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'và'ico Contempøfâm ¿. _
_. à Jusnçâ. . A* . š
 APRESENTAçÃo
Universidade de Brasília Entre as finalidades com que o Ministério da Iustiça insti-
tuiu o seu programa editorial, está a de trazer ao conhecimen-
to dos especialistas, nos diferentes campos do Direito, as ten-
dências da ciência jurídica moderna, em diversos países.
ersidade de Brasília
Conselho Diretor da Fundação Univ Assim, ao lado de contribuições pioneiras de autores bra~
Isileiros, a Serem editadas nesta coletânea, Sob O título
ABILIO MACHADO FILHO Pensamento jurídico Contemporâneo, estamos também tor-
AMADEU CURY nando acessíveis teses e trabalhos divulgados no exterior, mas
ARISTIDES AZEVEDO PACHECO LEAO ainda não traduzidos em português.
IOSE CARLOS DE ALMEIDA AZEVEDO
Este livro do jurista alemão Theodor Viewheg não é
JOSE CARLOS VIEIRA DE FIGUEIREDO importante apenas como uma séria e percuciente pesquisa de
losÉ EPHIN MINDLIN cunho especulativo; abre caminhos novos à compreensão da
JOSE VIEIRA DE VASCONCELOS importância do pensamento jurídico da atualidade, em face
ISAAC KERSTENETZRY da ordem social em permanente questionamento, e representa,
DO
Reitor: JOSE CARLOS DE ALMEIDA AZEVE ao mesmo tempo, uma nova visão da ordem jurídica contem-
porânea, fundamentalmente alicerçada em antigos mas nunca
Editora Universidade de Brasília superados problemas éticos.
Urna avaliação de todos esses aspectos e uma indispensá-
Conselho Editorial vel anâlise da importância e do pioneirismo do trabalho do
mestre alemão de Munique, enriquece o volume que ora en-
CO
AFONSO ARINOS DE MELLO FRAN tregamos ao público brasileiro, graças ao profundo conheci-
IREH CHAC ON DE ALBU QUER QUE NASCIMENTO
VAM mento de seu discípulo e tradutor, O Professor Tércio Sampaio
CARLOS HENRIQUE CARDIM É Ferraz Ir., lúcido defensor da renovação dos métodos do ensi-
CHARLES SEBASTIAO MAYER :ç F no e da pesquisa do Direito no Brasil.
JOÃO FERREIRA
WALTER COSTA PORTO I
AVILA
Brasília, 9 de agosto de 1979
GERALDO SEVERO DE SOUZA
EIDA IR. Petrônio Portella
lost MARIA GONÇALVES DE ALM
OCTACIANO NOGUEIRA
COSTA
ORLANDO LUIZ DE SOUZA FRACOSO
CANDIDO MENDES DE ALMEIDA
E CARDIM
Presidente: CARLOS HENRIQU
 sUMÁRIO

- Apresentação do Ministro Petrônio Portella .............................

- Prefácio do Tradutor. Professor Tercio Sampaio Ferraz Jr. .................
Prefácio do autor ã 2? edição alemã de 1963 ............................

-
Prefácio do autor ã 8!' edição alemã de 1965 ............................ 11

-
- Prefácio do autor à 4! edição alemã de 1969 ............................ 13
«- Prefácio do autor à 5? edição alemã de 1973 ............................ 15
- Introdução .......... 17
- § l? - Uma Alusão de Vico .......................................... 19
-§2? Tópica Aristotelica e Tópica Ciceroniana ......................... 23
--§3? Análise da Topica ............................................ 33
Tópica e Ius Civile ............................................ 45
Tópica e Mou Italícus ......................................... 59
Tópica e Ars Combinaton'a .................................... 71
Tópica e Axiomática .......................................... 75
Tópica e Civillstica ............................................ 87
- § 9? - Apêndice sobre o desenvolvimento posterior da Tópica ............. 101
¬- Notas do prefácio à 2! edição alemã ..... . .............................. 109
*- Notas da Introdução .................................................. 111
_ Notas do § 1? ....................................................... 113
-- Notas do § 2? ....................................................... 115
4- Notas do § 5? ....................................................... 117
-J Not`as do 542 .......................................................
g

119
-Notasdo§5'.' ....................................................... 123
-Notasdo§6? ....................................................... 127
- Notasdoã'?? ................. 129
¡151555535!

- Notasdo§89 ....................................................... 131

-NotasdoäQ'P ....................................................... 133
Indicações Bibliográficas .............................................. 135

I
 mãiiäa'mlm, ' 'v fšfimíiñë'z
PREFÁCIO Do TRADUTOR

Esta obra de Theodor Viehweg que apresentamos ao lei-

tor brasileiro constitui um dos marcos importantes na Filosofia
do Direito na segunda metade deste século. O autor, professor

illllllilliliÍÍÍÍIIÊÍRL
emérito da Universidade Gutenberg de Mainz, Alemanha,
provocou, nos últimos vinte e cinco anos, uma acentuada
renovação no que ele próprio chama de pesquisa de base da
ciência juridica. Seu livro, cuja primeira edição é de 1953 e
que foi sua tese de livre-docência na Universidade de .Mün-

-H-:Hfl-
chen, chamou, pouco a pouco, a atenção de juristas e de filó-
sofos para aspectos do pensamento jurídico que, durante anos,

MWIQÍ'GÊr-Nm
para não` dizer séculos, haviam ficado na sombra dos modelos
científicos desenvolvidos, desde a Era Moderna, sob a predo-

,, v
minância dos padrões matematizantes das ciências naturais.

A velha polêmica sobre a cientificidade da ciência jurídi-

ca, que remonta ao início do século XIX, se esterilizara na
controvérsia em torno da metodologia das ciências humanas
ou do espirito, em oposição a`s exatas e naturais. Viehweg re-
tomou o tema à luz da experiência grega e romana,
iluminando-a com as descobertas de Vico e atualizando-a com
os instrumentos contemporâneos da lógica, da teoria da comu-
nicação, da linguistica etc..

O tema de seu livro é a Ciência do Direito que ele, signi-

ficativamente e atendendo ao uso alemão da palavra, chama
de jurisprudência. Para entendermos as suas propostas e inves-
. tigações é preciso colocar, inicialmente, as suas discussões em
. torno da concepção restritiva de ciência em oposição a` noção
-i_..z.--.-_.4__.4..¬.‹.-. - .

i. de prudência, que ele foi buscar na antiguidade. Os represen-

tantes do ideal positivista de ciência (que, bem ou mal, domi-
 2 DAVID VIEWYG
na o modo de pensar do cientista da natureza e que atua co-
mo padrão mais ou menos acatado pela concepção vulgar de
ciência) costumam ver, como tarefa científica básica, a
descrição do comportamento dos objetos em determinado
campo objetivo, a explicação deste comportamento e a criação
de possibilidades de sua previsão. Pois um sistema de enuncia-
dos que seja capaz de descrever e explicar rigorosamente este
comportamento deve ser capaz de prevê-lo. As ciências cons-
troem, assim, teorias, isto ê, sistemas axioma ticos que consti-
tuem hipóteses genéricas que se confirmam pelos experimentos
empíricos, podendo, então, servir de prognósticos para a ocor-
rência de fenômenos que obedecem a`s mesmas condições des-
critas teoricamente.
*3 Ora, diante da análise do comportamento humano, com
sua enorme gama de possibilidades, de regularidade duvidosa,
o estabelecimento de prognósticos alterna tivos, fundados cien-
tificamente, revela dificuldades. As teorias das ciências huma-
nas não só se prendem a determinadas épocas ou culturas, co- '1
mo também têm de levar em conta uma variabilidade que Êz
acaba por afasta-las do modelo científico das demais ciências. 'L
Viehweg nota, diante deste problema, que o pensamento
teórico do jurista elabora também enunciados que se relacio-
nam à' praxis jurídica, mas que têm uma natureza peculiar. É
verdade que, observa ele, a teoria juridica aceitou, «sobretudo
em conseqüência das intenções dos séculos XVII e XVIII,
durante muito tempo, que a estrutura formal do direito podia
p ser entendida, grosso modo, como uma conexão dedutiva, ex-
plicável, principalmente, pela lógica dedutiva. Esta concepção
seria própria de uma época que considerou o papel da inter-
pretação não como principal, mas como secundário. Pois, sem
dúvida, ê evidente que a interpretação tende a perturbar
sensivelmente o rigor do sistema dedutivo» ( Vieweg: Rech ts-
philosophie als Grundlagenforschung, in ARPS, vol. 47/4
l/
Neuwied - Berlin, 1961, pág. 527).
Assim, se pensamos na correlação que existe entre as dou-
trinas jurídicas e a práxis a que elas se referem, devemos lem-
brar inicialmente que aquelas doutrinas, . enquanto teoria,
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 3
constituem parte do ethos social, o qual resulta do costume,
da tradição, da moralidade (Vieh weg, op. cit. pág 524). Esta
ligação, que levanta a hipótese de que a doutrina seja, ela
própria, fonte do direito, já revela a composição ambígua das
teorias jurídicas. De um lado, elas têm elementos cognosc1t1 vos
(descrição e explicação dos fenômenos jurídicos), mas, de ou-
tro, sua função primordial ê «não cognoscitiva» (V1ehweg
Ideologie und Rechtsdogmatik in Ideologie und Recht, ed.
por W Maihofer, Frankfurt a. M. 1968, pág. 86). Ou seja,
elas contêm proposições ideológicas (em sentido func1onal)u Ade
natureza cripto-normativa, das quais decorrenam consequen-
cias pragmãticas, no sentido político e social. Devenam pre-
ver, em todo caso, que, com sua ajuda, uma problemánca so-
cial determinada, regulada juridicamente, seria solucionãvel
sem exceções perturbadoras (op. cit. pág. 87). Viehweg fala,
I
neste sentido, das teorias do direito como «teorias com função
social» (op. cit. pág. 86).
C ‹ Para exercer e por exercer esta função, as teorias
jurídicas utilizam -se de um estilo de pensamento denommado i
tópicofl tópica não ê propriamente um método, mas um es-
tilo. Isto ê, não ê um conjuntoÊë princípios de avaliação da
meia, cânones para julgar a adequação de expl1cações
I propostas, critérios para selecionar hipóteses, mas um modo
de pensar por problemas, a partir deles e em direção deles.
'°' Assun, num campo teóricomdmo, pensar top1ca-
mente significa manter princípios, conceitos, postulados, com
um cara'ter problemático, na medida em que Jama1s perdem
sua qualidade de tentativa. Como tentativa, as figuras doutri-
nárias do Direito são abertas, delimitadas sem maior rigor ló-
gico, assumindo significações em função dos problemas a re-
solver, constituindo verdadeiras «fórmulas de procura» de so-
lução de conflito. Noções--cha ves como «interesse público››,
«vontade contratual», «autonom1a da vontade››, bem como
principios básicos como «não tirar proveito da própria ilicitu-
de», «dar a cada um o que é sem, «in dub1o pro reo» guar-
( dam um sentido vago que se determina em função de proble-
mas como a relação entre sociedade e indivíduo, proteção do
individuo em face do Estado, do individuo de boa fé, distri-
buição dos bens numa situação de escassez etc.,. problemas .es-
' tes que se reduzem, de certo modo, a uma apor1a nuclear, 1sto
 sswfim
s;\,z
. MQ..-
-'. *FN
4 DAVID VIEWYG
.. ..._ . -ÍW , '11511111111
e. a uma questão sempre posta e renovadamente discutida e
. que anima 'toda a jurisprudência: a aporia da justiça.
., Estes conceitos e proposições básicas do pensamento
_ jurídico não são formalmente rigorosos nem podem ser formu-
lados na forma de axiomas lógicos, mas são topoi da argu-
mentaggo. A expressao topos significa lugar (comum). Trata-
se de fórmulas, variáveis no tempo e no espaço, de reconheci-
da força persuasiva, e que usamos, com frequência, mesmo
nas argumentações não técnicas das discussões cotidianas. Por
exemplo, fórmulas do tipo «a maioria decide» indicam, num
contexto dado, que a idéia que obtenha um maior número de
adesões ê avaliada, pelo grupo social, como mais importante
do que a idéia, por melhor que seja, que tenha apoio de uns
poucos ou de um único. A maioria é, assim, um topos ou lu-
gar comum de argumentação, ao qual se contrapõe, por outro
lado, o topos do mais sábio, do técnico, do especialista, quan-
do dizemos, então, que uma decisão qualquer deve caber a
quem entenda do assunto e não a um conjunto de opinantes
que se impõem pelo número.
No Direito, são topoi, neste sentido, noções como
1nteresse, interesse público, boa fê, autonomia da vontade, so-
berania, direitos individuais, legalidade, legitimidade. Vieh-
weg assinala que os topoi, numa determinada cultura, consti-
.JT
tuem repertórios mais ou menos organizados conforme outros
w
pariu: ..
topoi, o que permite series de topoi Assim, por exemplo, a
noção de interesse permite construir uma série do tipo
interesse público, pr1vado, legítimo, protegido etc Os topoi,
tomados isoladamente, constituem, para a argumentação, o
que ele chama de tópica de primeiro grau Quando organiza-
dos, formam uma tópica de segundo grau.
Esta organização, contudo, ê sempre limitada, não sur-
gindo nem na forma r1gorosa de deduções lógicas, nem como
sistemas unitários, abarcantes, como grandes hierarquias con-
ceituais que alcancem toda a realidade em questão. O ra-
ciocinio tópico, que se vale dos re ertórios de topoi, v,ale por-
tanto, em certos limites e toda v_ez que se tenta dar-lhes-alcan-
por contradições lógicas. Âssim na base de um principio co-
v-
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA
5
mo o da supremacia do interesse público ê possível fazerem -se
várias inferências, mas, embora assim pareça, o princípio não
pode valer incondicionalmente, pois isto leva a incongruên- ¡ng/.Wav . ,
cias. Mesmo princípios universais como «dar a cada um o que
é seu» encontram limitações argumentativas na própria tecitu-/
ra? social, em queos interesses e as intenções do indivíduo nem
sempre coincidem com os interesses e intenções das in tera ções
em que se vêem envolvidos
Para fazer um levantamento do papel da tópica e do uso
dos topoi na argumentação jurídica, Viehweg realiza, neste li-
vro, uma investigação histórica, bastante abrangente, com o
fito de demonstrar a sua importância na formação jurídica
ocidental. Seu trabalho, embora realize esta investigação histó-
rica, não é um texto de hitória do pensamento jurídico.v Sua
intenção principal está em mostrar que a Ciência do*li_)ire1tor
ue ele prefere chamar de Jurisprudência e ou ø a _
Jur1sc1ênc1a)e con ituiãa por um est110_ de pensament _..
pensamento e a V
\__;×7 °
Nas origens, Vieh weg remonta a Aristóteles, para quem
se coloca uma diferença entre demonstrações apodíticas e dia-
leticas. O grego tinha um conceito bastante estrito de ciênc1a.
A cientificidade ê apenas atribuivel ao conhecimento da coisa
`tal como ela ê (An. Post. 1, 2, 71b). Ou seja, ao conhecimen-
to da causalidade, 'da relação e da necessidade da coisa. Nes-
tes termos nos falava ele em conhecimento universal. A lógica
deste conhecimentoe ea analítica, que constrói suas demonstra-
ções a partir de premissas verdadeiras, por meio de um
procedimento silogístico estrito. Neste sen tido, as demonstra-
ções da ciência são apodíticas, em oposição às argumentações
retóricas, que são dialeticas. Dialéticos são os argumentos que
concluem a partir de premissas, aceitas pela comunida e co-
'mo parecendo verdadeiras (Ref. Sof. 165 b 3). A dialética é,
' então, uma espec1e de arte ae trabalha; com opiniões opostas,
que instaura entre elas um diálogo, confrontando--as, no senti___-_
do de um procedimento crít1co. nquanto a analítica está na
base da c1e"nc1a, a dialética está na base da prudência..
-___ 1
É esta prudência, enquanto sabedoria, virtude de saber
sopesar os argumentos _. confrontar opiniões e decidir com
eq u1líbrio, que Viehweg` investiga em¬`seu livro, esde a ,
 6 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 7

jurisprudência romana, passando pelcí mos italicos›e pela Era
Moderna. até a civilƒstica contemporânea. E o az com real
maestria, num emnciso e sintético que obriga o leitor,
numa obra curta, a uma leitura pausada e meditada.
Desde o lançamento da obra, que já' mereceu várias edi-
ções e duas traduções (italiano e espanhol), ¬a investigação da
tópica, como estilo de pensar do jurista progrediu. No último
ucapitulo, acrescido a` última edição, Viehweg nos da' conta des-
te progresso e de como as pesquisas vêm-se enriquecendo pelas
contribuições da lingüística, da teoria da comunicação etc..
,Trata-se, pois, de um campo aberto, que seu livro, aliás, não
I,tem intenção de esgotar.
C'Sffi: ¡ii/TO. _ que ele pôde, então, apresentar à recém reaberta
. Universidade de Munchem como tese de livre-docência. Uma
_ obra, como se vê, que combinou. com sabedoria, as experiên-
"Cfãs dO ÍHÍZ que ele fora, o espírito científico dos seus mestres,
'sobretudo Hartmann e Emge, e as virtudes monacais que ele
assumiu, num momento de sua vida, com enorme senso de
oportunidade.
Tercio Sampaio Ferraz Jr.
São Paulo, junho de 1979,

A tradução que apresentamos foi feita do original ale-

mão, tendo sido confrontada com a tradução espanhola. Este
confronto, feito pelo sociólogo Flávio Coutinho do Nascimen-
to, que ressaltou e assinalou os pontos divergentes entre a ver-
_ são em português e a em espanhol, contribuiu decisivamente
para o aperfeiçoamento da intrincada tessitura terminologica
'do original.

Este prefácio, que não pretende ter sido nem um resumo

nem uma prévia nem mesmo uma explicação do pensamento
do autor, deve antes de mais nada ser entendido como uma
singela homenagem que fazemos ao mestre alemão, de quem
tivemos a honra de ter sido aluno nos anos de 1965 a 1968 e
com quem mantemos uma sólida e estimulante amizade desde
essa época. Por isso, para encerrar, seja -nos permitido contar
algo que o próprio autor nos revelou certa vez. Viehweg, que
estudara Direito em Leipzig e frequentara os seminários de fi-
losofia de Nikolai Hartmann em Berlim, antes da Segunda
Guerra, e que fora juiz por profissão, encontra va -se desempre-
gado, após o fim do conflito mundial. Para sobreviver,
mudou-se para uma localidade perto de Munchen, onde vivia
entre campônios. Perto de sua casa havia um claustro, onde o
autor, para sua surpresa, descobriu uma fabulosa biblioteca,
conservada intacta. Com a licença dos monges, começou ali a
sua pesquisa, cujas linhas mestras já formara desde o tempo
de estudante. E, com paciência, silêncio e reflexão, dedicou-se
por anos a um levantamento, do qual, anos depois. redundou
 -fi-L-H-fi- :_u
-4-

a . às
,w-v A”
¡Pr-mv'rw

...a
PREFÁCIO À 2? EDIÇÃO

A presente edição ê uma reprodução, quase sem modifi-

cações, da primeira, que também serviu de base à tradução
italiana e espanhola. Foram feitos apenas alguns retoques lin-
guísticos e as notas de rodapé foram acrescidas em alguns
pontos.
O autor desejaria aproveitar a oportunidade para agrade-
cer efusivamente a repercussão desvanecedora obtida por sua
obra, tanto em seu país como no estrangeiro. Infelizmente não
lhe é possível, nos limites de um curto prefácio, externar-se .
com a devida atenção sobre as diversas tomadas de posição
com respeito a ela. Por isso, ele se contenta em salientar dois
pontos que particulamente lhe interessam.
O primeiro é o seguinte: nesta dissertação usa-se, ê verda-
de, material histórico, mas ela deve ser entendida como uma
investigação sistemática e não genérica. Como ê assinalado por
diversas vezes, no texto, as questões ali propostas e a resolver
não têm natureza histórica. Pelo contrário, o autor procurou
sempre que possível evitar discussões sobre as origens, entre as

Í
quais, aliás, está a difícil questão de se saber se estamos obri-
gados, em qualquer lugar, a introduzir o controvertido concei-
to de intuição. O autor apenas mostra um dado cultural
(Geistigkeit), objetivamente constatável, especialmente confi-
gurado e bastante difundido, na medida em que afirma que a
jurisprudência (*) a ele pertence e que, portanto, uma pesqui-

Íl
sa dos fundamentos da ciência jurídica deve dele partir.
Este dado cultural, e este ê o segundo ponto, usa de

l ll.` .Ill
meios dedutivos de pensamento, mas, enquanto totalidade,

'-n.
não ê representável dedutivamente. Por isso, o sistema dedutí-
vo será negado neste campo, o que, evidentemente, não signi-

*a
fica, corno se faz ver ao longo do texto, que se negue todae

\
qualquer conexão de sentido a seu respeito.

Mainz, 6 de janeiro de 1963 Theodor Viehweg

-
i .l 'l
n-Ihx
 _
má¬i>
mm-H-“Í-
'Mt-UI" `.2¬
Mrm'm
PREFÁcro À a? EDIÇÃO
Esta terceira edição se diferencia da segunda apenas
quanto às notas bibliográficas ao final da introdução. Elas se
referem a algumas obras da literatura internacional, impor-
tantes para futuras elaborações do nosso círculo de problemas.
Entre os jusfilosófos da atualidade que em suas teorias
da argumentação atribuem a tópica uma significação não
desprezível, desejamos destacar os seguintes:
'ÍHaim PereImD de Bruxelas, que aparecia desde 1950
com trabalhos sobre retórica, criando, em 1956, uma nova
orientação para a pesquisa filosófica com o nome: NoureIIe
Rhetorique. Trata-se de um passo bastante significativo num
'caminho que o presente livro também pretende percorrer
ILurs Recaséns SJChes] do México, que, no final de sua
grande obra, em dois volumes Panorama de] Pensamiento

-
,Jurídico en e! Siglo XX, México 1963 --, apleciou pormeno-
.rizada e aprobatoriamente, as investigações contemporâneas
asobre a tópica, tendo-a incluído em sua própria «logica del ra-
zOnabl€››.
_ qlius étone) de Sydney. que concorda com as idéias fun-
damentais da tópica, assinalando- as em suas explanaçõts no
seu The Province and Funcuon of Law (1946) na edição de
l úfde sua obra Legal 51510111
¡Hôm no oitavo capítulo
.and Lawyer's Reasonnmgs edição de 1964.
Mainz, 5 de junho de 1965. -Theodor Vfez'nwg
. . _.
_.

._
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v

...
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.fm-...qr- -‹.
Mau-.-

._.__.._
 PREFÁCIO À 4? EDIÇÃO

Também para esta nova edição pareceu recomendável re-

produzir quase sem modificação o texto original. As indica~
ções bibliográficas foram aumentadas em alguns pontos. O
estado atua] da discussão pode ser resumido, no seu cerne, co-
mo se segue. '
O ponto de vista de que uma teoria satisfatória da juris-
prudência tem que se voltar para a retórica é hoje bastante di-
fundido. O jurista aparece, neste sentido, em muitos aspectos,

1 1" i
como um perito da argumentação jurídica, dentro dos qua-
dros de uma teoria geral e retórica da argumentação, isto é,
de uma teoria do discurso fundamentante. Torna-se claro,
aqui, que um sistema axiomático-dedutivo não é capaz de for-

¬.
necer fundamentos satisfatórios, tendo de ser completado por

1111 `i¶i
um procedimento racional de discussão, no sentido da tópica
formal, o qual será abordado mais pormenorizadamente.
Além disso, a atenção da pesquisa dos fundamentos na atuali-
dade se dirige mais e mais para a dogmatização da tópica
materia] em nosso campo, a qual pode realizar-se com ou sem
a interpretação do decurso total da história.
De resto, seja permitido enviar o leitor, neste contexto,
aos seguintes trabalhos do autor: Ideologie und Rechtsdogma-

'¬\
tik, em Ideologie und Recht, ed. por Maihofer, Frankfurt a.
M., 1966, pág. 83 ss.; em espanhol: Ideologia >y Doiàgmática
Jurídica, em Notas de Filosofia del Derecho, N? V, Buenos

inillílli
,__-
Aires, 1969,__Bág.____7_ss.; Systemprobleme in Rechtsdogmatik
und Rechtsforscfiung, 1967, em Festschrift zum 150 jahrigen

, .
Bestehen des Oberlandes`crichts Zweibrücken, Wiesbaden,
1969, pág. 327 ss.; Some considerations concerning legal rea~
sonning, 1969, Law, Reason and Justice, Londres, 1969, edi~ '
tado por Graham Hughes, pág. 257 ss.
Mainz, fim de a'gosto de 1969. _ Theodor Viehweg
A

.__
bettellblsäöbbbliääilällittltttllr

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arm-w,ri-Im~W¬me~=W'=-ƒ“""1"5‹”
Ez
t
w»
m.,
me.

PREFÁcio À 59 EDIÇÃO
-
m.`_w

,1
g O texto original dos §§ l a 8 permanece sem modifica-
um

ções, tendo sido acrescido, porém, de notas referentes especial-

mm

i mente a tomadas de posição críticas e supletivas.

“lp-mn?

O § 9 é acrescentado ao texto atual. depois de mais de

._ vinte anos. Ele insiste mais uma vez na principal preocupação
.
_.¬

de toda esta empresa e se esforça no sentido de desenvolve-la

` ainda mais. Talvez seja aconselhável àquele que pela primeira
vez toma contato com estas idéias que comece a leitura por es-
te últlmo parágrafo.

1--
As indicações bibliográficas acrescentadas no fim não têm

w-ú
nenhuma pretensão de esgotar o assunto.

vn* *nn-fz
Mainz, 15 de outubro de 1973. - Theodor Viehweg

n. «twin 'WWW

a.”
 INTRODUÇÃO

I - A presente dissertação pretende ser, uma contribuição

à pesquisa de base da Ciência do Direito. Trata-se de analisar
a estrutura da jurisprmgulo até agora pouco
observado, permanecendo-se ciente, entretanto, doslimites da
empresa. _Deve-se restringir a uma consideração dos funda-
“vi-*_

mentos e deixar de lado, provisoriamente, uma investigação

arque-...nv

histórica independente (l).

-m-

II O trabalho segue uma alusão del-gran Battista Vico]

-
«u_u-

que foi o primeiro a pôr em relevo a estrutura da prevalecente

'v

cultura antiga que correspondia à tó ica e 'o fruto foi a ju-

¬“;!' em

risprudência (cf. § 1). _Ern Aristóte es e -investiga-se o

que é realmente a hoje quase escon ecla topica (cf. § 2),
ientando-s'e, então, urna análise dos resultados (cf. § 3). Em
seguida, examinam-se oe o_(ã 5) em
seus caracteres tópicos. ostra-se, além disso, que Leibniz ten-
tou construir para a jurisprudência uma tópica matematizada
E'
uma.”

(cf. § 6). No § 7 são cotejadas tópica e axiomática em relação i

'r-r.

à jurisprudência e no § 8 mostra-se a influência renovada da

-vl-

ÍÍÍ
tópica na civilística atual. O § 9 contém um anexo sobre o de-
~._'
w-.--`w.~..

senvolvimento da tópica. (2)

III - Os principais resultados desta dissertação são os se-
*D

guintes: c , -

-
`
senvo vic a pela retórica Ela se desdobra numa contextura c
ura que se lstmgue claramente nas menores particularida-
des de outra de tipo sistemático dedutivo.

.
-fi-....--..._...

¬ A tópica é encontrada no ius civile, no mos italicus bem

'I
como na civilística atual e presumivelmente também em ou-

_
tros campos. As tentativas da era moderna de desliga-la da ju-
risprudência tiveram um êxito muito restrito.

` "`
GQW-*m

O prosseguimento destas tentativas exigiu uma sistemati-

zação dedutiva rigorosa da nossa disciplina, com auxílio de
.azia-:_m___

meios exatos. O seu alvo foi transformar a jurisprudência em

.f-

i
1'
III..
.
 IIIIIVERS WWE EMÉMIÍI!
BIBLIOTECA 01511112111.

w.
-v-v-.rv
18 DAVID VIEWYG

Ciência do Direito através de sistematização dedutiva. Com is-

to, ficava pressuposto que os seus problemas podiam, deste
modo, ser eliminados completamente.
E Caso isto não seja aceito, a jurisprudência teria de ser i
i Í entendida como um procedimento de discussão de problemas L
i que, como tal, eobjeto da Ciência do Direito (3). A tentativa _ / a
'a seria então, a de permanecer consciente disto em todos os seus t 5 1 _L-w
f ' pormenores, configurando este procedimento do modo mais
claro e completo e o mais possível conforme à sua natureza. UMA ALUSÃO DE vlco
Para isto, seria imprescindível ao menos levar a tópica em A . Ú .
conta e tentar desenvolver uma suficiente teoria da praxls (4). I -- Gian Battista Vitaescreveu em 1708, quando era
profiesso 'elãjuentiae em Ná oles, uma dissertatio: De nostre
temporis studiorum ratione. šte título, que significa aproxi-
_ f '1 ã f/,aÀ/¡fƒp madamente «O caráter dos estudos de nosso tempo» (1), faz-
! - Ú fiz/fm W / nos supor que se trata de uma espécie de guia de estudos à
7 i 'W «cum ` maneira da ratio studiorum da'SocietasJesu e pensar, de res-
/Á to, nas multas dlscussões metód1cas, escritas desde a Renascen-
1 ¡ ça e, especialmente, no correr do século XVII (2). Parece evi-
` dente que Vico quis recordar tanto uma coisa quanto outra.
i _ Além disso, porém, ele escondia por detrás do modesto título
. uma intenção profundamente mais ampla. Ela é manifestada
logo no início do livro e posta de modo patente ao final (diss.
_l XV) Vico diz ali ter-se resguardado cuidadosamente de esco-
lher o mo brilhante, que poderia ter sido o de seu trabalho,
¿ We recenuon et antiqua stuífiorum ratione conciliata,
` - l em vernáculo, «Da conciliação do tipo de estudos antigoe 16:11;
I demo» .Í
i' - .. Conciliação pressupõe conhecimento das contraposições.
¡Estas são examinadas sobretudo nos capítulos II e III da obra,
¬ `Pcujos resultados se aplicam, então, nas exposições que se se-
guem. Nelas Vico se ocupa da física (IV), da análise (arimtêti-
_ça) (V), da medicina(VI), da moral (VII), da teologia (IX),
da prudência (capacidade de discernimento) (X) e, de modo
J...J-"-._._.--n.

