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CONTRATACIÓN ESTATAL:

El dcho adtivo se relaciona con la contratación estatal, porque es lo que más se vé, nos muestra el
nivel de ejecución del gasto público en su mayoria, a partir de nuestro modelo económico, de edo
liberal, se supone que el edo debería estar reducido en su mínima expresión, en un modelo neoliberal,
en un modelo de economía de mercado, el edo simplemente, debería ocuparse de los básico, salud,
educación, seguridad, infraestructura y pare de contar, de resto que el mercado se encargue de ello,
es un modelo muy Donald trump, Adam Smith, la mano invisible, Keynes, que dice que el edo tiene
que partir de todo para mover la economía. Pero no se puede tapar la realidad, y es que
Independientemente de que el edo sea grande o chiquito, el edo es un gran consumidor, durante
mucho tiempo, en Colombia la contratación pública era el 16% casi hasta el 20% del pib, eso es mucho
dinero, pero la ocd hizo un análisis en 2016, sobre la contratación en Colombia y llego a la conclusión
de que las compras públicas cuestan un 12.5% pib en colombia, que equivale al 35 -40% del gasto,
pero la economía el país se da por contratación, por ese concepto centralista, de que el edo es
paternalista, y que tiene que estar encargado de todo, eso hace que recarguemos muchas cosas en
el modelo de estado.
Pero el dcho adtivo no se limita a la contratación, de hecho, la contratacion estatal se nutre del dcho
adtivo, para poder existir, por su especialidad.
La contratación estatal, evolucionó a la par de las diferentes figuras del dcho adtivo, justificamos el
dcho adtivo, 1° a partir del concepto de servicio publico, luego con la crisis del servicio pblico, para
entrar a los actos de autoridad y los actos de gestión, luego entra en crisis el acto de autoridad y acto
de gestión, luego, se mezclan estos actos, con el servicio público y se dice que esto identifica al juez
competente, y después un criterio subjetivo que dice que dcho adtivo es todo lo q tenga q ver con el
edo.
Evidentemente, si un contrato tenía que ver con actividades de servicio público, es un contrato adtivo,
y ese cto, obligaba a tener ciertas particularidades que no podía tener el ctgo entre particulares,
específicamente poderes excepcionales del edo, te terminar un cto, de caducarlo, de sancionarlo(lo
saca sin autorización, o consentimiento), de modificarlo, de tomar decisiones unilaterales, que
normalmente bajo reglas de particulares no se pueden tomar porque afecta la igualdad, pero con la
crisis del servicio público, donde se dice que no todo lo que hace el edo es servicio público, avanzamos
a los actos de autoridad y actos de gestión, ahí se hace una diferenciación, y entonces se hace una
diferenciación, se dice que los actos de gestion, habran ciertos contratos, pero no todos los contratos,
y cuando son de gestión, el edo actuaría como un particular, porque no podría ejercer prerrogativas,
que si podría ejercer como autoridad, pero cuando se mezcla el concepto de servicio público, con
autoridad, avanzamos a un tercer criterio, el contrato adtivo, será aquel que conozca el juez especial
de la causa, el juez contencioso adtivo, lo que nos lleva a la pregunta, y ¿Cuáles son los ctos que
debe conocer el juez adtivo? Se identifica el juez contencioso adtivo con los ctos adtivos, que son los
que tienen clausulas excepcionales.
Pero también había un problema, dto 150 de 1976, luego avanzamos al dto ley 222 de 1983, ahí
teníamos un problema ¿Qué es contrato?¿en que contratos se tienen clausulas excepcionales o no?
Los conceptos no eran muy claros, entonces el dto ley 222 de 1983, a partir de un mandato de la ley
19 de 1982: saca una lista de ctos adtivos, y lo que significa es que en esos ctos puede haber clausulas
excepcionales al dcho común, de modificación unilateral, caducidad, y los q no hay en ese listado se
llamaban ctos de dcho privado de la admon, como en esos contratos no habían clausulas
excepcionales el edo actúa como un particular. Significaba esto, que los contratos que fueran
enlistados dentro de los ctos adtivos, serían de conocimiento del juez contencioso adtivo, y los que no
estaban en el listado, serían de conocimiento del juez ordinario. Pero con el tiempo el concejo de edo
y el juez contencioso fue otorgándose competencias a partir de un criterio subjetivo: diciendo, no me
importa el régimen, porque contrato estatal, si el edo esta de por medio, yo soy el juez del edo, eso
llevó a que bajo ley 80 de 1993, que es la norma actual del estatuto de contratación pública, nosotros
acogiéramos un criterio subjetivo: cto estatal, es todo contrato en el que por lo menos una de las partes
sea edo, eso es cto estatal, relación jca negocial en la que por lo menos una de las partes sea edo.
Eso significa que yo no me puedo alejar de las definiciones civiles y comerciales que existen de
contrato, para hablar de contrato estatal, no hay una definición distinta, entonces yo me voy al Art.
1494 C.C y encuentro que el cto es una de las fuentes de las obligaciones, las obligaciones nacen del
concurso real de las voluntades de dos o mas personas como en los contratos o convenciones y habla
de los delitos, cuasi delitos.
ARTICULO 1494. <FUENTE DE LAS OBLIGACIONES>. Las obligaciones nacen, ya del concurso
real de las voluntades de dos o más personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho
voluntario de la persona que se obliga, como en la aceptación de una herencia o legado y en todos
los cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o daño a otra persona, como
en los delitos; ya por disposición de la ley, como entre los padres y los hijos de familia.
Luego el ARTICULO 1495. <DEFINICION DE CONTRATO O CONVENCION>. Contrato o convención
es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Cada
parte puede ser de una o de muchas personas.
Esta definición civil de cto, me aplica igual para el cto estatal, dos o mas personas se obligan, una
para con otra, a dar, hacer o no hacer.

En el C.CO. hay una norma mas detallada y que nos va a servir en la definición de cto estatal, ART
864.

ARTÍCULO 864. <DEFINICIÓN DE CONTRATO>. El contrato es un acuerdo de dos o más partes


para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial, y salvo estipulación en
contrario, se entenderá celebrado en el lugar de residencia del proponente y en el momento en que
éste reciba la aceptación de la propuesta.

Se presumirá que el oferente ha recibido la aceptación cuando el destinatario pruebe la remisión de


ella dentro de los términos fijados por los artículos 850 y 851.

Mientras que la norma civil me dice que es un acto por el cual una pna se obliga con otra para dar,
hacer o no hacer, digamos, que es una definición un poco restringida, porque está diciendo que solo
hay una parte obligada, en cambio el c.co., es mucho más preciso en su definición, cuando me dice
que el cto es una relación para crear, modificar o extinguir relaciones jcas patrimoniales, eso significa,
que obviamente entiende que las obligaciones son recíprocas, y eso se compadece con el concepto
del sinalagma
cto sinalagmatico: que efectivamente en los ctos hay obligaciones recíprocas, osea si el objeto de un
cto es la compraventa de un carro, el vendedor está obligado a entregarme el carro y yo estoy obligado
a pagarlo, soy deudor de ciertas obligaciones, pero también soy acreedor de otras. Eso es lo que se
le ha criticado a la definición civil.
CONTRATO ESTATAL: Una de las partes acreedor o deudor será estado, eso implica que cuando el
edo es contratante, hay cto estatal, el edo es el que demanda la obra, bien o servicio, su necesidad
es la que justifica la relación jurídica patrimonial, pero el edo también puede ser contratista de un
privado, no es muy ortodoxo, pero podría suceder, y en ese caso tambn habrá cto estatal porq una de
las dos partes es el edo. No obstante, la relación jca se justifica a partir de la necesidad del edo
No obstante se crea el estatuto gral de contratación de la admon pblica, ¿porque se crea? En nuestro
tiempo, por el art 150 inciso final constitución le ordena al congreso expedir el estatuto gral de
contratación de la admon pblica.
Nosotros tenemos, que a partir del modelo y del mandato constitucional uno pensaría que hay un solo
régimen para los contratos estatales, eso no es cierto hoy, y nunca lo ha sido, entonces nosotros
tenemos el concepto genérico de que es cto estatal a partir del criterio subjetivo, pero los ctos estatales
no todos se rigen por una misma normatividad:
1° porqué puede haber un caso rarísimo en el que el edo sea contratista y obviamente no le puede
aplicar las reglas del estatuto gral de contratación de la admon pblica, porque las reglas del cto son
las reglas de quien es el demandante de la obra, bien o servicio, osea el contratante, y si el privado
es el contratante, las reglas que aplican son las reglas del dcho privado.
2° porque independientemente de que el edo se comporte como contratante, su ntza jca como entidad
o ciertas actividades o ciertos objetos, por sabiduría del legislador, o por lógicas económicas o
estructuras constitucionales, tienen regímenes especiales independientes, entonces tenemos una
regla general que es la expedición del ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN DE LA ADMON
PÚBLICA Y TENEMOS OTROS CTOS ESTATALES QUE SE RIGEN BIEN POR EL DCHO PRIVADO
O POR NORMAS ESPECIALES DE SU ACTIVIDAD, QUE PUEDEN SER NORMAS DE DCHO
PUBLICO O normas DE DCHO PRIVADO. SON ESPECIALES DE SU ACTIVIDAD. NORMAS
ESPECIALES
CTO ESTATAL
(SUBJETIVO)

PROPIAMENTE DICHOS ESPECIALES

EGCAP REGLAMENTADAS POR D. PRIVADO


L 80/93 D.1032/15 COMERCIAL
L. 1150/07
L1474/11
DL 01912

QUÉ COMPONE AL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMON PUBLICA: LO


COMPONE HOY EN DIA:
LA LEY 80 DE 1993 MODIFICADA Y ADICIONADA POR LA LEY 1150 DE 2007, MODIFICADA Y
ADICIONADA POR LA 1474 2011, MODIFICADA Y ADICIONADA POR EL DECRETO LEY 019 DE
2012. Y SE PODRÍAN NOMBRAR DOS NORMAS ADICIONALES (que lo tocan o no lo tocan) QUE
SON LA LEY 1508 DE 2012(LEY DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS) Y LA LEY 1682
DE 2013 (LEY DE INFRAESTRUCTURA)
ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACION DE LA ADMON PÚBLICA
1. LA LEY 80 DE 1993 MODIFICADA Y ADICIONADA POR
2. LA LEY 1150 DE 2007, MODIFICADA Y ADICIONADA POR
3. LA 1474 2011, MODIFICADA Y ADICIONADA POR
4. EL DECRETO LEY 019 DE 2012
DOS NORMAS ADICIONALES QUE SON: (que tienen que ver con la materia)
5. LA LEY 1508 DE 2012(LEY DE LAS ASOCIACIONES PÚBLICO PRIVADAS)
6. LA LEY 1682 DE 2013 (LEY DE INFRAESTRUCTURA)
Eso es lo que se denomina ESTATUTO GENERAL DE LA CONTRATACIÓN PÚBLICA, estas normas
hoy se encuentran reglamentadas por el DECRETO UNICO 1082 DEL AÑO 2015, que es el decreto
único del sector de planeación.
2.Cuando hablamos de DCHO PRIVADO: hablamos de Código Civil, Código de Comercio.
3.Cuando hablamos de NORMAS ESPECIALES: miraremos si es por el tipo de contrato o la actividad,
específicamente
Tenemos esa gran diferencia, partimos del Art. 150 de la Constitución Política, ese es el que nos
manda a que haya un estatuto único, pero el estatuto único, aplica para todo el territorio colombiano,
pero no para todos los contratos estatales, precisamente por ser el concepto del contrato estatal un
concepto subjetivo.
EGCP: La naturaleza de esta ley, es una Ley ordinaria, (no es una ley estatutaria, no es orgánica, por
muy especial que sea) es una ley ordinaria, esto lo dijo la Corte Constitucional en Sentencia C-317 de
1996, efectivamente, es una norma ordinaria, y el hecho de que se denomine estatuto general de
contratación pública, no significa que sea el estatuto único de contratación de la admon pública, y
también lo dice dicha sentencia.
Eso significa, que cómo podríamos hacer para identificar o mejor, que tenemos una categoría general
q se llama el CONTRATO ESTATAL, pero tenemos dos especies de contrato ESTATAL:
1. UNOS CONTRATOS ESTATALES QUE ESTÁN SOMETIDOS INTEGRAMENTE A LAS
REGLAS DEL EGCP
2. Y TENEMOS OTROS CTOS ESTATALES QUE ESTÁN SOMETIDOS A LAS REGLAS DEL
DCHO PRIVADO O ESPECIALES DE SU ACTIVIDAD, y de hecho, estos ctos pueden decir,
para esto, aplique el ESTATUTO, pero sin decir que le aplica todo el estatuto. Ej: El transporte
masivo, se supone que normalmente debe ser por dcho privado, pero la ley ordena que las
concesiones de transporte masivo se deben hacer siguiendo la licitación que dice la ley 80,
en esto, voy a aplicar la norma, sin decir, que el cto está sometido a las reglas del estatuto.
Entonces a partir de esta división, El C. EDO, didácticamente, desde el año 1998 empezó a dar títulos
para poder diferenciar los ctos, y ubicarnos académicamente un poco en el tema, auto del 20 agosto
1998- Sección 3ª del C. EDO, cuyo exp. 14.202, hacemos una diferenciación en terminología, para
decir, que los ctos que están sometidos al estatuto gral de contratación de la admón. Pública, se llaman
ctos estatales propiamente dichos, mientras que los ctos sometidos al dcho privado, a normas
especiales, es decir, que no están cobijados por el estatuto, se llamarán contratos estatales
especiales, y asi se ha manejado, es una terminología, para saber en donde estamos ubicados,
entonces, esto no esta en una norma, esto se decanta jurisprudencialmente:
CONTRATO ESTATAL PROPIAMENTE DICHO: Contratos que están enteramente sometidos a las
reglas del estatuto general de contratación de la admón. Pública, osea, ley 80 del 93 y su combo.
CONTRATOS ESTATALES ESPECIALES: Los ctos que están sometidos a las reglas del dcho
privado, o normas especiales de su actividad, sin perjuicio de que dentro de esas reglas especiales
diga que para X o Y cosa pueda tomar normas del EGCP.
La definición de cto es para todos: y la regla general, aunque uno diga que hay un estatuto general de
contratación de la admón. Pública, eso no significa que las normas que yo voy a encontrar en los
contratos estatales propiamente dichos hablen de un contrato distinto a la definición civil y comercial,
las reglas civiles, cciales,las definiciones de contratos, los conceptos de obligaciones, de la naturaleza
de los contratos, que están en las reglas civiles y cciales siguen aplicando a todo tipo de cto estatal,
lo que sucede, y la especialidad del EGCAP, esta en ciertas reglas y en ciertas fases, Ej: reglas de
Selección de los contratistas, reglas sobre la etapa precontractual de planeación, tiene ciertas reglas
específicas para el nacimiento a la vida jurídica del cto, y ciertas reglas para su liquidación. Por lo
demás, el dcho privado, osea un contrato de compraventa de una entidad estatal, es el mismo contrato
de compraventa que hacen los particulares, lo que pasa es que el cómo llego al contrato, va a tener
unas particularidades, cómo efectivamente tengo que desarrollar ese contrato va a tener ciertas
particularidades, y como se va a liquidar, va a tener ciertas particularidades, prueba de eso esta en el
ART 13 LEY 80 DE 1993

ARTÍCULO 13. DE LA NORMATIVIDAD APLICABLE A LOS CONTRATOS ESTATALES. Los


contratos que celebren las entidades a que se refiere el artículo 2o. del presente estatuto se regirán
por las disposiciones comerciales y civiles pertinentes, salvo en las materias particularmente reguladas
en esta ley.

Los contratos celebrados en el exterior se podrán regir en su ejecución por las reglas del país en
donde se hayan suscrito, a menos que deban cumplirse en Colombia.

Los contratos que se celebren en Colombia y deban ejecutarse o cumplirse en el extranjero, podrán
someterse a la ley extranjera.

Esta es la primera norma que nos demuestra que efectivamente, LOS CTOS ESTATALES
PROPIAMENTE DICHOS SE ALIMENTAN DEL DCHO CIVIL Y CCIAL, Y QUE EL EGCAP, lo único
que hace es que trae ciertas reglas que cuando deban aplicarse, es decir, cuando el estatuto se deba
aplicar, desplazan a las reglas del dcho privado, pero un cto de obra, se regirá por las normas
generales de las que habla el art 2.050 y ss del C.C., un cto de prestación de servicios en la parte de
la normatividad que corresponda civil o comercialmente a eso le tengo que sumar el art 39 de la ley
80, que manifiesta, expresamente, cuando habla de la forma de contrato estatal me dice

ARTÍCULO 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las
entidades estatales constarán por escrito y no requerirán ser elevados a escritura pública, con
excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de gravámenes y
servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las normas legales
vigentes deban cumplir con dicha formalidad.
Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y
seguridad de los originales de los contratos estatales.

ART 40LEY 80.

ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos
serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan
a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones
y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes,
siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades
de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales,


podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales
entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

El ART 32 LEY 80 INC 1° da una DEFINICION expresa de lo que son los CTOS ESTATALES, para
efectos del EGCAP:

ARTÍCULO 32. DE LOS CONTRATOS ESTATALES. <Ver Notas del Editor> Son contratos estatales
todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las entidades a que se refiere el
presente estatuto, previstos en el derecho privado o en disposiciones especiales, o derivados del
ejercicio de la autonomía de la voluntad, así como los que, a título enunciativo, se definen a
continuación:

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

<Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En los contratos de obra que
hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la
interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos
previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

2o. Contrato de Consultoría.


Son contratos de consultoría los que celebren las entidades estatales referidos a los estudios
necesarios para la ejecución de proyectos de inversión, estudios de

diagnóstico, prefactibilidad o factibilidad para programas o proyectos específicos, así como a las
asesorías técnicas de coordinación, control y supervisión.

Son también contratos de consultoría los que tienen por objeto la interventoría, asesoría, gerencia de
obra o de proyectos, dirección, programación y la ejecución de diseños, planos, anteproyectos y
proyectos.

Ninguna orden del interventor de una obra podrá darse verbalmente. Es obligatorio para el interventor
entregar por escrito sus órdenes o sugerencias y ellas deben enmarcarse dentro de los términos del
respectivo contrato.

3o. Contrato de Prestación de Servicios.

<Apartes subrayados CONDICIONALMENTE EXEQUIBLES> Son contratos de prestación de


servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la
administración o funcionamiento de la entidad. Estos contratos sólo podrán celebrarse con personas
naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran
conocimientos especializados.

En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por
el término estrictamente indispensable.

4o. Contrato de Concesión. <Ver Notas del Editor>

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para
la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

5o. Encargos Fiduciarios y Fiducia Pública.

<Inciso INEXEQUIBLE>.

Jurisprudencia Vigencia

Legislación anterior
Los encargos fiduciarios que celebren las entidades estatales con las sociedades fiduciarias
autorizadas por la Superintendencia Bancaria, tendrán por objeto la administración o el manejo de los
recursos vinculados a los contratos que tales entidades celebren. Lo anterior sin perjuicio de lo previsto
en el numeral 20 del artículo 25 de esta ley.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia pública sólo podrán celebrarse por las entidades
estatales con estricta sujeción a lo dispuesto en el presente estatuto, únicamente para objetos y con
plazos precisamente determinados. En ningún caso las entidades públicas fideicomitentes podrán
delegar en las sociedades fiduciarias la adjudicación de los contratos que se celebren en desarrollo
del encargo o de la fiducia pública, ni pactar su remuneración con cargo a los rendimientos del
fideicomiso, salvo que éstos se encuentren presupuestados.

Los encargos fiduciarios y los contratos de fiducia mercantil que a la fecha de promulgación de esta
ley hayan sido suscritos por las entidades estatales, continuarán vigentes en los términos convenidos
con las sociedades fiduciarias.

<Inciso modificado por el artículo 25 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> La
selección de las sociedades fiduciarias a contratar, sea pública o privada, se hará con rigurosa
observancia del procedimiento de licitación o concurso previsto en esta ley. No obstante, los
excedentes de tesorería de las entidades estatales, se podrán invertir directamente en fondos
comunes ordinarios administrados por sociedades fiduciarias, sin necesidad de acudir a un proceso
de licitación pública.

PARÁGRAFO 1o. <Parágrafo modificado por el artículo 15 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es
el siguiente:> Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de seguros
y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las disposiciones del
Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán por las disposiciones
legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.

En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la presente ley.

No debe caber duda de que la ley civil y ccial aplica para todos los ctos estatales, pero hay ciertas
especialidades que me trae el egcap que primaran sobre las reglas generales de lo civil, serán algunas
particularidades sobre la estructuración de los contratos, la selección, sobre cómo nace el cto a la vida
jurídica, ciertos aspectos de ejecución y la liquidación.
Punto de partida: no es q exista un listado de ctos en el EGCAP, que son los que pueden celebrar las
entidades sometidas a él, puede celebrar cualquier tipo de cto, otra cosa es que este art 32 traiga un
listado de los ctos que normalmente celebra el edo y les da una definición, pero eso no significa que
son los únicos contratos que puede celebrar, puede celebrar cualquier tipo de contrato, de hecho,
puede celebrar contratos típicos, atípicos, nominados, innominados.
CONTRATOS:
Típico: Es el cto que tiene toda una regulación en la normatividad
Atípico: Será el que no cuente con esa regulación
Nominado: es el que normalmente tiene un nombre, una terminología en la normativa, pero no tiene
un dllo como tal, tiene alguna referencia en la norma, tiene un título en algún lado del o. jco pero no
tiene dllo normativo
Innominado: no tiene nada, ni nombre, ni estructura ni nada.
Notostros vamos a encontrar, que ciertos autores identifican lo típico con lo nominado y lo atípico con
lo innominado, la profesora prefiere separarlos porque encontramos en el ordenamiento pruebas de
su diferencia, entonces encontramos:
El cto de obra: en el código civil se llama arrendamiento de servicios, es un cto típico, tiene toda una
regulación. Podría decirse que es típico y no nominado, porque no se llama obra, se llamaría
arrendamiento de servicios, entonces seria nominado por ahí, pero hay ciertos contratos que son
simplemente NOMINADOS EJ: La prestación de servicios profesionales, o la prestación de servicios
en general, tiene una definición en el Art 32 Nral 3 de la ley 80, pero ¿dónde está la regulación de la
prestación de servicios? no existe una regulación como tal, como si por ejemplo ocurre con el cto de
SUMINISTRO, es un cto típico y nominado, porque tiene nombre y tiene una regulación en la norma.
Todos esos contratos los puede celebrar el edo, puede celebrar típico, atípico, nominado e
innominado, porque lo que interesa es que se cumpla la finalidad por la cual se celebra el cto.Esto es
muy importante, porque en Colombia estamos tan centrados en el formalismo, en si la letra decía o no
decía, pero eso no puede ser lo más importante del cto estatal, tenemos que ver la finalidad.
Ahora, esta amplitud de decir que me aplican las normas civiles y las normas comerciales, y que el
mismo estatuto me dice que se puede celebrar cualquier tipo de contrato, tiene que mirarse en la
óptica de un cto estatal propiamente dicho con pinzas, porque esto significa, AUTONOMÍA DE LA
VOLUNTAD. Yo puedo contratar o no contratar, decidir con quién voy a contratar y cómo voy a
contratar, que es lo que podemos hacer los particulares, eso tiene ciertas restricciones, que es
importante tener en cuenta, y que justifican el hecho del cto estatal propiamente dicho:
1. entonces, cuando hablamos de la primera manifestación de la voluntad y de la libertad
contractual, significa que esta es tomar la decisión libremente de si contrato o no contrato, y
yo como particular puedo decir si compro o no compro algo, excepto que por cuestiones
normativas se me obligue a comprar algo, Ej: si tengo moto o carro, tengo que andar con soat,
pero no me pueden obligar a comprar un seguro de resp civil extracontractual, esa es una
diferencia entre lo obligatorio y lo que no es obligatorio.
El edo no es tan libre, para decir si contrata o no contrata, pq el edo esta obligado a prestar servicios
públicos, los que sea que tenga atribuidos, domiciliarios, no domiciliarios, los que sea, y si no se
puede autoabastecer, o si no tiene la capacidad técnica de personal suficiente para hacerlo por sí
mismo, tendrá que buscarlo en un 3ro, para adquirir la obra, bien o servicio que necesite para poder
cumplir con su función, sin que ello implique que la compra de la obra, del bien o servicio sea la
prestación del servicio como tal, el edo tiene políticas públicas, porque es lo que necesita trazarse
para cumplir con sus finalidades constitucionales o legales, para cumplir su función que realmente es,
satisfacción de necesidades básicas, con prevalencia del interés general, que ese es el modelo de
estado social de dcho, pero el Colombia, desafortunadamente creemos que la forma de prestar el
servicio es, entonces yo presto el servicio de transporte contratando la obra de la carretera, yo presto
el servicio de alimentación a los niños, comprando el plan de alimentación, y es equivocada la premisa,
porque yo lo que necesito hacer, es utilizar la obra, bien o servicio, incorporarla dentro de mi ptica
publica y ahí si prestarlo a la comunidad.
Cuando yo construyo la vía yo no estoy prestando el servicio público, yo necesito encajar la vía entre
el punto A y el punto B y conectar el punto B al punto C y hacer toda la red, para que el servicio se
preste con la red vial.
Si yo compro la alimentación de los niños, no es solamente eso, porque debe tener unas condiciones
de calidad, junto con transporte, escuela, todo tiene que tener una política de educación y atención a
los menores.
No podemos pretender q el cto estatal sea el que cumpla la politica publica, y de hecho en Colombia
tenemos una problemática, y es querer pretender que con el cto estatal vamos a implementar la política
publica mas importante en términos económicos que es la política de empleo, queremos con el cto
estatal dar empleo y eso no puede ser asi, el cto estatal, cuando el edo es contratante, esta hecho
para que el edo adquiera lo q necesita para poder dar la política publica. Por eso pensamos que todo
el mundo tiene dcho a ser contratista del edo porque todo el mundo tiene dcho a trabajar. No puedo
pretender que el cto estatal sea la forma de darle empleo a la gente, yo necesito contratar obras,
bienes, servicios para que me permitan desarrollar la política de empleo, pero se pretende arreglar la
economía del país a punta de contratación estatal.
La idea es que cuando el edo compra obras, bienes o servicios, lo hace de manera repetida, o masiva,
obviamente el sector privado va a generar empleo. Eso se visualiza en la forma de proveer cargos del
edo, lo hacen por prestación de servicios y no por carrera, y no debería ser así.
En conclusión:
El edo no tiene esa libertad para decidir si va a contratar o no contratar, pq si necesita la obra, bien o
servicio para cumplir su política ública, no le queda opción, tiene q ir al mercado. De hecho los autores
hablaban de que tampoco había libertad de contratar o no contratar cuando el edo ya había iniciado
un pso de contratación, porque no se podía echar para atrás, una vez se profería el AA de apertura
del proceso de contratación, el edo no se podía echar para atrás, hoy en día, eso está revaluado
simplemente por el hecho de que cuando estamos bajo reglas del EGCAP, el edo puede revocar un
AA DE APERTURA, simplemente porque eso no está prohibido, ues son expresos los AA QUE NO
SE PUEDEN REVOCAR EN EL O.JCO, y en contratación sólo tenemos uno, que es el acto adtivo de
adjudicación y eso que tiene sus excepciones, entonces digamos que si podría hecharse para atrás,
pero desde una perspectiva mucho más teórica el estado no esta tanto en la libertad de decir si
contrata o no contrata cuando está el interés público de por medio, si necesita satisfacer una
necesidad, para poder cumplir una política pública, que la obliga a cumplir sus funciones
constitucionales y legales se ve abocado a contratar. Mientras que el particular puede necesitar mucho
algo pero si no lo quiere contratar quien lo obliga? De hecho, si yo no quiero tener soat, pues no lo
tengo y me abstengo a las consecuencias. El edo si esta obligado a eso, además porque el ppio de
legalidad, art 6 y 121 de la C.P. dice que el edo solo puede hacer aquello que expresamente se le
dice, entonces obviamente si está obligado a prestar servicios públicos y a cumplir pticas publicas, se
verá obligado a contratar. esto aplica para ctos estatales propiamente dichos y para ctos estatales
especiales.
2. La segunda restricción que uno podría ver a la autonomía de la voluntad, es que en un término
genérico yo como particular puedo decidir con quién quiero contratar, el particular puede decir,
la contrato a ud o no la contrato a ud, aunque en teoría objetivamente, ud tenga mejores
calidades que ud, es midecisión particular, es mi fuero interno, y yo asumo las consecuencias
positivas o negativas de la decision
En el edo esto no es tan asi, en los ctos estatales propiamente dichos, porque uno de los grandes
aspectos donde el estatuto tiene especialidad, y desplaza al dcho privado es precisamente en la forma
de selección del CONTRATISTA, la R.G es que se deben abrir psos concursales, en los cuales
previamente se hayan establecido unos factores de selección objetiva, que una vez aplicados
automáticamente “me van a dar un ganador”, y ese ganador es ganador, pq ha presentado la mejor
oferta, y si ha presentado la mejor oferta, es el mejor oferente, y la EXCEPCION es que podra contratar
directamente, sin que eso implique incurrir en una arbitrariedad, sino que debe, obviamente también
previamente haber establecido unos requisitos que tiene que comprobarse que quien se decida que
va a ser el contratista, los ha cumplido a cabalidad.
Ahí se desplaza la regla del dcho privado 1. De la negociación, y 2. De la libertad de decir con quien
se contrata.
El problema es que en colombia pensamos q el proceso concursal es el mejor pq es el que le va a
permitir al edo recibir una pluralidad de ofertas, un abanico de posibilidades, y entre ellas escoger la
mejor, pero en realidad nadie quiere contratar con el edo, mas o menos el 84% no quiere contratar
con el edo, eso significa que el mercado de posibilidades para el edo esta restringido, sólo tiene un
16% de agentes económicos que quieren contratar con él, pq además porque tenemos una concepción
de los requisitos en ese marco de la selección objetiva, de que los requisitos son objetivos, y objetivos
es que no tiene discusión, es que bajo cualquier escenario gana x, pq objetivamente ese era el
escenario, y eso nos mete en problemas, porque no leemos las definiciones de la norma, y realmente,
objetivo, objetivo no es.
La norma dice que la selección objetiva es la regla mas favorable para mi, como entidad estatal, para
mis intereses y los fines que yo persigo, no es la mejor oferta, eso es importante, porque esas
restricciones, que están en el EGCAP, por jurisprudencia se las quieren hacer extensivas a los ctos
estatales especiales, porque estamos partiendo de un concepto que no atiende las reglas de mercado,
y eso es mercado, si hay algo en lo que se aplique mercado, es en la contratación pública, es el edo
llendo a comprar obras, bienes y servicios que necesita y en teoría, esto debería funcionar de tal
manera, que para el privado, oferente, debería darle lo mismo venderle al edo, que venderle a un
particular, y esa sería la única forma en que ese concepto de mercado de libre competencia,
verdaderamente funcione.
Lo que pasa es que como hay esa restricción a la autonomía de la voluntad, esto no está teniendo en
cuenta el otro lado del mercado, los oferentes, si ellos no tienen posibilidad de negociar, de ir a
convencer a un cliente, y están sometidos a reglas del azar, mientras mas pnas se presenten a un pso
de selección, hay menos probabilidades de ganar, y si no tengo probabilidades de ganar, eso quiere
decir, que voy a incurrir en un costo que no va a tener utilidad, cual es el incentivo, si yo quiero hacer
crecer mi empresa, tiene dos incentivos:
1. Cuanto cuesta ganar, y es un costo dentro del proyecto, porque no me voy a someter a este
alias, no se va a asumir un costo, sino se que voy a tener el beneficio, o probabilidades altas
del beneficio.
2. Pongamonos de acuerdo, y esta vez déjenme ganar a mi, y la otra vez ud, y nos repartimos
Ambas practicas desleales, ambos actos por fuera de la norma, pero actos que esta incentivados por
el oportunismo, Entonces tal vez esta pluralidad que nos obliga a tener unas condiciones en la
selección, no es tan buena como todo el mundo piensa, esas restriciones no nos estan sirviendo del
todo, por eso, la mayoria de entidades y sobretodo en este aspecto, cuando encuentran una coma en
la norma que les permita salirse del estatuto, huyen, tratan de contratar por fuera del estatuto, buscan
la forma de salir del estatuto, y no necesariamente es por corrupción, es porque tenemos una norma
demasiado estricta, o no nos preparan para aplicar la norma que hay. Esto se vuelve un problema, y
si se necesita ejecutar, pues se busca la forma fácil para hacerlo.
Aquí vamos a encontrar una diferencia, quienes estan en Cto estatal especial: tienen un poquito mas
de margen de libertad, porque no estan obligados a la regla general del procedimiento concursal, del
procedimiento abierto, de invitar a pna indeterminada, sino que pueden crear sus propios
procedimientos, entonces, normalmente van a tener una contratación directa, no por corrupción,
normalmente lo hacen por agilidad, porque es que mientras que contratar una obra bajo licitación me
lleva 3 meses, contratar bajo dcho privado me puede llevar 2 semanas. Aquí vamos a tener un poquito
más de libertad, sin que eso signifique que haya total arbitrariedad. Hay que justificar las decisiones,
bajo reglas del EGCAP, vamos a ver que hay unos parámetros normativos de cómo se tiene que
justificar esa decisión bajo unos estudios previos, pero no porque no existan esas reglas el el C.C. y
en el C.CO. No significa que yo no tenga que justificarlas, simplemente estoy ejerciendo función adtiva
y estoy haciendo gasto publico, y obviamente tengo que decir porque me los estoy gastando, y de
donde estan saliendo las cosas, ahí vamos a tener esa segunda limitación a la autonomía de la
voluntad.

3. La tercera limitación a la autonomía de la voluntad, la vamos a encontrar en ciertas cosas


sobre el Contenido del contrato, porque bajo reglas del EGCAP: si bien se puede pactar
cualquier clausula, obviamente vamos a tener una limitación en la ley, en el orden pblico y en
las especialidades del ESTATUTO DE CONTRATACIÓN, ¿Qué especialidades tienen? Por
ejemplo, hay clausulas sobre las que no se puede pactar en contrario, ej: una clausula
excepcional, en los ctos de obra, las clausulas excepcionales no aplican a todos los ctos
estatales que se someten al estatuto, sino solamente a algunos, los trae el art 14 de la ley 80
de 1993, entonces me dice que por ejemplo, los ctos que son de obra, los que tiene por objeto
la explotación de bienes públicos, ese tipo de contratos, se entienden pactadas las clausulas
excepcionales, ¿Cuáles son las clausulas excepcionales? modificación unilateral,
interpretación unilateral, terminación unilateral, caducidad, y hay otras dos que en realidad no
son clausulas excepcionales que se llaman reversión (es propia de los ctos de concesión) y
sometimiento a leyes nacionales.

ARTÍCULO 14. DE LOS MEDIOS QUE PUEDEN UTILIZAR LAS ENTIDADES ESTATALES PARA
EL CUMPLIMIENTO DEL OBJETO CONTRACTUAL. Para el cumplimiento de los fines de la
contratación, las entidades estatales al celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución


del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave
de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán,
en los casos previstos en el numeral 2o. de este artículo, interpretar los documentos contractuales y
las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las
condiciones particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y
términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el
contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta ley.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y


modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de
obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de
reversión.

Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación
de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aún
cuando no se consignen expresamente.

PARÁGRAFO. En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de


cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y
arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que
tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las
cláusulas o estipulaciones excepcionales.

