JOSÉ ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

Magistrado del Tribunal Superior de Justicia de Navarra

Profesor Titular de Derecho civil
Profesor Asociado de la Universidad de Navarra

CURSO DE DERECHO
DE OBLIGACIONES
Volumen II
El derecho de los
contratos

CIVITAS

In
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n nnnnnnnn ni nnrcnnnm

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de este libro, ni su M
tratamiento informático, ni E
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2002
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en España
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Navalcarnero (Madrid) E
L

C
O
N
T
R
A
T
O
Capítulo I. El contrato....................................................................
aceptación
25 y la
contraofert
1. CONCEPTO DE a ......................
CONTRATO.........................................................................................
35
25
2.2. Lugar y
1.1..........................................................................
momento de la
El contrato formación del
como contrato .
convenio 37
causal 2.3...............................
fuente de Ruptura de
obligacione los tratos
s preliminare
patrimonial s y culpa in
contrahend
es..................................................................................
25 o.....................................
1.2. Limites 39
normativos a la
libertad 3. EL PRECONTRATO .....................
contractual .. 41
27
4. EL CONTRATO DE
2. LA FORMACIÓN
OPCIÓN ..............................................
DEL CONTRATO..................................................................................
44
31
Capítulo II. El
2.1. Los tratos
consentimiento contractual.....................
preliminares ...........................................................................
49
32
1. LA NULIDAD Y
2.1.1. L
ANULABILIDAD DE LOS
a oferta .................................................................
CONTRATOS........................................
33
49
2.1.2. L
a
 Y VICIO DE LA
1.1. Las causas VOLUNTAD ...
53
de nulidad del
2.1. La
capacidad
contrato ................................................................................
negocial ....................................
50 54
1.2. Efectos de 2.2. Los vicios
la nulidad del del consentimiento.....................
56
contrato ................................................................................
51
2.2.1. La
2. Los CONTRATOS violencia y
ANULABLES. LA la
DISTINCIÓN ENTRE intimidació
FALTA DE n.....................................
CONSENTIMIENTO 56
Í 9
N
2.2.2. El mient
error .......................................................... o
58 respec
tivo .......
2. 60
2.
2. 2.2.3. El
1. dolo .......................
Re 62
qu
isi 3. EL EJERCICIO DE
tos LA ACCIÓN DE
de ANULACIÓN DE
l
LOS CON
err
or TRATOS ....................................
65

58 3.1. Condicione
2.2.2.2 s de ejercicio ........................
. C 65
lases de 3.2. Plazo de
error y ejercicio...................................
su trata- 65
 3.3. La 5. LA
confirmación del INTERPRETACIÓN DEL
negocio CONTRATO .....................................
anulable...........................................................................
66 72
3.4. La
retroacción de 5.1. Significado
efectos de la de la
anulación ......................................................................
interpretación ......................
66 72
5.2. Reglas del
4. LA FORMA DEL Código civil
CONTRATO.................................................................................
sobre
67 interpretación de
4.1. Concepto los
de forma del contratos .....................
'-'
contrato ..........................................................................
67 5.
4.2. Funciones 2.
que cumple la 1...................
jornia del La
contrato .. 68 su
4.1.................................................................. pr
La em
facultad ací
de elevar a
a de
escritura la
pública vo
los lu
contratos nta
consensti d
ales o so
br
formaliza e
dos en la
documen de
to cla
privado rac
...............................................................................ió
'' n.....................
74
5 75
. 5.
2 2.
. 3.P
2 rin
..........................................................cip
P io
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n la
ci ma
p yo
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o rec
s ipr
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r de
p int
r ere
et ses
at en
i los
v co
o ntr
s ato
d s
e on
c er
a os
r os
á ..
ct 77
e
r Capítulo III. La
s causa del contrato ..........................
u 79
p
le 1. EL SIGNIFICADO
t DE LA CAUSA DEL
o CONTRATO......................................
ri 79
o 2........................................
.................................................................
LAS 2.
ANOMALÍAS 1.
CAUSALES EN 1..
LA C
CALIFICACIÓN
on
ce
DE LOS
pt
CONTRATOS.......................................................................o
°' v
cl
2.1. La teoría as
del contrato es
fiduciario.........................................................................de
82 co
nt
rat
o
fi
du
ci
a-
ri
o
....
'
....

82
2.1.1. Ef
ectos de la
transmisió
n
fiduciaria .
. 85

2.2. El
contrato
simulado................................
86

2.2.1. D
efinición y
clases
 86 el requerimiento
2.2.2. L resolutorio previo .. 95
os 3.
indicios 1.
de 3.....................
simulació La
n ex
87 ig
2.2.3. E en
fectos de ci
la a
simulació de
n l
88 ca
rá
2.3. Teoría de ct
la causa ilícita er
89 es
en
3. LA INCIDENCIA ci
al
DE LA CAUSA EN EL
c
CUMPLIMIENTO DE inj
LOS CONTRATOS................................................................us
92 tif
ic
3.1. La ad
resolució o
n de los de
contratos l
por in
incumpli cu
miento ...................................................................m
93 pli
mi
3.1.1. C en
oncepto to
93 pa
3.1.2. E ra
l ejercicio re
de la co
acción no
resolutori ce
ay rle
 e ili
f da
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c en
t tr
o e
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s ci
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.................................................................la
ac
9 ci
7 ó
3.1.4. L n
a culpa re
en el so
incumpli lu
miento to
99 ri
3 a.....................
.
1 10
. 1
5 3.
.................................................................1.
L 6.....................
a R
c ég
o im
m en
p de
a la
t re
i sti
b tu
 c 3.3. La
i aplica
ó ción
n de la
d cláusu
e la
l rebus
a sic
s stanti-
r bus v
e la
c incide
í ncia
p causal
r de la
o impre
c visibil
a i-
s dad en los
p efectos de
r un
e contrato .....................
s 107
t
a 3.
c 3.
i 1.....................
o A
n nt
e ec
s................................................................ed
en
1 tes
0 y
3 fu
nd
3.2. El a
principio del m
cumplimiento en
simultáneo de to
los de
contratos la
...............................................................................cl
104 áu
 s 07
u 3.3.2. Re
l quisitos
a para su
r aplicación
e .....................
b 109
u 3.3.3. N
s aturaleza
s jurídica de
i la cláusula
c ...
s
t 112
a
n Capítulo IV. Los
t efectos del contrato ........................
i 115
b
u 115
s 1. LA EFICACIA
.................................................................
RELATIVA DE LOS
1
CONTRATOS

Í I

2. LOS CONTRATOS 4.1. Conc

A FAVOR DE epto : ■ ■ •
122
TERCERO...................................... ••
'16 4.2. Exig
encia del
2.1. Concepto carácter
...............................................................................
expreso de
'16 la condición
2.2. La . 125
aceptación por el 4.3.....................
beneficiario ............................................................................La
117 deli
mita
3. LA CESIÓN DEL ción
del
CONTRATO .......................................................................................
119 cará
4. LA CONDICIÓN.......................................................................... cter
l22 susp
 ensivo o O
reso- N
lutorio de T
una R
condición......................................................................
A
125 T
4.4. La O
condición S
meramente
potestativa................................................................................
E
127 N
4.5. El
cumplimiento de P
la condición ............................................................................
A
128 R
4 6 El T
principio de I
retroacción de C
efectos de la U
con- L
'']■■■ 129
A
dicion............................................................................
1Z 7
- R

Capítulo V. El
S
E contrato de
G
U compraventa ...........................
N
D 135
A
1. CONCEPTO
P
A DE
R
T COMPRAVENTA.......................
E
135
L
O 1.1. Defi
S
nición ..........................
C
 ta y
• ■ • • 135 con-
1.2. Comprav trato
enta civil y de
compraventa obra
mercantil .. 138
136 1.3.2
1.3. Distinció . E
n de figuras n
afines 138 parti
cular
1 la
. disti
3 nció
. n
1 entre
. com-
D prav
i enta
s de
t cosa
i futur
n a y
c contr
i ato
ó de
n obra

e 139
n 1.3.3
t . L
r a
e disti
nció
c n
o entre
m com
p prav
r enta
a y
v contr
e ato
n de
m nció
e n
d entre
i com
a prav
c enta
i y
ó leasi
n ng
141
o 1.3.5
. L
c a
o disti
r nció
r n
e
entre
t
com
a
j prav
e enta
y
. perm
. uta
. 143

1 2. PACTOS
4 AGREGADOS A
1 LA
1 COMPRAVENTA.......................
. 143
3
. 2.1. Las
4 arr
. as
L y la
a fac
ult
d ad
i uni
s late
t ral
i de
desisti 2.2. El pacto de
miento reserva de dominio......................
de la 146
comprav
2.2.1. Nat
enta...............................................................................
143 uraleza
jurídica ........................
146
2.2
.2.......................
Co
ndi
cio
nes
par
a la
tute
la
del
ven
de-
dor
con
clá
usu
la
de
res
erv
a
de
do
mi-
nio
...........................
148
2.2.3. La
tutela del
comprador
con cláusula
de
rese
rva
de
 dominio.......................................................... El
150 san
ea
2.3. La venta a prueba mi
o ensayo................................................................................... ent
152 o
co
LAS OBLIGACIONES DEL mo
VENDEDOR............................................................................... obl
154 iga
ció
3.1. El defecto o n
exceso de cabida de
y la descripción gar
defectuosa de la ant
finca en la venta ía........................
161
de inmuebles .
3.2
154
.2.......................
Dis
3.1.1. La tinc
doctrina del ión
cuerpo cierto .............................................................. entr
154 e
3.1.2. La venta san
a precio alzado.............................................................. ea
157 mie
3.1.3. La venta nto
por unidad de e
medida ................................................................. in-
158 cu
3.1.4. La mpl
expresión de los imi
linderos ...................................................................... ent
159 o o
3.1.5. Prescrip cu
ción de la acción........................................................... mpl
160 imi
ent
3.2. La obligación de o
saneamiento .......................................................................... def
161 ec-
tuo
3.2.1......................................................... so
 .......................................................................
COMPRAVENTA.............................
162 168
3.2.3. El
saneamiento por 5.1. Sobre la
evicción .................................................................
configuración
164 unitaria de los
3.2.4. El retractos
saneamiento por en la
vicios ocultos ... compraventa
165 .........................................
3.2.5. Saneami 168
ento por vicios o 5.2. El retracto
defectos en convencional...............................
la 170
comprav 5.3. Los retractos
enta de legales en la
animales compraventa................................
vivos .. 172
.
167 LA COMPRAVENTA
DE BIENES
LAS OBLIGACIONES DEL
MUEBLES A
COMPRADOR.............................................................................
167 PLAZOS...............
EL RETRACTO EN LA 176
'79
ÍNDICE 6.3...............................
Elementos
6 1 Antecedentes formales
v significado de la del
regulación contrato y
especial............................................................su conteni-
••••••............................................................do
176
obligatorio
6.2........................................................................
.......................................
Contratos |jjjj
sometidos a 6.4. Contenido
la Ley de particular del
venta de contrato .................................
bienes 182
muebles a
Capítulo VI. La
plazos ........................................................................
donación
•............................................................................
'85 '95
1. CONCEPTO................................................................................
2.1.............................
°5 La
donación
1.1. La
como
donación como
contrato o
acto Ínter vivos ......................................................................
como
185
modo de
1 2 La transmitir
donación v la
la propiedad.....................
prohibición J95
2.2. El
de pactos
perfeccionamient
suceso o de la donación......................
rios.................................................................
198
,'••/,■".......................................................
187
3. LÍMITES A LA
FACULTAD DE DONAR........................
1 3 Definición 1 99
dogmática de
donación en el 3.1. Límites
Código institucionales a
la facultad de
civil...............................................................................
189
donar .
1.4..........................................................................
200
El animus 3.2. La
donandi: responsabilidad
las del donatario
donaciones por deudas
remunera-
del
torias,
onerosas y donante ......................
201
modales ......................................................................
J 90 3.3. La
1.5. La capacidad par
donación como donar o recibir
donaciones ..
acto formal..............................................................................
193 202
4. LA
2. NATURALEZA
REVOCACIÓN DE LAS
JURÍDICA DE LA DONACIONES ....................................
DONACIÓN ........................................................................................
203 ÍNDICE 13

4.1...................................................... 5.2. La donación

La con
revocació reserva de
n por la facultad
supervive de dis
ncia o poner ...........................
superve- 211
niencia de
hijos.........................................................
Capítulo VIL El mutuo
■..............................................................
...............................................................
204 215
4.2. La
revocación por 1. DEFINICIÓN...............................
incumplimiento 215
de cargas .. 2. EL COMODATO..........................
205 217
4.3. La
revocación por 2.1. Caracteriz
ación legal ...............................
ingratitud.................................................................................
207 217
2.2. Distinción
5. PACTOS MÁS de figuras afines.......................
FRECUENTES 218
AGREGADOS A LA 2.3. Contenido
DONACIÓN 208 del comodato ...........................
221
5.1. La
2.4..............................
donación con
La
cláusula de
responsabi
reversión..................................................................................
lidad del
209 comodante
y
comodata-
rio en los
supuestos
legales de
responsabi
lidad
objetix>a ......................
222
 3. EL SIMPLE HOTELERO ........................................
236
PRÉSTAMO.........................................................................................
223
Capítulo IX. El
Capítulo VIII. El contrato de
arrendamiento ...................................
contrato de depósito.............................................................................
227 239

1. CONCEPTO DE
1. CONCEPTO................................................................................
227 ARRENDAMIENTO .............................
2. ELEMENTOS 239
DEFINITORIOS DEL 2. EL
DEPÓSITO .........................................................................................
ARRENDAMIENTO DE
229 COSAS ..............................................
240
2.1. El interés
2.1. Concepto y
del depositante.........................................................................
229 distinción de
figuras afines............................
2.2..........................................................................
La 240
obligación 2.2...............................
de guarda y La
conservaci duración
ón de la del
cosa arrendami
ento. La
depositada.....................................................................
231 tácita
2.3. El cuidado reconducci
ón ................................
en la restitución .....................................................................
232 241
2.3. Contenido
3. CONTENIDO DEL del arrendamiento
de cosas ..................................
DEBER DE RESTITUCIÓN ....................................................................
234 243
4. EL DEPÓSITO
3. ARRENDAMIENTO
NECESARIO .......................................................................................
235 DE SERVICIOS.....................................
5. EL DEPÓSITO 245

Í 1
5
3.1. Concep 245
to ......................................................................
3.2. Distin
 ción de 4.2.3.
La
figuras afines...................................................................
247 fase
de
4. EL entreg
a
ARRENDAMIENTO
DE OBRA ..................................................................................
250 254
4.2.4.
4.1. Concep El
to y distinción pago
de figuras de la
afines ......................................................................
obra
250
4.2..................................................................
Las 255
fases
del 4.3. La
cumpli responsabili
miento dad en el
del contrato de
contrat obra ..........................
o de
256
obra .....................................................................
251
4.
4.2.1. 3.
La fase 1. E
de la
ejecuci bo
ón ra
ci
ón
252 jur
4.2.2. is
La fase pr
de ud
aproba en
ción ci
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3.
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o 4.3.1.
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4.3.2. ió
Concep n
to de de
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4.3.3. on
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u 4.4.
t Protección
o legal de los
d créditos
e nacidos del
l contr
p
l ato
a de
z obra ...................
o 262
d
e 5. EL
p CONTRATO DE
r TRANSPORTE.........................
 264 aplicación

Capítulo X.

Legislación especial

de arrendamientos

267

I.

ARRENDAMIE

NTOS

RÚSTICOS..............................................................................