'bem mcisivo, da jurisprudência (XI), ã qual dedicava interesse

especial; além disso, dos exempla para os artistas (XII), da
üimpressão de livros (XIII) e das universidades (XIV). Sente--se
.por certo que Vico, homem dotado de engenho, espírito fino e
_inspiração, está lutando para distribuir a matéria
l Entrecruzam--se diferentes critérios de classificação: de um la-
.do, as contraposições entre tipo de estudo antigo e moderno,
.gue Vico examina sob os pontos de vista commoda et
:311 ' DAVID VIEWYG
incommoda (das vantagens e das desvantagens),e, de outro la-
-w-v-www-
do, a distribuição da matéria segundo as scientiarum
instrumenta (os instrumentos da ciência, que são, especial-
_-
mente, os procedimentos científicos), os studiorum adjumenta
(os meios auxiliares dos estudos, isto ê, os manuais, os para-
digmas, os meios e instalações' de ensino) e os studiorum finis
(a finalidade l'dos estudos).
Depreendc--se que, sob a capa destes esforços, assoma já, em
“A-hh. .
ll › Não pretendemos aqui examinar os múltiplos aspec-
.1115 desta mteressantíssima dissertatio... mas simextrair dela as
_ idéias fundamentais. Vico refere-se às scientiarum
.1"nstrumenta, portanto, aos métodos ciwentíficos caracterizando
o antigo como o retór1co (tópico) e o moderno como o cr1tico.
Ú prim iro ê uma herança da Ãi'itiguidade, transm1tid sõbre- L
mado,
...r
o escart repre-
‹
vw
senta de maneira relevante Este morrera 58 anms da pu-
blicação desta d1sse1'tat1'o _napolitana, em 1650, em Estocolmo,
'não sendo nela citado nominalmente. Numa passagem, na
~qual os representantes do método antigo e do moderno são
contrapost diss. III, Sec. 2), aparece, de um lado, Cícero,
de outro tw' co--redator da Art de Penser de Port Royal
mm¬¬v.
(1662), um cartesiano no sentido dos jansenistas, aos quais
pertenci Pasca
_..
Wco caracteriza o método novo (crítica) da seguinte ma
neira: o ponto de partida ê um primum verum, que não pode
ser eliminado nem mesmo pela uv1 a o vimento u -
terior se da a maneira da Ceometr1a, isto é, segundo os dita- '
`
v
'___-___.
mes da primeira ciência demonstratlv
r
a que conhecemos. Por-
www¬wm
tanto, na medida do possível, através de longas cadeias dedu-
tivas (sorites). Em sentido contrário ,io metoílo antigo (tópica)
assim se caracteriza: o ponto de partida é o sensus communis
(senso comum, common sense), que manipula o verossimil
verisimilia), Tcontrapõe pontos de vlsta conforme os cânones
__.rw`
da topícauetórica e sobretudo trabalha com uma rede de silo-
gismos. As vantagens do procedimento novo localiza se, segun-
do lico, na agudeza e na precisão (caso o pnmum verum seja
mesmo um verum); as desvantagens, porém, parecem predo-
minar. Elas consistem na perda em penetração, estiolamento
IÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 21
da fantasia e da memória, pobreza da linguagem, falta de
amadurecimento do juízo, em uma palavra: depravação do
humano. Tudo isto, porém, segundo Vico, pode ser evitado
pelo antigo método retórico e, especialmente, pela sua peça
medular, a tóca retóricaJEsta proporciona sabedoria, des-
“perta a tantasia e a memória e ensina como considerar um es-
tado `de coisas de ângulos diversos, istoee, como descobrir uma
'trama' de pontos de vista. Deve-se intercalar, diz Vim, o anti-
go modtme pensar tópico com o novo. pois este sem aquele
na verdade não se efetiva (diss. III, Sec. 2 e 3).
l
III"'-- Deixemos de lado o modo pelo qual o grande pen'-
iioololuiililliflflllill.
sador napolitano legitimou, epistemologicamente, suas teses
em seus escritosiposteriores, o que já foi objeto de um estudo
magistral de Benedetto Croce (3). De nossa parte, ocupar-nos-
emos apenas dš diferentes estruturas dos mencionados modos
de pensar. Abandonemos, pois, o Vico histórico, na medida
em que mantemos presente o seu tema. Neste sentido, acen-
tuaremos o papel da tópica, hoje quase desconhecida, bem co-
mo suas relações com a jurisprudência.
Como já salientamos, esta última era para Vico de gran- z
de interesse. Ele a menciona, em sua dissertatio, primeiramen-
re, por diversas vezes em conexão com o espírito antigo,
entendendo--a como uma criação dele (diss. III, Sec. l, 2 e 3).l
Em seguida, atribui- lhe, na seção adjumenta, uma posição um
tanto desfavorável O problema da estrutura não recebe, em
:sua exposição, a análise exigível, embora tenha, sob outros
pontos de vista, sobretudo histórico- filosófico e sociológtco, um
_ grande significado. Tentaremos, posteriormente, dar- lhe o de-
v'vido valor.
Examinaremos, por conseguinte, se a jurisprudência de- o que
senvolvida desde a Antiguidade romana corresponde, na sua pretende
estrutura, à tópica. Caso isto se confirme, indagaremos em se- !
guida que repercussão deve ter sobre a jurisprudência a mu-
. dança de estrutura assinalada por Vico.
Nestes termos, nosso propósito se limitaàainvestigação dos
fundamentos. Não pretendemos, pois, abarcar a evolução his-
' . tórica na totalidade do seu desenvolvimento. Um quadro apro-
` ximadamente completo dos assuntos em tela só poderia ser o'b-
'tido integrando-se adequadamente a investigação dos funda-
,mentos com um estudo histórico. V
o que não fará, mas que seria interessante para propiciar uma
visão completa.
Silogismo:

Forma de pensamento logico através do qual,, partindo de uma ptemissa ,ó/r/s/ÊLJW í,

universal e através de uma premissa menor, chega-se a conclusão
particular:
"Todo homem é mortal.
'ÕCc/o
Eu sou homem. §2
Logo eu sou mortal."
TÓPIcA ARIsToTÉLÍcA E TÓPICA cIoERoNIANA
FORMULA 1:
Todo A é B. 1.1. Para compreender exatamente o que `é a tópica,
Sou A. voltemo--nos prlmelramente para Aristóteles, que foi quem lhe
Logo sou B. atribuiu este nome, (1)
(A formula é verdadeira porque, uma vez que A está contido em B, e eu
sou A, sou contido em B. O mesmo não ocorre abaixo.) O famoso texto da Tópica é uma das seis obras aristotéli-
_ cas que mais tarde foram incluídas no Organon. Aí ela se en-
Sofisma: contra ao lado dos demais escritos usualmente denominados
lógicos e mais precisamente depois das Categorias, do De
Interpretatione e dos Analíticos e antes das Refutações
É o falso silogismo, quando a premissa menor é invertida, gerando uma
Sofísticas. Corn esta última obra, que não há inconveniente
falsa verdade:
em se considerar como uma sua continuação (2), a Tópica
ocupa uma posição especial, pois supõe um regresso a um es-
Todo homem é mortal.
tágio anterior, do qual só depois se salientou a Ciência Lógica
Eu sou mortal..
(3).
Logo eu sou homem."
Na Tópica, Aristóteles se ocupa novamente de um tema
FORMULA 2: que parecia quase superado pela filosofia grega clássica, ou se-
Todo A é B. ja, por Sócrates, Platão e pelo próprio Aristóteles: a antiga ar-
Sou B. te da disputa, domínio dos retóricos e sofistas. Sócrates e
Logo sou A. Platão, durante toda a sua vida, lutaram contra ela. Platão
(A formula é falsa porque, uma vez que A está contido em B, e eu sou B, inclusive, em violenta polêmica com esta escandalosa arte de
não existe comoo concluir que estou contido enn A a partir disso, pois disputar, que se exercia por todas as partes, tentou convertê-la
outros elementos podem estar contidos em B.) em uma parte fixa do corpo filosófico. .- conhecidamente em
seus Diálogos, ele faz Sócrates discutir em seu lugar (4).
É uma falsa verdade, apesar da aparente lógica, porque o mortal não me Aristóteles o segue nesta tentativa e esforça~se pela primeira
atribui a qualidade de 'homem', isto é, todo ser vivo é mortal, logo ser vez ' em salientar seguramente, nos quadros do seu modo
mortal não significa nnecessariamente ser homem. _ peculiar de falar e trabalhar, o apodƒtico do vasto terreno da-
quilo que é .apenas dialético.

Apodítico Pretende que o primeiro seja o campo da verdade, per-

tencente aos filósofos._ O segundo -~ afastando-se em parte da
terminologia platõnica é o que se manifesta no

-
Dialética
 _._. __
3- .~¡¡I- , M,,..,,_,:.___._.____,__..._..___..

24 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 25

dialeguestai, isto é, no disputar, sendo por ele atribuído, por~
tanto, aos retóricos e aos sofistas, como o campo do meramen-
te oponível (endoxon).
A Tópica pertence, com as Refutações Sofísticas (Partes 5
e 6 do Organon), ao terreno do dialético, não do apodítico.
Aristóteles volta-se, em consequência, nas mencionadas partes
do Organon, deste para aquele, conforme sua doutrina do
verdadeiro ao meramente opinativo. Aparece deste modo, cla-
ramente, a sua intenção de aplicar a Ciência Lógica, por ele
elaborada. à velha arte de argumentar (5).
4) Finalmente, existem pseudo-raciocínios que se formam
com base em proposições especiais de determinadas ciências
(Top.I. 1.8).
Para efeito de uma visão global, pode se dizer que os ra-
ciocínios do tipo 1 são o domínio particular da Filosofia; os do
tipo 2 pertencem ao campo da arte da argunldeflt'nfiação_(_t£)l:'p_l1£a)l
que Aristóteles
J___cons1dera como um primelro egrau a 1n
11a; os dos tipos 3 e 4 são casos especiais.
Um exame mais profundo dos raciocínios dialéticos, que,
,segundo vimos, constituem o objeto da tópica, leva-nos a afir~ 11

vera/qo)
mar o seguinte: de um ponto de vista formal, eles não se dife-
1.2. «Nosso trabalho>›, diz Aristótel (Top. I.1.1) (6),
e'renciam em nada dos apodíticos. São formalmente corretos, o
«persegue atarefa de se encontrar um método Icom o qual,
que, como foi observado, não se pode dizer de todos os ra-
partindo-se de proposições conforme as opiniões (ex endoxorg;
ciocínios erísticos, nem de todos os pseudo-raciocínios (embora

¡snoonnitttlllillllll-
xseja possível formar raciocínios (dynesómetha sylloguisesthai)
estes possam ser absolutamente corretosl)

s sobre todos os problemas que se possam colocar (peri pantos

Os raciocínios dialéticos se distinguem dos demais pela

01:.
toy protesthentos problematos) e evitar as contradições,
Víndole de suas grem1ssas, o que é carwçojestemodmde.
ä1 quando devemos sustentar nós mesmos um discurso» (7) Colo;
O
*...-...u_HF-

cadgl portanto, um problema qualquer/tratasse então de ra- pensar. Arzstóteles faz, pois, uma classificação, ao menos nos
' un amentos, dos raciocínios de acordo com a índole de suas .f

alí/2156
ciocinar corretamente ex endoxon (isto é, partindo de opiniões '
Ê
.Tap

remissas. Kãciocímos dialêticos são aqueles que têm como

que parecem adequadas) para atacar ou para defender'
l

//o
ex endoxon
w
E.,

premissas opiniões acreditadase verossímeis, que devem contar

h
“_

É evidente que isto constitui uma questão retórica. Sem

_

= fora do
WW...

com aceitação (endoxa).]«Endoxa» ü diz Añstótefes »- sao

l.
,dúvida, a primeira pretensão do grande filósofo é estritamente
. .

oponível, Pproposições que «parecem verdadeiras a todos ou â maior par-

,
.t

filosófica. Ele acentua por isto imediatamente, no sentido de

I
significando te ou aos sábios e, dentre estes também, a todos ou à maior
..._

1/8/0557
:sua doutrina anteriormente citada (cf. supra 1.1), que aqui se
opiniões
r-_'_--¬-

parte ou aos mais conhecidos e famosos» (Top. I. 1. 5. 3).

W
.trata de raciocínios dialéticos e não apodíticos (Top. 1.1.2).
conformes. Aristóteles distingue: AristóteYes parte, pois, da afirmação de que a tópica tem por
objeto raciocínios que derivam de premissas que parecem ver-
1) lima apodexis, que existe quando se obtém um ra- __dadeiras com base em uma opinião reconhecida.
ciocínio partfiido de proposições primeiras ou verdadeiras ou

0
1.3. Não é difícil supor como esta idéia se Vdesenvolve ao
`daquelas cujo conhecimento procede, por sua vez, de proposi-
longo da obra. Posto que o centro de gravidade foi colocado
ções primeiras ou verdadeiras.
'na índole das premissas (que são as bases a partir das quais se
2) l_Jm raciocínio dialético, que é o que se obtém partindo
"- ..

'evidencia uma compreensão) aelas pertence todo o interesse.

"de proposições conforme as opiniões aceitas (dialeticós de sel-
..____-w--..f. ... :g

A tentativa obriga--o, em um momento imediato, a classifica-

Iogismós o ex endoxon siloguisómenosi Í'Íop. 1.1.4). las. E Aristóteles faz isto. Como toda disputa se origina de
M

3) Um raciocínio en'stico (ou sofistico) é o que se funda
m proposições que parecem estar conforme as opiniões acei-
,tas, mas não o estão de fato, ou aquele que infere na aparên-
_cia de proposições'conforme as opiniões aceitas ou que pare-
_cem conformes às opiniões aceitas. (Top. 1. 1. 6). Neste últi-
.mo caso, não é, portanto, um raciocínio absolutamente corre-
.to (Top. I. 1. 7).
`proposições em que existe um problema, e toda proposição e
`todo probletna se referem ao acidente, ao gênero. ao
'proprium ou definição, os raciocínios se classificarão de
'acordo com estes quatro genera (Top. I. 4. 2; cf. a respeito as
'definições em Top. I. 5. 2; 5. 4; 5. 6). Esta classificação não
'é, sem dúvida, entendida de modo pedante. «Nossa classifica-
.ção››, diz Aristóteles, «tem que ser entendida em sentido muito

Á! Mlié hm e. #5 do áola-'SWO O Soçsmo

e; GJ$0 GU clicJÊSÍÓÔ

51/0'
model
 26 L DAVID VIEWYG
geral, incluindb em um e outro tipo as que estejam mais pró-
‹ximas dele» (Top. I. 6. 3. 3). A questão de como se relacio- -
- nam os mencionados quatro gêneros com as dez famosas
fiubstância ou qüididade, quantidade, qualidade,
re ação, g .,~fr' tempo, estado, posição, ação, paixão) está res-
pondi a em-Top. _I. 9. «O acidente, o gênero, o proprium e a
definição têm 'que pertencer sempre a uma dessas categorias»
(Top. I. 9. l. l3)£A definição e o gênero podem pertencer a
todas as categorias; o proprium e o acidente, sem dúvida, não
podem pertencer nunca à categoria da substância (Top. I. 9.
2).
Na dialética, dispõe-se também, como é natural, da indu-
ão e do ggggjsmq como modos de fundamentação (Top. I.
2), mas há mais quatro procedimentos instrumentais (órgana)
muito importantes que ajudam a encontrar raciocínios ade-
e oberta e a eensão das remissas; a
quados (8): ía
discriminação rda plurivocidade existente nas expressõesäin;
guístmšõfmm (Eterminagõfs catego-
a descoberta as _díterenças de gêneros e espêcie;@J'a
' riais.
descoberta de semelhanças nos diferentes gêneros (Top. I. 13-
18). j -dlSCUSSãO Ou dÍSEUÍ , COmCÇHndO com a arte de perguntar.
Depois de f'haver realizadoa precedente fundamentação e
ordenação filosóficas, alcança-se a r i da tópica. Pois agora
é possível classificar de modo abrašgente os chamados topoi e
deles tratar, conforme o cânon ou crite'zjg dos quatro genera
mencionados. A expressão topoi (*) cunhada por Aristóteles,
aparece pela primeira-vez nofinal do primeiro livro da Topica
(Top. I. 18. 5)Ê. Sua explicação encontra-se na Retórica aristo-
télica (9):¡Íalamos de Topoi em relação aos racÉcínios dialé-
‹t1cos e retóricos. Os topoi referem-se indistintamente a dife-
rentes objetos jurídicos, físicos. políticos e a muitos outros de
espécie diferenfite. como por exemplo, o topos do mais e do
menos: partindo-se dele, pode-se obter um silggismo ou um
entimema sobre objetos do Direito, como sobre outros perten-
centes tanto à: Física como a qualquer outra Ciência, ainda
distinta. Os '
que estas disciplinas Sejam. entre Si. de natureza
princípios próprios, ao contrário, pertencem ao número de
proposições que se incluem dentro de um gênero e espécie
particulares; há, por exemplo, em Física, proposições que não
permitem nenhum silogismo nem nenhum entimema em ques- .
tões éticas e, ao contrário, proposições de Ética que não as f
permitem em questões da Física» Topoi são, portanto, para
_41 TÓPIcA E JURISPRUDÊNCIA 27
I
f ris'ióteles, pontos de vista utfiizáveis e aceitáveis em toda par-
. te,. que se empregam a favor ou contra o que é conforme a]
opmlão acerta e que podem conduzir à verdade. [Os topoi dos `
. problemas que se referem ao ac¬1dente se encontram expostos
em Top. _.II e III; os dos problemas do gênero, em Top. IV; os
do pgpprmm. em Top. V. e os da definição, em Top. VI e
I VII.|_ArIstóteIes termina sua exposição com estas palavras «Os
Í topoI, enumerados de um- modo mais ou menos completo, são
os que .nos podem ajudar,_em relação a cada ploblema, a ob-`
ter raciocínios dialéticos»](Top. VIIÃS. 14). De acordo com
' . uma fundamentação filosófica profunda, obtemos, pois, um
catálogo de topoi que se orientam por áreas de problemas e
. que contêm uma quantidade de pontos de vista que, em si
` mesmos, não têm mais consequências conceitualmente deter-
k
mmadas. Não é necessário que o abordemos agora de um mo-
¡ do mais precIso, pols para seu desenvolvimento posterior
possui importância maior a formulação mais simples que lhe
deu Cícero.
O Livro VIII da Topica dedica-se à técnica peculiar da
« .uando se quer fazer uma pergunta, o que se deve descobrir
primeiro é o topos que se deve empregar para obter o sa-
Iciocínio dialético; em segundo lugar, deve-se colocar as per-
'_ guntas concretas, em si mesmas, levando-as em uma determi-
nada ordem; e, em terceiro, dirigi-las adequadamente ao in-
terlocutor» (Top. VIII. 1. 2). A ordenação e a colocação das'
perguntas é precisamente a tarefa peculiar do dialético (Top.i
VIII, l. 3. 1). Há uma série de dados e indicações que pro- "
...zéfivam que o grande filósofo era muito versado na empresa retó-
'ëynca e que demonstram que esta contém, claramente, um
Wgrande número de coisas transmitidas pela tradição (cf., por
'fazexemplm as notas da Top. VIII. 5. l, in fine). Pouco antes do
final da -obra, Aristóteles diz: «Mas não se pode discutir com
`
qualquer um, nem se deve deixar-se envolver com o primeiro
`que apareça, pois, conforme seja o adversário, pode ocorrer
`i que a discussão não seja nada razoável» (Top. VIII. 14. ll.
- U
. III. à tôp¬íÉa de Cícero teve uma inñíência histórica
' maior que a de Aristóteles. Foi escrita em 44 a.C., isto é, um
_* .ano antes do assassínio de seu autor e cerca de 300 anos d j
*5 pois da obra de Aristóteles.
 - --------
-,__-_--, -¡=-z --..=- :ngm-tu-.aJWw-*W-
28 v DAVID VIEWYG
que
O famoso autor recorre nesta obra antiga a um tema
anos. Com esta idade, logo
tinha em seu coração desde os 19
após ter realizado seus estudos em Roma e em Rodes, escreveu -
nos dois livros De Inventione uma grande parte do que havia.
aprendido, de um modo talvez incompleto e escolar, mas de
forma tal que a Idade Média (veja abaixo § 5. I) atribui gran--
de valor a esta pequena obra. O nível da tópica ciceroniana É
sem dúvida inferior ao da aristotélica. Esta observação tem si-
TÍB sempre feita e inclusive se tem lutado contra uma possível
confrontação de ambas as obras, ainda que Cícero cite expres-
V--samente a tópica aristotélica (cf. Top. l e a carta de 28 de
.p julho de 44 a.C., dirigida a C. Trebatius, Cartas VII, 9) (10).
i Pensou-se que talvez Cícero falasse de outra tópica, que não
conhecemos; que não teve a possibilidade de fazer um traba-
lho tranquilo, já que escreveu esta obra quando fazia uma via-
gem de fuga por mar, depois de haver abandonado Roma
para evitar um encontro com Antônio, partidário de César:
que não teve nas mãos o escrito de Aristóteles, senão que o ci-
tou de memória etc. (11) Seja como for, o certo é que o livro
continua tendo importância, tanto pela influência que exerceu
Ycomo por ser um documento insubstituível do espírito antigo.
Além disso, tem para os juristas um interesse especial porque é
dedicado ao jurista C. Trebatius Testa -- uma dedicatória da
qual brilha comUma píetora de conhecimentos jurídicos. Da'
carta dirigida a Trebatius, que acompanha a obra, e das fra-
ses de introdução da tópica ciceroniana, depreende- se clara- .
mente o que a ambos interessava.
Não se trata da disputa fi'losófica de Aristóteles. O Iurista
Trebatius, a quem Cícero, segundo sabemos, descreve como
um homem engenhoso e brilhante (12), encontrou um dia, em .
uma visita que fez à vila tusculana de Cícero, entre os livros
deste a Topica de Aristóteles, que evidentemente não conhe-
cia. Quando soube, pelos informes de seu anfitrião, que cons-U
'tituía um meio para dispor de elementos de prova aplicaveis Ja
todas as discussões imagináveis, ficou vivamente interessado no.
.aSSlll'lt0.
Tentou mais tarde uma leitura por sua conta, que, sem
_embargo, não lhe deu grandes resultados. Voltou novamente
,ao tema e pediu a Cícero que o fizesse compreensível. Cícero
,escreveu então para ele, o jurista, -o que seria mais tarde a sua
-
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA
29
¬-_.
famosa tópica. Com este livro agradecia os pareceres jurídico
s
que seu amigo anteriormente lhe havia proporcionado. Sabia
o que o destinatário esperava e, acima de tudo, trabalhou
pa-
ra isto, sendo como era seu interesse da mesma natureza. Não
'compôs, portanto, um livro filosófico, senão uma espécie de
receituário..
H
. .11.2. Não é de admirar que a distinção, para Aristóteles
y
tão 1mportante, entre o apodítico e o'dialético em Cícero de-
.,-¡
flv,
sapareça. Encontra--,se em troca, em Cícero outra distinção
.-.-¬
aseada na influência estóica, que fez escola (13). «Toda
*teoria fundamental de dissertação», diz Cícero, «compöe-se de
:'duas partes: aim trata inven ã e alsegunša! da
formação do juizo» (Top. 2. l).Ár1'stóteIes havla cu1 a o as
Tas. Os estóicos só se ocuparam da segunda com especial ri-
gor, qualificando--a como «dialética» (que |aqui é a Lógical)
.(Top. 2. 3 e seg). Sobre a pp'meira, quer dizer, sobre a tópi-
.ca, omitiram-se. Cícero propfiúfse fazer uma elaboração da se-
`.gunda, porém aqui se dirige para a primeira, porque também
por natureza esta, para ele, lhe é anterior. Ele dá uma expli-
cação bastante simples do seu propósito mais amplo: «Assim
como é fácil encontrar os objetos que estão escondidos quando
i,se determina e se prova o lugar de sua situação, da mesma
maneira, se queremos aprofundar uma matéria qualquer, te-
mos que conhecer seus topoi, pois assim chama Aristóteles os
lugares--comuns (diria eu), de onde se extrai o material para a
demonstração (Top. 2. 6). Os topoi (IociLse definem como
m e qurbusMargumenta promuntur . ..«argume11tum.. . au-
te111 orationem quae rei dubr'ae faciat WW. 2 '17)“Ú'
pois disso, não se faz, conforme o___1110delo aristotélico, uma or-
denação teórica dos topoi, senão que se oferece um catálogo
ou repertório¬completo de topoi com vistas ia seu aproveita-
mento p'rático. Este catálogo se expõe resumidamente em to-
das as suas partes em Top. 2. 8 a 4, e em Top. 18 se resumem
seus pontos essenciais. Apresenta--se assim:
Há topoi que (l) estão estreitamente ligados com o assun-
to dmenquanto q'ue outros (2) procedem d'e fora.
Os primeiros sã'o propriamente «científí'cos» ou «técnicos»,
e anto que os segundos são «atécnicos» ou «atecnous», co-
mo diziam os gregos. A obra trata muito rapidamente do se-
gundo tipo, ainda que sua importância prática seja considerá-
,
 ...__ ._ _.__ ..._..._ *__-
.lá ...E _

_
:11.5
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`. ' É' I _
`I

30 DAviD vii-:wife TÓPIcA E JURISPRUDÊNCIA si

' vel, já que compreende os critérios de autoridade (cf. Top. 4). elSem embargo.. é possível aprender algo com Cícero. Pois
só a
Os topoi' do primeiro tipo se referem (A) ao todo ou (B) e põe em evidencia algo que na construção da jurisprudência
determinadas relações. Quando (A) tomam em consideração o . d esempenha um papel não sem importâ
todo, fazem-no como todo (definição) ou à vista de suas partesV
° ncia.
' Mais ` adiante.
voltaremos a este ponto.
(divisão) ou à; vista de sua designação (etimologia). Quando ARISTOTELES, SENGUDO CICERO:
(B) tomam em consideração determinadas relaçÕes, ou bem ›_ . ei '
, es' como VlmOS. f
projetou em sua tópica u
se trata de conexões linguísticas (afinidade de palavras) ou :gírila (iii): dialetica, entendida como arte
da discussão (cf. su-
bem se trata das seguintes relações: a) gênero; b) espécie c) . , para a qual ofereceu um catálogo de topo
i estrutu-
semelhança; d) diferença; e) contraposição; f) circunstâncias â
rado de
. foIrma flexi'vel e capaz de prestar cons
ideráveis serviços
concorrentes (prévias, subsequentes, contraditórias); g) causa; praxis. sto interessou a Cícero.
` h) efeito; i) comparação. A Top. 4 termina com a seguinte Este entendeu a tópica como uma praxis da
observação: «É suficiente o que se expôs até aqui? Creio que Ç argumentação, a quzfl maneja o catálogo
de topoi que ele es-
sim, sobretudoÊ para um homem como tu de talento tão agudo Át quematizou astante. Enquanto Aristóteles trata, em primeiro
. ócio tão limitado». Apesar disso, insere-se depois (Top. 5-26) l., . lugar, ainda que não de modo exclusivo, de formar
uma teo-
É a maior parte Éda obra, que em substância oferece um esclare- fi, Cicero trata _de aplicar um catálogo de topoi já pronto
\ cimento do panorama na introdução. &Àquele interessam essencialmente as causas;
a este em troca. '
`\
š Em Top.Í 5-20, Cícero analisa cada um dos topoi em gs resultados.jmL i i ' '
particular, indicando suas possibilidades de utilização. Em :z
'; = ¬~1
Ademais -
de Ãiistóteles v procede unicamente
(Ji/MÍ/Zä/fi

, como vimos, ,_ [A
Top. 21.1, ele diz que não existe nenhuma polêmica à qual o nome «tópica». Mas o assunto mesmo já existia; é um antigo
não se possawaplicar algum topoi, ainda quando, como é natu-
M/ /26//499

atrimônio intelectual da cultura mediterrânea que emerge'

ral, nem todos sejam adequados para qualquer inquirição. fl* antes de Aristóteles, junto com ele e depois dele, em todas as I ~
"
' ' "'I
Deve-se por isto, construir um quadro de conjunto das :u órmulas retóricas, com o nome_de euresis, inventio, ars inve- 'it-fi' «i
possíveis inquirições, perguntando que fontes de prova pare- _ .1 iendi ou algo semelhante] O interesse filísófico¬fllfifš"`| I.:
cem adequadas para cada uma. Isto acontece em Top. 21-28, .à Aristóteles tratou de dar ao tema se desvaneceu depois dele `
' que aqui podemos deixar entre parênteses. Há que fazer, em A concepção de Cícero prevaleceu. A tópica, quando não se
k troca, uma referência especial a Top. 24-26, onde Cícero, É ._ `manteve como uma lógica retoricante, retornou, abastecida
como conclusão e até certo ponto como resumo, examina as ¿ com os resultados do trabalho aristotêlic'o, à retórica (16).
69x)

~ inquirições chamadas ca usae, que são, a saber: a) judiciais, b)
6 deliberativas, ic) as assim chamadas laudatórias. Encontra-se
ali, brevemente exposta (Top. 24 e 25), a teoria do status (do
-
â grego stasis), que tem uma grande importância no procedi
mento de prova do processo penal romano (14) e que em Top.
25 se estende à deliberação, ao elogio e finalmente à inte re-
as) tação jurídica(continuação no Top. 26).
Que muito do que Cícero expõe é impreciso é algo muito ~
fácil de observar e e foi de há muito notado. Suas dissertações
Ê lógicas - por exemplo, em Top. 12.II e Top.'l3 e 14 - são
Na retórica, a tópica conservou um lugar proeminente
A..z.z.(17) enquanto a própria retórica teve seu lugar fixo nos esque-
mas de formação cultural antiga. A agktilios paideia -- ex-
pressão .que deve proceder do século III a.C. e que significa
.ii-'falso assim como cultura geral ou formação cultural onicom-
f 1hapreensiva ou ambas as coisas (18) - desde muito cedo conti-
ignha exercícios retóricos e chegou a constituir uma síntese do
>- Jue em Roma se chamaram depois artes Iiberales. Ao final da
É” ¿ ¿ Idade Antiga, a lis
es: Gramática, Retór' a
e o númer destas artes eram os seguin-
Dialétic (com o s' ificado
H

gespecialmente insatisfatórias. A este respeito, Prantl chega a de L.ógica)e Aritmética Geometria, Música Astro-
desesperar-se, o que faz com que seus juízos sobre Cícero pare- _íí ;:@"f,,nomia (19). artianus Capella escreveu entre os anos de 410 e
çam autênticas injúrias (15). 'f 439 d.C. um livro com o singular título de De nuptiis Philolo-
 32 DAVID VIEWYG

giae et Mercurii, que constituiu para a Idade Média uma ex-

posição válida das eptem artes Iiberalešl livro que o jurista e
filósofo Leibniz tantou «enaltecer outra vez» no século XVII
(20). Junto a estas famosas septem artes Ii'beraIes, a tópica e a
/ãwäaâz
atitude espiritual a ela subjacente fizeram seu caminho através p ¡;__
da históriLIA tópica pertenceu, como parte essencial de uma
das três primeiras artes, que, como é sabido, se chamaram
,19° fm”
trivium, ao patrimônio intelectual da Antiguidade, que a Ida- ANÁLISE DA TÓPICA
de Média recebeu e cultivou como escolástica (21). Nenhum
outro tipo de formação cultural se pode comparar com estas ' I. /Ô ponto mais importante no exame da tópica constitui Í
artes, do ponto de vista de sua duração temporal. a afirmação de que se trata d uma ztechne do pensamento
que se orienta para om Aristóteles sublinhou isto em
várias ocasiões: as primeiras palavras de sua tópica já o dizem
(of. supra, § II, I, 'Zlvme acordo com elas, a organização pro-
[às 11 põšfã, que efe empreende na tópica, é' uma organização se-
GJGRAMÁTNCD KNJIWO Ed) (lí/x, gundo zonas de problemas (cf. supra § II, Iâ, 3). Pois «aquilo
em torno do que os raciocínios giram são os problemas»
tõteles, Tñp. 1, 4, 2, 25. Ademais, Aristóteles introduziu em
Q RCJI/opt/À
seu próprio trabalho filosófico o estilo mental, dos sofistas e dos
@ Dvfie'iÍC/à W rgbricos, sobretudo quando teve que tratar de uma minuciosa
discussão de problemas. As investigações sobre as aporias no
livro terceiro da Metafísica são um bom exemplo disso .Í Nas-P
Ar ¡di/1m éx/'ÇQ "flvi/w I', Lami CO" A' ' ceu assim seu famoso método de trabalho aporético (1), que é -
exemplar para a filosofia moderna (24). O termo aporia desig-
na precisamente uma questão que é estimulante e iniludível,
~L\ @(9eomei'f1fl
C

designa a «falta de um caminho», a situação problemática que

@ MM
“H não é possível eliminar, e que Boécio traduziu, talvez de modo
1frág1'l, pela palavra latina dubitatio, (2). A tópica pretende
fornecer indicações de como comportar-se em tais situações, a
fim de não se ficar preso, sem saída. É portanto uma técnica .
A Sryomm'l Q
do pensamentoJJrobIemát1co Í _
Todo problema objetivo e concreto provoca claramente
um jogo de suscitações, que se denomina tópica ou arte da in-
venção. Quer dizer, utilizando as palavras de Zíelinski (3): «A
arte de ter presentes em cada situação vital as razões que reco-
mendam e as que desaconselham dar um determinado passo
- bem entendido, em ambos sentidos, quer dizer, tanto as ra-
zões a favor como as razões contra». O citado autor diz muito
accrtadamente que isto constitui «um_ meio
extraordinariamente eficaz contra o simplismo. . . que marcha
, “nf
 84 DAVID VIEWYG TÓPicA E. JURISPRUDÊNCIA 35

cegamente para 'seu objetivo»; e, referindo se ao problema da 2
virtude (4): ÉO modo de agir surge aqui como a resultante Pe'
nosamente brotada da luta, a favor e contra, dos'móveis cri ¡
debate: no lugar do reflexo entra a reflexãofl
É necessário reconhecer que o próprio pro ema é al o
previamente dado, que atua sempre como ia Quando al»
[guém pensa dentro de um sistema explícito, isto obviamente
ƒ/š/Êrvlzzóvo
.,§.aeclarasse nosso problema insolúvel (como mero problema
,_Iaparente), seriam necessários outros' sistemas para a sua
solução: O mesmo poderia dizer-se no caso de que existissem
vários sistemas A, B, C etc. Se nenhum deles permitisse encon-
trar a solução, seriam necessários outros sistemas, caso em que
`'o caráter do problema permaneceria sempre confirmado. Em
outras palavras, a ênfase no problema o era uma sele