La norma dice que solamente en ciertos ctos se aplica y que en esos ctos se presume que está
pactada, pero no me permite pactar en contrario, vs lo que me pasaría en dcho privado, porque esta
sería una clausula natural del cto, (clausula natural, son aquellas que se entienden pactadas si las
partes no dijeron nada, porque son supletivas y la única forma de que se entiendan excluidas es que
se pacte expresamente en contrario, por ejemplo, intereses de mora, si las partes no pactan nada
sobre intereses de mora en una obligación dineraria, el C.C. dice que es el 6% anual, y si es un cto
comercial dice que aplica el IBC, la única forma de que no se causen intereses en una obligación
dineraria es que yo expresamente pacte que si ud no me paga a tiempo no le voy a cobrar interese,
por lo demás, se entiende incorporado, esa es una clausula por ejemplo natural en la que el edo si
podría pactar en contrario. Pero una cláusula excepcional no, no puede decir, que si se presenta
incumplimiento grave no va a declarar caducidad, no lo puede hacer.
PREGUNTA: Cto de ruta del sol: Terminación de mutuo acuerdo como consecuencia de una medida
cautelar- partes AGENCIA NACIONAL DE INFRAESTRUCTURA Y RUTA DEL SOL SAS-ACUERDO
DE TERMINACIÓN

Pregunta: competencia de la ANI Y DE INVIAS


la Agencia Nacional de Infraestructura-ANI: maneja toda la infraestructura de transporte, en
cualquiera de sus modalidades que tenga que estar sujeta a concesión o asociaciones público
privadas, mientras que INVIAS: tiene la competencia de manejar la red secundaria y terciaria que no
esté concesionada
En términos del CONTENIDO DEL CTO, vamos a encontrar que las normas del ESTATUTO traen
algunas particularidades Ej: El equilibrio económico de los contratos, lo que uno oye el
DESEQUILIBRIO económico DEL CTO, eso es algo propio de los ctos estatales propiamente dichos
porque hay una norma expresa en el estatuto que regula esa figura, Art 27 de la ley 80/93

ARTÍCULO 27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la


igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de
contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien
resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su
restablecimiento.

Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones
y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello
hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral
14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren
la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia
de que se trate.

En cambio un contrato estatal sometido a reglas del DCHO PRIVADO, o normas especiales, no tiene
ese fenómeno DE DESEQUILIBRIO DEL CTO, porque no existe una norma en el dcho civil o
comercial que hable del desequilibrio económico del cto, existe norma que habla de la teoría de la
imprevisión, el art 868 del C.CO. pero el tratamiento no es el mismo del estatuto. Entonces vamos a
tener restricciones sobre el contenido, o cosas específicas que desplazarán reglas del dcho privado
cuando hablamos de cto estatal propiamente dicho, pero cuando hablamos de cto estatal especial,
vamos a tener más libertad porque estamos aplicando las reglas del cc, y del cco. Y las especiales de
su actividad.
Ojo, aun en este caso un contrato estatal especial, por supuesto tiene que respetar LEGALIDAD,
ORDEN PUBLICO, y no podrá celebrar contratos que estén en contra de esto porque estaría violando
la legalidad, pero no va a tener todas estas específicas regulaciones que puede tener EL EGCAP

En términos de cómo se termina un contrato: vamos a tener que es la última libertad contractual
que uno podría decir, cómo se termina? Pues bajo ley 80 tenemos unas condiciones: de q ctos deben
liquidarse, tener un acto de liquidación y cuales no la tienen que tener obligatoriamente, pero cuando
hay una liquidación, se dice expresamente que es lo que debe contener la liquidación, un contrato
estatal especial, no es que como no hay norma que diga que debe tener la liquidación no la tenga,
porque en estricta lógica deberían contener lo mismo, corte de cuentas, que se hizo,que no se hizo,
que se debe y a qué acuerdo se llega, pero bajo el estatuto hay unas normas especiales que son los
arts 60 de la ley 80 del 93 y el art 11 de la ley 1150 de 2007, que dicen específicamente que debe
contener una liquidación, cuando se tiene que hacer, y que pasa si no se hace dentro de esos términos.

ARTÍCULO 60. DE LA OCURRENCIA Y CONTENIDO DE LA LIQUIDACIÓN. <Artículo modificado


por el artículo 217 del Decreto 19 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos de tracto
sucesivo, aquellos cuya ejecución o cumplimiento se prolongue en el tiempo y los demás que lo
requieran, serán objeto de liquidación.

También en esta etapa las partes acordarán los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya
lugar.

En el acta de liquidación constarán los acuerdos, conciliaciones y transacciones a que llegaren las
partes para poner fin a las divergencias presentadas y poder declararse a paz y salvo.

Para Ia liquidación se exigirá al contratista Ia extensión o ampliación, si es del caso, de Ia garantía del
contrato a Ia estabilidad de Ia obra, a Ia calidad del bien o servicio suministrado, a Ia provisión de
repuestos y accesorios, al pago de salarios, prestaciones e indemnizaciones, a Ia responsabilidad civil
y, en general, para evatar las obligaciones que deba cumplir con posterioridad a Ia extinción del
contrato.

La liquidación a que se refiere el presente artículo no será obligatoria en los contratos de prestación
de servicios profesionales y de apoyo a Ia gestión.

ARTÍCULO 11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los
contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus
equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la
liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto
para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a
la fecha del acuerdo que la disponga.

En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquidación previa notificación o


convocatoria que le haga la entidad, o las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la
entidad tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los dos (2) meses siguientes, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 136 del C. C. A.

Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser


realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se
refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el
artículo 136 del C. C. A.

Los contratistas tendrán derecho a efectuar salvedades a la liquidación por mutuo acuerdo, y en este
evento la liquidación unilateral solo procederá en relación con los aspectos que no hayan sido objeto
de acuerdo.
Estas restricciones a la autonomía de la voluntad son importantes para poder entender la
diferenciación, pero por lo demás, reglas civiles y cciales aplican tal cual, esta diferencia en la práctica
se hace importante pq los incentivos para abrir el EGCAP, son muy grandes, es una norma muy
compleja, tiene demasiada tramitología. Y es una norma que se ha entendido que la ley 80 de 1993
se ha hecho desde una perspectiva neoclásica de la economía, no neoliberal, como debería ser, de
acuerdo a nuestro sistema económico.
Pero es una norma que esta hecha con practicidad para que el edo obtenga lo que necesita, pero
cuando uno va a la jurisprudencia, y le empiezan a meter esos conceptos de dcho adtivo, desde lo
social, le tergiversan el concepto, porque esta norma esta heca es para que el edo compre, es un
procedimiento adtivo, pero en favor del edo, no en favor del adtrado, pero le queremos meter las reglas
de favorabilidad del adtrado, entonces por ej: igualdad, todos tienen dcho a ser contratistas del edo, y
eso no debería ser asi, porque 1°. no todos somos iguales, la igualdad no existe, existe el equilibrio,
pero no todos somos iguales, 2°.no todos tenemos dcho a ser contratistas del edo, dcho tiene a ser
contratista del edo, quienes cumplan unas condiciones que el edo ha establecido, a partir de lo que el
edo necesita.
Hay que tener un limite, por eso hay muchos incentivos en la normatividad para irse al otro lado, para
contratar de manera más expedita, más simplificada, que me permita como edo participar en la
dinámica del mercado, y la estigmatización de que todo es corrupción, cuando hay muchas cosas que
pasan porque es la lógica del mercado, y el edo no puede estar apartado del mercado, y no podemos
pretender que las reglas del mercado funcionen distintas cuando compra el edo. Hay problema es
cuando las cosas no se ven, cuando hay atraso en infraestructura, cuando la prestación de servicios
públicos básicos es crítico, ahí está el problema.
PREGUNTA: SOBRECOSTO: es porque la planeación no estuvo bien hecha, cuando ud no hace un
proyecto bien hecho en planeación, obvio que en la practica cuando lo va a corregir le va a costar 3 o
4 veces más, tal vez eso era lo que en realidad costaba, pero lo calculo mal, costo lo que costaba, lo
que pasa es que ud lo calculó mal.
PREGUNTA: En un cto estatal especial, no exige que tiene que planear, pero se supone que tiene
unas condiciones técnicas de conocimiento, desde las reglas del dcho civil, si por ej: se vende un carro
con un vicio oculto, y el nuevo comprador lo vende, no puede alegar ese vicio, porque ud es experto
en su tema, es algo complejo, porque aquí hay reglas de mercado, por ejemplo, si ud quiere que le
construya un puente al revés, ud es el técnico, lo construye al revés, y luego le pregunta hay y porque
quedó el puente al revés, ud era el experto, ud porque no me dijo, porque tenia que haberle dicho, si
ud pidió el puente al revés, yo hice lo que ud me pidió, y el cliente tiene la razón, esque el contratista
no dijo nada, pero legalmente, no esta obligado a dar ese tipo de información, ¿Dónde estaría
incentivado a revelar esa información? Si con decirla se gana en cto, pero como al decirla eso no le
va a dar puntos, ni le va a dar una preferencia frente a otros, ud no tienen un incentivo a revelarlo, ud
tiene un incentivo distinto, se queda callado, se lo gana y cobra lo que realmente vale, entonces
sobrecosto no es, es un mal calculo de lo que realmente valía, no es en todos los casos, yo como
proveedor, a menos de que haya norma legal en contrario, no tengo la obligación de revelarle la
información, y es cuestión de mercado, porque si yo le revelo algo a ud, la competencia se aprovecha,
porque a los otros competidores los ve todos los días, pero al contratante, lo ve esa vez y ya, por eso
no hay incentivo a revelar la información.
No siempre hay sobrecostos porque hay alguien que quiere cobrar de mas, muchas veces es falta de
planeación, o no dicen el verdadero valor del contrato porque escandalizarían a la comunidad, la
matoria de las veces cuesta lo que es, solo que al ppio no dan la oportunidad de decir, eso que esta
pidiendo esta muy barato, no hay margen de negociación.
El contratante debe saber qué es lo que está pidiendo
Psos concursales: lo que buscan es asegurar la circulación de bienes y servicios(unión europea), para
nosotros es, mantenga la igualdad, esque es el edo el dueño de la plata, el edo es el que debe comprar
bien, no es para hacerle un favor a ud, que es la visión que tenemos en Colombia, en Colombia el edo
contrata para hacerle un favor al pueblo, y eso no puede ser asi, por eso contrata mal, el edo debe
comprar lo que es bueno, tenemos que empezar a pensar en el edo como consumidor, el edo no debe
tener una percepción paternalista, para eso están las políticas públicas, la política de empleo, el cto
estatal esta para que el edo compre, y compre bien, porque si el edo compra mal no presta servicio
público, y ahí es donde está el problema.
Receso 1
Independientemente de estas diferencias, si uno se va a las reglas generales de los contratos, cómo
podemos identificar las características propias de los ctos, en los ctos estatales y veremos si hay
algunas diferencias entre el cto estatal propiamente dicho y el cto estatal especial.
Como veíamos, el c.c. define el cto como el acto por el cual una parte se obliga con otra a dar, hacer,
o no hacer alguna cosa, ya de por si trae el concepto de acto, dentro de la definición de contrato, para
algunos autores es una contradicción, porque una cosa es el acto jco y otra cosa es el negocio jco,
recuerden que hay una diferencia entre actos jcos, hechos jcos y negocios jcos, dentro de los actos
jcos, tenemos los A.ADTIVOS, y dentro de los Negocios jcos, tendríamos los ctos, entonces traer el
concepto de acto dentro de la definición de cto, no es muy preciso, pero lo que mas interesa es ver
como efectivamente se dice que es que una parte se obliga con otra para dar, hacer, o no hacer una
cosa, y efectivamente, independientemente de que nosotros habláramos de que la definición del
C.CO. es mucho más amplia para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas patrimoniales, lo
cierto es que los ctos se nutren de obligaciones, lo que realmente es el contrato es poner un marco
general para el cumplimiento de prestaciones reciprocas y de obligaciones, y las obligaciones tienen
3 conductas generales:
dar algo
hacer algo
abstenerse de hacer hacer algo
Desde esa perspectiva, el concepto genérico de dar, hacer, o no hacer algo nos cubre, ahora, si voy
al art 1496 cc. Encuentro que los ctos pueden ser unilaterales o bilaterales, y obviamente la norma no
es tan precisa para lo que nos interesa en el cto estatal, pero hay algo que podemos rescatar,
ARTICULO 1496. <CONTRATO UNILATERAL Y BILATERAL>. El contrato es unilateral cuando una
de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación alguna; y bilateral, cuando las partes
contratantes se obligan recíprocamente.

Vamos a ver, muy difícil en un cto estatal que una sola parte se obligue y que la otra no tenga
obligación, porque si partimos del simple hecho de que yo tengo una obligación, de pagar, pues el otro
tiene la obligación de recibir, no hay pago, pero digamos, que esto se refiere más hacia el objeto y las
obligaciones propias del objeto, va a ser muy difícil encontrar una relación jurídica negocial, en donde
no haya obligaciones reciprocas, donde soy acreedor de unas y deudor de otras, entonces esto se
refería mucho al tema de la donación, aunque la donación para algunos no es un contrato, sino un
acto, y efectivamente, en la donación yo me estoy obligando a entregar sin recibir nada a cambio, pero
la otra tiene la obligación de recibirme, aunque sea por mera liberalidad, pero si yo me he
comprometido a ser el donatario, es porque yo me he comprometido a recibir lo que me van a dar.
Entonces no es tan fácil decir, que hay un cto unilateral, o bilateral, pero si me interesa poner de
presente que unilateral o bilateral no es por cuantas partes firmen, sino por cuantas partes se obligan.
Ahora, el Art. 1497 del C.C., nos dice que los ctos pueden ser Onerosos o Gratuitos:
ARTICULO 1497. <CONTRATO GRATUITO Y ONEROSO>. El contrato es gratuito o de beneficencia
cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes, sufriendo la otra el gravamen; y oneroso,
cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a beneficio del otro.
la Regla General de los ctos estatales es que sean onerosos, que reporte utilidad para ambas partes,
no parecería tener sentido hoy en día, que existan ctos gratuitos, porque desde el punto de vista
económico la utilidad no sólo está dada por un rédito directo, que se obtenga de la relación contractual,
osea, no necesariamente tengo que estar esperando un intercambio propiamente dicho para obtener
una utilidad, si uds piensan en la donación como un cto, nosotros diríamos, obviamente es un cto
gratuito, hay una parte que se ha obligado a entregarle a otra, y la otra a recibir, y la otra es la que va
a ganar, pero dentro de ese marco, hay una razón de ser por la cual el donante quiere hacer esa
donación, puede ser por ejemplo, un incentivo a no pagar tanto impuesto, beneficio tributario,
simplemente para ponerles de presente que la utilidad desde lo económico es la maximización de un
beneficio, cualquiera que este sea, pero que se obtenga directamente de la relación y producto de ese
concepto negocial. Aquí es importante hacer una diferencia, y desde la contratación estatal es muy
importante, porque no son lo mismo los contratos que los convenios:
LOS CONTRATOS: Se caracterizan normalmente porque hay un intercambio, un trueque, yo quiero
algo, a cambio de algo que yo le voy a dar a ud.
LOS CONVENIOS: Normalmente lo que sucede es que no hay un intercambio, sino que hay una suma
de recursos para obtener una finalidad común, y obtenida la finalidad común, cada uno obtiene la
utilidad que estaba esperando, cualquiera que esta sea.
Entonces cuando uno pone la definición del cto en gratuito y oneroso, por eso les decía, que lo gratuito
tal vez no se puede ver desde el punto de vista del intercambio, si les pongo de presente que la utilidad
puede ser de cualquier tipo, no solamente, o necesariamente derivada de obtener un beneficio directo
del intercambio.
Ahora, es importante tener en cuenta que los ctos estatales por r.g son onerosos, dentro de los ctos
onerosos vamos a saber si el cto es conmutativo o aleatorio, art 1498 del cc
ARTICULO 1498. <CONTRATO CONMUTATIVO Y ALEATORIO>. El contrato oneroso es
conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa que se mira como
equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a su vez; y si el equivalente consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida, se llama aleatorio.
Esto es importante porque la regla general en los ctos estatales es que se entienda que los ctos son
conmutativos, esto significa que la reciprocidad que se entiende que hay en ellos, se presume
equivalente, y este es el origen de ese concepto que bajo reglas del EGCAP se llama el equilibrio
económico de los ctos, se presume que hay una equivalencia, la diferencia entre lo que establece
la regla civil y lo que establece la regla especial del EGCAP, es que en la regla civil la equivalencia se
indaga a partir de aspectos subjetivos, porque yo le vendo este PC a mi hermana en 10 pesos, cuando
en el mercado vale 1 millón, porque es mi hermana.
Pero en un cto estatal, porque ud compro el computador por 10 no es relevante, para efectos del
equilibrio no es relevante, a mi lo que me interesa es un concepto objetivo, computador por 10, si eso
se rompe, tenemos que volver a revisar las condiciones que me hicieron que a mi me interesara
vederle el computador por 10 que ud comprármelo por 10, no se trata de volver a una equivalencia
material, en el sentido de que vamos a hacer todo para que ud me vuelva a vender el computador por
10, porque ya no tendría sentido, porque de hecho me costo mas, si yo tengo que tomar medidas para
volver a que el computador me cueste 10, piensen en todo lo que tuve que invertir, que eso ya es
costo. Lo que tenemos que buscar o replantear unos conceptos dentro del cto, para que a mi todavía
me interese venderlo y a ud todavía le interese comprarlo, y ahí es donde uno a veces encuentra
cuestiones que a veces la jurisprudencia debería replantearse, porque como ha visto el equilibrio
económica del cto desde la perspectiva del daño, de nuevo, es un concepto muy jurídico, desde la
perspectiva, de si yo modifico unilateralmente un cto, le tengo que pagar, y si pasa algo imprevisto yo
lo tengo que compensar, pero no estamos viendo la finalidad de mantener el equilibrio económico del
cto, tal vez la jurisprudencia podría llegar a una solución distinta de creer que la única solución es
pagar plata, porque eso ha generado unos incentivos. Maximizar el oportunismo, me gano toda la plata
y no ejecuto nada.
Porque no replanteamos el equilibrio fundamentados en la norma, la norma dice que las partes
tomaran las medidas necesarias para reestablecer el equilibrio, entonces, venga renegociemos
condiciones, pero cuando uno habla de renegociar condiciones en un cto estatal es como si se
estuviera mencionando al demonio, esque eso no se puede, es q el cto se adjudicó asi, y asi tiene que
ser, y si asi ya no sirve, entonces termínelo y contrate a otro, pero porque? Porque tengo que incurrir
en ese costo adicional, en esa búsqueda adicional, terminé el cto, vaya y contrate a otro, y mientras
tanto, el hospital sin camillas, las escuelas sin pupitre, sin insumos, sin profesores, pero eso si el
adtrado pagando impuestos y pobre donde no lo pague.
Entonces bajo un contrato estatal especial vamos a encontrar ciertos contratos aleatorios, de hecho
hay quienes dicen que el cto de concesión es un cto aleatorio, porque realmente nadie le esta
asegurando ganar utilidad o tener una contraprestación equivalente a lo que van a invertir en el
proyecto de concesión, a la hora del te, ningún contrato es conmutativo, pues porque a mi nadie me
esta asegurando que voy a ganar o perder y desde esa perspectiva la concesión también es
conmutativa, porque yo digo que voy a tener una expectativa de ganancia, pues eso es lo que yo
entiendo que es equivalente a lo que estoy invirtiendo, (discusión entre santofimio y expósito) Pero lo
cierto es que la regla general es q los ctos del edo son ctos conmutativos, se presume que hay una
equivalencia. Bajo reglas del dcho privado, no se trata como tal de equivalente económico del cto,
como lo vimos, sino simplemente de conmutatividad, alla tendremos que ver cuales fueron las
consideraciones que llevaron a las partes bajo reglas del dcho privado a pactar lo que se pacto, bajo
reglas del EGCAP, eso pierde relevancia, y ahí vamos a tener una gran diferencia, no obstante, el edo
es parte.
Hay ctos principales y accesorios, y esto ya es independientemente de que sea un contrato estatal
propiamente dicho o un contrato estatal especial, la filosofía del art 1499 del C.C.
<CONTRATO PRINCIPAL Y ACCESORIO>. El contrato es principal cuando subsiste por sí mismo
sin necesidad de otra convención, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de
una obligación principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
Entonces, pues obviamente los ctos de gtia, prenda, hipoteca, tal cual como sucede con las reglas
civiles, pero también tenemos especialidades bajo las relgas de ley 80, ej: los ctos de interventoría,
que son según la ley una modalidad de los ctos de consultoría, pero es un cto accesorio, porque
obviamente tiene como finalidad la vigilancia de la ejecución de otro cto, y si ese cto desaparece del
mundo jco, pues pierde razón de ser la supervisión
CONTRATOS REALES, SOLEMNES Y CONSENSUALES
Aquí si vamos a tener una diferencia muy grande, porque esta norma trata la forma en q un cto nace
a la vida jca, es forma por la cual el cto se reputa existente, sin ese requisito o no es contrato, o es
otra cosa, otro tipo de contrato art.1500
ARTICULO 1500. <CONTRATO REAL, SOLEMNE Y CONSENSUAL>. El contrato es real cuando,
para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere; es solemne cuando está
sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningún
efecto civil; y es consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.

la regla gral. en los ctos de dcho civil y de dcho ccial es la consensualidad, el simple acuerdo de
voluntades, forman la relación jurídica.ej: cto de c.v de una gaseosa, deme una gaseosa y yo le doy
el dinero
solamente cuando la ley diga q ademas del consentimiento, se requiere otro requisito, estaremos
dentro de lo solemne o lo real, es una formalidad adicional:
cto solemne. Ej: cv bnes inmuebles, por mandato del CC EL CTO SE PERFECCIONA CUANDO HAY
ESCRITURA PÚBLICA. (El cto de promesa es un cto que me obliga a celebrar el cto futuro, la
obligación que deriva de la promesa no es que le entreguen la casa, la obligación de la promesa es ir
a la notaria a celebrar el cto de C.V), es una formalidad q la ley exige
En ctos reales: son los que se perfeccion, nacen a la vida jurídica cuando haya tradición de la cosa,
ej: El deposito, no me sirve de nada decir que me guarden el carro en el parqueadero, no, necesita
ponerle el carro en el parqueadero para que efectivamente el cto nazca a la vida jurídica
Esas son las reglas que existen en el cc, y si existen en el cc son las aplicables a los ctos estatales
especiales, eso significa que los ctos que no estan sometidos al estatuto reglas del estatuto gral de
la contratación publica, se perfeccionan bajo estas reglas.
Ej: compraventa de un suministro es consensual, una consultoría es consensual, una obra es
consensual, yo no necesitaría de ninguna otra formalidad para que el cto nazca a la vida jurídica, por
el contrario, si mi contrato está sometido a las reglas del EGCAP, me voy a encontrar con:
El art 41 ley 80
ARTÍCULO 41. DEL PERFECCIONAMIENTO DEL CONTRATO. Los contratos del Estado se
perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la contraprestación y éste se eleve a escrito.

<Inciso modificado por el artículo 23 de la Ley 1150 de 2007. El nuevo texto es el siguiente:> Para la
ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las disponibilidades
presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos de vigencias
fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El proponente y el
contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes parafiscales relativos al
Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y Cajas de Compensación
Familiar, cuando corresponda.

Y esto lo tengo que complementar con el art 39 ley 80

ARTÍCULO 39. DE LA FORMA DEL CONTRATO ESTATAL. Los contratos que celebren las
entidades estatales (las sometidas al estatuto) constarán por escrito y no requerirán ser elevados a
escritura pública, con excepción de aquellos que impliquen mutación del dominio o imposición de
gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y, en general, aquellos que conforme a las
normas legales vigentes deban cumplir con dicha formalidad.

Las entidades estatales establecerán las medidas que demande la preservación, inmutabilidad y
seguridad de los originales de los contratos estatales.

Cuando me dice esto, me dice que los ctos de las entidades que están sometidas al EGCAP, no
obstante en el dcho privado nacen a la vida jca con el acuerdo de voluntades, por estar sometidos a
esta regla requieren del escrito para existir, sin escrito, no existe, y eso tiene unas implicaciones
importantes, ej: si le piden que haga algo en el marco de un cto estatal que no está en el escrito, ud
no tiene cto, y si ud no tiene cto, la jurisprudencia del C.EDO dijo no se lo pagan, porque eso significa
que hay un hecho cumplido, y cuando es contratista debe saber los requisitos que la ley le pide para
contratar. SU 24.897 DEL 19 DE NOVIEMBRE DE 2012.
SOLAMENTE EN 3 casos excepcionales, PERMITIÓ EL C. EDO QUE SE PAGUE UNA PRESTACIÓN
QUE NO ESTÉ COBIJADA POR UN CTO ESCRITO, BAJO REGLAS DEL EGCAP: EN CASOS DE
1. urgencia manifiesta
2. urgencia en casos de salud
3. cuando se pueda demostrar el constreñimiento que ha ejercido la entidad estatal sobre el
contratista
Estas son reglas para los ctos que no son laborales, son para ctos de ejecución de obras, bienes o
servicios. Ej: contratan con el edo una obra, bien o servicio con el edo, y el edo empieza a pedir y a
pedir, y el contratista a hacer, y cuando terminan, el contratista le dice págueme, pero el edo le dice
que no pq eso no estaba dentro del cto.
La jurisprudencia ha querido meterle reglitas del EGCAP a los CTOS ESTATALES ESPECIALES y
que esto lleva a confusión pq los órganos de control llegan a hacerle auditoría a las entidades o
contratos que están por fuera del estatuto y empiezan a pedir requisitos del EGCAP; durante mucho
tiempo, el c. edo dijo en varias sentencias que los ctos estatales especiales se perfeccionaban también
cuando se elevaran a escrito, la razón de esto, era que era indispensable porque esa era la forma de
materializar los ppios, de transparencia, publicidad, economía y responsabilidad, y que como esto era
gasto público, necesitaba de escrito para el perfeccionamiento, pero ojo, ese juez esta actuando por
encima de la ley, porque la ley es clara en decir cómo nacen los ctos a la vida jurídica cuando están
sometidos al C.C. y a las reglas del C.CO. el juez me esta poniendo requisitos de ley a un asunto que
no le compete, lo que quiso fue trasplantar el art 41 de la ley 80 a contratos que están por fuera de su
ámbito de aplicación y eso es muy grave, pero afortunadamente, y después de muchas discusiones,
EL C. EDO en sentencia del 14 julio 2016 exp 49.305, dijo lo contrario:
Los requisitos de existencia y perfeccionamiento de los ctos estatales especiales –las universidades
están por fuera del estatuto- por tratarse de entidades excluidas de la aplicación del estatuto de
contratacion estatal de la ley 80, para predicar el nacimiento a la vida jurídica por ella celebrados, no
se observarán las formalidades contempladas por los art 39 y 41 de la ley 80, y se debe acudir a la
legislación comercial y civil.
Pregunta: CTO DE ARRENDAMIENTO, ES DE DCHO PRIVADO, sus reglas están en el C.C. PERO
SI ES UN CTO DE ARRENDAMIENTO QUE CELEBRA LA ENTIDAD ESTATAL SOMETIDA AL
EGCAP, para que el CTO SE REPUTE EXISTENTE ES OBLIGATORIO QUE CONSTE POR
ESCRITO, PERO UN CTO DE ARRENDAMIENTO, EN TÉRMINOS GRALES BAJO LAS REGLAS
DEL C.C ES UN CTO QUE SE PERFECCIONA CON EL ACURDO DE LAS PARTES, ES UN CTO
CONSENSUAL.
La ley puede decir en algunos casos sin meter todo el cto al EGCAP, puede decir, que ciertos aspectos
del estatuto aplican, por ejemplo en reglas de selección, pero cuando no lo dice, las partes no le
pueden poner requisitos de existencia al cto, ahora bien, en un cto estatal especial el escrito no es
requisito de perfeccionamiento, pero sí requisito de prueba, no me pueden decir que el cto no existe
porque no este por escrito, lo que pasa es que probarlo me va a quedar muy difícil, pero si es un cto
de los que están sometidos al EGCAP ahí si tengo que decir que si no hay escrito, no existe el cto.
Por eso las reglas de esta sentencia de unificación no le pueden aplicar a las reglas de los ctos
especiales, porque en los ctos estatales especiales la obligación surge con la mera consensualidad,
si el código civil no exige la formalidad, yo no tengo que demostrar que el cto existe, yo tengo que
demostrar es que la prestación si me la pidieron, que es distinto, esto nos lleva a penas que la misma
inseguridad jurídica nos la está creando la justicia colombiana, por la disputa entre el Consejo de
Estado y la Corte Constitucional.
Si hay unas diferencias importantes a tener en cuenta, en términos de perfeccionamiento, pero las
reglas del C.C. aplican para un cto estatal propiamente dicho, esta regla de perfeccionamiento se
desplaza por una regla de que el cto estatal es solemne, indiscutiblemente es solemne.
Por último cuando vamos al art 1501 C.C: hay una norma que va a hablar de las clausulas esenciales,
accidentales y de la naturaleza de los contratos,
ARTICULO 1501. <COSAS ESENCIALES, ACCIDENTALES Y DE LA NATURALEZA DE LOS
CONTRATOS>. Se distinguen en cada contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza, y las puramente accidentales. Son de la esencia de un contrato aquellas cosas sin las
cuales, o no produce efecto alguno, o degeneran en otro contrato diferente; son de la naturaleza de
un contrato las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle, sin necesidad de una
cláusula especial; y son accidentales a un contrato aquellas que ni esencial ni naturalmente le
pertenecen, y que se le agregan por medio de cláusulas especiales.
Vamos a tener ciertas diferencias respecto del cto estatal propiamente dicho, al contrato estatal
especial:
1. CLAUSULAS EXCEPCIONALES: En ciertos ctos esas cláusulas se entienden naturales, se
entienden pactadas aunque las partes expresamente no lo digan, y no se les permite la
renuncia, porque esto es una potestad de ley, y esto es norma de orden publico por lo cual es
irrenunciable, pero ese mismo art 14 de la ley 80, que trae esto para ciertos tipos de contratos,
a renglón seguido me manifiesta que hay ciertos ctos en los que es posible pactarlo, y
específicamente en 2: suministros y prestaciones de servicios, en ese caso, se convierte
en una clausula accidental, solamente aparecerá y se podrá utilizar si se ha pactado
expresamente, pero hay otros ctos en esa misma norma que el parágrafo lo prohíbe: lo
prohíbe en los ctos interadtivos, ctos de seguro, cto que tengan por objeto actividades
industriales y cciales, y entonces que pasa con los ctos que no están mencionados ni dentro
de los que se entienden pactados, ni dentro de los que se permiten, ni dentro de los que se
prohíben, (y esto lo discutieron mucho, sobre todo en los ctos de consultoría y el C. EDO dijo
que si el cto no esta mencionado dentro de los que se permiten, pues tendría que entenderse
que no se pueden pactar, porque aquí hay legalidad positiva y el edo solo puede hacer aquello
que expresamente la norma le ordena, entonces si bien no están dentro del parágrafo que las
prohíbe, tampoco esta dentro de las que la permiten, por lo cual no lo puede pactar. No le esta
prohibido, pero tampoco le está permitido, y si no le esta permitido, no lo puede hacer.
Artículo 14º.- De los Medios que pueden utilizar las Entidades Estatales para el Cumplimiento del
Objeto Contractual. Para el cumplimiento de los fines de la contratación, las entidades estatales al
celebrar un contrato:

1o. Tendrán la dirección general y la responsabilidad de ejercer el control y vigilancia de la ejecución


del contrato. En consecuencia, con el exclusivo objeto de evitar la paralización o la afectación grave
de los servicios públicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada prestación, podrán
en los casos previstos en el numeral 2 de este artículo, interpretar los documentos contractuales y las
estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones
particulares de la prestación así lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado.

En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberá procederse al
reconocimiento y orden de pago de las compensaciones e indemnizaciones a que tengan derecho las
personas objeto de tales medidas y se aplicarán los mecanismos de ajuste de las condiciones y
términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuación o equilibrio inicial.

Contra los actos administrativos que ordenen la interpretación, modificación y terminación unilaterales,
procederá el recurso de reposición, sin perjuicio de la acción contractual que puede intentar el
contratista, según lo previsto en el artículo 77 de esta Ley.

2o. Pactarán las cláusulas excepcionales al derecho común de terminación, interpretación y


modificación unilaterales, de sometimiento a las leyes nacionales y de caducidad en los contratos que
tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestación de
servicios públicos o la explotación y concesión de bienes del Estado, así como en los contratos de
obra. En los contratos de explotación y concesión de bienes del Estado se incluirá la cláusula de
reversión.
Las entidades estatales podrán pactar estas cláusulas en los contratos de suministro y de prestación
de servicios.

En los casos previstos en este numeral, las cláusulas excepcionales se entienden pactadas aun
cuando no se consignen expresamente.

Parágrafo.- En los contratos que se celebren con personas públicas internacionales, o de


cooperación, ayuda o asistencia; en los interadministrativos; en los de empréstito, donación y
arrendamiento y en los contratos que tengan por objeto actividades comerciales o industriales de las
entidades estatales que no correspondan a las señaladas en el numeral 2o. de este artículo, o que
tengan por objeto el desarrollo directo de actividades científicas o tecnológicas, así como en los
contratos de seguro tomados por las entidades estatales, se prescindirá de la utilización de las
cláusulas o estipulaciones excepcionales.

En resumen, las CARACTERISTICAS DEL CTO ESTATAL:


1. El cto estatal ES UN CTO BILATERAL, por lo menos, porque seguro, q se obliga mas de una
parte
2. ES UN CTO ONEROSO, pq se presume q reporta utilidad para ambas partes, cualquiera que
esta sea, y como consecuencia de oneroso
3. ES UN CTO CONMUTATIVO, se presumen equivalentes las utilidades que se van a recibir
por cada parte
4. ES UN CTO QUE PUEDE SER PPAL Y ACCESORIO
5. es un cto q por regla general bajo el estatuto general de contratación ES SOLEMNE, pero ya
vimos q puede perfeccionarse de otra manera, pero si pudiéramos entender esa solemnidad
desde dos perspectivas:
5.1 como perfeccionamiento bajo reglas del EGCAP- requisito de perfeccionamiento
5.2 y como formalidad bajo reglas diferentes al EGCAP- requisito de prueba

Eso significa, que en este caso la solemnidad (5.1), es un requisito de perfeccionamiento en el EGCAP
y en el caso la formalidad (5.2) sería un requisito de prueba.
El escrito seria una de las formas para probar el cto, no el único, pero que si seria un requisito
importante, mientras que si estamos sometidos al EGCAP es un requisito para que el cto exista.

6. Otra de las características que también se ha manifestado y que depende del concepto de la
selección objetiva es que el CTO ESTATAL ES UN CTO INTUITO PERSONA, es decir, el
contratista de la admon tiene unas individualidades que lo hacen particular, a partir de sus
condiciones como oferente y de la oferta que ha presentado, porque es la perfecta para la
admón. Por esa razón, ceder un cto estatal requiere autorizacion normalmente de la entidad
contratante, por lo menos bajo reglas del EGCAP y tiene unas restricciones para ello, a quien
se le vaya a ceder, tiene que tener iguales o mejores calidades, que aquellas que tenía el
contrartista.
7. El cto estatal, por regla general es un CTO DE ADHESION, pq se supone que quien estructura
las condiciones de la contratación es el solicitante, y en este caso es contratante, el edo, y si
el es el dueño del proyecto, él no le está dando muchas opciones de negociación a la otra
parte, le podrá permitir en el pso de selección hacer observaciones y hacer solicitudes, pero
quien toma la decisión de si se modifica o no una clausula sobretodo en la fase previa, es el
edo, con lo cual, al particular, o al interesado oferente, solo le quedan dos opciones, acepta o
rechaza. Prueba de eso, es una de las posturas en términos de transparencia es que el
oferente, cuando presenta una propuesta, acepta de manera pura y simple las condiciones de
la admon y no se le permite condicionar su oferta, está prohibido, por lo menos bajo reglas del
EGCAP Ej: cto de concesión, se pacta hoy, pero no puede pretender que lo que pacte hoy se
vaya a mantener 30 años después, porque la realidad cambia, debe dentro de lo que es
razonablemente posible mirar que variables se pueden presentar y prepararme para cuando
ello se presente, de tal manera que el desajuste no me desvíe tanto del objetivo, y
reorganizarlo a como lo había planeado en ppio.
Caracteristicas que podemos salvar del cto ESTATAL:
Bilateral, oneroso, conmutativo, principal y accesorio, solemne, intuito persona y adhesión
Esto es doctrina. Las normas civiles y cciales aplica a los ctos estatales, pero dependiendo del régimen
jurídico que le aplique van a tener menor o mayor grado ciertas especialidades.