267

1. PRINCIPIOS

GENERALES Y

EVOLUCIÓN

LEGISLATIVA ---------------------------------------------------------

267
2. DELIMITACI
ÓN DE LOS
ARRENDAMIENTO
S SOMETIDOS A
LA
LEGISLACIÓN
271
ESPECIAL ..........................................................................
271
2.1.
Requisitos
de
 2.1.1. Cultiv 283
ador directo...........................................................
271 ARRENDAMIENT
2.1.2. Suelo OS URBANOS..........................
rústico 272 284
2.1.3. Extens
ión limitada .........................................................
PRINCIPIOS
273 GENERALES Y
EVOLUCIÓN
2.2. Contratos LEGISLATIVA ....
excluidos .........................................................................
284
273 RÉGIMEN DE LOS
CONTRATOS
DURACIÓN DE LOS SOMETIDOS AL TR
CONTRATOS.......................................................................
DE
274 1964 ..........................................
LA RENTA EN EL 289
ARRENDAMIENTO
2.1....................................
RÚSTICO ..........................................................................
275 Principios de
CESIÓN Y SUCESIÓN la Ley de
EN EL 1994
ARRENDAMIENTO establecidos
RÚSTICO .. con carácter
276 general.............................
TANTEO Y RETRACTO 290
LEGAL DEL 2.2.
La
ARRENDATARIO..................................................................
278 modific
EXTINCIÓN DEL ación
ARRENDAMIENTO de los
derech
RÚSTICO...........................................................................
280 os de
tanteo
LA APARCERÍA...................................................................
281 y
retract
8.1. Definición .............................................................o del
281 arrend
8.2. Figuras atario
regula
excluidas .........................................................................
282 dos en
8.3. Régimen legal el TR
de la aparcería de
1964
protegida.........................................................................
 por las 2
disposici .
ones 3
transitor .
ias de la 2
Ley de 1994 .......................................................... .
292 R
2.3. La é
modificación g
del régimen de i
la prórroga m
legal de los e
arrendamiento n
s de vivienda y
local d
de negocio e
regulados en el
TR de 1964 l
por las o
disposiciones s
transitorias de
la Ley de 1994 a
... 293 r
r
2.3.1. e
La n
subrog d
ación a
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contrat i
o de e
inquili n
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de los o
contrat s
os
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1964, l
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1
9 2.3.2.1.
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ÍNDICE e

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e renta
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Otros
l derech
a os del
arrend
a atario
p de
r local
o de
 negoc
io 4.1.1. De
somet
idos finición
al TR
de 1 301
964, 4.1.2. Du
despu ración
és de 302
la
Refor 4.1.3. De
ma de rechos y
1994 deberes de
las partes......................
299 305
3. ARRENDAMIENTOS 4.2.
SOMETIDOS AL .....................................
RÉGIMEN DEL RDL Arrendami
2/1985, DE 30 DE ento para
ABRIL, SOBRE uso
MEDIDAS DE distinto del
POLÍTICA de vi
vienda ........................
ECONÓMICA........................................................................................
300 308
4. LOS
ARRENDAMIENTOS 4.2.1. Á
URBANOS EN LA LEY 29/1 mbito de
994, aplicación
.....................
DE 24 DE 308
4.2.2. De
rechos y
NOVIEMBRE.......................................................................................
obligacione
301 s de las
partes .
4.1. El
309
arrendamiento de 4.
2.
vivienda............................................................................3...................
La
301 in
de
 mni ÍNDICE
zaci 17
ón
del 1.2. Sociedad
artíc civil y
ulo comunidad de
34 bienes....................................
de 317
laL 1.3. Sociedad
AU civil y sociedad
.................................................................
mercantil...............................
310 318
1.4. Sociedades
4.3. irregulares
civiles y
mercantiles ...
319
Arrendamientos 1.5. Sociedades
universales y
excluidos..........................................................................
particulares .........................
321
312
2. EL CAPITAL
Capítulo XI. El SOCIAL ...........................................
321
contrato de sociedad ................................................................
3........................................
RÉGIMEN DE
315
REPRESENTACIÓN
Y GESTIÓN DE LA
1. CONCEPTO........................................................................
SOCIEDAD ..............................
315 324
4........................................
LA
1.1. Definición ............................................................
RESPONSABILIDA
315 D DE LOS SOCIOS
POR DEUDAS
SOCIALES................................
326
5. DISOLUCIÓN DE
LA SOCIEDAD CIVIL.........................
327
6. LA LIQUIDACIÓN
DE LA SOCIEDAD.............................
330
Capítulo XII. El 339
2.2.2. El
contrato de mandato ...............................................................
333 llamado
mandato
1. CONCEPTO........................................................................
irrevocable...................
333 342
1.1.................................................................
2.3............................
Definición La
legal y exigencia
principios de
de su dualidad
caracteriza- de partes.
ción La
doctrinal y doctrina
jurispruden del
cial.........................................................................
autocontra
333 to..................................
1.2. Distinción 343
del mandato con 2.4. El deber
figuras afines .... de rendición de
336 cuentas ................................
345
2. ELEMENTOS 2.5. La
DEFINITORIOS DEL sustitución del
mandatario ..........................
MANDATO ...............................................................................
347
338 2.6. La
retribución del
2.1. LM mandatario ..........................
exigencia del 348
carácter expreso
del mandato . 3. EL PODER Y LA
338 DEFINICIÓN DE
2.2. La LOS LÍMITES DEL
MAN
revocabilidad del
DATO ......................................
mandato...........................................................................
349
339
3.1............................
2.2.1. Doc Carácter
trina general de los
actos
..........................................................
 realizados ratificación de
por el los actos sin
mandatario poder .................................
sin poder o 351
con poder
extralimitad 3.3. La
ocultación del
o.............................................................................
350 poder .................................
3.2. La 352
18 cantidades.............................
ÍNDICE 355

3.4. La teoría
del [actor Capítulo XIII. Los
notorio y la contratos aleatorios ...........................
representación 357

de las 1. CONCEPTO.............................
357
sociedade 2. EL CONTRATO
DE JUEGO Y APUESTA......................
s....................................................................................
359
3. LA RENTA
353 VITALICIA .....................................
361
4. DERECHOS Y
3.1. Definició
DEBERES DEL n y caracteres........................
361
MANDATARIO ...................................................................................
3.2. Distinció
n de figuras
354 afines .................................
365
4.1. El deber 3.3. La
resolución del
de lealtad y contrato de
renta vitalicia
diligencia del .. . 366
mandatario .
Capítulo XIV. La
354 transacción.........................................
4.2. Reintegro 369
y reembolso de
 1. CONCEPTO................................................................................
3.3. El
369 derecho a la
2. NATURALEZA relevación de la
fianza .................................
JURÍDICA ..........................................................................................
371 389
3. EFICACIA DE LA 3.4.L
TRANSACCIÓN ..................................................................................
a
373 tutel
4. EL COMPROMISO...................................................................... a
374 del
fiad
or
Capítulo XV. La lianza..................................................................... fren
377 te al
cam
1. bio,
CONCEPTO................................................................................
377 la
agr
1.1. Definición a-
legal ...............................................................................
vaci
377 ón
1.2. Caractere de
s de la fianza ...........................................................................
la
378 obli
1.3. Extensión gaci
de la fianza ............................................................................
ón
382 gar
anti
2. DISTINCIÓN DE zad
ao
FIGURAS AFINES................................................................................
383 fren
3. RELACIONES te a
ENTRE EL ACREEDOR Y
EL FIADOR.........................................................................................
385

3.1. El
beneficio de
excusión ................................................................................
385
3.2. El
beneficio de
división ..................................................................................
388
 ÍNDICE reembolso y
19 derecho a la
indemniza-
la ción de
devastación daños ............................
de las 394
garantías por
acto del 4.2....................................
Excepciones
acreedor...................................................................
39] oponibles
por el
4. LAS ACCIONES DE deudor a la
REGRESO DEL acción de
FIADOR FRENTE AL reembolso
DEUDOR PRINCIPAL...................................................................
del fiador.........................
394 395
4.1.................................................................................
5. LA SUBFIANZA............................
Acción de 397
 CAPÍTULO I EL
CONTRATO

1. Concepto de contrato

1.1. EL CONTRATO COMO CONVENIO CAUSAL FUENTE DE

OBLIGACIONES PATRIMONIALES

Tres elementos definen el concepto de contrato: en primer

lugar ser un convenio entre dos o más personas, en segundo
lugar, ser fuente de obligaciones patrimoniales, y en tercer
lugar ser causa de una relación patrimonial.
El primer elemento definitorio del contrato es la convención
o el pacto entre dos o más personas. Como hemos visto, en el
derecho moderno la obligación patrimonial no se funda en la
voluntad unilateral y abstracta de un sujeto, sino en la voluntad
exteriorizada y concorde entre dos personas, sobre un objeto, y
además en virtud de una causa. Los derechos primitivos son
formalistas, fundan la obligación en una voluntad unilateral y
ritual (la stipitlatio), mientras que el consensualismo pone el
acento, para generar obligaciones, en el carácter concorde de
dos consentimientos públicamente exteriorizados, que el
derecho reconoce si tienen un fin lícito.

El p r i n c i p i o de la autonomía de la voluntad es el pilar del moderno

derecho de obligaciones. La libertad patrimonial se define ya en el
ordenamiento de Alcalá como el consensualismo; esto es la libertad de
contratar en la forma que se estime conveniente, y la exi-gibilidad de todos
los pactos aun innominados y privados. Frente al ritualismo de los derechos
primitivos, o exigencia de prestar el consentimiento de acuerdo a unos
procedimientos rituales preconsli-tuidos (stipitlatio), y con unas garantías de
forma y publicidad (presencia de un funcionario autorizante o de tesligos
cualificados), o de acuerdo a modelos contractuales típicos (nominalismo), se
admite que como quiera uno obligarse queda obligado. La obligación existe
desde que se presta el consentimiento (art. 1.254 CC),
C 2
A 7
consentimiento que ha de ser
concorde sobre un objeto y una
causa (art. 1.262 CC), siendo
la concordancia el fundamento
de su obligatoriedad (art. 1.258
CC), siempre que su contenido
no contravenga la moral o el
orden público (art. 1.255 CC).
El segundo elemento
definitorio de un contrato
es el de ser fuente de
obligaciones
patrimoniales. No todo
convenio entre dos partes
o sujetos es un contrato.
En el ámbito del derecho
sucesorio los negocios
mortis causa tienen un
carácter marcadamente
ritual y solemne (el
testamento o el contrato
sucesorio), y en ellos la
voluntad del causante, y
no la voluntad concorde
es el elemento
determinante de la
relación negocial. En los
negocios del derecho de
familia (matrimonio,
reconocimiento de
filiación, constitución de
tutela), la voluntad
reglada (ritual) define el
régimen institucional de
la relación negocial, cuyo
contenido no pueden fijar
libremente las partes, y
en el que el consenti-
miento ha de prestarse
bajo el principio de
unidad de acto con
presencia real de las
partes.
Frente al concepto de
contrato surge modernamente
el concepto de negocio
jurídico, cuya finalidad es el
estudio unitario del régimen de
la voluntad en el derecho civil,
comprendiendo en una única
categoría los convenios
sucesorios, familiares y
patrimoniales. Pero su utilidad
es muy relativa, pues el
derecho sucesorio y familiar,
rigen la voluntad, su
representación e interpretación,
por principios muy distintos,
fundados en el formalismo y
ritualismo, y sólo el derecho
patrimonial tiene un régimen
consensualista e informal, cuyo
sentido (representación e
interpretación) es la búsqueda
de la voluntad concorde de las
partes, en el que las partes no
sólo tienen la libertad de
contratar, sino también la de
fijar libremente el contenido de
los contratos, y pueden
establecer los pactos, cláusulas
y condiciones que se tengan
por conveniente, siempre que
no sean contrarios a las leyes a
la moral o al orden público
(art. 1.255 CC).
Ser causa (título y
regla) de una relación
patrimonial es el tercer
elemento definitorio de
un contrato. No todo to sin extinguirlo,
convenio patrimonial es alterando elementos no
un contrato. Las partes esenciales del mismo (así
pueden pactar sobre una el plazo de
relación patrimonial sin cumplimiento, la forma
que ese pacto sea de pago, la modificación
considerado un contrato: de las garantías, etc.),
pueden modificar un pueden interpretarlo
contra- auténticamente,
supliendo sus
deficiencias u
oscuridades padecidas en
el momento de su
otorgamiento, pueden
formalizarlo
públicamente,
escriturando sus
cláusulas, etc. Lo que
caracteriza el contrato
frente al pacto es que el
contrato es la causa o
fundamento de una
relación patrimonial, por
ser fuente de
obligaciones, rige una
relación definiendo los
derechos y deberes
patrimoniales entre las
partes.