_ sistemas sem qu se emonstre a sua compati víli a e a par ir

não se aplica e
g e um sistema. Os sistemas "(aqui no sentido de deduções) po-
Wmuito expressiva a contraposição que existe entre o
jdemievr de pequena ou dãnffma extensão. (7).
pensamento problemático e o pensamento sistemático (5). Não
obstante, não lé possível desconhecer que entre problema -e si- A . Neste último caso, há quem se pergunte de onde procede
tema existemI conexões essenciais, às quais aludiremos mais f. a inquietante constância' do problema. Evidentemente daque-
pormenorizadamente. (6) _ . - . le mesmo entendimento que iacima tivemos de preestabelece
r
Já

problema - e a.r defini- __e_'segundo` o_.qi'ia'l algo se apresenta como questão que se tem
Para nosso fim, 'pode chamar-se
mais de de levar a sérgio. __________ƒ H rocede,I` enTãÊ de um nex
ção basta «- toda questão que aparentemente permi
à?à, uma resposta e que requer necessariamente um entendimento
vggmpreensivo Já preexistenät-Êütífizefdíwinício, não se sabe se ëÉ
um sitema lógico, quer dizer, um conjunto de deduções ou
preliminar, de acordo com. o. qual toma o aspecto de questão
algo distintote Lg;se trata de algo que pode ser visto de forma
Para cada que há que levar a sério e para a qual há que buscar uma res- f”
sistema abrangente (8)] __ ¬""" 'W T7
posta como solução. Isto se desenvolve abreviadamente do Ê
distintos inte modo: o probE'ma, através-de uma reTormulaçã o ade- l o É recomend ável não perder de vista as menciona das im-
composto por quada, é trazido para dentro de um conjunto de deduções, plicações. que existem entre sistema e Froglgga, quando se lê
um conjunto
\_ previamente dado, mais ou menos explícito e mais ou meno ' o que N. Hartmann escreveu: «O mo o e pensar sistemático
específico de infere uma resposta. Se a este 1 * ~ procede do Édo. A concepção'é nele o principal e permanece
deduções, é
abrangente,za partir do qual se
conjunto de deduções chamamos sistema, então podemos di- . ' A sempre como o dominante. Não há que buscar um ponto de
possivel ,y vista.. O ponto de vista está adotado desde o princípio. E a
zer, de um modo mais breve, que, para encontrar uma solu-i
surgir com partir dele se selecionam os problemas. Os conteúdos do pro-
soluções para ão, problema se ordena dentro de um sistema]
,blema que não se conciliam com o ponto de vista são rejeita-
apenas um " ' Se colocamos _ g o sis ema, o u
cen i que resulta é ` 1

dos.. São' considerados como uma questão falsamente colocada.

problema, ou o seguinte: no caso extremo de quE só existisse um sistema `
4., . às"
ADecide-se previamente Vnão sobre a solução dos problemas,
seja, a ênfase (A), através dele poder-se-iam agrupar todos os problemas em
no sistema A as sim sobre os limites dentro dos quais a solu ão ode
solúveis e insolúveis, e estes últimos poderiam ser desprezados, . ` over-se»R..O modo de pensar aporético procede em tudo
leva a como meros problemas aparentes, posto que uma prova em ;
necessária ,ao contráriom A isto se acrescenta uma série de considerações,
contrário só seria possível a partir de um outro sistema distinto ,5,
operação de "z,.-,¡;que- termina com a seguinte frase: «(0 modo de pensar aporé-
seleção dos
(B). O mesmo poderia dizer-se no caso de que existissem váb É ,,tico) não põe emdúvida que o sistema exista e que para sua
problemas. rios sistemas A, B, C, etc.
Cada` um deles selecionaria seus :própria maneira de pensar talvez seja latentemente o determi-
próprios problemas'A', B', C' etc. e abandonaria o resto. Em 7 ,na'nte. Tem certeza do seu sitema, ainda que não chegue a ter
outras palavras ____"n.fa5e no si - i ._ s u_-ra u r __' ãO de ll'
` " “'m ` 'M1 fdele uma concepção» (9). `
blemas.V _ '_
_ A tópica não pode ser entendida se não se admite a suge-
con ece o contrário se, colocamos o me problema: ¿ l _ rida inclusão em uma ordem que está sempre por ser determi-
ytc busca, por assim dizer, um sistema que sirva de¬áiuda pa- niznada, e que não é concebida como tal, qualquer que seja o
ra encontrar a solução. Se existisse um único sistema A, que
 ..-._.-..--- -H-
. ÀL . ¡ .___..._.L.._...._.,..-..__.
DAVID VIEWYG
59g!! que es Í po re contar com
anoramas fragmentários Platão utlllzou este mo o
. e Aristóteles, como já se d1sse,
' "' m ¬¬seus U1 o
tópica serve a este modo de pen-
S introduziu-o em sua obra. A W ___-_,
sar.
__...
"'"h Especialmente, como isto pode acontecer? Quando se de-
. para, onde quer que seja, com um problema,I pode-se natural-
mente proceder de um modo simples, tomando-se, através de
tentativas, pontos de vistas mais ou menos casuais, escolhidos
arbitrariamente. Buscam-se deste modo premissas que sejam
objetivamente adequadas e fecundas e que nos possam levar a
Qz/áev/Êáía ,
consequências que nos iluminem. A observação ensina que na
vida diária quase sempre se procede desta maneira. Nestes ca-
sos, uma investigação ulterior mais precisa faz com que a
orientação conduza a determinados pontos de vista diretivos.
Sem embargo, isto não se faz de uma maneira explícita. Para
JOD
efeito de uma visão abrangente, denominemos tal procedimen-
to de tópica de primeiro grau.
e
Mt'h/(ã't
Sua insegurança salta à vista e explica que se trate de
buscar um apoioque se apresenta, na sua forma mais simples,
1m); rec' ¡Saa
em um repertório de pontos de vistajá preparados de ante-
mão ( 11)'É Desta maneira, produzem--se catálogos de to oi e a
um procedimento que se utiliza destes catálogos chamamos
tópica de segundo grau.
í .Q
II. Ar1stóte1es havia projetado, como vimos, um catálogo
de tópicos para todos os problemas apenas pensáveis. Cícero e
seus sucessores esforçaram-se em convertê-lo em um meio au-
xiliar da discussão de problemas que fosse o mais prático
possível. Com isto se produziu -¬- pode-se tornar a expressão li-
teralmente - uma trivialização. › de sua obra De methoo ac ratione studendi Iibritres (utiliza-
Oscatâlogos de tópicos manejados ao longo dos séculos
apresentam entre eles diferenças mais ou menos acentuadas,
porém aqui não é necessário examina-los com detalhes. Eles
parecem ter ficado, de forma predominante, muito perto de
Cícero, esforçando-se apenas em compreender mais aguda-
mente suas classificações. A Lógica de Port Royal (1662),'por
exemplo, define-os dizendo que Ioci argumentorum quaedam
generalia sunt, ad quae reduci possunt ÍHae communes proba-
tiones, quibus res varias tractantes ultimur (III, 17) e classlftca
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 37
depois estes'loci ou topoi em Ioci grammatici, Ioci Iogici e Ioci
metaphysici (III, 18).' A mesma divisão, ampliada de um
modo característico unicamente com os Ioci históricos,
encontra-se em um desprentensioso livro alemão de começos
do século XIX, que citamos aqui porque representa, por assim
dizer, um último testemunho de uma velha educação retórica.
O pastor Christian August Lebrecht Kastner escreveu em 1816
uma Tópica ou Ciência da Invenção, em estreito contato com
os colaboradores precendentes e com o propósito de devolver â
tópica seu WM Enumera um total de 26 Ioci
(12) 205 quals chama « ugares--,comuns» que procedem, se-
gundo diz, em parte da Gramática (por exemplo, etimologia,
sinonímia, homonímia etc), em parte da Lógica (definição,
gênero, espécie, diferença, qualidade, índole etc), em parte da
Metafísica (todo, parte, causa, fim etc), e em parte da
História (testemunhos e exemplos). Se prescindimos das rubri-
cas das classificações, o catálogo é, no essencial, ciceroniano.
É preciso analisar com maior amplitude esta idéia para
compreender em toda a sua extensão o espírito de que estamos
falando. Não só há topoi que são universalmente aplicáveis -
dos quais tratam Aristóteles, Cícero e seus sucessores - como
também há outros que são aplicáveis apenas a um
determinado ramo (13). Os primeiros são aplicáveis a todos os
problemas apenas pensáveis e representam generalizações mui- 11
_ .1
to amplas, enquanto que os segundos servem só para um de-
terminado círculo de problemas. Não obstante, sua função em
Í
ambos os casos é a mesma. Isto fica completamente claro
"Ã
quando se reencontra o procedimento tópico, fora de sua con- _ 9.1;
figuração geral, em uma disciplina especial. O jurista Mat- `Í
5-!
por exemplo, oferecëÍÍi-ÊC'ñ'Êt-'III 1
I. I:
ii
se a edição de 1541), um catálogo de Ioci communes jurídicos, Eli:
tomados do corpus iuris e postos em uma simples ordem alfa- .I' '
bética. Mais adiante examinaremos isto com maior detalhe *š '-
.1!
(cf. infra,___5§ V). Há que ter em conta esta coleção de argu-
mentos usuais ou, no caso do exemplo, estes catálogos especia-
lizados de topoi, quando se procura compreender, adequada-
mente e sem estreiteza de visão, o espírito que estamos deba-
tendo. Os pontos de vista provados e frequentes destes campos
especiais são também topoi que estão a serviço de uma discus-

ss ' à Diivii)I ViEwYc
são de problemas'e cujo conhecimento tem por objeto oferecer-
une sorte de repertoire facilitam l'inventi'on (14). Quando apa-
recem em forma de catálogo, deve-se observar que não consti-
tuem um conjunto de deduções, senão que recebem seu senti-
do a partir doiproblema.
.R Ctius também concebe os topoi neste sentido am-
plo de que 'às os, o que lhe permite assinalar a importân-
cia, até agora ijq .- ‹ ão percebida, que tiveram na literaturaV
latina da Idade ef. - . Demonstra assim que 'esta litera-hi
tura só pode ser bal te - endida dentro do marco de
um espírito retöric que a u . inou m i errupção(16). Jun-i
to a uma tópica leterãria existe u -f tópicä'iu' . . É possível,
a
inclusive encontrar um patrimônio tó' ' *na pintura (17). A5*-
tópica, hoje quase desconhecida, era justa ente o «armazém E'
de provisões»(l8) deste mundo espiritual. No âmbito dos pro-
blemas literários, os topoi constituem pontos de vista diretivos
que retornam continuamente, temas fixos ou, 'por assim dizer,
clichês geralmente aplicáveis (19). Não só proporcionam'um
determinado modo de entender a vida ou a arte, senão que
até ajudam a donstruí-lo. E.R. Curtis, observando o fim dos
velhos topoi e o devenir dos novos, pretende construir uma tó-
pica histórica (20). Corretamente entendida, esta deve ser
também uma aspiração da Ciência Histórica do Direito.
III. A função dos topoi, tanto gerais como especiais, con-
siste em servir ai uma discussão de problemas. Segue-se daí que
sua importância tem de ser muito especial naqueles círculos de
problema em cu'a nat ez está não perder nunça o seu cará-
ter problemático. Quando se produzem mudanças de situaçõef
e em casos particulares, é preciso encontrar novos dados para
tenganresolveLds problemas. Os topoi, que intervém com ca-
ráter auxiliar recebem por sua vez seu sentido a partir do
problema. A ordenação com respeito ao problema é sempre-
essencia para eles. À vista de calda p'ío'blefnãaparecem como
adequados ou inadequados (21), conforme um entendimento
que nunca é absolutamente imutável. Devem ser entendidos
,de um modo funcional, como possibilidades de orientação e
vcomo fios condutores do pensamento.
É uma simp es questão de formulação determinar se se
apresentam como conceitos ou como proposições. Não se pode
esquecer que seu valor sistemático tem que ser necessariamen-
TÓPicA E JURISPRUDÊNCIA 39
te intranscendente. 'Grandes coiiseqí'Í'ncias não Se conclham
bem com sua função, motivo pelo qual o peso lógico das tra-
mas de conceitos e de proposições elaboradas pelos topoi' é
sempre pequeno. * ` '
Mais adiante. trataremos este tema com mais vagar. Ago-
' ra, apenas procuraremos aclarar esta idéia com um exemplo.
Um catálogo de topoi como o que encontramos em Gn'baldus
Mopha (cf. supra, II) satisfaz tão pouco nosso espírito sistemá-
tico que nos sentimos impelidos a fazer urgentemente o traba-
lho dedutivo-sistemático. VSentimos o desejo de começar a esta-
belecer, por uma parte, uma série de conceitos fundamentais.
com o fim de obter definições em cadeia, e, por outra parte, a
fixar proposições centrais, com a finalidade de fazer deduções
em cadeia ou Ialgo parecido ao que aprendemos no que se
. relaciona com uma investigação de princípios. Com isto, não
obstante, alteramos a peculiar função dos topoi. Desligamo-los
progressivamente de sua orientação para o problema quando
tiramos conclusões extensas e absolutamente corretas. E, final-
mente, notamos que estas conclusões se encontram muito lon-
ge já da situação inicial e são, apesar de sua correção, inade-
quadas, razão pela qual somos 'levados a afirmar que entre o
sistema que havíamos projetado e o mundo do problema, que
apesar de tudo não perdeu nada de sua problemática, se abriu
uma notável fissura. É evidente que alteramos relações
originariamente complexas. Parece existir um nexo que não é
possível reduzir a um puro nexo lógico. Desta maneira, ao fi-
nal, rezlizamos apenas construções isoladas Ve de escassa impor-
tância. g
Este notável resultado se apresenta sobretudo quando não
A é possível liquidar totalmente a problemática que se quer do-
~ minar, e esta reaparece por toda parte com uma forma. nova.
. A constante vinculação ao problema impede, ro tranquilo ra-
~ ciocínio lógico para trás e para diante, quer dizer, a redução e
a dedução. Vemo-nos continuamente perturbados pelo
' problema. Dele não nos libertamos, a menos que o declaremos
um problema aparente, o que nos levaria a uma constante
busca de premissas e, com isto, à ars inveniendi, quer dizer, à
tópica. . l
IV. A tópica é um procedimento de busca de premissas,
conforme sublinhou Cícero, ao diferença-la, como ars
 40 v DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA J 41

` .`
a muito. -Considerava que, sem ela em realidade, seria im-
inveniendi, da lógica demonstrativa ou ars iudicandi (cf. su‹I

f
pra, § 2, II, 2). Isto tem pleno sentido. Pois é possível distin- possível orientar-se. O certo é que se alguém olha ao seu redor

(KR
.-
_
_

encontra a tópica com uma frequência muito maior do que

_..-

guir uma reflexão que busca o material para pensar, de outra

_-____I

podia supor. Não parece que seja completamente inadequada

A
que se ajusta à lógica. É igualmente claro que na prática esta
“MILIZ-

última deve vir depois daquela. Vista desta maneira, a tópica “à situação e à natureza humana e, por isto, parece indicado
não descuidar inteiramente dela quando se tenta compreender
...

é uma meditação' prológica, pois, como tarefa, a inventio é

_......

Das o pensamento humano, seja onde for.

.....vp

primária e a conclusio secundária. A tópica mostra como seV

premissas as
...

acham as premissas; a lógica recebe-as e as elabora. V. Quando se forma um catálogo dos topoi admissíveis,
.I .__

conclusões,
_ I

e das produz--se, no desenvolvimento ulterior do pensamento, con-

_.. .LI

O modo de buscar as premissas influi na índole das dedu-

forme se pretendia, um vínculo lógico. Todavia, não podemos
_..

conclusões ções e, ao contrário, a índole das conclusões indica a forma de

..Lg-__.- ._,I.¬_..:I_

às buscar as premissas. No estudo de um determinado modo de estendê-lo demasiadadamente. Como antes diziamos (df. su-
premissas. A
......

pensar é possível, portanto, situar-se em um ou em outro pon- pra, III), a constante vinculação ao problema1 só permite con-
vantagem da
-,.
.__- ¡mal-.L

to. Não obstante, parece mais adequado comprovar de que juntos de deduções de curto alcance. É preciso que haja a pos-
primeira
`..
levar a maneira o modo de pensar examinado cria premissas e se sibilidade de os interromper a qualquer momento à vista do`
. v:-- -.-. .vz-w --.

'-
' cadeia de mantém fiel a elas, pois isto lhe dá a sua peculiar fisionomia.
conclusões As consequências depreendem-se por si mesmas. Um modo de
(sorites), e a
segunda a pensar que dispõe de um tesouro relativamente pequeno e
problema. O modo de pensar problemático é esquivo às vincu-
lações.
Porém não pode tampouco renunciar por completo a

-
ficar tão constante de últimas premissas pode desenvolver amplas con-
intnerminavelclusões em cadeia (sorites), enquanto que aquele em que a .
que obriga a busca de premissas não termina nunca tem que se contentar»
conclusões com conclusões curtas. Vico salientou este fato de modo espe› .
curtas
(cuidado cial ao censurar, como já dissemos (cf. supra, § l, e II), o
com excessivo uso de silogismos que ocorre na tópica e, em troca, a r
silogismo escassez de sorites.
excessivo na
tópica).
A frequente presença de raciocínios analógicos indica
usualmente a falta de um sistema lógico perfeito. Do mesmo
modo, a qualificação dos raciocínios é um indício do espírito av
que servem.. Assim, por exemplo, os nomes dos argumentos a
simíli, a contrario, a maiore ad minus, etc., que se conside-
ram como argumentos especiais da lógica jurídica (22), proce- »
dem da tópica.
Ademais, um estilo de pensamento de busca de premissasfi
que, como dizia, prepara pontos de vista Igerais e catálogos de
pontos de vista para as questões que se podem colocar, é pou-
co apreciado pela ciência moderna. Kant condenava a 'E
doutrina dos topoi «de que se podem servir --- diz ele -- os
mestres de escola e os oradores para examinar, sob determina-
dos títulos do pensar, o que melhor convém a uma matéria e '
fazer sutilezas sobre ela com a aparência de racionalidade ou
tagarelar empoladamentes. Vico, em compensação, apreciava- '
elas. Pelo contrário, tem um interesse especial em estabelecer
determinadas fixações. A ninguém é dado conduzir uma prova
objetiva sem lograr estabelecer com seu interlocutor, pelo
menos, úm círculo batizado pelo entendimento comum. A ati-
vidade processual, por exemplo, ensina isto diariamente ao ju-
rista. São exemplos clássicos os diálogos platônicos em que Só-
crates vai criando, por meio de uma técnica de perguntas, de
efeito bastante peculiar, aqueles acordos de que necessita para
suas demonstrações. Os topoi e os catálogos de'.r topoi têm, em
consequência uma extraordinária importância no sentido da
fixação e da construção de um entendimento dvomum. Desen-
volvem as perguntas e as respostas adequadamente e indicam
o que é o que parece digno de uma reflexão mais profunda.
Ocorre assim, de uma maneira contínua, um acordo recípro-
co. Os topoi, tanto especiais como gerais, são muito apropria-
dos para mostrar a dimensão dentro da qual alguém se move
sem poder abandona-la, se não quer perder este-entendimento
comum que torna a prova possível.
Até aqui, os topoi e os catálogos de topoi y`oferecem um
auxílio muito apreciável. Porem o domínio dO DÍOblema exige
~¬ flexibilidade e capacidade de alargamento, Também para isto
pode manejar o catálogo de topoi não sistematizado de uma
disciplina qualquer. Pois o repertório é elástico. Pode ficar

42 ' DAVID VIEWYG
grande ou tornar-se pequeno. Em caso de necessidade, os pon-'
tos de vista que até um determinado momento eram ad-
missíveis podem considerar--se expressa ou tacitamente como
inaceitáveis. A observação ensina, contudo, que isto é muito
mais difícil e raro do que se pode supor, pelo menos em deter-
minados campos. Custa muito trabalho tocar naquilo já fixa»`
do. Não obstante, também neste ponto o modo de pensar tó-
pico presta um auxílio muito valioso sob a forma de
interpretação. .Com ela, abrem-se novas possibilidades de en-
tendimento melhor, sem lesar as antigas. Acontece assim que`
se mantêm asE fixações já efetuadas, submetendo-as a novos
pontos de vista, que frequentemente se produzem em uma co-
nexão completamente distinta e tornam possível que se dê às.
velhas fixações-_ um novo rumo. Não dizemos que toda inter-
pretação (exegese, hermenêutica, etc.) o faça, mas sim que
pode fazê-lo. A interpretação constitui uma parte da tópica
extraordinariamente apropriada nas mencionadas mudanças
de situação. Nela, o dialético no sentido examinado .se faz
acreditar. g e
VI. Fica claro que, no procedimento descrito, as premis»
sas fundamentais se legitimam pela aceitação do interlocutor.
Orientamo-nospela efetiva ou previsível oposição do adversá-
rio. Em consequência, tudo o que é aceito sempre e em toda
parte considera-se como fixado, como não discutido e, pelo
menos neste âmbito, até mesmo como evidente. Desta manei-
Ira, as premissas qualificam-se, à vista do r s ectivo roblema,
como «relevantes››, «irrelevantes», um
missíveis», «aceitáveis», «defensáveis» ou .«indefensáveis›› etc.
Inclusive graus intermediários, como «dificilmente defensável»
ou «ainda defensável», encontram aquiI e só aqui sentido.
` O debate permanece, evidentemente, a _única instância de
controle e a discussão de problemas mantêm-se 'no âmbito da-›
quilo que Aristóteles chamava dialético. O que em disputa fi- .Í
cou provado, em virtude de aceitação, é admissível como 'pre- 'é
missa. Isto pode parecer inicialmente muito arriscado. Porém ¬ í; ,É
é menos inquietante se se tem em conta que os que disputam Íz
dispõem de um saber que já experimentou prévia
comprovação, seja ela qual for, e que entre pessoas razoáveis
só pode contar com aceitação se tiver um determinado peso
específico. Desta maneira, a referência ao saber «dos melhores'
,47
TÓPIC'A E JURISPRUDÊNCIA 43
*A
f. '_ d'fio
e mais famosos» encontra-se também justificada. Com a cita-
ção de um nome faz-se referência a um complexo de experiên-
1 fi,-
cias e de conhecimentos humanos reconhecidos, que não con-
têm só uma vaga crença, mas a garantia de um saber no sen-
tIdo ma1s exigente. Em outras palavras: no terreno do que é
`Conforme as opiniões aceitas, pode-se aspirar também a um
efetIvo entendimento e não a uma simples e arbitrária opi-
nIão. Isto seria sem sentido e justificaria que o
`empreendimento não fosse levado a sério. Trata-se de um pro-
cedimento mediato de conhecer muito característico, em que
realmente tudo depende em grande medida de com quem se
pratique, como Aristóteles indicoue ressame te (cf. supraI §
21, 3)com. uma e Jc' na) ÍCmK.
VII. Coisa distinta de legitimar ou de provar uma premis-
sa ê demontrá la ou fundamentá-la. Esta última é uma ques-
tão puramente lógica. Ela reclama um sistema dedutivo. Pois
exige que a proposição utilizada como premissa possa ser re-
duzida a outra e, por último, a uma proposição nuclear, ou
bem, ao contrário, que possa ser deduzida partindo daquela
ou que possa ser, de qualquer modo, definida ela mesma co-
mo proposição nuclear (23). Trata-se, em linhas gerais, do
procedimento que Vico chamou methodus critica, em cujo
princípio tem de haver um primum verum se não se quer que
seja o sutil desenvolvimento de um erro (cf. supra, § l. II). A
tópica pressupõe que um sistema semelhante não existe. A sua
permanente vinculação ao problema tem de manter a redução
e a dedução eIn limites modestos.
' Não obstante, quando se logra estabelecer um sistema de-
dutIvo, a que toda c1ênc1a, do ponto de vista lógico, deve aspi-
rar a tóp1ca tem de ser abandonada. Talvez na seleção das
. proposições centrais possa conservar todavia alguma importân-
, cia, ao menos em determinados campos. Porém, a questão ló-
gica da consequência é algo completamente distinto. Numa
situação ideal, a dedução torna totalmente desneçessária a in-
venção. O sistema assume a direção. Decide por si só sobre o
sentido de cada questão. Suas proposições são demonstráveis
de modo inteiramente lógico e rigoroso, quer dizer, «verdadei-
ras» Ou «falsa
no sentido de uma lógica bivalente. Valores
s»r
l
¬
z. .3.
If:
lI como «defensável», «ainda defensável», «dificilmente defensá-
.A ' Vcl» , «indefensáveb etc. carecem aqui de sentido. Construído

44 DAVID VIEWYG
a partir de si próprio, o sistema de proposições deve ser com-
preensível por si só, quer dizer, apartir da explicação lógica
de suas proposições nucleares. Esta não pode ser alterada, ten-
do em vista uma eventual modificação da situação problemáti-
ca. Originariamente, colocou-se em movimento uma proble-
mática -- â que as proposições centrais dão uma resposta defi-
nitiva -~, porém seu progresso puramente lógico é indepen-
dente do problema.
É possível, partindo deste ponto, fazer conjecturas a pro-
pósito de onde está o trânsito efetivo do modo de pensar tópi-
co para o sistemático dedutivo, tema que, do ponto de vista
histórico, deve ser examinado em um trabalho especial. Os ca-
tálogos tópicos de uma disciplina especial, a cujo significado
já aludimos mais acima, oferecem a uma época que pensa sis-
tematicamente atrativos bastantes para configurar um sistema
dedutivo. Também motivos didáticos aparecem aqui. Neste
ponto, convém observar todavia que um sistema didático serve
a um problema que não tem sua origem no objeto mesmo,
como é o de um melhor ensino. Este sistema não está nunca
orientado de uma maneira puramente lógica. Porém, em re-
gra, aplana o caminho para o sistema dedutivo.
Só um sistema semelhante pode garantir, como dizia, a
unívoca aferição lógica de suas proposições. A tópica não pode
fazê-lo. As proposições com que opera em uma medida muito
insuficiente podem ser aferíveis logicamente. São, em todo ca-
so, discutíveis, motivo pelo qual no terremo da tópica todo o
interesse reside em configurar esta discutibilidade do modo
mais claro e simples possível.(24)
- _ -L .p...fi._...n r/QDUÚVO.
Dl. em
6,]w
TÓPICA E lUs cIvILE
I. Para um espírito sistemático, o ius civile constitui, co-
mo é sabido, uma desilusão bastante grande. Nele, dificilmen-
te se encontram conjuntos de deduções de grande abrangên-
cia. 'e
Para compreende-lo, basta selecionar urnz grupo de textos
dos Digestos, o mais extenso possível, e investigar sobre ele.
Naturalmente, poderia ocorrer que eles tivessem sido modifi-
cados na sua originalidade no aspecto que nos interessa, de tal
maneira que os nexos sistemáticos houvessem sido truncados
pelos reelaboradores posteriores. É muito improvável , no
entanto, que isto tenha acontecido, ainda que inão se conside-
re o fato de que este truncamento de algum modo deveria ter
sido notado. Como a investigação demonstra, os compiladores
bizantinos foram estraordinariamente amantes do sistema e
certamente eles não eliminaram aquilo que veneravam (l).
Os Digestos de Juliano (Cônsul 148 d.C.)¿ podem servir-
nos de exemplo do estilo jurídico romano. Examinaremos,
pois, um grupo de textos que daí procede: D. 41, 3, 33 (2).
Nos Digestos, estuda-se o problema vde usucapião
(USUCAPIO), ao qual Juliano traz algumas contribuições. A
introdução trata da aquisição por usucapião do filho de uma
escrava roubada. Não só o comprador de boa-féí diz o texto
-
senão todos aqueles que possuem, em virtude de uma causa
-
à que se segue o usucapião, fazem seu o fruto do parto de
uma escrava roubada. E acrescenta: idque ratione iuris intro-
ductum arbitror. a partir da razão do direito se introduz o arbittador
Ele fundamenta seu ponto de vista na frase que se segue.
O parágrafo primeiro começa com esta afirmação: aquilo que
em geral se decide (quod vulgo respondtur) é que ninguém
pode alterar por si mesmo a causa de sua posse, mas isto é

46 DAVID VIEWYG
verdade tanto quanto (toties verum est) se sabe que não se
possui de boa-fé e que se usa a posse para obter lucro. Esta
sentença tão abstratamente concebida se prova com uma série
é que por de exemplos, que começam com as palavras: idque per haec
a situação do compra-
isso deve probari posse e nos quais ê apresentada
prova a dor do herdeiro e do arrendatário que aqui interessa. O pará-
posse grafo segundo contém, sem transição alguma, a decisão de um
caso que se processa de maneira muito singular: se o dono de
um pedaço de terra houvesse fugido acreditando na chegada
de homens armados, considera-se como arrancado a força (vi
deiectus videtur) de sua terra, ainda que nenhum destes ho-
mens tenha sequer entrado nela. Porém o possuidor da terra
pode usucapirI de boa-fé, antes que o imóvel volte às mãos do
dono.
Pois o usucapião somente estaria proibido se a terra hou-
vesse. sido tomada pela força. Porém não o está quando se a
toma dos queâdela foram afastados pela força. No parágrafo
terceiro, insere-se uma decisão geral com a seguinte funda-
mentação: se Tício, a quem eu queria demandar a terra, me
cedeu a posse,E terei uma justa causa para usucapir. O mesmo
ocorre se euquisesse demandar a terra ex stipulatu e recebesse
a posse solvendi causa. O outro me fornece o título de usuca-
pião. O parágrafo quarto aplica, sem afirma-lo especialmente,
um novo ponto de vista, o da. interrrupção, que se formula co-
mo máxima: quem dá coisa em penhor, usucape- a enquanto
em poder do credor (pignoratício). Porém se o credor transmi-
te a posse a outro, o usucapião se interrompe (interpellabitur)
e, no que se refere ao usucapião, está na mesma situação
-(s1'mí]1's est et) que o que entrega uma coisa em depósito ou em
comodato. Segue-se uma breve fundamentação. E no parágra-
fo final umaE amppliação do caso que se decide de uma
maneira diferente. Trancrevemos, inteiro o parágrafo quinto:
se te dou em penhor uma coisaque é tua, que eu possuo de
boa- fé, sem que tu saibas que é tua, eu deixo de usucapir (de-
sino usucapere) porque não é admissível que alguém adquira l_f`
um direito de penhor sobre sua própria coisa. Porém se o pe-
nhor se constituiu por um si ples convênio (nuda conventione),
não usucapirei menos, porque desta maneira parece que não
se constitui nenhum penhor. O parágrafo sexto -contém uma
outra decisão sobre um problema de interrupção: se o, escravo
do credor arrebata a coisa empenhada, que o credor possuía,
Quando a jurisprudencia vai se definindo segundo os resultados/ conclusões
produzidas pelos problemas.
TÓPIcA E JURISPRUDÊNCIA 47
não se interrompe o usucapião do devedor, porque o escravo
não substitui seu dono na posse. Incluem--se a seguir conside-
rações que ampliam e modificam o caso analisado.
Este texto possui sem dúvida alguma um nexo pleno de
, sentido, que não é sistemático, senão puramente problemáti-
co. Oferece--se nele uma serie de soluções para um complexo
de problemas, buscando e fixando pontos de vista (boa- fé, in -
terrupção), que não aparecem unicamente aqui, senão que
procedem de' outros grupos de textos parecidos, onde já ti-
nham encontrado reconhecimento e comprovação. Desta me-
neira, conströi--se ante nossos olhos, em uma forma bastante
viva, todo um tecido jurídico. Em contraposição a isto, a ex-
plicitação de um sistema jurídico conceitual pode ver-se -- pa-
ra nosso objeto é suficiente -- em um manual da pandectísti-
ca. O conceito de usucapião define--se e contrói--se através de
uma série de conceitos prêvios, que se selecionam: posse, posse
de boa-fé. justo título para adquirir, duração da posse, capa-
cidade de usucapião das coisas, inexistência de impedimentos
por interrupção ou suspensão etc. (3)
l Como é natural, a diferença mencionada é algo conheci-
do de há muito e pode ser caracterizada dizendo-se que um
modo de pensar é mais ou menos casuístico e o outro mais ou
menos sistemático, oudizendo-se que um é mais prático e o
outro mais teórico (4). Estranhamente, o conceito de praxis
acha-se , todavia, pouco esclarecido. Normalmente, ele é
apenas utilizado como uma negação da teoria. Do mesmo mo-
do, o conceito da casuística exige uma análise multilateral e
profunda (5), na qual se deve cuidar sobretudo para que ela
não comece pelo fim, portanto, para não se mover desde o
prmcípio em um plano excessivamente alto. Estes esclareci-
I, mentos exlgem um pouco de paciência e a volta alguns passos
atrás. Naturalmente, há que deixar de lado aquela casuística
que só busca lançar luz sobre um sistema. Tome--se em consi-
_~_`¬
deração apenas aquela que pensa a partir do problema, quer
dizer, a que é aporética, dentro da qual podem ainda
desenvolver-se diferenças substanciais. Tomar casos decididos
em toda a sua extensão e utiliza-los como exemplum (un topos
da tópica retórical) (6), quer dizer, reasoning from case to
case (7), por exemplo, é algo distinto de abstrair o caso ao
modo ramano e amplia-lo de tal maneira que se possa obter

