de moradia de pessoa da família, assim também entendida a mosaico.

CIVIL. PROCESSUAL. LOCAÇÃO. RETOMADA PARA USO PELA SOGRA. DESPEJO. RECURSO. 1. SOGRA E PARENTE, SIM, POR AFINIDADE EM PRIMEIRO GRAU EM LINHA RETA. 2. A LEI N. 6.649/79, ART. 52, III, ALCANÇA PARA PROTEGER NÃO SO ASCENDENTES E DESCENDENTES CONSANGUINEOS MAS IGUALMENTE AOS AFINS. 3. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA RESTABELECER A SENTENÇA DE PRIMEIRO GRAU. (REsp 36365/MG, Rel. MIN. EDSON VIDIGAL, QUINTA TURMA, julgado em 18/08/1993, DJ 20/09/1993, p.

19192)

4.2.2.

Família homoafetiva

União Homoafetiva, Família Homoerótica, Parceria Civil de pessoas do mesmo sexo.

Essa forma de família é reconhecida pela CF/88?

Não há dúvidas de que a união homoafetiva produz efeitos jurídicos. A dúvida é saber se os efeitos estão no direito de família ou no direito obrigacional. Duas correntes:

1ª C (minoritária): Maria Helena Diniz e Carlos Roberto Gonçalves entendem que as uniões homoafetiva não são unidades familiares. Entendem que são meras sociedades de fato. Dizem que a CF afirma que casamento e união estável somente podem ser constituídos entre pessoas de sexo diferentes. Assim, não poderia haver família homoafetiva. Casamento e União Estável

a

juízo competente seria fará cível sem intervenção do MP. Jurisprudência união homoafetiva como entidade familiar.
juízo competente seria fará cível sem intervenção do MP.
Jurisprudência
união homoafetiva como entidade familiar.
TSE: Fins de inelegibilidade.
STJ: Pedido de declaração de entidade familiar homoafetiva é juridicamente possível.

somente existem entre pessoas de sexo diferentes. Ou seja, os efeitos são de ordem obrigacional.

O

2ª C (majoritária): Maria Berenice Dias, Gustavo Tepedino, Luiz Edson Fachin, Cristiano Chaves, Caio Mário, Luiz Roberto Barroso e STF: União homossexual é família sim, em razão do princípio da pluralidade.

Não se trata de casamento ou união estável, mas de entidade familiar protegida constitucionalmente, nos termos do caput do art. 226 da CF/88. Todos os efeitos gerados são de Direito de Família: alimentos, herança, adoção pelo par, acréscimo de sobrenome etc. O juízo competente será a vara de família.

Qual a legislação aplicável!? Sobre o tema, teremos a incidência do art. 4º da LINDB:

recorrer a analogia, costumes, princípios gerais do direito etc. O mais próximo é a união estável, devendo esta ser aplicada, de acordo com a maioria.

TSE RE Eleitoral 24.564/PA e STJ RESp 820.475/RJ. Em ambos os julgados foi reconhecida

STF: RECONHECEU A UNIÃO HOMOAFETIVA COMO UNIDADE FAMILIAR, DANDO INTERPRETAÇÃO CONFORME À CF, na ADPF 132.

ATENÇÃO: O art. 5º da Lei 11.340/06 determina que a proteção contra violência doméstica pode ser aplicada às relações homoafetivas (ver Rogério).

Lei 11.340/06 Maria da Penha Art. 5 o Para os efeitos desta Lei, configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer ação ou omissão baseada no gênero que lhe cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual ou psicológico e dano moral ou patrimonial:

Parágrafo único. As relações pessoais enunciadas neste artigo INDEPENDEM de orientação sexual.

Além disso, a IN 17 ou 37 do INSS reconhece as uniões homoafetivas como unidade familiar para fins previdenciários.

4.2.3.

Família concubinária

É

possível a existência de duas famílias simultâneas?

O

art. 1.727 do CC dispõe que não.

Art. 1.727. As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato.

O

concubinato é uma relação meramente obrigacional. É considerada uma mera sociedade

de fato. Concubinato exige um caráter não eventual da relação extraconjugal. OBS: se já há
de fato. Concubinato exige um caráter não eventual da relação extraconjugal.
OBS: se já há separação de fato, não se trata de concubinato, mas sim união estável.
Manifestações jurisprudenciais e doutrinárias
a)
A amante não pode pedir alimentos, pois isso decorre de relação familiar. Ela pode pedir
indenização por serviços domésticos e sexuais prestados. A jurisprudência recomenda
que o juiz (que não é o de família) fixe indenização na forma de prestação periódica.
b)
STF e STJ dizem mais (posição anticoncubinária): não tem direito a benéficos
previdenciários, nem indenização por serviços prestados.
c)
Súmula 380 do STF. MP não intervém, pois não há interesse indisponível.
STF SÚMULA 380 COMPROVADA A EXISTÊNCIA DE SOCIEDADE DE
FATO ENTRE OS CONCUBINOS, É CABÍVEL A SUA DISSSOLUÇÃO
JUDICIAL,
COM
A
PARTILHA
DO
PATRIMÔNIO
ADQUIRIDO
PELO
ESFORÇO COMUM.
d)
O §1º do art. 1.723 do CC prevê que quando a pessoa, embora casada, se encontra
separada de fato, afasta-se o concubinato e reconhece-se a União Estável.
Art. 1.723. É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o
homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura
e estabelecida com o objetivo de constituição de família.
§
1 o A união estável não se constituirá se ocorrerem os impedimentos do art.
1.521; não se aplicando a incidência do inciso VI (impedimento de pessoas
casadas) no caso de a pessoa casada se achar separada de fato ou
judicialmente.
Contradição com o art. 1.642, V, que prevê que é mantida a comunhão de bens por 05 anos
desde a separação de fato.
Art. 1.642. Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
V
- reivindicar os bens comuns, móveis ou imóveis, doados ou transferidos

pelo outro cônjuge ao concubino, desde que provado que os bens não foram adquiridos pelo esforço comum destes, se o casal estiver SEPARADO DE FATO POR MAIS DE CINCO ANOS;

STJ: A comunhão de bens, bem como o direito à herança, cessa com a simples separação de fato, independentemente de prazo. Aplicação da ética na relação familiar.

Lembrar que o art. 1.830 diz que o direito à herança do cônjuge sobrevivente só é afastado se já estavam separados de fato por mais de 02 anos.

Art. 1.830. Somente é reconhecido direito sucessório ao cônjuge sobrevivente se, ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de dois anos, salvo prova, neste caso, de que essa convivência se tornara impossível sem culpa do sobrevivente.

e) Maria Berenice Dias defende que o concubinato é entidade familiar, merecendo, portanto, proteção (posição minoritária).

f) Cristiano Chaves, entre outros, defende que embora o concubinato não tenha amparo legal, a união estável putativa pode ter. É o concubinato de boa-fé. A amante não sabe que é amante. Nesse caso, se devem garantir direitos à amante. É uma posição doutrinária não acolhida pela jurisprudência, que aplica a regra da exclusividade da família. Essa união estável putativa pode-se basear também na boa-fé objetiva. Nesse caso, é possível falar em paralelismo (“família paralela”), em concubinato como entidade familiar (ou ainda: uniões estáveis uma união e outra união putativa). Seria um meio termo entre a legislação e a posição da pobre MBD.

Vedações ao concubinato 1) Doação ao concubino, sob a pena de anulabilidade, Art. 550 do
Vedações ao concubinato
1)
Doação ao concubino, sob a pena de anulabilidade, Art. 550 do CC.
Art. 550. A doação do cônjuge adúltero ao seu cúmplice pode ser anulada
pelo outro cônjuge, ou por seus herdeiros necessários, até dois anos depois
de
dissolvida a sociedade conjugal.
2)
Proibição de seguro de vida ao concubino. Art. 793 do CC.
Art. 793. É válida a instituição do companheiro como beneficiário, se ao tempo
do contrato o segurado era separado judicialmente, ou já se encontrava
separado de fato.
3)
Proibição de herança ou legado ao concubino, sob pena de nulidade. Art. 1.801.
Art. 1.801. Não podem ser nomeados herdeiros nem legatários:
III - o concubino do testador casado, salvo se este, sem culpa sua, estiver
separado de fato do cônjuge há mais de cinco anos;
CONCUBINATO “LATO SENSU”
CONCUBINATO PURO
CONCUBINATO IMPURO
União estável (entidade familiar)
Sociedade de fato (súmula 380 STF)
Pessoa solteira, viúva, divorciada, separada de
fato.
Impedimentos:
-Pessoa casada não separada.
-Impedimento de parentesco.
-Impedimento de crime.
Vara de Família
Vara Cível

DIREITO DE FAMÍLIA (UNIÃO ESTÁVEL) Ser casado constitui fato impeditivo para o reconhecimento de uma união estável. Tal óbice só pode ser afastado caso haja separação de fato ou de direito. Quarta Turma. REsp 1.096.539-RS, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em

27/3/2012.

5. PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE HOMEM E MULHER

5.1.

A IGUALDADE NA CF

A CF no art. 5º, inciso I, adotou a formula de Rui Barbosa sobre o princípio da igualdade: “A

verdadeira igualdade está em aquinhoar desigualmente quem está em posição desigual e

igualmente quem está em posição igual”.

Igualdade substancial (para NOVELINO, essa frase não traz a ideia de igualdade substancial e sim
Igualdade substancial (para NOVELINO, essa frase não traz a ideia de igualdade substancial
e sim de igualdade formal, igualdade substancial ou material tem a ver com acesso aos bens da
vida, direitos sociais). Tratar desigualmente quem está em posição desigual.
“Conteúdo jurídico do princípio da igualdade” – CABM. Neste livro, o renomado autor adota
o pensamento que se a constituição consagrou a igualdade substancial, é possível o tratamento
desigual com base na própria igualdade.
A
igualdade substancial norteia-se pelo descrímen: é o elemento que permite a análise do
caso concreto a fim de averiguar se existe desigualdade fática. Se há descrímen, pode haver
tratamento diferenciado.
Exemplos:
Diferença etária para fins de aposentadoria;
Antigo art. 100, I CPC, foro privilegiado para mulher na ação de dissolução do casamento
(para Chaves e Alexandre Câmara, esse dispositivo não foi recepcionado, eis que não
há descrímen nessa situação, prevalece a opinião de Nery, por conta das históricas
hipossuficiências impostas a mulher).
O NCPC acaba com o foro privilegiado da mulher, o art. 53 prevê o seguinte:
Art. 53. É competente o foro:
I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável:
a)
de domicílio do guardião de filho incapaz;
b)
do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c)
de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do
casal;
Lei Maria da Penha, baseada num histórico de violência familiar contra mulher. Por isso,
a lei protetiva se aplica somente à mulher, pois só em relação a ela há descrímen. A
proteção do homem é a do CP.
Desta feita, permite-se o tratamento desigual entre homem e mulher quando houver
descrímen.
É possível estender a aplicação a demais grupos perseguidos, pois quanto a eles também

há descrímen, como homossexuais, transexuais (Rogério Sanches).

5.2. PROBLEMAS

1º Problema: CC, art. 1.736, inciso I.

Art. 1.736. Podem escusar-se da tutela:

I - mulheres casadas;

Discutível constitucionalidade, pois nesse caso não há descrímen. A interpretação conforme desse dispositivo deveria estender aos homens casados essa escusa de tutela. Cristiano Chaves diz mais: homens e mulheres em união estável também poderiam se esquivar da tutela. Chaves diz ser coerente a aplicação da técnica de interpretação conforme a constituição.

2º Problema: antigo CPC, art. 100, I Foro privilegiado.

CPC Art. 100. É competente o foro:

I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a
I - da residência da mulher, para a ação de separação dos cônjuges e a
conversão desta em divórcio, e para a anulação de casamento;
Alexandre Câmara dizia que esse dispositivo não havia sido recepcionado, pela ofensa à
igualdade. Era um posicionamento minoritário. Na doutrina (Didier) e jurisprudência (STJ) prevalecia
que o dispositivo era constitucional, pois a mulher estaria em uma posição inferiorizada no momento
da dissolução do casamento e, por isso, teria direito ao foro privilegiado.
Cristiano Chaves defendia que o foro privilegiado deveria ser do menor, e não da mãe. No
caso do menor, a competência é absoluta (art. 148 do ECA). Pode-se dizer que essa norma é
dotada de inconstitucionalidade progressiva.
Com o CPC/2015, no caso das ações de divórcio, passa a ser competente o foro de quem
ficou com a guarda dos filhos; não havendo filhos, do último domicílio do casal; caso nenhuma das
partes resida no último domicílio, será competente o foro do domicílio do réu. Portanto, não mais
existe o foro privilegiado da mulher.
Art. 53. É competente o foro:
I - para a ação de divórcio, separação, anulação de casamento e
reconhecimento ou dissolução de união estável
a)
de domicílio do guardião de filho incapaz;
b)
do último domicílio do casal, caso não haja filho incapaz;
c)
de domicílio do réu, se nenhuma das partes residir no antigo domicílio do
casal;
6.
PRINCÍPIO DA IGUALDADE ENTRE OS FILHOS
6.1.
CONSIDERAÇÕES INICIAIS
Igualdade de herança e de origem: tratar igualmente os filhos conforme sua igualdade. Essa
igualdade é compreendida no CC no art. 1.593:
Art. 1.593. O parentesco é natural ou civil, conforme resulte de
consanguinidade ou outra origem.

“Outra origem”: a filiação pode ser biológica, adotiva ou socioafetiva.

Exemplos de filiação socioafetiva: adoção à brasileira, filho de criação, fertilização heteróloga (com autorização do marido).

Hoje, é possível a investigação de paternidade socioafetiva. Não necessariamente pai e genitor serão a mesma pessoa. De acordo com o STJ, é ainda possível a investigação avoenga.

Não se pode confundir a investigação de PARENTALIDADE ou PATERNIDADE com a investigação de ORIGEM GENÉTICA ou ANCESTRALIDADE, está no Art. 48 do ECA.

ECA Art. 48. O adotado tem direito de conhecer sua origem biológica, bem como de obter acesso irrestrito ao processo no qual a medida foi aplicada e seus eventuais incidentes, após completar 18 (dezoito) anos. Parágrafo único. O acesso ao processo de adoção poderá ser também deferido ao adotado menor de 18 (dezoito) anos, a seu pedido, assegurada orientação e assistência jurídica e psicológica.

A investigação de origem genética é um direito de personalidade, de forma que o MP não tem legitimidade para a ação de investigação de origem genética (direito personalíssimo). A intenção é a aferição dos direitos eugênicos (ver abaixo).

CRITÉRIOS FILIATÓRIOS Filiação biológica Filiação socioafetiva V autorização do marido. Presunção legal
CRITÉRIOS FILIATÓRIOS
Filiação biológica
Filiação socioafetiva
V
autorização do marido.
Presunção legal (art. 1.597, “patter is est”)
-

Não há diferença no tratamento entre os filhos. A maioria dos autores fala que essa igualdade deve ser vista no âmbito patrimonial, ou seja, todo o filho, independentemente de sua origem, tem o mesmo direito dos irmãos.

Essa igualdade refere-se não só ao direito sucessório, mas também aos alimentos. Entretanto, nada impede que os filhos de um mesmo pai tenham cotas alimentícias distintas. O CC/2002 não mais submete os alimentos apenas ao binômio necessidade-capacidade, mas acrescentou a requisito da proporcionalidade (hoje se fala em um trinômio). Assim, se um dos filhos tem uma mãe rica, seria desproporcional que recebesse a mesma pensão do filho com mãe pobre. Essa diferenciação não ofende ao princípio da igualdade.

6.2.

6.2.1.

6.2.2.

Exemplo: art. 1.597, V do CC (permissão do marido para a mulher realizar inseminação artificial heteróloga); adoção; adoção à brasileira.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

- havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia

6.2.3.

Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:

nascidos cento e oitenta dias, pelo menos, depois de estabelecida a

convivência conjugal; II - nascidos nos trezentos dias subsequentes à dissolução da sociedade conjugal, por morte, separação judicial, nulidade e anulação do casamento;

III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o

marido;

IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários,

decorrentes de concepção artificial homóloga;

V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia

autorização do marido.

É no caso concreto que o juiz decide qual o critério a ser aplicado. Exemplo: O sujeito que

assumiu, adotou à brasileira e quiser desconstituir a paternidade, terá seu caso julgado pelo critério afetivo.

Ver explicação do informativo 555 em filiação.