De aquí en adelante, es importante poner de presente un concepto que se llama El proceso de


contratación: es más fácil entender el tema de la contratación si lo dimensionamos con un proceso
en su conjunto, y después vamos viendo que etapas tiene, El proceso de contratación: fue
incorporado en el dto 1510/2013, reglamentario del estatuto de contratación, y que hoy está
trasladado al dto 1082/2015, no quiere tratarlo como un concepto legal, sino como un concepto
teórico que nos va a servir para poder entender la estructura del cto, independientemente del régimen
jurídico que le aplique, dice esta norma que proceso de contratación es todo lo que va desde su
planeación hasta que se agote la última de las actuaciones que tienen que ver con ese proyecto, el
cto estatal per se es solo una parte de lo que se debe entender como pso de contratación, el pso de
contratacion se puede dividir en 6 etapas o fases:
1. planeación
2. selección
3. perfeccionamiento o celebración
4. ejecución
5. liquidación
6. lo que suceda post liquidación
Esto lo pongo así de circular porque toda esta propuesta debería servir para la planeación de un nuevo
proyecto, les va a quedar más fácil entender cuándo estamos hablando de cuestiones de planeación
y esto cómo va a incidir en la escogencia del contratista, y esto cómo va a incidir en que el contrato
nazca a la vida jurídica, las condiciones de ejecución y qué pasa con cómo se termina el contrato
estatal
EN el proceso DE CONTRATACION vamos a tener PARTÍCIPES, sin querer tomar esto como un
criterio legal, sí parece importante traer a colación algo que trae el Decreto 1082/2015, dice que SON
PARTICIPEES DEL PROCESO DE CONTRATACIÓN:
POR UNA PARTE LAS ENTIDADES ESTATALES SON LAS demandantes DE LAS OBRAS, bienes
O SERVICIOS, no estoy refiriéndome aquí a qué régimen jurídico las regula, por eso no les cito ni
siquiera el artículo, simplemente quiero traer un concepto que está hoy en la normatividad para
contextualizarlos académicamente de cómo podemos entender quiénes participan en todo el proceso
de contratación.
Por supuesto, quienes son LOS INTERESADOS EN PARTICIPAR EN EL proceso DE
CONTRATACION, el interesado es el que simplemente está preguntando, el que está indagando, pero
es un partícipe porque AYUDA A NUTRUR EL proceso, sobre todo en estas dos fases, planeación y
selección.
EL OFERENTE, por supuesto que el oferente es un partícipe, es quien ha presentado ya UNA
PROPUESTA a partir de una solicitud expresa que ha hecho la Administración Pública demandante
DE OBRAS, BIENES O SERIVCIOS, ESE OFERENTE se va a convertir eventualmente O NO EN
ADJUDICATARIO, el adjudicatario sobre todo bajo el Estatuto de reglas de contratación, el
adjudicatario es el que tiene derecho a celebrar un contrato de la Administración Pública. En nuestro
medio, la escogencia del contratista no forma automáticamente el contrato, porque el contrato tiene
que constar por escrito, bajo contratos estatales propiamente dichos, la discusión está en los contratos
estatales especiales, porque si son contratos estatales sometidos a la regla del Código de Comercio,
si no se pacta nada en contrario, se entiende que CON LA mera ACEPTACION DE LA OFERTTA, SE
FROMA EL contrato.
Para ponerlo en contexto, la mínima cuantía, que es una de las modalidades de selección del
contratista en el Estatuto General de Contratación, sí acogió la regla del Código de Comercio y dijo
que por la sola aceptación de la oferta más la oferta presentada se formaba el contrato, y el contrato
ya consta por escrito, porque por escrito está la oferta y por escrito deberá constar la aceptación,
simplemente poniéndolo en el contexto.
¿Quiénes más son partícipes? Obviamente, QUIEN YA ES CONTRATISTYA, QUIEN ya HA
CELEBRADO EL contrato por el medio que la normatividad haya dicho, independientemente del
régimen del que estemos hablando, es el contratista
Quienes vayan a ser los SUPERVISORES O los INTERVENTORES, que son cuestiones diferentes,
hoy en día tenemos una norma que nos lo diferencia, ART 83 de la Ley 1474/2011 nos habla de lo
que es el supervisor y lo que es el interventor, el SUPERVISOR es seguimiento INTERNO de lo que
hace la Administración y sus funcionarios, mientras el INTERVENTOR es un seguimiento EXPERTO
y EXTERNO de la entidad que se hace, normalmente es de naturaleza técnica, excepcionalmente
puede incluir otros aspectos adicionales; pero la diferencia está en que el supervisor es interno y el
interventor es un experto externo.
En este contexto y en el marco del derecho administrativo, la SOCIEDAD CIVIL Y LAS VEEDURIAS
CIUDADANAS, que empiezan a aparecer a partir del Decreto 2170 de 2002 hace una parte activa de
esto, SE SUPONEN Q DEBEN PASRTICIPAR HACIENDO OBSERVACIONES, estando pendiente,
haciendo auditoría, echándole ojo a la contratación EN CUALQUIERA DE SUS FASES, por eso son
un actor importante.
Por último y de manera más reciente, LA AGENCIA NACIONAL DE CONTRATACION COLOMBIA
COMPRA EFICIENTE, surge a partir de la Ley de Facultades Extraordinarias que le dio el Congreso
al Gobierno por la Ley 1474 de 2011 para hacer unas estructuras a la Administración Pública, creó
varias Agencias, una de ellas la Agencia Nacional de Contratación por el Decreto 3170 de 2011. Su
naturaleza JCA es una UNIDAD ADTIVA ESPECIAL ADCRITA al Departamento de PLANEACION,
CON PNERÍA JCA. Se llamó Agencia Nacional de Contratación porque aquí hubo como un mix y es
que en algún momento se quiso incorporar este concepto anglosajón de las Agencias, pero la
diferencia entre nosotros de derecho anglosajón es que como la Constitución de los Estados Unidos
por ejemplo es una Constitución mínima, su organización administrativa está por la Ley, por estatutos
regulatorios, la Constitución no habla de la estructura, de cómo debe ser, como sí nos pasa en nuestro
medio por influencia del derecho continental; para ellos, crear estructura de la administración es
muchísimo más sencillo, entonces ellos pueden crear Agencias que son organismos
INDEPENDIENTES de las Ramas, que por su nivel TÉCNICO tienen esa independencia, no tienen
ninguna relación jerárquica ni de tutela con otros organismos, son independientes técnicos, sobre todo
eso obedece a una lógica de un concepto de regulación, más que normatividad, regulatorio, que va
moviéndose de acuerdo con reglas de mercado. Nosotros no somos así, para nosotros hay tres ramas
del poder público y hay unos órganos autónomos creados por la Constitución, entonces reformar la
Constitución de los órganos iba a ser demasiado complicado, entonces tenemos que se metieron
dentro de la Rama Ejecutiva del poder público, y ahí está Colombia Compra Eficiente, por eso les
decía que hace parte del sector ejecutivo de la planeación y que efectivamente tiene unas funciones.
El problema de Colombia Compra hoy es que cree que tiene más atribuciones de las que realmente
tiene, entonces Colombia Compra no sé de dónde saca, porque si uno lee sus funciones en ninguna
parte dice, tienen una función de instruir la política pública o contratación, orientar, dar orientaciones
para que todos veamos la contratación de la misma manera y vayamos para el mismo lado, y por allá
tiene una función de contestar derechos de petición y expedir circulares, ¿de dónde sacó Colombia
Compra que sus circulares sean obligatorias? No lo sé, pero si ustedes le mandan una petición a
Colombia Compra hoy y le preguntan: naturaleza jurídica y vinculatoriedad de las circulares de
Colombia Compra, dice que son actos administrativos, y que son obligatorios, que todo lo que
Colombia saque por circular es un acto administrativo, que no es una mera instrucción, pero Colombia
Compra todo lo saca por circular.
Y en este momento estamos en una discusión tremenda con Colombia Compra, porque perdóneme
pero no, usted es un órgano que da instrucciones, que da parámetros, pero sus pronunciamientos no
son de obligatorio cumplimiento, no son actos administrativos. Se basaron en muchas sentencias del
Consejo de Estado que dijeron que las circulares de la superintendencia financiera son de obligatorio
cumplimiento. Primero, Superintendencia Financiera es órgano de vigilancia y control. Segundo, en
sus instrucciones de vigilancia y control sí puede dar mandatos con actos administrativos, entonces
no compares, porque no son lo mismo ni están en la misma posición ni hacen lo mismo.
Tal es la discusión sobre el tema, que en un proyecto de Ley que presentó el Ministerio de Transportes
el año pasado para reformar varias normas en contratación estatal, 8 normas específicamente, lo
primero que hizo –que está en proyecto y posiblemente lo aprueben- es que se modifica el Decreto
4170 de 2011 para que se diga expresamente que las circulares que expide la Agencia Nacional de
Contratación son de obligatorio cumplimiento, entonces queda uno asustado, porque es de obligatorio
cumplimiento y no solo para las entidades sometidas al Estatuto sino para todas. Ha expedido cosas
que son contrarias a la normatividad, es lo más grave, entonces ha dicho que se las aplica a entidades
que no están sometidas al Estatuto. Por ejemplo, todas las entidades del Estado están obligadas a
publicar en el SECOP, perdón pero el SECOP está creado por la Ley 1150 de 2007, norma del Estatuto
General de Contratación, usted no me puede obligar a publicar algo de una norma que no me aplica,
otra cosa es que por practicidad hay un único portal y que la norma haya quedado mal hecha eso es
otra cosa, puede decir que le aplica a todas las entidades estatales, pero si está dentro del Estatuto
General de Contratación le aplica a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación.
Después le tocó echar para atrás en una circular diciendo que nunca quiso hacer eso, que solo por
practicidad deben publicar en un link, pero entre decir que es obligatorio es una diferencia abismal.
Hay una postura del Consejo de Estado que dice que si hay un pronunciamiento de la Administración
que contiene órdenes hacia terceros, que su redacción es imperativa, es un acto administrativo, pero
eso no está unificado, hay sentencias que lo han dicho, pero hay sentencias que dicen que no y de
nuevo volvemos a lo mismo.
Nos estamos basando en estricta legalidad, una cosa es que haya derecho administrativo blando, pero
yo necesito tener un parámetro de derecho administrativo blando, y el contenido de una circular es
muy distinto, si uno va a los elementos propios del acto administrativo, no importa el nombre que uno
le ponga, si contiene los elementos del acto administrativo es acto administrativo. Pero nosotros nos
estamos basando en que para poder ejercer eso se necesita competencia y la competencia es una
atribución expresa que el ordenamiento jurídico tiene que dar. Tan tenemos la razón que inclusive
tuvieron que meter un proyecto de ley, si no tuviéramos esta discusión y a mí me dicen que es
obligatorio yo puedo discutir la constitucionalidad de eso. A mí me preocupa que una Unidad
Administrativa Especial del orden nacional que le da órdenes a un municipio, si antes no existía la
descentralización ahora sí apague y vámonos, porque si eso le puede dar órdenes al Municipio que
por Constitución tiene autonomía administrativa y financiera, es un órgano que la propia Constitución
le respeta la autonomía, pues cámbieme el modelo de Estado y dejamos de discutir, estamos en un
Estado centralizado y ya. Poner una regla en ese sentido sería acabar con la descentralización y no
creo que sea constitucional, no creo que aguantara un análisis constitucional estricto.
Después de almuerzo vamos a hablar del AMBITO DE APLICACIÓN DEL ESTATUTO, excepciones
constitucionales, excepciones legales, a quiénes les aplica y a quiénes no. Cada caso es distinto.
Sujetos de contratación, principios.

ÁMBITO DE APLICACIÓN
Simplemente para hacer ciertas diferencias frente a lo dicho anteriormente, con relación a los contratos
estatales propiamente dichos y unos contratos especiales. Normalmente cuando uno habla de
contratación estatal y obviamente sus especificidades las hace refiriendo a las reglas de Estatuto
General de Contratación (EGC) y de hecho cuando se habla de contratos especiales lo que se busca
es destacar las particularidades del contrato que suscribe la admón. aún con las reglas generales que
nos aplican a todos.
Durante mucho tiempo a la décadas de los cincuenta se empezó a presentar el fenómeno de tener un
derecho para el Estado (características especiales) por qué esa diferencia. Pero hay autores que dicen
que eso es nocivo para el derecho (tener esa especialidad), esto se conoce como la huida del derecho
administrativo, pero nosotros los administrativistas no estamos de acuerdo con estas teorías.
La aplicación de este derecho, se mira que el estado tiene una condición especial, por lo cual hoy se
justifica el derecho administrativo a partir del criterio subjetivo. El estado utiliza recursos públicos para
pagar los contratos por lo que se ve esa condición especial del Estado.
Entonces el ámbito de aplicación del EGC realmente no entendemos la razón de ser de por qué ciertas
entidades no están sometidas al estatuto.
La Agencia Nacional de Contratación quería proponer un nueva normativa de contratación, con el ideal
de meter todo al estatuto general de contratación, pero generaron excepciones, pero esto no puede
darse pues todo no se puede hacer de la misma manera y si queremos llevar todo de la misma manera,
no es adecuado, sin embargo solo sabemos que quedó en un mero proyecto.
¿CUÁLES SON LOS CRITERIOS QUE NOSOTROS PARA DETERMINAR SI SE ESTÁ DENTRO
O NO DEL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN?
1. OBJETO DE LA CONTRATACIÓN.
2. NATURALEZA DE LA ENTIDAD CONTRATANTE.
3. TIPO DE CONTRATO
Partimos que EGC es la regla general y cubriría la mayoría de relaciones contractuales del estado y
entonces lo demás son regímenes excepcionales. Pero en la práctica el EGC se volvió una excepción.
Van a ver ciertos aspectos que van a determinar al EGC como una excepción:
A. Ciertas normas que son anteriores a CONSTITUCIÓN 91 y a la ley 80 que por su especialidad
según la ley 153 de 1887 (norma especial prima sobre la general aunque sea ley anterior).
B. Hay ciertos aspectos constitucionales que determinan que hay ciertos regímenes aparte del
EGC. En esa medida si uno encuentra normas anteriores o posteriores que estén por fuera
del texto y que tengan por criterios de interpretación contradicciones con el EGC (no es claro
si aplico el estatuto o la norma especial).Ante la duda debo aplicar la regla general.
Para que yo pueda excluir el estatuto general debe haber norma expresa que así lo
determine
- Vamos a la constitución y se van a determinar tres casos donde se excluye por interpretación que
están por fuera del Estatuto General de Contratación:
1. Artículo 69 CP: Se garantiza la autonomía universitaria. Las universidades podrán darse sus
directivas y regirse por sus propios estatutos, de acuerdo con la ley.
La ley establecerá un régimen especial para las universidades del Estado.

Eso está en la ley 30 de 1992 (Contratación por Reglas del Derecho Privado). Pero las
Universidades abusaron de esto y realizaron convenios interadministrativos para beneficiar a
terceros. Por ello se creó restricción con ley 1150 de 2007 y estatuto anticorrupción para que
ciertas entidades celebraran ciertos contratos de manera directa sin acudir a procesos de
selección.

2. Artículo 355 CP: Ninguna de las ramas u órganos del poder público podrá decretar auxilios
o donaciones en favor de personas naturales o jurídicas de derecho privado.

El Gobierno, en los niveles nacional, departamental, distrital y municipal podrá, con recursos
de los respectivos presupuestos, celebrar contratos con entidades privadas sin ánimo de lucro
y de reconocida idoneidad con el fin de impulsar programas y actividades de interés público
acordes con el Plan Nacional y los planes seccionales de Desarrollo. El Gobierno Nacional
reglamentará la materia.

Esto era lo que se llamaban los auxilios parlamentarios. Por el hecho de decir El Gobierno
Nacional reglamentará la materia lo sacar del EGC y se aplica el derecho privado. Hoy se
concreta en decreto 92 de 2017 que regula el tema de la contratación con entidades sin ánimo
de lucro, el decreto dijo que si la entidad necesita contratar algo y eso lo puede hacer una
entidad sin ánimo lucro y otra con ánimo de lucro no se le aplica este decreto sino estatuto
general de contratación.

Si usted va a contratar temas culturales, deportivos, recreación se les puede aplicar este
decreto.

3. Artículo 371: El Banco de la República ejercerá las funciones de banca central. Estará
organizado como persona jurídica de derecho público, con autonomía administrativa,
patrimonial y técnica, sujeto a un régimen legal propio.
Serán funciones básicas del Banco de la República: regular la moneda, los cambios
internacionales y el crédito; emitir la moneda legal; administrar las reservas internacionales;
ser prestamista de última instancia y banquero de los establecimientos de crédito; y servir
como agente fiscal del gobierno. Todas ellas se ejercerán en coordinación con la política
económica general.
El Banco rendirá al Congreso informe sobre la ejecución de las políticas a su cargo y sobre
los demás asuntos que se le soliciten.

Esto se concreta en la ley 31 de 1992 que determina que el Banco de la República se somete a las
reglas del derecho privado.
Vamos a un segundo nivel y vamos a encontrar excepciones para no aplicar el Estatuto General
de Contratación Pública en el propio estatuto.
A. Artículo 14 ley 1150 dice:

ARTÍCULO 14. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS EMPRESAS INDUSTRIALES Y


COMERCIALES DEL ESTADO, LAS SOCIEDADES DE ECONOMÍA MIXTA, SUS FILIALES
Y EMPRESAS CON PARTICIPACIÓN MAYORITARIA DEL ESTADO. <Artículo modificado
por el artículo 93 de la Ley 1474 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Las Empresas
Industriales y Comerciales del Estado, las Sociedades de Economía Mixta en las que el
Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), sus filiales y las Sociedades
entre Entidades Públicas con participación mayoritaria del Estado superior al cincuenta por
ciento (50%), estarán sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración
Pública, con excepción de aquellas que desarrollen actividades comerciales en competencia
con el sector privado y/o público, nacional o internacional o en mercados regulados, caso en
el cual se regirán por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a sus actividades
económicas y comerciales, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 13 de la presente ley. Se
exceptúan los contratos de ciencia y tecnología, que se regirán por la Ley 29 de 1990 y las
disposiciones normativas existentes.
Para todas las empresas en situación de competencia pues es muy raro que una empresa
industrial y comercial no compita.

B. Artículo 15 ley 1150 de 2007:

ARTÍCULO 15. DEL RÉGIMEN CONTRACTUAL DE LAS ENTIDADES FINANCIERAS


ESTATALES. El parágrafo 1o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, quedará así:
“Artículo 32.
(...)
“Parágrafo 1o. Los Contratos que celebren los Establecimientos de Crédito, las compañías de
seguros y las demás entidades financieras de carácter estatal, no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a dichas actividades.
En todo caso, su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la
presente ley”.

C. Artículo 16 ley 1150 de 2007:

ARTÍCULO 16. DE LAS ENTIDADES EXCEPTUADAS EN EL SECTOR DEFENSA. Los


contratos que celebren Satena, Indumil, El Hotel Tequendama, la Corporación de Ciencia y
Tecnología para el desarrollo de la industria naval, marítima y fluvial –Cotecmar– y la
Corporación de la Industria Aeronáutica Colombiana –CIAC–, no estarán sujetos a las
disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y se regirán
por las disposiciones legales y reglamentarias aplicables a su actividad.
En todo caso su actividad contractual se someterá a lo dispuesto en el artículo 13 de la
presente ley.

D. Artículo 76 ley 80 de 1993:

ARTÍCULO 76. DE LOS CONTRATOS DE EXPLORACIÓN Y EXPLOTACIÓN DE LOS


RECURSOS NATURALES. Los contratos de exploración y explotación de recursos naturales
renovables y no renovables, así como los concernientes a la comercialización y demás
actividades comerciales e industriales propias de las entidades estatales a las que
correspondan las competencias para estos asuntos, continuarán rigiéndose por la legislación
especial que les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a dichas actividades
determinarán en sus reglamentos internos el procedimiento de selección de los contratistas,
las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las cuantías y los trámites a que deben
sujetarse.
Los procedimientos que adopten las mencionadas entidades estatales, desarrollarán el deber
de selección objetiva y los principios de transparencia, economía y responsabilidad
establecidos en esta ley.
En ningún caso habrá lugar a aprobaciones o revisiones administrativas por parte del Consejo
de Ministros, el Consejo de Estado ni de los Tribunales Administrativos.

Están por fuera del EGC.

E. Inciso numeral 5 artículo 32 ley 80 de 1993:


El contenido de los encargos fiduciarios y de la fiducia mercantil está por fuera del estatuto.

F. Artículo 20 ley 1150 de 2007:

ARTÍCULO 20. DE LA CONTRATACIÓN CON ORGANISMOS INTERNACIONALES. Los


contratos o convenios financiados en su totalidad o en sumas iguales o superiores al cincuenta
por ciento (50%) con fondos de los organismos de cooperación, asistencia o ayudas
internacionales, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades. En caso contrario,
se someterán a los procedimientos establecidos en la Ley 80 de 1993. Los recursos de
contrapartida vinculados a estas operaciones podrán tener el mismo tratamiento.
Los contratos o convenios celebrados con personas extranjeras de derecho público u
organismos de derecho internacional cuyo objeto sea el desarrollo de programas de
promoción, prevención y atención en salud; contratos y convenios necesarios para la
operación de la OIT; contratos y convenios que se ejecuten en desarrollo del sistema integrado
de monitoreo de cultivos ilícitos; contratos y convenios para la operación del programa mundial
de alimentos; contratos y convenios para el desarrollo de programas de apoyo educativo a
población desplazada y vulnerable adelantados por la Unesco y la OIM; los contratos o
convenios financiados con fondos de los organismos multilaterales de crédito y entes
gubernamentales extranjeros, podrán someterse a los reglamentos de tales entidades.

Las entidades estatales no podrán celebrar contratos o convenios para la administración o


gerencia de sus recursos propios o de aquellos que les asignen los presupuestos públicos,
con organismos de cooperación, asistencia o ayuda internacional.

Ahora vamos con el tercer nivel, al mirar ya las normas especiales que dictaminan expresamente que
no se les aplica el EGC:
A. Artículo 195 ley 100 de 1993:
ARTÍCULO 195. RÉGIMEN JURÍDICO. Las Empresas Sociales de Salud se someterán al
siguiente régimen jurídico (…)
Las E.S.E. se regirán por el derecho privado. Pero si en el contrato se pactan cláusulas
excepcionales se debe acudir al EGC pues es la única norma que regula este tema en específico
(ley 80 de 1993).
B. Las empresas de servicios públicos domiciliarios que sean estatales están excluidos del EGC
y se les aplicará derecho privado por remisión expresa del artículo 31 de la ley 142 de 1994:

ARTÍCULO 31. RÉGIMEN DE LA CONTRATACIÓN. <Artículo modificado por el artículo 3 de


la Ley 689 de 2001. El nuevo texto es el siguiente:> Los contratos que celebren las entidades
estatales que prestan los servicios públicos a los que se refiere esta ley no estarán sujetos a
las disposiciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, salvo en
lo que la presente ley disponga otra cosa.

Pero ojo con este parágrafo que el mismo artículo 31 trae:


PARÁGRAFO. Los contratos que celebren los entes territoriales con las empresas de
servicios públicos con el objeto de que estas últimas asuman la prestación de uno o de varios
servicios públicos domiciliarios, o para que sustituyan en la prestación a otra que entre en
causal de disolución o liquidación, se regirán para todos sus efectos por el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública, en todo caso la selección siempre deberá
realizarse previa licitación pública, de conformidad con la Ley 80 de 1993.

Se rige por el estatuto general cuando celebren contrato entre ente territorial y empresa de
servicios porque al interviene un ente territorial no pueden ser por derecho privado.

Cuando se hayan pactado cláusulas exorbitantes, éstas deben estar autorizadas por la
Comisión de Regulación para que sean EFICACES.

C. Parágrafo del artículo 39 ley 142 de 1994:

PARÁGRAFO. <Parágrafo modificado por el artículo 4 de la Ley 689 de 2001. El nuevo


texto es el siguiente:> Salvo los contratos de que tratan el parágrafo del artículo 39 <sic> y
el numeral 39.1 de la presente ley, todos aquellos a los que se refiere este artículo se
regirán por el derecho privado.
Los que contemplan los numerales 39.1, 39.2 y el 39.3 no podrán ser cedidos a ningún
título, ni podrán darse como garantía, ni ser objeto de ningún otro contrato, sin previa y
expresa aprobación de la otra parte.

Los contratos especiales se regirán por el derecho privado salvo el contrato de concesión
(numeral 1 del artículo 39).

D. Artículo 5 ley 1341 de 2009:

ARTÍCULO 55. RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS PROVEEDORES DE REDES Y SERVICIOS


DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. Los actos y
los contratos, incluidos los relativos a su régimen laboral y las operaciones de crédito de los
proveedores de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, cualquiera que sea
su naturaleza, sin importar la composición de su capital, se regirán por las normas del derecho
privado.

E. Ley 1369 de 2009: la contratación de los operadores postales se rige por el derecho privado,
por ejemplo 4-72.

F. Ley 01 de 1991 artículos 6 a 18. Contratos de concesión portuaria.

G. Contratos de infraestructura vial: ley 105 de 1993. No es derecho privado sino norma especial
complementada con ley 1682 de 2013 (ley de infraestructura).

H. Contratos de seguridad aérea y aeroportuaria, por mandato expreso del artículo 54 de la ley
105 de 1993 dice que excluye de EGC.:
Artículo 54º.- Contratación administrativa. La Unidad Administrativa Especial de
Aeronáutica Civil, tendrá el mismo régimen de contratación administrativa establecido
para las entidades estatales que presten el servicio de Telecomunicaciones, conforme
a lo previsto en el Ley 80 de 1993.

Este régimen especial de contratación será aplicable para obras civiles, adquisiciones,
suministros y demás contratos que se requiera realizar para garantizar la seguridad
aérea y aeroportuaria.

Los gastos de funcionamiento e inversión de la Unidad Administrativa Especial de


Aeronáutica Civil se ejecutarán indistintamente con los recursos propios y los aportes
del presupuesto Nacional.

I. Los contratos de factoring, los cuales están regulados en la ley 488 de 1998 artículo 134, que
determina que serán regidos por el derecho privado, sin embargo la selección del contratista
debe hacer por las normas general del EGC porque no se estableció en esta ley especial el
trámite para escoger el contratista.

Factoring y titularización. Las entidades territoriales podrán desarrollar operaciones de


factoring, es decir, de venta con descuento de la cartera en firme y vencida y de
titularización de la cartera, a entidades financieras vigiladas por la Superintendencia
Bancaria en las mismas condiciones económicas, jurídicas y financieras que operan en el
mercado para las personas de Derecho Privado. La contratación se hará de acuerdo con
la Ley 80 de 1993 y su destino será exclusivamente al saneamiento fiscal de las entidades
territoriales.

J. Contratos de concesión minera: ley 685 de 2001 y ley 1382 de 2010. Tiene reglas especiales
y reglas de derecho privado.

K. Contratos de emergencia invernal hasta el año 2014. DL 4702 de 2010 art 3, 4828 de 2010
art. 15.

L. Ley de gastos reservados: ley 1219 de 2008 y 1097 de 2006. Los gastos de instrumentos de
inteligencia es reservada y directa.

LA LISTA ES ENUNCIATIVA. PORQUE HAY MUCHAS MÁS LEYES ESPECIALES.

¿QUIÉNES PUEDEN CELEBRAR UN CONTRATO ESTATAL?

1. ESTADO: como contratante y en casos excepcionales como contratista. El Estado tiene una
competencia para contratar, por atribución del Ordenamiento Jurídico que le permite contratar.
Esto lo confirma la corte mediante sentencia C 178 de 1996: la competencia debe ser
expresamente atribuida por la constitución y la ley y NO por el reglamento. La competencia
es IRRENUNCIBALE, IMPRORROGABLE, EXCEPCIONALMENTE INDELEGABLE (ley 489
de 1998 artículo 9 y 10), NO ES NEGOCIABLE, por aplicación del principio de legalidad.
Entonces quien nos da la competencia para contratar: tenemos que partir del artículo 352 de
la Constitución Política:

ARTICULO 352. Además de lo señalado en esta Constitución, la Ley Orgánica del


Presupuesto regulará lo correspondiente a la programación, aprobación, modificación,
ejecución de los presupuestos de la Nación, de las entidades territoriales y de los
entes descentralizados de cualquier nivel administrativo, y su coordinación con el Plan
Nacional de Desarrollo, así como también la capacidad de los organismos y entidades
estatales para contratar.

Este artículo determina que la ley determina que la competencia de las entidades para
contratar la fijará La Ley Orgánica de Presupuesto que hoy es una compilación de
diferentes normas (DL. 111 de 1996). Esta es una norma compilatoria de todo lo que
había.

Leamos el artículo 110 de este decreto ley 111 de 1996:

ARTICULO 110. Los órganos que son una sección en el Presupuesto General de la
Nación, tendrán la capacidad de contratar y comprometer a nombre de la persona
jurídica de la cuál hagan parte, y ordenar el gasto en desarrollo de las apropiaciones
incorporadas en la respectiva sección, lo que constituye la autonomía presupuestal a
que se refieren la Constitución Política y la ley. Estas facultades estarán en cabeza
del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas en funcionarios del nivel directivo o
quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo en cuenta las normas consagradas
en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y en las
disposiciones legales vigentes.

En la sección correspondiente a la Rama Legislativa estas capacidades se ejercerán


en la forma arriba indicada y de manera independiente por el Senado y la Cámara de
Representantes; igualmente, en la sección correspondiente a la rama judicial serán
ejercidas por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.

En los mismos términos y condiciones tendrán estas capacidades las


Superintendencias, Unidades Administrativas Especiales, las Entidades Territoriales,
Asambleas y Concejos, las Contralorías y Personerías Territoriales y todos los demás
órganos estatales de cualquier nivel que tengan personería jurídica:

En todo caso, el Presidente de la República podrá celebrar contratos a nombre de la


Nación (Ley 38 de 1989, artículo 91. Ley 179 de 1994, artículo 51)

Entonces el criterio que cogió el decreto ley: TODO AL QUE SE LE ASIGNA PLATA
ES EL QUE TIENE CAPACIDAD DE CONTRATAR. El criterio no es tener personería
jurídica es tener un renglón en el presupuesto.

Este criterio se adoptó para también darle la competencia para contratar a aquellas
entidades que no tenían personería jurídica.
Ahora si hablo del EGC VOY A ENCONTRAR UN CRITERIO SUBJETIVO para contratar, por lo tanto
me debo remitir al artículo 2 de la ley 80 de 1993 que dice:

ARTÍCULO 2o. DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS


PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley:

1o. Se denominan entidades estatales:

a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos
especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas
y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del
Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior
al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás
personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la
denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. (TODOS ESTE NUMERAL
TIENEN PERSONERÍA JURÍDICA)

b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la


Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las
contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación,
la Registraduría Nacional del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos,
las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos
o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos. (DA
LA REGLA PARA QUE ENTIDADES DEL SECTOR CENTRAL PUEDAN CELEBRAR
CONTRATOS AÚN SIN TENER PERSONERÍA JURÍDICA)

2o. Se denominan servidores públicos:

a) Las personas naturales que prestan sus servicios dependientes a los organismos y
entidades de que trata este artículo, con excepción de las asociaciones y fundaciones de
participación mixta en las cuales dicha denominación se predicará exclusivamente de sus
representantes legales y de los funcionarios de los niveles directivo, asesor o ejecutivo o sus
equivalentes en quienes se delegue la celebración de contratos en representación de aquéllas.

b) Los miembros de las corporaciones públicas que tengan capacidad para celebrar
contratos en representación de éstas.

3o. Se denominan servicios públicos:

Los que están destinados a satisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente
y continua, bajo la dirección, regulación y control del Estado, así como aquellos mediante los
cuales el Estado busca preservar el orden y asegurar el cumplimiento de sus fines.

Ojo hay que mirar la diferencia que trae con relación a la participación accionaria del Estado en ciertas
empresas de economía mixta en el EGC (ley 80) y el artículo 38 de la ley 489 de 1998.
EGC dice que si es superior al cincuenta por ciento se le aplica el estatuto general de contratación, en
cambio, el artículo 38 de la ley 489 de 1998 dice que si es superior al noventa por ciento se le aplica
normas de derecho público. Entonces la ley 1150 de 2007 solucionó diciendo si estas empresas si
bien tengan participación estatal mayor al cincuenta por ciento están por fuera del estatuto en los
casos en que estén en competencia (que son la gran mayoría).

La competencia la da la ley orgánica de presupuesto pero pueden celebrar todas las entidades que
estén habilitadas en el EGC (ley 80 de 1993) que en si son las mismas.

La sentencia C 374 de 1994 analizó el literal b del artículo 2 de la ley 80 de 1993 y lo que dijo es que
se debe entender una complementariedad entre EGC y el Estatuto de Presupuesto. Pero quien dio la
competencia desde el principio fue la Ley Orgánica del Presupuesto.

Lo anterior se va a referir a la competencia OBJETIVA pero esta no va a ser suficiente debo


acudir a la COMPETENCIA SUBJETIVA:

COMPETENCIA SUBJETIVA

Quien dentro de la entidad es el que me va a firmar el contrato. Es la atribución que se hace


específicamente al funcionario competente. En ese sentido el mismo artículo 110 del Estatuto
Orgánico del Presupuesto lo dice:

Estas facultades estarán en cabeza del jefe de cada órgano quien podrá delegarlas
en funcionarios del nivel directivo o quien haga sus veces, y serán ejercidas teniendo
en cuenta las normas consagradas en el Estatuto General de Contratación de la
Administración Pública y en las disposiciones legales vigentes.

Esto es una materialización del artículo 121 y 123 de la Constitución Política.

Cuando ya me voy al EGC, es decir a los contratos estatales propiamente dichos me voy al artículo
11 de la ley 80 de 1993 que dice:

ARTÍCULO 11. DE LA COMPETENCIA PARA DIRIGIR LICITACIONES O


CONCURSOS Y PARA CELEBRAR CONTRATOS ESTATALES. <Aparte tachado
derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En las entidades estatales a que
se refiere el artículo 2o.:

1o. <Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> La


competencia para ordenar y dirigir la celebración de licitaciones o concursos y para
escoger contratistas será del jefe o representante de la entidad, según el caso.

2o. Tiene competencia para celebrar contratos a nombre de la Nación, el Presidente


de la República.

3o. Tienen competencia para celebrar contratos a nombre de la entidad respectiva:


a) Los ministros del despacho, los directores de departamentos administrativos, los
superintendentes, los jefes de unidades administrativas especiales, el Presidente del
Senado de la República, el Presidente de la Cámara de Representantes, los
Presidentes de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura y de sus
Consejos Seccionales, el Fiscal General de la Nación, el Contralor General de la
República, el Procurador General de la Nación, y el Registrador Nacional del Estado
Civil.

b) A nivel territorial, los gobernadores de los departamentos, los alcaldes municipales


y de los distritos capital y especiales, los contralores departamentales, distritales y
municipales, y los representantes legales de las regiones, las provincias, las áreas
metropolitanas, los territorios indígenas y las asociaciones de municipios, en los
términos y condiciones de las normas legales que regulen la organización y el
funcionamiento de dichas entidades.

c) Los representantes legales de las entidades descentralizadas en todos los órdenes


y niveles.

Así mismo vimos que la competencia es EXCEPCIONALMENTE INDELEGABLE y dijimos un caso


como el artículo 9 y 10 de la ley 489 de 1998. De resto la competencia es DELEGABLE. El artículo 12
de la ley 80 de 1993 dice lo siguiente:

ARTÍCULO 12. DE LA DELEGACIÓN PARA CONTRATAR. <Aparte tachado


derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> <Ver Notas del Editor> Los jefes
y los representantes legales de las entidades estatales podrán delegar total o
parcialmente la competencia para celebrar contratos y desconcentrar la realización de
licitaciones o concursos en los servidores públicos que desempeñen cargos del nivel
directivo o ejecutivo o en sus equivalentes.

Este artículo debemos complementarlo con el artículo 11 y 12 de la ley 489 de 1998 que dicen:

ARTICULO 11. FUNCIONES QUE NO SE PUEDEN DELEGAR. Sin perjuicio de lo


que sobre el particular establezcan otras disposiciones, no podrán transferirse
mediante delegación:

1. La expedición de reglamentos de carácter general, salvo en los casos


expresamente autorizados por la ley.