Históricamente el
concepto de pacto frente al
contrato no ha sido uniforme.
Cuando el derecho de los
contratos se regía por el
principio de tipicidad, es decir,
que sólo eran reconocidos
como contratos los que tenían
un nombre en derecho (la
compraventa, la sociedad el
arrendamiento y el mandato),
el concepto de pacto se
aplicaba a todo convenio
patrimonial atípico; cuando el
derecho de los contratos se
regía por el principio de
formalidad, el concepto de
pacto se aplicaba a todo
convenio informal (los
llamados en derecho medieval
pactos desnudos). A pesar del
nominalismo o del formalismo,
el pacto siempre ha tenido una
eficacia relativa en derecho: así
como fuente de obligaciones
morales o naturales, como
elemento de interpretación de
un acuerdo ulterior, como
causa de la novación, etc.
La distinción entre pacto y
contrato se emplea
frecuentemente por la
jurisprudencia, para sostener
en función del principio de
conservación del contrato que
las cláusulas nulas de un
C 2
A 9
fijar el contenido de los
contratos y obligaciones,
es el pilar central del
derecho patrimonial civil,
pues a través de los
contratos como
instrumento de la libertad
civil patrimonial, se
regula el régimen de
producción e intercambio
de bienes, mercancías y
servicios. El problema
central de la libertad
contractual no es su
contrato no llevan consigo la
nulidad del contrato, sino
simplemente su ineficacia
relativa o su sustitución por la
disposición legal, sin que la
nulidad de un pacto o cláusula
incorporada a un contrato
signifique necesariamente la
nulidad de todo contrato, con
alegación frecuente del
principio utile, per inutüe. non
vitiatur (SSTS 22.4.88,
18.3.98).
1.2. LÍMITES
NORMATIVOS A LA
LIBERTAD CONTRACTUAL
La libertad contractual,
considerada como libertad de
obligarse en el ámbito
contractual, y como libertad de
definición y
reconocimiento, sino el
de determinar sus límites,
y los mecanismos
jurídicos de defensa
frente a los abusos que se
generen en el ejercicio de
dicha libertad
contractual, así como la
dificultad de coordinar el
régimen general de los
contratos civiles con la
legislación especial, mer-
cantil, laboral o
administrativa sobre los segunda mitad del siglo xix, se
contratos, y sus asiste también al creciente
poder de la administración
respectivos regímenes pública y de las clases
particulares de derecho funcionariales, y a la
patrimonial. encarnación de un Estado
intervencionista y
El siglo xix asiste a una omnipresente en la vida social.
auténtica reforma radical del
derecho civil, durante su El Código civil es un
primera mitad se asiste a la
abolición del régimen señorial, producto de las ideas
con la supresión de imperantes a finales del
mayorazgos y vinculaciones, xix. La regulación del
desamortización civil y Código civil es acusada
eclesiástica y con la de responder a una
organización de una unidad consideración liberal de
jurisdiccional; es en ese
contexto en el que asistimos a la libertad contractual,
la formulación de los que no es un fin en sí
principios liberales de la mismo, sino un instru-
propiedad y del régimen con- mento de intercambio de
tractual, y al desarrollo del bienes y servicios donde
régimen particular de las debe primar la garantía
obligaciones y contratos
mercantiles; la segunda mitad de los intereses
del xix, como contrapunto de superiores definidos
la libertad de la propiedad y de
la libertad contractual, propios
del asentamiento de una
sociedad burguesa, está
presidida por la organización y
desarrollo de un régimen
formalista de la propiedad y las
obligaciones, con la
organización de la publicidad
de la propiedad y del estado
civil, la ordenación del
protocolo notarial, y la
ordenación formal del régimen
de las sociedades por acciones
y los títulos valores, sobre los
que se asienta una nueva
sociedad industrial y
tecnológica; y a la vez, en esta
en el propio patrimonial supone no
ordenamiento. Es un sólo la defensa de la
orden justo de resolución libertad contractual, sino
de los conflictos también y en particular la
patrimoniales el que regulación del derecho
garantiza el ejercicio de patrimonial, como
la libertad contractual, lo sistema definitorio del
que supone también la marco que hace posible
tutela de un principio la propia libertad
igualitario de los propios contractual desde la
contratantes, su dignidad igualdad y dignidad de
y responsabilidad, y la las partes y la tutela de
tutela de los terceros y de los terceros (tutela del
los justos intereses crédito, regulación de la
públicos y sociales insolvencia, intervención
definidos por el orden frente al fraude o abuso
jurídico. de posición dominante,
reconocimiento de unos
Frente al modelo créditos privilegiados
liberal de contrato, se mediante la organización
subraya que la libertad de de un sistema de
contratar y fijar el publicidad, garantía y
contenido de los respeto de la dignidad de
contratos, llevada hasta las partes, frente a
sus últimas cláusulas abusivas,
consecuencias, puede publicidad engañosa,
suponer un grave restricciones a la
atentado contra la competencia, etc.), de
dignidad humana, pues modo que el contrato
favorece al contratante regule justamente el
más poderoso; además reparto equitativo de
debe proteger a los provechos e intereses, y
terceros ajenos al proteja los terceros y el
acuerdo entre dos partes ordenamiento jurídico; y
privadas; la tutela de la especialmente se destaca
libertad contractual la particular vulnera-
supone en definitiva la bilidad de la persona
tutela de intereses individual ante el
privados, el derecho adelanto técnico de la
sociedad industrial y los
mecanismos de
producción y distribución
masiva.
El Código, promulgado a
finales del siglo xix, no es tan
liberal como se le acusa, y
pone remedio a algunos de los
C
A
venciones de los particulares
sobre las leyes. Para el
Código, las leyes son
obligatorias, y los derechos
que otorgan son naturalmente
irrenunciables (art. 6 CC), sin
que se admita la eficacia del
juramento (art. 1.260 CC); el
Código recoge también
principios intervencionistas: la
exigencia de causa en los
contratos (art. 1.275 CC), la
moderación judicial de la
cláusula penal (art. 1.154 CC),
la prohibición de la condición
meramente potestativa (art.
1.115 CC), la nulidad del
contrato cuyo cumplimiento
sea dejado al arbitrio de una
sola de las partes (art. 1.256
CC), y en general la nulidad
de los contratos contrarios a la
moral o al orden público (art.
1.255 CC).
Inmediatamente después
de promulgarse el Código,
asistimos de modo creciente a
la multiplicación de una
legislación pública
intervencionista, reguladora
del régimen de las
obligaciones y los contratos,
desde la perspectiva de la
abusos más extremos del
liberalismo. En el Antiguo
Régimen, la cláusula de estilo
de renuncia a las leyes,
reforzada en ocasiones con un
juramento (véase STS
17.1.1857), supone la
supremacía absoluta de las
con-
3
igualdad de las partes y la
tutela de la justa reciprocidad
contractual. La Ley Azcárate
(1908), por ejemplo,
establece, en defensa de la
dignidad de los contratantes,
un régimen legal estricto de
represión de la usura, y la
jurisprudencia de preguerra
incorpora también a la
práctica conceptos innovado-
res como la modificación de
los contratos por excesiva
onerosidad sobrevenida, o el
enriquecimiento sin causa.
Pero seguramente el ámbito
más importante de la
intervención legislativa se
produce con ocasión de la
regulación del contrato de
trabajo, ante la insatis-factoria
regulación del arrendamiento
de servicios, que dará lugar a
todo un régimen normativo
autónomo, que será conocido
como derecho del trabajo; no
es la libertad contractual lo
que prima en el orden laboral,
sino la dignidad del trabajo.
También en los años treinta se
inicia la intervención
legislativa en los contratos de
arrendamientos rústicos y
urbanos, da lugar a los
llamados contratos normados,
y una estrictísima
jurisprudencia para evitar el
fraude de ley. La existencia de
un régimen legal autónomo
sobre contratación
administrativa, y contratación
forzosa en la prestación de
servicios públicos, aun cuando
sean prestados por
particulares, ponen también el
contrapunto de una regulación
distinta del régimen civil de
los contratos.
La legislación pública
más reciente parece poner el
acento especialmente en la
indefensión en que se
encuentran los particulares
ante los modos de
contratación en una sociedad
industrial. La Ley de contrato
de seguro 50/1980, regula
detalladamente el régimen del
contrato de seguro, ante la
indefensión del particular
frente al poder de las grandes
compañías aseguradoras, la
Ley 12/1992 del contrato de
agencia, regula el régimen de
protección del comisionista o
intermediario mercantil, ante
el productor industrial, y la
tutela de la clientela que
genera. La Ley general de
defensa de consumidores y
usuarios (Ley 26/1984),
establece estrictas normas de
responsabilidad por productos
defectuosos, y regula la
contratación masiva desde la
perspectiva de la buena fe y
justo equilibrio de las presta-
ciones (véase STS 7.7.99), y
la defensa de la persona frente
a la p u b l i c i d a d falsa,
engañosa o que pueda inducir
a error (STS 15.11.93),
preocupación que informa
también la Ley 7/1998 sobre
condiciones generales de la
contratación, de limitación de
la eficacia de las cláusulas
abusivas en los contratos, y la
Ley 34/1988 general de
publicidad.
La concreción de
todos estos principios
incorporados a la
legislación pública, cada
vez más diversificada,
detallada y compleja,
resulta impropia de una
exposición general del
derecho de los contratos.
Merece sin embargo
destacarse, como
justificación del propio
derecho civil de los
contratos, que la
contratación civil sigue
fundada hoy en día en el
principio de la libertad
civil, que es el pilar del
derecho patrimonial,
como responsabilidad
públicamente constituida
ante la palabra dada, sin sobre la cosa y sobre la
perjuicio de la mayor causa (art. 1.262 CC). El
sensibilidad social y régimen de la formación
legislativa por la del contrato, que tiene
igualdad de las partes y una gran importancia
la protección del práctica, carece sin
contratante más débil, la embargo de regulación
importancia de construir normativa, y es de
un régimen público de elaboración
otorgamiento, for- jurisprudencial. En el
malización y registro de modelo contractual
los contratos, y la tutela moderno, y dada la
de los intereses sociales formulación del
y públicos que principio de la
fundamentan el derecho autonomía de la
civil. voluntad, el origen de
los contratos exige
exclusivamente la
2. La formación del concurrencia de la oferta
y la aceptación, pero no
contrato el otorgamiento ritual o
formal del
El contrato se origina consentimiento por las
por el concurso de la partes contratantes, o la
oferta y la aceptación concu-
C 3
A 3
rrencia de los contrato, y la falta de
consentimientos del ritualismo y formalismo
oferente y del aceptante plantea también
en unidad de acto. La problemas de distinción
inexistencia de un entre contrato definitivo
principio de unidad de y tratos preliminares, así
acto plantea un delicado como problemas de
problema de determi- determinación de la
nación de cuál es el eficacia de los contratos
momento y lugar exacto preparatorios o promesas
de celebración del de contrato que pudieran
haber realizado las lo efectivamente querido por
partes. las partes, y para interpretar
también los términos de una
oferta, señalándose por
ejemplo que la publicidad, y
en general el contenido de lo
ofrecido en las conversaciones
preliminares, hay que
considerarlo como parle de la
oferta. La existencia de un
dolo incidental (art. 1.270
CC), es decir, las conductas
irregulares en el contacto
preliminar, pueden ser también
objeto de responsabilidad
como parte de la culpa in
contrahendo. Los contactos
preliminares pueden servir
también para la prueba de una
eventual simulación o causa
ilícita, o la intención
defraudadora de la ley o de
terceros. Y en general se
admite un deber de compensar
los gastos causados en caso de
incumplimiento de acuerdos
preliminares, preparatorios o
ejecutorios, o si ha habido
tratos preliminares sin
voluntad real de contratar.

2.1. LOS TRATOS sino también todo

PRELIMINARES acuerdo preparatorio
entre las partes, que no
La jurisprudencia contenga los elementos
configura un concepto esenciales de un contrato
muy amplio de tratos definitivo (SSTS
preliminares, pues en 10.10.86, 24.7.98).
dicho concepto se com-
prenden no sólo los Desde que las partes
contactos preparatorios se ponen en contacto,
de un contrato definitivo, hasta que se presta el
consentimiento 2.1.1. La oferta
contractual, sucede
normalmente un período Es una declaración
de tiempo de gestación unilateral de voluntad
del contrato, en el que se que señala los términos
suele discutir los en que una persona esta
términos de una oferta, o dispuesta a obligarse
los intereses recíprocos frente a otra.
de las partes, o las
alternativas posibles de Esta declaración ha de
compromiso, hasta fijar estar dirigida en principio a
las posiciones persona determinada, y por ello
definitivas, que se sólo vincula al oferente frente a
la persona a la que se hace la
manifiestan en el oferta, sin que un tercero pueda
concurso de una oferta aceptar los términos de una
firme y de una oferta que a él no le es dirigida.
aceptación incondicional. Sin embargo, como hemos
Como vamos a ver a visto en el volumen primero de
continuación, todos estos este curso, al tratar de la
voluntad unilateral como
acuerdos preliminares, fuente de obligaciones, por el
acuerdos preparatorios o desarrollo técnico y los medios
ejecutorios, de comunicación de masas,
proclamación de tanto la doctrina como la
intenciones, o contactos jurisprudencia admiten el
entre las partes, carecen carácter vinculante de la oferta
hecha al público, a persona
en principio de eficacia indeterminada, si fue cumplida
vinculante, aunque o aceptada formalmente antes
contengan promesas de mediar la revocación de la
genéricas de contratar. oferta o de que ésta debiese
entenderse revocada
Esto no significa que tácitamente. En el concurso
carezcan de efectos jurídicos, con premio, y la recompensa
los tratos preliminares tiene por descubrimiento de un
unos electos rellejos que son delincuente, esclarecimiento de
difíciles de sistematizar. La un delito, o la restitución de
deliberación del contrato es objetos extraviados, la
trascendente para interpretar indeterminación del
destinatario no impide que la
oferta sea vinculante, y el
promitente quede obligado a la
celebración del concurso según
las bases ofertadas, y al pago
del premio prometido a quien
cumpliese la oferta de
descubrimiento,
esclarecimiento o restitución.
y,
CAP. I.—EL CONTRATO
mente vinculante una
oferta ha de contener
todos los elementos
esenciales del contrato
definitivo proyectado y
ha de hacerse con
intención de obligarse.
Si no están claramente
determinados los
elementos esenciales de
un contrato proyectado,
la propuesta de contrato
no se considera una
oferta, sino una mera
conversación preliminar
(STS 22.3.97).
La oferta para ser
jurídicamente vinculante no ha
de presentar dudas sobre la
cosa ofrecida, su precio, y la
voluntad de contratar (SSTS
10 6 96 22 3 97). Si no hay
determinación exacta del
precio de venta no hav oferta
de venta (STS 10.10.86), el
precio debe estar
expresamente determinado en
la oferta o señalar módulos
objetivos de determinación
(STS 16.10.97). La oferta
La oferta no se
presume sino que ha de
constar expresamente
(STS 31.12.98). Para que
se considere jurídica-
pudo dejar sin embargo sin
determinar elementos
accesorios o accidentales del
contrato, que podrán ser
determinados posteriormente
o fijados por las partes como
podrían ser el momento de
cumplimiento (art. 1.1 ¿y
LW, la cantidad afianzada, la
duración de un suministro,
etc. Discernir en una oferta
cuándo un elemento es
esencial y determinante o
meramente accesorio
presenta ciertas dificultades,
que deberán ser resueltas en
cada caso concreto de
acuerdo con la finalidad
común de las partes y los
términos de la relación
contractual proyectada. Si no
hav dudas sobre la
identificación de un objeto, la
falta de constancia de su
cabida, situación exacta o
linderos, o de otros elementos
accidentales, no obsta para la
validez plena de la olería (i>
1 S> 8.2.96).
La vigencia de la
oferta comprende el
tiempo establecido en
la propia oferta. El
término de la oferta es
siempre un elemento
esencial determinante
de la misma, de modo 55
que la aceptación tardía 2. LA FORMACIÓN DEL CONTRATO

es ineficaz para generar

revocable aunque se haga
el contrato, porque va en términos de una oferta
no hav concurrencia de irrevocable, porque no se
voluntades (STS puede renunciar al
20.11.92). Si no se ha derecho de revocarla por
fijado un plazo de ser la oferta una
duración de la oferta, la declaración unilateral, y
misma caduca al no ser la voluntad
automáticamente unilateral fuente de
cuando se haya obligaciones más que en
cumplido el término que los casos específicamente
racionalmente debe determinados. La oferta
presuponerse para una sólo se puede configurar
oferta. como irrevocable cuando
la misma resulte de los
Aunque se haya términos de un acuerdo
señalado un término, el contractual, normalmente
oferente puede retirar la mediante el pago de un
oferta en cualquier precio, como la celebra-
momento anterior a la ción de un contrato de
constancia fehaciente de opción. Y ello sin
la aceptación de la perjuicio de que la
oferta. La oferta es retirada intempestiva de
la oferta que produzca
daños contrastables o
gastos
desproporcionados,
pueda ser configurada
como un supuesto de
culpa in contrahendo.

