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INTRODUCCION
El Código Civil de 1857 no regulo la adopción. Las primeras normas sobre la materia se
incorporaron con la dictación de la Ley N° 5.343 del 6 de Octubre de 1934, que estableció el
modelo de adopción denominado “pacto de familia”, que consideraba a la adopción un contrato o
convenio revocable e impugnable, que no constituía estado civil y que mantenía los lazos con la
familia originaria1. El 21 de Octubre 1943 fue sustituida por la Ley N° 7.613 que no supuso un
cambio radical en la regulación puesto que consideraba a la adopción como un contrato solemne
entre adoptante y adoptado, esencialmente revocable, que no generaba el estado civil de hijo sino
que solo creaba entre ambos los derechos y obligaciones establecidos en la misma ley. Dado que
no significo una solución real para aquellos adoptantes que aspiraban a darle al adoptado la
calidad de hijo, el 20 de Octubre de 1965 la Ley N° 16.346 estableció la legitimación adoptiva
que, sin suprimir la adopción de la Ley N° 7.613, concedió el estado civil de hijo legítimo de los
legitimantes adoptivos con sus derechos y obligaciones. El 10 de Mayo de 1988 se dicto la Ley
N° 18.703 que estableció normas sobre adopción de menores y derogo la legitimación adoptiva,
estableciendo en su reemplazo dos tipos de adopción: la simple y la plena. La primera consistía
en una medida de protección a los menores de 18 años que carecían de bienes, que no modifica el
estado civil ni la filiación anterior del menor adoptado y que se extinguía una vez que el adoptado
cumplía la mayoría de edad. Por su parte, la adopción plena creaba para el adoptado el estado
civil de hijo legítimo de los adoptantes con los derechos y obligaciones inherentes a tal calidad,
produciéndose la pérdida de todo vínculo entre la familia de origen y el adoptado, a excepción de
los impedimentos para contraer matrimonio y el delito de parricidio.
Como la ley N° 18.703 no derogo la Ley N° 7.613 el sistema adoptivo nacional contemplaba un
modelo múltiple de adopciones. Por una parte subsistía la adopción común u ordinaria de la Ley
N° 7.613 que se aplicaba a todos los adoptados mayores y menores de edad sin constituir el
estado civil de hijo, y por otro lado estaba el régimen jurídico para la adopción de menores de
edad regulado en la Ley N° 18.703 que establecía el modelo dual y regulaba la adopción
internacional.
El 5 de Agosto de 1999 se publico en el diario oficial la Ley N° 19.620 que dicta normas sobre
adopción de menores, la cual vino a derogar toda la legislación anterior 2. Esta ley entro en
vigencia el 26 de Octubre de 1999 conjuntamente con la Ley N° 19.585 3 y fue complementada
vía reglamentaria por el DS N° 944 de 19994.
Apunte elaborado por el ayudante Alejandro Clunes y revisado por la profesora titular de la cátedra de Derecho
Civil IV Bárbara Grob. Este documento ha sido confeccionado en base a la bibliografía complementaria detallada en
el programa del curso. Se han omitido intencionalmente las citas dado el carácter de apunte complementario de
clases.
1
Esta ley fue utilizada como una forma de establecer convivencia entre aquellas personas que estaban impedidas de
contraer matrimonio.
2
No obstante, que el artículo 45 inciso 1° deroga expresamente las leyes anteriores sobre la materia, el inciso 2°
establece la sobrevivencia de la antigua legislación para aquellas personas adoptadas con anterioridad a la entrada en
vigencia de la ley. El inciso 3° permite a los adoptantes y adoptados bajo el régimen de la Ley N° 7.613 o la Ley N°
18.703, pactar que se les apliquen los efectos del articulo 37 inciso 1° de la Ley N° 19620 (que el adoptado tenga la
calidad de hijo del adoptante).
3
Ley N° 19.585 del 26 de Octubre de 1998 que modifica el Código Civil y otros cuerpos legales en materia de
filiación.
4
DS N° 944 del Ministerio de Justicia que aprueba reglamento de la ley 19.620 que dicta normas sobre
adopción de menores, del 18 de Noviembre de 1999, publicado en el Diario Oficial el 18 de Marzo del 2000.
