EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

“Las simplificaciones más corrientes de la historia de la criminalización primaria, o sea, de la formalización del poder
punitivo en legislación penal manifiesta, pretenden mostrar un sentido lineal, centrando su atención en las penas previstas
en esas leyes: penas ilimitadas (venganza privada), penas limitadas (venganza pública), penas más limitadas (humanización)
y penas racionales o etapa actual, que unos llaman científica, algunos técnica y otros dogmática, según el lugar en que se
coloque el analista histórico, que generalmente pretende hallarse en la cúspide de una evolución. En definitiva, siempre se
trata de presentar a la criminalización primaria (o legislación penal) en el marco de una de las tantas concepciones
evolutivas de la historia, corrientes en los siglos XVIII y XIX. Al mismo tiempo, es regla ignorar el resto del ejercicio del poder
punitivo”

1.- Periodo de la venganza o justicia privada

Desde el punto de vista de la evolución histórica, la venganza del ofendido o del clan al que pertenecía pareciera haber sido
una muestra de la primera reacción al daño sufrido, especialmente por cuanto debe entenderse que en esa época el
Derecho penal es simplemente un asunto privado que permite la reacción frente a los hechos de sangre y eventualmente
también frente a otras agresiones. “La venganza (un derecho y, en ocasiones, un deber del clan impuesto por los lazos de
solidaridad entre sus miembros) se traducía en homicidios o combates hasta la conclusión de la paz o, eventualmente,
hasta el agotamiento o aniquilación de los clanes participantes. La guerra privada no conocía otros límites que el grado de
excitación de los afectados y conducía a luchas interminables. De ahí que terminó por imponerse alguna forma de
indemnización como precio para renunciar a la venganza (la composición), y al interior del clan aparecieron incluso formas
aisladas de una represión "pública" de ciertos hechos graves contra la religión o contra la comunidad, sancionados con la
expulsión del grupo o la muerte”

2.- Periodo de la venganza o justicia pública

El primer paso de la etapa privada a la pública aparece conformado por la famosa “Ley del Talión” que permitía la
retribución del mal causado con algo igual a lo ocasionado: "ojo por ojo, diente por diente", y que rigió en China por más
de veinte siglos. Esta norma se contiene en la ley mosaica, pero también, ya antes, en el Código de Hammurabi, de los
asirios. La ley del Talión significó una importante evolución en el ámbito del desarrollo de la justicia penal ya que, por esta
vía, se impusieron importantes límites a la retribución que, antes, carecía de toda proporción y, por ejemplo, ante una leve
agresión podía existir derecho sobre la vida del agresor.

“La justicia se convierte en justicia pública en el momento en que la autoridad toma en sus manos la organización de la
represión y la víctima (a diferencia de lo que acontece en la etapa de la venganza) aparece relegada a un segundo plano.
En Roma comienza ese período a fines de la República con las leges judiciorum publicorum, que, junto con crear delitos
específicos y sus penas, instituyeron los tribunales que debían conocer de los respectivos procesos. En la Europa medieval
se introdujeron paulatinamente las instituciones penales del derecho romano, aunque ellas coexistían con la venganza
privada y la composición. Sin embargo, rápidamente los nacientes nuevos Estados pasaron de la aplicación del simple talión
a la utilización del derecho penal para intimidar a sus súbditos. Así, la Séptima Partida del Rey Alfonso X, el Sabio (año 1265
d. C), comienza señalando que los delitos deben ser "escarmentados crudamente, porque los fazedores reciban la pena que
merescen, e los que los oyeren, se espanten, e tomen ende escarmiento". Las penas dispuestas por este gobernante eran
las de muerte en diversas formas (decapitación, hoguera, horca, e incluso el "echar a las bestias bravas") y acompañadas
de horrendas torturas; las penas corporales (mutilaciones, marcas a hierro, azotes, etc.); los trabajos encadenados de por
vida; las penas infamantes, incluyendo la puesta en picota y el poner desnudo al condenado "faziendole estar al sol,
untándolo de miel, porque lo coman las moscas, alguna hora del día"; el destierro y la confiscación de bienes”