En todo caso la revocación

de la oferta debe hacerse en los
mismos términos que la oferta
misma y sólo surte efectos
cuando llega a conocimiento
del interesado. Según la STS
3.11.93, basta con que conste
que la carta certificada de
retirada de la oferta llega a su
destino antes de la aceptación,
para que no valga dicha
aceptación, aunque no conste
que el aceptante conociese la
revocación de la oferta por no
ser suya la firma que consta en
el acuse de recibo.
La oferta se entiende
también revocada por la
muerte o incapacidad del
oferente, salvo que
responda a los términos
de una actividad
comercial o industrial que
continúe su tráfico
ordinario.
2.1.2. La aceptación y
C
A J
resultar por signos
inequívocos v o una contraoferla (SSTS 1
concluventes (SSTS
25.1.89,
10.6.96,31.12.97).
Es preciso que tanto la
oferta como la aceptación
sean claras manifestaciones
de voluntad de quedar
obligadas las partes, sin que
se pueda llegar a la
concordancia cuando la
olería o la aceptación se
hacen de modo impreciso,
la contraoferta
Desde el momento
que hay aceptación hay
contrato (art. 1.262 CC).
La mayor parte de la
doctrina y jurisprudencia
configura la aceptación
como una declaración de
voluntad recepticia, que
debe llegar a
conocimiento del
oferente para producir
efectos, entendiéndose
concluido el contrato
desde que el oferente
conoce la aceptación.
La aceptación puede
ser expresa o tácita, sin
embargo la aceptación
no se presume, y la
aceptación tácita ha de
c mpleto, o cuando se formula
n 1.4.92, 26.2.94, 30.5.96). Así
d el abono del primer plazo se
i interpreta como una aceptación
c de una compraventa (STS 1
i 1.4.96). El si lenci o no puede
o ser estimado como aceptación,
n excepto cuando así se esta-
a blezca expresamente por la ley
d o se haya acordado por las
o partes, y cuando así se deduzca
o inequívocamente de las
i circunstancias o del deber de
n hablar de quien se calla (SSTS
c 13.2.78, 16.4.85, 18.2.87).
o
 La aceptación puede t cia de una conlraoferta no hace
hacerse por cualquier r caducar la oferta, y rechazada
medio, aunque no haya a la contraoferta, la oferta
anterior podrá ser aceptada si
presencia física de los t su caducidad no se había fijado
contratantes ni o expresamente o se deduce de
documento auténtico que s las circunstancias de tiempo o
lo acredite. El art. 1.262 p de la propia existencia de la
CC, prevé la aceptación r contraoferla.
por carta, admitiendo la e
jurisprudencia la eficacia li
de la aceptación por m
telégrafo, télex, telefax, o i
correo electrónico (SSTS n
25.4.89, 31.5.93, a
30.7.96), sin que la frase r
«ruego que envíen e
originales eara la firma» s
tenga eficacia (
condicionante (STS S
30.7.96). T
S
La contraoferta se 2
interpreta normalmente 6
como una nueva oferta .
(STS 30.5.96), lo que 2
tiene importancia para .
determinar por ejemplo el 9
lugar de celebración del 4
contrato; pero la )
contraoferta habrá de ser .
también clara, precisa y
conteniendo los L
elementos esenciales del a
contrato definitivo, pues e
x
cualquier modificación i
que el destinatario de la s
oferta introduzca en la t
misma se interpreta como e
una continuación de los n
2 L CONTRATO
. El principio de
2 autonomía de voluntad, y
. el principio espiritualista y
Lmercantilista de libertad de
Ucontratar y de obligarse,
Gsuprimió la exigencia de
Aunidad de acto en la
R formación de los contratos,
que es propio de los
derechos primitivos y
Yformalistas, que presupone
la emisión simultánea del
Mconsentimiento contractual
Opor las partes contratantes.
MY por eso el contrato es
E válidamente celebrado
Naunque en el acuerdo de
T
voluntades no haya
presencia física de los
O
contratantes, y aunque la
concurrencia de la oferta y
Dla aceptación no sean
E simultáneas. El problema
es entonces determinar
F exactamente el lugar y el
Otiempo de celebración del
R
contrato.
M El contrato se presume
Acelebrado en el lugar en
Cque se hizo la oferta (art.
I 1.262 CC). Ello sin
Ó perjuicio de que en la
N determinación del lugar de
celebración del contrato
rige un principio
D
dispositivo, pues las partes
Epueden pactar el que más
les interese como lugar
de celebración del
contrato, y sólo a falta
de pacto prevalece el
lugar en el que se hace
la oferta, porque es en
éste donde se entiende
que concurren ambas
voluntades.
Se entiende como
momento de celebración
del contrato aquel en el
que el oferente conoce
la aceptación del con-
trato, lo que se dispone
expresamente para la
aceptación por carta (art.
1.262 CC). Admitiendo
la jurisprudencia que el
contrato se perfecciona
no sólo cuando el
oferente conoce la
C
A m
determina cuál de ellas
es la preferente, 3)
hasta ese momento
puede revocarse la
aceptación misma.
Así se entiende como
válida la aceptación de una
opción de compra aunque se
consignase un domicilio
inexacto, si hubo con-
signación judicial del precio
y el domicilio inexacto fue
facilitado por el propio
concedente (STS 29.3.93).
En general la compleja y
a debió ordinariamente
c conocerla, considerándose
e equivalente a la aceptación
p el no haber querido
t conocerla cuando pudo
a ordinariamente haberla
c conocido, o evitar que la
i aceptación llegue a su
ó conocimiento por su culpa,
n o no poner los medios
, ordinarios de
conocimiento; y se debe
s presumir que conoció la
i aceptación, por llegar al
n lugar de su esfera personal
o de actividad. Determinar el
momento exacto de la
c aceptación es importante
u porque: 1) hasta ese
a momento se puede retirar
n la oferta, 2) cuando
d concurren varias
o aceptaciones
desarrollada jurisprudencia
del Tribunal Supremo sobre el
domicilio a efectos de
citaciones y notificaciones es
aplicable aquí, corres-
pondiendo al aceptante un
deber de diligencia y
competencia en la correcta
averiguación del domicilio y
circunstancias del oferente a
efectos de trasmitirle la
aceptación, y al mismo tiempo
una correcta actuación del
oferente a efectos de tomar
conocimiento idóneo y
temporáneo de la aceptación.
 Desde una
perspectiva crítica se
afirma por algún autor y
alguna sentencia que la
teoría del conocimiento
de la aceptación como
momento de formación
del contrato se presta a
una gran inseguridad, y
que no es el conoci-
miento de la aceptación
lo que genera el
contrato sino la
aceptación misma, tal
como se deduce obiter
dicta de la doctrina de
la STS 3.11.93, y del
tenor literal del artículo
54 del C de C; la
consecuencia de esta
corriente doctrinal es
que la revocación de la
oferta es ineficaz
cuando hay aceptación
expresa, aunque el
oferente no conozca la
aceptación; y cuando
hay oferta a varias
personas y hay
conflicto entre varios
aceptantes, debe
prevalecer el primero
que acepta, y no el
primero cuya
aceptación conoce el
oferente; la razón es
que no tiene sentido que
el aceptante quede
pospuesto por
circunstancias ajenas a
su voluntad (como
puede ser el retraso en el
correo, etc.); también se
sigue la consecuencia de
que una vez firme la
aceptación el aceptante
no puede retirarla
aunque no haya llegado
a conocimiento del
oferente. Sin embargo, si
obiter dicta la
jurisprudencia ha
aceptado esta postura de
radical eficacia de la
aceptación por su
emisión, no por el
conocimiento del
oferente, es lo cierto que
en sede de ejercicio de
un derecho de opción, y
la doctrina parece que se
puede interpolar a toda
aceptación, afirma por el
contrario que la voluntad
de optar debe llegar a
conoci-
miento del concedente R
de la opción dentro A
del plazo de ejercicio T
de la opción misma O
(SSTS 24.4.95, S
8.10.93, 1.12.92), y P
ésta parece la solución R
más justa, pues la E
auténtica LI
concordancia de M
voluntades se produce IN
cuando el oferente A
conoce o debe R
conocer la aceptación, E
y no parece lógico que S
el aceptante no pueda Y
revocar su aceptación C
si la misma no ha U
llegado a LP
conocimiento del ofe- A IN
rente. C
O
N
T
R
2.3. A
R H
U E
P N
T D
U O
R
A Es muy corriente
que los contratantes se
D pongan en contacto
E para discutir una oferta
L o sus respectivas posi-
O ciones, también que
S formulen unilateral o
T conjuntamente
principios o unilateral de los tratos
intenciones, se preliminares o el
adelanten a prueba o incumplimiento de una
ensayo bienes o promesa de contrato no
servicios, se entreguen obliga a indemnizar a
presupuestos y la contraparte, porque
planos^ o aun que se parte de la presu-
formalicen contratos posición que mientras
preliminares o no hay contrato
preparatorios de un definitivo cada parte
contrato definitivo, debe correr con los
prometiéndose gastos que genera, sin
genéricamente que tenga que
comprar o vender u indemnizar por las
otorgarse preferencias expectativas creadas a
o adelantos. Todos la contraparte, o por
estos acuerdos los gastos causados a
preliminares, ésta.
proclamación de
intenciones, o La culpa in
contactos entre las contrahendo, como
partes, carecen en supuesto particular de
principio de eficacia la culpa
vinculante, si no cxtracontractual, sólo
contienen los ele- se aplica a los supues-
mentos esenciales de tos de daños
un contrato definitivo. acreditados causados a
la contraparte, por
La ruptura
C 4
A 1
una ruptura no hubo en ningún
injustificada de las momento intención
relaciones contractua- efectiva de contratar.
les, cuando hay mala Subrayando la
fe, engaño o intención jurisprudencia el
dolosa en dichos carácter riguroso de la
contactos exigencia de probar la
preparatorios, o cuando culpa y la
excepcionalidad de la
indemnización de los
daños y perjuicios por
ruptura de los tratos
preliminares (SSTS
5.4.99, 13.12.89,
20.1.83), y el carácter
tasado de la cuantía de
la indemnización que
se limita habitualmente
sólo al resarcimiento
de los gastos.
Excepcionalmente,
se admite la existencia
de culpa in
contrahendo, cuando la
ruptura de los tratos
sea calificada de
intempestiva, si se
genera una confianza
desproporcionada a la
situación de hecho, que
da lugar a unos gastos
exorbitantes o promesa previa de contrato
extraordinarios, que la
contraparte no hubiese
realizado si no fuese
por la confianza
generada, como ocurre
si existió una promesa
efectiva de contrato
cuya efectividad no se
llega a cumplir luego
en sí misma, y los
gastos se causaron por
dicha promesa.
Por ejemplo, si se pacta,
aunque sin fijar las
condiciones esenciales de
obra y precio, realizar
urVmatadero de aves y se
efectúan unos gastos
extraordinarios por el
Ayuntamiento de Alagón en
función de este preacuerdo
(compra de terrenos, y
preparación del polígono
para los mismos, gastos
financieros, notariales y
profesionales, etc.), y luego
el matadero no llega a
construirse por no recibirse
las subvenciones esperadas
y restringirse el mercado de
aves, parece lógico que se
llegue a un resarcimiento
aunque sea parcial de los
gastos extraordinarios, y así
lo entendió la Audiencia,
pero el TS revoca la
sentencia, sosteniendo una
vez más el carácter
excepcional de la culpa in
contrahendo, aunque
hubiese una efectiva
(STS 14.6.99), idéntica
doctrina se mantiene en la
STS 24.7.98, en cuanto a la
obligatoriedad de un
preacuerdo de aportar unos
locales arrendados para
efectuar una sociedad de
explotación de unos
multicines, considerando
que no se debe
indemnización si
transcurrido un tiempo
razonable y no habiéndose
desocupado los locales
arrendados el propietario
vende los locales a un 3. El precontrato
tercero, incumpliendo el pre-
acuerdo electuado. La existencia de una
promesa de venta no
obliga a contratar si en
la promesa no se
incorporaron los
elementos esenciales
del contrato definitivo,
en particular si no se
fija exactamente el
precio (STS 12.4.93;
por ejemplo, la
obligación de construir
un chalet en un terreno
no es coercible si no se
fija concretamente el
tipo de chalet: STS
28.12.95), del mismo
modo tampoco es
obligatorio una
promesa de constituir
una sociedad (STS
3.6.98). La firma de las
partes de una carta de
intenciones (STS
19.7.94), o de un
compromiso de
intenciones (STS
3.6.98), y en general de
los pactos preparatorios
en que se fijan los
términos posibles de un
futuro contrato, no es
coercible jurídicamente,
ni siquiera si hay un
adelanto de cantidades
a cuenta del futuro
contrato proyectado
(SSTS 28.12.95,
26.11.97).
La promesa de venta si
tiene los elementos esenciales
del contrato definitivo, debe
ser considerada como si fuese
el contrato definitivo, y es
coercible desde que existe
conformidad en la cosa y el
precio (art. 1.451 CC); es uno
de los supuestos más
comunes de precontrato en la
jurisprudencia (SSTS
28.6.74, 28.12.95, 29.7.96).
La promesa de donación no
es jurídicamente coercible
porque la donación es un
contrato formal y además
porque están prohibidas las
donaciones de bienes futuros
y las donaciones obligatorias.
Como el contrato de
préstamo es un contrato real,
en el que la entrega de la cosa
es elemento caracterizador
del contrato, como requisito
formal del mismo, la promesa
de préstamo no es coercible
como precontrato si no se
C 4
A 3
meramente obligacionales.
En España, por el contrario,
donde los contratos son
fuente de obligaciones y la
transmisión de la propiedad
se produce por traditio o
entrega real de los bienes, la
categoría de los precontratos
es una dogmática de muy
dudosa utilidad, importada
de otros ordenamientos, y
hace por una causa, y
además no se señalan los
elementos esenciales de
dicho contrato definitivo: la
cantidad a prestar, el tiempo
de restitución y el tipo de
interés (STS 13.12.89, con
cita de la STS 4.5.43). En
ocasiones la ley presta
eficacia a acuerdos pre-
contractuales que no
contienen los elementos de
un contrato definitivo, como
sucede en el convenio
arbitral, que según la Ley
36/1988, de 5 de diciembre,
de arbitraje, es obligatorio si
no atenta contra la igualdad
de las partes, aunque no se
hayan determinado los
elementos del arbitraje
definitivo.
En aquellos
ordenamientos jurídicos en
que el contrato transmite la
propiedad, es necesario
elaborar una categoría de
contratos preparatorios o de
precontratos para dar cabida
a los contratos
que ha sido de difícil
caracterización conceptual.
En España la
categoría del
precontrato se mueve
entre dos límites: de
una parte la promesa de
contrato que no es
jurídicamente
coercible, si no tiene los linderos de una finca
elementos esenciales no obsta para la validez
del contrato definitivo, plena del contrato, si el
de otra parte el acuerdo objeto esta identificado
con-sensual entre las (STS 8.2.96), y ello en
partes contratantes cuya general porque la
formalización se buena fe ha de suplir
pospone a un momento las carencias e
posterior, conteniendo incorrecciones que las
ya los elementos partes suelen verter
esenciales del contrato ordinariamente en los
definitivo, que no es un contratos (art. 1.258
precontrato o contrato CC).
preparatorio, porque la
forma o la firma no son A pesar de su
un elemento esencial dudosa autonomía
del contrato. Por eso si conceptual, la juris-
prudencia del Tribunal
las partes pactan
Supremo acepta la
posponer la firma a un
figura del precontrato
momento posterior o como figura negocial
entregarse autónoma, cuyo objeto
posteriormente los no es el objeto propio
originales, o reunirse de un contrato, sino la
posteriormente para realización posterior
redactar el contrato no de un contrato, esto es
realizan un precontrato, un faceré, que es
sino un contrato coercible
definitivo (SSTS jurídicamente si en el
26.3.93, 30.7.96). convenio preliminar se
También realizan un contienen los
contrato definitivo si elementos esenciales
celebrado un contrato del futuro contrato
faltan por determinar proyectado. El
elementos no esenciales precontrato es un
al mismo, así la falta de auténtico contrato que
constancia en la escri- tiene como finalidad
tura de la cabida, celebrar otro contrato.
situación exacta o Para que el precontrato
sea jurídicamente
coercible es preciso que
en el momento de la
celebración del
precontrato las partes
cumplan con los
requisitos de capacidad
y forma del contrato
definitivo proyectado, y
además que dicho
contrato definitivo no
esté sometido en ese
momento a una
prohibición legal, pues
de lo contrario los
requisitos de capacidad,
forma o las
prohibiciones serían
fácilmente eludibles.
En la práctica el
precontrato aparece ligado al
proyecto de realización de un
contrato posterior que las
partes posponen suspen-
diendo temporalmente su
nacimiento (es decir, algo
más que suspender su
eficacia), o se reservan la
facultad posterior de ponerlo
posteriormente en vigor
(siempre que no se trate de
una condición meramente
potestativa prohibida en el
art. 1.115 CC). Así aparece
ligado a la compraventa de
cosa futura o de cosa ajena,
en el que el comprador se
compromete a venderla
cuando la adquiera (STS
25.6.93), o a la venta de una
vivienda aún por construir
(STS 11.6.98), o al contrato
diferido a un momento
posterior cierto o incierto
(SSTS 25.6.93, 3.6.94),
como el contrato de
distribución conjunta de
productos de una marca si se
consigue su concesión (STS
4.7.91), o de celebrar un
contrato si se recibe una
subvención (STS 29.7.96).
Las partes pueden tener
interés en no celebrar un
contrato definitivo, como
sería por ejemplo una
compraventa de cosa futura o
una compraventa
condicionada, para ahorrar,
los costes fiscales o
materiales del contrato
definitivo, o simplemente
porque quieren posponer el
origen o nacimiento de un
contrato, no sólo su término,
a un momento posterior que
se entiende más apropiado.
La importancia de la
categoría del
precontrato es que
señala los límites de la
eficacia de las promesas
de contrato, que sólo
son jurídicamente
coercibles si tienen los
elementos esenciales
del contrato definitivo.
Por ello si el
precontrato contiene los
elementos esenciales
del contrato definitivo,
no requiere una nueva y
específica declaración 3.6.94). Lo que
de voluntad (un faceré caracteriza el precon-
incoercible), sino que trato frente a la promesa
puede ser jurídicamente de contrato, según la
exigida su celebración, jurisprudencia, es la
como voluntad negocial voluntad efectiva de
diferida a un momento posponer el origen de
posterior de entrada en un
vigor (SSTS 25.6.93,
C 4
A 5
contrato a un momento de realizar un contrato
posterior pero durante un tiempo
conteniendo el pre- determinado.
acuerdo ya desde su
origen todos los La facultad unilateral de
elementos esenciales una de las partes de celebrar
del contrato definitivo. un contrato Futuro
Aunque la formación contradice la prohibición de
establecer condiciones mera-
del contrato sea mente facultativas (art. 1.115
sucesiva, existe una CC), o de dejar la valide/, o
voluntad única y una cumplimiento de los
unidad funcional, de la contratos al arbitrio de una
que sólo queda sola de las partes (art. 1.256
pospuesta la fecha de CC). Lo que caracteriza la
opción es principalmente, y
origen o entrada en frente a ello, el valor
vigor del contrato (STS económico sustantivo e
29.7.96). independiente de la opción
como valor de garantía,
riesgo o especulación, que
supone un interés distinto
del propio contrato
4. El contrato de definitivo proyectado,
jurídicamente evaluable
opción entonces como cosa. Está
referido por tanto al valor
Es el contrato por el sustantivo del tiempo en los
que se atribuye a una contratos. La opción se
de las partes la facultad otorga en virtud de una
causa, que lo ha de ser el
precio de la opción, o el
ánimo de liberalidad
debidamente formalizado. El
reconocimiento de a opción
como contrato es así un
concepto dogmático: la
opción de contrato, si se paga
un precio por la misma (o si
se dona), no es una condición
meramente facultativa sino
un contrato sui generis, con
nombre propio en derecho. El
contrato de opción se
diferencia del precontrato en
que es un contrato autónomo,
definitivo, sustancial-menle
distinto del contrato futuro
proyectado, por tener su
propia identidad y causa
jurídica.
Es esencial para la
validez del contrato de
opción, tanto la
determinación de los
elementos esenciales
del contrato futuro que
se proyecta, como la
determinación de los
elementos esenciales
del propio contrato de
opción. En particular la
opción de compra sólo
es válida si la com-
praventa futura está
plenamente configurada
en cuanto al objeto y
precio de la misma
(SSTS 23.12.91,
13.11.92, 10.12.97). Y,
en cuanto se refiere al
propio contrato de
opción, exige también
determinar
expresamente tanto la
prima o precio a pagar
por el derecho al
ejercicio de la opción,
como la duración de la
misma (STS 16.10.97).
Como el contrato de
opción tiene su propia causa,
es resoluble si el ejercicio de
la opción resulta imposible.
En la jurisprudencia el
ejemplo más frecuente es el
de opción de compra de un
terreno edificable, en el que la
edificación resulta imposible
por haberse cambiado el
planeamiento. En este caso la
resolución de la opción tiene
como linalidad la
recuperación de la prima
pagada por la opción. Sin
embargo según reiterada
jurisprudencia la resolución
de la opción por
imposibilidad debe llevarse a
cabo durante la vigencia de la
opción, sin que la
imposibilidad posterior
produ/.ca la resolución del
contrato (SSTS 2 2. 9 . 9 2,
30.1.98, 29. 2. 9 8, 21.3.98).
 La opción de compra derechos reales
tiene en principio constituidos con
eficacia personal, es anterioridad al embargo,
decir no se puede pero no los personales
efectuar contra terceros aunque sean anteriores
adqui-rentes de la cosa al embargo.
que sean de buena fe,
considerándose la mala La reseiva de los
fe como el conocimiento derechos del optante
por el adquirente de la frente a terceros sólo se
existencia de la opción puede hacer mediante la
(STS 24.10.96). Por su inscripción de la opción
carácter personal la en el registro de la
opción no se puede propiedad, lo que sólo
anteponer tampoco a los esta permitido en los
terceros embargantes de términos excepcionales
la cosa objeto de la del artículo 14 del
opción, aunque sean Reglamento hipotecario,
posteriores a la opción es decir que haya
misma, si son anteriores convenio expreso de
a su ejercicio efectivo inscripción, precio
por el optante en el cierto para la
momento de su ven- adquisición de la finca,
cimiento. La razón es y en su caso el que se
que al embargo sólo le hubiese convenido para
son oponi-bles los el ejercicio de
C 1
A /
la opción, y plazo cierto procedimiento ejecutivo
para el ejercicio de la mediante el ejercicio de
opción que no podrá la oportuna tercería.
exceder de cuatro años.
Cuando la opción se ins- La opción caduca
criba en el registro la cuando se cumple su
misma adquiere eficacia término, por ello el
real, y es por tanto ejercicio de la opción
oponible a terceros debe consumarse antes
adquirentes o al embargo de su vencimiento. El
de la cosa en ejercicio de la opción
debe ir seguido del pago
efectivo del precio de la
cosa por la que se opta
en el contrato definitivo,
también antes del
vencimiento del término,
sin que baste el mero
ofrecimiento de su pago,
por lo que caduca la
opción si no se paga la
misma antes de su
vencimiento (SSTS
6.7.92, 4.2.95, 10.3.95).
Y no se ejercita
correctamente la opción
si se hace de modo
condicional o provisional
incluyendo condiciones
no contempladas al
suscribir la opción, o
pretendiendo
aplazamientos o frac-
cionamientos del pago
(STS 31.7.96).
s jurisprudencia considera
En caso de impago de la
prima de la opción antes de su
ejercicio electivo, la
jurisprudencia no es unánime.
La STS 12.2.99, considera el
impago de un plazo de la
prima de la opción pactada
como causa de resolución
automática del contrato, y por
tanto como caducidad de la
opción de compra. La STS
29.3.93, no considera sin
embargo elemento esencial del
contrato de opción el pago de
la prima y por ello dicho
impago sólo da lugar a la
faculta de solicitar la
resolución del contrato antes
de su vencimiento, pero no a
negarse al cumplimiento de la
opción misma.
El ejercicio de la
opción debe constarle al
oferente antes de su
vencimiento. No basta
con que se ejercite la
opción dentro del plazo,
sino que dentro de plazo
ha de llegar a
conocimiento del
oferente su ejercicio
efectivo, de lo contrario
la opción caduca. El
supuesto más frecuente
es el del notario que se
retrasa en la notificación
de la opción, aunque el
optante ha acudido al
notario con antelación
suficiente, que la
de caducidad de la
opción, sin perjuicio de
la responsabilidad en que
haya podido incurrir el
notario (SSTS 1.12.92,
8.10.93, 24.4.95).
 El conocimiento del
ejercicio de la opción se
presume si llego al lugar
ordinario de ejercicio de la
actividad personal o cantidad prestada se califica
profesional del oferente de la
opción, y también es efectiva
la opción aunque se efectuó
en domicilio equivocado, si la
inexactitud del domicilio fue
provocada por el propio
oferente (STS 29.30.93).
El derecho de opción
puede cumplir diversas
finalidades, la principal parece
ser la de facilitar el comercio y
el tráfico, posibili tando
operaciones mercantiles y
financieras que no serían
posibles de un modo directo.
En la jurisprudencia se
encuentran también
frecuentemente la constitución
de un derecho de opción como
medio de garantía de un
préstamo, cuya eficacia se
admite generalmente por la
jurisprudencia (SSTS 20.5.86,
13.5.88). La STS 6.7.92
contempla un supuesto
característico en el que una
como precio de la venta de un
inmueble, atribuyendo al
prestatario una opción de
recompra por dicho precio más
los intereses pactados; es un
supuesto con una larga
tradición histórica en la época
de prohibición del préstamo
con interés, pactándose para la
retroventa el precio de la
cantidad prestada más los
intereses. La transmisión plena
de la propiedad por dicha
venta plantea alguna duda
dada la prohibición del pacto
de la ley comisoria. La
sentencia citada admite sin
embargo su validez, y afirma
que si no se ejercita la opción
de compra en el plazo legal la
misma caduca, aunque acepte
que se entregó la propiedad en
garantía.
 CAPÍTULO II EL CONSENTIMIENTO
CONTRACTUAL