6.3. CASOS ESPECIAIS 6.3.1. Paternidade alimentar É a possibilidade excepcional de condenar o genitor a
6.3.
CASOS ESPECIAIS
6.3.1.
Paternidade alimentar
É
a possibilidade excepcional de condenar o genitor a pagar os alimentos que o pai
(socioafetivo) não consegue.
A paternidade sucessória, no entanto, não é estendida ao genitor nesse caso. Sucessão é
somente do pai.
6.3.2.
Ação de investigação de paternidade X investigação de ancestralidade
Ancestralidade: não se busca a paternidade, saber quem é o pai, mas sim quem é o genitor.
Exemplo: O guri tem pai, mas quer investigar a origem genética. É o caso do filho adotivo.
O
direito de investigação de ancestralidade, sempre pelo biológico, não é um direito de
família, mas sim um direito da personalidade.
A
nova redação do art. 48 do ECA estabelece o direito do filho adotivo de investigar a sua
origem genética. Essa investigação não produz nenhum efeito patrimonial. O único efeito
decorrente é o impedimento matrimonial. É possível sustentar também como efeito a
possibilidade de transplantes, visto que a lei de transplantes exige o parentesco.
6.3.3.
Multiparentalidade (teoria tridimensional do direito de família)
Há quem diga que a filiação pode ser biológica, afetiva e ONTOLÓGICA. Assim a pessoa
pode ter três pais: afetivo (que criou), biológico (que gerou) e ontológico (exemplo).
7.
PRINCÍPIO DA FACILITAÇÃO DA DISSOLUÇÃO DO CASAMENTO
A liberdade de casar corresponde à liberdade de não permanecer casado.
O STJ já vem abraçando o princípio constitucional da facilitação da dissolução do
casamento. Mitigando a regra da nulidade da sentença extra petita, o juiz pode julgar procedente o
pedido de separação, com base na insuportabilidade da convivência conjugal, mesmo que o autor
não comprove os fatos alegados.

EC/66 (ver abaixo)

Efeitos jurídicos da EC/66:

a) Extinção da separação;

b) Abolição dos prazos para o divórcio;

c) Impossibilidade de discussão de culpa.

8. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE PARENTAL

Pais devem ser responsáveis moral e materialmente pelos seus filhos. A responsabilidade material se dá através da pensão alimentícia, único caso que gera prisão civil no Brasil.

Abandono afetivo gera dano moral indenizável? Duas correntes.

1ª CORRENTE: O ABANDONO AFETIVO NÃO É INDENIZÁVEL (4ªT DO STJ) Cristiano Chaves: a indenização
1ª CORRENTE: O ABANDONO AFETIVO NÃO É INDENIZÁVEL (4ªT DO STJ)
Cristiano Chaves: a indenização por abandono afetivo resulta em monetarizar o afeto.
2ª CORRENTE: O ABANDONO AFETIVO É INDENIZÁVEL (3ªT STJ)
Vejamos os principais argumentos apresentados:
1)

8.1.

STJ no REsp 757411/MG. Neste julgado o STJ se manifestou no sentido de o dano moral afetivo não ser indenizável. Por quê? Entende que afeto não é um bem jurídico exigível. 4ª T do STJ.

A falta na responsabilidade moral não enseja dano moral. Abandono afetivo não gera dano moral. Pode gerar outros efeitos, como perda do poder familiar (efeito caducificante), mas não dano moral. Em outras palavras, o afeto não pode ser imposto. Essa corrente não ignora que é ato ilícito, é ato ilícito, porém sem efeito indenizante. É um ato ilícito que gera outros efeitos como suspensão e/ou perda do poder familiar (não é um prêmio! Continua obrigado a prestar alimentos, a herança e etc.).

8.2.

É possível falar em dano moral afetivo (ato ilícito), este dano teria natureza punitiva Ver Pablo: teoria do punitive damage. Minoritária até pouco tempo. 3ªT do STJ.

RESPONSABILIDADE CIVIL POR ABANDONO AFETIVO O abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. A 3ª Turma do STJ, em decisão inédita na Corte, entendeu que o abandono afetivo decorrente da omissão do genitor no dever de cuidar da prole constitui elemento suficiente para caracterizar dano moral compensável. Terceira Turma. REsp 1.159.242-SP, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 24/4/2012.

A omissão do genitor no dever de cuidar de sua filha viola um bem juridicamente tutelado, qual seja, o dever de cuidado (dever de criação, educação e companhia) que os pais devem ter para com seus filhos.

2)

Assim, ao omitir-se neste dever, o pai viola uma imposição legal, gerando a possibilidade de a pessoa lesada (filho) pleitear compensação por danos morais por abandono afetivo.

3)

Não há restrição legal em se aplicar as regras da responsabilidade civil ao Direito de Família.

4)

O “cuidado” é protegido como “valor jurídico objetivo”, não com essa expressão, mas com locuções e termos que manifestam suas diversas concepções, como se vê no art. 227 da CF:

Art. 227. É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

5) O descumprimento comprovado da imposição legal de cuidar da prole acarreta o reconhecimento da
5)
O descumprimento comprovado da imposição legal de cuidar da prole acarreta o
reconhecimento da ocorrência de ilicitude civil sob a forma de omissão.
6) Seja pela concepção, seja por meio da adoção, os pais assumem obrigações
jurídicas em relação à sua prole. Estas obrigações jurídicas vão além das
chamadas
necessarium
vitae
(alimentos
necessários
para
que
a
pessoa
sobreviva).
7) Desse modo, além do básico para a sua manutenção (alimento, abrigo e saúde), o ser
humano precisa de outros elementos imateriais, igualmente necessários para a
formação adequada (educação, lazer, regras de conduta etc.).
8) O cuidado, vislumbrado em suas diversas manifestações psicológicas, é um fator
indispensável à criação e à formação de um adulto que tenha integridade física e
psicológica, capaz de conviver em sociedade, respeitando seus limites, buscando seus
direitos, exercendo plenamente sua cidadania.
9)
Não se discute o “amar” – que é uma faculdade – mas sim a imposição biológica
e constitucional de “cuidar”, que é dever jurídico, corolário da liberdade das
pessoas de gerar ou adotar filhos.
10) Os sentimentos de mágoa e tristeza experimentados por filho (a) e causados pela
negligência paterna e pelo fato deste(a) descendente ser tratado(a) como filho(a)
de segunda classe caracterizam dano moral in re ipsa (dano moral presumido) e
permitem a compensação por danos morais.
ENTENDIMENTO DO STF

8.3.

Este tema já chegou até o STF, mas a 2ª Turma entendeu que não cabia ao STF analisar a questão por meio de recurso extraordinário considerando que esta discussão envolveria apenas a legislação infraconstitucional, não havendo violação direta à Constituição. Com isso, a Turma manteve a decisão da 4ª Turma do STJ que havia negado direito à indenização. Confira a ementa:

8.4. PRAZO PRESCRICIONAL

DIREITO DE FAMÍLIA (INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO PRATICADO PELO GENITOR). O prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a maioridade do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e descendentes até a cessação dos DEVERES inerentes ao poder familiar (art. 197, II, do CC). Quarta Turma. REsp 1.298.576-RJ, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 21/8/2012.

Perceba que indiretamente neste julgado a 4ª Turma acaba se curvando ao entendimento da corrente que entende o cabimento de indenização por dano moral decorrente de abandono afetivo.

Qual é o prazo prescricional para as ações de indenização por abandono afetivo?

1) 2) No CC-1916: 20 anos (entendimento do STJ) No CC-2002: 3 anos (com base
1)
2)
No CC-1916: 20 anos (entendimento do STJ)
No CC-2002: 3 anos (com base no art. 206, § 3º, V)
CC Art. 206. Prescreve:
§
3º Em três anos:
V
- a pretensão de reparação civil;
Quando se INICIA o prazo prescricional?
O
prazo prescricional das ações de indenização por abandono afetivo começa a fluir com a
MAIORIDADE do interessado. Isso porque não corre a prescrição entre ascendentes e
descendentes até a cessação dos deveres inerentes ao poder familiar, nos termos do art. 197, II,
do CC:
Art. 197. Não corre a prescrição:
II - entre ascendentes e descendentes, durante o poder familiar;
O
prazo de prescrição começa a correr tão logo nasça a pretensão, a qual tem origem com
a violação do direito subjetivo. Nesse sentido, o CC-2002 é expresso:
Art. 189. Violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue,
pela prescrição, nos prazos a que aludem os arts. 205 e 206.
Dessa feita, o prazo prescricional começa a correr a partir do momento em que o genitor
sabe que o lesado é seu filho e, mesmo assim, não cumpre seus deveres inerentes ao poder
familiar.
Logo, se o genitor sabe que é pai biológico de uma criança menor de 18 anos e mesmo
assim não lhe fornece carinho e afeto, está praticando abandono afetivo. Essa criança,
representada ou assistida pela mãe, pode, desde já, ajuizar ação de indenização contra seu pai. No
entanto, o prazo prescricional ainda não começou a correr porque está suspenso. Quando esse
filho completar 18 anos, começa a contagem do prazo de 3 anos para que ajuíze a ação de
reparação civil.
Caso julgado pelo STJ: Na situação julgada pelo STJ, “X” sempre soube que era pai
biológico de “Y”, apesar de nunca ter feito o registro de nascimento em seu nome. “X” nunca

desempenhou seus deveres inerentes ao poder familiar, de forma que “Y” estava em situação de abandono afetivo. Quando “Y” (o filho) já tinha 50 anos, decidiu ingressar com uma ação de reconhecimento de paternidade que foi julgada procedente, tendo transitado em julgado em 2007, de forma que restou consignado, agora juridicamente, a realidade que já se sabia: “X” é pai de “Y”. Em 2008, com base na sentença de procedência da ação de investigação, “Y” ajuizou ação de indenização por danos morais contra “X” por conta do abandono afetivo. O STJ considerou que a pretensão estava extinta por conta da prescrição. Para a Corte, o prazo prescricional começou a correr com a maioridade de “Y” e o fim do poder familiar. Como já se sabia desde sempre que “X”

era pai de “Y”, não há como dizer que prazo prescricional teve início com o resultado da ação de investigação de paternidade. Vale ressaltar, por fim, que o reconhecimento da paternidade, apesar de ser um ato de efeitos ex tunc, não gera efeitos em relação a pretensões já prescritas.