Como dice Zaffaroni, “La historia de la legislación penal es la de los avances y retrocesos de la confiscación de los
conflictos (del derecho lesionado de la víctima) y de la utilización de ese poder confiscador, y del mucho mayor poder de
control y vigilancia que el pretexto de la necesidad de confiscación proporciona, siempre en beneficio del soberano o señor”

3.- Periodo humanitario

Durante el siglo XVIII se desarrolló un importante movimiento en contra del estado del derecho penal de esa época y cuyos
principales impulsores fueron, en Francia, Montesquieu y Voltaire; y en Italia, Beccaria. Principalmente destacó este último
al publicar su magna obra denominada Dei delitti e delle pene, (Del delito y de la pena) en la que resume no sólo las críticas
liberales acerca del derecho penal vigente en la época, sino, además, expone las ideas del iluminismo acerca de cómo
debiera organizarse el régimen punitivo, ideas que sentaron las bases de nuestro actual sistema penal. Beccaria fue el
inspirador de la denominada Escuela clásica del derecho penal, y formuló el principio básico de la legalidad de los delitos y
de las penas al indicar que: "Sólo las leyes pueden fijar las penas por los delitos, y esa autoridad no puede recaer sino en el
legislador". Esa fórmula fue luego expresada en latín por Feuerbach: Nullum crimen nulla poena sine lege, y ha sido
proclamada universalmente como un apotegma básico del Derecho penal.

4.- El Positivismo del siglo XIX

A partir de la obra de Beccaria se origina la llamada Escuela Clásica del Derecho penal, cuyo más importante representante
es Francesco Carrara (1805-1888), al que se debe una obra fundamental, el Programa di Diritto Criminale, (Programa de
Derecho Criminal) que este autor comenzó a publicar en 1859, y que se constituyó en la obra más importante de derecho
penal de la época. La base de inspiración de Carrara era el Derecho natural y abordó una completa elaboración de todo el
sistema penal, de acuerdo a la doctrina retribucionista de la pena, imperante en su tiempo, y, asimismo, se adentró en lo
que hoy denominamos la “parte especial” del Derecho penal al contener el primer estudio verdaderamente científico de
los delitos en particular. Para Carrara y sus seguidores, el derecho de castigar procedía de las reglas de la razón y no era un
simple resultado de las leyes humanas (por lo que no es posible construir la ciencia penal con la mera exégesis de los textos
cambiantes de los códigos), ni es una simple necesidad política o utilitaria. Su finalidad es la justicia. Para Carrara el delito
no es un ente de hecho, sino un ente jurídico, emanado de la contradicción entre la conducta y el Derecho. Distingue,
asimismo, en el delito un elemento material o fuerza externa y un elemento moral o fuerza interna, que van a coincidir más
tarde, respectivamente, con las modernas nociones de injusto y culpabilidad. Por otra parte, la responsabilidad criminal
tiene su fundamento en el libre albedrío, esto es, en la facultad del hombre de autodeterminarse y, por ende, de elegir
entre el bien y el mal. De ahí entonces que, si se encuentra impedido, por razones de edad o de salud psíquica, de actuar
libre e inteligentemente, será inimputable y no responderá de su acción.

Transcurrido ya el siglo XIX, comienza a constatarse el gran avance de las ciencias y la tecnología, y con ello el desarrollo de
la doctrina del positivismo científico, donde destaca la figura de Augusto Compte (1798-1853), cuya fundamentación
filosófica radica en aquello que puede ser percibido por los sentidos, de modo que se produce un brusco cambio desde la
visión racional y abstracta, por lo que enseña la experiencia empírica.