1. La nulidad y anulabilidad de los contratos

El régimen de la nulidad o anulabilidad de los contratos

enmarca la teoría jurídica del consentimiento contractual, cuyo
problema fundamental es discernir aquellas irregularidades en
el consentimiento que producen la inexistencia del negocio, de
aquellas otras que no impiden que el contrato nazca y produzca
lodos sus efectos, aun cuando una de las partes detente la
posibilidad de solicitar judicialmente, mediante el ejercicio de
una acción de anulación del contrato, la declaración de
ineficacia del contrato.

El negocio nulo no produce efectos jurídicos, mientras que

el anulable produce todos los efectos del negocio, mientras no
sea anulado por quien sufrió el vicio o padeció el defecto. Se
definen como negocios jurídicos anula-bles aquellos prestados
con un defecto de consentimiento o vicio de voluntad.

En realidad la anulabilidad es un régimen específico de tutela negocial de

menores e incapacitados, o de los contratantes que sufren un vicio (error,
violencia, intimidación o dolo, art. 1.265 CC) en cuyo provecho se entiende
el contrato válidamente celebrado hasta que los que sufren el defecto o vicio
no lo invalidan, mientras que la nulidad es una categoría general de tutela de
la válida prestación del consentimiento, en las condiciones marcadas por la
ley, y con los ritos o forma que con carácter sustancial la ley específica-mente
previene.

La distinción entre nulidad y anulabilidad de los contratos no agota las

causas de ineficacia de los contratos. Así se definen como contratos
rescindibles aquellos cuya ineficacia se declara en ciertos casos por haberse
roto el equilibrio de las prestaciones (art. 1.290 CC), en particular en
provecho de los acreedores defraudados (art.
so CAP. [I.—EL 1.291.3 CC); y se definen
CONSENTIMIEN como contratos resolubles,
TO aquellos que habiéndose
CONTRACTUAL constituido válidamente, son
posteriormente declarados configura como
ineficaces por incumplimiento elemento esencial del
de una de las partes (art. 1.124
CC). La determinación precisa negocio.
de la causa de ineficacia es
muy importante en el derecho Son nulos los
contractual, y tiene como contratos que carecen
razón de ser el delimitar el de sus elementos
régimen jurídico de las
acciones de ineíicacia y las
esenciales (art. 1.261
causas y los efectos de las CC: consentimiento,
mismas. En el derecho objeto y causa), nulidad
histórico, un régimen por falta de los
contractual fundado en el elementos esenciales
justiprecio, como presupuesto que se predica bien por
esencial que tutelaba la
prohibición de cobrar
la falta de
intereses en el préstamo, hacía consentimiento cuando
de la acción rescisoria (la el consentimiento se
restitutio in integrum) la presta a título de
protagonista de la ineficacia ejemplo, o en broma;
contractual, mientras que el bien por falta de objeto,
derecho contractual moderno
atiende prioritariamente a la
como en la oferta de
libertad y rectitud en la for- contrato sin precisar su
mación de la voluntad, con lo contenido; bien por falta
que la teoría de la nulidad y de causa como en los
anulabili-dad de los contratos supuestos de simulación
se sitúa en el primer plano. absoluta (SSTS
28.5.96, 26.3.97), o
causa ilícita (si el
propósito o los motivos
1.1. LAS CAUSAS DE del contrato son
NULIDAD DEL CONTRATO contrarios a la moral o
al orden público, STS
Son tres las causas 24.3.95).
de nulidad de los
contratos: primero, la También se califican
falta de los elementos como contratos nulos
esenciales del contrato, los contratos que
segundo, contravenir lo contravienen lo
dispuesto en la ley, y dispuesto en una norma
tercero la falta de forma imperativa (art. 6.3
cuando la misma se CC); supuesto al que se
asimila el fraude de ley, I. LA NULIDAD Y
ANULAB1LIDAD
cuando, según una DE LOS
definición legal CONTRATOS
§1
seguramente incorrec-
ta, amparándose en el
texto de la ley se
persigue un resultado
prohibido por el
ordenamiento jurídico
(art. 6.4 CC), como
sucede, por ejemplo, en
aquellos contratos
realizados con la
finalidad de defraudar
los herederos legitima-
rios (STS 30.6.95), o
para defraudar la masa
de la quiebra (STS
12.3.93).

No toda infracción de
norma legal produce la nulidad
del contrato, sólo aquella
infracción que sea esencial al
presupuesto básico y causal
del negocio, pues en general,
en virtud del principio de con-
servación del negocio, las
cláusulas o pactos nulos sólo
darán lugar a la supresión-
sustitución de los mismos por
lo dispuesto en la ley (STS
4.5.98), y en general la
infracción de normas
administrativas o tributarias no
se entiende que comportan la
nulidad de los negocios (SSTS
3.10.92, 23.5.97).

