La tradición utilitarista.

Los utilitariastas además de insistir en la separación entre derecho y moral, eran

defensores de otras dos doctrinas. Por un lado, defendían el estudio analítico de los
conceptos jurídicos como esencial para comprender la naturaleza del derecho. Por otro,
eran propulsores de la teoría imperativa del derecho, es decir, concebían el derecho como
una orden.

Hart señala que es posible estar de acuerdo con las dos primeras y en desacuerdo con la
última. No obstante, en determinados casos considerando como falsa alguna de las
doctrinas también se señalaba como falso lo demás. De este modo, Hart observa que gran
parte de las críticas a la teoría de separación entre derecho y moral derivan de esta
confusión, pues usando de modo ambiguo el termino “positivsimo” para las tres doctrinas
se trataba de desacreditar cualquiera de ellas indistintamente. En este sentido, señalaba el
autor que no es incompatible estar a favor tanto de la teoría de la separación entre derecho
y moral, como de los estudios analíticos del derecho, y ser contrario a la teoría imperativa.

El propio Hart, cercano a las tesis de la separación entre derecho y moral, rechazaba la
teoría imperativa. Consideraba que, a pesar de que esta teoría formaba parte de un
propósito ambicioso para identificar la esencia del derecho y de la moral misma, era un
tanto simplista y desacertada. La estructura propuesta por Austin de una norma como una
“orden respaldada por amenazas” no era sostenible por una amplia serie de defectos. El
autor destaca uno especialmente grave, advertido por otros críticos de la teoría, que
consistía en no reconocer la “distinción entre distintos tipos de reglas jurídicas que son
de hecho radicalmente diferentes”. Así, según la concepción imperativa encontraríamos
una relación vertical entre “los que dan ordenes, o sea los creadores del derecho,
concebidos como esencialmente fuera de él, y aquellos que reciben órdenes y que están
sometidos al derecho”, no reconociendo otro tipo de reglas. Al hilo de esto, señalaba Hart
que, si bien es cierto que en el derecho penal una gran parte de normas están cerca de esta
estructura por presentar carácter imperativo, hay otras reglas jurídicas presentadas en
formas muy diferentes que permiten que los individuos creen estructuras de derechos y
deberes. No nos dicen “haz esto quieras o no”, sino esta es “la manera de hacerlo”. Son
reglas que permiten ejercer potestades, deducir pretensiones y hacer valer derechos. A
diferencia del imperativo penal dichas normas no son “obedecidas o desobedecidas” pues
están a disposición del individuo.1

Como mencionábamos, algunos juristas criticaban esta concepción imperativista del

derecho y a su vez defendían la conexión entre la moral y el derecho. Este fue el caso de
Salmond que afirmaba que si las leyes no fueran mas que ordenes no podríamos hablare
de derechos subjetivos y potestades, añadiendo que sin un sistema jurídico
necesariamente conectado con reglas morales o principios de justicia no se podrían
explicar adecuadamente los derechos subjetivos. Haggerstrom, en la misma línea,
considera que seria inxplicable que existiera la nocion de derecho del individuo si las
leyes fueran imperativos, y destaca que la moral o las nociones de justicia tendrían que
estar implicadas en cualquier estructura jurídica solida para conferir derechos.

En desacuerdo, indica Hart que aquellas reglas que confieren derechos no tienen por que
ser morales, justas o estar moralmente justificadas. Para ello pone como ejemplo que hay
derechos surgidos de reglas de ceremonia, reglamentos de juegos y de disposiciones que
no se preocupan por problemas de justicia o por lo que debe ser el derecho, asi por ejemplo
los derechos de un amo sobre su esclavo, su merito o demerito depende de como estén
distribuidos los derechos en la sociedad y de sobre que o quien están ejercidos. Por tanto,
nada de esto probaría que la existencia del derecho y sus meritos esta equivocada.

CRITICA NORTEAMERICANA

La critica norteamericana a la teoría de la separación entre derecho y moral surge del

estudio critico del proceso judicial, el que tanto hincapié ha realizado la teoría juricdoica
norteamericana. Mostraron que cuando los tribunales deciden sobre los casos existe un
contraste entre los hechos efectivos de la decisión judicial y la terminología tradicional
que la decribe como si fuera una operación totalemente lógica. Al final lo que pusieron
de relieve es la importancia del énfasis del lenguaje y del pensamiento humanos, vital
para la comprensión del derecho y otros aspectos de la filosofía.