4a DAVID VIEWYG
uma regra geral. É possível pensar em outras configurações
distintas. Tudo isto se encontra, porém, em um plano mais
elevado do que o de nossa investigação. Aqui nos interessa
apenas constatar substancialmente que na base de uma ca-
suística semelhante existe um pensamento problemático, que
se caracteriza por exigir uma determinada techne, cujas partes
integrantes (conceitos e proposições) têm que mostrar uma
particularidade que não se. pode perder de vista, e que é, pelo
menos, discutível que a matéria de que estamos tratando se
possa elaborar arbitrariamente de um modo casuístico ou de
um modo sistemático. Cabe pensar que por razões estritamen-
te de conteúdo seja necessário sujeitar-se ao modo de pensar
problemático, com todas as suas conseqüências necessárias e
imperfeições indiscutíveis, para examinar se se pode fazer me-
lhor desta ou daquela forma.
Fritz Schulz estudou, de um modo parecido ao que fize-
mos com Juliano, um grande texto de Ulpiano (assassinado em
228 d.C.), que oferece substancialmente o mesmo panorama.
Sistematicamente, o estudo é insatisfatório, porque não pode
ser entendido com critérios sistemático-dedutivos (8). O mes-
mo estilo jurídico dos autores mencionados encontra~se em
quase todos os juristas romanos; as diferenças que existem en~
tre eles não possuem uma importância fundamental. Hã mui-
to poucas exceções, como Quintas Mucius e Gaius, que foram
os modelos das Instituições. Estes últimos juristas se esforça-
ram efetivamente em esboçar um sistema e, por isto, estão ex-
postos ao critério sistemático. É sabido, sem embargo, o pouco
que puderam ajustar-se a ele (9). Pode dizer-se inclusive que
um propósito sistemático puro estava muito longe deles e que
seu interesse era primordialmente de caráter didático.
II. O jurista romano coloca um problema e trata de
encontrar argumentos. Vê-se, por isto, necessitado de desen-
volver uma techne adequada. Pressupõe irrefletidamente um
nexo que não pretende demonstrar, porém dentro do qual še
move. Esta é a postura fundamental da tópica.
Não é possível esquecer que ao mesmo tempo se desenvol-
via de uma maneira extraordinária um método de trabalho
totalmente distinto, que constituiu um brilhante exemplo que
séculos mais tarde fez escola na forma tão significativa e plena
de êxito que vimos descrita na Dissertatio de Vico. Euclides es-
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 49
creveu seus Elementos por volta de 325 a.C. Este inétodo de
pensamento matemático e, portanto, estritamente sistemático,
é claro que estava muito longe dos juristas romanos. Estes se
moviam em um espaço cultural completamente distinto, que
._ era comum, pelo menos em seus fundamentos, ao dos retóri-
cos.
Há, portanto, alguma reserva em contrapor Cicero, como
representante do sistema, aos juristas assistemáticos, como fa-
ziam e ainda fazem hoje algumas vezes os humanistas (10) (cf.
mais detidamente, infra, § 59, II). É certo que Cícero é o
mais famoso critico antigo do estilo jurídico (ll), porém não
se pode esquecer que ele não se encontra em terreno distinto
do dos juristas que critica, e sim no mesmo. Parece-lhe que a
tópica que os juristas têm de exercer necessariamente, na for-
ma escolhida por eles, não se ajusta especialmente às regras da
arte. Assim se conclui claramente de Brutus (41, 152_ e 153).
Aparece aí uma conversa entre dois juristas: Quintas Scaevola
e Servius Sulpicius Rufus, que era amigo de Cicero e havia
estudado com ele em Rodes. Cícero dá a Servio Sulpicius a
oportunidade de responder, antes de Scaevola, à pergunta in-
trodutória de Brutus. «Parece-me - diz-se em Brutus, 41, 152
- que Scaevola, tanto quanto muitos outros, teve grandes ex-
periências no direito civil, porém só ele tem um conhecimento
(AR TEM) adequado». Não teria chegado a isto por meio do
estudo do direito, se não houvesse aprendido ademais a arte
da dialética (no sentido de arte de disputar). Como exemplo,
Cícero assinala o que esta arte ensina: rem universam tribuere
in partes, la tentem explicare definiendo, obscuram explanare
interpretando, am bigua prim um videre, deinde distinguere,
postremo ba bere regulam, que vera et falsa iudicarentur et
quae quibus propositis essent quaquae non essent sequentia.
«Pois esta arte - acrescenta em op.cit., 153 -, a mais im-
portante de todas, atua como uma luz, alionde outros ado-
tam decisões e conduzem debates jurídicos sem método nem
plano». Deixando de lado o que. constitui, segundo Schulz
(12), um grande exagero, o descrito teria sucedido já antes de
aparecerem os juristas mencionados. A destreza que Cícero
aprecia identifica-se, amplamente, com o que ele ensina em
sua tópica que ele dedica a um jurista. Cícero recomenda,
pois, o pensamento dialético, no sentido aristotélico, que não
se deve confundir com o pensamento sistemático (13).
 50 1 DAVID VIEWYG
É de grande interesse, neste aspecto, ver como Savigny
caracteriza o encanto peculiar da jurisprudência romana. «
- diz - como se um caso (qualquer) fosse o ponto de partida
de toda a ciência, que a partir daí deveria ser inventada» (14).
Esta é um'ã característica do pensamento problemático, que
reclama an eterna] dialectical research, an «open system» (15).
Cada um se vê impelido, não a ordenar o caso dentro de um
sistema previamente encontrado, mas sim a exercitar sua pró-
pria dicaiosine por meio de considerações medidas e vincula-
das. O modo de trabalho a ser seguido deve ser adequado a
esta tarefa. É preciso desenvolver um estilo especial de busca
de premissas que, com o apoio em pontos de vista provados,
seja inventivo. O que mediante estes esforços se obtém fica
pronto para tentativas semelhantes. Este estilo especial cumpre
uma função importante na incessante busca do direito e deve-
se cuidar que não se perca este valor funcional por causa de
tratamentos equivocados. Este modo de trabalhar se caracteri-
za sobretudo porque permite aos juristas entender o direito
não como algo' que se limitam a aceitar, mas sim como algo
que eles constroem de uma maneira responsável. Toda sua
personalidade está comprometida nisso, e, como dizia Ihering,
«seu orgulho não é só de tipo intelectual, senão também de ti-
po moral» (16).;
A predominância do problema atua no sentido de os con-
ceitos e as posições que se vão desenvolvendo não poderem ser
submetidos a uma sistematização. Perde-se sua intenção pecu-
liar quando se tenta leva-los a um entendimento sistemático e
se quer interpreta-los, sem mais nem menos, como proposições
sistemáticas ou algo parecido, sem indicar o critério sistemáti-
co utilizado. Porém, quanto mais precisamente se concebe o -
sistema como um conjunto de fundamentos, mais claramente
A situações.
se pode ver sua contraposição com o espírito que existe aqui.
Seus conceitos e suas proposições têm que ser entendidos como
partes integrantes de um pensamento tópico. Sua vinculação
com o problema impede um desdobramento do pensamento
que seja consequentemente lógico e há que evitar precisamen-
te aquilo que conduz ao sistema dedutivo, se se quer conservar
a proximidade do problema. A advertência vale sobretudo pa-
ra as generalizações, quer dizer, para as reduções lógicas, e é
sabido como os juristas romanos em seus melhores tempos as
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 51
uma definição geral do direito civil é perigosa
evitaram efetivamente (17). A famosa máxima de Javoleno se-
gundo a qual omnis .definido in iuri civili periculosa est (D.
51), 17, 202) se encontra nesta linha de pensamento e é ininte-
ligível do ponto de vista do pensamento dedutivo.
III. Esta máxima corresponde, todavia, ao modo de pen-
Bar problemático, que, como dissemos (cf. supra, § 3. V), e
pouco afeito a vinculações. Esta característica parece, à Dri'
meira vista, que contradiz completamente a essência do direi-
to. Pois ao direito e a seu exercício, em clara contraposição
com as demais manifestações com que está aparentado, como
a sofística, a retórica e a aporética filosófica, corresponde a
tarefa de obter e manter um arcabouço fixo de condutas.
No Íus civile, sem embargo, vê-se com uma clareza espe-
cial como as positivações são evitadas na medida do possível.
Bons exemplos disto são não só o escasso número de leis que se
editam durante um período de tempo tão grande, mas tam-
bém, especialmente, a elástica e notabilíssima lex annua do
pretor, que só se cristalizou de uma maneira definitiva no
Edita de Adriano (18). Do mesmo modo, a infinita pletora de _
positivações que precedem uma cristalização legislativa, e que
vão até as evidências aparentes e a escolha de expressões lin-
güísticas, só se concretizaram de um modo vacilante (19).
Também estas positivações se fixaram através de um
procedimento às apalpadelas, no sentido da tópica, na busca
do direito, e elas concluem apenas a primeira jase desta bus-
ca, na medida em que se convertem, no final, em fontes do
direito. Como seu conteúdo se baseia implícitamente em posi-
tivações mais profundas, formadas ã vista de determinadas si-
tuações de problemas, podem ser aplicadas de modo extensivo
por aqueles que podem compreender indubitavelmente estas
A busca do direito não encontrou com isto, porém, o seu
; fim. Alcançou somente sua segunda fase e mais adiante traba-
lha, por assim dizer, em condições muito mais difíceis. Pois no
campo do direito é preciso conservar tenazmente aquilo que já
está positivado, o que os juristas romanos fizeram de um modo
típlco característico. Ihering sublinhou especialmente como as
51.; vacllar inicial sucede um rígido conservar (20).
Neste estado de coisas, a tópica tem que entrar novamen-
te em jogo. Pois frente a problemas novos torna-se mecessário
 95,» 3"
.5
52 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 53

anular, ao menos em parte, a perda de flexibilidade mediante se, evidentemente, de repertório disponível de pontos de vista,
uma interpretação adequada. Até que a legislação intervenha

Il
muito importantes e largamente aceitos, em forma de citações
é preciso encontrar e evidentemente também aceitar pontos de de juristas, reunidos porém sem nenhum propósito sistemático
vista ajustados às novas situações e que, não obstante, apare- e numa ordem descuidada. Podemos enumerar alguns exem-
çam como concordes com os antigos. Este modo de proceder plos destes topoi. A maioria é universalmente conhecida: D.
tem sido com frequência objeto de sátiras e comentários (21), 50, 17, 10, sobre as vantagens e as desvantagens de uma coisa
porém demonstra que as mencionadas positivações, diante do (Paulo, Livro tertio ad Sabinum): Secundum naturam est,
desejo de resolver o problema, servem menos, ao longo do commoda cuiusque rei' eum sequi, quem sequentur
tempo, de orientação. incommoda; D. 50, 17, 25, sobre a preferência de garantias
IV. Já vimos como a tópica coleciona pontos de vista e os reais (Pomponio, Libro undecimo ad Sabinum): Plus cautiois
reúne depois em catálogos, que não estão organizados por um 1'11 re est, quam in persona; D. 50, 17, 29, sobre a impossibili-

í'šš
nexo dedutivo, e, por isto, são especialmente fáceis de ser am- dade de sanar pelo transcurso do tempo um'a nulidade origi-
pliados e completados. nária (Paulo, Libro octavo ad Sabinum): Quqd initio vitiosum

'
I l_¡ƒl -
2 .
est, non potest tractu temporis convalescere1;(27) D. 50, 17,
O ius civile tem claramente como objeto principal uma

I i.,
né*
54, sobre a impossibilidade de transmitir a outro mais direitos
destas coleções. As proposições diretivas, que se empregam co-
dos que se tem (Ulp1ano, Libro quadragesimo sexto ad Edic-

_. ‹ . _
mo topoi, constituem igualmente os frutos de todo o esforço.
tum): Nemo plus 1'u1'1's ad ali'um transferre potest, quam 1'pse

ç_ 1 -
Elas são mais acentuadas em certos períodos do direito roma-
haberet; D. 50, 17, 110, sobre que o mais sempre contém o

. 547%.,
no e menos em outros. Nos períodos em que mais se acen-

.
menos (Paulo, Libro sexto ad Edictum): In eo, quod plus s1tJj

_..1. _. _.
tuam, surgem catálogos de topo1' sob a forma das coleções de

:_.__1 _ \,
semper inest minus etc.
regulae, que foram especialmente cultivadas pelos eruditos

v,w z - 1. _-.-¬.
'uy' vmb.
bizantinos, ainda que, segundo a doutrina dominante, não ti- V. Só uma parte muito pequena destas proposições possui
a característica do último exemplo que, em sentido estrito, se

.rã-. 1 v . - _. .v V_.VI'1J...‹.__¬,V_
vessem aparecido neste período, mas sim muito tempo antes

Vzu'
_
(regulae veterum) (22). Este fenômeno foi denominado juris- entende por si mesmo. A maior parte justifica-se dialeticamen-

' _.
prudência regular (23) e dele procede a tantas vezes citada te, no sentido aristotélico. Legitimam--se porque foram aceitas
por homens notáveis. Repetindo o que diz Aristóteles,

..
regula catoniana (24). A jurisprudência romana clássica limi-

ft .
_ a..
tou as velhas regras recebidas (25).-Paulo indica como, a seu entendem -se como proposições que parecem verdadeiras «a to-

‹' 1.f
‹
juízo, devem ser entendidas estas regras: non ex regula 1'us v dos ouaamaior parte ou aos sábios e, destes, também a todos
n'
:ul-Á".
summatur, sedex iure, quod est, regula fiat (D. 50. 17. l). ou â maior parte ou aos mais conhecidos e famosos»
Seus contemporâneos e os autores posteriores, em geral, gosta- (Aristóteles, Top. 1. l. 5. 3; cf. supra, § 2, I. 2). Para o
vam muito de regras. Entre os anteriores é digno de citação, espírito tópico dos antigos o prestígio fornecešum argumento
como colecionador de regras, Gaio, tão interessante por outra fundamental e para a jurisprudência romana também foi as-
parte do ponto de vista didático. Pringshei'm informa-nos de-- sim (28). Cícero pergunta-se aliás dc onde vem o prestígio e de onde
talhadamente de tudo isto (26). Todo este fenômeno se responde que ele é criado pela natureza ou pelo tempo, e, em vem o
Q

compreende muito bem se o contemplamos do ângulo da tópi- último caso, pela riqueza, pela idade, a sorte, a habilidade, o prestígio?
ca. Trata-se do que antes denominávamos uma tópica de se- exercício, ou pelo desenvolvimento necessário ou casual das
gundo grau (cf. supra, § 3, I), que opera com catálogos de coisas (Cícero, Top. 19). '
topoi. O caráter destes catálogos pode conhecer-se, de forma VI. Tudo isto suscita a pergunta de se oi procedimento
suficiente para nosso objeto, através de D. 50, 17 (de diversl's " descrito se concebe como ciência ou como algo distinto. A
regulis iun's antiqui), sem a necessidade de se fazer qualqu'er pergunta parece lícita, porque Aristóteles já estabelecia a dis-
juízo crítico a propósito dos textos contidos neste título. Trata- . tinção entre techne e episteme. Episteme, segundo a Ética a
 54 DAVID VIEWYG
Nicômaco, (6, 3, 1.139-b, 18 e seg.), é um hábito de demons-
trar a partir das causas necessárias e últimas, e, portanto,
uma ciência; techne, segundo a obra citada (6, 4, 1.140-a, 6 e
seg.), é um hábito de produzir por reflexão razoável. Os estói-
cos aceitaram esta distinção, que se encontra, por exemplo,
em Galeno (Delfin Med., 7) (29). Nos juristas romanos faltam
discussões de teoria da ciência como estas, razão pela qual se
torna necessário recorrer a outras observações. Poder-se-ia,
por exemplo, `pretender extrair conclusões fundando-se no seu
modo de falar, na medida em que se parte primeiramente do
fato de que techne, em latim, se traduz frequentemente como
ans, e episteme, como disciplina. Isto conduziria, por exemplo,
na definição de Celso -- ius ars boni et aequi -~ a ler ars co-
mo techne. Não se oporiam a isto as frases adicionaisde D. 1,
1, I, atribuídas a Ulpiano, onde se aprecia com palavras qua-
_ se patéticas o objetivo da vida e da vocação dos juristas (30).
a; Do mesmo modo pode ser entendida a expressão ars bona,
š." Êää, que os romanos atribuíam â jurisprudência. Junto das velhas
"mi
, l
e'
` .i ' ,á eu artes liberales colocaram as artes bonae «- arte do direito e
fã. -"'.'..‹
arte da estratégia --, que eram as que deviam dominar o vir
-q-_.
bonus da elite (31). Em compensação, contra o sentido indica-
do da referida` expressão lingüística, está o fato de que tam-
bém se denominavam às vezes as artes liberales (assim chama-
das em Juliano, D. 27, 2, 4, e em Ulpiano, D. 50, 9, 4, 2) de
disciplinae liberales (32). Daí fica claro que a distinção aristo-
têlica não se ajustava à consciência geral da Antiguidade. Pa-
rece mais certo.I ter existido uma conexão relativamente estreita
entre techne e episteme, que faz que dificilmente seja possível
fixar o sentidode ambas as palavras univocamente, estabele-
cendo os termos correspondentes em latim (38).
Os qualificativos da jurisprudência, como ars, disciplina,
scientia ou notitia (34), que encontramos nos juristas, não po-
dem pretender uma valoração rigorosa do ponto de vista de
uma teoria da ciência, porque por trás deles existe um interes-
se muito pequeno pela teoria. Em outras palavras, a distinção
entre techne e episteme ou outras parecidas não pertence ao
quadro de questões que os juristas romanos levaram a sério.
Este panorama só muda mais tarde, especialmente com
Çassiodoro ( I 570), que aplica de modo interessante a dis-
tmção aristotélica às septem artes liberales). Chama, em con-
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 55
i
sequência, as três primeiras de artes (habilidades) e as outras
quatro de disciplinae (ciências) (35)~
Se quisêssemos aplicar a referida distinção açristotélica,
teríamos quesituar o ius civile dentro da techne.
VII. Se é certo que a jurisprudência não se distingue, pe-
lo menos em sua estrutura fundamental, da sofistica, da retó»
rica e da aporêtica filosófica, faz sentido perguntar se existe
algum vínculo genético entre a primeira e as últimas.
Johannes Stroux conduziu suas investigações por este caminho,
examinando as conexões históricas que existem entre a ciência
romana do direito e a retórica (36). Em sua monografia
Summum ius summa iuiuria, a idéia central é a seguinte: «A
retórica...não era uma disciplina especial, mas, já a partir do
ano 100 a.C., foi também em Roma a principal cadeira para
a formação cultural daqueles estratos sociais de que proce»
diam os juristas, de tal maneira que o romano nobre, que por
sua carreira merecia a auctoritas de iuris consultas, não che-
gava nunca a libê'rtar-se da influência mental que a formação
retórica de sua juventude exercia sobre ele e que em sua car-
reira política, que fazia a retórica necessária, continuava exer-
cendo com maior intensidade ainda» (37). A ponte que Stroux
busca entre a retórica e ajurisprudência romana, ele a encon-
tra na teoria retórica da stasis ou teoria dos status, cujo objeti-
vo é fazer de um caso de conflito (notadamente penal) um ca-
so oratório, distinguindo primeiro a afirmação e a negação e
depois a discussão dos fatos (status coniecturalis) e a do direito
(status qualitatis). Estabelecido assim o status causae, os es‹
quemas retóricos (que às vezes concorrem entre si) fornecem os
pontos de vista para que se atine com a prova. Aquí nos inte~
ressam de maneira especial os casos em que se discutem a lei e
sua interpretação. Enumeram-se geralmente quatro, que são
bem conhecidos. Primeiro: a discussão sobre se o texto ou a
chamada vontade da lei deve decidir (scriptum et voluntas ou
sententia; reton e dianoia); segundo: as contradições entre as
leis (antinomia, leges contratiae); terceiro: a plurivocidade da
lei (amphibolia, ambiguitas); quarto: as lacunas da lei (meios
auxiliares: syllogismus, ratiocinatio, collectio) (38). Segundo
Stroux, esta teoria retórica da interpretação da lei, que ele es‹
tuda a partir da obra juvenil de Cícero, De inventione, e que
 56 ` DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 57

se aplicou também às declarações de vontade (testamentos, silogística lógico-proposicional (44). Pertence menos ao espírito
contratos), teve uma grande influência na iuris interpretatio retórico da Antiguidade que ao matemático e, por isto, só en-
(39). controu um efetivo entendimento na moderna Ciência Lógica,
Kunkel acha que Stroux exagera esta influência (40). É que se orienta matematicamente (45). Na estrutura do ius
uma .questão histórica que ultrapassa os limites da nossa tare- civile, nada parece indicar que tenha estado em jogo, por
fa. Porém, qualquer que seja o modo como os fios genéticos exemplo, a lógica do estóico Crispo ( I 208 a.C.), que se
correm, parece claro que o modo de pensar dos juristas e dos encontra evidentemente em um plano totalmente distinto.
retóricos é o mesmo. Existe,` como procuramos demonstrar,
uma identidade de atitude, fato que não deixa de ser substan-
cial para uma consideração da jurisprudência do ponto de vis-
ta da teoria da ciência.
Chegamos assim a um segundo ponto, que Stroux também
acentuou de um modo igualmente gratificante. «A fórmula
convencional -- diz ele -, segundo a qual os juristas teriam
tomado dos filósofos e em particular da Stoa seu método
científico geral, está apenas na metade do caminho de um
entendimento efetivo» (41). Para fundamentar esta afirmação,
Stroux indica que, dentro da influência, ademais muito gran-
de, que a filosofia cstóica exerceu em Roma, a dialética estói-
ca teve um papel menor; que o Servius SqÍcius, que Cícero
elogia, não era um estóico; que o método de trabalho dos ju-
ristas esteve muito mais soba influência dos jovens _peripatéti-
cos e acadêmicos e foi facilitado pela retórica, como, a seu _
ver, demonstra a tópica de Cícero (42).
Independentemente da questão histórica, ainda não
esclarecida em seus aspectos particulares, há que observar o
seguinte: quando se diz que o método científico dos juristas
procede dos filósofos, pressupõe-se que em uns e em outros se
pode encontrar uma estrutura idêntica ou pelo menos muito
pnrrrida. Como procuramos demonstrar, isto e›
sulmlunciahuente certo para a aporética filosófica (43) por
uma parte e para a jurisprudência romana por outra, pois em
um.: r em mural domina um modo de pensar tópico. Pode-se,
pm into. ¡tl'irumtI tem discutir a questão da influência, que
em .unbus os campos existe um estilo de pensamento que, em
linhas gerais, corresponde à dialética aristotéhca. Todavia,
talvez não seja desnecessário observar que a dialética estólca é
algo completamente distinto. É uma disciplina autônoma que,
pela primeira vez, se designa com a expressão «lógica» e que
pretende abarcar a retórica e a gramática, desenvolvendo uma Láàw Wish
M 'DnAdh/ÀÚ
 . ~ TÓPICA E «Mos rrALlcUs..

l ff; I. Dando seqüência ao nosso pensamento, examinaremos

agora o mos italicus, que teve seu mais famoso representante,
ljunto à glossa ordinária (1227), de Accursio ( 'f' 1259), em
-BartoIe de Sassoƒerrato ( 'I' 1357), que dominou sem ne-
jà; nhum ataque até o século XVI e se manteve depois sob violen-
-tos ataques até o século XVIII. Escolhemos o mos italicus,
úporque sofreu influência da evolução precedente, caracteriza-
. se por um esquema de pensamento tópico, conservou por lon-
Í go tempo o estilo peculiarmente jurídico chamado
.5- l‹-ma,gz'straliter e constitui além disto, de certo modo, o encerra-
I

mento de toda esta evolução. A orientação moderna, que te-

I
_ ._:

I
fr'

._ matizou depois o sistema jurídico, tomou partido contra o mos

-n
_
.
.

I* " italicus e pretendeu proceder methodice, como então se dizia

_-.-
.-

--.-'
I.

'.

'(l).
-

.
_
\

Que os representantes do mos italicus, os pós-giosadores

..
i
'I 'I'a

.i ¡k'
,
r
.

I` ou comentadores, como seus predecessores, os glosadores bolo-

'
' v
-

nheses, estavam familiarizados com a tópica é algo que sua

Il
I

Ã':
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"

É' própria formação cultural evidencia. A vinculação genética

-.
.

.. . I.
.
'.- ' -

entre jurisprudência e retórica na Idade Média é muito menos

..
I

.au

I.
'.,

duvidosa que na Antigüidade. Os eruditos medievais do direi-

I

..
-I
___..-

to, de acordo com os planos de estudos então vigentes, antes

i

.._4.
I.
._

*a
._

e poderem dedicar-se a seus estudos especiais (studia altiora,

-

difficiliora et gra viora) tinham de ter estudado as septem artes

'
r.

liberales (2). No Trivium (artes triviales, sermonicales,

-.
._-

rationales), ocupavam-se da retórica e, com ela, de sua peça

._ I...
__,~.fi~.-.-fi-..-h-

modular, a tópica. O comentário de Boécio ( 'I' 524) ã tó-

..