Son nulos los

contratos que carecen de
la forma cuando la
misma se define como un
elemento esencial. El
esplritualismo del
principio de la autonomía
de la voluntad en el
derecho contractual
moderno supone que en
principio la forma no es
un requisito esencial de
los negocios (como lo es
en los negocios
familiares, matrimonio,
adopción, o sucesorios,
testamento, pacto
sucesorio). Excepcional-
mente la forma se define
como elemento esencial
del negocio en algunos
contratos en concreto,
como en la exigencia de
escritura pública para la
donación de inmuebles
(art. 633 CC), o en la
exigencia de escritura
52 CAR II.—EL
CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
posibilidad de solicitar la
nulidad es
imprescriptible, para las
partes y los terceros.
En este contexto, se
distingue habitualmente
entre nulidad e inexistente
inexistencia. El contrato
nulo tiene una realidad
aparente de la que carece
el inexistente. Aunque los
negocios jurídicos nulos,
por definición, carecen de
pública e inscripción en
el registro para la
constitución de una
hipoteca (art. 1.875 CC).
1.2. EFECTOS DE LA
NULIDAD DEL CONTRATO
La nulidad del
contrato se produce ipso
iure, y es radical e
insubsanable, los jueces
la pueden tener en cuenta
de oficio, aunque las
partes no soliciten la
nulidad, pueden solicitar
la nulidad tanto los
contratantes como los
terceros que puedan
resultar afectados por el
contrato, y la
efecto alguno, es lo cierto
que en la medida que
existe una apariencia de
negocio puede ser
necesario el ejercicio de
una acción que declare su
ineficacia, la acción de
nulidad, pues la
apariencia de^lo
pLiede
producir ciertos efectos
indirectos o reflejos: por
ejemplo, se afirma que de
la nulidad no puede
aprovecharse aquella
parte que la produce
intencionadamente (SSTS otra parte, en algunas
30.12.93, 8.3.95), y sentencia relativa a la
aunque el que adquiere en anulación de los contratos
virtud de un título nulo no por usura se ha declarado
puede adquirir por la acción prescriptible
usucapión (SSTS 3.3.95, (SSTS 26.2.57, 27.10.60),
24.10.95, 11.7.96), si y en virtud del principio
trasmite a un tercero de de conservación del
buena fe, a título oneroso, negocio, puede decidirse
este sí puede usucapir no tanto la nulidad del
válidamente (STS negocio, sino la simple
28.5.96), y en general el nulidad de la cláusula
adquirente de buena fe en contraria a la ley, como
virtud de un título nulo puede ser la sustitución
adquiere la posesión, que del interés excesivo por el
puede defender legal pero manteniendo la
válidamente por vigencia y condiciones
interdictos, y si adquiere del préstamo, por ejemplo
cosas consumibles o no cuando la nulidad
identificables, el
trasmitente o propietario
ya no las podrá recuperar
nunca en sí mismas.
En los svrpuestos de
simulación, usura o causa
ilícita, la valoración del
supuesto de hecho exige
necesariamente una
sentencia declarativa, y
por lo tanto el contrato
produce efectos mientras
no sea declarada la
nulidad, y aunque en ese
momento se declare la
retroacción de los efectos.
Es decir que aunque el
contrato sea nulo no es
inexistente hasta que se
declara la nulidad. Por
 2. LOS
CON
consentimiento produce
TRATOS la inexistencia o nulidad
ANULAB del contrato, la
LES
53 insuficiente capacidad o
el vicio del con-
del mismo y la sentimiento genera un
retroactividad legal de las contrato en principio
prestaciones puede válido, pero cuya
perjudicar al contratante ineficacia puede ser
más débil. declarada (el contrato
puede ser anulado) en
defensa de quien carecía
de capacidad suficiente o
2. Los contratos sufrió el vicio (art. 1.301
anulables. La CC).
distinción entre
falta de El límite entre falta de
consentimiento y consentimiento o
vicio de la voluntad consentimiento viciado
no es fácil de establecer.
La capacidad, la El criterio básico es el de
libertad, el pleno imputabilidad de un acto
conocimiento de lo a un sujeto, o dicho de
querido, y la adecuación otro modo el
entre lo declarado y lo reconocimiento de que
querido, son presupuestos una persona conoce y
para la plena eficacia del quiere y tiene capacidad
consentimiento de gobernarse a sí misma
contractual. Sucede que (STS 28.7.98). Se afirma
no toda restricción a la que el niño y el loco no
facultad de conocer y prestan consentimiento
querer o toda declaración válido (art. 1.263 CC;
inexacta trae por sí la STS 4.5.98), por lo tanto
ineficacia del contrato, y los contratos celebrados
el tratamiento jurídico del por el niño o loco son
consentimiento radicalmente nulos, como
contractual parte de la tampoco hay
distinción entre falta de consentimiento por falta
consentimiento y vicio de de libertad en el
la voluntad. La falta de supLiesto de la violencia
absoluta. Tampoco se contrario hay
presume la carencia de un consentimiento aunque
propósito negocial, y por esté viciado en los
ejemplo la STS 24.7.89 supuestos de
reconoce la validez de consentimiento prestado
una participación de aunque haya error, cierta
lotería redactada en tono violencia, intimidación o
humorístico. Por el engaño, o cuando lo pres-
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5
ta un menor o incapacitado
que se presupone que
conoce y quiere de modo
suficiente.
Las consecuencias de la
falta de consentimiento o
consentimiento viciado son
muy importantes. A falta de
consentimiento el contrato
efectuado no podrá
ratificarse, ni ser justo tituló
para la usucapión y podrá
ser declarado ineficaz de
oficio por los tribunales, y
la nulidad puede hacerse
valer por cualquier persona.
Por su parte el con-
sentimiento viciado surte
plenos efectos mientras no
sea anulado, la acción de
anulación sólo se puede
ejercitar por quien tiene
capacidad insuficiente o ha
sufrido el vicio; la acción
de anulación caduca y el
contrato anulable puede
ratificarse en cualquier
momento expresa
tácitamente (art. 1.311 CC).
2.1. LA CAPACIDAD
NEGOCIAL
A partir de la mayoría
de edad se presume la
capacidad plena (STS
24.9.97), lo que no impide
que pueda probarse la
incapacidad en un momento
determinado, bien porque el
sujeto era efectivamente
incapaz aunque no hubiese
sido incapacitado, bien
porque sufrió un proceso de
enajenación mental transitoria
(por ejemplo, por una
borrachera, por haber sido
drogado, por amnesia, o por
locura temporal). A partir de
la mayoría de edad se
presume que el
consentimiento se prestó
libremente, y que no ha habi-
do error, intimidación o dolo
en la representación o en la
declaración.
Se presume que el niño no
conoce suficientemente y por
tanto no consiente
válidamente, su
consentimiento es inexistente,
mientras que el adolescente
conoce y quiere aunque de
o modo viciado, pues su
representación legal
corresponde a sus padres. La
distinción entre infancia y
adolescencia fue fijada
históricamente por la
capacidad para contraer
matrimonio que se situaba en
los doce años en la mujer y
catorce en el hombre; hoy en
día, aun exi-
♦
giéndose la mayoría de
edad para contraer
Los defectos de capacidad no
matrimonio, el límite
entre adolescencia e
infancia continúa
siendo el más seguro,
pues parece demasiado
tardío a partir de los
dieciséis años en que el
menor puede ser
emancipado (art. 317
CC).
Si la persona ha
sido incapacitada, la
sentencia de
incapacitación fijará su
grado de incapacidad, a
qué actos se refiere y
por tanto si no hay
consentimiento o si está
viciado. Se admite
generalmente que a
pesar de la incapa-
citación el
consentimiento del loco
es válido si se presta en
intervalo lúcido, si bien
la lucidez no se
presume y habrá de ser
demostrada
cumplidamente.
§ La publicidad del Registro
impiden la eficacia de los
actos usuales de la vida
cotidiana de menores e
incapacitados, para los
que hay que considerar
que existe el con-
sentimiento tácito de
padres y tutores, si tienen
una cierta aunque
limitada capacidad
natural, como para coger
un autobús, comprar una
entrada de un
espectáculo, utilizar un
telesquí (STS 10.6.91), o
disfrutar los derechos y
facultades propios de la
detentación de las cosas
(STS 16.12.96).
En términos generales
puede afirmarse que se emplea
un mayor rigor en la
determinación de la capacidad
y libertad para los actos a título
lucrativo. Así por ejemplo la
disposición de gananciales por
un cónyuge sin el
consentimiento del otro es
anulable si se hace a título
oneroso pero es nula a título
lucrativo (STS 23.7.93), igual-
mente la extralimitación del
apoderado se considera
anulable en los actos a título
oneroso, y radicalmente nula si
se hace a título lucrativo (STS
23.7.93).
civil, organiza sistemas de
publicidad de la existencia,
 edad y capacidad civil de las caso concreto la efectividad del
personas, que sustentan estos consentimiento contractual
principios presuntivos. La pueda probarse de las
prueba de la capacidad está circunstancias reales del caso,
públicamente organizada en y del modo en el que el mismo
el Registro civil, sin se prestó.
perjuicio de que en cada
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II.
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7

2.2. .LOS VICIOS DEL violencia o intimidación

CONSENTIMIENTO decisiva. También existe
consentimiento, y por
Se conoce como vicios tanto contrato, aunque
del consentimiento medie el engaño y el error;
aquellas circunstancias se quiere el contrato
ajenas a la voluntad del aunque no se conozcan sus
contratante, que impiden presupuestos o no se sepan
su plena libertad sus consecLiencias, por
contractual, o inducen o ello el error o el dolo
generan como tienen trascendencia
determinante del contrato anuladora sólo cuando
una falsa representación de median sobre aspectos
la realidad. Atenta contra esenciales determinantes
la libertad negocial la de la identidad y finalidad
violencia y la del contrato.
intimidación, y generan
una falsa representación el
error y el dolo.
2.2.1. La violencia y la
La realidad enseña que intimidación
la libertad y el
conocimiento nunca son Según la definición del
absolutos, y por ello lo Código hay violencia
difícil es determinar los cuando para arrancar el
límites de cuándo un vicio consentimiento se emplea
tiene virtualidad de una fuerza irresistible (art.
invalidar el contrato. El 1.267 CC). Pero
derecho parte del seguramente no es el
presupuesto de que la vio- carácter irresistible lo que
lencia y la intimidación define la violencia en
nunca son absolutas, y por sentido jurídico, situación
ello e xi s te de la que apenas se
consentimiento, aunque encuentran ejemplos en la
viciado, si se presta práctica, sino el temor o
mediando violencia o intimidación ante la
intimidación, y se otorga inminencia del daño
una acción de anulación al físico. La violencia esta
que sufre injustamente así estrechamente ligada a
la intimidación, como
atentado contra la libertad
contractual, como
consentimiento prestado
en
virtud del temor ante un
mal injusto y grave, que el
Código define también
como inminente.
En la definición del Código
la violencia aparece definida
como una causa externa al
contrato (arrancar el
consentimiento), referida por
tanto principalmente a la
compulsión por una fuerza
física, mientras que la
intimidación aparece como una
condición personal del
contratante (se le inspira temor),
que se califica en función de su
edad y condición (art. 1.267
CC). La inminencia del mal está
ligada a su carácter irresistible,
pero la amena/.a o el temor ante
un mal no inminente puede ser
también causa de anulación si el
temor es racional y fundado. La
virtualidad de la intimidación
sólo se reconoce en el Código
cuando el mal vaya a ser sufrido
por el contratante, su cónyuge,
ascendientes y descendientes,
pero desde luego, no hay razón
para hacer una limitación tan
cicatera de los posibles
destinatarios de una amena/.a
temida. También el Código
concibe que el mal sólo se sufre
en la persona y bienes, y no
tienen en cuenta otros posibles
intereses amenazados, como el
trabajo, la fama, la patria, las
creencias etc., que también
podrán ser tenidas en cuenta en
su caso. Si lo decisivo es la
garantía de la libertad
contractual, la violencia y la
intimidación habrán de ser
valoradas en cada caso, en
función de los contratantes y de
las circunstancias objetivas del
contrato, si bien el Código tiene
el mérito de presentar lo que
podríamos considerar una
radiografía común y ordinaria de
aquella violencia e intimidación
que se estima trascendente.
La violencia y la
intimidación no se
presumen (SSTS 12.12.95,
21.7.98). No puede
considerarse intimidatorio
el llamado temor
reverencial, ante el padre,
el tutor, el Rey, la
autoridad o el poderoso, y
en general entre lo qtte po-
dríamos denominar el
castigo o el mal espiritual
(el rechazo social, la
-g CAP. 1I.-EL
CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
ejemplo la STS 5.10.95,
considera anulable un acuerdo
por el que el arrendador tuvo
que indemnizar a un
arrendatario una importante
cantidad de dinero para que
abandonase una finca cuyo
arrendamiento va se había
extinguido; sin embargo no lo
estima el hacer un contrato con
el FOGASA de asumir las
deudas de la segundad social
por una empresa a cambio de
cobrar de inmediato las
indemnizaciones legales (STS
11.5.98), o firmar un finiquito
¡ndemnizatorio de daños para
cobrar inmediatamente las
indemnizaciones (SMb 13 12
vergüenza, etc.).
La amenaza para tener
trascendencia anuladora del
contrato ha de ser i n j u s t a . Por
ejemplo no es i n j u s t a la
amenaza de un embargo por
impago, que conduce a la venta
de un local (STS 22.4.91), o la
amenaza de un banco de
denunciar a un empleado si no
restituía una cantidad que se
estimaba indebidamente
apropiada por el mismo, lo que
le condujo a vender un piso cuyo
consentimiento se eslima
perfecto aunque luego la
apropiación indebida no llegara
a probarse (STS 5.3.92). En
ocasiones es difícil determinar el
carácter injusto o intimidatorio
de una operación contractual;
por
92 21 3 93) renunciar a una
cláusula penal que penalizaba
el retraso en la entrega de unos
pisos a cambio de obtener
inmediatamente las llaves del
mismo (STS 21.7.98),
supuestos en que suele
alegarse conjuntamente la
intimidación y el dolo.
2.2.2. El error
Se define el error
como una creencia
equivocada o
representación inexacta
de los presupuestos
materiales o de las
consecuencias de un
contrato. Para que tenga o que el error fuera
trascendencia anulatoria causado o directamente
del contrato el error ha de imputable a la parte que
ser originario e pretende hacerlo valer
inexcusable, y que (STS 18.2.94); se
impida la obtención del consideran como errores
proposito práctico o fin mexcusa-
jurídico que se perseguía
por medio del contrato.