En el ámbito penal surge la denominada Escuela Positiva, cuyo iniciador fue el médico Cesare Lombroso, en cuya obra
denominada L'uomo delinquente studiato in rapporto all'antropologia, alla medicina legale e alle discipline
carcerarie (1876) sostuvo sus clásicas afirmaciones de que el delincuente es un ser anormal, reconocible exteriormente por
características especiales somáticas y psíquicas, denominada la teoría del delincuente nato. Tomando como base dicho
concepto, el jurista Rafael Garófalo, en primer lugar en su obra denominada Sobre un criterio positivo de la penalidad y,
posteriormente, con su gran obra intitulada Criminología (1885) y los aportes del sociólogo Enrique Ferri, en su libro Nuevas
orientaciones del derecho penal, van a desarrollar los principios de la nueva escuela que, negando la responsabilidad
individual (desde un punto de vista determinista), sostiene una transformación fundamental del sistema penal. Ellos llegan
a una conclusión final que no es otra que provocar el desaparecimiento del Derecho Penal y el sistema de penas, procurando
su sustitución por un Derecho fundado solamente por Medidas de Seguridad. La Escuela Positiva sostenía la falta de utilidad
del castigo, y la necesidad de segregar al delincuente de la sociedad (incluso con la muerte si no es posible su "corrección"),
impidiéndole de este modo que pudiera causar daño (privándole física o, incluso, quirúrgicamente de la capacidad para
delinquir) y, siempre que fuere posible, readaptarlo a la vida social. Para la Escuela Positiva se constituye la prevención
especial en el fundamento del Derecho penal, y el criterio de la peligrosidad el fundamento para la actuación del sistema
penal, rechazando todo reproche moral que pueda atribuirse al delincuente.

Los positivistas pusieron en duda, ante todo, el punto de partida del Idealismo: la libertad de la voluntad. Consecuencia de
este cuestionamiento es la nueva fundamentación de la pena sobre bases deterministas y la propuesta de la reforma del
derecho penal vigente.

“Las transformaciones que se impulsaban adscribieron a la pena una finalidad (von Liszt), es decir, un carácter "utilitario",
por oposición a la concepción dominante de los "clásicos". Con ello se quería señalar que la pena debía ser proporcionada,
no únicamente a la gravedad del delito (del hecho), sino a la peligrosidad del autor. Así, podían fundamentarse por lo menos
tres instituciones que eran desconocidas en el siglo XIX: la condena condicional para las penas cortas privativas de libertad
de delincuentes primarios; la libertad condicional, que autorizaba la suspensión del cumplimiento de la pena privativa de
libertad cuando, luego de la ejecución de un mínimo, por lo general de dos tercios, el autor demostrara que se había
alcanzado el fin perseguido por la ejecución; la reclusión indeterminada para los multirreincidentes y (cuando esto no
estaba ya previsto en el Derecho vigente) el aumento de pena al reincidente”

Del programa de reformas mencionado, rápidamente quedó sin aceptación la institución de la pena indeterminada, ya que
se consideró, en general, contraria al principio de legalidad, pero de igual modo, sirvió para instaurar un camino intermedio
introduciendo, un sistema dualista o de "doble vía", junto a las penas las medidas de seguridad (sobre todo las destinadas
a los inimputables), que perdura hasta nuestros días.

Los conceptos penales del positivismo se concretaron en reformas al derecho penal vigente, y, asimismo, influyeron
considerablemente en la aplicación práctica. Por ejemplo, la legislación vigente pasó a ser interpretada desde el punto de
vista de las concepciones preventivo-especiales introduciendo el tratamiento de la problemática del tipo de autor y de su
peligrosidad dentro del concepto de culpabilidad y, correlativamente, en la individualización judicial de la pena.

5.- Resocialización y dignidad de la persona

A mediado de los años 60 del siglo XX comienza a desarrollarse un movimiento de reforma que parte desde el punto de
vista de la crítica de la política criminal instaurada a partir del positivismo, donde muchas de sus propuestas se juzgaron
contrarias a la dignidad humana. Con ello se traslada una vez más la discusión hacia la idea de culpabilidad, que pasa a
constituirse en un límite de la intervención penal del Estado (ya sea que se considere a la culpabilidad el fundamento o sólo
un límite exterior de prevención). Los delincuentes habituales y reincidentes deberían ser sometidos a medidas de
seguridad consistentes en un verdadero tratamiento. La idea de los institutos de terapia social concretó la concepción de
una idea preventivo-especial en la que la base de la ejecución penal debe ser básicamente terapéutica. De allí entonces
que, el acento de la reforma penal se puso en el fin resocializador de la pena.