2. Las funciones, atribuciones y potestades recibidas en virtud de delegación.

3. Las funciones que por su naturaleza o por mandato constitucional o legal no son
susceptibles de delegación.

ARTICULO 12. REGIMEN DE LOS ACTOS DEL DELEGATARIO. Los actos


expedidos por las autoridades delegatarias estarán sometidos a los mismos requisitos
establecidos para su expedición por la autoridad o entidad delegante y serán
susceptibles de los recursos procedentes contra los actos de ellas.
La delegación exime de responsabilidad al delegante, la cual corresponderá
exclusivamente al delegatario, sin perjuicio de que en virtud de lo dispuesto en el
artículo 211 de la Constitución Política, la autoridad delegante pueda en cualquier
tiempo reasumir la competencia y revisar los actos expedidos por el delegatario, con
sujeción a las disposiciones del Código Contencioso Administrativo.

La delegación es una forma de ejercer función administrativa en el cual a diferencia de


descentralización y de la desconcentración, lo que se traslada es el ejercicio de la función pues la
competencia la sigue conservando el titular, pues el cambio de competencia debe darse por el
ordenamiento jurídico.

Las reglas generales de delegación las encontramos en la ley 489 de 1998, de la cual se puede
destacar que:

1. El delegante se exime de cualquier responsabilidad frente al ejercicio de la función mientras


que esta no sea nuevamente asumida. No obstante eso tiene una excepción consagrada en
el artículo 12 de la ley 489 de 1998 con relación a la delegación de la firma del contrato. Se
puede delegar pero el titular no se exime de responsabilidad con relación a ello. Esto fue
analizado por la sentencia C-727 de 2000 manifestando que esto es constitucional.

En la práctica se presentó un problema ya que la cabeza de la entidad no tenía tanto tiempo


para estar contratando. Caso de Andrés Felipe Arias: este señor celebra un contrato. Se
estableció que el ministro podía delegar en el viceministro el proceso de contratación pero que
la firma del contrato la haría el ministro. Y así fue.

La lógica es que el delegatario deba asumir la responsabilidad y no el delegante, pero con el


artículo 21 de la ley 1150 de 2007 estableció:

ARTÍCULO 21. DE LA DELEGACIÓN Y LA DESCONCENTRACIÓN PARA


CONTRATAR. El artículo 12 de la Ley 80 de 1993, tendrá un inciso 2o y un parágrafo
del siguiente tenor:

<Inciso CONDICIONALMENTE exequible> En ningún caso, los jefes y representantes


legales de las entidades estatales quedarán exonerados por virtud de la delegación
de sus deberes de control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual.

Para dejar claro que si bien la delegación como regla general para el delegante se exonera de
responsabilidad. En materia de contratación la delegación no lo exime de responsabilidad. La
sentencia C693 de 2008 declaró condicionalmente exequible: pero en el entendido 'en el
entendido según el cual el delegante sólo responderá del recto ejercicio de sus deberes de
control y vigilancia de la actividad precontractual y contractual, cuando haya incurrido en dolo
o culpa grave en el ejercicio de dichas funciones'. Pues en materia de contratación es algo
muy importante al manejar recursos públicos.

El delegante debe haber incurrido en culpa y dolo, por lo menos debe tener actitud diligente
para que no responda (se da al actuar con dolo y culpa grave y haber omitido el deber de
vigilancia)
A continuación les relaciono sentencias que han desarrollado el tema de la competencia
subjetiva y de la delegación:

1. C178 de 1996

2. Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, del 31 de mayo
de 1995 exp. 686: no se coja que la norma diga quién debe contratar sino que el criterio
va a ser que la cabeza del órgano es quien puede contratar.

Pero también está la DESCONCENTRACIÓN tiene que ver con la repartición interna de funciones
dentro de la entidad por razones de funciones y razón de territorio. El artículo 21 de la ley 1150 le mete
un parágrafo al artículo 12 de la ley 80 de 1993 que dice:

PARÁGRAFO. Para los efectos de esta ley, se entiende por desconcentración la distribución
adecuada del trabajo que realiza el jefe o representante legal de la entidad, sin que ello
implique autonomía administrativa en su ejercicio. En consecuencia, contra las actividades
cumplidas en virtud de la desconcentración administrativa no procederá ningún recurso

Ya vimos al Estado ahora vamos a ver al particular:

2. PARTICULAR: No obstante el Estado puede ser contratista o ser Estado contratista y contratante
(Convenios interadministrativos).

¿Quiénes pueden ser contratistas desde el lado de los particulares?

a. Persona natural: requisitos del artículo 73 del Código Civil: ser mayor de edad y no tener
interdicción y no ser sordomudo que no se da a entender.

b. Persona jurídicas: con o sin ánimo de lucro. Artículo 633 del Código, Código de Comercio y
leyes especiales como la S.A.S. El EGC exige una condición especial: debe tener vigencia
igual a la ejecución del contrato y un año más:

ARTÍCULO 6o. DE LA CAPACIDAD PARA CONTRATAR. Pueden celebrar


contratos con las entidades estatales las personas consideradas legalmente capaces
en las disposiciones vigentes. También podrán celebrar contratos con las entidades
estatales, los consorcios y uniones temporales.

Las personas jurídicas nacionales y extranjeras deberán acreditar que su duración no


será inferior a la del plazo del contrato y un año más.

PERO HABRÁ UNA FIGURA ESPECIAL: LA DE LOS CONSORCIOS Y UNIONES TEMPORALES:


CONSAGRADA EN EL ARTÍCULO 7 DE LA LEY 80 DE 1993. Desde el punto de vista del estado
poder tener la facultad de realizar obras de gran complejidad de manera unificada. Para dar una mayor
eficiencia de la administración.
CONSORCIO: para ciertos negocios nos unimos conservando cada uno nuestra propia identidad para
ejecutar un contrato. Todos somos solidarios pero tenemos una organización interna que permite
dividir el trabajo. Somos solidarios para todos. SOLIDARIDAD PLENA.

Teniendo en cuenta que los partícipes de los consorcios en cuestiones de incumplimiento respondían
por todo. A partir de la ley 80 se crearon las Uniones Temporales, ya que esa solidaridad total había
desincentivado la formación de consorcios.

UNIÓN TEMPORAL: responden solidariamente por ejecución del contrato. La diferencia es que en las
sanciones serán de acuerdo con la participación en la ejecución de cada uno de los miembros de la
unión temporal (imponer caducidad, registrar sanciones). Esto se da en civil: obligaciones de actividad
conjunta. Ejemplo: la orquesta para fin de año. El cantante se emborrachó y no llegó. Los perjuicios
me lo pagan toda la orquesta pero si tengo la potestad de sancionar, la sanción recaería en el cantante.

Ojo será unión temporal si se discriminan las funciones de cada uno de los partícipes aunque este
rotulado como consorcio o unión temporal. Lo importante es el contenido de la discriminación de
funciones.

En la parte final del artículo 7 dice: Los miembros del consorcio y de la unión temporal deberán
designar la persona que, para todos los efectos, representará al consorcio o unión temporal y
señalarán las reglas básicas que regulen las relaciones entre ellos y su responsabilidad.

Es obligación nombrar un representante y ojalá discriminarle todas sus funciones. Esto tomó mucho
auge debido a que el Consejo de Estado en muchas de sus providencias lamentablemente empezó a
entender a los partícipes de los consorcios y uniones temporales como litisconsorcios necesarios.
Como demandantes y demandados deben aparecer todos. Pero afortunadamente el Consejo de
Estado cambió esa posición y sept. 25 de 2013 exp.19933 que es sentencia de unificación, se
manifestó que esa premisa no es verdadera, y que si bien el representante puede presentar la
demanda, lo puede hacer siempre y cuando este expresamente autorizado para representar
judicialmente al consorcio o unión temporal.

Ojo la unión temporal solo se encuentra regulada en el EGC a diferencia del consorcio. Por lo tanto
entonces se entendería que si hay una unión temporal por fuera del EGC este se entendería como
consorcio. Esto genera una gran duda.

No podrá haber cambio de las funciones del consorcio o unión temporal sin autorización de la
entidad contratante tal y como lo consagra un parágrafo del artículo 7:

PARÁGRAFO 1o. Los proponentes indicarán si su participación es a título de consorcio o


unión temporal y, en este último caso, señalarán los términos y extensión de la participación
en la propuesta y en su ejecución, los cuales no podrán ser modificados sin el consentimiento
previo de la entidad estatal contratante.

Artículo 9 ley 80 de 1993 último inciso, no podrá ceder a otro miembro del consorcio o unión
temporal:
Si la inhabilidad o incompatibilidad sobreviene en uno de los miembros de un consorcio o
unión temporal, éste cederá su participación a un tercero previa autorización escrita de la
entidad contratante. En ningún caso podrá haber cesión del contrato entre quienes integran el
consorcio o unión temporal.

Inciso 3 del artículo 41 de la ley 80:

Los contratos estatales son intuito personae <sic> y, en consecuencia, una vez celebrados no
podrán cederse sin previa autorización escrita de la entidad contratante.

Ahora tenemos que hablar de dos figuras especiales:

A. PROMESA DE SOCIEDAD FUTURA: nosotros firmamos una promesa con la finalidad de que
se cumple la obligación para firmar el contrato y formar sociedad (mientras estamos en la fase
precontractual serían un consorcio). Esto está regulado en el artículo 32 parágrafo 2 para los
contratos de concesión. El problema de hoy este artículo esta derogado por la ley 1508 de
2011 (Ley de Asociaciones Público Privadas). Se entendería que esta figura no se podría
utilizar en contratación pero la doctora Mónica dice que esta figura es del derecho privado y
se podría seguir aplicando a cualquier proceso de selección.

Sin embargo hoy lo que se hace es que se constituyen la sociedad pero condicionan su
nacimiento a la adjudicación del contrato.

B. SOCIEDAD CON UN ÚNICO OBJETO: mencionada en el parágrafo tercero del artículo 7 de


la ley 80 de 1993:

PARÁGRAFO 3o. En los casos en que se conformen sociedades bajo cualquiera de


las modalidades previstas en la ley con el único objeto de presentar una propuesta,
celebrar y ejecutar un contrato estatal, la responsabilidad y sus efectos se regirá por
las disposiciones previstas en esta ley para los consorcios

La sociedad ya está conformada y entra al proceso de selección como una persona jurídica.
Lo que se hace es que se establece una condición de disolución de que en caso de que no
se me adjudique el contrato se disuelve la sociedad. Eso lo vio Consejo de Estado en dos
conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil:

- Concepto del 03 de marzo 1999 rad. 1172


- Concepto del 14 de septiembre de 2000 rad. 1283.

Además de la capacidad para contratar consagrado en la normativa civil, cuando voy a contratar con
el estado debo cumplir otras dos condiciones:

1. Aplica para todos los contratos estatales (propiamente dichos y especiales): Régimen de
Inhabilidades e Incompatibilidades. Artículo 8 de la ley 80 de 1993
Inhabilidad: condición que me impide ser contratista.

Incompatibilidad: condición que al momento de ser contratista debo me genera que debo
salirme del proceso de contratación. Soy contratista y al otro día me nombran gerente de la
entidad.

Inhabilidad es para acceder a la condición de contratista y la incompatibilidad es para


mantener mi condición de contratista.

Hay inhabilidades regadas por todos lados, es mejor unificarlas en un mismo cuerpo
normativo.

2. Aplica solo para aquellos casos donde la entidad está sometida al EGC: la necesidad de estar
inscritos en el Registro Único de Proponentes (Artículo 6 ley 1150 de 2007). Hay excepciones:
contratación directa, mínima cuantía, cuando estado vende bienes, actividades industriales y
comerciales).

Todas las personas naturales o jurídicas nacionales o extranjeras domiciliadas o con


sucursal en Colombia, que aspiren a celebrar contratos con las entidades estatales,
se inscribirán en el Registro Único de Proponentes del Registro Único Empresarial de
la Cámara de Comercio con jurisdicción en su domicilio principal.

No se requerirá de este registro, ni de clasificación, en los casos de contratación


directa; contratos para la prestación de servicios de salud; contratos de mínima
cuantía; enajenación de bienes del Estado; contratos que tengan por objeto la
adquisición de productos de origen o destinación agropecuaria que se ofrezcan en
bolsas de productos legalmente constituidas; los actos y contratos que tengan por
objeto directo las actividades comerciales e industriales propias de las empresas
industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economía mixta y los
contratos de concesión de cualquier índole. En los casos anteriormente señalados,
corresponderá a las entidades contratantes cumplir con la labor de verificación de las
condiciones de los proponentes.

ES PLENA PRUEBA DE LOS REQUISITOS HABILITANES QUE PIDE LA


ENTIDAD.

RECOMENDACIÓN: FÓRMULA Y CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL DE


JUAN CARLOS EXPÓSITO.

PRINCIPIOS

Las reglas de la contratación busca la materialización de los principios. Habrá muchos principios.
Recomienda sentencia C-932 de 2007 y C 400 de 1999

A. PRINCIPIOS CONSAGRADOS CONSTITUCIONALMENTE:


- Solidaridad: obviamente en teoría el particular tiene el deber de ser solidario. Esto se ata
al artículo 3 de la ley 80 de 1993:

Los particulares, por su parte, tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos


con las entidades estatales que, además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el logro de sus fines y
cumplen una función social que, como tal, implica obligaciones.

Realmente esto no se da en la realidad y tiene mucho que ver con la reputación que
tiene la entidad estatal en el mercado. Si no tiene buena reputación de seguro vendrán
malos contratistas.

- Prevalencia del interés general: que se desprende en el artículo 3 de la ley 80 de 1993:

ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los


servidores públicos tendrán en consideración que al celebrar contratos y con
la ejecución de los mismos, las entidades buscan el cumplimiento de los fines
estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran
con ellas en la consecución de dichos fines.

Es el elemento finalista de la contratación y además podría verse dentro de


los elementos del contrato, la causa lícita del contrato.

- Principio de igualdad: artículo 13 de la Constitución. Debemos de verlo desde igualdad


de trato e igualdad de oportunidades. No todos tenemos derecho a ser contratista del
estado. Al ser muy igualitario podría perder calidad de lo que necesito.

Por eso la entidad debe establecer todos los requisitos para que la gente que los cumpla
participe y no cualquiera.

Esto se evidencia mucho en lo referente a la excesiva protección de la PYME y la


MIPYME, con la llegada de la ley 1150 de 2007. Si tres MIPYMES piden que se restringe
contratación para solo MIPYMES.

La doctora expone que el estado es un consumidor y debería tener preferencias, pero


esto violaría la igualdad. Para ella el problema es justificar la preferencia.

“Tanta igualdad en contratación no es buena”

Si yo como particular compro un bombillo 100. Si yo compro un bombillo me van a pedir


1000 (por la gran cantidad de procedimientos de selección, trámites engorrosos,
impuestos). Ante el temor del sobrecosto siempre voy a tirar a lo más barato.

Las normas de planeación permiten direccionar el proceso.


- Principio de legalidad: es la base del derecho administrativo.

- Concepto de la utilidad: consagrado en el artículo 58 de la CP. Frente a la propiedad,


función social de la propiedad. La idea es buscar una ganancia, pero con un determinado
equilibrio. Ejemplo del Metro de Medellín y Transmilenio. La utilidad de la obra del metro
demuestra el beneficio de lo realizado.

- Protección y el derecho al trabajo: artículo 25 y artículos 53 a 57. Lo estamos


entendiendo mal, por mirar que la política de empleo la aplico cuando estoy dando
contratos. El empleo se va a dar como consecuencia de la contratación (no es darle
trabajos por que qué pesar)

- Libertad de empresa y la libre competencia: artículo 333 y siguientes de la


Constitución. Usted es libre de ejercerla con los límites legales salvo cuando se trate de
monopolio rentístico y juegos de azar. El Estado debe crear los mecanismos para los
contratistas participen.

CLASE SABADO 25

recapitulando lo que vimos ayer, vimos la definición de contrato estatal, cual es el criterio que se adopta
para saber cual es el contrato estatal, vimos la naturaleza jurídica del Contrato; al respecto una
sentencia muy importante dice que La contratación Estatal es una forma de actividad administrativa
Sentencia del Consejo de estado 17 de marzo de 2010 sección tercera exp. 18394. Hablamos de las
característica del contrato Estatal: unilateral, oneroso, conmutativo principal y accesorio de adhesión.
Los sujetos son partícipes, los dos sujetos de la relación negocial son el estado y el particular, sus
condiciones, su capacidad, competencia objetiva, competencia subjetiva, la particularidad de los
consorcios y las uniones temporales y el ámbito de aplicación, explicamos que hay contratos estatales
sometidos a las reglas del estatuto general de contratación otros que no, algunos porque la misma
Constitución lo establece por el sujeto, otro por cierto tipo de objeto, también el mismo estatuto de
contratación trae excepciones a su aplicación y hay normas especiales.
También empezamos a hablar de los principios, hablamos en la primera parte cómo podrían ser esas
bases constitucionales que se podrían rescatar para poder aplicarlas a la contratación; obviamente
estamos dentro del ámbito jurídico por tanto Los principios generales del derecho aplican, entonces
encontramos el no enriquecimiento sin causa, no abuso de la posición dominante y no abuso del
derecho; todos se materializan dependiendo de cada situación en particular.
Por ejemplo, el auto que emitió la superintendencia de industria y Comercio en el caso de ruta del sol
para justificar la medida cautelar de la terminación el contrato de concesión, Uno de los argumentos
evidentemente es que hubo una violación de la competencia y hubo un abuso del derecho y esto tiene
que ser reprochado por el ordenamiento jurídico, debe haber una consecuencia del contrato; el
problema no está en si hubo o no abuso del derecho, el tema es si la superintendencia era la
competente o si tiene esa atribución jurídica para poder decidir sobre la terminación de un contrato
como lo hace normalmente el juez de la causa.
Los principios de derecho aterrizan de manera directa en el caso concreto, si nos vamos al rango
legal hay muchas normas que la misma Constitución también aterriza, pero desde el punto de vista
legal se hacen mucho más claro frente a los contratos, empecemos por:

INTERÉS PÚBLICO Y EL INTERÉS GENERAL


En los artículos primero y segundo de la Constitución el fin de la contratación es la satisfacción de
necesidades mínimas para cumplir el postulado de que haya un interés general satisfecho en el marco
de un estado social de derecho, normativamente encuentro eso en el artículo 3 de la ley 80 de 1993
como lo destacamos ayer.
El numeral segundo del artículo tercero de la ley 80 nos dice:
ARTÍCULO 3o. DE LOS FINES DE LA CONTRATACIÓN ESTATAL. Los servidores públicos tendrán
en consideración que al celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las entidades buscan el
cumplimiento de los fines estatales, la continua y eficiente prestación de los servicios públicos y la
efectividad de los derechos e intereses de los administrados que colaboran con ellas en la consecución
de dichos fines.
Los particulares por su parte tendrán en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
estatales que colaboran con ellas en el logro de sus fines y cumplen una función social que implica
obligaciones.
Entonces legalmente hay un postulado para los contratos estatales propiamente dichos donde se
establece un fin muy determinado, que tiene que ver con la razón misma del estado y porque se
celebran los contratos.
El contrato en sí mismo no cumple objetivos de estado, pero sí es el instrumento para materializar
esos fines estatales, eso lo podemos mezclar con el artículo 58 dela Constitución y con la función
social de la propiedad en términos de la utilidad a la que tiene derecho quien quiera acercarse a la
administración para proveerle obras bienes y servicios pero que debe tener en cuenta que su finalidad
está “condicionada a una función social”.
El que yo tenga derecho a obtener un lucro, utilidad o beneficio, no debería excluir el hecho de que
tengo que ser consciente de que estoy en un proyecto público y que esto va a tener un Impacto.
En reiterada jurisprudencia el consejo de estado a veces de manera impositiva establece que esta es
la única finalidad del contratista, queriendo satanizar el hecho de que el contratista quiere obtener
utilidad, entonces viene la estigmatización de que usted tenga que pagar sobrecostos porque el
contratista ya se presentó a licitación con ese precio, por tanto no se le debería pagar más, sin mirar
internamente ¿Qué pasó? antes de hacer ese juicio de valor. Lo cierto es que hay condicionamientos
legales que vale la pena tener en cuenta y que hacen que la contratación estatal tenga cierta
sustantividad y cierta especialidad.
IGUALDAD
Lo habíamos hablado en términos del artículo 13 de la constitución, también obviamente lo menciona
el artículo 209 de la función administrativa, pero cuando vamos al estatuto de contratación más
expresamente vamos a encontrar manifestaciones de la igualdad bajo el principio de transparencia,
efectivamente tienen que establecerse reglas claras, precisas y objetivas para que todos tengan
derecho de acceso a presentar ofertas ante la administración y otro tipo de manifestaciones. No
obstante el artículo 23 de la ley 80 del 93 nos dice:

ARTÍCULO 23. DE LOS PRINCIPIOS EN LAS ACTUACIONES CONTRACTUALES DE LAS


ENTIDADES ESTATALES. Las actuaciones de quienes intervengan en la contratación estatal se
desarrollarán con arreglo a los principios de transparencia, economía y responsabilidad y de
conformidad con los postulados que rigen la función administrativa. Igualmente, se aplicarán en las
mismas las normas que regulan la conducta de los servidores públicos, las reglas de interpretación de
la contratación, los principios generales del derecho y los particulares del derecho administrativo.
Entonces me imponen la igualdad junto con la legalidad y la celeridad encontrándose materializada
en el artículo 24 con la transparencia.
El mismo artículo 28 de la ley 80 establece como regla de interpretación de los contratos la igualdad
y el equilibrio entre prestaciones, siendo esto el fundamento del equilibrio económico de los contratos,
allí es donde vamos a encontrar la igualdad, que se manifiesta en igualdad de oportunidades e
igualdad de trato en el sentido en el que todos tienen derecho de participar y no deberían haber
restricciones ni barreras de acceso, que cuando todos hayan presentado ofertas debería tratárseles
por igual, todos tienen que cumplir con unos parámetros mínimos, evidentemente se debe empezar a
buscar cuáles son las diferencias entre ellos para empezar a escoger de acuerdo con los parámetros
previamente establecidos; pero no se trata de que todos sean iguales, a todos hay que darles
efectivamente el análisis correspondiente dentro de lo establecido pero partiendo de que son distintos,
de que hay que individualizar las condiciones de los oferentes.

PRINCIPIO QUE MATERIALIZA LA LEGALIDAD, SEGURIDAD JURÍDICA


Parte del hecho de que existen normas preestablecidas y que debería ser una regla que su aplicación
en los casos concretos daría como resultado lógico una contratación eficiente y transparente. Eso no
se da en la práctica, sobre todo porque se tiene un problema muy grande con la jurisprudencia frente
a la contratación con la selección objetiva; prueba de ello es la ley 1150 de 2007 que tiene unos
parámetros de evaluación de las ofertas, dice que hay ciertas cosas que sólo pueden ser requisito de
cumple o no cumple, según la ley en la mayoría de modalidades de selección con excepción de
concurso de méritos para consultorías lo que tiene que ver con la capacidad jurídica, la capacidad
financiera, la experiencia y la organización en la licitación pública y en la selección abreviada en
mínima cuantía se puede decir cumple o no cumple el mínimo de requisitos habilitantes, condiciones
habilitantes que se refieren al oferente lo que se le pone puntaje es normalmente a lo que ofrece, si
ofrece más calidades y si ofrece menor precio; normalmente el requisito habilitante mira esas
condiciones mínimas que el estado pide, sin ellas no se puede presentar. De entrada hay otras reglas
que para este ejemplo no se van a mencionar.
Más adelante la misma norma en un parágrafo dice que primará lo sustancial sobre lo formal, no serán
excusa para rechazar un ofrecimiento aspectos formales y que por esa razón las entidades estatales
tendrán derecho a solicitar o a pedir subsanación de las ofertas frente a aquellos aspectos que no
sean necesarios para la comparación de los ofrecimientos hasta antes de la adjudicación y cuando se
trata de subastas inversas hasta antes de que se haga la puja.
Esto ha sido un problema muy grande, el decreto 2434 de 2008 decía dos cosas:
1. Que la capacidad jurídica no podía ser subsanada:
Por ejemplo, si soy una persona jurídica y como representante legal necesito una autorización de la
junta porque el monto de la contratación a la que me iba a presentar excedía lo que yo
independientemente podía firmar, necesitaba autorización y por algún motivo no la llevé al proceso de
selección. El consejo de estado durante mucho tiempo dijo que eso no era subsanable, posteriormente
cambió de decisión.
Cuando se cambió de decreto al 734 esa norma desapareció del ordenamiento jurídico, en su
momento el consejo estado lo declaró legal pero fue una norma que posteriormente se sacó del
ordenamiento.
2. También el artículo 10 del decreto 2434 decía que no se podían subsanar hechos que objetivamente
hubieran ocurrido con posterioridad a la fecha de cierre, también lo habían declarado legal y
posteriormente desapareció.
En la práctica de las entidades se quedó la manía de que si había algo que tuviera que ver con la
capacidad jurídica y que ocurre con posterioridad al cierre no se puede sanear entonces las entidades
rechazaban. Los oferentes obviamente no se explicaban por qué les estaban aplicando la norma
anterior.
Esto se replicaba porque los órganos de control hacían las observaciones sobre esos temas, les
hacían los hallazgos a los funcionarios y esto los condicionaba en sus decisiones.
Desde el año 2015 el consejo de estado sacó una sentencia en la que dijo que en su momento esa
norma había sido declarada legal pero que ya no estaba en el ordenamiento jurídico, con lo cual todo
lo que no sea necesario para la comparación de ofertas es subsanable hasta antes de la adjudicación
y que lo que no es necesario para comparar ofertas lo que no tiene puntajes (porque el puntaje lo que
me permite es comparar pero como lo habilitante supone que solamente es sí o no) no da oportunidad
de comparar, esa es una de las críticas más grandes, Si usted tiene experiencia de 5 años y otra
empresa 10 años, ¿son iguales? Pero para efectos del habilitante si lo son.
El consejo de estado saca una sentencia que dice que la capacidad financiera no es subsanable
porque es un requisito necesario para comparar ofertas, los operadores se preguntan ¿Cómo va a ser
un requisito necesario para comparar ofertas si no se pueden comparar puntajes? Entonces yo saco
un índice de liquidez de mínimo un punto y si otro tiene 1.1 o 3 todo es igual; para todos los efectos
habilitantes 2 sería lo mismo, eso lo podría subsanar hasta antes de la adjudicación, la lógica de eso
es no perderse de la oferta porque la gente comete un error de pronto en la demostración adecuada
de una formalidad que se pueda corregir de cara a que la administración obtenga la mejor oferta.
El problema va al punto de que el mismo 12 de noviembre de 2015, 2 sub secciones del Consejo de
estado deciden sobre el mismo tema y las decisiones son completamente contradictorias.
La seguridad jurídica en contratación estatal sin el apoyo de la jurisprudencia está en un lío, desde
hace un año y medio el consejo de estado viene manejando la siguiente tesis: hay unos requisitos
que son objetivos, otros que son sustanciales y otros que son formales pero esto no es lo que dice la
norma de lo que es habilitante o no o lo necesario, lo que dice el consejo de estado es, revise si el
requisito es objetivo formal o sustancial y si es un requisito sustancial lo que te están pidiendo en la
oferta entonces no lo puedes subsanar, cada quien tiene que hacer una evaluación sí para mí como
entidad estatal la capacidad financiera no es un requisito sustancial yo puedo permitir la subsanación,
pero si yo llego a la conclusión de que la capacidad financiera es un elemento súper importante en la
oferta y usted no lo trajo no se lo permito subsanar. Entonces estamos en un limbo que ha dejado esto
a gran discrecionalidad del funcionario, esto es un problema porque si el órgano de control que le está
haciendo la responsabilidad fiscal o disciplinaria no le parece la decisión le inicia un proceso; aquí
sería absolutamente necesario tener certeza en temas que son básicos y que no se tienen bien
definidos, esto no está ayudando a crear cultura de lo que es la contratación.
A eso le tenemos que sumar las Posturas de la agencia Nacional de contratación, que no son ley pero
que todo el mundo las toma como obligatorias, ellos dicen un día una cosa y otro día otra.