2.2.2.1. Requisitos del

error
El error para tener
trascendencia anuladora
ha de existir en el
momento de prestarse el
consentimiento, es decir
tiene que ser originario;
no tiene trascendencia
anuladora el error
sobrevenido por cambio
de las circunstancias en el
momento de su
cumplimiento (STS
8.2.93); por ejemplo si
una parcela es declarada
no edificable tras su
compra no estamos ante
un error sino ante un mal
sobrevenido cuyo riesgo
ha de asumirlo el
comprador (STS
30.4.97hhl error ha de ser
también inexcusable, es
decir no haber podido ser
prevenido observando
una mínima diligencia
(SSTS 14 12.93, 14.2.94),
 2. LOS CONTRATOS ANULABLES
bles, que no se pueden
alegar, los vicios
manifiestos, es decir los
que se pueden encontrar
tras una somera obser-
vación de la cosa, o los que
se derivan jurídicamente de
las circunstancias, como
cargas urbanísticas (STS
28.2.90), o la defectuosa
valoración de una cantera
arrendada (STS 23.11.89),
y en general que un
negocio salga mal, aunque
sea por mala o defectuosa
información, no da derecho
a anularlo (SSTS 29.4.96,
17.10.89).
El error para tener
trascendencia anuladora ha
de ser sustancial. Es decir
tiene que frustrar la
finalidad del contrato,
común de las partes o
incorporada expresa o
tácitamente al contrato, o el
propósito práctico
perseguido por uno solo de
los contratantes, si ha
tenido carácter deter-
minante en la celebración
del contrato.
En la práctica no es fácil
determinar cuándo un error es
sustancial, teniendo en cuenta
que es jurisprudencia reiterada
que los motivos o finalidades
59
individuales de los contratantes
no tienen trascendencia jurídica
si no se incorporan al contrato
como modo o condición. La
prueba de la sustancialidad del
error, como lo es la distinción
entre motivo y finalidad, son
escollos insuperables para
determinar la sustancialidad de
un error. Los dos criterios
determinantes para presumir un
error como sustancial son el
carácter común del error o el
desequilibrio esencial en las
prestaciones.
En primer lugar, de una
parte, el error es sustancial
cuando se frustra la finalidad
común a ambas partes, por
haber sido el fin objetivo del
contrato, o la motivación de una
sola de las partes que fuese
contemplada por la otra parte,
bien expresa o tácitamente,
como presupuesto o finalidad
del contrato, o, en segundo
lugar, de otra que se produzca
un desequilibrio esencial y
radical en las prestaciones del
que puede deducirse que de no
haber mediado error, no se
hubiese celebrado la operación
(STS 27.3.89). A falta de fina-
lidad común incorporada o de
desequilibrio esencial e
imprevisible en las prestaciones,
la anulación será muy
excepcional, y en realidad son
pocos los contratos anulados por
error sustancial en los contratos,
aunque sin duda la
jurisprudencia ha ampliado la
virtualidad de la acción de
anulación en razón de las teorías
de la base del contrato, y de la
excesiva onerosidad sobrevenida, podía obtener licencia de
como la anulación del traspaso de apertura y actividad (STS
una cafetería que carecía y no se 14.2.94), venta de un manan-
 '
60 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
tial de agua para envase cuando sólo existía licencia para el uso industrial del
agua (STS 6.7.92), la compra de unos terrenos para edificar cuando no eran
edificables (SSTS 27.3.89, 28.9.96), la compra de un barco que no se puede
utilizar por no poderse inscribir por el comprador la compra en el registro de
barcos (STS 4.1.89), la compra de un caballo para montar que resulta inútil
para tal fin (STS 3.2.86). Sin embargo no se considera error excusable la
compra de un local para supermercado si no se obtiene licencia municipal
(STS 1 8.2.94), o empezar a vender pisos de una obra en construcción cuando
aún no se ha obtenido licencia (STS 14.12.93), o el arrendamiento de un local
si no se obtiene después licencia de la comunidad para las obras de
acondicionamiento como pizzería (STSJ Navarra, 3.5.99). Las modernas
teorías sobre el contrato lo Iundan no sólo en el consentimiento sino también
en la justa reciprocidad de las prestaciones, que es el espíritu y la causa del
contrato, y que amplía la funcionalidad de la acción de anulación por error
también sobre la causa.
2.2.2.2. Clases de error y su tratamiento respectivo
Es clásica la distinción entre error obstativo, error en la
declaración, y error vicio, o falsa representación por creencia
equivocada. Se afirma reiteradamente que el error en la
declaración implica la falta de consentimiento, y por tanto la
inexistencia de contrato, mientras que la falsa representación es
el único error que puede considerarse un vicio en el
consentimiento con trascendencia anulado-ra. Sin embargo la
jurisprudencia no acepta dicha distinción y reiteradamente trata
también el error en la declaración, salvo que sea evidente,
como un error común, vicio del consentimiento, que tiene
trascendencia anuladora, pero que no hace inexistente el
contrato por falta de consentimiento (SSTS 17.10.89, 8.4.95).
Las razones para no considerar que el que error en la declaración como
un supuesto de nulidad de contrato son muchas. En primer lugar la
responsabilidad negocial del que declara y la protección de la apariencia
causada en la otra parte contratante (STS 4.1 2.90); por otra parte el error
puede haber sido causado para aprovecharse una parte de la otra, y en todo
caso porque si ha habi-
2. LOS CONTRATOS ANULABLES fc|
do declaración se puede siempre ratificar el contrato desde la misma, luego
no tiene sentido que se declare el contrato nulo o inexistente. Puede decirse
en consecuencia que hay contrato desde que hay declaración (de la que pueda
presumirse una voluntad real de obligarse aunque no haya intención o
voluntad efectiva de obligarse), lo que es una exigencia directamente
derivada del principio de la seguridad del tráfico (como sucede en la
ratificación del contrato celebrado sin poder o con poder insuficiente).
El error puede ser de hecho o de derecho. Aunque el
desconocimiento de las leyes no excusa de su cumplimiento,
una defectuosa representación de la legalidad puede anular el
consentimiento contractual cuando sea trascendente. Por
ejemplo la defectuosa creencia de que el contrato no preveía
prórroga por ser anterior a la reforma de la legislación
arrendaticia, es causa suficiente de anulación de la renuncia a la
prórroga establecida como cláusula de estilo en un contrato
(STS 17.10.89).
No se considera sustancial el error, muy común en la
práctica, en las cuentas, que sólo da lugar a su rectificación
(art. 1.266 CC, SSTS 26.3.93, 31.5.93). La STS 27.4.89
distingue entre error en la cantidad y error en las cuentas,
considerando que el error en la cantidad puede ser sustancial,
cuando la cantidad fue determinante del contrato, pero
concluyendo que no puede presumirse la esenciali-dad, y que
vendidos unos locales por un precio la unidad de medida,
deben pagarse en función de la superficie aunque ésta fuese
originariamente mal medida. Del mismo modo la defectuosa
descripción de un objeto es un mero error material que puede
subsanarse en cualquier momento, y por ello la subsanación de
errores materiales o de cuentas no está sometido al plazo de
ejercicio de la acción de anulación (STS 17.10.89).
El artículo 1.301 CC se refiere también a la falsedad de la causa, que
habrá que entender como una expresión inadecuada del error sobre la causa
(por ejemplo, yo entrego una cantidad en concepto de préstamo y quien la
recibe la entiende como donación), que también se configura en consecuencia
como causa de la anulabilidad del contrato v no de su nulidad.
 1
63
62 CAP. 11.—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
El error en el matrimonio (arts. 73 y 76 CC), y el error en el testamento
(art. 773 CC), se rigen por sus propios principios, que son distintos de los de
la anulación del consentimiento contractual. En el matrimonio porque los
fines del matrimonio están legalmente tipificados y forman parte sustancial de
su configuración legal, y en el testamento porque se enfrenta a la primacía de
la sucesión legal y carece además de reciprocidad de prestaciones. La
anulación del consentimiento sólo se prevé en los contratos, mientras que en
el matrimonio y testamento el error es en todo caso causa de nulidad. A mi
juicio un enfoque contractualista y equivocado del consentimiento
matrimonial se produce en la STS 18.9.89, en el matrimonio de una
esquizofrénica declara que el consentimiento de ésta es válido porque el
marido la conocía y porque ella prestó válidamente el consentimiento, cuando
debió enfocarse desde la perspectiva de si una esquizofrénica podía cumplir
los fines legales que definen el matrimonio.
2.2.3. El dolo
Según la definición legal, hay dolo cuando con palabras o
maquinaciones insidiosas de parte de uno de los contratantes es
inducido el otro a celebrar un contrato que, sin ellas, no hubiera
hecho (art. 1.269 CC).
Habitualmente el dolo de una parte induce error en la otra
parte contratante, e igualmente lo habitual del dolo es pretender
enriquecerse injustamente a cosa del otro contratante; sin
embargo, puede haber dolo sin que la otra parte sea inducida a
error, pues es la maquinación insidiosa el elemento definitorio
del dolo, siendo el error un vicio específico de voluntad distinto
del dolo (SSTS 19.2.96, 26.10.81). Así, para anular un contrato
por error hace falta que el mismo sea sustancial, mientras que el
dolo reprime las conductas irregulares y abusivas del
contratante, y sanciona con la posible anulabilidad el contrato
teñido por ese vicio, aunque no haya generado un error
esencial. Igualmente puede haber dolo sin perjuicio económico,
bastando la inducción ilegitima a contratar engañando sobre las
cualidades o utilidades de
2. LOS CONTRATOS ANULABLES
unos bienes aunque no se vendan a precio inferior al del
mercado (STS 9.10.86). Es específico del dolo además de la
anulación del contrato, la indemnización de los daños causados
y la restitución de los provechos ilícitamente obtenidos.
El examen de la jurisprudencia nos muestra que tres son las
conductas fundamentales que se incluyen dentro del dolo: en
primer lugar, el engaño o presentación de una realidad ficticia;
en segundo lugar, la ocultación de circunstancias trascendentes
para el otro contratante; y en tercer lugar, el abuso de la
debilidad del otro contratante.
Supuestos típicos de engaño son el contrato de transporte en exclusiva
celebrado por los administradores de una sociedad, con otra sociedad que
ellos mismos habían constituido al solo efecto de beneficiarse de la exclusiva
(STS 27.11.98), ordenar un garaje en la realidad de modo distinto a como
figura en la escritura de propiedad horizontal, y Iras vender plazas de garaje,
efectuar una nueva división conforme a escritura que reducía el tamaño y
ampliaba su número, suprimiendo una rampa de acceso, y entorpeciendo
gravemente los movimientos dentro del garaje (STS 30.6.88), o infravalorar
los bienes en una liquidación de los gananciales con grave daño para la
esposa (STS 9.9.85).
Supuestos de ocultación son silenciar una prohibición administrativa o la
falta de licencia que restringe el uso o la venta de un bien enajenado (SSTS
12.1 1.96, 27.9.90), vender un camión frigorífico que carecía de
documentación para circular como tal (STS 29.3.94), no declarar una grave
enfermedad al celebrar un seguro de vida (STS 13.10.89), traspasar un local
arrendado cuya subasta era inminente (STS 7.11.86), y, en general, ocultar
defectos manifiestos o no hacer saber los no manifiestos en la cosa enajenada,
como realizar obras de albañilería para ocultar las grietas y fisuras de un
chalé que se vende (STS 18.7.88).
Los supuestos de abuso del enfermo, inculto o extranjero son
frecuentemente considerados como dolo en la jurisprudencia. Así el contrato
abusivo de renta vitalicia celebrado por un enfermo terminal, necesitado de
cuidados y sometido a un cerco moral por familiares (STS 27.2.89),
captación de voluntad aprovechando el deterioro físico y comprando sus
bienes a precios ridículos, sin que la
 '
, CAP. QL—EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
declaración del notario sobre su capacidad incorpore un juicio determinante
que pueda interferir en la libre apreciación judicial de la prueba (STS 6.1
1.87), ganarse la confianza de una mujer ingenua, inculta y de edad avanzada
para luego adquirir a bajo precio sus bienes (STS 15.7.87).
Según una reiterada jurisprudencia el dolo no se presume
(SSTS 23.7.98, 16.2.94, 21.7.93); así no puede presumirse que
como los contratantes eran extranjeros no entendían lo que
firmaban (STS 4.10.90), o que firmaron un contrato sin leer su
contenido (STS 27.1.88).
Para que el dolo tenga incidencia anuladora ha de ser grave
esto es, decisivo o determinante del contrato sin que sea
trascendente el llamado dolo incidental o dolo bomis, y además
no ha de provenir de ambas partes contratantes, en cuyo caso se
produce la llamada compensación de dolos (art. 1.270 CC). Por
otra parte, el dolo solo tiene trascendencia anuladora si es
originario, esto es, si se produce en el momento de la
celebración del contrato, pues el dolo en el cumplimiento o
ejecución de los contratos sólo dará lugar en su caso a la
indemnización de los daños o a la resolución del contrato
(SSTS 3 0 . 6. 9 / , 28.2.69).
Según se deduce de la definición legal, el dolo para ser trascendente ha de
provenir de la otra parte contratante; el dolo que proviene de terceros sólo
tiene trascendencia jurídica cuando induce a error o cuando genera temor (por
intimidación o violencia). La jurisprudencia otorga al dolo un carácter
complementario de los demás vicios si proviene de la otra parte contratante,
refiriéndose en ocasiones a una histórica excepción de dolo general (5>1S>
27 11 98)- a través del dolo se puede anular un contrato por error aunque no
cumpla los requisitos del art. 1.266 CC, o anular un contrato por intimidación
aunque no comprenda los limites del art. 1 267 CC En ocasiones la
jurisprudencia deline el dolo como una intención defraudadora o dañosa de
una parte contratante respecto de la otra (STS 18.7.88), reprimiendo
específicamente la mala te contractual todo comportamiento ilícito o abusivo
en el seno de la contratación (STS 26.10.81).
3. EL EJERCICIO DE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DE LOS CONTRATOS 65
3. El ejercicio de la acción de anulación de
los contratos
3.1. CONDICIONES DE EJERCICIO
Al contrario de la nulidad que puede ser declarada de oficio
por el Juez, o la ineficacia pedida por cualquier tercero al que
afecte el contrato, la acción de anulación sólo puede ser
ejercitada por el que sufrió el defecto de capacidad o el vicio
del consentimiento, sin que las personas capaces puedan alegar
la incapacidad de aquellos con quienes contrataron, ni el
contratante que no sufrió un vicio pueda alegar el de la
contraparte (art. 1.302 CC).
El Código establece expresamente que podrán alegar el vicio los
obligados subsidiariamente por el contrato (art. 1.302 CC). Determinación
que en principio sólo se puede referir a los fiadores del incapaz o del que
sufrió el vicio, que aunque hayan prestado la fianza con plena capacidad y
libertad sí pueden alegar la incapacidad o el vicio de aquellos cuya obligación
afianzan, pues no es lógico que deba pagar una deuda el fiador que luego no
podrá legalmente repetirla (art. 1.839 CC).
3.2. PLAZO DE EJERCICIO
El ejercicio de la acción de anulación debe efectuarse en el
plazo de cuatro años desde que cesó el vicio o terminó la
incapacidad (art. 1.301 CC, en caso de fallecimiento del
incapaz desde el mismo, STS 4.4.86).
Esta norma es concreción del plazo general de prescripción de las
acciones que empieza desde que pudieron ejercitarse (art. 1.969 CC). El
artículo 1.301 establece para el error y el dolo que el plazo empezará a
contarse desde que se celebra el contrato, lo que no puede aceptarse
indiscriminadamente más que cuando el error es de una sola de las partes, sin
que tenga sentido que pueda aprovecharse del dolo el que lo causa por un
desconocimiento del mismo por la otra parte, si no se trataba de un error
excusable. Sin que este plazo corra para la mera subsanación de errores
materiales evidentes (STS 17.10.89).
 '

66 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO sino que los mismos se deben restituir

CONTRACTUAL
por el solo
La doctrina entiende generalmente que dicho
plazo es un plazo de caducidad. Sin embargo la
jurisprudencia en alguna ocasión ha declarado que
se trata de un pla/.o de prescripción (STS 27.3.87),
lo que ha de considerarse una declaración obiter
dicta en un tema de congruencia procesal.

3.3.LA CONFIRMACIÓN DEL NEGOCIO

ANULABLE

Los negocios anulables pueden

ratificarse expresa o tácitamente (art.
1.311 CC). Hay ratificación tácita cuando
el contrato se cumple voluntariamente por
quien sufrió un vicio, si tenía conciencia
del mismo (STS 4.7.91).

En realidad la confirmación y la ratificación son

dos figuras distintas. La ratificación se refiere a los
negocios celebrados sin poder O poder
extralimitado (art. 1.259 CC), en los que
únicamente hay una ficción de eficacia retroactiva,
porque aunque se dice que existen desde su origen
nunca podrán prevalecer sobre derechos de los
terceros adquiridos antes de la ratificación; la
confirmación es propiamente una renuncia a la
acción de anulación, y por ello los efectos son
retroactivos, no porque haya una ficción de
retroacción, sino porque el negocio ha existido y es
válido desde su origen.
No son confirmables los contratos
radicalmente nulos (art. 1.310 CC), como
los contratos simulados con simulación
absoluta, o los que atentan contra la ley, la
moral o el orden público (SSTS 13.4.88,
31.1.91).