DEFINICIÓN
La Ley N° 19.620 no define adopción ya que durante la discusión parlamentaria se estimo que el
vocablo adopción se entiende en su sentido natural y obvio: “recibir como hijo, con los requisitos
y solemnidades que establecen las leyes, al que no lo es naturalmente”5.
Nosotros definiremos a la adopción como “vínculo jurídico constituido por sentencia judicial que
confiere al adoptado el estado civil de hijo respecto del o los adoptantes que tiene por objeto velar
por el interés superior del adoptado, y amparar su derecho a vivir y desarrollarse en el seno de
una familia que le brinde el afecto y le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus
necesidades espirituales y materiales, cuando ello no le pueda ser proporcionado por su familia de
origen.”
5
Definición de adoptar de la Real Academia Española, disponible en http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?
TIPO_BUS=3&LEMA=adoptar , (Última visita 24 de Junio de 2009).
6
La ley N° 19.620 elimino el carácter secreto de la adopción, que en la legislación anterior se manifestaba en el
hecho que, una vez otorgada la adopción por sentencia judicial, se destruía el expediente y cualquier otro antecedente
que permitiera la identificación del adoptado.
7
El articulo 3 inciso 2° no vulnera el artículo 12.1 de la Convención de los Derecho del Niño puesto que el juez no
está obligado a seguir la opinión del menor sino solo a escucharla y tenerla en consideración al momento de resolver.
CARACTERÍSTICAS DE LA ADOPCION
1.- Es una institución de orden público propia del derecho de familia.
2.- Establece un régimen único de filiación adoptiva.
3.- Solo permite la adopción de menores de edad.
4.- Es una ficción legal.
5.- Debe otorgarse por sentencia judicial.
6.- Constituye estado civil de hijo.
7.- Establece una separación de procedimientos, distinguiendo entre la declaración de
susceptibilidad de adopción, que es un trámite previo y eventualmente contencioso, del
procedimiento de adopción propiamente tal.
8.- La declaración de adopción es no contenciosa.
9.- Por regla general es de carácter reservado.
10.- Es irrevocable.
11.- Otorga un importante rol al SENAME.
12.- Regula por primera vez la adopción internacional.
13.- Incorpora los principios de protección internacional del niño.
3.- Menores declarados judicialmente susceptibles de ser adoptados: El artículo 12 se refiere a los
niños susceptibles de ser adoptados sean de filiación determinada o no determinada 10. La causal
prescrita en el artículo 12 contempla varias situaciones que tienen como base común a los niños
en situación de abandono, falta de cuidado u orfandad.
Causales de declaración de susceptibilidad de ser adoptado: Procede la declaración judicial de
que el niño es susceptible de ser adoptado cuando el padre o madre o las personas a quienes se les
haya confiado su cuidado se encuentren en alguna de las siguientes situaciones:
a) Inhabilidad física o moral para ejercer el cuidado personal de conformidad al artículo 226 del
Código Civil: La remisión de la ley al artículo 226 del CC tiene por objeto vincular esta materia
con el artículo 42 de la Ley de Menores que enumera por vía ejemplar los casos en que se
entiende que uno o ambos padres se encuentran inhabilitados física o moralmente.
b) No le proporcionen atención personal o económica durante el plazo de dos meses o de treinta
días si el menor tuviera una edad inferior a un año: Como la ley privilegia que el menor se
mantenga con su familia biológica la situación de pobreza no es considerada una causal para
declarar al menor susceptible de ser adoptado ya que siempre sus padres podrán entregarle afecto
y cuidados. Solo cuando la situación es muy precaria (extrema pobreza) se permite la adopción.
c) Cuando lo entreguen a una institución pública o privada de protección de menores o a un
tercero, con ánimo manifiesto de liberarse de sus obligaciones legales: Se presume que hay ánimo
de entrega cuando:
Esta no obedece a una causa justificada que la haga más conveniente para los intereses
del menor.
Cuando el padre, la madre o los terceros, a quienes se confió el cuidado del menor, no lo
visitan, por lo menos una vez, durante el plazo de dos meses o en el de 30 días si es
menor de un año.