PRINCIPIO DE BUENA FE
Recoge muchas cosas que a veces se analizan por separado en los contratos, parte del artículo 83
de la constitución:
ARTÍCULO 83. Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a
los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante
éstas.
La mala fe tendrá que probarse, esto se tendrá que aterrizar en dos artículos del código civil, que por
extensión que materializa el artículo 13 de la ley 80, , se hace extensiva a los contratos estatales
propiamente dichos, artículo 1603 del código civil nos habla de la ejecución de los contratos de buena
fe y la misma Norma se replica en el artículo 871 del Código de Comercio, estas normas me dicen que
en virtud del principio de buena fe las partes no solamente están obligadas a aquello que
expresamente se ha pactado en el contrato sino a todo aquello que por su naturaleza se requiera para
ejecutar lo pactado o que por ley le corresponda; esto es súper importante porque significa que tengo
que ir un poco más allá para entender qué es lo que cobijan las prestaciones del contrato siendo un
punto de partida para saber qué es lo que significa equilibrio económico del contrato o qué es lo que
significa conmutatividad y esto se materializa en otro aspecto que tiene que ver con la distribución de
los riesgo en el contrato.
En términos de buena fe la jurisprudencia ha hablado de la diferencia entre la buena fe subjetiva y la
buena fe objetiva, por ejemplo:
sentencia del 19 de noviembre de 2012, expediente 24897 Del enriquecimiento sin causa, tres
casos en los que se permite pagar cuando no haya un escrito de por medio, hay otra sentencia 22 de
junio 2011 expediente 8836, recientemente hay una sentencia del 24 agosto de 2016 expediente
41783 que habla básicamente que la norma del 1603 C.C. y el 871 del Código de Comercio son
aplicables a la contratación estatal porque hay varias normas de la contratación estatal que dicen que
la normatividad civil hace parte del contrato estatal; no es una remisión, es una incorporación de estas
normas a la contratación estatal, solamente las cosas que estén especialmente reguladas en el
estatuto de contratación desplazan al derecho privado por lo demás se aplica el mismo derecho. Estos
artículos consagran la buena fe objetiva, no es la convicción de estar haciendo las cosas bien. La fe
subjetiva, es un parámetro que me dice que yo no estoy solamente obligado a lo pactado en el contrato
sino también a lo que normalmente se necesita hacer para poder cumplir la obligación y también
aquello que se haya nombrado normativamente que se debe cumplir para lograr el cometido de la
relación contractual. Estas manifestaciones hacen que el contrato se tenga que ver con una
perspectiva distinta; tal vez a la buena fe no se le da a la relevancia que se merece, hay una
responsabilidad y un deber de las partes de tener cargas de claridad y de probidad a la hora de
redactar tanto la oferta como el contrato. La administración al momento de plantear su minuta
contractual y también el oferente al momento de presentar su propuesta tienen esa carga de claridad
y probidad para que en lo posible no vayan a dar lugar a dudas sobre cuál sea el alcance o no de
cierta obligación; no obstante, no estamos en Colombia en una tendencia de querer generar contratos
completos en los que yo pacte todo, contratos por ejemplo donde se diga cuáles van a ser los
cumplimientos y los incumplimientos de entrada, para cuando se presente una situación la parte tenga
que tomar una acción de cumplir o incumplir y sepa las consecuencias que tendrá en uno u otro caso.
Las partes pueden tomar la decisión de cuándo es más eficiente cumplir o incumplir, porque cuando
llegue el momento de cumplir una prestación específica el contexto puede haber cambiado y el
contratista podría tomar una decisión de no entregar las cosas y pagar la multa, pero cuando pactamos
a ese nivel de detalle no tendríamos que tener una discusión ante el juez porque ya todo estaría dicho,
entonces las situaciones jurídicas avanzarían rápidamente y tendríamos mejores respuestas, no
tendríamos que acudir tanto al juez del contrato para tomar decisiones.
No se puede prever todo lo que va a pasar en la ejecución de un contrato pero sí se puede llegar a
pactar lo que más se pueda en la medida que se convenga hacerlo, la confianza en un contrato es
importante para realizar una buena relación, pero tampoco es bueno dejar todo a la suerte de contratos
genéricos para que pase lo que está pasando en este momento, porque cuando se presenta una
situación entramos en la situación de entendimiento de la cláusula de una parte a otra distinta, cuando
vamos ante el juez nos encontramos con una doble instancia que puede tardar más de 10 años.
Si se tiene claro el postulado de la buena fe que también es un postulado de interpretación de los
contratos por el artículo 28 de la ley 80 se podría ser más preciso en la interpretación de los mismos.
Hay una tendencia oficial a hacer modelos de contratos TIPO que no obedecen a situaciones
puntuales. Desde la perspectiva del contrato debería haber una adecuada asesoría de diseño del
contrato para saber cuándo es más eficiente cumplir o incumplir sabiendo anticipadamente cuál será
la consecuencia porque para eso serviría la cláusula penal, las relaciones se moverían muchísimo
más rápido con el estado y el margen de negociación sería mínimo. La mayoría depende de procesos
concursales donde el estado quiere imponer una cantidad de condiciones al contratista que
normalmente terminan en un pleito donde los contratos dejan de cumplir la función que deben tener,
proveer obras y servicios.
Los contratos tipo no aterrizan a la realidad de lo que está sucediendo con el proyecto, esto nos
representa que la buena fe no se puede cumplir porque las obligaciones son genéricas, no se sabe
qué es lo que rodea el cumplimiento de la obligación y qué es lo que realmente se debe hacer, porque
hay una disparidad de criterios al respecto. El concepto de la buena fe se vuelve un tema de que no
se reveló la información que debía revelarse porque el contratista era el experto y no lo dijo, la cuestión
es que el experto no está obligado a decirlo, el estructurador de proyectos lo debería saber también,
¿el incentivo suficiente es el pago del contrato? No, porque simplemente se ejecuta lo que se pide.
Este principio se ve desde la perspectiva de la necesidad de ser mucho más específicos con los
contratos uno a uno, no es llenar un contrato tipo con partes y objeto del contrato porque las realidades
son distintas, la especificidad debe ser un componente que se debe aterrizar más en términos de la
buena fe para ahorrar problemas.
Si a los abogados los llamarán antes a interpretar el contrato podrían ahorrarse estos problemas,
depende del lado del cliente con el que uno esté, Si se está de parte de la administración se defiende
la cláusula de la administración: se dice que el contratista leyó las cláusulas de la administración, que
sabía, que se presentó y que soldado advertido no muere en guerra; La defensa de la otra parte podría
decir que el estado es el estructurador del proyecto, fue el que planteó las cláusulas y que por normas
del Código Civil las cláusulas se interpretan en contra de quien las redacta y usted fue el que lo redactó
y no dio margen para decir sí o no, por ser un contrato de adhesión, por tanto no puede ser que la
culpa es del contratista; estas discusiones por general desvirtúan la buena fe.
Esto se podría resolver anticipadamente si fuéramos más específicos en la redacción de los contratos
a la luz de los postulados de la buena fe.
Esto ha llevado a estereotipar los contratos y creer que se tiene unos tipos específicos de contratación
por estar llenando minutas, en una entidad estatal en el área de proceso de contratación es
simplemente llenar partes y ya. Esto va contra lo que dice el artículo 32 de la ley 80 y lo que dice el
código civil de qué se puede realizar contratos que sean típicos, atípicos, nominados, etc.
¿Qué es un contrato de concesión o cuál es su finalidad u objeto?
Si yo lo contrató para hacer un edificio y le digo que le voy a pagar finalizando la obra eso se llama
llave en mano ¿Quién financia el proyecto usted o yo?
es decir que la financiación no podría ser un elemento que distinga la concesión porque el privado
puede haber apalancado todo el proyecto y simplemente esperar a que se devuelva el dinero que ha
invertido más un componente adicional que para todos los efectos sería su utilidad.
Por regla de la ley 80 del 93 la concesión admite varias formas de pago, prueba de eso es que las
grandes concesiones viales en Colombia no solamente se pagan con peajes sino que el gobierno pone
plata desde la teoría del contrato de concesión esto no es lo más correcto, la concesión debería ser el
negocio ideal, el estado no pone plata el particular construye y le dan un bien y servicio que lo explote,
pagándose con eso, el estado no invierte nada y el servicio público se está prestando, pero para la
reglas del estatuto de contratación se admite cualquier forma de pago y hoy bajo asociación público
privada la idea de una concesión es la explotación del bien, pero si yo digo diseñe, construya y explote,
este es un contrato que tiene componentes de consultoría de obra y de concesión, no es solamente
de concesión, porque la finalidad de la concesión es la explotación.
La construcción se hace para explotar esa la finalidad pero la parte de concesiones solamente es la
explotación, si yo tengo que mirar las normas que aplican tendría que acudir a un contrato de obra
por eso se debe decir que hay varios contratos en uno, no es solamente un contrato de concesión si
yo construyo un hospital, pongo el terreno, hasta que contrate personal habría muchos contratos de
por medio.
En los contratos de concesión se presumen pactadas las cláusulas excepcionales pero la
jurisprudencia del Consejo de estado ha dicho que las cláusulas excepcionales no se pueden aplicar
en la etapa de exploración, sólo en etapa de explotación, además solamente cuando es concesión de
obra las debe aplicar en etapa de construcción.
al estereotipar los contratos No estamos permitiendo que se pueda diferenciar y diseñar el contrato
para lo que se necesita entonces vamos a tener problemas con la aplicación de las cláusulas en temas
puntuales, en los contratos ya no se puede poner una cláusula excepcional porque no está dentro del
listado, en la etapa de diseño no la puedo utilizar aunque diga que es un contrato de concesión porque
los contratos de consultoría no están dentro del objeto, pero si yo todo lo enmarco dentro de las
cláusulas de contrato de concesión me podrían dar un incumplimiento al diseñador.
Cuando se presentan los problemas y se leen las cláusulas ellas no dicen nada específico y no eran
lo que las partes querían materializar, lo que llevan a que se ejecuten cosas que no eran las pactadas
en los contratos porque no eran lo que querían las partes esto por la copia de los modelos.
Desde hace algunos años se tiene una tendencia, a partir del 2007 en la ley 1150 de 2007 en el artículo
4 la obligación que los contratos estatales haya una distribución de riesgos, el riesgo se ha entendido
desde lo jurídico como la contingencia del daño la probabilidad de que me ocurra algo, los riesgos
obedecen a un desarrollo técnico y literario no muy ajeno al tema del derecho y qué tiene que ver con
otras razones con la probabilidad de pérdida o ganancia derivada de una situación específica como lo
debemos de acompasar con la buena fe analizando el alcance, lo que debo ejecutar, debo mirar las
situaciones para que el contrato se cumpla.
¿Qué situaciones se pueden dar y qué cosas me pueden impedir que la transacción se dé?
Si se analiza lo que es el contexto interno o externo que puede ayudar o no a que la transacción se
dé, eso se puede mirar respecto a de qué se pueden encargar la partes para cumplir la razón del
contrato, situaciones ajenas de las que me tengo que encargar para garantizar que la transacción se
haga, esto significa que no estoy solamente obligado a entregar la cosa sino a hacer todo lo que se
necesita para entregar la cosa y si algo pasa que puede estar dentro de mi control y podía haber
manejado mejor en ocasión al incumplimiento, puedo tener una responsabilidad por lo que
razonablemente debía haber hecho para poder cumplirle, ahí está el marco de la buena fe.
Esto obedece a un concepto de que somos abogados, si nos hablan de riesgo nos vamos a las 4
reglas del código civil yo deudor asumo el riesgo de pérdida de la cosa hasta que la entregue al
acreedor, si no la entregó puedo asumir las consecuencias a menos de que el acreedor entre mora de
recibirme. Eso con base a lo que decide el juez. Eso como Norma general de distribución de los
riesgos no debería ser así, podría mirar qué puede pasar para que la transacción se dé, de qué cosas
se puede encargar una parte y otra, esas cosas rodean la buena fe dejando las cartas sobre la mesa
desde un comienzo pero como no se hizo, se guardó información y esto ahora es mucho más
importante porque no hay un incentivo para arreglar y revelar informacion, cuando se tiene problemas
se empieza a pelear por esos vacíos.
Los riesgos no son quién rompe y quién paga porque para eso están las obligaciones, los riesgos
tienen que ver con quién se encarga de una situación para que la obligación se pueda cumplir.
Artículo cuarto de la ley 1150 de 2007 interpretado con el documento CONPES específico que se sacó
para la contratación Estatal 3714 de 2011 y Colombia compra eficiente sacó una guía sobre riesgo
que simplemente dice si el riesgo es alto, medio, bajo y extremo, todo lo que esté de alto para arriba
es asumido por el contratista por el mismo dinero por eso nunca va a valer lo mismo el precio del
estado que el precio del particular. La guía es muy básica, se encuentra una matriz de riesgo que dice
alto, medio, bajo, extremo, todo del contratista y el estado solamente asume el riesgo de pagar y
recibir; la idea de esto es analizar cuánto me cuesta ejecutar la obligación y si es útil realizarla o no.
No obstante bajo el estatuto de contratación hay una norma expresa sobre la obligación de distribuir
los riesgos, eso no significa que en los contratos estatales no se va a hacer lo mismo, es una parte de
los proyectos y una parte de ellos es analizar el riesgo, el dueño de proyecto es el que primero tiene
que ver hacia dentro de qué cosas se puede encargar para saber si puede o no encargarse de ciertas
situaciones y repartir esas cargas con el contratista, porque el estado es el dueño del proyecto y al
que le interesa que salga bien, al particular lo único que le importa es obtener lo que está buscando,
la finalidad de la función social es un poco dudosa pero tiene algo de sustantividad.
1. La buena fe tiene fundamento constitucional lo cual implica que es de aplicación directa y que
establece límites claros al poder del estado buscando impedir el ejercicio arbitrario de las
competencias públicas.
2. Es un principio general del derecho de consagración constitucional y también se encuentra
desarrollado como regla de interpretación en el artículo 28 de la ley 80 como la buena fe de manera
general y sus definiciones están en el 863 y 871 del Código de Comercio y el 1603 del código civil
aplica en contratación estatal por los artículos 13, 39 y 40 De la ley 80 1993 cuando hablamos de
contratos estatales.
3. La buena fe debe imperar durante todo el proceso de contratación y efectivamente busca que no
solamente se materialice la fase precontractual sino que a partir de su materialización en lo
precontractual se logre el éxito de los proyectos en la fase contractual.
4. La buena fe tiene un carácter objetivo porque es lo que manifiesta la normatividad de asumir
conducta o actitud positiva de permanente colaboración y fidelidad al vínculo celebrado.
5. La buena fe limita el ejercicio de derechos subjetivos y de cualquier otro poder jurídico.
6. La buena fe introduce el ejercicio de obligaciones y deberes coherentes, como un modelo de
comportamiento objetivo atenta contra la buena fe la interrupción intempestiva y sin causa justa que
da lugar a la frustración del proceso de selección o el contrato mismo y atenta contra la buena fe la
interrupción de la ejecución sin una causa que la justifique.
7. En virtud de la buena fe es deber tomar las medidas necesarias para que la parte que haya sufrido
una mayor carga en sus prestaciones pueda restablecerse puesto que no consulta el ideal ético ni de
Justicia conmutativa que la parte ajena los hechos tenga menoscabo en su patrimonio por la conducta
de otra que conlleva a la alteración de condiciones que se tuvieron en cuenta al momento de proponer
al contratante
8. La buena fe obliga a todo lo que está expresamente en el contrato y adicionalmente a lo que
corresponda conforme la naturaleza de la obligación, lo cual implica identificar obligaciones y
prohibiciones que no se encuentren de manera expresa en el mismo pero que les sean aplicables.
9. La buena fe exige obrar con diligencia y probidad y evitar contrariar la confianza de la contraparte
conforme a la teoría de los actos propios, la cual sanciona como inadmisible toda pretensión lícita
pero objetivamente contradictoria con respecto al propio comportamiento efectuado por el sujeto.
10. La buena fe comporta una limitación del ejercicio de derechos que en otras circunstancias podrían
ser ejercidos lícitamente, pero para el caso concreto no podrían ejercerse por ser contradictorios
respecto de una conducta anterior.
11. La buena fe significa que usted no solamente tiene que tener en cuenta lo que le han dicho si no
lo que necesita para hacerlo derivar a la distribución de los riesgos y de ahí se podrá tomar
efectivamente la conmutatividad como característica de la actividad estatal y de ahí se puede saber
que efectivamente escapa o no de lo que comprende una asunción de riesgos natural o expresamente
pactada para saber cuándo estamos en el campo de la imprevisión, como causales o no de
rompimiento del equilibrio económico de los contratos estatales.
Otros principios que están normativamente consagrados y que acuden a reglas del Código de
procedimiento administrativo y de lo contencioso administrativo por acuerdo del artículo 23 de
la ley 80 están: la moralidad como postulado dentro del artículo tercero del C.P.A.C.A., con
respecto a la probidad, a los principios de la función pública, el ordenamiento jurídico es un
límite en el contenido del contrato.
La moralidad del estatuto general de la contratación de la Administración pública está
materializada en el artículo 44 de la ley 80, habla de causales especiales de nulidad absoluta
para los contratos estatales sometidos a las reglas de la ley 80, se aplican las causales de
nulidad del código civil y el código de comercio porque los contratos se rigen por la
normatividad civil y comercial pero el artículo 44 establece las causales especiales que son
cuatro:
Causales Especiales de Nulidad Absoluta para Los contratos estatales sometidos a la ley 80
del 93:
1. Contrato celebrado con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas
en la Constitución y la ley.
2. Contrato celebrado contra expresa prohibición constitucional o legal.
3. Contrato celebrado con abuso o desviación de poder.
4. Cuando el Acto administrativo que le de fundamento a la contratación haya salido del ordenamiento
jurídico por alguna causa.
En esos casos se le permite a la administración terminar unilateralmente el contrato.
Contrato con persona inmersa en causal de inhabilidad e incompatibilidad del contrato. Le hace falta
un elemento de validez que es la capacidad. Cuando se celebra contra expresa prohibición
constitucional o legal la idea es acelerar el proceso antes de que el juez declare la nulidad del acto
administrativo de adjudicación, porque la consecuencia lógica sería la desaparición del fundamento
del contrato y si hubiera adjudicación haría que el contrato naciera viciado en su validez.
Esto fue parte de lo que pasó con odebrecht, se dijo que el contrato era nulo porque había actos de
corrupción, no se incurre en ninguna de las causales especiales ni siquiera en la genéricas del código
civil, causa ilícita, objeto ilícito, falta de capacidad y falta o consentimiento viciado por error
fuerza dolo en él . la entidad quería Terminar unilateralmente el contrato, queriéndose tomar de la
causa de celebrar el contrato con desviación o abuso de poder, pero esa es la única de las 4 causales
que no permite que la entidad termine unilateralmente el contrato, que la entidad saque un acto
administrativo diciendo que el contrato es nulo y si se quiere objetar hay que demandar; pero las 3
obliga a acudir al juez de la causa, entonces dijeron que había que terminarlo por objeto ilícito o causa
ilícita, de igual manera le toca acudir al juez porque no lo podían hacer unilateralmente. Cómo ruta el
sol tenía demandado ante un tribunal de arbitramento porque pactaron una clausula compromisoria
reconociendo competencia ante posibles discordias no al juez contencioso sino a un tribunal arbitral,
al tribunal se le pidió que declara la nulidad, como el procurador interpuso acción popular para proteger
la moralidad administrativa por el tema, el juez procural decretó una medida cautelar diciendo que se
suspendieran los efectos del contrato mientras que el tribunal arbitral decidía si el contrato era nulo o
no y después salió la comunicación de la superintendencia terminando unilateralmente el contrato, sin
esperar que el juez natural de la causa decidiera al respecto.
A día de hoy nadie ha demostrado que el soborno fue efectivo, es decir que la plata qué le dieron al
viceministro García fue causa eficiente para que se ganará el contrato de ruta del sol, nadie ha
aportado la prueba sobre que se torciera la licitación, evidentemente hay un reproche de algo que no
se debe hacer pero desde los contractual es necesario para declarar la nulidad, que se pruebe el nexo
causal.
En la causal de la persona incursa en inhabilidad e incompatibilidad objetivamente se ataca la causa,
en las demás se trata de proteger que el contrato estatal tiene una finalidad pública, no se puede
realizar un contrato obtenido con abuso o desviación de poder porque atenta contra la moralidad,
pero es un tema que debe ser específicamente decido por el juez de la causa que es el funcionario
natural y competente para poder determinar si esta relación contractual está viciada o no en su validez.
Tenemos estas causales específicas y son una de las formas en las que se materializan los contratos
estatales propiamente dichos (la moralidad), en los contratos especiales habrá que verse como se
ataca la inmoralidad, esto es por el objeto ilícito y la causa ilícita, las reglas sobre objeto y causa ilícita
que están en el C.C.1519, 1521 y 1524, dicen que es objeto ilícito todo lo que contradiga al derecho
público de la nación que contiene normas imperativas entendidas como prohibiciones expresas.
ARTICULO 1519. <OBJETO ILICITO>. Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho
público de la nación. Así, la promesa de someterse en la república a una jurisdicción no reconocida
por las leyes de ella, es nula por el vicio del objeto.
Causa ilícita de 1524 del código civil:
ARTICULO 1524. <CAUSA DE LAS OBLIGACIONES>. No puede haber obligación sin una causa real
y lícita; pero no es necesario expresarla. La pura liberalidad o beneficencia es causa suficiente.
Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato, y por causa ilícita la prohibida por la
ley, o contraria a las buenas costumbres o al orden público.
Así, la promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa; y la promesa de
dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa ilícita.
Motivos que me lleva a celebrar un negocio que no puede contradecir el derecho público de la nación.
Desde esa perspectiva tendré que ver si efectivamente incurrió en alguna conducta en un contrato
estatal especial, que me lleve a decir que no se obtuvo por los medio más idóneos o lícitos; saber si
se vicia con eso la motivación del negocio o sí se celebró un contrato cuyo objeto o razón de ser
contradicen normas de orden Superior.
EFICACIA
Artículo tercero del C.P.A.C.A., y artículo tercero de la ley 489 del 98 sobre la estructura de la
Administración pública.
La idea de la eficacia es que se procuren efectos positivos en la contratación, hay reglas en otras
normas como el código civil, las reglas de interpretación de los contratos están entre los artículos 1618
a 1624, hay una que está en la 1620 que manifiesta que cuando hay un dilema entre la interpretación
de una cláusula entre sí está produce efectos o no produce prefiérase la interpretación de que produce
el efecto mientras sea positivo respecto de lo que las partes han querido hacer a voluntad.
ARTICULO 1620. <PREFERENCIA DEL SENTIDO QUE PRODUCE EFECTOS>. El sentido en que
una cláusula puede producir algún efecto, deberá preferirse a aquel en que no sea capaz de producir
efecto alguno.
Cuando hablamos de si la idea es que se produzcan efectos positivos, la regla de interpretación dice
que hay que mirar lo que escribieron las partes y el 1620 dice que cuando hay una cláusula que en su
redacción produce confusión sobre si produce efectos o no, prefiérase la interpretación de que
produce efectos siempre y cuando eso sea positivo y vaya conforme a la voluntad de las partes, son
reglas que buscan materializar que el fin del contrato se dé; no se celebra contratos para tener un
pleito, el objetivo es lograr un intercambio para lograr una posición mejor en la que estarías en el
intercambio, la idea es que el contrato se cumpla como está pactado en las cláusulas, lo excepcional
es que pasara algo que no permitiera que el intercambio se dé, por eso con la interpretación de las
reglas no estoy obligado a lo que está dicho sino también a lo que se necesita para que el intercambio
se dé, esto cruzado con la buena fe. La idea del artículo tercero del C.P.A.C.A. y de la ley 489 es
lograr efectos positivos, que el intercambio se dé, que se cumpla la función administrativa, que se
logre el objetivo previsto, la ley 80 del 93 en el artículo tercero nos dice que con el contrato se busca
la prestación de manera eficiente y continúa de servicios públicos y si no se logra eso el contrato no
es eficaz, se tiene que desarrollar el contrato para que ese objetivo se logre; en la realidad esto choca
con la burocracia y la tramitología, muchas veces se ve en la práctica que se hacen interminables los
tramites, entorpeciendo por esa legalidad excesiva, porque se han puesto muchos formalismos como
supuesta barrera a la corrupción que dificultan la gestión y no permiten que se haga el contrato,
llevando al contratista a buscar la manera fácil y generando un círculo vicioso. El funcionario a su vez
debe seguir todos los procedimientos para que no le abran un proceso disciplinario, el órgano de
control en una visión muy estricta de la normatividad inicia procesos disciplinarios por todo.
En contratación si no se tiene el visto bueno de 5,6, o 7 funcionarios no pagan y pasan varios meses
en esta situación, pero cuando van a pagar no reconocen siquiera intereses moratorios entonces
cuando usted sale por conciliación el funcionario queda como estrella porque le ahorró plata al estado
pero realmente lo que hizo fue tumbar al particular.
Ley 598 de 2000 creó el SICE, sistema de información para la contratación estatal, todas las personas
que querían contratar con el estado debían registrarse en este sistema que era manejado por la
contraloría, en dos puntos: productos que vendía y precios de referencia, ese sistema fue eliminado
con el D. Ley 019 de 2012 Decreto anti trámites, esa norma decía que después de que fuera
reconocida una deuda legal o judicialmente el estado tenía 3 meses de periodo de gracia para no
pagar intereses, esto hizo que se demandara esa norma y la corte constitucional en la SC- 892 de
2001 le dijo al legislador que no fuera abusivo, usted estado no puede exigir que la gente le pague a
tiempo pero decir que tiene 3 meses para no pagar sin intereses, era una norma tremendamente
desigual.

LA CELERIDAD
Tiene Como fundamento que no haya mayores dilaciones ni demoras de lo que se necesita en los
procedimientos, esto en el estatuto de contratación estatal aterriza en dos normas puntuales, 1 en la
existencia de mecanismo de restablecimiento del equilibrio económico de los contratos, art. 27 ley 80:
Artículo 27º.- De la Ecuación Contractual. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o
equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el
caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado,
las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantías, condiciones
y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses si a ello
hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral
14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren
la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia
de que se trate.
En la lectura de esta Norma Se observa que se le está diciendo a la entidad que se asegure de tener
los recursos necesarios para poder atender situaciones y el numeral 14 del artículo 25 que refiere la
norma dice que las entidades tendrán que tener un rubro adicional para resolver situaciones que se
vayan presentando.
Artículo 25º.- Del Principio de Economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En
virtud de este principio:
(…)14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir
los costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la
revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales
de los contratos por ellas celebrados.
La norma dice desde un punto de vista muy simple que si pasan circunstancias que afectan lo que
inicialmente se pactó se tomen las medidas necesarias para volver a encauzar el contrato , si eso
implica pagar se debe hacer, pero debe ser pactado; por ejemplo si se va a cambiar la forma de pago
se pueden pactar ciertas condiciones de ejecución, esto fue entendido por la jurisprudencia como que
el estado debe pagar todo. En 1996 con la sentencia 10151 del 6 de mayo de 1996 se llegó a decir
que cuando hay imprevisión (Hechos ajenos a ambas partes que afectan la ejecución) El contratista
tiene derecho a que se le pague la utilidad porque la ley 80 le garantiza a los contratistas que van a
ganar utilidad (Esto era muy descabellado) esto ocasionó que con la ley 1150 de 2007 se borrara una
parte del artículo tercero de la Ley, la norma no decía que el estado garantizaría utilidad a los
contratistas, decía que se garantizaban las condiciones que se pactaron para que el contratista
obtenga lo que está persiguiendo, no era decir que sin importar si se hacían o no las cosas el estado
les iba a pagar.
Obviamente ya no se está tomando el desequilibrio de la figura de la necesidad por celeridad de
superar las situaciones sino que se está tomando como una causa de daño y el daño requiere que
sea imputable a alguien y ¿si la situación imprevista es ajena a ese alguien también cómo voy a ser
culpable y cómo voy a tener que indemnizar?, se desarrolló el equilibrio económico durante tantos
años en el sentido de que el contratista era el bueno y la administración era la mala, esto llevó a que
por sostenibilidad fiscal se empezarán a restringir las indemnizaciones, generando que el contratista
sea culpable. La norma perse está hecha para que se superen las circunstancias por la necesidad de
que el fin del contrato se dé y en ese orden de ideas se puedan tomar decisiones.
Artículo 25.1 de la Ley 80 Manifestación de lo que se llama principio de economía:
Artículo 25º.- Del Principio de Economía. Reglamentado por el Decreto Nacional 287 de 1996. En
virtud de este principio:
1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se
cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la
selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos
preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso
oficioso a las actuaciones.
Dice que los términos en la contratación serán preclusivos y perentorios, la norma trata de decir que
no se dilaten las decisiones importantes, como es tener un contratista por cuestiones formales o por
cuestiones de trámite, eso tiene que ver con que si se ha establecido un procedimiento y unas etapas:
una etapa en la que se solicita una oferta, unos términos que doy para presentar la oferta, el término
que doy para evaluarla, para hacer las correcciones a que dé lugar, para llegar a la adjudicación, en
teoría yo debería respetar esos tiempos; hasta antes de la ley 1150 de 2007 si yo presentaba una
observación por fuera de los términos que decía la norma, no era tenida en cuenta por extemporánea.
Esa era la solución, la perspectiva cambió porque ciertas normas de la ley 1150 dieron a entender que
se podían ir presentando observaciones o corrigiendo cosas hasta la adjudicación (frente a aspectos
subsanables) y dos porque la perspectiva cambia sobre si se está escogiendo mal oferta, ampliando
los plazos hasta la adjudicación para no tomar decisiones equivocadas, generando una dicotomía
entre el concepto de la celeridad y el concepto de la oferta más favorable porque a veces pasa
procesos que se suspenden por 8 o 9 meses el proceso de selección mientras se toma una decisión
por cualquier cosa, generando que no se tenga el objeto contractual por todo ese tiempo, pero ante el
temor del funcionario por escoger equivocadamente porque esto le generaría un problema, prefieren
suspenderlo todo ese tiempo; el afectado el servicio público y consecuencialmente el administrado.
Hay que tener cierto equilibrio en el tema pero también hay que respetar ciertos tiempos y ciertas
etapas para organizar el asunto, eso pasa en la práctica.

IMPARCIALIDAD
Es una manifestación de la igualdad es un principio de función administrativa, Art. 209 constitución
política que se refleja en aspectos tales como el artículo 24 de la ley 80 numeral quinto que lo habla
como una manifestación de transparencia estableciendo una reglas puntuales que deben cumplir los
pliegos de condiciones: Deben tener condiciones de costo y calidad precisas, que no se incluyan
condiciones o exigencias de imposible cumplimiento, las reglas de los pliegos de condiciones no deben
inducir a error a los proponentes y con base en las mismas deben evaluarse de manera objetiva.
DEBIDO PROCESO
Se encuentran en el artículo 29 de la constitución, pero se materializa como principio de la función
administrativa en el C.P.A.C.A., Artículo tercero, en los contratos estatales se encuentra en el artículo
24 numeral 2 de la ley 80 que nos dice:
ARTÍCULO 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este principio:
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los
informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que
permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
La forma más concreta de materializar ese debido proceso es con la estructura de los procesos de
selección, el artículo 30 de la ley 80 regula la licitación pública, el art. 94 de la ley 1474 de 2011 que
introdujo el numeral quinto al art. 2 de la ley 1150 de 2007 Regula la mínima cuantía, los demás
procedimientos de selección abreviada concurso de méritos todos están a nivel de decreto
¿Porque hay unos procedimientos de ley y otros de decretos?
SC-508 de 2002 expresó que si la causal estaba en la ley no había ningún problema si el decreto la
reglamentaba, y que lo que la norma obligaba por el estatuto general de la contratación era que se
establecieran los parámetros de la ley, por tanto el decreto podía desarrollar eso. Como la ley trae las
modalidades de selección, el decreto podía estar en la libertad de regular o reglamentar esas causales
por eso el contrato tiene cosas de ley y en el decreto se colocan cosas adicionales y otras que si
vienen reglamentadas por el decreto sobre cómo deben hacerse. Hoy están en el decreto 1082 de
2015.
Todos los procesos de selección sobre todos los concursales tienen un tiempo para la prestación de
la oferta, una etapa de publicación del informe de evaluación y un tiempo para que con posterioridad
al informe de evaluación se emitan observaciones y un momento de decisión, por supuesto durante
todo ese trámite cualquier interesado puede presentar observaciones, hacer preguntas y tener
derecho a qué se le conteste, especialmente en las licitaciones públicas y en las formas de concurso
de méritos que se llaman con precalificación, habrá audiencia pública en un determinado momento;
para tomar la decisión de adjudicar es obligatorio hacerlo en audiencia pública con mandato en el
artículo noveno de la ley 1150 de 2007 y en el concurso de méritos con precalificación que es para
dejar en una lista quién puede calificar dice la ley que la conformación de esa lista de quienes pueden
presentarse debe hacerse en audiencia lo demás se hace a punta escritos, efectivamente a ese es el
proceso de audiencia y defensa en todos los procedimientos.
Desde el punto de vista legal es Claro que se materializan normas en el estatuto de contratación pero
hay normas del Código Civil, del C.P.A.C.A., de la ley 489, que hacen que su aplicación sea transversal
a contratos estatales propiamente dichos y a contratos estatales especiales pero como los estatuto
general de contratación tiene unas reglas que a veces en su aplicación son particulares, esas reglas
son las que hay que mencionar para saber cómo desplazan de una u otra manera la regla general.
Hay unos principios generales que son de función administrativa, respecto de esos principios hay
algunas reglas especiales que se nombran en el estatuto, ¿Cómo se manifiestan esos principios
cuando hay reglas especiales? la celeridad es un principio de la unidad administrativa dentro del
artículo 209 de la Constitución y tercero el C.P.A.C.A., pero por las reglas generales del estatuto
general de contratación materializaron ese principio en el equilibrio económico del contrato porque
está sometido a reglas del derecho privado que deben observar normas del código civil y normas del
Código de Comercio también.
Por ejemplo: Para la imprevisión en el contrato privado no nos podemos someter al artículo 27 de la
ley 80 porque no es un contrato sometido a esta ley, la imprevisión es una causa de desequilibrio
económico debe remitirse al artículo 868 del Código de Comercio donde encuentro la teoría de la
imprevisión, la idea de este artículo es superar las causas, se pide la revisión del contrato que está
fuera de control Y si no sirve se termine de mutuo acuerdo porque es imposible establecer la ecuación
contractual, lo mismo debería a pasar en contratación estatal.
PRINCIPIO SÚPER ESPECÍFICOS QUE TIENE EL ESTATUTO GENERAL DE CONTRATACIÓN
DE LA ADMINISTRACIÓN PÚBLICA
Consagrado Generalmente para la contratación Estatal especial:
TRANSPARENCIA, ECONOMÍA Y RESPONSABILIDAD

PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA
Todo gira alrededor de él, más cuando hay problemas de corrupción o ejecución. Indica que todo sea
público que todo se haga con probidad, así no aparece en la norma, se encuentran una
manifestaciones para ser equiparadas con otros principios volviéndose un supra principio que lo cobija
todo: Debido proceso, buena fe, celeridad, Eficacia, imparcialidad, derecho de contradicción, igualdad,
lo cierto es que como el estatuto de contratación está hecho a punta de principios es decir la regla se
hacen para cumplir los principios, si se tomó una visión objetiva, imparcial y con el debido proceso, sí
obró de buena fe estoy siendo transparente o. Se encuentra en el artículo 24 de la ley 80 del 93, tiene
varias reglas:
1. La del numeral segundo del artículo 24. DEL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA. En virtud de este
principio:
2o. En los procesos contractuales los interesados tendrán oportunidad de conocer y controvertir los
informes, conceptos y decisiones que se rindan o adopten, para lo cual se establecerán etapas que
permitan el conocimiento de dichas actuaciones y otorguen la posibilidad de expresar observaciones.
(Fue visto como parte del debido proceso).
También es manifestación de transparencia:
3o. Las actuaciones de las autoridades serán públicas y los expedientes que las contengan estarán
abiertos al público, permitiendo en el caso de licitación el ejercicio del derecho de que trata el artículo
273 de la Constitución Política.
El 273 dice que cuando el contralor general de la república así lo solicite, una licitación debería
adjudicarse en audiencia, hoy esa regla se volvió una regla obligatoria porque el artículo noveno de la
ley 1150 de 2010 dice que toda licitación se adjudica en audiencia. Esto refleja publicidad por tanto
transparencia en la medida en que cualquier persona pueda ver y estar presente sin que esto se haga
a puerta cerrada.
4o. Las autoridades expedirán a costa de aquellas personas que demuestren interés legítimo, copias
de las actuaciones y propuestas recibidas, respetando la reserva de que gocen legalmente las
patentes, procedimientos y privilegios.
De nuevo es una manifestación de transparencia cotejada con las normas sobre transparencia de las
actuaciones públicas ley 1712 de 2014 que obliga a qué documentos pueden publicar las entidades
estatales, entre esos están las ofertas; si pido una copia de la propuesta la entidad no puede negarse
y solamente podrá reservar respecto a aquello que la ley específicamente tenga como documentos de
reserva, las entidades están obligadas por la ley de transparencia a publicar la mayor cantidad de
documentos o manifestar en dónde pueden las personas acceder a los documentos sin ningún tipo de
restricción salvo lo que la ley establezca.
El numeral 5o el artículo 24 se refiere a buena fe celeridad y eficacia varios principios pero con
consecuencias súper importante:
5o. En los pliegos de condiciones se indicarán:
a) Se indicarán los requisitos objetivos necesarios para participar en el correspondiente proceso de
selección.
Esto materializa imparcialidad selección objetiva, debido proceso e igualdad, esta norma fue discutida
en la corte constitucional y la corte se declaró inhibida diciendo que no había cargo suficiente para la
discusión, en ese momento se cobraban los pliegos de condiciones, se tenía que pagar un valor para
poder acceder al pliego de condiciones hoy no se cobra, por ley 1150 porque era una barrera de
acceso de que solamente quien podía pagar el pliego accedía a la licitación.
b) Se definirán reglas objetivas, justas, claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos
de la misma índole, aseguren una escogencia objetiva y eviten la declaratoria de desierta de la
licitación o de cualquier otro procedimiento de selección.
Esta norma le apunta a la selección objetiva e igualdad, al debido proceso e imparcialidad y apunta a
la buena fe y a la carga de claridad que debe tener la administración en sus reglas, porque el Art. 1624
del código civil. Las cláusulas ambiguas, oscuras que en su momento pudieron haber sido explicadas
perfectamente por la parte quién la redactó se interpretan en contra de él.
Por eso en un proceso de selección si una regla es dual y la administración no dio claridad desde el
momento que presentó las condiciones de la contratación y el contratista oferente se queda callado,
dice posteriormente que eso da para interpretación doble y se resuelve en contra de quien la realizó;
muchas veces la interpretación no fue la que quería la administración, no la va a llevar a lo que está
esperando para cumplir el objeto contractual, esa es la carga que tiene el Estado de ser claro en sus
proyectos. Esto después se coteja con planeación como parte especial que es la estructuración
correcta de las condiciones de escogencia y ejecución de un contrato.
c) Se definirán con precisión las condiciones de costo y calidad de los bienes, obras o servicios
necesarios para la ejecución del objeto del contrato.
Es transparente la contratación que sea absolutamente eficiente y que haya estimado correctamente
la relación de costo y beneficio, que haga una tabla de mercado en la que diga qué vende, Quién
vende y Cómo vende, porque con base en ello estructurará buenos procesos de selección y va a poder
desarrollar con objetividad la selección o escogencia del contratista que represente la oferta más
favorable para los intereses de la administración.
d) No se incluirán condiciones y exigencias de imposible cumplimiento, ni exenciones de la
responsabilidad derivada de los datos, informes y documentos que se suministren.
Esto tiene que ver muchísimo con la buena fe, hay laudos arbitrales que se han pronunciado al
respecto de las cláusulas abusivas y sus consecuencias en el ordenamiento jurídico, la más abusivas
en contratación estatal es que el contratista asume el 100% de los riesgos, el contratista debe asumir
todo esto, es una cláusula abusiva cuando no se han hecho cálculos de si se puede o no ejecutar con
las previsiones y consecuencia frente al proyecto, esa es la forma fácil de las entidades estatales decir
que cuando pase algo del contratista sea el responsable.
La jurisprudencia del Consejo de estado durante mucho tiempo había dicho Que los temas de
impuestos son imprevistos porque el tema de los impuestos es dado por el congreso de la República
que es un agente externo a la entidad contratante de la administración y el contratista, pasa lo mismo
cuando se dispara el dólar y muchos contratistas se ven afectados por las importaciones, le expresan
esto a las entidades estatales que dicen que los efectos favorables o desfavorables de las tasas de
cambio las asume el contratista. Desde el punto de vista jurídico se puede decir que sí, pero yo asumo
solamente lo que puedo prever en condiciones normales y yo asumí que hay una previsión que para
el momento en que tenía que importar el dólar era estable, si se dispara esto se vuelve un problema
volviéndose una condición de imposible cumplimiento yendo en contra el artículo 24 numeral 5 de la
ley 80.
El mismo estatuto tributario dijo que las entidades estatales por los contratos celebrados con las
entidades bajo la vigencia del régimen de IVA anterior seguían rigiéndose por el régimen de IVA
anterior, pero los proveedores facturan con el 19%, no en todos los casos puede hacerse un
restablecimiento del equilibrio económico porque es un requisito mostrar que esa situación los está
quebrando, pero ante estas diferencias la salida de las entidades es que usted asumió los riesgos
favorables o desfavorables; pero hasta dónde era previsible hasta dónde puedo soportar el cambio es
el cuestionamiento que se hace.
e) Se definirán reglas que no induzcan a error a los proponentes y contratistas y que impidan la
formulación de ofrecimientos de extensión ilimitada o que dependan de la voluntad exclusiva de la
entidad.
De nuevo la carga de la buena fe y la planeación, la entidad está obligada a ser clara en las reglas
que está pidiendo, si las reglas no son claras, no se deben hacer ofrecimientos claros y ante la duda
el que redacta las cláusulas es el que asume la carga y el riesgo de que ella quede mal hecha, esto
deriva en ofrecimientos que violan la postulados de buena fe y legalidad.
f) Se definirá el plazo para la liquidación del contrato, cuando a ello hubiere lugar, teniendo en cuenta
su objeto, naturaleza y cuantía.
Esto no es una consecuencia tan grave porque bajo la regla del estatuto de contratación si en el pliego
de condiciones no se puso el plazo para liquidar, se puede poner en el contrato y si en el contrato no
se puso plazo para liquidar la ley tiene un plazo supletivo de 4 meses para liquidarlo bilateralmente y
después dos meses para liquidarlo unilateralmente.
Todo esto es muy importante en términos de la transparencia, por la consecuencia que vemos
a continuación:
5o. inciso segundo: Serán ineficaces de pleno derecho las estipulaciones de los pliegos y de los
contratos que contravengan lo dispuesto en este numeral, o dispongan renuncias a reclamaciones por
la ocurrencia de los hechos aquí enunciados.
La ineficacia de pleno derecho indica que no es necesario que un juez la declare, la ineficacia opera
automáticamente, porque la ley indica que lo que está ahí se entiende por no escrito, por ser una
cláusula de extensión ilimitada y una obligación de imposible cumplimiento, pudiéndose exigir el pago.
Esta cláusula es una de las más fuertes porque tiene relación con la buena fe y se materializa la
igualdad, porque si se quiere tener buenas ofertas y que la gente quiera contratar con usted se debe
ser transparente, las reglas deben ser claras, no poner condiciones genéricas, no inducir al error,
porque esto vas a interpretado en su contra. se va interpretar que es una cláusula abusiva
6o. En los avisos de publicación de apertura de la licitación y en los pliegos de condiciones, se
señalaran las reglas de adjudicación del contrato.
De nuevo publicidad, simplemente reglas claras para estar todos tranquilos en la ecuación contractual.
7o. Los actos administrativos que se expidan en la actividad contractual o con ocasión de ella, salvo
los de mero trámite, se motivarán en forma detallada y precisa e igualmente lo serán los informes de
evaluación, el acto de adjudicación y la declaratoria de desierto del proceso de escogencia.
Esto simplemente es legalidad materializada en transparencia, la administración pública está obligada
a justificar sus decisiones, por simple legalidad debe tener una parte motiva y una parte de ejecución.
8o. Las autoridades no actuarán con desviación o abuso de poder y ejercerán sus competencias
exclusivamente para los fines previstos en la ley. Igualmente, les será prohibido eludir los
procedimientos de selección objetiva y los demás requisitos previstos en el presente estatuto.
Legalidad, si usted se apega a lo que yo le he dicho, usted es transparente, usted tiene unas
competencias previamente demandadas y no las puede utilizar de manera indebida porque perjudica
la moralidad y por tanto la validez del contrato.
9o. Los avisos de cualquier clase a través de los cuales se informe o anuncie la celebración o ejecución
de contratos por parte de las entidades estatales, no podrán incluir referencia alguna al nombre o
cargo de ningún servidor público.
No se debe poner el nombre del funcionario en el acto previo es la entidad la que está abriendo el
proceso.

esas son las manifestaciones de transparencia que están cruzadas con todas y la más importantes es
que existe una consecuencia jurídica si se estipulan cláusulas abusivas, aunque esto no va afectar la
validez pero sí afecta la eficacia

SEGUNDO POSTULADO:
PRINCIPIO DE ECONOMÍA
También se encuentra como un fundamento de la función administrativa, tiene que ver con la eficacia,
la celeridad y la eficiencia, no obstante son distintos, una cosa es economía otra cosa la eficiencia otra
celeridad por eso cuando en el estatuto se encuentra que los pilares están entrelazados en diferentes
principios y con diferentes postulados bajo tres grandes nombres y la idea del artículo 25 de la ley 80
del 93 nos habla de las reglas especiales que tiene el estatuto sobre la transparencia, que están en
principio de legalidad consagradas expresamente en el estatuto, si contrarío algo que expresamente
está en el artículo 24 se ha contrariado un principio del estatuto y se ha violado la legalidad, pero si yo
no pongo las reglas claras de selección en un contrato estatal especial también me estoy metiendo
con la transparencia y el debido proceso Porque no estoy siendo lo suficientemente claro en términos
de que mi carga es que debo ser lo suficientemente objetivo, Imparcial y aplicar los principios propios
de la función administrativa. La diferencia de si se aplica una cláusula que es ambigua u oscura en un
contrato estatal propiamente dicho está en la ley que me dice que es ineficaz de pleno derecho, pero
si esa misma cláusula está en un contrato que no está sometido al estatuto general de la contratación
estatal la ineficacia tendrá que declararla el juez.
ARTÍCULO 25. DEL PRINCIPIO DE ECONOMÍA. En virtud de este principio:
1o. En las normas de selección y en los pliegos de condiciones para la escogencia de contratistas, se
cumplirán y establecerán los procedimientos y etapas estrictamente necesarios para asegurar la
selección objetiva de la propuesta más favorable. Para este propósito, se señalarán términos
preclusivos y perentorios para las diferentes etapas de la selección y las autoridades darán impulso
oficioso a las actuaciones.