CASAMENTO 1. CONCEITO Segundo Fan Wetter, o casamento traduz a união formal do homem e
CASAMENTO
1. CONCEITO
Segundo Fan Wetter, o casamento traduz a união formal do homem e da mulher com o
objetivo de constituir uma comunhão plena de vida. Essa ideia é prevista no art. 1.511 do CC:
Art. 1.511. O casamento estabelece comunhão plena de vida, com base na
igualdade de direitos e deveres dos cônjuges.
Vê-se inclusive a eficácia horizontal dos direitos fundamentais (isonomia).
2.
TEORIAS EXPLICATIVAS DA NATUREZA JURÍDICA DO CASAMENTO
2.1.
CORRENTE DE DIREITO PÚBLICO
O casamento seria um ato administrativo. Não prevaleceu.
2.2.
CORRENTE DE DIREITO PRIVADO
Sustenta que o casamento é um instituto do direito privado (direito civil), ainda que as normas
que o regulamentam sejam de ordem pública. Corrente que prevalece.
Dentro da corrente de Direito Privado há divergências quanto à natureza jurídica:
1) Instituição;
2) Acordo;
3) Negócio complexo;
4) Ato condição (León Duguit): Seria uma manifestação de vontade que coloca os
declarantes em uma situação jurídica impessoal. O ato de vontade seria uma condição para colocar
os declarantes em situação de sujeição a normas cogentes.
5) Contrato especial de direito de família: Orlando Gomes: O casamento é um contrato
especial de família, pois o seu núcleo, a sua matriz é o consentimento.

3. PROCEDIMENTO DE HABILITAÇÃO PARA O CASAMENTO

Leva-se uma série de documentos para o oficial do registro (certidão de nascimento, testemunhas etc.) comprovando que não há impedimentos. Serão publicados editais. Se ninguém suscitar nenhum impedimento, será emitido um certificado de habilitação, com o qual deverá ser efetuado o casamento em 90 dias, caso contrário, dever-se-á efetivar novamente o procedimento.

CC

Art. 1.525. O requerimento de habilitação para o casamento será firmado

por ambos os nubentes, de próprio punho, ou, a seu pedido, por procurador,

e deve ser instruído com os seguintes documentos:

I - certidão de nascimento ou documento equivalente;

II - autorização por escrito das pessoas sob cuja dependência legal estiverem,

ou ato judicial que a supra; III - declaração de duas testemunhas maiores, parentes ou não, que atestem conhecê-los e afirmem não existir impedimento que os iniba de casar;

IV - declaração do estado civil, do domicílio e da residência atual dos

contraentes e de seus pais, se forem conhecidos;

V - certidão de óbito do cônjuge falecido, de sentença declaratória de nulidade

de anulação de casamento, transitada em julgado, ou do registro da

ou sentença de divórcio. em que foi extraído o certificado.
ou
sentença de divórcio.
em que foi extraído o certificado.

Art. 1.526. A habilitação será feita pessoalmente perante o oficial do Registro Civil, com a audiência do Ministério Público. Parágrafo único. Caso haja impugnação do oficial, do Ministério Público ou de terceiro, a habilitação será submetida ao juiz.

Art. 1.527. Estando em ordem a documentação, o oficial extrairá o edital, que se afixará durante quinze dias nas circunscrições do Registro Civil de ambos os nubentes, e, obrigatoriamente, se publicará na imprensa local, se houver. Parágrafo único. A autoridade competente, havendo urgência, poderá dispensar a publicação.

Art. 1.528. É dever do oficial do registro esclarecer os nubentes a respeito dos fatos que podem ocasionar a invalidade do casamento, bem como sobre os diversos regimes de bens.

Art. 1.529. Tanto os impedimentos quanto as causas suspensivas serão opostos em declaração escrita e assinada, instruída com as provas do fato alegado, ou com a indicação do lugar onde possam ser obtidas.

Art. 1.530. O oficial do registro dará aos nubentes ou a seus representantes nota da oposição, indicando os fundamentos, as provas e o nome de quem a ofereceu. Parágrafo único. Podem os nubentes requerer prazo razoável para fazer prova contrária aos fatos alegados, e promover as ações civis e criminais contra o oponente de má-fé.

Art. 1.531. Cumpridas as formalidades dos arts. 1.526 e 1.527 e verificada a inexistência de fato obstativo, o oficial do registro extrairá o certificado de habilitação.

Art. 1.532. A eficácia da habilitação será de noventa dias, a contar da data

Art. 1.533. Celebrar-se-á o casamento, no dia, hora e lugar previamente designados pela autoridade que houver de presidir o ato, mediante petição dos contraentes, que se mostrem habilitados com a certidão do art. 1.531 (certificado de habilitação).

Art. 1.534. A solenidade realizar-se-á na sede do cartório, com toda publicidade, a portas abertas, presentes pelo menos duas testemunhas, parentes ou não dos contraentes, ou, querendo as partes e consentindo a

autoridade celebrante, noutro edifício público ou particular. § 1 o Quando o casamento for em edifício particular, ficará este de portas abertas durante o ato.

§ 2 o Serão quatro as testemunhas na hipótese do parágrafo anterior e se

algum dos contraentes não souber ou não puder escrever.

Art. 1.535. Presentes os contraentes, em pessoa ou por procurador especial, juntamente com as testemunhas e o oficial do registro, o presidente do ato, ouvida aos nubentes a afirmação de que pretendem casar por livre e espontânea vontade, declarará efetuado o casamento, nestes termos: "De acordo com a vontade que ambos acabais de afirmar perante mim, de vos receberdes por marido e mulher, eu, em nome da lei, vos declaro casados."

Art. 1.536. Do casamento, logo depois de celebrado, lavrar-se-á o assento no

livro de registro. No assento, assinado pelo presidente do ato, pelos cônjuges,

as testemunhas, e o oficial do registro, serão exarados:

- os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e residência atual dos cônjuges; I
- os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento, profissão, domicílio e
residência atual dos cônjuges;
I
II
- os prenomes, sobrenomes, datas de nascimento ou de morte, domicílio e
residência atual dos pais;
III
do
- o prenome e sobrenome do cônjuge precedente e a data da dissolução
casamento anterior;
IV
- a data da publicação dos proclamas e da celebração do casamento;
V - a relação dos documentos apresentados ao oficial do registro;
VI
- o prenome, sobrenome, profissão, domicílio e residência atual das
testemunhas;
VII
- o regime do casamento, com a declaração da data e do cartório em cujas
notas foi lavrada a escritura antenupcial, quando o regime não for o da
comunhão parcial, ou o obrigatoriamente estabelecido.
Art. 1.537. O instrumento da autorização para casar transcrever-se-á
integralmente na escritura antenupcial.
Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se
algum dos contraentes:
I - recusar a solene afirmação da sua vontade;
II - declarar que esta não é livre e espontânea;
III - manifestar-se arrependido.
Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste
artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no
mesmo dia.
Art. 1.539. No caso de moléstia grave de um dos nubentes, o presidente do
ato
irá celebrá-lo onde se encontrar o impedido, sendo urgente, ainda que à
noite, perante duas testemunhas que saibam ler e escrever.
§
1 o A falta ou impedimento da autoridade competente para presidir o
casamento suprir-se-á por qualquer dos seus substitutos legais, e a do oficial
do Registro Civil por outro ad hoc, nomeado pelo presidente do ato.
§
2 o O termo avulso, lavrado pelo oficial ad hoc, será registrado no respectivo
registro dentro em cinco dias, perante duas testemunhas, ficando arquivado.
Art. 1.540. Quando algum dos contraentes estiver em iminente risco de vida,
não
obtendo a presença da autoridade à qual incumba presidir o ato, nem a
de
seu substituto, poderá o casamento ser celebrado na presença de seis
testemunhas, que com os nubentes não tenham parentesco em linha reta,
ou, na colateral, até segundo grau.

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo;

II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo;

III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e

espontaneamente, receber-se por marido e mulher.

1 o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às

diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias.

§

§

a autoridade competente, com recurso voluntário às partes.