9
El ejemplo clásico es la madre soltera que contrae matrimonio con quien no es padre de su hijo y este lo adopta.
10
Los niños susceptibles de ser adoptados se denominaban abandonados en la antigua ley.
Estas presunciones legales admiten prueba en contrario sobre la base de que no existía el ánimo
de desligarse de sus obligaciones o que no lo pudieron visitar por razones de fuerza mayor.
d) Abandono del menor en la vía pública, en lugar solitario o en un recinto hospitalario: se
presume el ánimo de entregar al menor en adopción por la sola circunstancia de abandono.
11
Para las excepciones recuérdese lo dicho a propósito de los Requisitos comunes a los menores susceptibles de ser
adoptados.
12
Relacionar esto con lo dispuesto en el articulo 22 inciso final “Los cónyuges que hubieren iniciado la tramitación
de una adopción, podrán solicitar que ésta se conceda aun después de declarada su separación judicial o el
divorcio, si conviene al interés superior del adoptado”.
c) Si el conyugue muere antes de iniciarse el proceso de adopción, la voluntad de este deberá
probarse por instrumento público, por testamento o por un conjunto de testimonios fidedignos
que la establezcan de modo irrefragable, pero la sola prueba de testigos no basta.
La ley no contempla un plazo para la iniciación del procedimiento de adopción.
Concedida la adopción, se entiende efectuada por ambos conyugues desde el momento en que se
practique la inscripción del nacimiento ordenada por la sentencia que la constituye. No tiene
efecto retroactivo por lo que el adoptado no participa en la sucesión del conyugue fallecido.
13
Convención de la ONU sobre Derechos del Niño y Convención de la Haya sobre Protección de la Infancia y
Cooperación en Materia de Adopción.
declaración del padre o madre para que el tribunal pueda resolver la solicitud en la
audiencia de preparación.
En todos los demás casos se deberá realizar la audiencia de juicio oral14.
e) Audiencia de juicio: se realiza transcurrido 15 días desde la audiencia de preparación. Si a
esta fecha aún no se ha verificado el plazo de 30 días, se realizara dentro de los 5 días
siguientes a su vencimiento. Esta audiencia no se pude suspender ni continuar en audiencias
posteriores y en ella se deben rendir todas las pruebas pertinentes.
f) Sentencia: En la audiencia de juicio el juez debe resolver la solicitud de entrega del menor
en adopción. La sentencia definitiva se notifica por cedula o personalmente en la misma
audiencia. Ejecutoriada la sentencia se oficia al SENAME para que ingrese al menor en el
registro nacional de menores en condiciones de ser adoptados.
g) Recursos: en contra de la sentencia procede el recurso de apelación y casación en la forma.
2.- Procedimiento previo cuando el menor es un descendiente consanguíneo del solicitante de
adopción, artículo 8 letra b):
Si el menor solo fue reconocido por uno de sus padres y este actúa como solicitante de
adopción se recure directamente a la declaración judicial de adopción sin proceso
previo.
Si el menor fue reconocido por ambos padres o tiene filiación matrimonial y desea ser
adoptado por una pareja en la que está presente uno de sus padres se debe cumplir con
el paso c) del procedimiento anterior. Si el padre citado manifiesta su consentimiento
se aplica el procedimiento de constitución de adopción. Si se niega o no asiste el juez
deberá determinar si el menor es o no susceptible de ser adoptado conforme a las
reglas del artículo 12.
Cuando uno de los ascendientes consanguíneos del padre o madre desea adoptar se
debe aplicar el procedimiento del artículo 9 si el menor fue reconocido por uno o
ambos padres y estos prestaron su consentimiento. Si falta el padre y/o madre o estos
se opusieren se aplica el procedimiento del artículo 13.
3.- Procedimiento previo de declaración de susceptibilidad de adopción del artículo 8 letra c):
a) Solicitud: El procedimiento puede ser iniciado por:
El juez de oficio
Personas naturales o jurídicas que tengan a su cargo el menor
Por el SENAME
b) Citación En el más breve plazo el juez debe citar bajo apercibimiento de presumir su
consentimiento favorable y ser considerados rebeldes a:
Los padres del menor
Otros consanguíneos del menor hasta el tercer grado en la línea colateral
También puede citar:
Al menor
Aquellas personas que tengan bajo su cuidado al menor
14
Uno de los padres opone excepciones, no se acredita la falta de capacidad o no transcurren los 30 días.