Estas reformas pasaron pronto a tener concreción legal. Así, por ejemplo, este programa de reformas se reflejó en el
Proyecto Alternativo de Código Penal alemán (1966) y fue inspirador de la reforma penal alemana de 1969, que entró en
vigor el 1/1/75. En la misma fecha entró en vigor el nuevo Código Penal austriaco. Ambos códigos son sin duda más
conservadores que el Proyecto Alternativo.

“En América Latina el Proyecto de Código Penal Tipo constituye, por el contrario, un modelo anticuado. Comenzó a
redactarse en noviembre de 1963 con las buenas intenciones que se expresan en la Declaración de Principios
Fundamentales y se publicó su Parte General en 1971. No es un modelo de reformas, pues, en realidad, deja inalterado el
sistema penal. En todo caso pretende tener una mejor calidad técnica en los conceptos jurídicos que define, cosa que casi
nunca logra. Las nuevas legislaciones latinoamericanas (Colombia, Costa Rica, Bolivia, El Salvador) no introducen una
verdadera reforma penal, sino que, como el Código Penal Tipo, codifican una serie de conceptos elaborados sobre las leyes
anteriores y que no siempre son teóricamente correctos”

De allí en adelantes, especialmente los años 60 y 70 del siglo XX, se caracterizaron por una tendencia a introducir las
reformas hacia la parte especial de los códigos penales, especialmente en el ámbito de los delitos sexuales (por ejemplo, la
despenalización de la homosexualidad en Alemania, la reforma del derecho vigente en España a partir de 1978) y en las
diversas tendencias a flexibilizar la legislación penal sobre el aborto.

Del mismo modo, en los años 70 especialmente, aparece una fuerte tendencia racionalizadora del fenómeno penal, que se
manifiesta en primer lugar en un tendencia hacia el derecho penal mínimo en cuanto se reserva éste a los casos en que el
conflicto social no tiene posibilidades de ser resuelto por otros medios de política social, toda vez que se reconoce a la
sanción penal una serie de consecuencias precisamente desocializadoras que se dirigen, por ende, en dirección contraria a
la dirección correcta.

De igual modo y en forma paralela, comienza la tendencia de penalizar la delincuencia económica, la que es reconocida
como socialmente dañosa, procurando de ese modo, una mayor igualdad frente a la ley.
En cuanto a las penas, destaca en esa época, la disminución de la aplicación de las penas de reclusión, especialmente por
su característica desocializadora, y se incrementa la tendencia de aplicar sustitutivos de las penas, tales como la reclusión
domiciliaria, los trabajos de carácter social y los aportes comunitarios.

6.6.- El temor a la liberalización del derecho penal

Desde la segunda mitad de los años '70 del siglo pasado, se percibe una tendencia a limitar los efectos de la liberalización
del Derecho penal que se propuso a mediados de la década anterior. El temor al delito y el sentimiento de inseguridad se
convierten en un tema político general, explotado sobre todo por los movimientos conservadores y el llamado movimiento
por "la ley y el orden". Ciertas circunstancias objetivas, como la desocupación laboral y el terrorismo, sirven de base para
el desarrollo de esta tendencia. Se trata de una situación que se manifiesta no sólo en una reforma del Derecho penal
material sino también en el campo del proceso penal.

“Cabe señalar también que la corriente de reformas fundada en la ideología de la resocialización ha sido también atacada
desde otros puntos de vista por quienes sostienen que no es legítima la resocialización, o que es imposible mediante la
ejecución penal. Este ataque tiene un signo político totalmente diverso al anterior. Su debilidad reside en que subestima
las posibilidades de una reforma social y sobreestima las perspectivas de las revoluciones sociales”.