pica de Cícero gozava neste meio de um valor de autoridade,

i .l
,além da obra juvenil de Cícero, «De ínventione rethorica››,
Lque maravilhava a _Idade Média de uma forma assombrosa.
'eQuem a tome agora entre as mãos - escreveu ZieIinski (3)
deveria fazê-lo corn` a consciência de que está diante de
...na
.w
 ...___ ..,.... . _... _._._,__,.
60 DAVID VIEWYG
› uma luz de toda a Idade Média culta. Lê-se-a assim com um
interesse completamente distinto». Esta formação cultural pré-
via era idêntica para os canonistas (decretistas e decretalistas)
(4), e para os legistas. Não poucos deles foram antes magistri
artium. O autor da suma Antiguitate et tempore (por volta de
1170), por exemplo, foi «um antigo magister Iiberalium'
artium, a quem a docência da retórica abriu caminho para o
ensino do direito» (5). O mesmo se pode dizer de Irnerio
( 'I' 1130), fundador da escola jurídica bolonhesa: também
deve ter sido primeiro magister artium (6). Tudo isto permite
assinalar que Bolonha possuiu, provavelmente desde fins do
século X, uma escola de artes liberales antes que ali se criasse
a famosa Universidade de Direito (por volta do ano de 1100)
(7)-
A estreita vinculação existente entre retórica (tópica) e
jurisprudência, que disto resulta e que fica no essencial justifi-
cada, foi-se perdendo para a consciência histórica dos juristas
modernos. Corresponde, sem embargo., a uma tradição cons-
tante dos últimos tempos da Antigüidade e do tempo de tran-
sição, que estiveram claramente sob a influência de Cicero. Já
se disse com razão que Quintiliano ( 'I' por volta do ano de
95) exigia do orador conhecimentos de direito; que para
Cassiodoro ( 'I' 570) a relação entre os estudos gramáticos,
retóricos e jurídicos era evidente; e que Isidoro de Sevilha
( 'I' 636) qualificava a retórica como scientia iuris
peritorom (8).
Biagio Brugi, em um brilhante e douto estudo sobre «Il
metodo dei glossatori bolognesi» (Studi Riccobono, I, 1936, p.
23 e segs.), descobriu um grande número de vestígios da for-
mação dos glosadores bolonheses em seus próprios escritos. Pa-
ra criticar a opinião de que Bolonha havia dependido, quanto
a seu método de trabalho, de Ravena ou Pavia, Brugi deixa
evidente, de um modo convincente, como um único estilo _de
pensamento, de tipo retórico-antigo, transmitido pelo.
Trivium, liga pré-glosadores, glosadores e pós-glosadores (9).
Como nós não pretendemos entrar na discussão histórica,
mas nos limitamos ao problema dos fundamentos, examinare-
mos apenas de que modo este estilo está presente no mos
italicus.
¬._.-._._.__.._. ...___-..._...r-M...
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 61
II. A falta de sitemática de procedimento, que é uma das
características mais importantes da estrutura tópica, foi tam-
bém uma das principais críticas que se fizeram ao mos italicus
a partir do século XVI. As provas são abundantes (10). Da
parte dos humanistas, censurava-se Cícero, que, segundo se
diz, em um escrito perdido, De iure civiIi in artem redigendo,
havia não só exigido, mas até projetado, um sistema jurídico
(ll). Semelhante finalidade não se alcançou, porém, nem se-
quer com `hzstiniano. A chamada ars iuris _,expressão que se-
gundo nos informa o Tpesaurus Iinguae Iatinae (München) era
desconhecida na Antigüidade - converteu-se na primeira pa-
lavra utilizada para designar a sistematização frente ao não-
sistemático mos italicus. Os esforços mencionados, que em
p`arte também levaram à expressa contraposição da pretendida
.. ,ars à simples prudentia (12), e que ocorreram antes de
Descartes ( 'I' 1650) e do matemático século XVII, possuem
um grande interesse para a história das idéias, porém para nós
sua transcendência consiste unicamente em que, como dizía-
mos, deixam manifesta a falta de sitemática do mos italicus e
têm como objetivo final a dedução.
Numa certa oposição às críticas anteriores, há autores ho-
Je que se mclmam a conceder aos representantes do mos
italicus pelo menos «um certo impulso para um tratamento siã"
temático da matéria jurídica» (13). Quer-se ver este tratamen-
to, em primeiro lugar, nas distinções e divisões; além disso,
nas visões de conjunto, ' que nas obras dos comentadores se in-
serem diante de cada título (continuationes gtitulorum) e em
aspectos semelhantes, quer dizer, em fenômenos que, como
Pringsheim salientou (14), nada significam de novo do ponto
de vista histórico. Não se indica, ademais, com clareza por on-
de deve correr exatamente a linha divisória entre o sistema e o
não-sistema. Com o conceito de ordem nada fica, de qualquer
modo, determinado com clareza (15). Os críticos contemporâ-
neos parecem sermais precisos. São de opinião de que 'um sis-
tema lógico tem de levar' a uma completa dedução, e pensam,
acertadamente, que em BartoIo não se percebe nada seme-
lhante. Existem, contudo, exemplos medievais de uma dedu-
1": ção rigorosa, como Anselmo de Canterbury ( ,'i' 1109), que
demonstra, por meio de um único silogismo, cur Deus homo.
 62 DAVID VIEWYG
Tampouco ¿se pode apresentar a «ciência sistemática do
direito» como uma «criação da escolástica medieval» (16), pre-
tendendo levar para a jurisprudência, com base nas idéias de
Grabmann (17), o métodtiescolástico desenvolvido pela teolo-
gia. A leitura da Geschichte der schoiastischen Methode ensi-
na que o método de trabalho ali examinado está indissoluvel-
mente ligado aojš conteúdo filosófico da teologia. A escolástica
teológica configurou um .pedaço da antiga retórica (tópica),
, No caso da falta de acordo entre os textos, as coisas ocorrem
em uma fórmula escolar,` ligando-a a uma doutrina sobre a
relação entre fides e ratio. Observa-se, porém, que a ênfase
recai nesta doutrina e não na fórmula escolar. Subestima-se
consideravelmente o peso metafísico desta doutrina ou se su-
pervaloriza o valor filosófico da jurisprudência, quando se
pretende atribuir à escolástica uma importância semelhante
em relação comÂa jurisprudência. Pela mesma razão, deve-se
olhar com muito cuidado o paralelismo convencional entre ju-
risprudência e teologia (18).
III. Da jurisprudência medieval pode dizer-se o mesmo
que do ius civile: que se orientava para o problema e que ti-
nha, portanto, que desenvolver uma techne adequada para is-
to. O que resulta da estreita' conexão temática.
A situação especial da jovem cultura medieval, como cul-
tura filha da Antiguidade, comporta, todavia, alguns matizes
suplementares. A Idade Média viu-se colocada, em primeiro
lugar, diante daÍ não-fácil tarefa de tomar consciência de uma
literatura tradicional, em parte estranha, e, além disso, de
torná-la utilizável para a sua própria vida. E, por uma parte,
uma época juvenilmente acrítica, porque outorga aos livros to-
da a sua confiança (19), e, por outra parte, está cheia de pre-
tensões, porque refere, imediatamente, o conteúdo destes li-
vros a si mesma 'e à sua própriasituação.
A consequência disto é que há dois problemas que têm
uma importância muito especial na literatura científica da
Idade Média, ainda que não ultimamente na literatura jurídi-
ca. O primeiro problema pergunta o que fazer quando os tex-
tos se contradizem; o segundo dirige-se, mais ou menos cons-
cientemente, a :determinar como se pode estabelecer uma
adequada correlação de situações. Em ambos os casos, a am
inveniendi, e portanto, a tópica, tem de servir como meio au-.
4-,
"'z TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA ss
àsiliar. A tarefa conjunta denomina-se exegese ou interpreta-
ção. Sua imponência se acentua de uma maneira especial
num .momento em que, ao final, se recorre ao velho estilo.
Sem Interpretação não há jurisprudência! (20).
V , Este fenômeno, suficientemente conhecido, nos interessa
apenas do ponto de vista da tópica, pois aqui é impres-
cindível.
' da seguinte maneira: as contradições (contrarietates) das fon-
tes provocam dúvidas (dubitationes, dubietates) e uma discus~
são científica (controversia, dissensio, ambiguitas) que exigem
uma solução (solutio) (21). Esta solução tem que consistir na
usualmente chamada elaboração de concordâncias, para a
qual existem diferentes meios. O mais simples é a chamada
' subordinação de autoridades. Quando os textos em confronto
têm todos a mesma dignidade, este meio é posto de lado. En-
tre os outros meios, os mais importantes são a distinção (dife-
z renciação) e a, com ela conexa, divisão (partição)(22). Proje-
tam - para dizê-lo brevemente - uma ordem na qual cada
um dos textos se mantêm dentro do limitado círculo de valida-
de que se lhe atribui. Sem invenção e, portanto, sem tópica
dificilmente é possível fazer isto. Os topoi retóricos gerais se-
'-3 melhante e contrário(simƒ1ia, contraria) (cf. supra, 2. II, 2)
servem de guia para este fim. `
O exemplo originário de distinção é a diaƒresis ou parti-
ção de conceitos de PIatão (Sofista, 219)(*), que se desenvolve
_ do seguinte modo: de uma maneira tópica, na medida em que
à se tomam, por tentativas, pontos de vista, com ou sem a ajuda
.de um repertório, busca-se um conceito que pareça um ponto
1 de partida adequado, dividindo-o, na medida em que se intro-
duz, de acordo também com o modo da tópica, uma diferen-
ciação (distinção). As partições per distinctionem continuam
sendo feitas até que se obtêm. o conceito a ser ordenado.
Resultado: produz-se uma ordem na qual cada um tem o seu
ugar, sem perturbação alguma. Na citada obra de Platão,
az-se a seguinte série de distinções, tomando como conceito
Inicial (l) o de techne (habilidade): (1.1) para a produção;
1.2) para a aquisição. Distinção em (1.2): (1.2.1) por meio da
troca e (1.2.2) por meio do butim. Distinção em (1.2.2):
1.2.2.1) na luta e (1.2.2.2) na caça. E assim sucessivamente
 DAVID VIEWYG
até... a pesca com anzol. Estes exemplos ou outros quaisquer
se utilizam apenas para provar que tais distinções são, de um
ponto de vista lógico, completamente arbitrárias. Podem
configurar-se desta maneira ou de outra distinta. São o resul- e
tado de uma invenção cujo limite se encontra unicamente na
capacidade de aceitação do interlocutor. Representam uma
regulação ou uma ordenação linguística, porém não uma or-
denação lógica, nem tampouco, portanto, um sistema deduti-
vo, no sentido de um nexo de fundamentos ou de uma
tendência para ele, pois falta uma dedução que exclua toda e
qualquer arbitrariedade lógica.
Já se observou de um modo convincente (23) que apenas
Aristóteles aspirou a fazer uma dedução estrita. Ele elimina,
por assim dizer, o jogo mais ou menos arbitrário, na ordem
lógica, dos pontos de vista produtores de distinções e introduz
o seu conceito de silogismo em que faz participar um decisivo
termo-médio em uma específica implicação com o termo
maior e com o termo menor. Com isto, toma possível uma
consequência lógica e, portanto, aquela operação que consti-
tui o sistema lógico.
Conclui-se de tudo isto que as distinções não podem, em
geral, ser consideradas como peças de edificação de um siste-
ma dedutivo, mas sim como pertencentes muito mais à ars
inveni'endi. Elas constituem peças de um sistema lógico apenas
quando é possível reescrevê-las numa conexão dedutiva. Neste
sentido, o_ silogismo também serve como meio de estabeleci-
mento das concordâncias (24). Se é efetivamente aplicável, a
contradição meramente aparente se revela como uma não-
contradição.
'
A contraposição que salientamos entre a partição de
l _.
conceitos (diairesis, distinctio) e a dedução lógica lança uma
luz muito significativa sobre a tópica, que reaparece sempre
que em uma operação lógica se introduzem novos pontos de'
vista objetivos. A mencionada técnica de concordâncias atua
tanto na seleção do conceito inicial quanto na escolha das dis-
tinções. Passo a passo, chega-se à invenção bem sucedida. Em
uma dedução lógica, esta tem de ser abandonada. Só na sele-
ção do conceito inicial sua exclusão apresenta alguma dificul-
dade.
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 65
O segundo dos problemas capitais que antes menciona-
mos -- estabelecer, com relação a um texto, uma adequada
correlação de situações -- é um assunto tópico tão claro e,
ademais, tão familiar â jurisprudência, que podemos tratá-lo
.Lifl
brevemente. Buscam-se e encontram-se pontos de vista que
...' 'i
justificam a aplicabilidade de um texto. Quanto maior é o
prestígio dos textos paradigmáticos bem como a diferença en-
tre as situações problemáticas, que davam causa ao surgimen-
to deles, e o tempo da aplicação, tanto mais necessário é este
procedimento. Contém necessariamente arbitrariedades lógi-
cas, porém é, ao mesmo tempo, de uma grande importância,
. .sz/_ pois desta maneira se torna possível a continuidade e o desen-
volvimento do mundo das formas jurídicas. Somente assim a
jurisprudência medieval pôde desenvolver o direito romano e
preparar o direito comum (25). Este é um mérito da tópica. A
sistematização o teria bloqueado. _ _
IV. Se a tópica possui uma imponência estrutural tão
grande para o pensamento medieval, parece cpnsequente «- e
assim se fez - dar-lhe uma forma prática. A usualmente cha-
mada forma escolástica leva com fins escolares o estilo de re-
flexão de busca de premissas _a uma fórmula, quer dizer,
~.__ oferece um esquema tópico.
No particular, os esquemas utilizados apresentam peque-
. nas variantes, que não são nunca profundas. Citaremos apenas
«ih forma clássica de Tomas de Aquino:
' (1)-utrum... (fixação do problema).
(2) videtur quod... (pontos de vista próximos).
(pontos de vista contrários).
(3-) sed contra
(4) respondeo dicendum... (solução). _
L
w. A az..
_
Acrescentam-se (5), em forma um pouco mais livre, as
.Ah
_'
“w
I .
. ._ _
ObÍCÇÕCS que se dirigem ou podem dirigir-se contra esta solu-
'ü`.._'...';
gb! fflíHÃT: LÁ?
Q»
ção. r
0 esquenta que Bartolo utiliza em seus Consilia é quase
idêntico:
(1) quãefiëür an... (fixação do problema).i
'L Ll-JT":
rw
(2) Cí Vidal!! quod.. (pontos de vista próximos).
AA
(3) ÍH COfltfglrium facit (pontos de vista contrários).
(4) ad SOÍUIÍODem quaestionis (solução).
011 de um Iifodo parecido na maior parte. dos casos (26).
A- A 'A
i

õô á. DAVID VIEWYG
Esta não é uma peculiaridade dos ConsI'II'a. Este mesmo
estilo de pensar se encontra substancialmente nos grandes co-
mentários de Bar-tolo.
Examinaremos os Bartolico comentaria in primam digesti
now' partem (segundo a edição de 1555) (27). No título,
emprega-se a tripartição do Digesto estabelecida na Alta Ida-
de' Média (Digesto Vetus 1-24, 2; Digesto Infortiatum, 24, 3-
38; Digesto Novus, 39-50); quer dizer, a primeira parte do
Comentário coloca-nos ante Digesto 39-50. A sua leitura, no
entanto, por causa das numerosas abreviaturas, é impossível
sem os adequados meios auxiliares (28). A utilização do
Comentário esta, porém, muito facilitada, porque cada
capítulo é precedido de um resumo escrito em letra cursiva.
No início de cada capítulo comentado, não se encontra seu
número, mas sim sua rubrica. Por exemplo, pág. 65, De
donationibus (D.fl 39,5); pág. 86, De acquirenda possessione
(D. 41,2). Contudo, nem sempre as rubricas são citadas corre-
tamente (29). Sob elas, coloca-se uma série de respostas, cuja
numeração remetie, através de números postos à margem no
texto do comentário, às passagens em que as respostas apare-
cem. Resumos parecidos encontram-se também antes dos co-
mentários às Ieges ou aos parágrafos e, quando existem, antes
das subdivisões Além disso, em nossa edição, sob as letras a,
b, c etc.., encontram-se também os acréscimos, mais ou menos ,
extensos, dos adaptadores da obra que, em geral, consisterr
em simples remissões.
O texto de Bartolo liga-se, em geral, com o das Ieges e
parágrafos, que não se citam nunca por seu número, senão
por seu initium, indicado de um modo mais ou menos Preciso
e sempre com letras grandes. Exemplos de citação de ¡egesf
Initium: Donationes (D. 39,`5,l: Donationes compIúI'f-'s sum);
Initium: Possessio (D. 42, 2,1: Possessio appeHatfl est UC Cs!
Labeo ait...). Exemplos de citação de parágrafos (Que SC
chamam também responsum): Initium: SI' vero pãtfl' dona (D-
39, 5, 2, l): Si vero Dater donaturus...).
Os debates começam frequentemente com uma, Observa-
ção ilustrativa do tipo geral: por exemP10› Dág- 55
(Donationes): ista es subtilis lex et etiam subtítilis titulus. Na
maior parte das vezes, enumeram-se (primo. sCCUfldo, ICI'IÍO.
quarto etc.) os pontos que serão tratados dCDOÍs- Estas frases
'.‹
n .1.
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA ~ 67
_ .u
. ú
.~` P. de introdução contêm, pois, uma divisio (30). Oferecem, além
disso, uma ótima possibilidade de formação de uma teoria, se-
Â'
lb
gundo um método dedutivo; sem embargo, como vimos, não
foram utilizadas com este propósito.
O comentador progride com relação ã divisio, enquanto
se lhe ouve falar, por assim dizer, quase continuamente. O es-
tilo é alguma coisa de menos impessoal. Pelo contrário, predo-
mina o uso da primeira pessoa não só nas perguntas, mas
também nas respostas e nas afirmações. O quaero encontra-se
constantemente, ao ponto de que se poderia falar de um
«estilo do quaero». As transições progressivas, conforme o cri-
tério da divisio, dizem, a maior parte das vezes, venio ad; por
exemplo, venI'o ad secundam partem, vem'o ad tertiam
particulam etc. A resposta diz respondeo e em abreviatura
Rñdeo, ou ainda mais brevemente, Rñd. Modos de expressão '
dignos de serem mencionados são também ego sic dico ou dico
ergo. A resposta ou bem se dá imediatamente com a ajuda de
uma alegação ou bem se dá, o que é mais frequente, depois
de uma série de considerações prévias, às quais precedem
frequentemente expressões como videtur, et videtur, ou outras
parecidas, que estão, ademais, sempre unidas a alguma alega-
ção. As alegações começam a maior parte das vezes com ut,
arg (argumento) ou facit, e se referem às Ieges, isto é, às fon*
tes justinianas; referem-se também à glosa ordinária com cir-
cunlóquios como dicitur in gl., et glo. dicit, dicit gl., ita vuIt
glo etc. (31). `
Em tudo isto, reconhece-se o esquema mental que antes
descrevemos, e uma terminologia coincidente. A tarefa da li-
ção jurídica (Iectiones, Iecturae) ajustava-se também a este es-
tilo. Os livros didáticos dão-nos informes imediatos sobre o
mos Ítalicus. M. Gribaldus Mopha (32) esquematiza-a median-
te o seguinte dístico: (l) praemitto, (2) scindo, (3) summo, (4)
Casumque figura, (5) perlego, (6) do causas, (7) connoto, (8)
et obI'I'cI'o. O que significa (33): (l) caracteristicas introdutó-
rias, esclarecimento de termos e outras preliminares; (2) divi-
são das idéias contidas no texto; (3) sua síntese renovada; (4)
colocação de um casus, tomado ao texto, de uma coleção de
casos, da prática ou simplesmente inventado; (5) leitura do
texto e interpretação; (6) fundamentação da decisão, onde en-
contravam a aplicação que parecia adequada às quatro causas
 68 DAVID VIEWYG
aristotélicas (efficiens, materialis, formalis, finalis);; (7) suces-
são de ulteriores observações, onde se desenvolvem também re-
gras gerais, chamadas brocardica, regulae, loci communes,
axiomata; (8) réplicas e controvérsias, cujo peso principal resi-
dia na dialética escolástica (34), e que podiam ser aprofunda-
das nas disputas que ocorriam semanalmente na aula magna
da faculdade (35).
A medula do espírito descrito, seja ensinando seja opinan-
do, continua situada na discussão de problemas. Nada modifi-
ca o fato de que seu estilo de reflexão de alegações nos pareça
às vezes demasiado literário e de que não disponha de uma
consciência histórica, nem de uma consciência sociológica
(36). Da, em todo caso, ao problema o lugar dominante. Ca-
da problema tem de ser considerado como uma articulação do
problema básico da justiça, para que toda a problemática não
seja algo sem sentido. Esforça-se continuamente em encontrar
argumentos para a resposta, o que propicia a introdução num
mesmo estado de coisas de pontos de vista muito diferentes. É,
como se vê, o contrário de um espírito sistemático, isto. é, o
mais apropriado para impedir a formação de um sistema, e
foi, por isto, amplamente censurado (37).
O interesse moderno inclinar-se-á para colocar um peso
especial nas antes citadas generalizações, que, finalmente, se
chamarão generalia (38). Do ponto de vista sistemático, pare-
ce que as generalizações são dignas de nota como eventuais
proposições básicas de um sistema. É muito duvidoso que de
fato não fossem pensadas como tais (39). Tampouco há do
ponto de vista teórico dúvidas de que, tivessem que ter sido
pensadas como tais. Antes, isto pressupõe a prova de que os
nexos, que aqui estão em questão, podem ser apreendidos pela
via dedutiva, o que não é evidente. Vistos a partir do proble-
ma, os generalis têm apenas função de topoi, no sentido
debatido. São meios auxiliares, que os experimentados juristas
e professores medievais tratam com uma despreocupação que
chama a atenção. Eles recomendam aos escolares que utilizem
livros de notas, indicando neles os loci e, em baixo, as particu-
laridades ensinadas. «O trabalho de organização sistemática
h diz Stintzing é indicado pelo professor aos alunos» (40).
-
V. Semelhantes catálogos de topoi jurídicos aparecem
mals tarde também em uma forma mais reduzida. Contêm os
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 69
reconhecidos na escola ou loci ordinarii da jurisprudência. Isto
significa, em' primeiro lugar, um conhecimento das respectivas
premissas decisivas. Segundo uma sólida tradição, os Ioci
ordinarii são as fontes de todo um saber especializado;
Gribaldus Mopha chama-os, por isto, sedes materiarum.
Sua obra, tantas vezes mencionada, De methodo ac ratio-
ne studendi libri tres (a edição que se utiliza é a de 1541), não
é um fenômeno extraordinário, senão que se coloca junto a
outras obras semelhantes (41).
Faremos uma referência a ela. O Caput III estabelece co-
mo regra: omnem disciplinam generalibus constare praeceptis,
quae ignorare non licet (42). Isto serve de umÊa maneira espe-
cial para a disciplina legalis, que o autor recomenda vivamen-
te, porque a concebe, naturalmente, em um sentido ético: Est
enim ars boni et aequi, per quam a malo arcemur et ad bo-
num invitamur. Acrescenta ainda algumas palavras para des-
pertar o leitor para observar atentamente os;A loci communes
extraídos do Corpus Iuris, que se inserem em seguida, e a
estes enumera em ordem alfabética, acrescentando as alega-
ções usuais na Idade Média (que aqui deixamos de lado), ain-
da que nem sempre a sua transcrição seja totalmente precisa.
Por exemplo: In re dubia benigniorem semperfieri interpreta-
tionem; nemini casum sed culpam imputari; publicam utilita-
tem priva torum commodis praeferendam; volen ti neq vim neq
iniuriam fieri etc. (43).
VI. É sabido que todos estes topoi se legitimam -~ e não
por último pela consideração que merecem, na qual sua hie-
rarquia exerce um importante papel (subordinação de autori-
dades). Sua autoridade, que ê um dos topoi mais importantes
do mundo medieval, determina seu reconhecimento. Para
nossa consideração, isto não constitui um momento novo, ain-
da que seja preciso não esquecer que este reconhecimento ga-
nhou agora em peso, pois se sustenta no convencimento de
que nos textos transmitidos, como em geral no ordo do mun-
do, se descobre algo que é sempre válido (44).
 TÓPICA

...aml 1,.1
1 A
-
:__
I. A tópica prestou, como vimos, grandes serviços à

1 _ . -1
-'_-.. f
-'.^
jurisprudência. Porém, como vimos também, faz que a ¡uns-

v' ~`. `,_'~'?"~I""'_";-: 'f' ›-'_-`-*§_.

prudência não p_ossa converter se em um método,no1$-Sô_pn.d§h.

--f ~ _ -_
'cliamar--se método um procedimento que seja lógica e rigoro- _

.E
samente verificável e crie um nexo unívoco de fundamentos,
quer__dgzer, um sistema dedutivo. ¬
A jurisprudência, que até aqui descrevemos, não é um
método, mas sim um estilo. Ela tem, como qualquer outro es-
. . . 'Ii-__' 'L . fi-I-r
tllo, mu1_t9 de arbítrio amorfo e multo poucoÍleTfemonstraçao
. --:_-¬_r n o n I , ¬
r1 orosa. Com alguma aptidão, este est1lo é 1m1táveTe pratlca-
.vel, alcançando, como atitude espiritual que se exercita um
alto grau de confiabilidade. Porém, só o projeto de um siste-
_ ma dedutivo poderia fazer deste estilo um método.
II. O jovem Leibniz, que estudou direito more italico (l),
.. não parece ter compartilhado desta opinião, ao menos no
princípio de sua evolução intelectual. Isto se observa quando
se inicia o estudo de suas idéias sobre o método jurídico, não
g `pelo famoso Nova methodus discendae docendaeque juris
i prudentiae (1667), mas pela Dissertatio de arte combinatoria,
e, o que é muito importante, se o deixamos falar por si,
"_,Leibm'z ocupa-se da jurisprudência em vários lugares (Usus
; p.,rob1 I e II, número 12, espec. números 39 e segs. , além dis-
_.-._.;-,so III, número 15 e segs. ), considerando--a__na forma combi-
fí f'í ória e não como fez o Nova Methodus, de um modo
dedutivo-sitemático, ao menos em seus fundamentos. A ars
"minatoria mostra com especial clareza o esforço de seu au-
z tor para fazer concordar o tradicional estilo de pensamento da
¡Idade Média com o espírito matemático do século XVII. O jo-
vem Leibniz não diz claramente que paraI conseguir uma pro-
l`lva, no sentido antes indicado, seja necessário desterrar a tópi-
 72 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA - A

ca em favor do sistema, mas admite que a_ herdada No sentido desta arte - diz Leibniz (Ars comb. Usus
arsinveniendi, como tal, quer dizer, sem eliminar em absoluto probl., I e II, n? 40) Bernardus Lavintheta ensinou a re..

sua estrutura fundamental, pode ser colocada sob controle
aritmético. É necessário, em sua opinião, conceber a ars
inveniendi como ars combinatoria. Isto é, Leibm'z pretende
matematizar a tópica.
Leibm'z expõe claramente o programa que daí deriva na
mais extensa rubrica da dissertatio. Quer construir com fun-
damentos aritméticos (ex Arithmeticae fundamentis) urna dou-
trina das complicações e transposições e com isto dar novos
estímulos à arte de meditar ou arte da invenção lógica:
in
qua... nova etiam Artis Meditandi seu Logicae Inventiom's se-
mina sparguntur (2).
Esta idéia procede de Raimundo LuHus ( I 1315) (3),
que parece ter sido um homem singular Por volta do ano de
1300, ele projetou, com o altissonante nome de ars magna,
um jogo combinatório, que atuava de uma forma mística e
que, no essencial, trabalhava com cinco círculos giratórios e
concêntricos, cada um dos quais continha nove conceitos fun-
damentais. Ou seja, pretendeu de um modo simples mecanizar
a ars inveniendi, (tópica), que em sua opinião devia
representar a scientia generalis.
Os cinco círculos têm os seguintes qualificativos e com-
preendem os seguintes conceitos (4):
-
compilar terminus 1'11 1'ure simplices. E sua próprla intenção
também é esta.
Leibniz justifica toda a empresa a partir de uma idéia an-
terior que nunca abandonou, e que converte a relação do todo
corn a parte no centro do pensamento. Esta idéia é em s1 mes-
ma antiquíssima, tendo sido transmitida como topos na for~
mação retórica (cf. Cícero, supra, § 2, II, 2) e experimentado
uma configuração teórica de maior envergadura, mais tarde,
com Hegel. Leibniz vincula--a à idéia de aritmetização (5). Em
outro lugar (Die juristischen Beispiessfálle 1'11 Leibm'zens ars
combinatoria, 1946) (6), procuramos explicar como ele faz is-
to, seguindo progressivamente seu pensamento matemático e
examinando seus exemplos jurídicos. Permitimo--nos remeter o
leitor àquele trabalho. Aqui queremos unicamente salientar
que um jurista de 20 anos que, depois de cumpnr os trâmltes
prescritos para .a formação filosófica, estava em condlções,
como magister philosophiae e 1'11r1's utrisque baccalaureus, de
participar plenamente do espírito de seu tempo, fez uma ten-
tativa de matematizar a tópica jurídica com um projeto d_e
uma casuística geral do direito. Malogrou diante da mult1voc1-
dade da linguagem natural, que conduziria depols ã crlação
de uma linguagem precisa (7) e, mais tarde, ao enfat1zar a
axiomática, ã logística.

Circqs Subiectorum: Deus, Spiritus, Corpus, Homo,

Sensitivum, Vegetativum, Instrumentale, Possessiones, Actio-
nes.
N, .É 1..

Circulus Praedicatorum absolutorum: Bonitas, Duratio,

m_'fl¬£..1fl" XIV-PT”

Capacitas, Forma, Localitas, Motus, Potentia, Principium,

Quantitas.
CÍrcqs Praedicatorum respectivorum: Differentia,
--'.:.-.1 . .fi-_'

Concordantia, Contrarietas Ordo, Aequalitas, Inaequalitas,ü

__`

Figura, Signum, Relatio.

Circulus Praedicatorum negativorum: Annihilatio,
Diversitas, Impotentia, Contradictoria, Malitas, Privatio, Re-
motio, Falsitas.
Circulus Quaestionum: An? Quid? Cur? Ex quo? Quantum?
Quale? Quando? Ubi? Quo cum?
 "

fm rf/ayâazã c\

§ 7

TÓPICA E AxloMÁTIcA

I. Quando se encontra em um determinado terreno um

estilo de pensamento, surgem do ponto de vista de uma teoria
da ciência duas possibilidades.
Pode-se tentar converter este estilo em um método dedutí-
vo, no sentido que antes indicamos (cf. supra, § 6, I). Em ca-
so de êxito, obtém-se uma disciplina que cumpre o ideal lógi-
co de uma ciência, porque seus conceitos e suas proposições
formam um conjunto unitário de definições e de fundamentos.
Pode-se também abandonar este intento, conservando o
estilo encontrado substancialmente tal como é e fazendo-o as-
sim objeto de uma ciência. A razão para operar deste modo
poderia estar no fato de que o método, que elimina este estilo,
não está em condições, nem por provas ou talvez nem por de-
monstrações, de substitui-lo no campo em questão.
Aplicadas às disciplinas jurídicas, estas possibilidades
significam, no primeiro caso, que se pretende tomar científica
za techne jurídica e, no segundo, fazê-la, naquilo que ela é,
"objeto de uma ciência. Em ambos os casos, por mais que se-
,z¿_.jam diferentes, pode-se falar plenamente de uma Ciência do
3;.Direíto (l). '
Aqui trataremos apenas da primeira hipótese, que corres-
ë-àftzponde ao desejo da moderna cultura da Europa Ocidental no
,zé-contimente, de conceber a jurisprudência como ciência, e que
tem, por isto, de se dirigir necessariamente contra a tópica `
` Se se põe de lado a frustada tentativa de Leibniz de con-
"servar a estrutura tópica ao mesmo tempo controlando-a (of.
supra, § 6, II), toma-se necessário, com o propósito de se ob-
“ ,_,zf'ter a «cientifizaçãm pretendida, substituir a tópica pelo siste-
ma. É significativo, no entanto, que isto só possa ser feito con-
 DAVID VIEWYC
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 77
76

tráveis a partir dele. mnão pode haver a pos i

servando os resultados já obtidos. Utiliza-se o trabalho prévio
realizado pela tópica, colocando em uma ordem lógica os con- dede um axioma po_der ser deduÁdoicTe (Tutro, pois n
ceitos e as proposições por ela elaborados, assegurando desta . ser' su er o. Deve existir, pelo mário, independência en-
maneira um método dedutivo. ' tre os axiomas. Quando se logrou assegurar, do modo indica-
do, a integridade, a compatibilidade e a independência dos
Simplificando ao máximo este procedimento, suponhamos
axiomas, todas as demais proposições podem ser derivadas por
que esta tarefa se realiza pela sistematização de um catálogo
meio de um simples procedimento lógico, quer dizer, obtendo
jurídico de-topoi. Não queremos dizer que este seja o único
conclusões corretas através de uma cadeia V de deduçõgs.
caminho da sistematização, porém trata-se do mais próximo e,
Procede-se de um modo semelhante *com os conceitos,
no fundo, não se distingue de qualquer outro que se pudesse
estabelecendo conceitos fundamentais não definidos e definin-
imaginar.
do todos os demais a partir deles, como conceitos deduzidos
Ademais, para nosso tema, só interessa o sistema por meio de uma cadeia de defigigões (4).
especificamente jurídico, quer dizer, o que tem como finalida-
de produzir decisões unívocas de conflitos através da dedução,
Abandonando algumas particularidades, que não são es-
e não o sistema didático que pretende mostrar, com fins peda-
senciais, o direito civil, que tomamos como exemplo, teria fi-
gógicos, um ordenamento de um modo introdutório e panorâ- cado, com isto, univocamente sistematizado, quer dizer, logi-
mico.
camente fundamentadoJSe se conseguisse, além disso, colocar
f
de um modo semelhante todos os demais assuntos jurídicos sob
II. Em princípio, a sistematização dedutiva não é uma ta-
refa demasiado difícil. Sua execução efetiva, no entanto, pode
í mesmo com o_am
alguns axiomas e conceitos fundamentais unitários e fazer o
1.o ota do direito positivo em questão, en-
provocar consideráveis dificuldades. Sua expressão mais preci- tão e só ento seria permitido falar de uma completa funda-
sa obtém-se segundo o método axiomático (2), que consiste em mentação lógica do direito e de um sistema jurídico no sentido
ordenar, de acordo com sua dependência lógica, de um lado lógico. Sua çgnstzução nunca se realizou, ainda que sua_exis-
os enunciados, de outro os conceitos de uma área qualquer tência seja res osta usualmente em nosso pensamento
(não lógica) (3).
_mlidlcg (5). Supondo-se que se pudesse construir um sistema
Vejamos brevemente como isto acontece, tomando um ca- jurídico semelhante, ainda se colocaria o problema de saber
tálogo qualquer de topoi que contenha em uma ordem mais até que ponto este sistema teria logrado eliminar a tópica. É
ou menos fortuita os conceitos básicos essenciais e as evidente que esta eliminação não se dá na Vescolha dos axio-
proposições-diretrizes de um determinado direito civil, e crian- ' mas. Pois determinar quais são os princípiosV objetivos que se-
‹
do e desenvolvendo um sistema lógico Z. rão selecionados é, do ponto de 'vista lógico, algo claramente
‹
1
1,.

Para isto, ter-se-ia de encontrar uma ou várias proposi- arbitrário. O mesmo se pode ,dizer dos conceitos
.
'Quê/vit”
HJ.

ções que pareçam apropriadas para presidir as demais de mo- fundamentais. Trata-se de uma tarefa da invenção. Deixamos
o

do imediato ou mediato - neste último caso, depois de uma
adequada conformação lógica. E isto de tal forma que todas
as demais proposições possam remontar-se aos princípios qu
axiomas do sistema Z, ou, vice-versa, que dos princípios ou
axiomas se possam deduzir as demais proposições. Quando se
umpre este requisito, existe a com letude dos axiomas. Tam-
bém deve ocorrer a sua compatibilidade: os axiomas não po-
dem excluir-se reciprocamente. De outra parte, é claro que es-V
tes axiomas pertencem ao sistema Z, porém não são demons-
entre parênteses, no âmbito da presente investigação, o pro-
blema relativo a se se pode dizer se esta seleção é absoluta-
mente arbitrária em qualquer sentido possível ou se ê contro-
lada por uma série de outras exigências que obrigam a adotar
uma determinada conduta.
Examinando agora, no sistema proposto, ;o campo das de-
duções, isto é, das puras transformações lógicas, parece, ã pri-
meira vista, que se obteve êxito em eliminar ,a tópica. Porém
também isto é discutível, sobretudo para aqueles que susten-

MM Joá I/Êflƒãäj:
 73 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 79

tam que as deduções lógicas feitas por meio da linguagem na-
tural não sãoš estritamente demonstráveis, pois algumas con-
clusões semelhantes conduzem com frequência a interpretações
variadas e encobertas. Com nossa termilologia: o que sucede é
que na linguagem natural opera uma tópica oculta. Se se qui-
ser eliminar radicalmente as infiltrações lógicas, será preciso
recorrer a umformalismo rigoroso e, para isto, dar dois passos
sucessivos.
Sobre estes dois passos também falaremos de forma breve
(6). Para explicar o primeiro, constataremos que, no sistema Z
suposto, existem determinadas relações entre os conceitos nele
contidos, e deixaremos de lado por completo, nestas relações,
tudo o que não seja teoricamente relacionado. Resta assim
1.-"=
operativos fixos e o mais simples que seja possível. Em conse-`
quêncla, o cálculo conduz, em harmonia com o que até aqui
se expos, às seguintes correspondências: às proposições funda-
`'mentais '(relações iniciais) correspondem as fórmulas iniciais;
aosconceltos, as variáveis nestas fórmulas; à obtenção de con-
clusões, os preceitos operativos da combinatória. Para assegu-
rar o desenvolvimento desembaraçado da combinatória descri-
ta, introduzem-se alguns sinais simbólicos parecidos com os da
matemática.
Partimos da idéia de que um determinado direito civil
era levado a um sistema Z , e Ivimos como os passos de formali-
W
_zação propostos acabam or afastar to s' da

realidade. A consequência é um cálculo que, à primeira vista,

I
I.

«_- .fitfl'r'
I

"'Á-

unicamente um tecido de relações, e os conceitos .'iiämode saber para que disciplina é válido, porque traba-
il

-' I
.K
.I

caracterizam-sé exclusivamente por sua posição com respeito

.

lha com alguns signos que na realidade não significam nada.

`

“raw
t
\ w»-

às relações. Desta maneira, definem-se de um modo que é,

.z.. z. '

Para delimitar seu âmbito de aplicação, ê preciso fazer refe-

.1

para nosso propósito, unlvoco e suficiente. Por exemplo: nos

“HGB

rência de modo especial a esta realidade, o que se consegue

.

‹
Vim...
.¬ .
___;Â-¡am' .Ú .... "_ . -"-.

conceitos jurídicos de «usucapião», «pretensão››, «declaração dotando o cálculo de um correspondente preceito de interpre-
www-u

de vontade», e'tc. seria totalmente indiferente o 'sentido natu-

a... .I

tação, que, naturalmente, do ponto de vista lógico, e arbitrá-

ral das palavras. Os sentidos destas palavras teriam de ser en- rio (7)
agf-_
w-z-
,_ à*

tendidos, de modo consequente, exclusivamente a partir das

wir-'wtf

Para os formalistas puros, o caminho indicado ê aceitá-

I 5.”.

relações em que assentam. Ter-se-ia que tornar impossível

...__

vel, porém incômodo. O formalismo puro procede ao contrá-

"

:z .