3 o Se da decisão não se tiver recorrido, ou se ela passar em julgado, apesar

dos recursos interpostos, o juiz mandará registrá-la no livro do Registro dos

Casamentos.

4 o O assento assim lavrado retrotrairá os efeitos do casamento, quanto ao estado dos cônjuges, à data da celebração.

5 o Serão dispensadas as formalidades deste e do artigo antecedente, se o

§

§

2 o Verificada a idoneidade dos cônjuges para o casamento, assim o decidirá

§

enfermo convalescer e puder ratificar o casamento na presença da autoridade competente e do oficial do registro.

Art. 1.542. O casamento pode celebrar-se mediante PROCURAÇÃO, por instrumento público, com poderes especiais. § 1 o A revogação do mandato não necessita chegar ao conhecimento do mandatário; mas, celebrado o casamento sem que o mandatário ou o outro contraente tivessem ciência da revogação, responderá o mandante por perdas e danos.

§ representar no casamento nuncupativo. § 3 o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa
§
representar no casamento nuncupativo.
§ 3 o A eficácia do mandato não ultrapassará noventa dias.
§ 4 o Só por instrumento público se poderá revogar o mandato.
não
em

2 o O nubente que não estiver em iminente risco de vida poderá fazer-se

Art. 1.543. O casamento celebrado no Brasil prova-se pela certidão do registro. Parágrafo único. Justificada a falta ou perda do registro civil, é admissível qualquer outra espécie de prova.

Art. 1.544. O casamento de brasileiro, celebrado no estrangeiro, perante as respectivas autoridades ou os cônsules brasileiros, deverá ser registrado em cento e oitenta dias, a contar da volta de um ou de ambos os cônjuges ao Brasil, no cartório do respectivo domicílio, ou, em sua falta, no 1 o Ofício da Capital do Estado em que passarem a residir.

Art. 1.545. O casamento de pessoas que, na posse do estado de casadas,

possam manifestar vontade, ou tenham falecido, não se pode contestar prejuízo da prole comum, salvo mediante certidão do Registro Civil que

prove que já era casada alguma delas, quando contraiu o casamento impugnado.

Art. 1.546. Quando a prova da celebração legal do casamento resultar de processo judicial, o registro da sentença no livro do Registro Civil produzirá, tanto no que toca aos cônjuges como no que respeita aos filhos, todos os efeitos civis desde a data do casamento.

Art. 1.547. Na dúvida entre as provas favoráveis e contrárias, julgar-se-á pelo casamento, se os cônjuges, cujo casamento se impugna, viverem ou tiverem vivido na posse do estado de casados.

E quanto ao casamento religioso? A constituição estabelece que ele terá efeitos civis nos termos da lei. Como isso ocorre?

CF Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 2º - O casamento religioso tem efeito civil, nos termos da lei.

CC - Art. 1.515. O casamento religioso, que atender às exigências da lei

para a validade do casamento civil, equipara-se a este, desde que registrado no registro próprio, produzindo efeitos a partir da data de sua celebração.

Art. 1.516. O registro do casamento religioso submete-se aos MESMOS REQUISITOS EXIGIDOS PARA O CASAMENTO CIVIL.

1 o O registro civil do casamento religioso deverá ser promovido dentro de

noventa dias de sua realização, mediante comunicação do celebrante ao

ofício competente, ou por iniciativa de qualquer interessado, desde que haja sido homologada previamente a habilitação regulada neste Código. Após o referido prazo, o registro dependerá de nova habilitação.

§ 2 o O casamento religioso, celebrado sem as formalidades exigidas neste

Código, terá efeitos civis se, a requerimento do casal, for registrado, a

qualquer tempo, no registro civil, mediante PRÉVIA HABILITAÇÃO perante a autoridade competente e observado o prazo do art. 1.532. (Eficácia da habilitação: 90 dias)

§

§ 3 o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer
§
3 o Será nulo o registro civil do casamento religioso se, antes dele, qualquer
dos consorciados houver contraído com outrem casamento civil.
4.
PLANO DE EXISTÊNCIA DO CASAMENTO
Os pressupostos existenciais do casamento são os seguintes:
1)
2)
3)
Celebração por autoridade materialmente competente;
Consentimento;
Diversidade de sexos*;
Vejamos:
4.1.
CELEBRAÇÃO POR AUTORIDADE MATERIALMENTE COMPETENTE
A
autoridade deve ter competência material para o casamento. No casamento civil, são
competentes o juiz de direito e o juiz de paz. No casamento religioso com efeitos civis, reconhece-
se autoridade ao padre etc.
A incompetência material é absoluta e gera a inexistência do casamento.
Já a incompetência territorial (relativa) torna o casamento inválido (anulável), conforme o art.
1.550, V do CC.
Art. 1.550. É anulável o casamento:
VI - por incompetência da autoridade celebrante.
OB1: Sempre lembrar que há aqueles que não aceitam a Teoria da Inexistência. Dessa forma, a
falta de competência deve ser reputada como uma invalidade.
OBS2: Contemplando o princípio da boa-fé, o art. 1.554 admite, com amparo na Teoria da
Aparência, a eficácia do casamento celebrado por pessoa desprovida de competência. É uma
exceção.
Art. 1.554. Subsiste o casamento celebrado por aquele que, sem possuir a
competência exigida na lei, exercer publicamente as funções de juiz de
casamentos e, nessa qualidade, tiver registrado o ato no Registro Civil.

4.2. CONSENTIMENTO (ART. 1.538)

Art. 1.538. A celebração do casamento será imediatamente suspensa se algum dos contraentes:

I - recusar a solene afirmação da sua vontade; II - declarar que esta não é livre e espontânea;

III - manifestar-se arrependido.

Parágrafo único. O nubente que, por algum dos fatos mencionados neste artigo, der causa à suspensão do ato, não será admitido a retratar-se no mesmo dia.

4.3. DIVERSIDADE DE SEXOS

No Brasil, não há norma proibitiva explícita, a exemplo do art. 1.628 do CC de Portugal, muito embora seja princípio do sistema a diversidade de sexos para o casamento (ver arts. 1.514, 1.517 e 1.565 do CC).

se família. § do outro. §
se
família.
§
do outro.
§

Art. 1.514. O casamento se realiza no momento em que o homem e a mulher manifestam, perante o juiz, a sua vontade de estabelecer vínculo conjugal, e o juiz os declara casados.

Art. 1.517. O homem e a mulher com dezesseis anos podem casar, exigindo-

autorização de ambos os pais, ou de seus representantes legais, enquanto

não atingida a maioridade civil. Parágrafo único. Se houver divergência entre os pais, aplica-se o disposto no parágrafo único do art. 1.631.

Art. 1.565. Pelo casamento, homem e mulher assumem mutuamente a condição de consortes, companheiros e responsáveis pelos encargos da

1 o Qualquer dos nubentes, querendo, poderá acrescer ao seu o sobrenome

2 o O planejamento familiar é de livre decisão do casal, competindo ao

Estado propiciar recursos educacionais e financeiros para o exercício desse direito, vedado qualquer tipo de coerção por parte de instituições privadas ou públicas.

Historicamente, a doutrina majoritária apontou a diversidade de sexos como um pressuposto para a existência do casamento. Assim, para o casamento ser considerado seria exigível que os nubentes fossem homem e mulher. Chegou-se mesmo a cogitar que as relações afetivas entre pessoas do mesmo sexo estariam marcadas pela inexistência, dela não decorrendo efeitos na órbita do Direito das Famílias.

Em outra perspectiva, considerando que o casamento (como qualquer outra entidade familiar) está assentado na comunhão de vida afetiva e tendo em mira o faro de que não se pretende pelo casamento a perpetuação biológica da espécie, sobreleva reconhecer a falta de substrato jurídico para a manutenção do referido pressuposto.

O STJ conferiu novo tratamento à matéria. No julgamento do REsp. 1.183.378/RS, reconheceu a existência e validade do casamento homoafetivo, invocando argumentos de inclusão social e jurídica emanados da CF.

Ressalta-se que a Resolução 175/2013 do CNJ dispõe sobre a habilitação, celebração de casamento civil, ou de conversão de união estável em casamento, entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 1º É vedada às autoridades competentes a recusa de habilitação, celebração de casamento civil ou de conversão de união estável em casamento entre pessoas de mesmo sexo.

Art. 2º A recusa prevista no artigo 1º implicará a imediata comunicação ao respectivo juiz corregedor para as providências cabíveis.

Art. 3º Esta resolução entra em vigor na data de sua publicação.

Portanto, não mais vigora o pressuposto de diversidade de sexos para a celebração do casamento.