En este sentido la celeridad se enmarca dentro de la economía en el sentido de que no se dilate y no


se vaya más allá de lo que se necesita.

2o. Las normas de los procedimientos contractuales se interpretarán de tal manera que no den ocasión
a seguir trámites distintos y adicionales a los expresamente previstos o que permitan valerse de los
defectos de forma o de la inobservancia de requisitos para no decidir o proferir providencias
inhibitorias.

Aquí hay una contradicción con la transparencia porque no hay que adicionarle etapas a los
procedimientos, pero según la Norma las entidades para ahorrarse problemas colocan una audiencia
de oficio o cosas que no les corresponden. el punto es que esta audiencia es en virtud de la
transparencia pues las aclaraciones deben hacerse publicas.

Artículo 30 de la ley 80:


Si algún interesado solicita Aclaraciones a cuestiones del pliego La autoridad Estatal dentro de los tres
días siguientes al inicio de plazo para presentar ofertas hará una audiencia de aclaraciones.
ARTÍCULO 30. DE LA ESTRUCTURA DE LOS PROCEDIMIENTOS DE SELECCIÓN. La licitación
se efectuará conforme a las siguientes reglas:
(...) 4o.Dentro de los tres (3) días hábiles siguientes al inicio del plazo para Ia presentación de
propuestas y a solicitud de cualquiera de las personas interesadas en el proceso se celebrará una
audiencia con el objeto de precisar el contenido y alcance de los pliegos de condiciones, de lo cual se
levantará un acta suscrita por los intervinientes. En Ia misma audiencia se revisará Ia asignación de
riesgos que trata el artículo 4 de Ia Ley 1150 de 2007 con el fin de establecer su tipificación, estimación
y asignación definitiva.
Como resultado de lo debatido en Ia audiencia y cuando resulte conveniente, el jefe o representante
de Ia entidad expedirá las modificaciones pertinentes a dichos documentos y prorrogará, si fuere
necesario, el plazo de Ia licitación o concurso* hasta por seis (6) días hábiles.

Lo anterior no impide que dentro del plazo de Ia licitación, cualquier interesado pueda solicitar
aclaraciones adicionales que Ia entidad contratante responderá mediante comunicación escrita, Ia cual
remitirá al interesado y publicará en el SECOP para conocimiento público.

Cuando vamos el decreto 1082 que tiene normas sobre cuáles son las audiencias de la licitación,
precisando puntos de la Ley dice que en las licitaciones públicas solamente son obligatorias dos
audiencias, la audiencia de pliegos porque el numeral cuarto de la Ley 1150 la hizo obligatoria y la
audiencia de adjudicación, la audiencia de aclaraciones no es obligatoria sólo se vuelve obligatoria si
alguien la pide.
Se volvió una costumbre en las entidades estatales de oficio poner una audiencia de aclaración al
tercer día hábil siguiente al inicio del plazo para presentar ofertas, esto es tan repetitivo que todo el
mundo cree que es norma; si yo pongo un procedimiento adicional estoy violando el art. 25 #2 que me
está diciendo que no hay que adicionar etapas a lo expresamente establecido, pero por transparencia
nadie lo va a objetar.
Los procesos de selección de las concesiones de transporte masivo colocan 5 o 6 audiencias de
aclaración, cuando simplemente se le puede presentar un escrito a la administración para que le
contesten fundamentado su requerimiento. Eso dilata los procesos, porque la ley dice que se puede
ampliar el plazo para presentar ofertas hasta seis días hábiles, una como resultado de la audiencia
aclaratoria y otra porque la entidad de oficio lo colocó. Los procesos se suspenden a veces mucho
tiempo por eso, los procesos necesitan celeridad pero necesitan también que sean bien estructurados
y que se respeten los tiempos y los trámites en legalidad.

3o. Se tendrá en consideración que las reglas y procedimientos constituyen mecanismos de la


actividad contractual que buscan servir a los fines estatales, a la adecuada, continúa y eficiente
prestación de los servicios públicos y a la protección y garantía de los derechos de los administrados.

(Sentencia del 17 de Marzo) la contratación es un mecanismo de la actividad administrativa y cada


uno de los procedimientos e instrumentos que están dentro de la actividad administrativa tienen la
finalidad de lograr un contrato, para eso están hechos.
4o. Los trámites se adelantarán con austeridad de tiempo, medios y gastos y se impedirán las
dilaciones y los retardos en la ejecución del contrato.

Hay ciertos autores como el Dr. Expósito plantean que con esto materializa en un principio lo que se
maneja mucho en el derecho español que se llama la actuación compulsoria: La actuación que inicia
la administración tiene la carga de llevarla a su fin, no puede depender de terceros para darle
continuidad al trámite independientemente del resultado que siempre va a ser que se logre la
prestación del servicio; si abro un proceso para poder contratar, no es bueno ni eficiente que se declare
una convocatoria desierta porque nadie se presentó o porque de los que se presentaron ninguno
cumple. Está en la carga del Estado adelantar los trámites con la prontitud que se demanda para llegar
a feliz término.

5o. Se adoptarán procedimientos que garanticen la pronta solución de las diferencias y controversias
que con motivo de la celebración y ejecución del contrato se presenten.

Se trata de economía en el sentido de que evidentemente el juez privado va a ser mucho más rápido
que el juez institucional, esta Norma garantiza el artículo 116 de la constitución política y la posibilidad
de utilizar mecanismos alternativos de solución de controversias, mezclada con el artículo 68 de la ley
80 del 93 que habla de la procura de mecanismos alternativos de resolución de conflictos alternada
con la ley 1563 de 2012 ley de arbitraje. Es poder acudir a la transacción, a la conciliación, pero se
pierde la calidad de mecanismo alternativo cuando se debe acudir a un juez para que la apruebe.
La labor del conciliador es proponer fórmulas para que las partes las adopten, pero el procurador en
la mayoría de casos no está y él debería tener un papel activo no simplemente de avalar.
Bajo términos actuales del estatuto de contratación la declaratoria de desierta de una licitación es
causal de selección abreviada, es decir mientras se inicie el procedimiento dentro de los 4 meses
siguientes a que se declaró desierta la licitación; eso significa que tiene que hacer un proceso
concursal nuevamente, si se declara desierta la selección abreviada se tiene que volver a hacer el
mismo procedimiento.
Actualmente cursa en el congreso el proyecto de Ley anticorrupción que amplía las 7 causales, por
ejemplo los contratos de prestación de servicios profesionales por contratación directa ya no se podrán
hacer, todo se deberá hacer bajo el procedimiento de selección, solamente se podrán hacer en
situaciones de emergencia y empréstitos.
Hay un proyecto de ley que cursa en el congreso que limitará a que solo el 30% de la planta de
personal de la entidad sea de prestación de servicios, esto no funcionará si no hacen algo para
modificar y optimizar la ley de carrera.
Se amplían demasiado los trámites, primero se debe decidir dónde se va a sacar el recurso y pasarle
la solicitud a la función Pública para que se aprueben las funciones del cargo y los recursos para
luego enviárselos a la comisión para que haga el concurso, entre otras cosas.
Si un gerente de una entidad necesita proveer un cargo los tiempos para que se lo aprueben son muy
extensos, necesita nombrar en provisionalidad, cosa que no podrá hacer porque no tiene recursos
aprobados por función pública, acude a la prestación de servicios. Este no es el deber ser, no es la
regla general es la opción residual.
Este de tipo de restricciones no van a funcionar sin una forma de optimizar el sistema de carreras que
tiene otras desventajas adicionales, también la estabilidad tiene sus riesgos muy altos: la imposibilidad
de ascender en un cargo lo que genera una mala disposición del servidor.

La movilidad es importante, por ley se debería hacer por lo menos dos exámenes al año a los
funcionarios de carrera; esto no se hace, la estabilidad se vuelve un problema. Cosa distinta pasa en
el sector privado que da más incentivos a cuidar el trabajo y a hacer las cosas mejor.
Ahora se debe hacer proceso de selección hasta para contratar un abogado, lo que nos perjudica
enormemente.
Las normas tienen que hacerse pensando en cómo va a reaccionar el destinatario.

6o. Las entidades estatales abrirán licitaciones e iniciarán procesos de suscripción de contratos,
cuando existan las respectivas partidas o disponibilidades presupuestales.

Esa Norma debe mirarse en concatenación con otras, cuando se va a sacar el proceso de contratación
a menos de que haya sucedido algo extraordinario es porque ya venía aprobada en el plan de
adquisiciones. La ley 1474 dice que las entidades deben publicar anualmente un plan de compras y
decir cuáles son sus objetivos, materializarlos y con base en ellos en el presupuesto hacer una
planeación previa para que aprueben el gasto. Cuando se vaya a contratar lo lógico es que la
disponibilidad presupuestal este aprobada en el presupuesto a no ser que sea algo de urgencia o
imprevisto que no se haya podido manifestar en su debido momento.

7o. La conveniencia o inconveniencia del objeto a contratar y las autorizaciones y aprobaciones para
ello, se analizarán o impartirán con antelación al inicio del proceso de selección del contratista o al de
la firma del contrato, según el caso.

Esto es planeación usted debe justificar por qué esa contratación y si le ayuda a cumplir un objetivo.
8o. El acto de adjudicación y el contrato no se someterán a aprobaciones o revisiones administrativas
posteriores, ni a cualquier otra clase de exigencias o requisitos, diferentes de los previstos en este
estatuto.

Celeridad y eficacia Aunque legalmente es economía

9o. En los procesos de contratación intervendrán el jefe y las unidades asesoras y ejecutoras de la
entidad que se señalen en las correspondientes normas sobre su organización y funcionamiento.

Eso está legalmente dentro del principio de economía aunque tiene que ver con el principio de
legalidad y la desconcentración. No es el traslado del ejercicio de funciones bajo la figura de
delegación, tiene que ver con la realización de funciones que se establecen desde la norma de
creación del procedimiento para adelantar la contratación.

10. Los jefes o representantes de las entidades a las que se aplica la presente ley, podrán delegar la
facultad para celebrar contratos en los términos previstos en el artículo 12 de esta ley y con sujeción
a las cuantías que señalen sus respectivas juntas o consejos directivos. En los demás casos, dichas
cuantías las fijará el reglamento.

Materialización de la delegación.

11. Las corporaciones de elección popular y los organismos de control y vigilancia no intervendrán en
los procesos de contratación, salvo en lo relacionado con la solicitud de audiencia pública para la
adjudicación en caso de licitación.

Tiene que ver con economía pero también con celeridad, le indica al órgano de control que no
coadministre porque traba el proceso de contratación, en la selección abreviada pasa todo lo contrario,
se enfrenta con los órganos de control que empiezan a decir que se paren los procesos, siendo una
forma de generar presión sobre las entidades, la lógica es que el órgano de control revise la actuación
posterior, las mismas entidades le dicen a la procuraduría que las acompañe en el proceso lo que
hace que el órgano de control se crea con autoridad de dar indicaciones. Por eso hace un poco, menos
de 2 años le quitaron la función de control de advertencia a la procuraduría, porque ellos
anunciaban los hallazgos antes de que se hicieran las obras, para abrir un proceso de responsabilidad
fiscal, ellos tienen una función posterior y no de coadministración.
Inciso 2o. De conformidad con lo previsto en los artículos 300, numeral 9o., y 313, numeral 3o., de la
Constitución Política, las asambleas departamentales y los concejos municipales autorizarán a los
gobernadores y alcaldes, respectivamente, para la celebración de contratos.

Esto no tiene que ver con economía sino con legalidad, porque la Constitución dice que como en
cualquier junta directiva de una organización, es la junta directiva la que autoriza al gerente las
condiciones en que se debe contratar. Durante mucho tiempo por manejo político se entendió que
cada contrato que fuera a firmar el alcalde necesitaba aprobación del Consejo, esto
jurisprudencialmente se ha superado. Resulta ilógico que aprueben un presupuesto y no aprueben el
contrato.
En la ley 1551 Ley de municipios dice que en los municipios hay 4 tipos de obras o situaciones en las
que se requiere aprobación expresa:
Cuando se van a comprometer vigencias futuras, en los Contratos de concesión, en la enajenación
de bienes, entre otros.
Los que organizan el gasto son en su defecto congreso, asamblea, concejos municipales o juntas
directivas de las entidades. Si ellas aprueban el gasto aprueban la forma de contratarlo.
La única excepción es cuando los estatutos de las entidades territoriales fijan específicamente las
cuantías o los contratos que excedan un monto, lo que trae específicamente la ley de municipios.
Si la autorización no está hay falta de competencia, si hay vicio en la competencia falta de validez por
falta de capacidad.

NORMA NÚCLEO DE PLANEACIÓN EN EL EGCAP, fue modificado por el estatuto anticorrupción


12. Previo a la apertura de un proceso de selección, o a la firma del contrato en el caso en que la
modalidad de selección sea contratación directa, deberán elaborarse los estudios, diseños y proyectos
requeridos, y los pliegos de condiciones, según corresponda.
Cuando el objeto de la contratación incluya la realización de una obra, en la misma oportunidad
señalada en el inciso primero, la entidad contratante deberá contar con los estudios y diseños que
permitan establecer la viabilidad del proyecto y su impacto social, económico y ambiental. Esta
condición será aplicable incluso para los contratos que incluyan dentro del objeto el diseño.

Metieron esto dentro de la economía pero realmente es planeación, # 6 y 7, es un mandato legal


planear, si el contrato está mal planeado la culpa es del estado.
Si al proveedor no le conviene decirme la verdad no lo va a decir, si saca mayor utilidad guardando
silencio lo va a hacer.

La planeación es un mandato legal.


Sentencia del consejo de estado 15613: Dice que la indebida planeación afecta la validez de los
contratos , en el Expediente 27315 sentencia de abril de 2013 se declaró efectivamente la nulidad
absoluta de un contrato Estatal por falta de planeación, el contratista había demandado por
desequilibrio económico a la entidad, le reconocen el desequilibrio, el contratista apela porque
considera que no le han reconocido todos los perjuicios, en segunda instancia le decretan la nulidad,
el contratista tuvo que devolver dinero a la entidad porque el contratista era experto. El fundamento
del Consejo de estado es que la nulidad se da por objeto ilícito, el principio de planeación es imperativo
y como el objeto ilícito, es propio de la nación no se accede a la demanda. En otra sentencia la 4809
se interpuso tutela porque no se había decidido de fondo, la sección tercera de consejo de estado
simplemente se ratificó en que había objeto ilícito.
La profesora está de acuerdo con la postura del Dr. Expósito en que se vicia la nulidad no por objeto
ilícito sino por causa ilícita porque la causa es el motivo que lleva a la administración a celebrar el
contrato y el estudio previo es el que dice de dónde sale la contratación, por tanto refleja la causa,
indica porqué se necesita el contrato, de dónde salen las especificaciones técnicas, porqué se piden
ciertos factores de selección y se explica integralmente de dónde sale lo que se va a contratar. Lo
que significa que está justificando la motivación, si eso no existiera y no hay una justificación del gasto
uno diría que lo que está viciada es la causa no el objeto.

La sentencia más reciente en temas de planeación como manifestación de la economía es la del 10


de diciembre de 2015 Expediente 51489 que reitera lo que se había dicho antes pero saca 3 casos en
los que efectivamente hay nulidad absoluta por objeto ilícito cuando no hay planeación: no toda falta
de planeación generan nulidad solamente en estos tres casos:

1. La situación es que desde el momento de celebración del negocio evidencian que el objeto
contractual no pueda celebrarse.

Es una regla muy genérica porque indica que sea material o jurídicamente imposible realizarse. Por
ejemplo materialmente puedo importar armas a Colombia pero jurídicamente es imposible porque hay
prohibición expresa constitucional al respecto, habría objeto ilícito pero no porque no se pueda hacer
materialmente sino porque jurídicamente no se puede.

2. Las situaciones que desde el momento de celebración del negocio evidencian que el objeto
contractual va a depender de situaciones indefinidas por parte de terceros.

¿Qué tiene que ver la decisión de un tercero con la validez de la obligación?

3. Las situaciones que desde el momento de la celebración del negocio jurídico evidencian que los
tiempos de ejecución acordados no podrán cumplirse y por ende habrá de sobrevenir el consiguiente
detrimento patrimonial a la entidad.
Si le piden que se ejecute un contrato en 3 meses y usted no lo puede hacer de entrada habría objeto
ilícito se viciaría la obligación.
Se debe tratar de lograr contratos completos, porque si se planea mal y se presume la mala fe del
contratista, el contratista que es bueno no se va a presentar.
El objeto ilícito se da para los contratos estatales pero para los contratos especiales no se ha dicho
nada.
La lesión enorme no aplica en los contratos estatales.

13. Las autoridades constituirán las reservas y compromisos presupuestales necesarios, tomando
como base el valor de las prestaciones al momento de celebrar el contrato y el estimativo de los ajustes
resultantes de la aplicación de la cláusula de actualización de precios.

En términos de planeación cada contrato debería tener un colchón presupuestal, para no retrasar la
ejecución de los contratos.

14. Las entidades incluirán en sus presupuestos anuales una apropiación global destinada a cubrir los
costos imprevistos ocasionados por los retardos en los pagos, así como los que se originen en la
revisión de los precios pactados por razón de los cambios o alteraciones en las condiciones iniciales
de los contratos por ellas celebrados.

15. Las autoridades no exigirán sellos, autenticaciones, documentos originales o autenticados,


reconocimientos de firmas, traducciones oficiales, ni cualquier otra clase de formalidades o exigencias
rituales, salvo cuando en forma perentoria y expresa lo exijan leyes especiales.

Tiene que ver con celeridad

16. En las solicitudes que se presenten en el curso de la ejecución del contrato, si la entidad estatal
no se pronuncia dentro del término de tres (3) meses siguientes, se entenderá que la decisión es
favorable a las pretensiones del solicitante en virtud del silencio administrativo positivo. Pero el
funcionario o funcionarios competentes para dar respuesta serán responsables en los términos de
esta ley.
Este es un caso puntual de silencio administrativo positivo que tiene que ver con economía
materializado en la celeridad, porque los contratos no pueden parar, eso pone la administración en
alerta para estar pendiente por el silencio positivo porque si el contratista hace una reclamación
económica y en 3 meses no le contestan esto significa que le dijeron que sí. Y para revocar el silencio
positivo hay que hacer un procedimiento con audiencia porque es un acto administrativo presunto.

17. Las entidades no rechazarán las solicitudes que se les formulen por escrito aduciendo la
inobservancia por parte del peticionario de las formalidades establecidas por la entidad para su
tramitación y oficiosamente procederán a corregirlas y a subsanar los defectos que se adviertan en
ellas. Igualmente, estarán obligadas a radicar las actas o cuentas de cobro en la fecha en que sean
presentadas por el contratista, procederán a corregirlas o ajustarlas oficiosamente si a ello hubiere
lugar y, si esto no fuere posible, las devolverán a la mayor brevedad explicando por escrito los motivos
en que se fundamente tal determinación.

Esto indica no trabar procesos en la contratación, no trabar pagos, entre otros. Porque es un perjuicio
para el contrato, y la formalidad no puede estar por encima de lo sustancial.

18. La declaratoria de desierta de la licitación únicamente procederá por motivos o causas que impidan
la escogencia objetiva y se declarará en acto administrativo en el que se señalarán en forma expresa
y detallada las razones que han conducido a esa decisión.

Lo único que impide el proceso adjudicar es que nadie se presente, no se puede declarar desierto un
proceso de selección porque solamente se presenta un oferente.

19. Los fondos destinados a la cancelación de obligaciones derivadas de contratos estatales podrán
ser entregados en administración fiduciaria o bajo cualquier otra forma de manejo que permita la
obtención de beneficios y ventajas financieras y el pago oportuno de lo adeudado.

Esto si tiene que ver con economía y con hacer rendir la plata para que el contrato tenga margen de
maniobrabilidad.

Como consecuencia de la violación de cualquiera de Estos principios de responsabilidad:

ARTÍCULO 26. DEL PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD. En virtud de este principio:


1o. Los servidores públicos están obligados a buscar el cumplimiento de los fines de la contratación,
a vigilar la correcta ejecución del objeto contratado y a proteger los derechos de la entidad, del
contratista y de los terceros que puedan verse afectados por la ejecución del contrato.

2o. Los servidores públicos responderán por sus actuaciones y omisiones antijurídicas y deberán
indemnizar los daños que se causen por razón de ellas.

3o. Las entidades y los servidores públicos, responderán cuando hubieren abierto licitaciones sin
haber elaborado previamente los correspondientes pliegos de condiciones, diseños, estudios, planos
y evaluaciones que fueren necesarios, o cuando los pliegos de condiciones hayan sido elaborados en
forma incompleta, ambigua o confusa que conduzcan a interpretaciones o decisiones de carácter
subjetivo por parte de aquellos.
Esta es otra de las normas que contradicen lo dicho por el consejo de estado porque impone
consecuencias al funcionario y no al contrato, que se podrá corregir pero el costo del error lo asume
el funcionario sin que se afecte el servicio público.

4o. Las actuaciones de los servidores públicos estarán presididas por las reglas sobre administración
de bienes ajenos y por los mandatos y postulados que gobiernan una conducta ajustada a la ética y a
la justicia.

La exigencia de responsabilidad es mayor de lo normal.

5o. La responsabilidad de la dirección y manejo de la actividad contractual y la de los procesos de


selección será del jefe o representante de la entidad estatal, quien no podrá trasladarla a las juntas o
consejos directivos de la entidad, ni a las corporaciones de elección popular, a los comités asesores,
ni a los organismos de control y vigilancia de la misma.

Sin perjuicio de la delegación porque aunque se delegue se debe estar pendiente.

6o. Los contratistas responderán cuando formulen propuestas en las que se fijen condiciones
económicas y de contratación artificialmente bajas con el propósito de obtener la adjudicación del
contrato.

Si se baja mucho en el precio: precio artificialmente bajo para ganar el contrato y se debe probar la
mala fe para determinar la responsabilidad. Las normas del D.1082 le dicen a la entidad que cuando
ve un precio demasiado bajo se le pregunte al respecto al oferente. Si el oferente quiere trabajar a
perdida esa responsabilidad no se le traslade al estado.

7o. Los contratistas responderán por haber ocultado al contratar, inhabilidades, incompatibilidades o
prohibiciones, o por haber suministrado información falsa.

Este es un deber de buena fe.

8o. Los contratistas responderán y la entidad velará por la buena calidad del objeto contratado.

PRECIO ARTIFICIALMENTE BAJO: Precio que se demuestra que no corresponde a la realidad del
mercado pero que tiene una finalidad ulterior, si no se tiene intención de mala fe (quiebra fraudulenta),
se tiene derecho a bajar el precio hasta lo que se permita para ganar un negocio.
Para la licitación se debe subir un estudio de mercado previo a la adquisición.

La planeación está ligada a la selección objetiva, bajo las normas del estatuto general de contratación
de la Administración pública es obligatorio justificar los factores de selección con base en el análisis
económico del sector, el decreto 1082 dice que las entidades están obligadas a analizar el sector en
el que van a hacer la contratación en la perspectiva legal financiera técnica y análisis de riesgo para
buscar el sector del mercado más adecuado, lo importante en el estudio de mercado es determinar
quién es el que vende y con base en eso se determinan los factores de selección; los requisitos
habilitantes tiene que determinarse con base en el análisis de sector económico, el riesgo que se
genera en el proceso de contratación, el conocimiento del sector de los oferentes desde la perspectiva
comercial y el valor de proceso de contratación.
Se tiene que hacer un análisis de riesgo, qué proceso de contratación le genera el cumplimiento de
sus objetivos, qué pasa si no se adjudica a tiempo, qué pasa si el contratista incumple, todo eso debe
ser examinado dentro del panorama del proyecto; es fundamental para saber qué tipo de personas se
quiere escoger, con eso se va a las reglas del artículo 5o para mirar a qué se le puede poner puntaje
para mirar cómo se estructura la subasta.

Hay que ser estratega con los proyectos porque al contratista no le importa si está bien es a usted.

El objetivo con los procesos de selección y contratación es que se obtenga el bien y servicio que
deseo, por eso debo hacer una correcta distribución de los riesgos.
Uno se puede negar a recibir garantías de entidades que no cumplan con el margen de violencia de
la superintendencia financiera con fundamento.
FECHA: 10 de marzo de 2017
DOCENTE: EDGAR GONZALEZ LOPEZ

FUNDAMENTO DE LA CONTRATACIÓN II

PROCESOS DE SELECCIÓN DE CONTRATACIÓN


Procesos adtivos previos
Regulados por ley 80 y 1150

Procesos administrativos precontractuales

Pre pre contractual


Pre contractual
Contrato, ejecución y liquidación

Estas son las tres etapas en materia de contratación estatal

PRE-PRECONTRACTUAL: Atiende a presentar el principio de transparencia y publicidad


Reglado por la ley 1150

Princinpios del proceso de contratación

Libertad de concurrencia
Publicidad
Igualdad

Lo anterior lleva a una selección objetiva


ART. 30 DE LA LEY 80 PARRAGRAFO

Conjunto actos integrados sometidos a uns ppios y tendientes a una finalidad que es
desarrollar una selección objetiva

La selección objetiva se consigue CUANDO SE ADJUDIQUE A UNA OFERTA MAS FAVORABLE:


Y ES LA OFERTA MAS FAVORABLE la que cumple con el pliego de condiciones

La adjudicación es un acto reglado es decir una sola decisión posible, una sola oferta mas
favorable
La decisión de adjudicación es reglada, una sola oferta mas favorable, que es aquella que
cumple con los requisitos habilitantes del pliego de condiciones, cumplimiento de requisitos
esenciales.

LO PRIMERO QUE SE HACE ES EVALUAR UNA OFERTA, es comparar la oferta y el pliego para
determinar si el oferente cumple con los requisitos habilitantes, unos requisitos son de ley y
otros son del objeto del contrato.

Requisitos habilitantes
No inhabiliades e incompatibilidad
Garantia de responsabilidad de la oferta
Que no supere el presupuesto inicial

SON REQUISITOS DE PASA O NO PASA

Lo segundo son REQUISITOS PONDERABLES, puntajes, en aquellas ofertas que cumplan con
los requisitos habilitantes, se ponderan por puntaje de la oferta.

La oferta mas favorable es la que tenga mayor puntaje.

En licitación requisitos ponderables, están unidos al objeto del proceso.

En licitación se ponderan factores técnicos y económicos y en los factores técnicos LA CALIDAD es


el mas importante y en los económicos uno de los mas importantes es el PRECIO

SENTENCIA 26 DE ABRIL DE 2006, RUTH ESTELA CORREA, SESION TERCERA

Dijo
2 puntos por el orden de la propuesta.
10 puntos cronograma de actividades, que deberían ser consecuentes

PEDRO PEREZ 96 PUNTOS SEGUNDO


JUAN RODRIGUEZ 97 PUNTOS PRIMERO

PEDRO PEREZ demando el acto a través de nulidad y establecimiento del derecho

Probando que el acto es nulo:


-porque el oferente no es el mejor NO CUMPLIA REQUISITOS HABIKITANTES Y SI LOS
CUMPLIA NO ES EL MEJOR,
ANULAR EL ACTO
Lo otro que se pide es declare que yo soy el mejor y repare los daños
Que son el 100% de las utilidades que dejo de percibir
CONTENCIOSO SE PLANTEAN SON OBLIGACIONES DE DAR NO DE HACER.

SENTENCIA DEL 22 DE OCTUBRE 2012, ENRIQUE GIL BOTERO 00935-01


-Ilegal que el pliego otorgue 2 puntos por el orden de la propuesta, no atiende al objeto de la propuesta
-los 10 puntos por calificación de cronograma, error al calificar el comité evaluador presento
correctamente 2 ACTIVIDADES Y NO CUATRO

ES DECIR, REGLA DE TRES PROPORCIONAL


EL PLIEGO DE CONDICIONES ES LEY PARA LAS PARTES OBLIGATORIO PARA EL
CONTRATANTE COMO EL OFERENTE, NO SE PUEDE CAMBIAR

SELECCIÓN OBJETIVA ES LA OFERTA MAS FAVORABLE

EL C.ESTADO ANULA LOS DOS PUNTOS, POR EXCEPCION DE ILEGALIDAD POR SER UNA
CLAUSULA INEFICAS DE PLENO DERECHO ART. 24 DE LA LEY 80, ES DECIR QUE NO
REQUIERE PRONUNCIAMIENTO JUDICIAL, ES DECIR QUE NO SE APLICA.

En el segundo punto como el pliego es ley para las partes y si el pliego no distingue evalua o
10 puntos o cero puntos.

CUMPLIMIENTO DE REQUISITOS HABILITANTES Y POSTERIOR REQUISITOS PONDERABLES


A LOS QUE CUMPLIERON LOS REQUISITOS HABILITANTES

DRT. REGLAMENTARIO 1082 DE 2015


LEY 80 Y L 150
C.P.

PLIEGO ES UN ACTO ADM. Y POR LO TANTO SE PUEDE ANULAR, A TRAVES DE SOLICITUD


DE NULIDAD Y SUSPENSION PROVISIONAL

CARACTERISTICAS GENERALES DEL PLIEGO:

 Es un acto adm de carácter general:


Resolución de apertura y pliego de condiciones no se puede iniciar un proceso si no tiene un
pliego de condiciones define para pre contractual como contractual
El pliego hace parte la minuta contractual.

Los anteriores son actos administrativos de carácter general, todo debe de hacerse de
acuerdo con el pliego EL PLIEGO TIENE NATURALEZA MIXTA, C. ESTADO SECCION
TERCERA, EL PLIEGO MUTA Y SE TRANSFORMA EN CLAUSULA CONTRACTUAL
04 DE JUNIO DE 2008 MIRIAM GUERRERO EXPEDIENTE 17783
04 DE DICIEMBRE DE 2006 MAURICIO FAJARDO EXPEDIENTE 32871

OTRA JURISPRUDENCIA DICE QUE EL PLIEGO PREVALECE SOBRE EL CONTRATO,


SI EL PLIEGO ES CLAUSULA SE PUEDE MODIFICAR
EL PLIEGO PREVALECE SOBRE EL CONTRATO, NO PUEDE SER CLAUSULA
CONTRACTUAL

ART. 26 DE LA LEY 80
Apertura de licitación-cierre de licitación: plazo para presentar ofertas.
Evaluación, informe de evaluación
Adjudicación o declarar desierto: se declara desierto cuando resulte imposible hacer una
selección objetiva
Contrato.
Ley del contrato, es obligatorio para las partes, particular y administración, esta última define las reglas
y una vez definidas son vinculantes para ambos.

Libertad de configuración del pliego de condiciones como facultad discrecional de la adm; es decir si
va construir un edificio de mil metros cuadrados puede poner como requisitos habilitantes experiencia
mínima tres años de experiencia en construcción de edificios; debe ser proporcional HAY LIBERTAD
DE CONFIGURACIÓN COMO FACULTAD DISCRECIONAL.

No hay un acto totalmente discrecional o totalmente reglado

FACULTAD DISCRECIONAL: Actos discrecionales, hay libertad de apresiacion y varias soluciones


posibles y todas son legales

Si tiene control de legalidad art. 46 CPACA

Deben ser proporcionales, razonables y adecuados al fin

Art. 5to ley 1150

ES MAS DIFICIL CONTROLAR LA LEGALIDAD DEL ACTO, VA MIRAR QUE EL ACTO SEA
PROPORCIONAL Y PLANEACION DEL ACTO.

Carga de claridad en el contenido de pliego por parte de la administración

Las clausulas contradictorias, ambiguas o confusas del pliego se interpretan en contra de la adm

El pliego de condiciones es susceptible de interpretación, no todo error del pliego implica la nulidad
del proceso

¿Cómo SE YO QUE HAY QUE INVALIDAR UN PROCESO DE SELECCIÓN?


Cuando desconoce los principios del proceso de selección y no pueda ser saneado LIBERTAD DE
CONCURRENCIA, PUBLICIDAD, IGUALDAD.

T-147 DE 1996
C-932 DE 2007-DISCRIMINACIÓN POSITVA

NO TODO VICIO DEL PLIEGO INVALIDA EL PROCESO

ETAPA PRE PRECONTRACTUAL: Etapa pre-precontracual

1. Plan de adquisiciones
LEY 1150 DE 2007 Y EN EL DCTO 1082 DE 2015
2211 141
2. Deber de información del sector, análisis previo
2211161

3. Estudios y documentos predios


2211211
Necesidad; determinar la necesidad

Esto permite determinar la necesidad y cuantificar la necesidad


Se hace un presupuesta inicial o estimativo de costos, que va arrojar un valor X, posterior a
eso adquiero el CERTIFICADO DE DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL CDP, es decir verificar si
hay dinero disponible
Posterior a eso se hace el PROYECTO DE PLIEGO DE CONDICIONES

Cuando agota lo anterior está en etapa pre precontractual, esto va terminar en el PLIEGO DE
CONDICIONES

Son temas internos de la administración

LO ANTERIOR ES UN TEMA DE PLANEACION DE LA ADM. NO ES UN PRINCIPIO

POSTERIOR A LO PRE PRECONTRACTUAL

No hay acto administrativo aun, se hace una CONVOCATORIA PUB. EN EK SECOP, QUE ES
DONDE SE COMUNICA

1. PROCESO DE SELECCIÓN: LICITACIÓN ART. 30LEY 80, S ABREVIADA, CONCURSO


DE MERITOS, CONTRATACIÓN DIRECTA Y MINIMA CUANTIA LEY 1150 Y
DESARROLLADO EN EL DECRETO 1082 DE 2015
ART. 2 DE LA LEY 1150 DE 2007

NECESIDAD
OBJETO A CONTRACTUAL
MODALIDAD DE SELECCIÓN
VALOR ESTIMADO
CRITERIOS PARA SELECCIONAR

GRAN PARTE DEL ESTUDIO PREVIO SE REFLEJA EN EL PLIEGO DE CONDICIONES


2211211, NUMERAL 4TO. RESTRICCIONES AL PRINCIPIO DE PUBLICIDAD

ART.2211214
PROYECTO DEL PLIEGO DE CONDICIONES, SE PUBLICA PARA QUE LOS INTERESADOS
PRESENTES PROYECTOS DE OBSERVACIONES, 10 DIAS PARA LICITACION Y 5 DIAS PARA
EL PROYECTO DE PLIEGO
LAS OBSERVACIONES LAS CONTESTO CON JUSTIFICACION, ES DECIR CON MOTIVACION
SI LAS OBSERVACIONES SE PRESENTAN EN FORMA EXTEMPORANEA NO SE TIENE QUE
CONTESTAR, SIN EMBARGO, SI LA OBSERVACION ME PARECE A LUGAR SE PUEDE
OBSERVAR SIN OBLIGACION DE CONTESTAR

SE PUEDE ARCHIVAR EN ESTA ETAPA, NO HAY RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL, PERO SI


DISCIPLINARIA DEL FUNCIONARIO.