._J acrescentar-lhes outros atributos com respeito à compreensão rio. Não desenvolve progressivamente a formalização de um
:âáiâ
geral da vida ou do idioma ou à vista do problema correspon.
.1, território real, como aqui acontece, mas projeta, ab ovo, co-
_õ-r-Hf-
. ._

fi; dente, quer dizer, interpreta-los não só de uma forma teorica-
li metne relacionada, mas também de qualquer outro modo.
Aqui reside, como se vê, uma medida decisiva contra a tópica.
Além disso, a construção total do tecido de relações revela o
que a transformação lógica, isto é, a obtenção de conclusões,
tem de realizaráA o desdobramento das relações iniciais em rela-
ções sucessivas.
Porém deste modo apenas se fez uma preparação necessã-
ria para uma formalização radical, pois o último e mais 1m-
portante passo consiste em reproduzir este tecido de relações
com a ajuda de um cálculo. Encontra-se aqui a idéia de
Leibniz, antes citada (cf. supra, § 6? II). __IQíve chamar-se l-f
cplo a uma combinatóriaflrs corram que, partindodefsí
'algumas posições iniciais (fórmulas iniciais), permita chegar af.,
outras posições (fórmulas), de acordo com alguns preceito
mo a matemática, uma série de cálculos formais, que são logo
_ . aplicáveis a.` este ou àquele campo, dotando-os de um ou outro
' preceito de~ interpretação.
_ Este caminho, em que nos introduzimos seguindo Walter
Dubslav, demonstra com especial precisão, no nosso entender.
como uma linha de pensamento coerente leva do sistema de-
.. dutivo ao cálculo de uma disciplina científica e, quando se
aplica à própria lógica, como conduz à logistica. Demonstra,
além disso, a necessidade de fazer esforços extraordinários e
f. cheios de espírito para eliminar do sistema qualquer influência
da tópica, especialmente quando é reconhecido que, na lin~
guagem natural, um sistema dedutivo não é suficientemente
seguro contra as influências da tópica. Finalmente, este cami-
nho demonstra que a tópica nunca pode ser totalmente elimi-
nada no começo de um sistema real -~ entre nós, de um siste~
 ao DAVID VIEwYo TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 81

ma jurídico -- e que reaparece no preceito de interpretação, cordância que seja até certo ponto aceitável. Há que estabele-
que é indispensável para que um cálculo _ aqui um cálculo cer, em caso de necessidade, conexões por meio de interpreta-
jurídico seja aplicado. ções que sejam aceitáveis e adequadas. Estas operações, que

-
III. Hoje em dia, a jurisprudência não pode prescindir
dos preceitos indicados. Quem pressupõe a unidade lógica de
uma disciplina tem derecorrer a estes preceitos e ser julgado
com relação a eles.
É indiscutível que no âmbito jurídico a unidade sistemáti-
ca é, em linhas gerais, algo antecipado. Dificilmente é possível
assinalar até que ponto ela existe efetivamente, ainda que seja
de um modo, por assim dizer, parcial e aproximado, pois fal-
tam as correspondentes investigações axiomáticas. No estado
atual da investigação dos fundamentos da Ciência do Direito,
não se pode dizer com suficiente certeza onde se encontram,
em nosso ordenamento jurídico, os conjuntos de fundamentos
precisam ser antecedidas de uma compreensão global mais ou
menos clara e, por isto, mais ou menos controlável, poderiam
significar passos para um sistema lógico total, mas não neces-
sariamente. Sua intervenção mediadora reduzirá em alguns
casos a pluralidade de sistemas e a aumentará em outros. A
introdução de uma nova distinção pode significar, por exem-
plo, um pequeno projeto de sistema autônomo, de que não se
poderá dizer, sem outras¬ considerações, como repercutirá no
conjunto total.
Para nosso objetivo, basta constatar queí a tópica se infil-
tra no sistema jurídico através da mencionada interpretação,
exigida pelo estado efetivo do direito. O pensamento interpre-

`
_ _
'11.
tativo tem de mover-se dentro do estilo da tópica (cf. § 3/ V).

_
de maior amplitude e que grau de perfeição alcançaram. A ri-

‹;__,. '
"*I'f .
gor, há que se conformar com conjecturas, que usualmente se

_
Se se pensa além disso - o que até agora não tirou a

' "
referem à parte geral do Direito das Obrigações. Em conse- atualidade à comparação - que o ordenamento jurídico está

:,;_ .
_
quência, não é possível tampouco determinar, de um modo submetido constantemente a modificaçãoes temporais, o papel

M. , flw?.
3.» _.
isento de objeções, o peso lógico de uma proposição qualquer da interpretação e, por isto, da tópica, torna-se ainda mais

-.
_. , :ei-,j ~
dentro do conjunto jurídico total. Sóe' possível conhecer por penetrante como provocador da coincidentia oppositorum.

"»'_¬-.
-
suposições em que medida uma proposição qualquer está

-..,
:___..
.-
assegurada sistematicamente, isto é, até que ponto está prote- Até aqui se tratou apenas do primeiro ponto de irrupção

.
.211, -‹ - \;_-\ - ~ " _' .
gida de possíveis colisões, pois seu peso lógico se determina a tópica. O segundo consiste na chamada aplicação do direi-

.'
conforme o alcance e o grau de perfeição do conjunto de fun- to, que já foi motivo de trabalhos fundamentais (8), porém

...HI-_. ._›'¬

. z
que, em virtude de sua importância e da grande dificuldade

I _u-,
damentos em que, como axioma ou derivado, participa, o que

.
Išufl: .z .f_-_ ., .
_.
de fato não se conhece nunca de um modo completo. de análise, deve ser examinada denovo com os meios de que

-
-
...
dispomos. Para nosso propósito, necessitaremosv contempla-la
.v

'
1

1-
“_

.~
O tecido jurídico total que efetivamente encontramos não de um só ângulo. Com este fim, voltemos ao sistema Z antes

'_«v-
w

Ir*-
A -

'
mw

é um sistema no sentido lógico. É antes uma indefinida plurali- proposto e suponhamos que seja perfeito. Se fosse assim, exis-

H.
_-
¬-,

`
-›-«~I__
dade de sistemas, cujo alcance é muito diverso “- às vezes não tiria uma determinada quantidade de casos ide direito civil,
.

'
- "'f
_. "`
._', .
passa de escassas deduções _ e cuja relação recíproca não é que poderiam receber sua solução dentro do sistema e restaria

.
.i -
-\`
_
`- '- .
» .
tampouco estritamente comprovável (cf. supra, § 3 esp. I).

- -
possivelmente uma quantidade residual de casos, que são tam-

_.,
`-
_ -
I
Pois isto só ocorreria no caso de a pluralidade de sistemas ser bém de direito civil, porém que não se podem solucionar den-

H
O

a... .
___

-'
` _
reduzida a um sistema unitário. tro do dito sistema. Se se exige que esta quantidade residual

4-...- ._ ...w- . .

"
1 I
...'..
Não obstante, como esta pluralidade de sistemas, que não de casos seja resolvida sem a ajuda do legislador por meio do

'-
“mh-
é totalmente apreendida com a vista, torna possível a produ- sistema Z ou que seja mantida em tal situação na menor me-

'
mm
_-'
dida possível, isto só é possível por meio de uma interpretação

=
ção de contradições, é necessário um instrumento que as eli-

.
,Ms - -gw-v:
adequada que modifique o sistema através de uma extensão,

._
mine, que se oferece também aqui por meio da interpretação.

.¬"-w
*um
Sua tarefa, neste aspecto, tem de consistir em criar uma con- redução, comparação, síntese, etc. Poderse-ia, claro, conservar

' -
.
'
 ..
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_L _._,_,_. _

82 _ DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA ss

_ -'.'-
'Iv-.Juana

eventualmente a perfeição lógica do sistema, porém isto não de compreensão que é por completo irregular. Só depois de
seria frequente. Se aceitamos que o sistema Z não é perfeito,
as”.' '-z-'fi ...z -

uma série maior ou menor de preparativos os fatos aparecem

quer dizer, que na realidade há uma pluralidade de sistemas como utilizáveis com respeito ao direito positivo e este com
.-.'?"."›:-.I

maior ou menor, esta circunstância se oporia à exigência de respeito àqueles. O que de um modo simplista se chama apli-
.1 __;
~ aerea-.- em

resolver dentro dele, na medida do possível, todos os casos de cação do direito é, visto de um maneira mais profunda, uma
-w
-

direito civil. Como já indicamos mais acima, 'a interpretação recíproca aproximação entre os fatos e o ordenamento jurídi-
.
.

está aqui operando e pode oferecer amplos recursos â aplica-

n;

co. Engísch falou neste sentido, de um m incente «do

...amem
_.'.,.¡ .Ã

ção do direito; erm\aíëííte efeito recJroco» e da «ida e volta do olhar» (9).

li'

I
à. G. Becker, em sua doutrma e erum otitia, dá uma
¡'7-

® O terceiro ponto de irrupção da tópica no sistema

ll'
F

importância decisiva a este fenômeno (10). Partindo de uma

.LH-m,
¬-_
MY-

relaciona-se com o uso da linguagem natural. Hoje está clara-

_.

mente estabelecido que a linguagem unifica uma pletora qua- compreensão provisória do conjunto do direito, forma-se a
...-\¬_
.
~...

compreensão-dos fatos, que por sua vez repercute de novo so-

h.
-

se ilimitada de horizontes de entendimento, que variam conti-

nuamente. A linguagem apreende incessantemente novos pon-
tos de vista inventivos, à maneira tópica. Com isto demonstra
a sua fecunda! flexibilidade, porém, ao mesmo tempo, põe o
sistema dedutivo em perigo, pois os conceitos e as proposições,
que se expressam por meio das palavras da linguagem natural,
não são confiâveis do ponto de vista de sistemática. Se há
quem se conforme com eles, como é presumível que continue
ocorrendo no âmbito do direito, corre o ininterrupto risco, do
ponto de vista íLsistemâtico, de ser guiado, com suave força, e
sem que disto se dê conta, por estas interpretações. Perde -se
totalmente o ponto de partida quando, em caso de necessida-
de, se faz referência ao sentido de uma palavra, o que ocorre
repetidamente na jurisprudência, sendo compreensível que de-
va ocorrer com Í frequência.
Esta idéia `fconduz imediatamente a um quarto campo de
atuação da tópica, que se encontra fora do sistema jurídico,
porém que repercute nele. É a interpretação do simples estado
de coisas, que,l em qualquer caso, parece necessitado de um
tratamento jurídico. É preciso submetê-lo prontamente a uma
determinada compreensão com o propósito de torná-lo mane-
jável no sentido jurídico. Para conduzi-lo ao sistema jurídico, i
o estado de coisas tem de ser provisoriamente interpretado me-
diante um panorama prévio aproximativo, o que novamento
ocorre â maneira da tópica. Cada audiência de um litigarite
no processo, interrogatório de uma testemunha e com
frequência também de um perito deixam isto especialmente
claro. Pois, frequentemente, dão-nos a conhecer um horizonte
bre a compreensão do direito, resolvendo-se assim tudo o que
nos pontos mais acima indicados tentamos explicar.
Olhando para trás, comprova -se como do sistema jurídico
lógico, isto é, de um nexo de fundamentos intacto, não resta
já quase nada e o que resta não é suficiente para satisfazer, se-
. .. quer de um modo a roximado, as modernas aspirações
` 'i sistemático-dedutivas. Onde quer que seolhe, encontra-se a
t pica, e a cate ` do sistema dedutivo aparece como algo .
bastante inadequado, qua___se como um impedimento para a vi-
são. Obstrui a contemplaçãoqa estrutura efet1va, de cuja pe-
cu iaridade resulta que a usualmente chamada subsunção
jurídica desempenha um papel que não é sem importância,
§ ainda que não possua, para fundamentar um sistema jurídico,
o peso que indiscutivelmente lhe corresponderia se existisse um
sitema perfeito. Sua importância lógica corresponde precisa-
mente â situa ão atual do sistema jO centro dÊgradade das
operações reside claramente, de modo predominante. na inter'
"5,5 observador desprevenido, o quadro e
'fz-'2 cou de um modo básico, em comparação Com 0 dOS tempo
prê--sistemâticos. Verá reafirmada a mesma techne que atravé [À
dos séculos foi cultivada de modo manifesto' e reconhe ' _
ieitreita conexão com a retórica. Só que agora se coloca atr s
de uma teoria, que Êgcgmõ um corpo estranho e que se
L torna tanto mais pro emática quanto mais progrÉÊ a investi-
gação lógico- científica. Observa--se que a lógica é tão indispen-
sável em nosso terreno como em qualquer outro e que é men-
clonada com frequência. Porém, no momento decisivo, a lógi-
 84 DAVID VIEWYG
ca tem de conformar-se em ficar em um Segundo plano. IO
” Invefllefldl. Como pensava Cícero, quando
recede
_ a 'CaTCf- § 3, IV). Segue-se d aí ê
que, agora como antigamente, se eve conceder uma atenção ê
'ubstancial à tópica.
IV. E contudo totalmente consequente opor-se a ela se se
quer empreender a tarefa de tornar científica a-fiechne jurídi-
ca. Para converter em método o estilo que antes encontramos,
é; preciso colocar em uma situação dominante o sistema dedu-
tIvo e a subsunção, esta entendida no sentido de ordenação
dentro de um sistema perfeito (cf. supra, I). Esta empresa fi-
cou até agora pela metade do caminho, o que torna necess
ário
perguntar o que deve acontecer para que um esforç
o seme-
lhante possa atingir o~seu fim.
'
; Seria necessário: uma rigorosa axiomatização de todo o
direito, unida a uma estrita proibição de .interpretação dentro
do sistema, o que se alcançaria de um modo mais completo
mediante o cálculo; alguns preceitos de interpretação dos fatos
orientados rigorosa e exclusivamente para o sistema jurídico
(ou cálculo jurídico); não impedir a admissibilidade das deci-
sões non quet; conseguir uma ininterrupta intervenção de um
legislador, que trabalhe com uma exatidão sistemática (ou cal-
culadora) para tornar solúveis os novos casos que surgem como
insiol)úveis, sem perturbar a perfeição lógica do sistema (ou cál-
cu o .
Em seguida, poderiam desenvolver-se axiomas jurídicos fi-
xos em uma forma perfeitamente lógica, com o que se teria
alcançado o grau ótimo de comprobabilidade unívoca. O pro-
cedimento more geometrico para utilizar a velha forma de
-
expressão -- ter-se-ia completado em nosso campo ('11).
_ Os próprios axiomas, como proposições nucleares do; di-
reIto, continuariam sendo, no entanto, logicamente arbitrá-
rlos, e as operações intelectuais para escolher um axioma e
não outro conservariam um inevitável resíduo tópico. Nisto re- “
side porém o risco, pois os axiomas têm de dar resposta ao
problema da justiça. O procedimento que isto supõe já não é
2de busca do direito, senão de a lica ão o direito, o que, co-
mo é sabido, representa uma considerável diferença, apesar da
semelhança de terminologia. O procedimento é preciso e sem
w; TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 85
V. risco e proporciona uma sensação de segurança enquanto con-
é segue manter os axiomas como indubitâveis e os teoremas co-
_' mo ajustados. Hoje, pode-se até pensar em aumentar a preci-
ê` são e a rapidez do procedimento por meio de trâmites maqui-
nais (12).
V. Uma ciência do direito que pretenda desenvolver uma
«cientifizaçãm da techne jurídica e que como tal se conceba
como ciência tem de marchar pelo caminho indicado até o fi-
nal. Certamente faltam tentativas de larga escala nesta dire-
ção. Ao contrário, predomina a visão, tanto no continente eu-
ropeu quanto no 'mundo anglo-americano, ,de que a axiomati-
zação não é suficiente para captar plenamerite aW_
n o exclui a possibilidade de
argumentação
se formaliza? em regiões parciais do pensamento jurídico, a
fim de automatizá-las com ajuda de uma sistemática cibernéti-
Ca (14). `
Diante do tipo de Ciência do Direito que acabamos de
examinar, podeše colocar a que mais acima (cf. I) menciona-
varnos em segundo lugar. Esta não tenta modificar em sua es-
sência a techne jurídica. Concebe-a, em consequência, como
uma forma deaparição da incessante busca do justo. O direi-
to positivo emanadesta busca, a qual continua com base neste
mesmo direito positivo. Esta busca, com todas as suas peculia-
ridades humanas, é seu grande objeto de investigação. Não
pode ser absorvida pela jurisprudência, senão que, frente a
ela, é o primeiro recurso purificador e seguro, que há de mos-
trar suas possibilidades e oferecer uma ajuda; praticável. Atrás
dela, como ocorre em outras disciplinas especializadas, tem de
existir uma teoria do direito, que aqui há de ser uma concisa
W, entendida em seu mais amplo sentido. Uma
teoria semelhante até agorasó se encontra de um modo isola-
do (15). J.Como em suas investigações tem de ÊÍmover-se em tor-
no de tentativas de sistematização, de novo tefrá'de tomar a tó-
pica em consideração. Se, ao contrário, se parte da idéia de
um sistema jurídico dedutivo, que se pretende implicitamente
existente, isto dificilmente será possível.
 M/ 67/'1/1 ÁJÍCVÔ»

M/'Mfo/
§ 8

TÓPIcA E cIvILÍsTIcA
I. Em geral, aceita-se que uma disciplina especifica seus
pontos de vista relevantes de um modo quase completo. Admi-
te uma determinada quantidade de topoi elaborada até o mo~
mento, e deixa os demais de lado. Estes últimos, no entanto,
podem ir ganhando importância, em maior ou em menor me-
dida, no curso de situações que variam incessantemente.
Quando isto acontece, facilita-se seu ingresso passo a passo pe-
la via da legislação ou de um modo imperceptível, mas nem
por isto menos eficaz, pela via da interpretação. É claro que
isto ocorre de uma maneira contínua (1). Uma diligente e
constante reedificação e ampliação do direito, que cuida que
a estrutura total da atividade jurídica conserve sua solidez,
sem perder flexibilidade, forma o núcleo peculiar da arte do
direito.
Quando Ihering, há cem anos, indicou que um direito
positivo não pode ser entendido sem a categoria do interesse
(2), emergiu, primeiro na doutrina civilistaV e depois em outros
campos da disciplina jurídica (3), um topos que foi aumentan-
do continuamente o seu peso .e que paulatinamente foi exer-
cendo uma influência de não pouca importância sobre o
caráter mesmo da jurisprudência. A famosa teoria do interes-
se, que tem sua base'em Ibering, esforçou-se em tornar aplicá-
vel ao trabalho jurídico seu modo de pensar (4). A múltipla
.

articulação do conceito de interesse (5), a qual, ao final, foi

'
j
JH:
,f 1.-9

transformada numa articulação de fatores vitais a serem consi-

1'

âzš .
(ar-J: I/'Cz âzjws. pf, Ít//e/fzwá ufi/
lÉ, V'_

derados constantemente (6), forneceu um grande número de

5.....
....'..Í'-¬

novos argumentos jurídicos aos quais, em boa parte, não se

WMSML/Ê ¡gap/"c- pode negar reconhecimento.
/ÁÁJL/:y a
A grande importância desta nova escola jurídica não resi-
J/TWI/I/go :7 âd/Jƒmílág 7
de, no entanto, unicamente nisto, posto que, como já disse-
lš' Í
 DAVID VIEWYG T_ÓPicA E JURISPRUDÊNCIA 89

mos, a introdução de um novo ponto de vista em si não cons-

titui nada de extraordinário Sua importância decisiva parece
consistir muito mais no fato de que permite dispor de meios
adequados para revisar os fundamentos de toda a disciplina a
partir da própria praxis jurídica que lhe serve, com razão,
sempre como guia (7). Suas formulações mediante a utilização
o conceito de interesse, do conflito de interesses (8) ou de
suas possibilidades são, na maior parte dos casos, muito apro-
priadas para pôr em dia as perpétuas aporias fundamentais
de
toda a disciplina.
Nela, trata-se simplesmente da questão do que seja justo
aqui e agora. Esta questão na jurisprudência, a menos
que se
possam mudar as coisas, é iniludível. Se não se colocasse
esta
eterna questão acerca da justa composição (de interes
se) e da
x'
mo uma techne que está a serviço de uma aporia, deve corres-
ponder ã tópica nos pontos essenciais. E preciso, por isto, des-
cobrir na tópica a estrutura que convém a jurisprudencia.
Tentaremos fazê-lo, estabelecendo as três seguintes esigên-
cias:
1. A estrutura total da jurisprudência somente pode ser
determinada a partir do problema. i
2. As partes integrantes da jurisprudência, seus conceitos
e proposições têm de ficar ligados de um modo específico ao
problema e só podem ser compreendidos a partir de e:
3. Osconceitos e as proposições da jurisprudencia. so po-
dem ser utilizados em uma implicação que conservesua vincu-
lação com o problema. Qualquer outra forma de implicação
_
deve ser evitada.
.-

retidão humana, faltaria o pressuposto de uma jurisprudência

em sentido próprio. Esta questão irrecusável e sempre emer-
gente é o problema fundamental de nosso ramo do saber. Co-
/š
O 'ás
R V V;
l.. _›

,
Trataremos de discutir com mais detalhe cada um destfs
três pontos, selecionando, para cada um deles,
um exemp o
mo tal, domina e informa toda a disciplina. marcante da civilística alemã atual.
II. Fritz von Hippelpropôs em 1930 uma nova ordenação
Pode-se aceitar que qualquer disciplina 'especializada se é do direito privado, desenvolvendo suas idéias fundamentais
constitui atraves do aparecimento de uma problemática qual-
com uma grande concisão em seu trabalho Zur Gesetzmassig-
quer. Neste sentido, Max Weber escreve: «Temos de partir, _ `
no meu entender, de que, em geral, as ciências e aquilo com
keit juristischer Systembildung.
que elas se ocupam se produzem quando surgem problemas Para simplificar a exposição de seu pensamento, à) autor
de o quã'é
um determinado tipo que postulam alguns meios específicos coloca-se na posição do legislador e começa constatan
amento Juridic lo teíndo r
para sua solução» (9). Porém, enquanto algumas disciplinas onde, quando e como seja, todo orden
O egis a Se
podem encontrar alguns princípios objetivos seguros e efetiva ser construído com a pretensão de ser justo (ll).
- to ue
mente fecundos em seu campo, e por isto são sistematizáve tem, pois, de perguntar-se se sua .escolha de ordenamen
is, orden amen ttfi tim
há outros, em contrapartida, que são não-sistematizãveis, por- ajusta a esta pretensão. As possibilidades de
As .dema is icma
que não'se pode encontrar em seu campo nenhum princípio não se ajustem a ela têm de ser rejeitadas.
a qual. terá de se realizar em u a
que seja ao mesmo tempo seguro e objetivamente fecundo. submetidas à seleção,
re.ur30-
Quando este caso se apresenta, só ê possível uma
discussão
conexão total com a realidade.e, por isto, e _semp
direito vater
problemática. O problema fundamental previamente tarefa histórica. (12). O estabelecimento de um
dado a to
torna-se permanente, o que, no âmbito doatuar
humano, não .
entende-se, pois, de acordo com Qustav Hugo e
um orden amen
ê coisa inusitada. Nesta situação encontra-se, evidentemente, Burckhardt, como uma escolha histórica de
a il:
jurisprudência (10). que se adeque às exigências da justiça. Estâ perrrnliltíiãiárc
«participação imediata de cada membro a. fo o to é a
››, lã t r,ni_
Pois bem, se é certo que a tópica e a techne do pensa jurídica na ordem contínua da convivencia socia
um. e er o-
I

mento problemático (of. supra, § 3 (I), a jurisprudên

- autonomia privada (13). Responde-se assim, em
cia, co; nado setor, à pergunta em torno do ordenamento justo, D
í.
 90 DAVID VIEWYG
rém, ao mesmo tempo, abre-se para-várias perguntas posterio-
res. «Edificação do direito privado» é «sinônimo de necessida-
de de dar uma :resposta positiva a esta imanente pergunta
duradoura, com cuja regulação se realiza, em nosso planeta,
uma forma de organização semelhante» (14). Qualquer que
seja o modo como se tropece com aquela pergunta, e indepen-
dentemente de que se tome ou não consciência dela, «tudo o
'que se organiza jusprivatisticamente tem de responder de fato
àquela perguntaš permanente através desta execução. » (15).
Este imanente conjunto de problemas forma, então, a
f'procurada sistemática deste direito privado. «Podemos
ordenar, comparar e conceber a massa de conhecimentos de
direito privado co__mo respostas históricas a determinadas per-
guntas permanentes soblíe um determinado conjunto de pro-
blemas, e julgar dentro deste limite sua estrita legalidade e
Lexatidão» (16). «Esta permanente construção de uma relação
de direito privado» se realiza, na opinião do autor, em duas
partes. Ao primeiro círculo de problemas, ele chama «negócio
jurídico»; ao segundo, «perturbação da relação» (17). Cada
um deles compreende por sua vez seis questões, que «se en-
contram entre si em uma fixa relação de construção» (18). Na
medida em que o legislador «responde a estas perguntas, cria
' um códlgo civil» (19). Y ¬ acima (cf. I, l), só pode ser determinada a partir do proble-
O mais notável deste ensaio é que a ordem (sistema em
sentido amplo) a que se aspira já não é procurada no direito
um «contrapos-
positivo. Encontra--se, para o direito positivo,u
to» que se apresenta como uma tessitura de questões. É um
conjunto de problemas conectado através da questão da justi-
ça como questão fundamental. Em conseqüência, toda regula-
mentação jurídica aparece como uma tentativa de responder a
esta pergunta, levando em conta as condições históricas. O au-
tor concebe, acertadamente, por isto, a maior parte das singu-
lares proposições' do direito privado positivo como uma massa
de respostas históricas parciais a um conjunto de problemas
previamente dado.
Esta simples e consequente dicotomia pergunta-resposta é vLiz
extraordinariamente frutífera e devemos esforçar-n-os em nos
aprofundar nela, ligando- a com o atual curso do nosso pensa-
mento. A citada dicotc mia significa que em nossa disciplina
TÓP1CA E JURISPRUDÊNCIA 91
tudo se orienta, de um modo reiterado e concludente, para
.11
sua aporia fundamental, que encontra sua formulação na per-
Êf/ÂYO/
gunta pelo ordenamento justo. Esta dicotomia conduz, exata-
mente, a entender o direito positivo, em sua função de respos-
ta', como uma parte integrante da busca do direito. Significa
'que o elemento produtor da unidade de nossa disciplina se en-
.
contra na aporia fundamental. De fato é muito difícil ver on-
fs
de deve encontrar-se uma unidade plenamente significativa.
Indica, ademais, como tem de buscar-se uma estrutura ade-
910W
quada para nossa disciplina. Posto que o problema fundamen-
[Ca/oca?
tal conserva sempre o lugar dominante, produz-se uma relação
mediata ou imediata entre o direito positivo e tudo o que sur-
ge ao redor dele, com este problema. E claro que to as a
partes integrantes desta busca dí direito têm de permanecer
a
ecessariamente dependentes, e que não ê lícito, por isto, ten-
/Cf/ƒO/Qx/
` ar desligá- las de sua raiz problemática e ordena las depols
723/0261/
` o a as em sl mesmas., em absoluto, em situação
e desenvolver. um arcabouço semelhante, a partir de si pró-
rias. Projeto de sistema que contrarie este ponto de vista se
elimina, em geral, por si só, e é apesar de toda a sua beleza
científica, praticamente inutilizável.
*A estrutura total da jurisprudência, como dissemos mais
ma. Isto é o que demonstra, no fundamental, Fritz von Hippel
de um modo convincente. Ao tomar posição de uma determi-
nada maneira frente ao problema fundamental (por exemplo,
a autonomia privada parece justa), origina-se um conjunto de
'1 questões que se pode determinar com bastante precisão e que
' baliza o âmbito de uma disciplina especial, por exemplo, o do
direito privado. Toda a organização de uma disciplina jurídi-
ca se faz partindo do problema. Quando se diferenciam certas
séries de questões do modo indicado, agrupam-se ao redor de-
las as tentativas de resposta do respectivo direito positivo. Na-
turalmente, estes quadros de questões não devem ser sobreesti-
mados em sua constância. Sua formação depende de alguns
pressupostos de compreensão que não são imutáveis. O único
efetivamente permanente é a aporia fundamental. Porém isto
não impede que, com freqüência, uma situação de longa du-
~ ração permita formular certos complexos de perguntas perma-
'~nentes. Em suas-linhas fundamentais e em suas conexões, têm
 :_

Ã'I'." . 4'.'-_ el l',-., List" 'H' '-

. .
z-."'fl*f._ç,»-., f'-
192 DAVID VIEWYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 93

. .¡~_ ,
1,
. z-,IL
geralmente um alto grau de fixidez, do mesmo modo que as tade de declaração» a impugnação de uma «declaração de

..
' '

` _' _`
soluções. Cabe â Sociologia do Direito a tarefa de investigar

›-.\ . ¬_›.\
vontade» nnão pode sequer ser levada em consideração. Não

. \ .2-

-"| _' _ ` .- '_ th. `_ `-

com mais detalhe as relações que aqui existem, ainda que sem,

*':'
obstante, a jurisprudência recorre a isto, no caso de que lhe

. -_... -r_. ,-. t __

"_.. ,__.
cair em um sociologismo todo-poderoso e unilateral. pareça justo, com a finalidade de proteger a confiança da ou-

. L_ú.|.70_flfi_`.}~y.,~@. ‹_~___'
tra parte contratante. O mesmo vale quando temos falta irre-