5. PLANOS DE VALIDADE E EFICÁCIA DO CASAMENTO: CONSIDERAÇÕES

São os requisitos que interferem na validade ou na eficácia do casamento. Os antigos impedimentos
São os requisitos que interferem na validade ou na eficácia do casamento.
Os antigos impedimentos absolutos (ou de ordem pública) do CC/16 são tratados no
CC/2002 como impedimentos, em seu art. 1521, e sua infringência ocasiona a nulidade do
casamento.
Os antigos impedimentos relativos (ou privados) são tratados agora como causas de
anulação do casamento, na forma do art. 1.550, acarretando a anulabilidade do casamento
(mesma consequência que previa o CC/16).
Os antigos impedimentos impedientes (ou impeditivos) são agora as chamadas causas
suspensivas do casamento, na forma do art. 1.523, acarretando uma imposição de sanção
patrimonial (mesma consequência que previa o CC/16).
CC/16
CC/02
CONSEQUÊNCIAS
Impedimentos dirimentes públicos
ou absolutos (art. 183, I a VIII)
Impedimentos
matrimoniais
(art.
Casamento nulo
1.521)
Impedimentos dirimentes privados
ou relativos (art. 183, IX a XII)
Causas
de
anulabilidade
(art.
Casamento anulável
1.550).
Impedimentos impedientes (art.
183, XIII a XVI)
Causas suspensivas (art. 1.523).
CC/16:
gerava
o
“casamento irregular”.
CC/02:
impõem
sanções
aos cônjuges.
6.
PLANO DA VALIDADE DO CASAMENTO
6.1.
CASAMENTO NULO (IMPEDIMENTOS)
Assim, é nulo o casamento contraído (art. 1.548):
1)
Pelo enfermo mental sem discernimento; Revogado pela Lei 13.146/2015
2)
Pela infringência de impedimento. São impedimentos (art. 1.521):

2.1)

Ascendentes com descendentes;

2.2)

Afins em linha reta;

2.3)

Adotante com ex-cônjuge do adotado e vice versa;

2.4)

Irmãos e demais colaterais até 3º grau;

2.5)

Adotado com filho do adotante (irmãos?);

2.6)

Pessoas casadas;

2.7)

Do sobrevivente com pessoa condenada por homicídio ou tentativa contra o seu consorte.

Vejamos:

Art. 1.548. É NULO o casamento contraído:

I - pelo enfermo mental sem o necessário discernimento para os atos da vida civil; revogado pela Lei 13.146/2015

II - por infringência de impedimento.

Art. 1.521. Não podem casar (leia-se: impedimentos):

I - os ascendentes com os descendentes, seja o parentesco natural ou civil;

II - os afins em linha reta; III - o adotante com quem foi cônjuge do adotado e o adotado com quem o foi adotante;

do IV - os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
do
IV
- os irmãos, unilaterais ou bilaterais, e demais colaterais, até o terceiro grau
inclusive;
CJF 98 - Art. 1.521, IV, do novo Código Civil: O inc. IV do art. 1.521 do novo
Código Civil deve ser interpretado à luz do Decreto-lei n. 3.200/41, no que se
refere à possibilidade de casamento entre colaterais de 3º grau.
V
- o adotado com o filho do adotante;
Podem ser irmãos.
VI
VII
- as pessoas casadas;
- o cônjuge sobrevivente com o condenado por homicídio ou tentativa de
homicídio contra o seu consorte.
Conforme Flávio Tartuce se exige o trânsito em julgado da sentença.

OBS: A doutrina já consolidou o entendimento (Maria Berenice e Jones Figueiredo Alves) segundo o qual o impedimento de casamento entre colaterais de terceiro grau (tios e sobrinhos), que visa a proteger a saúde genética da prole, é relativizado se houver laudo médico favorável, nos termos do Dec. Lei 3.200/41 (ver também enunciado 98 da I Jornada). Esse tipo de casamento, entre colaterais de 3º grau, chama-se casamento avuncular (não confundir esta palavra com “avoengo” que tem a ver com avós).

OBS: O antigo impedimento referente ao adultério foi banido do novo sistema, considerando- se a atipicidade penal da conduta. O CC/16 dizia: Não podem casar os condenados criminalmente por adultério.

Importante destacar o revogado inciso I, do art. 1.548 do CC: “Casamento contraído por enfermo mental sem o necessário discernimento para a prática dos atos da vida civil”.

Esta previsão de nulidade era exatamente a mesma constante do art. 3.º, II, do CC, também incluindo os doentes mentais sem discernimento, eis que enfermidade e doença eram tidas como expressões sinônimas. Deveria apenas ser feita a ressalva de que não se exigia o processo de interdição prévio para o casamento ser considerado nulo.

No passado, o Enunciado n. 332 do CJF/STJ, aprovado na IV Jornada de Direito Civil, deu interpretação restritiva ao dispositivo, não admitindo anteriormente a nulidade absoluta do casamento das pessoas descritas no então art. 3.º, III, do CC. Assim: “A hipótese de nulidade prevista no inc. I do art. 1.548 do Código Civil se restringe ao casamento realizado por enfermo mental absolutamente incapaz, nos termos do inc. II do art. 3.º do Código Civil”.

De toda sorte, com vistas à plena inclusão das pessoas com deficiência, esse dispositivo foi revogado expressamente pelo art. 114 da Lei 13.146/2015. Assim, as pessoas antes descritas no

comando podem se casar livremente, não sendo mais consideradas como absolutamente incapazes no sistema civil brasileiro.

A inovação veio em boa hora, pois a lei presumia de forma absoluta que o casamento seria

prejudicial aos então incapazes, o que não se sustentava social e juridicamente. Aliás, conforme se

retira do art. 1.º da norma emergente, o Estatuto da Pessoa com Deficiência é destinado a assegurar e a promover, em condições de igualdade, o exercício dos direitos e das liberdades fundamentais por pessoa com deficiência, visando à sua inclusão social e cidadania. A possibilidade atual de casamento dessas pessoas parece tender a alcançar tais objetivos, nos termos do que consta do art. 6.º da mesma Lei 13.146/2015.

Legitimidade para a ação de nulidade A O juiz não pode pronunciar de ofício a
Legitimidade para a ação de nulidade
A
O juiz não pode pronunciar de ofício a nulidade absoluta, neste caso.
CASAMENTO ANULÁVEL (ART. 1.550)
Artigo 1.550: quando é anulável o casamento
Assim, o casamento é ANULÁVEL (art. 1.550):
1)
2)

De quem não completou 16 anos; De quem não completou 18 anos, não autorizado pelo representante; Vício na vontade (1.556 a 1.558); Incapaz de manifestar o consentimento de modo inequívoco;

6.1.1.

Art. 1.549. A decretação de nulidade de casamento, pelos motivos previstos no artigo antecedente, pode ser promovida mediante ação direta, por qualquer interessado, ou pelo Ministério Público.

ação de nulidade de casamento pode ser proposta por qualquer interessado ou pelo MP.

Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação, a de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.

Art. 1.563. A sentença que decretar a nulidade do casamento retroagirá à data da sua celebração, sem prejudicar a aquisição de direitos, a título oneroso, por terceiros de boa-fé, nem a resultante de sentença transitada em julgado. (efeitos ex tunc da decretação de nulidade)

Art. 1.564. Quando o casamento for ANULADO por CULPA de um dos cônjuges, este incorrerá:

I - na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente; II - na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.

6.2.

6.2.1.

3)

4)

5) Por mandatário sem que soubessem da revogação do mandato (não pode sobrevir

6)

coabitação); Incompetência territorial da autoridade celebrante.

Vejamos:

Art. 1.550. É anulável o casamento:

I - de quem não completou a idade mínima para casar;

Em regra, 16 anos.

II - do menor em idade núbil, quando não autorizado por seu representante

legal;

Entre 16 e 18 anos é necessária a autorização do representante ou o suprimento de consentimento.

OBS: Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou
OBS:
Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou
gravidez.
Art. 1.552. A anulação do casamento dos menores de dezesseis anos será
requerida:
I - pelo próprio cônjuge menor;
II - por seus representantes legais;
III - por seus ascendentes.
Art. 1.553. O menor que não atingiu a idade núbil poderá, depois de
completá-la, confirmar seu casamento, com a autorização de seus
representantes legais, se necessária, ou com suprimento judicial.
Art. 1.560.
§
1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento
dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em
que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes
legais ou ascendentes.
Art. 1.555. O casamento do menor em idade núbil, quando não autorizado
por seu representante legal, só poderá ser anulado se a ação for proposta em
cento e oitenta dias, por iniciativa do incapaz, ao deixar de sê-lo, de seus
representantes legais ou de seus herdeiros necessários.
§
1 o O prazo estabelecido neste artigo será contado do dia em que cessou a
incapacidade, no primeiro caso; a partir do casamento, no segundo; e, no
terceiro, da morte do incapaz.
§
2 o Não se anulará o casamento quando à sua celebração houverem
assistido os representantes legais do incapaz, ou tiverem, por qualquer modo,
manifestado sua aprovação.
Então, temos duas situações:
1ª Situação: No caso de menor de 16 anos (sem autorização, por óbvio), para a anulação,
conta-se: 180 dias do atingimento da idade núbil (16 anos) para o menor e 180 dias da data da
celebração para os representantes e ascendentes.
2ª Situação: No caso de menor 18 e maior de 16, para anulação, conta-se: 180 dias da
maioridade para o menor (18 anos), do casamento para os representantes e ascendentes, e do
óbito para os descendentes.