Todos quienes pudieren aportar antecedentes y que hubieran sido nombrados en la
solicitud.
c) Audiencia de preparación: se realiza en el decimo o decimoquinto día después de presentada la
solicitud. Si no existe oposición y los antecedentes disponibles permiten formarse plena
convicción de los hechos, el juez podrá dictar sentencia en la audiencia de preparación.
d) Audiencia de juicio: se realiza al cabo de 15 dias contados desde la audiencia preparatoria
donde el juez procederá a dictar sentencia.
e) Sentencia: Se notifica personalmente o por carta certificada a los consanguíneos según si
comparecieron o no al proceso. Se debe informar al SENAME para que ingrese al menor en el
registro nacional de menores en condiciones de ser adoptados.
f) Recursos: Procede el recurso de apelación en el solo efecto devolutivo y el de casación.
4.- Procedimiento de constitución de la adopción
El procedimiento de adopción es no contencioso (no se admite oposición).
a) Solicitud: La solicitud de adopción debe ser presentada ante el juez de familia del domicilio
del menor, debe ser firmada por todas las personas que señalan los artículos 20, 21 y 22, y deben
acompañarse lo documentos que hace mención el artículo 23.
Recibida la solicitud el juez verifica si se han cumplido los requisitos legales 15. Verificado el
cumplimento el juez acoge a tramitación la solicitud y cita a los solicitantes a audiencia
preparatoria y al menor, en su caso, para que preste su consentimiento.
b) Audiencia preparatoria: Se realiza entre el quinto y el decimo día desde la presentación de la
solicitud. Los solicitantes deben rendir prueba de su idoneidad y de la ventajas y beneficios que la
adopción reporta al menor, si esto queda acreditado el juez puede resolver la solicitud en la
misma audiencia.
c) Audiencia de juicio: Se verifica dentro de los 15 días siguientes a la audiencia de preparación,
debiendo el juez dictar sentencia.
d) Sentencia: Se notifica personalmente en la audiencia o por cedula.
e) Recursos: procede el recurso de apelación y casación.
EFECTOS DE LA ADOPCION
La adopción produce sus efectos desde la fecha de la inscripción de nacimiento en el Registro
Civil, ordenada por la sentencia que la constituye16.
a) Confiere al adoptado el estado civil de hijo de los adoptantes o el adoptante con los derechos y
deberes recíprocos entre padres e hijos al igual que en la filiación por naturaleza.
Consecuencialmente al adoptado se le atribuye el grado y relación parental que le corresponde
como hijo con los demás parientes consanguíneos.
b) Extingue para todos los efectos civiles sus vínculos biológicos de origen, salvo los
impedimentos para contraer matrimonio establecidos en el artículo 5 de la Ley de Matrimonio
Civil. La filiación anterior se mantiene para efectos penales.
c) La adopción tiene carácter irrevocable.
15
Por ejemplo si el menor se encuentra en el registro nacional de menores en condiciones de ser adoptados, si los
solicitantes cumplen con los requisito establecidos en la ley, etc.
16
Al contrario de lo que ocurre con la filiación por naturaleza del artículo 181 del CC.
NULIDAD DE LA ADOPCION Articulo 38.
Dado el carácter irrevocable de la adopción esta solo expira por sentencia firme que declare su
nulidad. La acción de nulidad corresponde solo al adoptado, si es capaz. Si no lo es debe
nombrársele un curador especial. El juez competente es el juez de familia del domicilio o
residencia del adoptado.
La acción procede cuando la adopción ha sido obtenida por medios ilícitos o fraudulentos, por lo
que no será necesario acreditar dolo sino solo que se han vulnerado normas esenciales de la
regulación adoptiva.
La acción prescribe en cuatro años contados desde la fecha en que el adoptado alcanza su plena
capacidad y ha tomado conocimiento del vicio que afecta a la adopción.