._r _
.
III. Justificado que a jurisprudência precisa ser concebida

'i
conhecível de uma vontade negocial, na responsabilidade por

- I.
.
como uma permanente discussão de problemas e que, portan-

-
uma aparência de direito, em caso de procuração inneficaz ou

-'
to, sua estrutura total deve ser determinada a partir do pro-

4
blema, buscando pontos de vista para sua solução, resulta que quando se tornou possível a utilização de sobrescritos,
seus conceitos e suas proposições têm de estar ligados ao pro- carimbos etc. (21). O jurista converte em «declaração», de um
blema, de modo especial. Isto é relativamente fácil de com- ._ ,. modo aparentemente arbitrário, uma carta de conteúdo nego-
preender no que se refere às proposições de conteúdo jurídico. cial que seu autor não enviou, mas que chegou a seu destina-
Em compensação, não é assim tão evidente que os conceitos tário em conseqüência de manipulação estranha. O conteúdo
tomados isoladamente têm também de ser entendidos exata- de conceitos jurídicos, como os de «parte integrante» de uma
mente do mesmo modo. Isto acontece sobretudo quando aque- coisa ou «parte integrante essecial», ê formado, no campo do
les conceitos, em seu aspecto exterior, recordam as já conheci- direito, por «juízos de valor e de interesse sobre publicidade,
das definições em cadeia. Em nossa disciplina, no entanto, só unidade de bens econômicos, proteção de seu valor funcional
podem ser entendidos em relação com a aporia fundamental e e de seu interesse de investimento e, por fim, juízos sobre a
têm de ser analisados de acordo com ela. preferência, por exemplo, do interesse do credor de poder exe-
cutar uma coisa ou determinar seu destino real» (22). A vista
Isto foi salientado recentemente (1952) de um modo mui- de uma propriedade é considerada, Wem caso de necessidade,
to agudo por Josef Esser, que, em um trabalho sobre os como uma «qualidade» do imóvel. A chamada
Elementos de Direito Natural do Pensamento 'Juridico Dogma- «impossibilidade» da prestação pode ser delimitada diante de
tico e Construtiva, (20), acentuou de uma maneira expressa e outros casos de impedimento adimplemento, especialmente os
convincente que os «conceitos que em aparência são de pura de risco persistente e execução forçada do devedor, através de
técnica jurídica» ou «simples partes do edifício» da jurispru- valorações de interesses. Produzem-se assim transformações de
dência só assumem seu verdadeiro sentido a partir da questão conceito, como as de «impossibilidade econômica», «inexigibi-
da justiça. Indica, por exemplo, que o conceito de «declara- lidade» etc. «O mesmo», diz o autor justificadamente, «ocorre,
ção de vontade» só pode ser entendido em nossa disciplina co- ainda que menos claramente, com todos Ynossos conceitos»
mo uma «fixação de princípios de justiça na questão da (23). E ainda enumera vários outros. -
vinculação jurídico-negocial e da confiança jurídico-negocial», O autor fala, como se vê, a linguagem dos teóricos da ju-
ainda que o direito positivo não o assinale assim, de maneira risprudência dos interesses, porém já saiu fora dela. Chega a
expressa. Se não se mantêm este significado, não se compreen- dizer que não só a proposição jurídica «mas .também o concei-
de a especial aplicação jurídica que em muitos casos se faz do to mesmo está pré-qualificado através de juízos de interesses,
citado conceito. Não se compreende, por exemplo, que exis- de tal maneira que a subsunção aparentemente lógica é uma
tam casos em que ê preciso impugnar uma «declaração de reintegração de um juízo de interesse, que estava encerrado in
vontade» e ressarcir os prejuízos da confiança, ainda que se te- nuce no conceito jurídico». E acrescenta: «Porém, como nc-
nha provado que faltou previamente qualquer «vontade dede- nhuma norma positiva preordena este juízo, ele se funda no
claração». Isto é algo extraordinariamente surpreendente para direito natural» (24). Em conseqüência, cada conceito tomado
um pensamento dedutivo, sem a inserção de um significado isoladamente se liga através da questão da justiça com verda-
adicional, pois se deveria aceitar que no caso de falta de «von- des do direito natural. -
 94 1 DAVID VIEWYG `
ele não
Temos de deixar este ponto entre parênteses, pois.
as dlscus sões
pertence estritamente ao nosso tema. Em troca,
Isolad amen te com
em torno da relação dos conceitos tomados
rtancla para
a aporia fundamental possuem uma especial Impo
o curso de nosso pensamento.
que a
Nelas salienta-se, de imediato, com toda a clareza,
uma formula-
teoria do interesse permite, como já dissemos,
z, de um
ção incisiva da questão da justiça e, por isto, condu
torno do qual gi:
modo gratificante, ao problema medular em
, tanto aqui
ra toda a jurisprudência. Neste sentido, o autor
obra jurídi co-ci entífi ca (25), alude de
como no resto de sua
convin cente la uma imutá vel e em to-
uma maneira reiterada e
jurídi ca. E indub itável que se tem
da parte subjacente tarefa
corn-
que dirigir o olhar para a aporia fundamental se se quer
preender algo como jurista.
Daí resulta, com especial clareza, que a dedução, que,
como é naturalÊ, é imprescindível em todo pensamento, aqui
não desempenha de nenhum modo o papel de liderança, nem
pode desempenhar o que às vezes se poderia desejar para ela .e
o que lhe corresponderia se existisse um sistema perfeito. Decl-
siva é antes a escolha especial de premissas, que se produz co-
mo conseqüência de um determinado modo de entender o
direito, à vista da aporia fundamental. O exemplo da «decla-
ração vde vontade» ilumina esta idéia de uma maneira muito
clara. Dado um sistema dedutivo, no sentido que examinamos
mais acima, suposta sua correção, ele teria de oferecer, no ca-
so do exemplo; um procedimento que fosse progressivamente
dedutivo. Não obstante, diante do problema, é necessário m-
troduzir novos pontos de vista e a cadeia de conclusões que esf É
' tes abrem raramente é grande, posto que se interrompe contI- f
Inuamente por sucessivos pontos de vista, tão logo semelhante
-se as-
operação pareça necessária à vista'do problema. Produz
sim uma tessitura que é completamente diferente da axiomátl-
ca, e que, como a princípio recordávamos, Vico descrevia pa-
ra contrapõ-la ao então moderno modo de pensar. Aí onde o
problema toma e conserva o primeiro lugar, portanto sendo
preciso buscar respostas em colocações sempre novas, a tessltu-
ra conceitual que se apresenta não pode ter outro aspecto. Se
uma dedução produz alguns resultados que não são satisfató-.f¡¿*
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 95
rios como resposta ã questão central, é preciso interrompê-la
por melo de uma invenção, como no exemplo anterior se fazia
com o conhecido topos da «proteção da confiança» (26). To-
dos os conceitos que se formam têm a função de servir de
rñeios auxiliares a uma discussão de problemas, no modo indi-
cado. Têm, utilizando nossa terminologia, o caráter de topoi e
Esser chama-os também topoi em nosso sentido (27).
Todo este procedimento constitui para uma mentalidade
lógica uma questão incômoda, pois supõe uma perturbação da
dedução, ante a qual não se pode estar seguro em nenhum
momento. Por isto, dificilmente será ouvido em nossa discipli-
na quem não dispuser de um conhecimento jurídico suficiente
de premissas, isto é, quem não tiver aprendido onde podem e
devem inserir-se novas premissas à vista do problema funda-
,mentaL nos quadros de um determinado modo de entender o
direito, sentindo-se, ao contrário, autorizado ou, se possível,
obrigado a continuar imperturbavelmente a dedução iniciada.
A mesma operação que para uma mentalidade lógica é tão
perturbadora constitui, no entanto, o elemento fundamental
da tópica.
IV. Como última mostra característica de estrutura tópica
na doutrina civilista atual, mencionaremos .o trabalho de
Walter Wilburg «Entwicklung eines beweglichen Systems im
burgerlichen Recht» (28). As explicações deste discurso do rei-
tor de Graz, de 22 de novembro de 1950, respaldam no essen-
cial a posição que sustentamos mais acima (I, 3), ao estabele-
cer o requisito de que os conceitos e as proposições da juris-
:""-prudência só podem ser utilizados em uma implicação que
Êmantenha vinculação com o problema e que qualquer outra
forma de implicação tem de ser evitada.
Wilburg é da opinião de que nosso direito civil está para-
lisado em um sistema rígido e de que tem, por isto, de tornar-
se móvel. A atual imobilidade, repousa, no entender do autor,
por uma parte, no fato de que os conceitos civilisticos frequen-
temente se vinculam a enganadoras representações corporais,
e, por outra parte, no fato de que muitos dos princípios ci-
fvilísticos, aos quais, crê-se, devemos manter-nos fiéis, são me-
nos fecundos do que parecem e até atuam como empecilho.
 96 DAVID VIEwYG
Limitar~nos~emos a examinar este segundo ponto ao qual
o autor também atribui maior peso. A respeito, ele explica:
estes princípios, que se citam reiteradamente e que em sua
aplicação aparecem algumas vezes demasiadamente amplos e “
outras, ao contrário, demasiado estreitos, só proporcionam al-
guns resultados efetivamente aceitáveis quando são ligados à
idéia de justiça, sendo, neste sentido, primeiro dissecados e,
depois, recompostos. Por exemplo: o princípio de igualda
de
dos credores sem garantia real, vigente no direito falime
ntar,
não nem sempre satisfaz de uma maneira absoluta.
Dever-se-ia
introduzir a idéia de persecução de valor, de tal
maneira que
fosse possível permitir a um credor, de quem o devedor
rece-
beu um valor que ainda existe no patrimônio deste, satisfa
zer-
se sobre este valor antes que os demais credores.
Contra esta
idéia, opõe-se, com efeito, um conhecido princípio: a saber,
o 1. Uma falta que seja a causa do evento danoso e que es-
que estabelece que o crédito, como direito pessoal, só
obriga o
devedor e não pode ter, por isto, eficácia contra terceir
os.
Não obstante, este princípio teve de sofrer uma considerável
série de limitações através da idéia, já admitida, de impugna-
ção pelos credores (29).
Outro exemplo que tem sido discutido com freqüência:
tomado de uma maneira literal, o princípio nem o turpitudi-
nem suam allegans auditur pode conduzir a alguns resultados
insatisfatórios. No caso de um empréstimo condenável, o
princípio significa uma proibição da condictio e, por isto, en-
tendido sem modificação alguma, impediria ao agiota recla-
mar a restituição do capital emprestado, o que claramente su-
poria um ganho injusto para o mutuário. Para evitar resulta-
dos inaceitáveis, é preciso remediar as. coisas. Com outros
princípios que o autor recolhe ocorre algo parecido. Em toda
parte, mostra-se o mesmo quadro: tomados de um modo abso-
luto, estes princípios são inaplicáveis; vivem antes, como nós
diríamos, da relação com o problema respectivo e com o res-
pectivo modo de entender a justiça, e têm, por isto, de ser
continuamente diferenciados. Isto se prova com especial dare-
za nas doutrinas entre si de certo modo aparentadas do enri-
quecimento ilícito e da responsabilidade por danos, às quais o
autor dedica uma atenção especial, com apoio em suas pró-
prias monografias (30). O direito de danos, que ele chama o
«centro nervoso do direito privado» (31), oferece ocasião para
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 97
que ele tente uma solução construtiva do difícil problema dos
princípios, .que consiste, para dizê-lo brevemente, em acumu-
lar no campo do problema da responsabilidade por d-anos
várias proposições diretivas em uma forma. móvel. N'ao. e
possível extrair do direito de danos positivo vigent-e um unico
princípio onicompreensivo. Antes, os princípios sao vários: o
princípio da culpa, o da causalidade, o do risco e o da equi-
dade. Segundo Wilburg, que estudou o assunto
minuciosamente (32), cada um destes princípios tem a utópica
pretensão de traspassar o círculo de sua competência e aspirar
ao monopólio. Para impedi-lo, é necessário unificá-los me-
diante um jogo conjunto, diversificando quatro elementos que,
separados ou juntos, conduzam à responsabilidade. Estes qua-
tro elementos são:
teja do lado do responsável. Esta falta temf um peso distiíito
segundo seja devida à culpa do responsável ou de seus. auxi ia-
res ou não seja devida à culpa, por exemplo, consequente de
um defeito material não identificado de uma máquina.
2. Um risco que o causador do dano criou por .uma em-
presa ou posse de uma coisa e que levou à ocorrencia do da-
no. p
3. A proximidade do nexo causal que existe entre a causa
que origina a responsabilidade e o dano produzido. I .
4. O equilíbrio social da situação patrimonial do prejudi-
cado e do prejudicador.
O julgamento do caso concreto faz-se pela concorrência e
intensidade de cada um dos elementos apontados (33).
Este arcabouço é em si vantajosamente' elástico, de sorte
que em cada momento pode recolher as mudanças de modo
de pensar e, além disso, pode ser facilmente complementado.
No que interessa ao nosso tema, contém um modo especial de
tratar os princípios. z
A este respeito, o autor opina que o.equí.voco em que
atualmente se incorre advém de que os princípios estabeleci-
dos, que em si mesmos possuem bom sentido, aspiram, como
diz, ao monopólio (34), e de que a doutrina dominante os to-
ma como princípios absolutos» (35).
 98 DAVID VIEwYG TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 99

Os«pontos dd vist'a criticados são, no entanto, indispensá-
veis se se sustenta que a jurisprudência ê sistematizável no sen-
tido proposto, pois, neste caso, é necessário encontrar alguns
axiomas que possam ser colocados na cúpula de' toda a disci-
plina ou, pelo menos, de uma parte dela. Não se pode levar a
mal que os princípios aspirem ao comando, quer dizer, à cate-
goria de axiomasi Esta é, neste contexto, por assim dizer, sua
tarefa. Este caminho é totalmente correto, se se quer projetar
um sistema lógico que esteja isento de objeções. Parece tam-
bém muito recomšendável, porque possui um aspecto extrema-
mente teõrico. I
Desde os dias do mos geometricus possui um valor de
exemplaridade, porém nem sempre tem o suficiente respeito
pela respectiva disciplina especial. A imponente matemática
chamou a atenção sobre ele. O sentido prático também .con-
duz a ele. Até a economia de pensamento prefere um procedi-
mento que promete fornecer um máximo de teoremas corretos
e aplicáveis, partindo de um mínimo de proposições centrais.
Tudo parece 'i falar em favor desta via, salvo, justamente,
a experiência do1 trabalho quotidiano dos juristas. Wilburg
fornece abundantes exemplos que demonstram como, em
qualquer parte, ofs princípios têm de ser quebrados, limitados
e modificados, o que para nenhum jurista representa algo que
mâtica de pontos de vista. Não é inteiramente correto
qualifica-los como princípios (Grundsatze).
Ter-se-lhes-ia de chamar mais exatamente proposições di-
retivas (Leitsãtze) ou topoi, segundo o critério de nossa investi-
gação, posto que não pertencem ao espírito dedutivo-
sistemático, mas a um espírito tópico, como a terminologia de
tipo científico assinala em nosso campo, não raras vezes, em
uma direção falsa.
No sentido analisado, Wilburg oferece, de modo conse-
qüente, em seu sistema móvel para o direito de danos, uma
implicação de proposições jurídicas, que obtêm sua vinculação
a partir do problema, evitando vinculações «principiais». Seu
projeto ajusta-se assim à idéia de um catálogo diferenciado de
topoi. Considerando-o com toda a precaução como um mode-
lo para um desenvolvimento de Direito Civil, poder-se-ia dizer
que este desenvolvimento deve consistir em uma diferenciação
dos catálogos jurídicos de topoi, o que significaria um desen-
volvimento da jurisprudência conforme a configuração que
possuiu desde o seu berço.

_--.- .___
"- -' :'-'- .:-: - . Í. - ¡_Ám...~
seja substancialmente novo. O jurista sabe que há de enfrentar

-1-'5w-:lläifusnvh
com muito cuidado as proposições colocadas como princípios
de sua disciplina,i que «desfrutam da reputação de axiomas»

na.
(36). De um ponto de vista sistemático, isto seria algo sobre-

«passas axa-:À-
maneira estranho.
A raiz de tudo está simplesmente em que o problema to-

Qtã-Tzax
ma e conserva a primazia. Se a jurisprudência concebe sua ta-

I .E-r:"":=
refa como uma busca do justo dentro de uma inabarcável ple-
tora de situações, tem de conservar uma ampla possibilidade
de tomar de novo posição com respeito à aporia fundamental,

"'
isto é, de ser .«móvel». A primazia do problema influi sobre a
techne a adotar. Uma tessitura de conceitos e de proposições
que impeça a postura aporêtica não ê utilizãvel. Isto é válido
especialmente para um sistema dedutivo. Por causa do inabar-
cável de sua problemática, uma jurisprudência assim concebi-
da tem um interesse muito maior em uma variedade assiste-
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APÊNDICE soBRE o DESENVOLVIMENTO
PosTERIoR DA TÓPICA
A fim de, conforme o exemplo de Vico, discutir renova-
damente a tópica jurídica nos quadros da. retórica, seja-nos
permitido anexar aqui algumas exposições sobre a teoria retó-
rica da argumentação desenvolvida contemporaneamente (1).
Essas têm posto de lado a tópica material, que, pouco a pou-
co, encontrou exposições, em outros setores, dignas de valor
(2), tentando conduzir a tópica formal alguns passos à frente
com a ajuda de investigações crítico-linguísticas e neo-
retóricas. V
1. Com este fito, é bom reafirmar, mais uma vez, que a
nova inclinação para a retórica se baseia, em primeiro lugar,
em tornar compreensiva toda argumentação. a partir da situa-
ção discursiva. Isto deixa transparecer, de modo recomendá-
vel, uma diferenciação entre uma maneira de falar situacional
e outra não-situacional, bem como a investigação de suas
peculiaridades respectivas.
Para uma elucidação mais próxima,E destas conexões,
pode-se empregar as formulas conceituais da nova semiótica,
distinguindo-se, pois, entre os aspectos sintãticos, semânticos e
pragmáticos de um modo de falar. Sintaxe é entendida aqui
como a conexão de signos com outros signos; semântica, como
a conexão de signos com objetos, cuja designação é assertada;
e pragmática como a conexão situacional, na qual os signos
são utilizados pelos seus respectivos partícipes (3). Pode-se afir-
mar que, na práxis mental hoje corrente, o aspecto sintético-
semântico goza de maiores vantagens. Entende-se a sintaxe
com a ajuda da semântica, enquanto a pragmática funciona
apenas como instrumento necessário para corrigir, regressiva-
mente, imprecisões que de certo modo permanecem.
 102 DAVID VIEWYG
Sobre a peculiaridade dos três aspectos diremos algo pos-_
teriormente. No momento, interessa-nos salientar o ponto
principal, que é o seguinte: é evidente, sem mais explicações,
que a retórica, desde há muito, teve justamente a mencionada
pragmática diante de si em primeiro plano, e é também facil-
mente perceptível que o novo interesse pela retórica faz voltar
a vista para um correspondente modo de encarar as coisas. A
consequência disto é que a série convencional, acima
esboçada, de reflexões é, então, invertida - uma mudança de
fundamental significação. Pois tenta-se, assim, de novo e com
novos meios, fazer refletir a situação pragmática, da qual todo
discurso é proveniente, como uma situação-base, a fim de tor-
nar compreensível, a partir dela, os consequentes pontos rele-
vantes para o pensamento (4). Retomam-se, portanto, todos os
produtos do pensamento na sua origem situacional, a fim de
esclarecê-los de novo a partir dela. Se chamamos um tal modo
de pensar, que se movimenta dentro da situação discursivav
pragmática, de situacional, e, o seu contrário, ou seja, um
modo de pensar que não considera a situação discursiva, de
não-situacional, então podemos compreender as conexões se-
quenciais, que aqui interessam, do modo como se segue.
II. Observe-se, primeiramente, que o modo de pensar
não-situacional é ¡favorecido justamente porque, como ativida-
de intelectual, ele provoca evidentemente menos dificuldades
que o situacional,§ embora seja este que decida na praxis vital.
O modo não-situacional, em todo caso, oferece comodidades
intelectuais. Pois- se conseguimos libertar uma estrutura de
pensamento das perturbações advindas da situação pragmática
inicial - na medida em_que isto seja viável --, então se torna
possível dispor, extensivamente e sem perturbações, sobre sua
isolada construção sintatica. Foi desta maneira que, no
princípio da era moderna, a relevância concedida à sintaxe
conduziu às grandes e admiradas hierarquias de signos dos sis-
temas racionais, cujo isolamento já Montesquieu criticava (5).
A sintetização isoladora acentuava o sistema dedutivo .e era
claramente apropriada para exigir a 'axiomatizaçãm desde que
a matemática, tida como independente das situações, podia
ser apresentada como um padrão imponente (6). No campo
jurídico, porém, em oposição ao desenvolvido campo matemá-À “i
TÓPICA E JURISPRUDÊNCIAl 103
tico, esta mencionada axiomatização esbarrou em Iaxiomas
especialmente qualificados e, politicamente, na maior parte
das vezes, durante combatidos, de modo que exatamente por
seu intermédio e por meio de seu relacionamento às situações,
houve necessidade de se voltar para discussões extra-sintéticas,
em última análise, situacionais e pragmáticas (7). De modo es-
pecial era-se também forçado a voltar para elas quando o
opositor recusava a segurança meramente sintática de uma
afirmação, qualificando-a, com razão, de insuficiente, e exi-
gia, para além da sintaxe, uma fundamentação plena e abar-
cante. Deparava-se, então, visivelmente, com a problemática
situacional, com a qual tem a ver, em primeiro plano, a tópi-
ca como ars inveniendi. Disto falaremos mais tarde. No mo-
mento, devemos considerar o aspecto semântico mais de perto.
Este desempenha na jurisprudência e na pesquisa jurídica
um papel peculiar e, até mesmo, às vezes, enganoso. Pois
aqui, produtos da linguagem jurídica são frequentemente
apresentados como objetos extra-linguísticos, por ela mera-
mente copiados. Deste modo criam-se, por vezes, campos
objetivos independentes, que o pensamento jurídico imagina
atingir e adequadamente descrever, embora seja ele próprio
quem os produza. Na jurisprudência alemã foi o genial lhe-
ring quem forneceu disto os exemplos mais crassos. É possível,
contudo, acharem-se largamente outros exemplos, que são me-
nos notáveis e que desempenham o seu papel na teoria do
° contrato, da propriedade e de outros conceitos básicos do di-
reito (8). No seu fundamento, de qualquer modo, está um pa-
drão.semântico de pensamento. Este conduz o jurista prático.
`dt: muitas maneiras, à convicção de que aquilo que in casu hic
íêet'nunc deve ser averiguado como justo, emerge, com suficien-
te certeza, em última análise, do significado das palavras do
A:texto jurídico em tela. Pois supõe que este 'significado estaria,
m suma, fixado para sempre, devendo ser captado não ape-
as em sua mútua influência com outros, mas também num
esforço solitário. Já a opinião contrária vê numa tal convicção
"a simplificação, bastante tentadora, ê verdade, mas não
__permitida. Esta última afirma que todo aquele que participa
práxis jurídica sabe que o fenômeno jurídico cotidiano se
desenvolve de outro modo: aquilo que, aqui e agora, no caso
dico, é aceito como justo. emerge de uma situação
 104 ` DAVID ViEwYo TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA 105
..__.__
_.__._-_..

comunicativa altamente complexa, a qual ocorre com a ajuda etc. Voltemo-nos, portanto, agora, para a descrição funcion
al, «il
__z:_

de textos jurídicos. Cabe, justamente, a uma pesquisa desen-

awwúm-

estimulante e, certamente, ainda não esgotad a, deste processo

volvida do direito, como uma de suas tarefas mais necessárias,
deliberativo e comunicativo (13). Procuremos, antes de mais . - ii.H
o esclarecimento, numa forma de pensar situacional, e com
nada, esta armadura teórica, que surgiu no recentedesenvol-
_
-

vimento científico e que parece adequada para auxiliar-nos na

todos os meios de que hoje dispomos, desta difícil situação,
¬`fi_=1'-:_-`Â\;=_-z.u_=~..:_-^-'-=I _... =' ._i' .'..... .

tornando-a, assim, controlável de uma maneira segura. É cla-

análise do processo em questão. Trata-se de considerações de
ro que isto não será possível se nos contentarmos com a substi-
natureza lógica, crítico-linguística e ética.
tuição da semântica jurídica usual por uma outra, talvez
inusitada, ligada às ciências humanas, ou ainda por 1. No que se refere à lógica, a inclinação para o
win'___' '

uma se- a
pensamento situacional e pragmático aconselha, claramente,
_.”.š

mântica qualquer. Ao contrário, permanece, como primeira

F.'-f^“¢"".
-H-

a como forma logica. Pois essa.forn (iiu-

-
preferência pela dialógic
.-

tarefa, a análise da situação discursiva, tanto mais que, como

....'_¬'-',..

e-
la a correção das inferências dentro da situação discursiva,
_-

sabemos, ela foi evitada pela necessidade de isolamento e de

*31,5

restrição do chamado positivismo jurídico, com o auxílio do la não se afastando --(l4). Permanece ligada ao discurso e e,
"fi'ir'1..

.IU pensamento não-situacional, com medo de ampliações indevi- por isso, de há muito conhecida dos retóricos e Juristas. Ela
'

não nos deixa esquecer, sobretudo, que no discursar e no con-

_

das (9).
-rc-J". _. .í

traditar se manifestam ações linguísticas. Estas submetem-se,

_ _

III. O pensamento situacional, como dissemos, tem de

.

voltar ao solo pragmático no sentido supra-mencionado. Preci- como ataque e defesa, a um procedimento; rigorosode argu-
_

mentação, no qual dois partidos aparecemfl num estilo retóri-

-
_

sa por isso, em primeiro plano, tentar esclarecer o proces

so de
construção intectual que ocorre na situação discursiva de bus-
ca de um entendimento mútuo. A retomada de
todos os
produtos de pensamento na sua origem situacional signific
a,
pois, tornar este fenômeno de comunicação o seu objeto
de
pesquisa (10). Este processo é colocado, então, no lugar de
in-
vestigações semânticas possivelmente isoladas, como
centro de
interesse. Ele deve tornar-se compreensível como um proced
i-
mento executado em comum, quer na forma de relacionamen
-
tos um com o outro quer de um contra o outro. Ou seja, co-
mo um procedimento que não se baseia em afirmações
pré-
fixadas, mas que gira em torno de sua descoberta e da sua fi-
xação. Trata-se, em suma, de um empreendimento
de há
muito conhecido dos retóricos e dos juristas. Heresi's
ou
inventi'o é que o põe em movimento. A tópica ou
ars
invenendi dá indicações úteis; os topoi ou Ioci' fornecem ajudas
iniciais concretas. Estes últimos funcionam como «fórmulas dq
..__ _._ __. :Luv--
co, como proponente, contraditor, defensor ou opoente.
Aquele que consegue, em proveito próprio, responder a todos
os lances do opositor, se torna o vencedor do diálogo ou,.cor.no
também se diz, o detentor de uma estratégia de vitória.
Entende-se, evidentemente que a condução rigorosamente. re-
gulada do dialogo de modo algum pode substituir o livre jogo
da invenção comunicativa. Mas esta condução. é, sem duvida,
o discursi-
o padrão, lógico que mais bem corresponde a situaçã
va pragmática, sendo, portanto, a mais apropriada para;
controla-la. Além disso, a forma do diálogo é .recomendáve
justamente porque não esconde, ao contrário, deixa transpare-
cer as implicações pragmáticas que. podem ser significativas
em outro campo. Sobre estas, as quais podem estabelecer uma
ponte para as ponderações da filosofia prática, logo falaremos.
2. Antes, porém, devemos ressaltar nina nova
corrente
ão di'scursiivâ
crítico-linguística, que igualmente retoma a situaç

procura» no sentido retórico (11), enquanto orientações para pragmática, sendo especialmente radical na sua análise. istti
a
invenção oferecidas, aceitas, mesmo que impostas ou repeli- que em 1:1 . _
porque afirma que a situação pragmática geral,
raw»

das, isto é, para a descoberta de pontos de vista solucionado- e qualq uer is

ma análise nos interessa e que é base de todo
.

res de problemas na direção indicada, dentro de uma tópica reend ida cgs:
curso, somente poderá ser suficientemente comp
de primeiro ou de segundo grau. Funcionam, pois, como pos- as instru ç É-
se concebam as suas verbalizaçãoes como mutu
inven ção e c
sibilidades de partida da discussão, como objetos de interaç
ão para a invenção e uso linguísticos (15). Toda
 Ioõ L DAVID VIvG-
municação linguística, segundo este ponto de vista, se realiza
na medida em que mútuas instruções linguísticas de ação são
dadas e recebidas. Quem quiser saber como cada locutor é
controlado através de seu modo de falar e isto é, na verda-
-
de, uma questão emocionante -- deve tornar clara para sí esta
pragmática (16).:i É certo que aqui surgem enormes
dificuldades, pois Ía teoria tradicional da ciência vê a proposi-
ção, isto é, a junção sujeito-predicado, como fundamento do
pensar e do falar,§reduzindo a ela a mútua instrução, ou seja,
a série predicado-ÊI bjeto. Este padrão preferido de proposição
linguística oculta,;| possivelmente, a primazia da pragmática.
Por isso é preciso, conforme este último ponto de vista, proce›
der também aquiia uma reviravolta básica no modo de consi-
deração, a fim de esclarecer adequadamente a incontornável
invenção comunicativa. O padrão proposicional, diz-se, traz
consigo o perigo de se reprimir, na consciência, o livre jogo
das mútuas instruções, ' que convidam à coprodução,
inconscientizando-se, portanto, a interação inventiva,
deixando-a desaparecer por detrás de uma concepção da reali-
dade desautorizadamente coisificada e como que encrostada.
Justamente a linguagem jurídica demonstra preferir, por moti-
vos facilmente reconhecíveis, a forma proposicional da mútua
instrução, estando, deste modo, em condições de construir
uma realidade jurídica própria. Ela dá suficientes motivos pa-
ra perseguir este fenômeno pelo caminho pretendido. O pa-
drão proporcional parece, às vezes, perturbar nossa orienta-
ção, enquanto o padrão-instrução poderia exigir a necessária
invenção para um desenvolvimento irreprimível. Estas refle-
xões não foram ainda, por certo, cabalmente discutidas, mas
põem diante dos'olhos uma teoria jurídica crítico-linguística,
bastante digna de atenção e fundada na situação discursiva
primária.
3. Voltemos agora para o procedimento dialógico e
consideremo-lo por último sob o aspecto ético. Aqui se deve
reconhecer que, a partir deste reconquistado relacionamento
discursivo, surgem como que por si deveres comunicativos.
Pois o processo z de produção intelectual, que, da situação
pragmática inicial, se desdobra em uma dialegesthal, não é, pj
sem estas obrigações, realizável. Quem se envolve em uma si-
tuação discursiva, assumel deveres, o que outra vez é algo bas- .Í¿
TÓPIcA E JURISPRUDÊNCIA 107
tante compreensível para o jurista prático. Pois este conhece
os seus deveres processuais, que lhe incumbe cumprir como
deveres de afirmação, fundamentação, defes`a e esclarecimen-
f to; Ele conhece o onus probandi, o ônus da prova, como uma
' das instituições processuais mais efetivas, a qual atribui
i. sensíveis sanções à violação das obrigações que sempre nascem
com a situação discursiva, a fim de impedir decisões do tipo
non quet. No processo civil, como se sabe, o autor tem de sa-
tisfazer o seu dever de provar os fundamentos da ação, caso
não deseje que ela seja indeferida em favor do réu, e, no pro-
cesso penal, algo correspondente vale para o acusador em re-
lação ao acusado. Em suma: a repartição do ônus da prova e
a capacidade de produzi-la desempenham, na maior parte dos
procedimentos jurídicos, o papel decisivo. Isto significa, po-
rem, que, no fundo, é um dever procedimental que decide, o
qual deve ser justificado a partir de toda situação discursiva
comunicativa. IO que decide, portanto, é um dever retórico
fundamental, sendo digno de atenção o peso extraordinário
que a filosofia lhe tem dado ultimamente (17). A teoria filosó-
fica da ciência, nos dias de hoje, documenta o discurso, en-
quanto ação teórica, com deveres retóricos. Em síntese: quem
fala tem de poder justificar sua fala. Só o preenchimento dos
Í . deveres discursivos, especialmente a observação dos deveres de
defesa e de esclarecimento, garante suficientemente afirmações
confiáveis, nas quais existe indubitavelmente um interesse ge-
ral. Sô deste modo permanece um diálogo racional em anda-
j mento, o qual possibilita a juatificação de afirmações teóricas
ge práticas numa medida considerada ótima. Vê-se que tam-
bém aqui a volta à situação discursiva, ou seja, à situação
gíjpragmática inicial, facilita a compreensão do processo de
mútuo entendimento (18). '
Com isto descrevemos alguns dos passos em direção da
discussão da ars inveniendi, nos quadros de uma teoria retóri-
ca da argumentação, em desenvolvimento. Eles parecem, jun-
to com outros, bastante adequados para modificar, até na sua
essência, o modelo de pensamento da investigação jurídica dos
fundamentos, tal como esta foi feita até o presente.
 (NOTA DO PREFÁCIO À 2? EDIÇÃO)

*) O termo «Jurisprudenz›› é equivalentei â «ciência jurídi~

ca» e não a decisões de tribunais, embora a elas também se
relacione na medida em que'«]urisprudenz»› é constituída de
teorias com função social. (Nota de T.S.F.]r.)
 (NOTAS DA INTRODUÇÃO)
l. As idéias centrais deste trabalho já se encontravam
contidas numa conferência inédita Tópica e Axiomática na
Jurisprudência, que o autor pronunciou no dia 21 de julho de
1950 atendendo a amável convite da Faculdade de Direito e
Ciências Econômicas de Mogúncia. A presente elaboração foi
concluída no verão de 1952.
2. Este parágrafo foi acrescentado à 5? edição no verão
de 1973.
3. Cf. a respeito Ottmar Ballweg: Rechtswissenschaft und
Iurisprudenz, Basel 1970, esp. pág. 7: «Objeto da Ciência do
Direito é a Iurisprudência.»
4. Cf. a respeito infra § 9 e a literatura no fim do livro.
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às

(NOTAS DO § l)
- '-«.-'~

1. Edição latino-alemã: Gian Battista íVico, Vom Wesen

`--1`

und Weg der geistigen Bildung, Godcsberg, §1947.