III - por vício da vontade, nos termos dos arts. 1.556 a 1.558;

Ver abaixo.

IV - do incapaz de consentir ou manifestar, de

consentimento;

Exemplo: Bêbado podre.

modo inequívoco, o

V

- realizado pelo mandatário, sem que ele ou o outro contraente soubesse

da revogação do mandato, e não sobrevindo coabitação entre os cônjuges;

Se os noivos venham a coabitar, o ato se convalida.

VI - por incompetência da autoridade celebrante.

Competência territorial. Lembrando que se for incompetência material absoluta o ato é inexistente.

Parágrafo único. Equipara-se à revogação a invalidade do mandato judicialmente decretada. Art. 1.562. Antes
Parágrafo
único.
Equipara-se
à
revogação
a
invalidade
do
mandato
judicialmente decretada.
Art. 1.562. Antes de mover a ação de nulidade do casamento, a de anulação,
a
de separação judicial, a de divórcio direto ou a de dissolução de união
estável, poderá requerer a parte, comprovando sua necessidade, a
separação de corpos, que será concedida pelo juiz com a possível brevidade.
Art. 1.564. Quando o casamento for anulado por culpa de um dos cônjuges,
este incorrerá:
I - na perda de todas as vantagens havidas do cônjuge inocente;
II - na obrigação de cumprir as promessas que lhe fez no contrato antenupcial.
6.2.2.
Vícios da vontade que podem anular o casamento (causas de anulação: 1556 a 1558
CC)
Aqui é o seguinte:
1)
Erro essencial sobre a pessoa; O erro pode ser:
1.1)
1.2)
1.3)
1.4)
Sobre a honra e boa fama, tornando a vida insuportável;
Sobre crime cometido ANTERIOR ao casamento, tornando a vida insuportável;
Sobre defeito físico/moléstia grave ANTERIOR ao casamento;
Sobre doença mental grave ANTERIOR ao casamento.
2)
Coação.
OBS: a coabitação diante da ciência do vício convalida o ato, exceto no caso de defeito
físico/moléstia e doença mental.
Vejamos:
Art. 1.556. O casamento pode ser ANULADO por vício da vontade, se houve
por parte de um dos nubentes, ao consentir, erro essencial quanto à pessoa
do outro.
Art. 1.557. Considera-se ERRO ESSENCIAL sobre a pessoa do outro
cônjuge:

I - o que diz respeito à sua identidade, sua honra e boa fama, sendo esse erro

tal que o seu conhecimento ulterior torne insuportável a vida em comum ao

cônjuge enganado;

Exemplo: Esposa descobre o marido é um jogador inveterado; mulher descobre que marido é Drag Queen.

II - a ignorância de crime, ANTERIOR ao casamento, que, por sua natureza,

torne insuportável a vida conjugal;

Não necessita de trânsito em julgado da sentença criminal (ao contrário do caso de impedimento para casar: quando o indivíduo cometeu crime contra o cônjuge de quem pretende casar, exige-se o trânsito: Flávio Tartuce).

III - a ignorância, anterior ao casamento, de defeito físico irremediável

ou de moléstia grave e transmissível, por contágio

ou por herança, capaz de pôr em risco a saúde do outro cônjuge ou de sua

descendência;

que
que

não caracterize deficiência

Pontue-se que a Lei 13.146/2015 incluiu a exceção destacada, a respeito da pessoa com deficiência, não cabendo a anulação do casamento em casos tais.

IV e a honra, sua ou de seus familiares. Coação moral. Lembrando que temor reverencial
IV
e a honra, sua ou de seus familiares.
Coação moral. Lembrando que temor reverencial não é coação. Ver em parte geral.

Exemplos anteriores de defeito físico irremediável, mantidos no sistema: hermafroditismo (duas manifestações sexuais); deformações genitais; ulcerações no pênis e impotência coeundi (para o ato sexual).

É importante destacar que a impotência generandi ou concipiendi (para ter filhos) não gera a anulabilidade do casamento.

Exemplos de moléstia grave e transmissível: tuberculose, AIDS, hepatite, sífilis, epilepsia, hemofilia etc. Em todos os casos, há presunção absoluta ou iure et de iure da insuportabilidade da vida em comum.

- a ignorância, ANTERIOR ao casamento, de doença mental grave que,

por sua natureza, torne insuportável a vida em comum ao cônjuge enganado.

Atente-se que foi revogado pela Lei 13.146/2015 o antigo inciso IV do art. 1.557 da codificação material que mencionava a ignorância, anterior ao casamento, de doença mental grave que, por sua natureza, tornasse insuportável a vida em comum. Eram exemplos aqui antes referidos: a esquizofrenia, a psicopatia, a psicose, a paranoia, entre outros. Era apontada a desnecessidade de a pessoa estar interditada, no sistema anterior à revogação. Agora, reafirme- se, o casamento das pessoas citadas será válido, o que visa a sua plena inclusão social, especialmente para os atos existenciais familiares, objetivo primordial do Estatuto da Pessoa com Deficiência (art. 6.º).

OBS: O CC/2002 não reproduziu a inconstitucional hipótese de anulação de casamento por inexistência de virgindade da mulher.

Art. 1.558. É anulável o casamento em virtude de COAÇÃO, quando o consentimento de um ou de ambos os cônjuges houver sido captado

mediante fundado temor de mal considerável e iminente para a vida, a saúde

IMPORTANTE!

Art. 1.550, IV, Do incapaz de consentir e de manifestar de forma inequívoca

a sua vontade

Essa previsão continua a englobar os ébrios habituais (alcoólatras) e os viciados em tóxicos (art. 4.º, II, do CC/2002, atualizado pela Lei 13.146/2015).

Todavia, o comando não incide mais para as pessoas com discernimento mental reduzido e aos excepcionais sem desenvolvimento completo, constantes do art. 4.º, incisos II e III, da codificação material, antes da recente alteração pela Lei 13.146/2015.

Essas pessoas podem se casar livremente, até porque foi incluído um § 2.º no art. 1.550 do CC/2002 pelo Estatuto da Pessoa com Deficiência. O preceito emergente passou a prever que a pessoa com deficiência mental ou intelectual em idade núbil poderá contrair matrimônio, expressando sua vontade diretamente ou por meio de seu responsável ou curador. Mais uma vez nota-se o objetivo de plena inclusão social da pessoa com deficiência, afastando-se a tese de que o casamento poderia ser-lhe prejudicial.

a tese de que o casamento poderia ser-lhe prejudicial. Pois bem, segundo o entendimento considerado majoritário

Pois bem, segundo o entendimento considerado majoritário anteriormente, nessa previsão do art.1.550, IV, também se enquadrariam as pessoas que por causa transitória ou definitiva não pudessem exprimir vontade (antigo art. 3.º, III, do CC). Tal forma de pensar chegou a ser adotada pelo STJ, em remoto julgado, referente ao CC/1916 (STJ, EDcl no AgRg no Ag 24.836/MG, 4.ª Turma, Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, j. 18.10.1993, DJ 13.12.1993, p. 27.463).

Tartuce não concordava com o último posicionamento, pois em casos tais o casamento deveria ser considerado nulo, por equiparação ao que constava do art. 3.º, II, do CC. Assim, parecia correta a premissa categórica de que o art. 1.550, IV, do CC, somente se aplicaria aos relativamente incapazes descritos no art. 4.º.

Todavia, o panorama mudou substancialmente, mais uma vez diante da recente Lei 13.146/2015, que incluiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência. A antiga previsão do art. 3.º, III, passou a compor o art. 4.º, III, no rol dos relativamente incapazes. Sendo assim, a posição atual a ser considerada, agora seguida também por Tartuce diante da mudança legislativa, é que o casamento das pessoas que por causa transitória ou definitiva não puderem exprimir vontade será anulável. Cite-se o caso da pessoa que se encontra em coma profundo.

Em resumo no que toca aos incapazes, foi visto que os casos envolvendo os menores são de anulabilidade do casamento (art. 1.550, I e II); que não mais existem maiores absolutamente incapazes, tendo sido revogado o art. 1.548, I, do CC; e que as hipóteses concernentes aos demais incapazes são de anulabilidade (art. 1.550, IV). Vale repisar, ademais, que as pessoas com deficiência podem se casar livremente, nos termos do novo § 2.º do art. 1.550 do Código Civil.