Lo que esta escuela aprecio principalemnete fueron los casos de penumbra. Por ejemplo:
la norma que prohíbe introducir vehículos en un parque publico. Claramente se refiere a

1
Derecho y moral hart cap II Pags 20-21
automóviles, pero ¿y los automóviles de juguetes, las bicicletas, patines o un avión? ¿son
vehiculos?

Hart reconoce en estos casos que debe existir un nucleo de significado para el termino
concreto, no obstante considera que también exixtiran casos de penumbra que sea
discutible la plicacion de palabras por la falta de alguna característica o por la presencia
de otras, asi como por la variación terminológica que cambia con el paso del tiempo y
con la inventiva humana.

“las situaciones de hecho no nos aguardan netamente rotuladas y plegadas; su

clasificación jurídica no esta escrita en ellas para que los jueces simplemente las lean. Por
el contrario al aplicar las reglas juridicas alguien debe asumir la responsabilidad de decidir
que las palabras se refieren o no a cierto caso, con todas laas consecuencia practicas que
esta decisión implica.”

“Denominaríamos problemas de penumbra a los que surgen del nucleo rigido de ejemplos
típicos o de significado establecido”

Estos problemas de penumbra no nos abandonan, lo que ha llevado a esta escuela a la

cocluison de que si las reglas generales de derecho contienen una penumbra de
incertidumbre, su aplicación a casos específicos en el área de penumbra no puede ser fruto
de la deducción lógica, y por ello el razonamiento deductivo no puede servir como modelo
de lo que los jueces deben hacer en aplicación de reglas generales a casos particulaes.
Sosteniendo que las decisiones y controversias juridicas sobre casos de penumbra han de
ser racionales, consideran que deben sustentarse en algo diferente a una relacion lógica
con las premisas.¿que seria entonces que tales decisiones sean correctas o las mejores
decisiones entre las posibles?

Surgiria de nuevo aquí que el criterio que haría que la decisión fuera razonable no seria
sino un concepto de lo que el derecho debe ser o dicho de otro modo “dicho criterio ha
de consistir en un juicio moral acerca de lo que el derecho debe ser”. Por tanto, se
concluiría que encontramos “un punto de intersección necesaria entre el derecho y la
moral”

Según hart que se ignoren los problemas de penumbra en el proceso judicial tiene mas
que ver con el error de “formalismo jurídico”, que en ningún caso vendría a demostrar
que la distinción entre derecho y moral es equivocada. El propio Austin entendia que en
casos de penumbra el juez se veía obligado a legislar, a realizar una labor creadora de la
ley, y a no convertirse en “autómatas” en la aplicación de la ley.

Los criticos con lo que hemos denominado formalismo, acusaban a los jueces que
cometían dicho error de usar en exceso la lógica, una afrimacion que no tendría demasiado
sentido, cuando lo conveniente seria afirmar que el error estaria en la interpretación de
términos generales obviando tanto valores sociales como las consecuencias que tendría
dicha interpretación. Conviene resaltar que esto no tendría nada que ver con un uso
excesivo de la lógica.

Al hilo de esto, Hart se pregunta como puede establecerse que no decidir de forma
mecanicista los casos, y si hacerlo con arreglo a criterios sociales, determina la invalidez
de la diferenciación entre derecho que es y derecho que debe ser. Siendo esto asi considera
Hart que los objetivos, los criterios de conveniencia social y los propósitos a los que deben
recurrir los jueces deberían entonces formar parte del derecho, dentro de un concepto que
sea amplio.

Considera hart que el hecho de que se decida sobre una cuestión dentro de la mencionada
área de penumbra teniendo en cuenta alguna concepción del derecho que debe ser, no
implicaría la unión entre derecho y moral. Lo que debe ser es en cierta medida complejo,
pues el debe ser se puede apreciar desde muy diferentes puntos de vista. Esta expresión
refleja un patrón para la critica, entre ellos podemos encontrar el patrón de la moral, sin
embargo no todos los patrones son morales. En este sentido Hart ponía dos ejemplos: se
hace un juicio moral cuando se señala que alguien “no debe mentir”, en cambio no
podemos decir lo mismo de un envenenador frustrado que considere que “debió darle dos
dosis de veneno”.