- ' "L f

2. Por ex. no século XVII, Francis Bacon, De dignitate et

augmentis scientiarum (1605 e completado em 1623) (citado
5.?

por Vico, Diss. I); Descartes, Discours deéla méthode, 1637

(não citado mas conhecido por Vico); Amanld e Nicole, L'art
-
J'fiz'azmu.“fixangm.;".-_.¿1z-Lz..z.

de penser (Lógica de Port Royal) (1662)`(citado por Vico,

Diss. III, Sec. 2); também Leibm'z, Nova methodus discendae
docendaeque iurisprudentiae (1667) (não citado por Vico).
3. Benedetto Crocc, Die Philosophie Giambattista Vicos,
trad. de Erich Auerbach und Theodor Lucke, 1927; cf. tam-
bém: Giovanni Ambrosetti, Neue Motive der Tradition Vicos
às

in Italien: Das Werk von Giuseppe Capograssi, ARSP XLVIII

(1962), pág. 135 ss. I
 (NOTAS DO § 2)

l. Cf. para os §§ 2 e 3 Iurgen BIuhdorn «Kritische 11,;

Bemerkungen zu Theodor Viehwegs Schrift: Topik und Iuris- `
prudenz» in Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, XXXVIII, í
1970, p._ 269-314. Blüdorn deseja, a partir de um ponto de '
vista histórico-filosófico, desvincular a tópica aristotêlica da
discussão das questões que se seguem. -Í }
2. Carl PrantI, Geschichte der Logik im Abendlande, t. I `
(1855), pág. 92. -
3. Op. cit., t.I, 341; Kurt Schilling, Ursprung und Be- _' t
deutung der Logik, em ,Zeitschrift fur phil. Forschung, t.V
. _, (1951) pág. 197 ss, esp. pág. 199.
4. Panorama cronológico: Péricles, falecido em 429 a.C.;
Sócrates, 469-399; Isócrates (retórico e diretor de uma escola
de oratória em Atenas; talvez tenha sido discípulo de Sócrates
por algum tempo), 436-338; Xenofonte (discípulo e biógrafo
de Sócrates), 430-354; Platão (discípulo e biógrafo de Sócra-
tes), 427-347; Aristóteles (discípulo de Platão), 384- 322; De-
. móstenes (com as mesmas datas biográficas que Aristóteles),
384-322 (talvez discípulo de Platão por algum tempo). Sobre a
e relação entre retórica e filosofia, cf. esp. os diálogos de
Platão, Protágoras e Górgias; Aristóƒanes, As Nuvens.
5. Carl Prantl, op. cit., I, pág. 341 e seg., encontra uma
. prova da superioridade da concepção aristotélica «em que era
capaz de investigar conceitualmente, longe de toda irritação
¿ forçada, campos e aspirações que estavam sob sua própria es-
‹ peculação e de construir teoricamente conceitos adequados pa-
ira elas».

6 As edições utilizadas são: Aristóteles, Topik, Philos.

Blbl T 12 (Meiner), trad. de E. Rolfes, e Aristóteles, Ópera
Omma Vol VIII, Otto Holtze, Lipsiae. Para isto: Prantl, op.
 ` iiõ DAVID ViEwYG

cit., T.I. pág. ss. As citações são do tomo 12 da Philos. Bibl.,

`
e Top. 1.9.1.3 significa: Topik, Livro I, Cap. 9, Seção 1, Fra-
se 3. '
7. Traduzimos endoxa, diferentemente de Rolfes, como
«proposições conforme as opiniões» (aceitas) e não como «pro-
posições prováveis».
Cf. sobre isto Prantl, op. cit., pág. 345 nota 711.
(*) Como em português (Caldas Aulete) a expressão tópi-
co só quando usada no plural significa «lugares comuns» man- (NOTAS Do § 5)
tivemos os mesmos topos (plural) para significar os «loci
corn- ik,
munis» (Nota de T.S.F.]). i (*) Em alemão, Viehweg usa Techno e não Techln
ars
9. Aristóteles, Rhetórica et Poética, ex rec. I. Bekkeri, razão pela qual mantivemos a primeira no sentido de
1843, pág. 10, 14 e seg. Trad. de E. Rolfes (Philos. Bibl. (Nota de T.S.F.]r). _ .
T.
12, pág. III). 1. Cf. Nic. Hartmann, Diesseits von Idealismus und Rea-
às.
10. Edição utilizada: M.T. Cicero, Werke, 25 (edição lismus, in KantStudien, T. IlXXIX (_1924), pag. 160
concei to e
Metzler) 1838, segundo a qual se fazem as citações. Texto ori- Blülidom volta-se op. cit. contra a aceitação do
ginal, M.T. Ciceronis, Scripta omnia, part., I, vol. I (Teub- problemas de N. Hartmann. I
ner) 1851, pág. 339 ss. 2. Fritz Pringsheim, Beryt und Bologn in Festschr. Otto
a,
a
11. Cf. ed. de Metzler, introdução do tradutor, esp. pági- Lenel, 1921, pág. 222.
, 2.
nas 3.263-3.271. 3. Th. Zielinski, Cícero im Wandel der lahrhunderte
12. Op. cit., pág. 3.267. ed. 1908, pág. 189.
13. Prantl, op. cit., T. I, pág. 512 e seg. 4. Op. cit., pág. 198. q
14. Mais precisamente: Cícero, De inventione
. 5. Nic. Hartmann, op. cit., esp. pág. 163 ss.
15. Prantl, op. cit., T.I., pág. 512. 6. Cf. Heino Garrn, Rechtsproblem und Reclitssystem,
s:
16. Cf., por exemplo, op. cit., T.I, pág. 720
e seg.; T. II Bielefeld 1973. Theodor Vieliweg, «Systemprobleme in Rãclët
n zur Wissen sc a ts
(1861), pág. 200 e seg. e T. IV (1870), pág.
168, 170. dogmatik und Rechtsforschung», in Studie
17. M. Fabius Quintilianus (de Espanha), De theorie, T. 2, Meisenheim/ am Glan 1968, pág. 96-104.
institutione
oratoria. Inventio ~ tópica ~ no primeiro
lugar da enumera~ 7. Ulrich Klug, Iuristische Logik, 3? ed., 1966, pág. 175
ção, lib. IV-VI. Assim, em todos os manuais,
prescinde-se da
Metho-
divisão casual dos discursos em declamatórios,
forenses, lauda- e seg8. Cf. a propósito Josef Esser, Vorverstandinis und
tórios etc.) denwahl in der Rechtsfindun g, Frank furt a. M. 1970.
18. E.R. Curtius, Europaische Literatur und
lateinisches 9. Nic. Hartmann, op. cit, pág. 163, 164. Blühdorn op.
mãnto
Mittelalter, 1948, pág. 44, e Otto Maucli,
Der lateinische Be-` cit., esp. pág. 312, adverte que a incorporação do pensa
griff «Disciplina», 1941, pág. 9 ss. de Hartm ann não está suficie nteme nte pisti ica
problemático
19. E.R. Curtius, op. cit., pág. 45. da o que e'certo no sentido exposto infra § 9. III.
-
20. Op. cit., pág. 46, nota l. 10. Op. cit., pág. 165. _ . . d
ue e
21. Cf. P. Gabriel Meier, O.S.B., Die siebe
n freien Küns- 11. André Lalande, Vocabulaire technique et critiq
te im Mittelalter, Einnsiedeln 1886.
la philosophie, 1947. Verbete: Topique.
 118 DAVID VIEWYG

12. Ch. A. lL. Kastner, Topik oder Erfindungswissens-

chaft, 1816, pág. 23 ss.
13. Stintzing, Geschichte der deutschen Rechtswissens-
chaft, T.I (1880), Cap. IV, 4, pág. 114 ss.
14. André Lalande, op. cit.
15 E. R. Curtius, op. cit., pag. 87 ss (Cap. 5 «T0piCa»)-
F ' (NOTAS Do § 4)
16 op cit., pág. 68 ss
17 op cit., pág 85 l.Fritz Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, 1934,
18 op cit.,'pág 87 pág. 28, 30, 35, 39. '
19 op cit., pág 77 2. Edição utilizada: Corpus iuris civilis, Ediderunt Fratres
20 op cit., pág 90 Kriegelii, 16€I edição. _
21. Erik Wolf, Griechisches Rechtsdenken, T.I. 1949, T. 3. L. Arndts, Lehrbuch der Pandecten, 1852, §§ 158 ss.
II, 1952, começou a analisar este pensamento de um modo 4. Fritz Pringsheim, op. cit., pág. 206.
profundo. 5. Importante: Hans Lipps, Exemplo, Exemplo, caso e a
22. Ulrich Klug, op. cit., pág. 97 e seg. relação do caso jurídico à lei, 1931. `
23. Cf. mais amplamente infra § 7, II. Seguindo Vico, 6. Cf. p. ex. Kastner, op. cit., pág. 85.
aqui se fala continuamente de sistema lógico por contraposi- 7. Cf. Edward H. Levi, An Introduction to Legal Reaso-
ção à estrutura tópica. ning, 1949.
24. Cf. para esta problemática infra § 9, '111, onde se fala 8. Fritz Schulz, op. cit., pág. 39 e seg.
da lógica em forma de diálogo.
9. op. cit., pág. 36.
10.l op. cit., pág. 44.
11. Cícero, De legibus l, 4; 1, 19; De oratore 1,42; 2,33
et passim. S'obre isto, recentemente: v. Lubtow, Bliite und
Verfall der romlschen Freiheit, 1953, pág. 133 ss.
12. Fritz Schulz, History of Roman ilegal science, 1946,
pág. 69.
13. Op. cit., pág. 69 «dialectical system» induz facilmente
a erro; mais exato, «dialectical research», «dialectical method»
(pág. 129).
14. F. C. V. Savigny, Vom Beruf unsrer Zeit fil/r Gesetz-
gebung und Rechtswissenschaft, 1814, pág. 30 (Edição Jacques
_Stern, Thibaut und Savigny, 1914, pág. 89).
15. Fritz Schulz, op. cit., pág. 69.
1'6. R. v. ¡ht-ring, Geisz des rämischen Rechzs, T.I. (1852)
pág. 303.
 120 TÓPICA E JURISPRUDÊNCIA IEL
DAVID vIEwYc
' . . . . . ^ '
StrouX. Romisch htswissenschaft und
e Rec
27 ss.17' Fuzz Schulz' Prmz'plcn des romlschen Rechts' pág' Rhetãíikƒoilãf91ie'iJma recensão recente de H. Kornhardt em
.
e seg.
18. op. cit., pág. 6. ARSP XL (1952), pág. 306
› °
StrouX. 0P- CIL ' 25 e Seg-
19. Para Fritz Pringsheim, op. cit., pág. 252 e seg., a f pag' ` - _z
37' Johmínes , 27 e Seg_ ü
tendência inicial para a definição desaparece no momento cul- - 38. op- Qt" pag' 64 g
minante. 39, op. cit., pág- - _ _ h 1949 _
20. R.V. Ihermg,
' op. cIt.,
. pág. 309 e seg. _ 40_ ¡05-Kunke1- Wenger, Romisches PrIva tree t: ' i
_ z___z____ .

21. Um exemplo famoso é o da emancipatio por aplica- pág, 22, nota 8. _ _ 51

ção peculiar da regra das XII Tábuas (4,2): Si pater filium ter 41_ johannes Stroux, Op. clt., Pag' ' Jus civilc a
venum duit, filius a patre liber esto. 42 op em pág_ 51, 52, diferentemente: Mette. _.
22. Max Kaser, Romische Rechtsgeschichte, 1950, pág. in arter'n redactum, 1954. Pág- 50 e 5:33' '___ _
147' 43 Não para a filosofia sistemátlca. _ 2 .-_
23. Jors, Romisch Rechtswissenschaft zur Zeit Republik,
` ,
I. 1888. pág. 283 e seg. ¡ cit. T.I.. CSP- pag' 41 e
44- O “12° de mn" 'š Éšènciaís. cf., p. ex- Bufkamp' “i' Í
24. Iulga a validez de. um legado como se o

--'~'~"'-
legatário ti- ' sfg'"kestlágâäpíâráagdffnõëimrte
vesse morrido no momento da outorga do testamento, ex- og' ' ~
' L k siewicz Zur Geschichte der Aussagenloglk

ff': x
cluído com isto o saneamento de vícios posteriores (D. 34, 7, l ¡ 45' Ian . u a 93'5) ág 111-131.
pr.; Dig. 30, 41, 2). Vâ` in: Erkenntms, T.V. (l , P -

_â
25. P. ex. a Regula Catoniana sobre os legados cujo dies

't
_ -
cedens se produz já com a abertura da sucessão (D. 34, 7, 3).
26. Fritz Pringsheim, Beryt und Bologna, esp. pág. 246-

~
248.

*a
27. Cf. nota 24.
28. Fritz Schulz, Prinzipien des romischen Rechts, pág.

.
__K
125 e seg.
29. Otto Mauch, op. cit., pág. 26.
30. Segundo Beseler, Beitragex 4, pág. 232 e seg., talvez
não seja genuíno. Discutível.
31. Mauch, op. cit. pág. 38.
32. Mauch, op. cit. pág. 32, 34.
33. Por todos, op. cit., esp. pág. 23 e seg. `
34. Notitia e ars são conceitos aparentadosl Assim:
Pringsheim, Bonum et aequum, in Zeitschr. d. Savignystif-
tung, Rom. Abt, T. III, 1932, pág. 84, nota 6. -
35. Cf. Cassiodoro, Institutiones divinarum et saecula-
rium lectionum. 2? Livro: De artibus ac disciplinis liberalium
litterarum.
 (NOTAS DO § 5)

l. Por todos: Stintzing, Geschichte der deutschen ,

Rechtswissenschaft, T.I., Cap. IV, pág. 102 e seg.; Paul E
Koachaker, Europa und das romische Recht, 1947, esp. pág. _*
87 e seg., e F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, =

_... .,,.._
___ _
2? ed., 1967, pág. 26 e seg.
2. Hrabanus Maurus (1856), Arcebispo de Mogúncia, Pri-

_
_____
mus praeceptor Germaniae, dá em De institutione clericorum

-.
___.:
" ' (819) (Colônia, 1626) uma idéia da formação cultural dos clê-

-z- .-
rigos na Alta Idade Média.

-.¡ .
_
'H'
i j; 3. Th. Zielinski, Cícero im Wandel der Jahrhunderte, 2?

'
_
`

.
edição, 1908, pág. 162.

“_”
'.
'-"
e i 4. Decretistas, conforme o Decreturn Gratiani (c. 1140) e
Decretalistas, conforme as Decretais de Gregório IX (1234).

'_" .. -v-
1-'_ _
5. Cƒ. A. Lang., Rhetorischc Einflüsse auf die Behan-

"I"
-'
2- _- -_
dlung des Prozesses in der Kanonistik des 12. Jahrhunderts,

w-r-*flvsr-
Festschrift für E. Eichmann (1940), pág. 69.

ur=çmzzr

_' '¬-:
_ 6. Koschaker, op. cit., pág. 69. Wieacker, op. cit., pág.

*_-

'_Zv
46, 52.

_flàw-*znwgr'

a.
f i 1 7. Koschaker, op. cit., pág. 69.

_'
w _ '-_-'_'_É=_;_ =
8. Sobretudo, A. Lang, op. cit., pág. 69 e seg.

_..
9. Biagio Brugi, op. cit., esp. pág. 25.

...w
10. Cƒ. Stintzing,, op. cit., T.I, Cap. IV, pág. 102 e seg.

-
_
` 11. Fritz Schulz, History of Roman legal science, pág. 69,

_
uhtzing, op. cit., T.I, Cap. IV, pág. 140 e supra § 4, II.

12. Sobre isto, Melchior Kling, Inquatuor Institutionum

Iuris Civilis Principis Iustiniani libros Enarrationes. Francco~
_Í._forti 1542 (Introdução).
13. Koschaker, op. cit., pág. 87.
 TÓPicA E JURISPRUDÊNCIA 125
124 DAVID ViEwYG

seg" 14. Pringsheim,

.
B eryt and Bologna, op, CIL, ,
pag_ 204 e 26. Helmut Going, Die Anwendung des Corpus iuris in
P. Kos-
den Consilien des Bartolus. Em: Studi in memoria di
equipara sem mais comi-j chaker, T. I, Milano, 1954, pág. 71 e ss. O esque ma citado
15. Koschaker, op. cit., pág. 90
derações ordem e sistema e tem, por isto, que no texto refere-se a Cons. n? 77.
considerar o
que precede como urna não-ordem. m
27. Título completo; Bartoli commentaria in ptima
Petri Pauli Paris ii Cardi -
. 16. Koschaker, op. cit., pág. 90 91 Sobretudo. digrsti novi partem doctiss. Viri Do.
Wieacker, op. cit., pág. 31 e seg. pauci s addit ionib u s nupe r il-
, . nalis adI modum reuerendi non
LV. A edição
17. Martin Grabmann G ' . lustrata. accurateque castigata. .Lugduni. M.D.
zhode. 2 temos, 1909-11. ' eschlchte der Schmamschcn Me' foi-me amavelmente cedida pela biblio teca da Escol a Superior
de Filosofia de Dillingen.
18' .Stimzjng'
vincente Op' cit" T-I~› Cap- III. em forma não con- É:
viatu-
28. Estes meios auxiliares são: Modus legendi abbre
e a peque na «Pala o-
19. E.R. Curtius, op. cit., pág. 56, 59. ras in utroque iure (séculos XV e XVI)
des 12. bis 15. und der
graphia der juristischen Handschriften
20. Stintzing, op. cit., T.I, Cap. IV, 8, pág. 141. Emil Seckel,
juristischen Drucke des 15. 16. Iahrhundertss, de
ajuda muito especial o
21. Pringshe , o p. cit.,
` pag.
' 212 eseg Especialment 1925. - Para o autor, constituiu uma
do faleci do Prof. Dr.
123g; as coincidencias terminologicas entre Beryt envio feito gentilmente pela esposa
O l A O O O
.

Bolognia pág
e so.

de uma coleçã o de
f . . «Tal parentesco deve ser indicado porque é
certo qiie não Kantorowicz, ultimamente em Cambridge,
sobre alega ções na Bai-
gtliiâaâíiencia dolšiâeito que se salvou na passa impressos realizada com fins didáticos,
gem da Anti-
para a a e Médi
_ a., pois o que se' conservou foi, xa Idade Média.
` de
certo modo, o método dialético e a formação retóri
ca» S b 29. P. ex., D. 41,2.
isto, ademais, pág. 284 e seg.
. o re 30. Cf. sobre isto, p. ex., Boethius, De divisione.
* 22. Pringsheim, op. cit., pág. 222 e seg. 31. Sobretudo: Bartolus, op. cit., esp. pág. 65 e ss. pág.
( ) No exemplo que se segue, famoso na obra 86 e ss. pág. 191 e ss.
platônica
procede-se a uma análise do conceito de «pesc
a com anzol; 32. Cf. supra § 3, II e infra V.
ratio-
De uma forma extremamente'sintética, .Viehweeg
reproduz o. 33. Segundo M. Gribaldus Mopha, De methodo ac
passos. para a sua realização, que constituem a T.I., cap. IV,
seu ver s ne etc., 1541, pág. 95 e ss. e Stintzing, op. cit.,
paradigma da arte tópica de diferenciação. Platã 2. Í
o come a um
interrogar se um pescador á alguém que é dotad cit.)
ou não. Admitida que a pesca é uma arte, pergu
o de um; aziƒt)r 34. Hieronymus Schüipf dá (segundo Stintzing op.
nta sobre e um esquema parecido.
tipos de arte para compreendê-la melhor. E assim
trabalhando com alternativas , até que o conce -
por diantlir)s 35. Friedrich Paulsen, Geschichte des › gelehrten Unter-
' Aus-
_ ,
atingldo. (Nota de 1.S.F.]r.) no proposto sela richts auf den deutschen Schulen und Universitaten vom
35, 36.
gang des Mittelalters bis zur Gegenwart, 1896, pág.
23. Kurt SChÍÍIÍng' op cit à , 36. Helmut Coing concorda, op. cit.
207, com
re erencia a
f

Scholz, Geschichte der Logik, pág. 28.

I I o, pág.
.

37. Cf. Stintzing, op. cit., T.I. Cap. IV, 1.

lo
24. E já na Antiguidade. Cf. supra § 4, VII. 38. Pringsheim, op. cit., assinala um fenômeno parale
25. R.v.' Ibering, § op. cit., T. IV, pág. 464 e seg. em' Berito. Pág. 244 e ss.
 126 DAVID VIEWYG

39. Pringsheim, op. cit., pág. 259: «A tendência teórica

não se orienta ainda para um sistema autônomo, mas sim pa-
ra a explicação, para a doutrina clara» -- o que representa
uma diferença substancial.
40. Stintzing, op. cit., T.I., Cap. IV, 4, pág. 116.
41. É a chamada literatura tópica. Aparece na época do
humanismo (p. ex. Gammarus, 1507 Everhard,
Cantíuncula, 1520; apeI, 1533; Oldendorp, 1545),
contém amplamente o espírito medieval.
42. Gribaldus M., op. cit., pág. 12.
43. Nos demais capítulos procede em geral de um. modo
parecido. P. ea., Cap. III, Causas et Rationes in 0mm dlsc1-
plina diliggenter pervestigandas. Depois a enumeração. A tese
do Capítulo IX soa muito modernamente: Veras legum 1nter-
pretationes, non in cumulandis doctorum opinionibus, sed in
exploranda mente Legislatoris consistere. E demonstra depois
com exemplos.
44. Cf., pi ex., Hans Meyer, Geschichtex der abendlan-
dischen Weltanschauung, III (1948), pág. 1-35.
1516; (NOTAS DO § 6)
porém,
1 A Faculdade de Direito de Leipzig manteve-se durante
muito tempo particularmente fiel ao mos italicus. Sobre a evo-
lução jurídica posterior de Leibniz: E. Molitor, Der Versuch
einer Neukodifikation des romischen Rechts durch den Philo-`
sophen Leibniz. Studi Koschaker, Milano, 1953, pág. 359 e ss.
2. Em C. I. Gerhardt, Die philosophischen Schriften von
G. W. Leibniz (1875 90), no 4° tomo.
3. Cf. Leibniz, Ars comb., Usus probl. I e II, n? 40 e X.
Sobre os escritos jurídicos de R. LuIIus: Savigfly. Geschichte d.
Rom. R. im MA., V, (2íIl ed. 1850), pág. 615 e ss.
4. Segundo Ch. A. L. Kästner, op. cit., pág. 4 e seg. Com
mais amplitude e em parte divergenjte PrantI, op. cit., T. III,
pág. 155 e ss. porém as particularidades carecem aqui de im-
portância.
5. Cf. sobre isto. H. Schmalenbach, Leibniz, 1921, esp.
pág. 92, 98 e ss. Gerhard Stammler, Leibniz, 1930, esp. pág.
91 e ss.
6. Em: Beitrage zur Leibnizforschung (Monographien zur
Philos. Forschung, T. 1, 1946, pág. 88 e ss. ).

m...øn-.-._.__,,.. _
___-hn»
 (NOTAS DO § 7)

l. Para esta problemática cf. Ottmar Ballweg, citado na

nota 3 da Introdução
2. Fundador: David Hilbert, Grunglagen der Geometrie,
4? ed.,1913 Hilbert Ackermann, Grundzüge der theoretischen
Logik, 8? cd., 1949 e'
3. Rudolf Carnap, Abriss der Logistik,. 1929, pág. 70 e
seg.
4. As exigências que se fazem aos conceitos e proposições
fundamentais variam um pouco, o que aqu'i não é essencial.
Cf. ainda Hasso Harlen, Uber die Begründung eines Systems,
zum Beispiel des Rechts, ARSP, XXXIX (1951) pág. 477 e ss.
5. Por exemplo: Hans Nawiasky, Das Eigenrecht der klei-
neren Gemeinschaften, em Politeia, Vol. III (1951) pág. 117.
Mais amplamente: Otto Brusi1n,Uber das juristische Denken,
1951, pág. 100 e ss.
6. Da autoria de Walter Dubislav, Die Definition, 1931, §
41. .

Á
7. Cí. Dubislav, op. cit., § 57. _

2:"
I
_
8. P. ex. Wilhelm A. Scheuerle, Rechtsanwendung, 1952;

-.
idem, «Iuristische Evidenzen», in Ze1tschrift Tür Zivilprozessm;

lr.
..
1971, pág. 242-297; idem, «Forrnalismusargumente», in

--.
Archiv für civilistische Praxis, 1972, pág. 396-451.

I.
n
9. Karl Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwen-l

É:
dung, 1943, pág. 15.

".I
0. W. G. Becker, «Rerum Notitia,›› f Iur. Rundschau,

A
1949/50.
11. Cf. D. Hilbert, op. cit., Apêndice VI, pág. 238:

.."
.merece a preferência o método exiomático pela definitiva

'I
:II
explicação e completa segurança lógica do conteúdo de nosso
conhecimento»

_'w
.
Í
ITI.
à
 130 ¿ DAVID VIEWYG

12. Norbert Wiener, Mensch und Menscbmaschine, 1952;

l
Herbert Fiedier, ‹‹Aütomatisierung im Recht und juristische

;;..j_.
Informatik», série Iuristische Schuiung 1970/ 71.

`_'4
z
_.
13. Sobre o desenvolvimento na Europa, cf. Thedor

A
Viehweg, «Historische Perspektiven der juristisch'en Argumen-

_'
N..- _ _
_
II. Neuzeit››, in ÁRSP, Beiheft, Neue Folge n? 7,

.'
tation:

.
.
1972, pág. 63 e sá.

.-..-.
(NOTAS DO § 8)

m-.Wwfmwnv-W
..›_._;_..._.....-_..~_......
14. BastanteÉinformativo é Klug, op. cit., pág. 157 e ss.,
sobre computadores eletrônicos no direito. 1. F.A. Frhr. v.d. Heydte, «Stiller Verfassungswandel und
15. Sobre isto: C.A. Emge., Uber den Unterschied zwis- Verfassungsinterpretation», ARSP XXXIX (1951), pág. 461 e

_...._-..._.`._;».-
chen «tugendhaftem», «fortschrittlichem» und ss.
«situationsgemassem» Denken, ein Trilemma der «praktischen 2. R.v. Ihering, op. cit., conclusão do T. II, 2.
Vernunft». 1950;Ê Carlo Sganzini, Ursprung und Wirklichkeit, 3. Philipp Heck, Begriffsbildung und Interessenjurispru-

.........
1952; Hans Ryfƒel, Das Naturrecht, 1943. jürgen Habermas,

l... -..
s.
..‹_..
denà, 1932, pág. 48 e ss.

._
.
Theorie und Praxis, 2? ed., Frankfurt a.M. 1967; Manfred

W.
*W
` 4. op. cit. pág. 31 e ss.

› _
Riedel, editor, Rehabilitierung der praktischen Philosophie,

._...._. -_x-__........‹._ ..._ “___-__. 4.-.... 44...”

T.I, Freiburg i. Br. 1972. 5. op. cit., pág. 40 e seg. e pág. 77 e ss.

W' ‹~'
6. Rudolf Müller-Erzbach, Die Rechtswissenschaft im

W*WWW'* "
. ,
Umbau, 1950, pág. 40 e ss.

. '. ~A__'_._ .¿
7. Pb, Heck, op. cit., pág. 25 e ss.
8. R. Müller-Erzbach, op. cit., pág. 14 e seg., contra a li-
mitação a este conceito.
` 9. Max Weber, Schriften der dt. Gesellschaft f. Soziolo-
.gie TJ. (1911), pág. 267.
10. De modo semelhante Max Salomon, Grundlegung zur
:_'Rechtsphilosophiq 2? ed., 1925.
'I
11. Fritz v. Hippei, Zur ssiškeit juristischer Systembil-
dung, 1930, pág. 2 e seg.
12. op. cit., pág. 4.
13. op. cit., pág. 4 e seg.
14. op. cit., pág. 6.
15. op. cit., pág. 6.
16. op. cit., pág. 6.
17. op. cit., pág. 6.
18. op. cit., pág. 7 e ss.
19. op. cit., pág. 9.
 .a....._...._».._¬¬........._.._....___._._.. __...qflnr . .._ .. .._... .. . .

132 DAVID VIEWYG

. 20. Josef Esser, Elementi di diritto naturale nel pensiero

smrlfihço dogmzzico, in; Nuova Rivisza di Diritw commercia-
le, Dlrltto dell'economia, Diritto sociale, Anno V (1952) pág
1 e ss. _ Utilizado pelo manuscrito alemão amavelmente cedi: 'Í
do pelo autor.
21. op. cit. págs. 1 e 2.
22. op. cit., págs. 3.
(NoTÀs Do § 9)
23. op. cit. pág. 4.
24. op. cit., pág. 4. 1. Escrito no verão de 1973, para a 5? edição.
25. Esp. em Einführung in die Grudbegriffe des Rechtes 2. Gerhard Struck: Topische IurisprudenãIFrankfurt a.M.
und Staates, 1949, pág. 12 e ss. 1971. . ¿
26. _ Além
. disso , a inven ção está frequentement ` 3. Ver fundamentalmente Charles W Morris: «Founda-
numa distinção Cf. supra § 5. III. e lncluída tions of. the Theory of Signs» in: International Encyclopedia
27. J.. Esser, Elementi etc., pág. 7, apoiando-se em nossa of Unified Science, Vol. I, 1938,n? 2, pág.11-59 --' Chicago
conferencia; cf. supra nota 1 da Introdução. Univ. Press 1959. _
~ 4. Kuno Lorenz: Elemente der Sprachkritik, Frankfurt
'
icklun S emes
Systems ' Walter Wilbufg
28' lmbürgarlichen ' Entw
Recht, 1950.
B
eweghchcn a.M. 1970 C.A. Emge. Uber die Unentbehrlichkeit des Situa-
Cl tionsbegrifos für die normativen Disziplinen,, Akademie der
29. op. cit., pág. 6 e ss., e mais amplamente: 'Wilburg,
áaulgggerordnung und Wertverfolgung, Jur Blatter '1949 Wissenscha ƒten und der Literatur, Mainzfi-Wiesbaden 1966.
Theodor Viehweg: «Notizen zu einer rhetorischen
p g. e ss. i i Argumentationstheorie der Rechtsdisziplin» in Iahrbuch für
_30. W. WilburgÍ Die Lehre von der ungerechtfertlgten ` Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Düsseldorf, 1972, Bd,
Berelcherung, 1934; idem, Die Elemente de Schadensrec II, pág. 43955. p
htes.
1941. Sobre isto: J. Esser, Theorie un d System einer allgem
ei- 5. Theodor Vieh weg: «Historische Perspektivg'm der
nen deutschen Schadensordnung, DRW, 1942, pág. 65 e ss.
`Iuristischen Argumentation: II Neuzeit» in ARSP, Beicht,
31. Wilburg, Entwicklung etc., pág. ll. Neue Foige, Nr. 7. 1972 pág. 63 ss. esp. pág. 67 s.
32. Cf. nota 30. 6. Pa ui Lorenzen: Metamathematik: Mannheim 1962.
' 33. W. Wiiburg, op . cit ., pág.i 12 e seg. e em art ' l : 7. E. von Savigny trata apenas da axiomática matemática
Die Elemente des Schadensrechtes, pág. 26 e ss. no seu artigo «Topik ind Axiomatik: eine verfehlte Alternati‹
p lcu ar
34. Wilburg, Entwicklung etc., pág. 12. ve» in ARSP LIX, 1973, pág. 24955.
35. op. cit. pág. 22. 8. Cf. a propósito Dieter Horn: Rechtssprache und
36. op. cit. pág. 6. Komm unikation, Berlim 1966.
9. A propósito ver Theodor Viehweg: «Positivismus und
Iurisprudenz» in Positivismus im 19. Iahrhundert, editado por
Jürgen Blühdorn e Joachim Ritter, Frankfurt a.M. 1971 pág.
105 ss.
10. Cf. Ottmar Ballweg: «Rechtsphilosophie als Grundla-
genforschung der Rechtswissenscheft und der Iurisprudenz» in
 134 DAVID VIEWYG

Iahrbuch für Rechtssoziologíe únd Rechtstheorie, Düsseldorf

1972, Bd, II, pág. 43-49.
1. Heinrich Lausherg: Handbuch derliterarischen Rhetorik,
München 1960 esp. § 260.
12. Ver supra § 3, I in finis.
13. Cf. a propósito Niklas Luhmann: Legitimation durch INDICAÇÕES BIBLIOGRÁFICAS
Verƒahren, Soziologische Texte, Bd. 66, Neuwied a. Rh. und
Berlin, 1969. Este Indice incompleto deve servir apenas como um meio
14. Cf. Wilhelm Kamlah/ Paul Lorenzen: Logische auxIlIar de trabalho, e, sobretudo, para o desenvolvimento da
Propädentik BJ Hochschultaschenbücher 227/227 a, Man- pesquIsa da base que aqui nos interessa.
nheim 1967, esp. pág. 189; cf. também Kuno Lorenz, op. cit.
esp. pág. 149 ss. `
15. Cf. Hubert Rodingen: «Ansatze zu einer sprachkritis-
chen - Rechtstheorie» in ARSP - LVIII, pág. 161 ss.; tam-
bém Thomas M.if Seibert: «Von Sprachgegenstanden zur Spra-
che von juristischen Gegeristanden», in ARSP - LVIII, 1972,
pág. 43 ss. l
16. Cf. Dieter Horn, op. cit.
17. Cf. Friedrich Kambartel: Was Ist und soll
PhilosophiePKons'tanzer Universitatsreden, Konstanz 1968.
18. Sobre oútras implicações especialmente em considera-
ção à dogmática e àzetética, cf. Theodor Viecweg, citado su-
pra, nota 4.
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2: Geistswissenschaftliche Methoden: Phanomenologie - Her- .
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