Assim, em relação aos incapazes da Parte Geral do CC/2002, falta abordar a situação dos pródigos (art. 4.º, IV). Ora, o pródigo pode se casar livremente, uma vez que a interdição é apenas relativa aos atos de disposição direta de bens, tais como vender, hipotecar e transigir, o que não atinge o casamento (art.1.782 do CC). Anote-se que não sendo celebrado pacto antenupcial, o regime do seu casamento será o da comunhão parcial (regime legal), e não o da separação obrigatória de bens, uma vez que o pródigo não consta expressamente no art. 1.641 do CC. Filia-se à corrente doutrinária que afirma que, para fazer pacto antenupcial que altere o seu patrimônio, o pródigo necessita de assistência, sob pena de anulação do ato (art. 171, I, do CC).

6.2.3. Legitimidade para a ação de anulação

No caso do menor SEM idade núbil: do cônjuge menor (até 180 dias depois de alcançada a idade núbil), representantes e ascendentes (180 dias do casamento para ambos).

No caso do menor COM idade núbil: cônjuge menor (180 dias depois de alcançar a maior idade), representantes (180 dias após o casamento) e herdeiros necessários (180 dias após o óbito).

Nos demais casos é o próprio cônjuge. Vejamos ainda ao art. 1.559 em caso de erro ou coação.

Art. 1.559. Somente o cônjuge que incidiu em erro, ou sofreu coação (ou seja, nas hipóteses de VÍCIO NA VONTADE), pode demandar a anulação do casamento; mas a coabitação, havendo ciência do vício, valida o ato, ressalvadas as hipóteses dos incisos III e IV do art. 1.557 (defeito físico/moléstia grave ou doença mental anterior). Lembrar que o IV foi revogado.

Natureza da sentença que anula o casamento A doutrina diverge quanto à eficácia da sentença
Natureza da sentença que anula o casamento
A doutrina diverge quanto à eficácia da sentença que anula o casamento.
Prazo para a ANULAÇÃO do casamento
II
IV - quatro anos, se houver coação (regra geral dos negócios jurídicos).
§
§

OBS: Perceber que na ação de NULIDADE pode ser qualquer interessado ou o MP. Nas ações de ANULAÇÃO que não por vício de vontade, pode ser o próprio cônjuge, ascendentes ou descendentes, dependendo do caso.

6.2.4.

Uma primeira corrente (Orlando Gomes) sustenta que a sentença que anula casamento tem eficácia ex nunc.

Uma segunda corrente, todavia, afirma que a eficácia é ex tunc (Pontes de Miranda e Clóvis Beviláqua).

6.2.5.

Art. 1.560. O prazo para ser intentada a ação de anulação do casamento, a contar da data da CELEBRAÇÃO, é de:

I - cento e oitenta dias, no caso do inciso IV do art. 1.550 (incapaz de consentir de modo inequívoco);

- dois anos, se incompetente a autoridade celebrante; (incompetência

relativa) III - três anos, nos casos dos incisos I a IV do art. 1.557 (erros sobre a pessoa);

1o Extingue-se, em cento e oitenta dias, o direito de anular o casamento dos menores de dezesseis anos, contado o prazo para o menor do dia em que perfez essa idade; e da data do casamento, para seus representantes

legais ou ascendentes. (Lembrar que para o menor entre 16-18 o prazo é do atingimento da maioridade, para os seus representantes é da data do casamento, e, para os descendentes, do óbito)

2o Na hipótese do inciso V do art. 1.550 (mandatário), o prazo para

anulação do casamento é de cento e oitenta dias, a partir da data em que o mandante tiver conhecimento da celebração.

7.

PLANO DA EFICÁCIA DO CASAMENTO

7.1.

CAUSAS SUSPENSIVAS (Art. 1.523)

Não são causas que geram a nulidade ou anulabilidade do casamento (plano de validade), mas causas que geram sanções no plano de eficácia, como visto acima.

Estão sujeitos:

a) Viúvo (a) que tem filho do cônjuge falecido, enquanto não efetuado inventário e partilha;

b) Viúva ou mulher com casamento nulo ou anulado até 10 meses depois;

c) Divorciado enquanto não homologada a partilha;

d) Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento: I -
d)
Art. 1.641. É obrigatório o regime da separação de bens no casamento:
I -
das
pessoas
que
o
contraírem
com
inobservância
das
suspensivas da celebração do casamento;
Causa suspensiva, pois resta suspensa a possibilidade de escolha do regime de bens.
Art. 1.523. Não devem casar (leia-se: “se casarem terão restrições”):
II
sociedade conjugal;
Evitar a confusão de sangue. Ver isso.
III
dos bens do casal;

Tutor, curador (e parentes) com a pessoa assistida enquanto não cessar e não prestadas contas;

Quando há violação dessas causas, o casamento é VÁLIDO, porém IRREGULAR, impondo- se aos cônjuges uma sanção patrimonial, qual seja, o regime de separação obrigatória de bens.

causas

I - o viúvo ou a viúva que tiver filho do cônjuge falecido, enquanto não fizer inventário dos bens do casal e der partilha aos herdeiros; Para evitar confusão de patrimônio.

- a viúva, ou a mulher cujo casamento se desfez por ser nulo ou ter sido

anulado, até dez meses depois do começo da viuvez, ou da dissolução da

- o divorciado, enquanto não houver sido homologada ou decidida a partilha

OBS: No caso do divórcio, o CC/2002 admite o casamento do divorciado que não haja feito a partilha do primeiro casamento. Todavia, este novo matrimônio viola a causa suspensiva prevista no inciso III do art. 1.523, de maneira que se impõe a separação obrigatória de bens. A Lei do divórcio não permitia isso.

IV - o tutor ou o curador e os seus descendentes, ascendentes, irmãos, cunhados ou sobrinhos, com a pessoa tutelada ou curatelada, enquanto não cessar a tutela ou curatela, e não estiverem saldadas as respectivas contas. Parágrafo único. É permitido aos nubentes solicitar ao juiz que não lhes sejam aplicadas as causas suspensivas previstas nos incisos I (viúvo que tiver filho do falecido), III (divorciado enquanto não feita partilha) e IV (tutor ou curador enquanto não cessar) deste artigo, provando-se a inexistência de prejuízo, respectivamente, para o herdeiro, para o ex-cônjuge e para a pessoa tutelada ou curatelada; no caso do inciso II (viúva ou com casamento nulo/anulado), a nubente deverá provar nascimento de filho, ou inexistência de gravidez, na fluência do prazo.

Art. 1.524. As causas suspensivas da celebração do casamento podem ser

sejam

consanguíneos ou afins, e pelos colaterais em segundo grau, sejam também consanguíneos ou afins.

arguidas

pelos

parentes

em

linha

reta

de

um

dos

nubentes,

7.2.

MOMENTO

SUSPENSIVAS

E

LEGITIMIDADE

DE

OPOSIÇÃO

DOS

IMPEDIMENTOS

E

CAUSAS

Art. 1.541. Realizado o casamento, devem as testemunhas comparecer perante a autoridade judicial mais próxima, dentro em dez dias, pedindo que lhes tome por termo a declaração de:

I - que foram convocadas por parte do enfermo; II - que este parecia em perigo de vida, mas em seu juízo; III - que, em sua presença, declararam os contraentes, livre e espontaneamente, receber-se por marido e mulher. § 1 o Autuado o pedido e tomadas as declarações, o juiz procederá às diligências necessárias para verificar se os contraentes podiam ter-se habilitado, na forma ordinária, ouvidos os interessados que o requererem, dentro em quinze dias

OPOSIÇÃO MOTIVO MOMENTO DA LEGITIMADOS OPOSIÇÃO Em declaração escrita, assinada e com provas. IMPEDIMENTOS
OPOSIÇÃO
MOTIVO
MOMENTO DA
LEGITIMADOS
OPOSIÇÃO
Em declaração escrita,
assinada e com provas.
IMPEDIMENTOS (plano
da validade: casamento
nulo)
No processo
de
MP
e
qualquer
habilitação e
até
o
momento da celebração.
interessado.
Obs.: isso não impede a
ação de nulidade.
CAUSAS
DE
SUSPENSÃO (plano da
eficácia: sanção
patrimonial – regime de
bens)
Só no processo de
habilitação, até 15 dias
após os proclamas.
Parentes em linha reta e
colateral até o 2º grau
(consanguíneos ou
afins).
8. NOIVADO (PROMESSA DE CASAMENTO OU ESPONSAIS)
Segundo Antônio Chaves, os esponsais consistem em um compromisso de casamento entre
duas pessoas desimpedidas, de sexos diferentes, com o escopo de possibilitar que se conheçam
melhor, que aquilatem suas afinidades e gostos.
O noivado não acarreta a obrigação de casar. Todavia, a doutrina, desde Lafayette