Como regla general establecer marcas es ilegal

ACTO DE APERTURA, podrá ser impugnado cuando viole los principios generales PERO LA REGLA
GENERAL ES NO

27 DE ABRIL DE 2011, RUTH ESTELA CORREA, TERCERA, EXP.16763, DICE QUE SE PUEDE
IMPUGNAR
14 DE FEBRERO DE 2012, EXP 38924, SANTOFIMIO, COMO REGLA GENERAL NO PQ ES UN
ACTO DE TRAMITE, PERO SI DE SU CONTENIDO SE GENERAN VIOLACION A LOS PRINCIPIOS
DE LA PARTICIPACIÓN
ADJUDICACIÓN REGLADA11 DE MAYO DE 2011 DE RUTH ESTELA CORREA, EXPE17113

PLIEGO DE CONDICIONES
PUBLICACION
APERTURA DE LICITACION, NO ES UN ACTO, ES UN HECHO LA QUE ORDENA ES LA
RESOLUCION DE APERTURA, UNA COSA ES LA RESOLUCION DE APERTURA Y OTRA LA
FECHA DE APERTURA
CIERRE DE LICITACIÓN
ES UN MOMENTO PARA QUE LAS PERSONAS PRESENTEN SUS OFERTAS
Tres días siguientes al plazo de apertura se realiza una audiencia de riesgo y aclaraciones
Numeral 4to del art. 30 modificado decreto 19
Detro de los 3 dias siguientes al plazo propuesto para presentar propuestas se hara una audiencia a
solicitud de los interesados se hará audiencia de aclaraciones y modificaciones
Si se hace modificación se llama adenda-se publica en el SECOP, hacen parte del pliego de
condiciones

SOLO EN LICITACION HACE AUDIENCIA DE ACLARACIÓN Y AUDIENCIA DE RIESGO EN LA


MISMA AUDIENCIA

Audiencia de oficio, no es ilegal


La licitación es reglada, 29 de agosto de 2007 MAURICIO FAJARDO 16305-SECCION TERCERA,
es decir reglada y la administración no se puede inventar etapas adicionales, no puede
apartarse de los criterios de ponderación del pliego.

EL PLIEGO ES LEY PARA LAS PARTES

03 DE DICIEMBRE DE 2007, RUTH ESTELA CORREA, 24715 ES REGLADA NO PUEDE


INVENTAR MAS ETAPAS
La audiencia no desconoce los principios, toda actuación que coadyuve un principio es
posible.
Una adjudicación extemporánea es ilegal, porque son plazos perentorio, 27 DE MARZO DE
2014, ESTELA CONTOM 28240

La audiencia de riesgo: tipifique, estime riesgo las audiencias se hacen toda vez q un cambio en la
distribución de riesgos genera un cambio en la redistribución de valores, se va cambiar

TIENE QUE TENER CDP COMPLETO


Lo ideal es que la audiencia sea antes de iniciar el proceso

Modificaciones al pliego de condiciones: limites temporales y materiales para modificr un pliego de


condiciones
TIEMPO: ART. 2211221-EN QUE TERMINO
-Hasta el cierre se pueden hacer algunas modificaciones, hasta el cierre puede hacer algunas
modificaciones después del pliego np es posible, salvo el cronograma, todo vez

Adendas en días hábiles


De 7ªm.7 pm
Para licitación tres días antes de la fecha de cierre de la fecha de cierre
Para selección abreviada y conjunto de méritos 1 día antes de la fecha de cierre
MATERIALES: EN LA JURISPRUDENCIA-QUE PUEDO MODIFICAR, NO PUEDO MODIFICAR
ASPECTOS SUSTANCIALES
No pueden hacer modificaciones sustanciales que pueden haber impedido la presentación de
propuestas
Sentencia del 29 de agosto de 2007, Mauricio Fajardo, 16305

No podrán alterar aspectos sustanciales o esenciales


Objeto del pliego NUNCA PUEDE MODIFICAR
Lo que incide en la evaluación de la propuesta-REQUISITOS HABILITANTES Y PONDERANTES
NUNCA NI LA CLASE NI EL OBJETO DEL CONTRATO
30 DE ABRIL DE 2012, ESTELA CONTO EXPEDIEN 21571
Los pliegos no pueden modificar sus aspectos sustanciales entre ellos la forma de ponderación
y calificación

PREGUNTA: QUE SE ENTIENDE POR OBJETO DEL PROCESO


TRIBUNAL DE ESPAÑA
Una cosa es el nucleo esencial del objeto, es decir el objeto principal CONSTRUIR EL
HOSPITAL
Otra cosa son las especificaciones del objeto
NO SE PUEDE MODIFICAR EL 1 Y NO EL 2
En Colombia se dice que no se puede modificar
Pc: construcción de una obra, regla general la licitacion
Si no se dice nada se soluciona con licitacion
RESPONSABILIDAD CIVIL, DISCIPLINARIA, PENAL
ES CELEBRACIÓN DEL CTO SIN EL CUMPLIMIENTO DE LOS REQUISITOS
Pc: obra: licitacion: anticipo de 40% y 60% reajuste que requiere revisión
Se la gana PP y le dice a la adm. han pasado 10 meses y se le solicita el reajuste sobre la totalidad
100% del valor no sobre el 40%

Es decir revisión de precios sobre el 100%, para esto se solicita una inclusión de una clausula
EL PLIEGO DICE 60% REVISION DE PRECIOS
Y el proponente solicita que sea sobre el 100%
DICHA SITUACION: NO TIENE QUE BIEN CON EL OBJETO, TIENE QUE VER CON EL PRECIO:
DICHA MODIFICACION ES ILEGAL PORQUE EL PLIEGO PREVALECE SOBRE EL CONTRATO,
ADEMAS SE ESTA DESCONOCIENDO DERECHOS DE LOS OTROS OFERENTES, NO HAY
NINGUNA REGLA O SITUACION SOBEVIVINIENTE, LO CUAL NO QUIERE DECIR QUE EL
CONTRATO PUEDE EN ALGUNOS EVENTOS MODIFICAR LAS REGLAS DEL PLIEGO, EL CTO.
PODRIA MODIFICAR LAS REGLAS SI SE TRATA DE ASPECTOS SOBREVINIENTES
Regla general: Se puede modificar un cto. Por nuevas necesidades o situaciones sobrevinientes
Si observa la necesidad de modificarlo cto. Modificatorio y un registro presupuestal

Es decir, es una actualización del precio pactado, en valor presente el precio se deteriora

Contratos de tracto sucesivo se pacte una fórmula matemática de reajuste de precio


Si el contrato de ese precio fijo el proponente hace un aumento sobre el valor, lo incorpora en el valor
de la oferta

EJEMPLO: Remodelación de aeropuerto


Sacan objeto: Remodelación de aeropuerto: son modificaciones a lo que hay
Antes del cierre hacen una modificación EL CONTRATISTA DEBERA PRESENTAR UNA
ALTERNATIVA PARA CONSTRUIR UN NUEVO AEROPUERTO DENTRO DE LOS 30 DÍAS
SIGUIENTES A LA ADJUDICACIÓN LA ADM. TIENE 30 DIAS PARA PRONUNCIARSE SI NO
RESPONDE ES QUE NO, SI SE PRONUNCIA A FAVOR REALIZAN UN CTO. MODIFICATORIO

La entidad planteo que se trataba en un tema sobreviniente por un aumento de pasajeros de


carácter imprevisible, se solicita la consulta a la sala del C. ESTADO

PRIMA LA NECESIDAD DEL INTERES PUBLICO


LO ANTERIOR ES CLARAMENTE UNA MODIFICACIÓN DEL OBJETO DEL CTO.
Por ende, es ilegal.

El plazo entre apertura y cierre se puede prorrogar bajo dos causales


1. Cuando surja de las modificaciones realizadas en la audiencia de aclaración, SI SE HACEN
MODIFICACIONES QUE DETERMINAN QUE EL PLAZO DEL OFERENTE ES
INSUFICIENTE SE PUEDE AMPLIAR EL MISMO HASTA POR SEIS DÍAS MAS ART. 30
NUM 4 LEY 80
2. Hasta por la mitad del termino inicialmente previsto cuando lo solicite un numero plural de
interesados o cuando la administración de oficio asi lo considere art 89 ley 1474 de 2011,
modifica art. 30 de l ley 80
NO SON EXCLUYENTES HAY QUE MIRAR EL EFECTO UTIL DE LA NORMA, HAY QUE DARLE
UNA INTERPRETACIÓN UTIL

CIERRE DE LICITACIÓN:
Ya se tienen ofertas presentadas, ya se esta presente de una adjudicación o declaración desierta
de una licitación:
1. Imposible realizar la licitacion
La adm. conforma un comité evauar para evaluar las propuestas, la norma habla de dos temas
subsanabilifad, informe de evaluación de las propuestas
Paragrafo 1 art. 5 ley 1550 de 2007

Subsanabilidad examen

Los requisitos ponderables no son subsanable


Los requisitos habilitantes si se oueden sanear
Pronunciamientos
Sala de consulta, 20 de mayo de 2010, enrique arboleda
26 de enero de 2011, santofimio

Requisitos habilitantes según ley


Capacidad jurídica
Capa financiera
Experiencia
Organización de proponentes

La capacidad jridica es subsanabe


08 de feb de 2012, 20688
Es posible que un oferente
Sentencia 12 de nov 2014, calos 29855
Sentencia 26 de febrero de 2014, 25804

1. La capacidad jurídica es subsanable


2. La organización puede dar un plazo, sobre el tema de límites temporales
3. La administración puede fijar un plazo para subsanar
4. Garantía de seriedad de la oferta, si presenta la garantía y tiene errores puede subsanar
y presentarla
5. Rup debe estar en trámite al momento de la presentación y se subsana

UNA COSA ES NO TENER EL REQUISITOY OTRA NO HABERLO OFERTADO

Esos requisitos los da el registro único de proponentes

DOS CASOS: Una sola hoja con respuestas por todos los supuestos posibles
Primer caso: licitación contrato de obra, pliego de condiciones

La falsedad o la falta de veracidad del suministro de la info contenida en la propuesta dará lugar al
rechazo de la misma
Se presentan dos ofertas
Ayb

Están en el informe de evaluación


La oferta a cumple con los requisitos habilitantes y tiene 93 puntos
B cumple 70 puntos
Art. 30 ley 80 se le da traslado a los oferentes para que presente observaciones y la administración
debe presentar respuesta al momento de la adjudicación o declaración de desierta

B solicita el rechazo de la oferta de a pq incurrió en falsedad en el certificado de realización de


contrición adjunto fotos de que la constancia de experiencia es falsa

El área técnica se reúne y solicite que se le adjudique A


Porque es la mejor técnicamente y además el certificado de experiencia no incidió para nada en la
selección y evaluación de la propuesta el requisito habilitante lo cumplía con o sin certificación
Financiera solicita que se le autorice A porque es la mejor en precio
Jurídica de la entidad no sabe qué hacer

SUPUESTOS:

1. Esa certificación de experiencia aparece en el RUP: Si bien es cierto que aparece en el RUP
debe prevalecer pq lo que aparece en el RUP es plena prueba para la administración

2. Esa certificación no aparece en el RUP: Si es falsa y no aparece en el RUP los pliegos de


condiciones son ley para las partes si es falsa se debe rechazar la propuesta

SEGUNDO CASO: Contrato de suministro de bienes muebles, como regla general es una licitación

Los oferentes podrán presentar desviaciones técnicas o económicas respecto de lo señalado en el


pliego de condiciones. La administración se reserva el derecho de aceptarlas o no,

Oferente Luisa quien pide un anticipo de 40 % me acojo a lo que dice el pliego de condiciones

No presenta si no una sola entrega

El pliego establecida pago contra entrega

Se hace el info de evaluación y se considera que ka oferta de Luisa cumple con los requisitos y dice
que es la mas favorable y la administración adjudica a la oferta en la adjudicación se guarda silencio
sobre la forma de pago, la llama a suscribir el contrato y en el contrato que ke presenta la forma de
pago es contraentrega Luisa solicita que modifiquen el proyecto de contrato pq dice que ella presento
una desviación económica con fundamento en el pliego de condiciones que es ley para las partes

Solicito que el cto. Establezca anticipo, la administración le dice que no pq si bien dice el PC la
administración se reserva el derecho de aceptarlas
Luisa dice que es ilegal ese contrato pero ante el apremio de la adm. suscribe el cto. Pero a su vez
manda un dp solicitando que se modifique el cto.

El cto. Se perfecciona con la firma art. 41 hay requisitos de ejecución


Registro Presupuesta y aprobación de la garantía de cumplimiento
La adm. le dice usted ya firmo por favor constituya la garantía única de cumplimiento del cto.

Luisa no hace nada la administración expide un acto y declara el incumplimiento del cto. Pq no
constituyo la garantía y ordena hacer efectiva la garantía de seriedad de la oferta, mirar 1082, Luisa
impugna ese acto y solicita la nulidad del acto adm. y que le paguen perjuicios pq ella tenia derecho
al cto. Con anticipo

COMO JUEZ RESUELVA CASO

Si hay discrepancia entre el pliego en

Todas las observaciones deben ser contestadas, es una obligación, pero no configura nulidad en el
contrato estatal daría lugar a una falta disciplinaria

Art. 44 y 45 causales de nulidad de la ley

Si en el pliego esta establecido

FECHA: 11 DE MARZO DE 2017

Se puede subsanar las ofertas y aclarar las ofertas


INFORME DE EVALUACION MOTIVADO, CON EL INFORME DE PQ NO CUMPLIO
Los proponentes podrán presentar observaciones frente al informe de observación art. 30
numeral 8, 5 DIAS PARA PRESENTARLAS

La administración debe de dar respuesta al momento de la adjudicación o al momento de la


declaratoria desierta
EL LA LICITACION SE DA AUDIENCIA DE DECLARACIÓN Y RIESGO Y LA DE ADJUDICACION

La adjudicación está regulada en el art. 9 de la ley 1150 ESTUDIAR NO OLVIDAR


CINCO CARACTERISTICAS PREGUNTA DE EXAMEN
Se hace en audiencia
Es irrevocable por regla general: Excepciones cuando entre adjudicación y cto. Sobreviene y
una incompatibilidad o una inhabilidad del oferente
Cuando ya ha avanzado el cto. Y se encuentra ejecutado en un monto inferior al 50%
El acto de adjudicación cierra la etapa pre contractual y abre la contractual, la adjudicación
para algunos es un precontrato

Como regla general la ley no regula la suspensión de la licitación.


NO SE PUEDE REVOCAR
Debe interponer una acción de lesividad, demandar su propio acto.
NOTIFICADO EL ACTO NO SE PUEDE REVOCAR, SE DEBE SOLICITAR LA NULIDAD DEL ACTO
Y UNA MEDIDA PROVISIONAL DE SUSPENSION DEL CONTRATO.
Que pasa si se adjutica el cto. Pero no hacen el cto.
La administración esta obligada a dar no hacer
PRETENSIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA, si tiene la adjudicación y no el contrato el perjuicio debe
ser atacado por reparación directa.

AUDIENCIA DE adjudicacion
2212112
Usted tiene dos derechos de replica: Las observaciones presentadas por sus competidores a su
propuesta.
Pronunciarme sobre las respuestas dadas por la administración a las observaciones presentadas.

Con anticipación a la audiencia publicas las respuestas de las observaciones en el SECOP


En el pliego se debe regular la audiencia
Si una observación se presenta en forma extemporánea 26 de febrero de 2014 Carlos Sambrano exp
27392

Es extemporánea y no es obligatoria, se puede mirar, no le de respuesta


No puede pronunciarse sobre observaciones y si se pronuncia y cambia la decisión la decisión
es ilegal

06 de diciembre de 2007 luis Fernando alvarez exp. 1871, como la licitación es reglada no se puede
proponer etapas adicionales

SELECCIÓN ABREVIADA: ART. 2 NUMERAL 2DO DE LA LEY 1150 DE 2007


Adquisición de bienes o ser. De características técnicas y/o uniformes: En este caso se pondera
todo el menor precio 2212121 hasta 2212126, art. 5to de la ley 1150 de 2007
FACTOR DE PONDERACIÓN ES EL MENOR PRECIO POSIBLE.
Hay que hacer subasta, regulada 2212122 se hace subasta inversa el que menos precio ofrezca,
el que menos plata me pida.
Hay actos de tramite que consolidad una situación jurídica particular EN LA LICITACIÓN ES
FACULTATIVO REALIZAR UNA SUBASTA, TIENE QUE DECIRLO EN EL PLIEGO, SE VA
PONDERAR PRECIO Y CALIDAD ESO ES LO QUE SE VA VALORAR
En la evaluación recibe ofertas lo primetro que hace es verificar requisitos habilitantes, solo
quien cumpla con estos pasan a la subasta.
Para mi que me dice que no cumplo podría ser impugnado este acto de tramite porque me me
impidió avanzar
Responsabilidad precontractual: Costos de oportunidad, REGLA GENERAL NO SE RECONOCEN,
pero si llega probar ser la mejor propuesta NO LE RECONOCE EL COSTO DE OPORTUNIDAD
PERO SI UN 100% DE LA LICITACION
Si es culpa de la administración ejemplo iniciar un proceso de CDP el cto. Esta viciado de
ilegalidad LA ADMINISTRACION RESPONDE Sentencia del 31 octubre de 2007 mauricio fajardo
15026

Lo que es ilegal no genera derecho, lo que es nulo no generas derecho, cuando le declaran
nulo un cto. 8 de mayo 2007 ramiro saveedra exp 16209
NO SE PUEDE RECONOCER LA UTILIDAD, NO SE PUEDE RECONOCER LOS PERJUICIOSOS ,
SE RECONOCE EL COSTO DE OPORTUNIDAD

SENTENCIA DEL 15 DE JUNIO DE 2000 CONCURSO DE MERITOS EXP. 10983


Aplica arbitrio juris-decision en equidad como no pudo probar el 100 pero tampoco le dejo de
dar le reconozco un 20% de lo dejado de percibir.

Acuerdo marco de precios


Por bolsa de producto

CONTRATACIÓN DE MENOR CUANTIA art. 22121220


Parecia a una licitación con menor monto.
Establece un procedimiento previo, manifestación de intención de participar
Si se quieren presentar 80 personas se evalúan las 80 o bajo el ppio de economía puedo establecer
menos

1. M. interés de participar.
2. Si recibe mas de 10 continua con todos o hace un sorteo para dejar 10 interesados y continua
el proceso
3. Al dia siguiente del sorteo corre el plazo para presentación de oferta
NADIE ASEGURA QUE QUIEN MANIFESTO INTERES PRESENTE OFERTA.

CELEBRACIÓN CTOS PARA LA CELEBRACIÓN DE SERVICIOS DE SALUD 22121221


Aplica el proceso de menor cuantia
Con una particularidad con una particularidad los oferentes deben estar inscritos en el registro del
ministerio de salud

Cuando se declara desierta una licitación


CUANDO RESULTE IMPOSIBLE HACER SELECCIÓN OBJETIVA- PREGUNTA EXAMEN
Si se declara desierta se puede hacer otra licitación o realizo un proceso de menor cuantia con
salvedades:
No se requieren manifestaciones de interés
El proceso hay que realizarlo dentro de los cuatro meses siguientes a la declaración de desiarta
de la licitación

OJO: Puedi hacer cambios del pliego de licitación de la licitación anterior


NORMA ANT. NO SE MODIFIQUEN ASPECTOS SUSTANCIALES DE LA LICITACION
Si se declara desierta por culpa de la administración
Los ctos que se celebran las empresas de economía mixta, empresa industriales y comerciales
del estado. En el proceso de selección:
Si la empresa esta en competencia DERECHO PRIVADO
Si esta en monopolio LEY 80, que se le aplica:
a. CTOS. REGULADOS EN EL ART. 32 REGIMEN GENERAL, LICITACIÓN.
Cto. De obra, prestación de servicios, concesión, consultoria.

b. Si no son los anteriores si no ctos distintos y tiene por objeto diecto la actividad ind. Y
comercial realiza una selección abreviada

EL DE MENOR CUANTIA

BIENES Y SERVICIOS PARA LA DEFENSA DE LA SEGURIDAD NACIONAL QUE NO SEAN


OBJETO DE RESERVA LEGAL O CONSTITUCIONAL, el proceso de menor cuantia NO ES DE
MENOR CUANTIA pero el proceso es el de menor cuantia
Salvedades:
Si son bienes y servicios de condiciones uniformes selección abreviada
Si son bienes y servicios calificados como de reserva se va de contratación directa no es publico ni el
pliego, ni el cto.

Confidencial: efectos interpartes


RESERVA: Carácter constitucional y legal-PATENTES

LAS OFERTAS NO SE PUEDEN RETIRAR, NO HAY RETRACTO DE OFERTA.

CONCURSO DE MERITOS: Se realiza para el cto. De consultoria y el mayor cto. De consultoria que
se hace es el de interventoría
Caracteristicas especiales por el objeto del cto.
Se analizan los meritos de la persona
Generalmente se utilizan para ejercicio de la ingeniería y arquitectura
La experiencia es requisito habilitante y es requisito ponderable
REQUSITOS DE PONDERACIÓN EN LA LICITACION, EN LA SELECCIÓN ABREVIADA Y EN EL
CONCURSO DE MERITOS

PONDERA
1. Experiencia del interesado del proponente y su equipo de trabajo
2. La formación academica
3. Publicaciones técnicas y científicas.
EL PRECIO NO DEBE JUGAR PARA LA PONDERACIÓN DE LA OFERTA, JUEGA PARA
QUE NO SUPERE EL PRECIO OFICIAL PQ SI LO SUPERA LA OFERTA QUEDARIA
DESCARTADA
El decreto no es consonante con la ley num 4to del art. 5to de la Ley 1150
El dcto. 2212132 NO HAY PONDERACIÓN SOBRE EL PRECIO
Coherencia y consistencia de la propuesta: NECESIDAD CORRESPONDE AL ALCANCE DE LA
OFERTA
LA CONSULTORIA OFRECIDA Y EL PRECIO OFRECIDO
LA DISPONIBILIDAD PRESUPUESTAL
SI LA ENTIDAD ESTATAL LLEGAN A UN ACUERDO SOBRE EL ALCANCE Y EL VALOR DEL
CTO. FIRMARAN-DA
SI LA ENTIDAD ESTATAL Y EL OFERENTE NO LLEGAN A UN ACUERDO, LA ENTIDAD
REVISARA CON EL QUE ESTA EN SEGUNDO.
FACTORES DE DESEMPATE 2211229

CONCURSO DE MERITOS CARACTERISTICAS OJO PREGUNTA EXAMEN


Hay dos tipos de concurso de meritos
ABIERTO:Todo el que se quiera presentar lo hace
PRECALIFICACION: arts. 2212133 a 2212137;
Aviso de convocatoria con precalificación, anunciando los requisitos para quedar en precalificación:

Los requisitos son EXPERIENCIA, PUBLICACION, IDONEIDAD EL EQUIPO


La adms. Con los requisitos de preclaificacion presenta un informe de la precalificación NO HAY
OFERTA
Recibe las observaciones de las personas y realiza una audiencia para determinar precalificados, si
se presentan muchos puedo HACER SORTEO.
En la audiencia resuelvo observaciones y dejar en firme los PRECALIFICADOS
EFECTOS DE LA PRECALIFICACION ESTO NO OBLIGA A LA ADMINISTRACION ABRIR EL
CONCURSO DE MERITOS
CONTRATACIÓN DIRECTA 2212141-2212141-1
URGENCIA MANIFIESTA ART. 42 Y 43 DE LA LEY 80
BIENES Y SERV. DE RESERVA NACIONAL-
ACTIVIDADES CIENTIFICAS Y TECNOLOGICAS
CUANDO NO HAY PLURALIDAD DE OFERENTES
CONTRATO DE PRESTACIÓN DE SERVICIOS PROFESIONALES Y DE APOYO A LA GESTION
FECHA: 24 DE MARZO DE 2017
DOCENTE: ALVARO NAMÉN VARGAS

 Antecedentes contractuales
 Formación de la voluntad de la administración, etapa precontractual, con el cumplimiento de
la PLANEACIÓN, SELECCIÓN OBJETIVA
 Perfeccionamiento, ejecución y liquidación
 Post contractual

La materia está distribuida en Cinco módulos

Contraro estatal como negocio jurídico: Tiene diversas fuentes no solo la ley de contratación.

Tradicionalmente las fuentes de ls obligaciones


Contrato
Delito, responsabilidad por daño
Ley, obligación que nace por la ley que obliga a una prestación especifica, impuesta por la ley como
LAS OBLIGACIONES ALIMANTARIAS

Esas fuentes se traducen en acto bilateral, unilateral; en el primero obliga a dos partes en el segundo
a uno, el hecho ilícito comprende la teoría del daño, la ley y la ultima el enriquecimiento sin causa
cuando no se tienen ninguna de las fuentes anteriores hay un principio que dice que cuando no exista
otro principio y me enriqueso a costa de otro y ese valor en una situación de equidad tiene que ser
devuelta a través de la accionn de reversar; pago de lo no debido.

CTO. ESTATAL: Es un vinculo jurídico oor medio del cual un particular queda obligado DAR, HACER
O NO HACER a favor de la administración.

Las entidades celebran ctos.

Acto administrativo, manifestación unilateral de la voluntad de la adm. general o particular.


Hechos ACTIVIDAD MATERIAL.
Ctos. Manifestación de voluntad con otra pesona

La contratación del estado no es una disciplina antigua en el derechoi adm. data de hace dos siglos y
data de régimen francés transito monarquia , estado de derecho.

Antes el estado no contrataba, en la monarquia se ejercían actos de soberanía a través del sistema
monárquico.
Cuando cambia el sistema se generan los pilares de contratación.

Nacen dos tipos de conductas del estado SE MANIFIESTA A TRAVES DE ACTOS DE AUTORIDAD,
ACTOS DE GESTION, SE PONEN EN PIE DE IGUALDAD CON LOS PARTICULARES LOS
CONTRATOS SE EMPIEZAN A VER COMO ACTOS DE GESTION, Y SE MIRABAN COMO SI EL
ESTADO FUESE UN PARTICULAR.

SIN EMBARGO EL ESTADO DENOTTO QUE NO SE PODIA COMPORTAR COMO UN


PARTICULAR PORQUE SE AFECTABA EL INTERES PUBLICO, NACE UNA SEGUNDA
CATEGORIA DE CONTRATOS LOS CONTRATOS DE DERECHO ADMINI. TEORIA DUALISTA
DEL CONTRATO DEL ESTADO.

Empieza a presentar problemas:


1. El derecho adm. nace como accidente político, pues para q la adm. no fuese relegada
por la justicia se creo una jurisdicción especial para controlar actos administravos y
contratos.

Se generta controversia para definir contratos privados y estatales

Los contratos estatales a través de 5 criterios.


a. Servicio publico: cuando el objeto sea el desarrollo de un servicio publico del
estado es un contrato de derecho adm. y cuando no es privado en el primero tengo
clausulas exorbitantes.
Entra en crisis cuando el servicio pub. Empezó a ser prestado por particulares, pues
la naturaleza de contratos estatales ya no es solo la prestackion del servicio publico
CRITERIO INADECUADO.

b. C. Clausulas excepcionales: Cuando se dejan estipuladas prerrogativas del poder,


pero hizo crisis porque quedaba a criterio de la administración la imposición de
clausulas porque le daban la naturaleza
c. C. de la forma: Cuando decían las normas que se debían acudir a dichos
mecanismos era un contrato estata, no era claro pq la forma no esta influenciada
por el tipo de contraro.
d. Formal: Si una ley procesal decía que un contrato iba a la jurisdicción administrativa
era de derecho publico, es insuficiente porque las normas no son tan detalladas.
e. POSICION JURIDICA DE UNA DE LAS PARTES O CRITERIO ORGANI CO LEY 80
CUANDO EN LOS NEGOCIOS JURIDICOS EXISTA UNA PARTE QUE SEA ENTINDAD
DE NAT PYUBLICA ES LA QUE LE DA LA NATURALEZA DEL CONTRATO ESTATAL
SE DA ENTONCES UNA TEORIA MONISTA Y/O UNIDAD DE LA CONTRATACION DEL
ESTADO.

LO QUE INTERESA ES QUE UNA DE LAS PARTES SEA DE NATURALEZA PUBLICA,


NO SE CUMPLE CON EL PRINCIPIO DE IGUALDAD, NO ESTAMOS CON
CONDICIONES IGUALES SIEMPRE HAY UNA SUBORDINACION DEL CONTRATISTA
PUES LA ADMINISTRACION TIENE UNAS FACULTADES EXTRAORDINARIAS

Lo anterior se trajo a Colombia en 4 etapas

1. Actos de gestión siglo XIX normas de derecho privado y conocía la justicia ordinaria.
2. Siglo XX se empieza la teoría dualiusta con las clausulas exorbitantes OBRAS Y
PRESTACION DEL SERVICIO se debía pactar la cadcidad aunque no teníamos jurisdicción
especial los conflictos los conocía la jurisdicción ordinaria
3. El criterio de la juristiccion se le asigna a la justicia c. admi, responsabilidad extracontractal y
responsabilidad contractual en contratos de derecho administrativo PERO NO HABI NOCION
DE CONTRATO. 528 d 1964
El decrero 222 de 1983 consolida la teoría dualista y decía cuales eran los ctos de derechos
administrativos art. 16 en una lista taxativa
Los demás eran de derecho privado
Admnistrativo clausulas exorbitantes
4. Ley 80 de 1993 teoria monista, criterio organico art. 32 que los ctos. Estatales son los
celebrados por las autoridades del ar. 2

Acaba con la teoría dualista


Es un desarrollo de la C.P. 1991 pq establecio la actividad de la contratación estatal
fundamentos e ideología, filosofía neoliberal libre participación en condición de igual
por eso una ley de PRINCIPIOS
Las autoridades deben propiciar condiciones, una misión pasiva de garantía a una
activa
Derechos fundamentales, derecho a la igualdad que se dll. A través de la libre
participación y libre concurrencia
El daño antijurídico
Ruptura del monopolio y servicios publico prestados por particulares.

AUTONOMIA DE LA VOLUNTAD: Queda establecido en la CP 14, 16 58

ORDENAMIENTO CONSTITUCIONAL EN CONTRATACION


ARTS. 1, 4, 13, 83

La ley 80 de 1993 recoge ppios contitucionales y establece:


a. Determina las reglas generales de la contratación
b. Regula los principios de la contratación

Finalidades: Eliminar la dualidad y genero una categoría única contrato estatal


Acerca el contrato estata
Dividio lo pre contractual de lo contractual, a través de normas imperativas que se deben cumplir para
que no se invalide el contrato o exista ilicitud
Coordinacion de principio
Remision al derecho privado, con excepción de 5 instituciones

1. Requisitos de perfeccionamiento y ejecución


Los requisitos para llegar
EN EL DERECHO ESTATAL EL SOLO CONCENSO NO ES SUFICIENTE.
ESTA SUBORDINADO AL DERECHO ESCRITO, NO HAY NINGUN COTRATO VERBAL.
REQUISITOS DE EJECUCION
2. Clausulas exorbitantes
3. Ecuación o equivalencia financiera y económica del estado
4. Silencio positivo
5. Liquidación del contrato.

CONTRATO ESTATAL: Dos nocines


AMPLIA: Contrato estatal negocio jurídico de la adm. en virtud del cual una acto bilateral un particular
se obliga DAR, HACER, O NO HACER
O un acuerdo entre ella para
1494 codigo civil
864 codigo comercio

Legal: Ley 80 art 32


Y art. 2
.1. Criterio Subjetvo, Acto generadore de obligaciones de entidades publicas art. 2
Critica: Cto. Estatal solamente es a los q se refiere el art. 2 de la ley 80, NO SOLAMENTE CELEBRAN
CONTRATOS ESTATALES LAS MENCIONADAS EN EL ART. 2, SI NO TODAS AQUELLAS
ENTIDADES PUBLICAS
2. Son ctos estatales son todos los actos generadores de obligaciones NO, SON LOS ACTOS
JURIDICOS BILATERALES
3. Todos los ctos. Que usted requiera para la satisfacción de la misión que le corresponte típicos
y atípicos, nominados e inominados
NO SOLO LOS DEL ART. 32 son todos los que requiera la administración siempre que sean
conexos con el objet

Que nat. Tienen los contratos celebrados por entidades estatales diferentes a las señaladas en
el art. 32 SON CONTRATOS ESTATALES

Finalidad del contrato: Es la continua y eficiente prestación de servicios públicos art. 3 y hacer
efectivo los derechos de los administrados RESAGO DE LA TEORIA DE SERVICIO PUB.

Objetivos o fines del CTO. De ambas artes


Cumplir finalidades
Continua y eficiente prestación de servicios públicos
Efectividad de los derechos

La de los particulaes OBTENER REMUNARACIÓN, COLABORAR CON LOS FINES DEL


ESTADO, CUMPLIR

FUNCION SOCIL DEL CTO. T-249 DE 1993


Gestion social y motor de la economía
CLAUSULAS SOCIALES DE LOS CONTRATOS

RESUMEN
Prevalencia de los cumplimientos de los fines del estado
Prevalencia normativa de l contenido contractual
Privilegios de la administración y unos derechos del contratista

CATERISTICAS DEL CTO. ESTATAL


Es una especie del genero formado en el derecho civil art. 13 ley 80
En los contratos estatales una de las partes es sujeto de privilegio, revestido de prerrogativas
Los contratos estatales tienen unidad de jurisdicción siempre van a la contencioso ad, art. 75 de la Ley
80 DECLARATIVOS Y EJECUTIVOS y ley 1437

Regimen de derecho sustantivo, ley 153 de 1887 art 38, ley vigente al momento de su celebración
excepto a la reclamación en juicio y las PENAS la ley vigente para la mora y reparto

Es decir MODO DE RECLAMAR EN JUICIO Y LA SANCION DE LAS INFRACCIONES

EXCEPCIONES AL REGIMEN DE CONTRATACION ESTATAL


Contratos de servicios de telecomunicaciones
Eploracion y explotscion de recursos naturales renovables y no renovables
Financiados con recursos de organismos multilaterales
Universidades publics ley 30 de 1992
Establecimientos de crédito de entidades financiera de carácter estatal
Empresas industriales y comerciales de estado cuando sean comerciales en competencia con
el sector privado y/o publico
ART. 13 LEY 1150 Se someten en tres cosas al derecho publi

Art. 209 cp.


Inhabilidades e incompatibilidades estatuto general de contratación art. 8 ley 80 de 1993 y
estatuto anticorrupción
Regimen de control fiscal 267-CONTRALORIA GENERAL DE LA REPUBLICA

NO HAY CTOS. CON REGIMEN JURIDICO PRIVADO PUBLICO

CARACTERISTICAS
Ctos. Estatales son contratatos de adhesión, una de laspartes se pliega a lo que las otras partes
redactan frente a las condiciones de cumplimiento del contrato PORQUE el mecanismo de
selección se rige a través de un pliego de condiciones que rige el contrato y es obligatorio para
el estado; es un cto de adhesión

Cualquier confusión o duda a favor de la parte que no redacto el cto.


Se aplica las clausulas de la autonomía de la voluntad
Carga legalidad: Eleccion del tipo negocial y de los requisitos dispuestos pata el
perfeccionamiento del cto.
Carga de claridad: La voluntad debe explresarse en forma dafana, precisa, clara y
transparente.

Otras caracteris

Bilateral; art. 1494 cc ambas partes adquieren obligaciones reciprocas


Oneroso; 1497 cc, reporta utilidad o beneficio para ambas partes grabándose la una a favor de
la otra
Conmutativo, ar. 28 ley 80 y 1498 cc, equilibrio e igualdad prestacional y económica
Ejecucion instatanea o sucesiva

NOTAS QUE FALTAN

Un contrato es valido cuando tiene los requisitos de acuerdo con la legislacions


NULIDADES CONTRACTUALES: Sanción de invalidez, institución para eliminar el vinculo contractual
su efecto es la RESTITUCION MUTUA.

Hace desaparecer del mundo jurídico la relación que nacio viciada o la clausula pactada cuando l vicio

Nulidades absolutas o radicales, consagradas para la protección del ordenamiento jurídico, no son
saneables y se deben declarar incluso de oficio por los jueces

El derecho común art. 6


1. Contra leyes y/o prohibiciones ejemplo: adicion por mas del 50% del valor inicial del cto. El
contrato será nulo
2. Cuando falta alguno de los requisitos del contrato.
3. 1741 y 1742 del código civil OBJETO Y CAUSA ILICITA
Art. 44 de la ley 80 establece unas causales típicas de los contratos estales:

ARTÍCULO 44. DE LAS CAUSALES DE NULIDAD ABSOLUTA. Los contratos del Estado son
absolutamente nulos en los casos previstos en el derecho común y además cuando:

Notas del Editor

Destaca el editor lo dispuesto por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Expediente No. 26939
de 27 de marzo de 2014, C.P. Dr. Hernán Andrade Rincón.

«Ha de precisarse que no sólo se han adoptado como causales de nulidad absoluta los casos
determinados en el artículo transcrito <44>, sino también aquellos eventos establecidos en el
Código Civil como constitutivos de nulidad absoluta de los actos o contratos - según las
previsiones de sus artículos 6 y 1741-.

(...)

En ese contexto, al integrar en un solo y único listado todas las causales de nulidad absoluta,
resulta posible señalar que las siguientes son las causales de nulidad absoluta de los contratos
estatales:

a).- Los actos ejecutados contra expresa prohibición de la ley;

b).- Ilicitud en el objeto;

c).- Ilicitud en la causa;

d)- Falta de la plenitud de los requisitos o de la forma solemne que las leyes prescriban para el
valor del correspondiente contrato, en consideración a su naturaleza y no a la calidad o estado de
las partes;

e).- Incapacidad absoluta de quien o quienes concurren a su celebración;

f).- Celebración del contrato con personas incursas en causales de inhabilidad o de


incompatibilidad previstas en la Constitución Política o en la ley;

g).- Celebración del contrato contra expresa prohibición constitucional o legal;

h).- Celebración del contrato con abuso o desviación de poder;

i).- Declaración de nulidad de los actos administrativos en que se fundamenten los respectivos
contratos estatales, y
j).- Celebración del contrato con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata la
propia Ley 80.»

1o. Se celebren con personas incursas en causales de inhabilidad o incompatibilidad previstas en la


Constitución y la ley;

2o. Se celebren contra expresa prohibición constitucional o legal;

3o. Se celebren con abuso o desviación de poder; ES UN VICIO DE LOS ACTOS ADM. PQ SE
SUPONE QUE UNO DE LOS ELEMENTOS DE LOS AA ES EL SUBJETIVO, CUANDO LOS FINES
DE LA ACTUACION DE LA ADM. NO ESTAN DE ACUERDO CON LA NORMA SE INCURRE EN
UN ABUSO Y/O DESVIACION DE PDER

NO DA LUGAR A LA TERMINACION UNILATERAL DE PODER

4o. Se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten; ENTRAMOS A LO QUE SE
DENOMINAN ACTOS SEPAREBLES Y NO, ES DECIR LA NORMA HABLA DE LOS ACTOS DE
LA ETAPA PRECONTRACTUAL QUE SON LOS CIMIENTOS EJ: ACTO DE EJECUCION,

5o. Se hubieren celebrado con desconocimiento de los criterios previstos en el artículo 21 sobre
tratamiento de ofertas nacionales y extranjeras o con violación de la reciprocidad de que trata esta ley.
ART. 21 PPIO DE RECIPROCIDAD, A LOS INTERNACIONALES SE LES DEBE DAR EL MISMO
TRATAMIENTO QUE SE LE DA A LOS NACIONALES EN SU PAÍS

Art. 2.2.1.2.4.1.3 decreto 1082 de 2015

LAS NULIDADES SON DE TIPIFICACION LEGA RIGIDA, LA JURISPRUDENCIA A


INTERPRETADO QUE CIERTAS ACTITUDES DE LAS ENTIDADES PUEDEN VIOLENTAR
EL SURGIMIENTO DEL CONTRATO, COMO PASA CON LA VIOLACIÓN DE LA
PLANEACIÓN; YA NO SE CONSIDERA UNA RESPONSABILIDAD DE LA
ADMINISTRACIÓN SI NO UNA NULIDAD.

SENTENCIA DEL 24 DE ABRIL DE 2013 EXP. 68001-23-15-000-1998-01743 JAIME


ORLANDO SANTOFIMIO.
66001-23-31-000-1999-00435-01

TITULARES DE LA NULIDAD:
Controversias contractuales buscan
-Nulidad absoluta del cto.

ARTÍCULO 45. DE LA NULIDAD ABSOLUTA. <Ver Notas de Vigencia y Notas del Editor> La nulidad
absoluta podrá ser alegada por las partes, por el agente del ministerio público, por cualquier persona
o declarada de oficio, y no es susceptible de saneamiento por ratificación.
En los casos previstos en los numerales 1o., 2o. y 4o. del artículo anterior, el jefe o representante legal
de la entidad respectiva deberá dar por terminado el contrato mediante acto administrativo
debidamente motivado y ordenará su liquidación en el estado en que se encuentre.

LOS Q TIENEN INTERES SON AQUELLOS QUE PRESENTARON LICITACION Y/O OFERTA

NULIDAD RELATIVA. Son aquellas que atañe a una de las partes y se da en términos gnerales por
vicio de pisibildades e incapacidad relativa

ARTÍCULO 46. DE LA NULIDAD RELATIVA. Los demás vicios que se presenten en los contratos y
que conforme al derecho común constituyen causales de nulidad relativa, pueden sanearse por
ratificación expresa de los interesados o por el transcurso de dos (2) años contados a partir de la
ocurrencia del hecho generador del vicio

}ARTÍCULO 47. DE LA NULIDAD PARCIAL. La nulidad de alguna o algunas cláusulas de un contrato


no invalidará la totalidad del acto, salvo cuando este no pudiese existir sin la parte viciada.

ARTÍCULO 49. DEL SANEAMIENTO DE LOS VICIOS DE PROCEDIMIENTO O DE FORMA. Ante la


ocurrencia de vicios que no constituyan causales de nulidad y cuando las necesidades del servicio lo
exijan o las reglas de la buena administración lo aconsejen, el jefe o representante legal de la entidad,
en acto motivado, podrá sanear el correspondiente vicio.

EFECTOS:
Extintivo rompe el vínculo estatal

ARTÍCULO 48. DE LOS EFECTOS DE LA NULIDAD. <Ver Notas del Editor> La declaración de
nulidad de un contrato de ejecución sucesiva no impedirá el reconocimiento y pago de las prestaciones
ejecutadas hasta el momento de la declaratoria.

Habrá lugar al reconocimiento y pago de las prestaciones ejecutadas del contrato nulo por objeto o
causa ilícita, cuando se probare que la entidad estatal se ha beneficiado y únicamente hasta el monto
del beneficio que ésta hubiere obtenido. Se entenderá que la entidad estatal se ha beneficiado en
cuanto las prestaciones cumplidas le hubieren servido para satisfacer un interés público.

En el contencioso adm. cualquier reclamación tiene que ejercerse en una oportunidad debida
de lo contrario opera la caducidad, se pierde el ejercicio de la acción
Nulidad
Nulidad y res, 4 meses
Controversias contractuales, 2 años

ARTÍCULO 141. CONTROVERSIAS CONTRACTUALES. Cualquiera de las partes de un contrato del


Estado podrá pedir que se declare su existencia o su nulidad, que se ordene su revisión, que se
declare su incumplimiento, que se declare la nulidad de los actos administrativos contractuales, que
se condene al responsable a indemnizar los perjuicios, y que se hagan otras declaraciones y
condenas. Así mismo, el interesado podrá solicitar la liquidación judicial del contrato cuando esta no
se haya logrado de mutuo acuerdo y la entidad estatal no lo haya liquidado unilateralmente dentro de
los dos (2) meses siguientes al vencimiento del plazo convenido para liquidar de mutuo acuerdo o, en
su defecto, del término establecido por la ley.

Los actos proferidos antes de la celebración del contrato, con ocasión de la actividad contractual,
podrán demandarse en los términos de los artículos 137 y 138 de este Código, según el caso.

El Ministerio Público o un tercero que acredite un interés directo podrán pedir que se declare la nulidad
absoluta del contrato. El juez administrativo podrá declararla de oficio cuando esté plenamente
demostrada en el proceso, siempre y cuando en él hayan intervenido las partes contratantes o sus
causahabientes.

Reparacion directa 2 años apartir de que pase el hecho

EL JUEZ PUEDE DECLARAR LA NULIDAD AUNQUE SE VENZA EL PLAZO EL JUEZ PODRA


SOLICITARLA
NULIDAD RELATIVA 2 AÑOS
NULIDAD ABSOLUTA MIENTRAS QUE SE ENCUENTRE VIGENTE EL
CONTRATO,CONTROVERTIDA POR EL TERMINO DE DURACION EL CTO. SI ES SUPERIOR A
DOS AÑOS

REQUISITOS DE EJECUCION DEL CTO.

El inciso segundo y el parágrafo 1o del artículo 41 de la Ley 80 quedarán así:

“Artículo 41.

(…) Para la ejecución se requerirá de la aprobación de la garantía y de la existencia de las


disponibilidades presupuestales correspondientes, salvo que se trate de la contratación con recursos
de vigencias fiscales futuras de conformidad con lo previsto en la ley orgánica del presupuesto. El
proponente y el contratista deberán acreditar que se encuentran al día en el pago de aportes
parafiscales relativos al Sistema de Seguridad Social Integral, así como los propios del Sena, ICBF y
Cajas de Compensación Familiar, cuando corresponda.

PARÁGRAFO 1o. El requisito establecido en la parte final del inciso segundo de este artículo, deberá
acreditarse para la realización de cada pago derivado del contrato estatal.

El servidor público que sin justa causa no verifique el pago de los aportes a que se refiere el presente
artículo, incurrirá en causal de mala conducta, que será sancionada con arreglo al régimen disciplinario
vigente.

1. LA APROBACIÓN DE LA GARANTIA: art. 7 de la ley 1150 de 2007


ARTÍCULO 7o. DE LAS GARANTÍAS EN LA CONTRATACIÓN. Los contratistas prestarán
garantía única para el cumplimiento de las obligaciones surgidas del contrato. Los
proponentes prestarán garantía de seriedad de los ofrecimientos hechos.

Las garantías consistirán en pólizas expedidas por compañías de seguros legalmente


autorizadas para funcionar en Colombia, en garantías bancarias y en general, en los demás
mecanismos de cobertura del riesgo autorizados por el reglamento para el efecto. Tratándose
de pólizas, las mismas no expirarán por falta de pago de la prima o por revocatoria unilateral.
El Gobierno Nacional señalará las condiciones generales que deberán ser incluidas en las
pólizas de cumplimiento de los contratos estatales.

El Gobierno Nacional señalará los criterios que seguirán las entidades para la exigencia de
garantías, las clases y niveles de amparo de los riesgos de los contratos, así como los casos
en que por las características y complejidad del contrato a celebrar, la garantía pueda ser
dividida teniendo en cuenta las etapas o riesgos relativos a la ejecución del respectivo
contrato.

El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad
pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo
declare.

Las garantías no serán obligatorias en los contratos de empréstito, en los interadministrativos,


en los de seguro y en los contratos cuyo valor sea inferior al 10% de la menor cuantía a que
se refiere esta ley, caso en el cual corresponderá a la entidad determinar la necesidad de
exigirla, atendiendo a la naturaleza del objeto del contrato y a la forma de pago, así como en
los demás que señale el reglamento.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Durante el período que transcurra entre la entrada en vigencia


de la reforma contenida en la presente ley y la expedición del decreto reglamentario a que se
refiere este artículo, las entidades estatales continuarán aplicando las normas legales y
reglamentarias vigentes.

TIENEN QUE SE APROBADA POR ACTO ADM.

No solamente polizas de seguro, todas las que puedan establecerse a través del
reglamento:

-Patrimonio autónomo.

-Grantias en dinero.

Se pueden fraccionar las garantías o dividir, para aquellos ctos. De larga duración
conforme se vayan llevando las etapas contractuales se desarrollaran o se iran librando
las garantías.

Ctos exceptuadas las garantías:


-Empréstito

-Interadministrativos.

-Seguros.

-Minima cuantia, facultativa de acuerdo a la clase de cto.

CLASES DE GARATIAS CRTO. 1510 DE 2013 ARTS 110 Y SS

-CTO. DE SEGURO

-PATRIMONIO AUTONIMO

GARANTIA BANCARIA

(2.2.1.2.3.1.2.

RIESGOS QUE SE AMPARA

-Buen manejo del antiipo y devolución del pago antcipado.

Calidad del servicio

Los demás que la entidad considere bajo el estudio de riesgo,

2. LA EXISTENCIA DEL CDP: juegan al comienzo como al momento que se firma el


contrato, cuando se firma el contrato el CDP es reemplazado por registro presupuestal
3. NO SE PUEDE EJECUTAR QUE ESE PNAL ESTE AL DIA EN EL PAGO DE
PARAFISCALES, PENSIONES Y SALUD, SOLO SE DA SI TIENE PRESTACIONES
PERSONALES

VIGENCIAS FUTURAS: ES UN PRESUPUESTO VENIDERO, ES LA FORMA DE FINANCIAR


GRANDES OBRAS PARA LA CONTRATACION PUEDE SER DE DOS MODALIDADES

VIGENCIAS FUTURAS ORDINARIAS, UNA PARTE EN LOS PRESUPUESTOS SUBSIGUIENTES


VIGENCIAS FUTURAS EXTRAORDINARIAS, TODO SE DIFIERE A LOS PRESUPUESTOS
SUBSIGUIENTES

REGISTRO PRESUPUESTAL
No tiene incidencia en el nacimiento del cto.
Art. 49 de la ley 179 de 1994
Es de ejecución no de existencia
Sentencia 15307 de 2006: Los actos administrativos son actos unilaterales , UN CTO. NO ES
UN ACTO ADM. ES EL CONCURSO DE VOLUNTADES DE DOS O MAS PARTES

PUBLICACIÓN DEL CTO.


Requisitos de oponibilidad acciones que las partes deben adelantar para que terceros se
pronuncien sobre ellos
NO ES ELEMENTO DE EXISTENCIA O VALIDEZ, SE PUEDE EJECUTAR PERO NO ES OPONIBLE
A TERCEROS
ES UNA MEDIDA PARA LA TRANSPARENCIA DEL CTO. PARA HACER CONTROL SOCIAL.

DE ACUERDO CON EL DCTO. 019 DE 2012 DENTRO DE LAS FUNCIONES DEL SECOP TODOS
LOS NEGOCIOS JURIDICOS DEBEN SER PUBLICADOS, TODAS LAS PUBLICACIONES DEBEN
SER EN ESTE SISTEMA ELECTRONICO
225 Y 223

ARTÍCULO 223. ELIMINACIÓN DEL DIARIO UNICO DE CONTRATACIÓN. A partir del primero de
junio de 2012, los contratos estatales sólo se publicaran en el Sistema Electrónico para la Contratación
Pública -SECOP- que administra la Agencia Nacional de Contratación Pública- Colombia Compra
Eficiente. En consecuencia, a partir de dicha fecha los contratos estatales no requerirán de publicación
en el Diario Único de Contratación y quedarán derogados el parágrafo 3 del artículo 41 de la Ley 80
de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la Ley 190 de 1995 y el parágrafo 2 del artículo 3 de la Ley
1150 de 2007.

ARTÍCULO 224. ELIMINACIÓN DE LA PUBLICACIÓN DE LAS CONVOCATORIAS A


LICITACIÓN. El numeral 3 del artículo 30 de la Ley 80 de 1993, modificado por el artículo 32 de la Ley
1150 de 2007, quedará así:

"3. Dentro de los diez (10) a veinte (20) días calendario anteriores a la apertura de la licitación se
publicarán hasta tres (3) avisos con intervalos entre dos (2) y cinco (5) días calendario, según lo exija
la naturaleza, objeto y cuantía del contrato, en la página Web de la entidad contratante y en el Sistema
Electrónico para la Contratación Publica -SECOP.

En defecto de dichos medios de comunicación, en los pequeños poblados, de acuerdo con los criterios
que disponga el reglamento, se leerán por bando y se fijarán por avisos en los principales lugares
públicos por el término de siete (7) días calendario, entre los cuales deberá incluir uno de los días de
mercado en la respectiva población.

Los avisos contendrán información sobre el objeto y características esenciales de la respectiva


licitación".

ARTÍCULO 225. DEROGATORIAS. <Artículo corregido por el artículo 3 del Decreto 53 de 2012. El
nuevo texto es el siguiente:> A partir del primero de junio de 2012 se derogan las siguientes
disposiciones: El parágrafo 3o. del artículo 41 de la Ley 80 de 1993, los artículos 59, 60, 61 y 62 de la
Ley 190 de 1995 y el parágrafo 2o. del artículo 3o. de la Ley 1150 de 2007
PAGO DE IMPUESTO. Si no se acreditaba el pago del impuesto pues no se ejecutaba el cto.
Sentencia C-1714 de 2000

LOS IMPUESTOS NO SON GENERADORES DE VALIDEZ Y/O EXISTENCIA DE LOS


CONTRATOS, SON OBLIGACIONES DE UNA DE LAS PARTES

LA EJECUCIÓN DE PRESTACIONES SIN CTO. O SIN QUE EL CTO. SEA EJECUTABLE


¿RESPONSABILIDAD DEL ESTADO O ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA?

-Situaciones en las que había obra y/o objeto de la adjudicación sin cto. Hecho cumplido
-Se lleva el rpceso de selección, se adjudica pero no se firma el cto., pero se reciben los bienes

-Situaciones en las que había proceso de selección, se adjudicaba, se contrataba y se satisface


la necesida de la adm. y respondían que no había registro.
- Se cumplían requisitos de ejecución y en el desarrollo del cto. El interventor pretendía obras
adicionales pero que no están amparados en el cto. O mayores cantidades de obra

a. La ejecución de prestación sin cto. Se encancillara bajo la teoría del enriquecimiento


sin causa, ppio. General del derecho, regal de derecho, principio de justicia ley 153 de
1887 art. 8, art. 95 C.P
Requisitos
- Que exista un enriquecimiento, es decir, que el obligado haya obtenido una ventaja
partimonial.
- Que haya un empobrecimiento correlativo lo qcual significa una ventaja obtenida.
- Qur haya un desequilibrio entre los dos patrimonios
- Que el demandante carezca de cualquier otra acción
- Que con la misma no se intente burlar una imposición de jerarquía y/o orden publico
TESIS NEGATIVA: NO ESTÁN CONFIGURANDO LOS REQUISITOS DEL
ENREQUICIMIENTO SIN CAUSA COMO FUENTE DE LA OBLIGACIÓN DE COMPESAR

Ultima tesis
PRUEBA OBJETIVA DEL ENRIQUICIMIENTO
NO ERA SUBSIDIARIA
ERA DE UNA PRESCRIPCION DEL DERECHO PRIVADO DE 10 AÑOS
JUICIO EN UNICA INSTANCIA AL CONSEJO DE ESTADO

A. ESTADO EN SENTENCIA DE UNIFICACION JURISPRUDENCIAL


Expediente 24.897 del 14 de nov. De 2012

CONTENIDO DEL CTO: Es la trama de disposiciones que introducen las partes a su acuerdo

Tiene varias fuentes:


Autonomía de voluntad, con limites
Constitución Política
Ley , en silencio de las partes llenan vacíos
Buena fe, es una obligación implícita en todos los contratos

Codigo civil art. 1602


TODO CONTRATO ES LEY PARA LAS PARTES, ES INVALIDADO POR
CONSENTIMIENTO MUTUO O FALTA LEGAL

1603 c.ci LOS CONTRATOS DEBEN EJECUTARSE DE BUENA FE


871 C. CO
ART. 38 LEY 153 DE 1887
ART. 18 DEL CODIGO CIVIL

ELEMENTOS
ART. 1501 C. CI
ESENCIA: Aquellos que sin los cuales no existe o se combierte en otro tipo de cto.
NATURALEZA q no siedo esenciales del contrato la norma ante el silencio de las partes la ley
lo suple a través de lausulas art. 4 numeral 8 ley 80
Accidentales: Aquellas que se agregan al tipo negocial para regular las obligaciones de
tiempo modo y lugar en el que las partes combienen que se realice en el cto.

ART. 40 LEY 80 DE 1993

ARTÍCULO 40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos
serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan
a su esencia y naturaleza.

Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y
requieran el cumplimiento de los fines estatales.

En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones
y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes,
siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades
de esta ley y a los de la buena administración.

En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales,


podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales
entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.

PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago
anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%)
del valor del respectivo contrato.

Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial,
expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.
CLAUSULAS CONTRACTUALES

Esenciales, naturales y accidentales


Obligatorias y accesorias
De derecho privado
De derecho privado con reglas especiales
De derecho publico

PRINCIPALES CONTENIDOS CONTRACTUALES


Identificación de las partes
Antecedentes
Objeto-contenido ESENCIAL
Vigencia y plazo accidental
Precio, esencial y forma de pago accidental
Derechos y obligaciones de las partes, DEPENDE POR REGLA GENERAL ES
ACCIDENTAL PERO EL ART. 4 Y 5 LEY 80 SEÑALA UNAS DISPOSICIONES
ESENCIALES EN LOS CONTRATOS…UNAS NATURALES Y OTRAS ESENCIALES

Imputación presupuestal…ACCIDENTAL
Clausulas exorbitantes (interpretación, modificación y terminación unilateral, caducidad,
revisión) natural para obra y concesión, prestación de servicios es accidental. DE
CARÁCTER IMPERATIVO NO SE PUEDE DISPONER EN CONTRARIO
LAS DE CARÁCTER SUPLETIVO QUE ANTE EL SILENCIO DE LAS PARTES LA LEY LAS
REGULA, PERO LAS PARTES LO PUEDEN SOLUCIONAR

Clausula sancionatorias (multas y clausula penal), ACCIDENTALES SI NO SE PACTAN NO


SE ENTIENDEN OBLIGATORIAS ART. 17 LEY 1150

Distribución de riesgo, ACCIDENTAL LOS RIESGOS VARIAN CON EL TIPO DE CTO.


ESTAN ASOCIADOS AL ESTUDIO DE RIESGO DE CADA CTO.

Suspensión del cto., ACCIDENTAL


Régimen de garantías, en algunos será accidental en otros será natural. NATURAL EN
EL DE OBRA, EN LOS QUE NO SE EXIGE ACCIDENTAL

Solución de controversias, ACCIDENTAL

ACUERDO ENTRE EL OBJETO Y LA CONTRAPRESTACIÓN

En la contratación el contenido minimo esta predispuesto, hay una intangibilidad del


pliego de condiciones, no se puede modificar.

Si hay una contradicción entre el cto. Y el pliego prevalece el PLIEGO

MODALIDADES DE PAGO DEL PRECIO:


1. Cto. Pactado a valor global o mano alzada, cifra única fija que no tiene variaciones
y que se tienen incluidos costos directos e indirectos del cto., costo por encima del
mismo es asumido por el contratista…EJEMPLO CTO. DE PRESTACIÓN DE
SERVICIOS
2. Cto. A precios unitarios, el precio del cto. Es indeterminado, pero es determinado
al final por la multiplicación de las obras pactadas y las que son recibidas a favor
por la administración. Los pecios unitarios permiten que se pague lo que
efectivamente se le entrego a la administración.

En los ctos de obra a precio unitario se denomina un porcentaje denominado A.I.U


Administracion, imprevistos y utilidad para la administración son los costos
indirectos del contrato.
3. Administración delegada, para que un tercero maneje los pagos de la obra que
necesito es un intermediario por una comisión
4. Contratos con anticipo o pago anticipado: inciso primero parágrafo del art. 40 es una
norma prohibitiva
Si se excede de esta norma prohibitiva se genera una nulidad NO SE PUEDE
ENTREGAR MAS DEL 50% COMO PAGO ANTICIPADO
Anticipo, entrega de suma de dinero en calidad precaria o de préstamo para que el
contratista inicie la obra, financie las primera actividades, para evitar que los
factores económicos con relación a la obra afecten el equilibrio económico del
contrato.

Por principio de planeación y buena administración; son recursos públicos esta


afecto a una destinación como bien publico, no ingresa como pago efectivo si no
solo cuando el contratista lo amortice, es decir cuando entrega obra material, el
anticipo es una entrega de dinero pero no un verdadero pago, esta afecto a la
finalidad del contrato, debe haber un control por parte de la entidad en relación con
esos recursos, siempre tienen que estar garantizados por el 100% de la entrega, en
ciertos tipos de co tratos la entrega esta supedidata a la constitucion dre una
fiducioa, los rendimientos del anticipo son del tesoro publico tienen que ser
consignados a orden de las tesorerías correspondientes.

PAGO ANTICIPADO: Son recursos que se entrega con la finalidad de dar es la


trasmisión del derecho de dominio de lo que se están entregando, es consecuencia
de un obligación de dar, retribución parcial que recibe el contratista.

Ingresa al patrimonio del contratista y los intereses y redito son del contratista

LA JURISPRUDENCIA señala que son para aquellos que son de ejecución


instantánea COMPRA VENTE

EJERCICIO DE PODERES EXORBITANTES EN EL CTO ESTATAL

El contrato estatal se rige por el ppio 1602, pero en relación con el contratista pero
la administración tiene prerrogativas para ir mas alla de lo pactado

Fundamento de las clausulas.


a. Ppio de continuidad en la ejecución: la adm. debe procurar que se cumpla con
el objeto el cto se puede ir transformando de acuerdo con las necesidades, la
adm. tiene un deber de DIRECCIÓN CONTOL Y VIGILANCIA.

LAS CLAUSULAS SON ESTIPILACIONES QUE CONFIEREN A LAS PARTES


DERECHOS U OBLIGACIONES AJENAS POR SU NATURALEZA A AQUELLOS QUE
SON SUSCEPTIBLES DE SER LIBREMENTE CONSENTIDOS POR UNA PERSONA
EN EL MARCO DE LAS LEYES IVILES Y COMERCILAES

FECHA: 7 DE ABRIL DE 2017


DOCENTE: GLORIA DIAZ ROCHE

TIPOLOGIA CONTRACTUAL
CONSULTORIA
PRESTACION DE SERVICIOS
CONCESIÓN Y OBRA

FUNDAMENTO Y FINALIDAD DE LAS TIPOLOGIAS CONTRACTUALES


EVALUACIÓN: Trabajo en grupo máximo de cinco personas
Paralelo entre consultorías y prestación de servicios
Contrato de obra y concesión de obra

La cifra:
13.300.000 personas son aproximadamente en nivel de pobreza en Colombia
8.376.476 R.U.V. al primero de marzo del presente año

En conjunto el tablero representa la diversidad, lo múltiple y plural, la riqueza que esto


aporta al país

CONTRATACIÓN ESTATAL: Que tiene que ver con lo hablado

La acción del estado en este país somos un estado capitalista económicamente esa es
nuestra constitución atenuado por un principio atenuado por un principio somos un estado
social de derecho, el capitalismo tiene un limite que es el principio del estado social de
derecho.

Se busca un estado interventor en la economía que distribuya la riqueza, el principio de


la libertad económica esta supeditada a la intervención del estado en la economía e
interviene con cuatro funciones

Como prestador, pq presta los servicios o produce los bienes


Regulador
Controlar y vigilar

Sea prestada por el mismo estado o particulares el estado tiene la regulación y control y
vigilacia, esto se hace a través del ppio de planificación, de ahí que cada cuatreño el PLAN
NACIONAL DE DESARROLLO, PLAN MUNICIPAL DE DESARROLLO, esos planes se
concretan en programas

Colombia antes 2000 se hicieron un acuerdo de los objetivos del milenio uno de estos
fueron los planes encaminados a disminuir el hambre, salud y vivienda Colombia empezó
a inyectar presupuesto para esos programas

Para la consecución de los fines del estado se utiliza la contratación estatal


Marco Legal: Ley 80 de 1993 art. 32

Titulo enunciativo NO SON LOS UNICOS CONTRATOS


EL DE OBRA VA EN MATRIMONIO CON EL DE INTERVENTORIA.

Para distinguir la consultoria del cto. De prestación de servicios profesionales se debe verificar
el objeto contractual y verificar si esta tipificado en lo que anuncia el 32 como consultoría si no
es prestación de servicios

EL MAS SIGNIFICATIVO DE INTERVENTORIA es del de consultoria

Prestación de servicios cuando no alcance a cubrirse con el personal de planta


Sentencia c 614 09

Efectos relativos del cto.: El cto. Solo afecta a las partes, el efecto relativo no están cierto y
restriguido en lo publico pq en contratación estatal entre el contratante entidad estatal y el
contratista que va modificando su posición

Hay otras personas que afectan la relación jurídico y la afectan dando contenido EJEMPLO
COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

El Contenido de los contratos lo está dando Colombia compra eficiente, da contenido


vinculante al sector central y sugerente a las entidades descentralizadas el sector
descentralizado no lo obliga, pero las contralorías están cuestionado las no compras a través
de Colombia compra eficiente por posible detrimento patrimonial, por esto se esta dando
vinculante el concepto de COLOMBIA COMPRA EFICIENTE, este sistema da lineamientos.

Pero además otra que es legítima, valida es bajo el PRINCIPIO DE LA DEMOCRACIA


PARTICIPATIVA, en los procedimientos de selección de los contratistas y se seleccionan a las
veedurías ciudadanas.

La población tiene poder al estar organizada para dar contenido contractual


COLOMBIA COMPRA EFICIENTE

CONSULTORIA: Se refiere aquellos que estén a estudios o rubros de inversión PROGRAMAS Y


PROYECTOS ESPECIFICOS, ASUNTOS DE INVERSION EN MATERIA PRESUPUESTAL
El solo componente intelectual no lo vuelve consultoria
Decreto 734 de 2012-derogado
CONSULTORIA ES TAXATIVO NO HAY DEFINICION LEGAL PERO LAS ANTERIORES
REGULACIONES SIRVEN DE COMPLEMENTO, DEBE ESTAR ASOCIADA A UN PROYECTO DE
INFRAESTRUCTURA.

Si es de funcionamiento de la entidad es prestación de servicios


Emiten una opinión calificada si la entidad se aparta tiene que justificar y argumentar
claramente porque su posición era más calificada y mejor argumentada que la del consultor
El ppio general de la delegación para contratar es q el delegante se exime de responsabilidad
LA LEY 1150 establece que se exime de lo que delega lo que no delega es la obligación de
control y seguimiento se exime por haber delegado, pero no por no haber controlado.

Con el tema de cto. De obra es la contruccion material y el precio.


Con la concesión siempre tiene interventoría que es uno de los típicos de consultoria, estudios
previos de factibilidad y prefactibilidad, con las ley de ASOCIACION PUB PRIVADA UNA
CUANDO ES LA ENTIDAD LA QUE PROPONE Y OTRA ES CUANDO EL PARTICULAR EL QUE
LA PROPONE, EL PARTICULAR HACE TODO LO QUE SE HACE EN LA ETAPA PREVIA, CON
TODO Y LA RESPONSABILIDAD QUE LLEVA DESARROLLARLA, EL PARTICULAR LA
PROPONE EL DNP LO APRUEBA Y SALE A LICITACION SIEMPRE LICITACION Y PUEDE
LICITAR QUIEN HIZO LA APP COMO LOS DEMAS, SI PIERDE EL QUE ESTRUCTURO EL QUE
GANO TIENE QUE PAGARLE LOS COSTOS QUE QUIEN ESTRUCTURO DETERMINO QUE
COSTABA LA ESTRUTURACION
SI HAY UNA ESTRUCTURACION INDEBIDA Y SE GENERA UN DESEQUILIBRIO CONTRACTUAL
POR ERRORES EN LOS DISEÑOS LA PREGUNTA ES HASTA DONDE RESPONDE.

En la concesión se hace unos estudios previos hay concesiones de servicios pub., de


contruccion y mantenimiento de obras y bienes públicos

Elementos de la concesión de obra :elementos esenciales, accidentales y necesarios de los


negocios jurídicos.

En términos de la concesión de obra que la aparta del cto. De obra publica


CONTRATO DE OBRA PUBLICA VS. CONTRATO DE CONCESION
-Lo esencial en la obra es que haya obra material y precio pero la forma de pago esta bajo la
autonomía de la voluntad de las partes, se puede pagar con pedaje sin concesión
-En la concesión: Se paga a través de tarifas, peajes o cualquier medio de pago

4o. Contrato de Concesión. <Ver Notas del Editor>

Son contratos de concesión los que celebran las entidades estatales con el objeto de otorgar a una
persona llamada concesionario la prestación, operación, explotación, organización o gestión, total o
parcial, de un servicio público, o la construcción, explotación o conservación total o parcial, de una
obra o bien destinados al servicio o uso público, así como todas aquellas actividades necesarias para
la adecuada prestación o funcionamiento de la obra o servicio por cuenta y riesgo del concesionario y
bajo la vigilancia y control de la entidad concedente, a cambio de una remuneración que puede
consistir en derechos, tarifas, tasas, valorización, o en la participación que se le otorgue en la
explotación del bien, o en una suma periódica, única o porcentual y, en general, en cualquier otra
modalidad de contraprestación que las partes acuerden.

1o. Contrato de Obra.

Son contratos de obra los que celebren las entidades estatales para la construcción, mantenimiento,
instalación y, en general, para la realización de cualquier otro trabajo material sobre bienes inmuebles,
cualquiera que sea la modalidad de ejecución y pago.

<Aparte tachado derogado por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007> En los contratos de obra que
hayan sido celebrados como resultado de un proceso de licitación o concurso públicos, la
interventoría deberá ser contratada con una persona independiente de la entidad contratante y del
contratista, quien responderá por los hechos y omisiones que le fueren imputables en los términos
previstos en el artículo 53 del presente estatuto.

No es el modo de pagpo
El modo de selección tampoco por que ambos son licitación
El modo de control tampoco pq hay interventoría en ambos
El plazo tampoco porque ambos están sometidos a plazo
EN CONCESIÓN ES POR CUENTA Y RIESGO DEL CONCESIONARIO, la administración se separa
le entrega en concesión la funcion de contruir y el concesionario asume el riesgo; busca recuperar en
el tema suinversion
En el cto. De obra el otro simplemente tiene que ejecutar la obra
LO ANTERIOR SE HA IDO VARIANDO PORQUE LOS RIESGOS HAN VARIADO
SUSTANCIALMENTE, el tema de riesgos afecta a todos los contratos

LA DIFERENCIA ES QUE EL CTO. DE CONCESIÓN NO ERA UN CTO. LA CONCESIÓN ERA UNA


MANERA DE PAGAR AL QUE CONSTRUIA LA OBRA NO ERA UN CTO. AUTONOMA, COMO UN
SISTEMA DE PAGO EN EL QUE EL CONTRATISTA CONCURRIA A LA COFINANCIACIÓN DE LA
OBRA.
Su esencia no es la construcción de la obra, es que el particular concurra a la financiación de la obra
y el recupera la inversión realizada.

Para la consrcion puede ser toda financiada por el particular, por el estado o por el particular y el
estado
En las APP se dice que es una concurrencia de los dos siempre debe haber financiación de parte y
parte