3.4. LA RETROACCIÓN DE EFECTOS DE

LA ANULACIÓN

Cuando se declara la ineficacia del

negocio, se considera que no ha existido
transmisión, y por tanto la restitución de
las recíprocas prestaciones se rige por el
principio de retroactividad real.
Así no se exige la prueba de la
propiedad o del mejor derecho a poseer de
los bienes trasmitidos por el transmíteme,
 4. LA FORMA DEL CONTRATO
67
efecto de la nulidad del título; el adquirente
no hace suyos los frutos, rentas e intereses,
sino que debe restituir la cosa con sus frutos
y el precio con sus intereses (art. 1.303
CC), y el detentador, no el dueño, corre con
el riesgo de destrucción de la cosa,
debiendo restituir su valor si la cosa se
perdió aunque fuera sin su culpa (art. 1.307
CC), todo ello salvo la protección negocial
de menores e incapacitados que cumplen
con restituir en la medida de su
enriquecimiento (art. 1.304 CC).
4. La forma del contrato
4.1. CONCEPTO DE FORMA DEL CONTRATO
La forma de un contrato es el rito legal
preconstituido a través del cual se expresa
la voluntad de los contratantes. Puede
concebirse bien como requisito del contrato,
bien como su modo de exteriorización. En
el derecho moderno existe contrato desde
que existe consentimiento (art. 1.278 CC),
porque la forma no es, con carácter genera,
requisito del contrato. Puede por tanto
definirse la forma como el modo de
exteriorización del consentimiento.
Los derechos primitivos suelen ser derechos
formalistas que exigen para la eficacia de los actos
jurídicos, en una ceremonia pre-constituida (rito), en
oralidad y unidad solemne de acto, con la presencia
física de todas las partes, y eventualmente la
redacción escrita y solemne por el representante de
la autoridad del negocio celebrado. La forma es así
un residuo documental de la solemnidad religiosa de
los contratos primitivos (lo que es un sentido más
restringido del concepto de forma). Los negocios de
derecho de familia (matrimonio y adopción), así
como los negocios sucesorios (testamento y pacto
sucesorio) siguen siendo solemnes y formalistas, sin
embargo en el moderno derecho contractual, desde
el predominio de los principios del derecho natural
racionalista, se admite que el contrato surge por el
solo consentimiento, cualquiera que sea la forma en
que se ha celebrado, desde que concurren los
requisitos
 '
69
6 g CAP. II.-EL CONSENTIMIENTO CONTRACTUAL
esenciales para la validez del negocio (art. 1.278 CC). La forma (rito de
celebración, con presencia de las partes, o redacción por la autoridad del
acuerdo), no son requisitos de existencia o validez del negocio, sino sólo un
refuerzo de su eficacia.
El Derecho civil moderno es informal. Se presenta en
ocasiones la falta de formalismo del derecho contractual
moderno como un gran progreso de la ciencia jurídica, pero no
deja de tener sus peligros: trae inseguridad a las relaciones
económicas entre particulares, se presta a maquinaciones
defraudadoras de la otra parte contratante, da ocasión a la
retórica y a las maquinaciones de leguleyos, y se presta a la
preconstitución de situaciones ficticias en daño de terceros;
provoca desigualdades y resentimientos entre los iguales
tratados desigualmente, e incrementa la litigiosidad dando un
protagonismo desmesurado a los tribunales. Por eso se observa
en los derechos más innovadores (mercantil, laboral y
administrativo), el renacimiento del formalismo, y todo el
régimen del derecho de obligaciones se estructura sobre el
significado constitutivo de la forma para el privilegio credicticio
y para la preferencia en la adquisición de la propiedad.
Organizándose para la seguridad del tráfico de las riquezas
sistemas de publicidad del estado civil, las sociedades y los
derechos (Registro civil, mercantil y de la propiedad), como
mecanismo rigurosamente formalista en la preferencia de las
titularidades.
4.2. FUNCIONES QUE CUMPLE LA FORMA DEL CONTRATO
Como la forma ni solemne (oral), ni escrita (documento) es
requisito del contrato, su función primordial es la prueba del
contrato. Pero la forma y el documento son algo más que un
mero medio de prueba, también identifica el origen en el
tiempo y el lugar de otorgamiento, lo que es decisivo para
determinar su oponibilidad a terceros, da autenticidad al acto,
los otorgantes y su contenido. A tra-
4. LA FORMA DEL CONTRATO
vés de la forma se puede fundar un juicio sobre la capacidad de
los otorgantes en el momento del otorgamiento, la forma
preconstituye un sistema de oponibilidad de los actos a tercero
(arts. 1.227, 1.526 CC), y constituye a priori un juicio de
verosimilitud sobre su causa.
Por eso cuando se otorga una escritura pública de formalización de un
contrato privado anterior, no se entiende que lo modifica, ni siquiera que lo
renueva, sino simplemente que utiliza un instrumento que el derecho le
otorga para su mayor efectividad (STS 17.5.99). Con todo no es lo mismo el
protocolizar un documento privado en el que se formalizó un contrato,
aunque participen ambas partes contratantes en la protocolización, que el
otorgamiento de una escritura pública, aunque sea del mismo contrato
anterior; la protocolización es propiamente la presentación del documento al
notario a efectos de fehaciencia, mientras que la escritura pública otorga al
contrato algo añadido, una cierta radicalidad ofensiva al contrato a efectos de
su oponibilidad a terceros (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y un cierto rango a los
derechos establecidos en el documento del que carece el documento privado.
Además la escritura pública hace fe del hecho de su otorgamiento y presta un
juicio de capacidad sobre los otorgantes, que no lo tiene el documento
privado protocolizado.
En el derecho moderno usualmente la forma se identifica
con el documento, porque el derecho contractual ha perdido
oralidad y solemnidad, y los contratos normalmente se redactan
y se suscriben por las partes, considerándose la firma, que da
autenticidad al documento escrito, como el modo ordinario de
prestar el consentimiento, aunque si el consentimiento no
ofrece duda, hay contrato aunque ni siquiera haya documento
escrito (STS 13.2.94).
La forma solemne crea el derecho, mientras que el
documento constata su origen, otorgamiento, existencia y
voluntad de las partes otorgantes. Puede decirse que la forma
crea, mientras el documento es un testimonio pre-constituido
de la verosimilitud de su causa. La máxima eficacia formal la
obtiene el documento público, que hace prueba plena de su
fecha de otorgamiento (art. 1.218 CC), incorpora un juicio de
capacidad sobre los otorgantes,
 '

7Q CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO credicticio (art. 1.924.3 CC), y aunque puedan

CONTRACTUAL servir de título para la ejecución, o tener
preeminencia para la prueba de las obligaciones o
fundamenta un sistema de privilegios para la opo-nibilidad a terceros de la transmisión
credicticios (arts. 1.926 y sigs. CC), da de los derechos reales, no
preferencia en la adquisición de la
propiedad (art. 1.473 CC, art. 32 LH), y
es, en términos generales, presupuesto
para el acceso a los registros públicos. La
eficacia del documento privado en el
tráfico y en el proceso es siempre más
dudosa e incorpora elementos de
sospecha sobre la realidad de su
otorgamiento, fecha y capacidad de las
partes, y aunque se admite que su fecha y
autenticidad se puede probar por
cualquier medio (SSTS 12.3.85,
18.10.90), exige en general un elemento
externo de prueba o comprobación
externa de su realidad indubitada y de su
causa.

Tanto la escritura pública como el documento

privado se constituyen en títulos de un crédito o
contrato, cuando la realidad del contrato o del
crédito se pruebe preferentemente con el
documento escrito original. El documento de
crédito surte entonces ciertos efectos por sí mismo:
en posesión del deudor permite presumir el pago
(art. 1.900 CC), permite presumir la condonación
de intereses (art. 1.110 CC), y en ciertas
condiciones la condonación de la deuda (art. 1.189
CC), la destrucción de buena fe del documento de
crédito exime de restituir en el pago de lo indebido
(art. 1.899 CC). El título hace las veces del
derecho (como en el pago a un acreedor aparente:
art. 1.164, o en la inutilizaron del título de crédito
en el cobro de lo indebido: art. 1.899 CC).

El documento privado es fehaciente

en los supuestos del artículo 1.227 CC.
La fehaciencia pública garantiza la fecha
del documento, o la firma de los
otorgantes, e incorpora, frente a terceros,
la verosimilitud de la causa del contrato,
y es tutelada por un importante
despliegue de medidas penales (delitos
de falsedad, falsificación, estafa,
alzamiento, etc.).

El documento privado reconocido

judicialmente, igual que el documento privado con
fecha fehaciente (art. 1.227 CC), no son
documentos escriturarios a efectos del privilegio
 4. LA FORMA DEL CONTRATO
otorgan por sí rango al crédito (SSTS 1.5.1 896,
23.1.42, 1 5.4.55), como tampoco lo otorga el
protesto de una letra de cambio (SSTS 29.4.88,
14.6.88) o el acta notarial (SSTS 16.6.47, 17.6.58).
El valor de la forma pública es un
trasunto del papel que se reconoce al
Estado en una sociedad moderna. La
realidad jurídica la crean las partes
contratantes privada y directamente. El
origen de las relaciones económicas está
en la voluntad y consentimiento de los
particulares, la forma no se organiza para
crear una realidad nueva o distinta de la
creada privadamente por las partes, sino
que tiene sólo el sentido de preconstituir
una prueba en período no sospechoso, y
facilitar sistemas de autenticidad y
preferencia en la ejecución de los créditos
y adquisición de la propiedad.
4.3. LA FACULTAD DE ELEVAR A
ESCRITURA PÚBLICA LOS
CONTRATOS CONSENSÚALES O
FORMALIZADOS EN
72 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO
CONTRACTUAL
escriturario. Si bien el rango escriturario
del crédito, es decir la preferencia y
oponibilidad sobre otros posteriores,
vendrá dado no por la fecha de su
otorgamiento sino por la de la fecha de su
elevación a escritura pública.
El artículo 1.280 CC hace un detallado elenco
de los actos o contratos que deben constar en
documento público, que en realidad son
prácticamente lodos, pues pueden las partes
compelerse al otorgamiento de escritura pública si
el objeto del contrato sobrepasa las 1.500 ptas.
Limitación que probablemente tenía sentido
cuando se redactó el Código pero que hoy en día
parece redundante. Siempre que la ley exige forma
pública, hay que entender que otorga a las partes la
facultad de elevar a escritura pública, a no ser que
se establezca expresamente que la forma es un
requisito del negocio, según la interpretación
autorizada del sentido de la forma que nos da el
propio Código (art. 1.279 CC).
5. La interpretación del contrato
71
DOCUMENTO PRIVADO
Son muy excepcionales los actos o
contratos en los que se exige escritura
pública como requisito esencial para la
existencia del negocio. Es decir, la forma
como requisito denominado ad
solemnitatem). Los más importantes son
la donación de inmuebles (art. 633 CC), y
el contrato de hipoteca a efectos de su
inscripción en el registro de la propiedad
(art. 1.875 CC). En todos los demás
casos, como decimos, el contrato existe
desde que hay consentimiento, y desde
ese momento las partes pueden compeler-
se recíprocamente a la documentación y
formalización del contrato efectuado (art.
1.279 CC).
Por la importancia del documento
público, la ley otorga a los contratantes
una acción específica destinada a elevar
el documento privado a escritura pública
(arts. 1.278 y 1.279 CC). A partir de su
formalización pública, el acuerdo
F-——
5.1. SIGNIFICADO DE LA INTERPRETACIÓN
La interpretación es el medio o
instrumento de averiguar la realidad del
contenido de un contrato.
El juicio o razonamiento jurídico no se puede
simplificar en unas reglas lógicas interpretativas. La
interpretación es necesariamente una decisión sobre
lo que entre las partes ha sucedido, y también sobre
sus consecuencias; así podemos considerar a la
interpretación como función indisolublemente ligada
a la esencia de lo jurídico, función que en sí misma
es difícil de explicar ni sistematizar. Los grandes
tratados sobre la interpretación que se encuentran en
los textos escolásticos y pandectistas, se explican por
las posibilidades filosóficas que ofrece la
«interpretación», como sistematización virtual de la
esencia de lo jurídico, pues las reglas de la inter-
pretación establecen los principios a través de los
cuales se llega a un juicio. La formulación pues de
reglas interpretativas tiene una gran carga ideológica
y retórica, en ocasiones brillante, aunque presenta el
peligro de falta de consecuencias prácticas y de
excesivo conceptualismo.
 5. LA INTERPRETACIÓN DEL
CONTRATO
La interpretación (interpretar = entre
las partes) se sitúa como función
jurídica entre dos extremos: la fijación
de los hechos (lo declarado), y la
determinación de sus consecuencias
jurídicas (la calificación). Sin embargo
la experiencia enseña que la fijación de
los hechos es inseparable de la
determinación de sus consecuencias, y
que el averiguar lo querido por las
partes contratantes, es inseparable de su
calificación; interpretar es así, también
saberlo sucedido, ponerle un nombre a
lo sucedido y lo querido, y determinar
los efectos jurídicos.
La interpretación se mueve así en el
equilibrio imposi
ble entre lo real (lo declarado, los hechos
antecedentes y
consecuentes a la declaración), y lo ideal
(lo querido el
derecho), y en ambos planos, el material
y el espiritual la
interpretación no sólo cumple una
función declarativa'dc
lo sucedido y querido por las partes, sino
que cumple una
función complementaria, supliendo las
lagunas, ambigüe
dades y oscuridades que muy
comúnmente se encuentran
74 CAP. II.—EL
CONSENTIMIENTO
CONTRACTUAL
mentalmente práctica, partiendo del
principio básico formulado en la
codificación de la supremacía de la
voluntad (lo ideal, lo querido, el interés
privado), sobre lo real (lo declarado, el
derecho). Las normas del Código civil
sobre interpretación de los contratos
tienen una eficacia indiscutible y se
alegan reiteradamente en casación como
normas jurídicas positivas.
La jurisprudencia de nuestro Tribunal
Supremo, aunque considera que la interpretación
de los contratos es básicamente una cuestión de
hecho no recurrible en casación, cuya fijación
corresponde a los tribunales de instancia, admite
sin embargo en ocasiones motivos de casación
fundados en la aplicación indebida de las reglas
normativas del Código sobre interpretación de los
73
en los contratos; y cumple una función
reconstructiva del
contrato (STS 20.11.97), ante la necesidad
de establecer
las consecuencias de lo que las partes no
han previsto o
de las modificaciones que sea necesario
establecer ante
circunstancias sobrevenidas, imprevisibles
o no, que alte
ran los presupuestos básicos sobre los que
las partes con-
rataron; y también la necesidad de proteger
a terceros
(acreedores, legitimarios, el fisco, etc.),
que aunque no
sean parte en el contrato pueden ser
afectados por el
mismo.
F
5.2. REGLAS DEL CÓDIGO CIVIL
SOBRE INTERPRETACIÓN DE LOS
CONTRATOS
El Código civil recoge en los
artículos 1.281-9 unos principios
jurídicos sobre la interpretación de los
contratos, que están enfocados desde una
perspectiva funda-
5. LA 75
INTERPRETA
CIÓN DEL
CONTRATO
contratos. En la práctica se observa que
normalmente cuando se alegan en casación las
normas sobre interpretación de los contratos no se
traen a colación la discusión sobre los grandes
principios del derecho positivo, sino que lo que se
denuncia es una incoherencia de la sala de instan-
cia o una contradicción en el desarrollo lógico del
iter justificador de una sentencia. En realidad las
normas jurídicas sobre interpretación que se
recogen en el Código han de interpretarse como
principios básicos de lógica jurídica, y es así
como se aplican por la juns-prudencia.
5.2.1. La supremacía de la voluntad
sobre la declaración
Establecido como principio la
supremacía de la voluntad sobre la
declaración (art. 1.281 CC), el Código
 parte de presuponer que la voluntad se
ajusta a la declaración y que la intención
«real» sólo se tiene en cuenta cuando la
discrepancia con la declaración es
evidente (art 1.2»/, párr 2) sin que se deba
extender lo querido más alia de lo
declarado (art. 1.283 CC), y debiéndose
entender la declaración de las partes en el
sentido más conforme a la naturaleza y
objeto del contrato (art. 1.286 CC),
carácter objetivo de la interpretación que
resulta reforzado para los actos de
comercio (art. 57 C de C).
En términos generales la «intención» y la
«voluntad»
76 CAP. ll.-EL
CONSENTIMIENTO
CONTRACTUAL
actos comprende también valorar sus relaciones
sociales e intereses (STS 24.5.89).
Este artículo tiene además una segunda lectura
realidad espiritual que sólo se puede comprender
cuando se manifiesta por signos externos, y por eso
la discrepancia entre voluntad y declaración se
enfrenta siempre a un difícil problema de prueba en
el proceso, máxime teniendo en cuenta que en los
contratos la voluntad real es una voluntad común a
las partes, y en virtud de los principios de confianza
y responsabilidad, y de la protección de la
apariencia, aunque se pruebe la discrepancia entre
lo declarado y lo querido, la voluntad individual
sólo se protege en los términos excepcionales que
antes hemos examinado del error sustancial. Por
eso si los términos de un contrato son claros ha de
estarse al tenor literal de sus cláusulas (art. 1.281,
párr. 1 CC: in claris non fit inter-pretatio), y la
discrepancia entre lo declarado y lo querido no se
puede presumir, sino que debe probarse
cumplidamente; la jurisprudencia declara
reiteradamente que si los términos de un contrato
son claros no ha lugar a aplicar reglas
interpretativas (SSTS 28.7.95,20.2.97).
5.2.2. Principios interpretativos de
carácter supletorio
Formulado el principio general de la
supremacía de la voluntad real, el Código
establece cinco principios supletorios para
determinar la voluntad de los
contratantes, principios que se conciben
como reglas prácticas, del buen discurrir
lógico del jurista, y que rara vez son la
ratio decidendi de una sentencia judicial,
sino que se utilizan preferentemente para
reforzar una argumentación decisoria que
complementan.
a) Artículo 1.282 CC. Los contratos
deben interpretarse no sólo en función de
lo que las partes dicen, sino también en
función de lo que las partes hacen,
debiendo atender principalmente a los
actos coetáneos y posteriores al contrato.
Una reiterada jurisprudencia matiza que
también los actos anteriores de las partes sirven
para interpretar el contrato (SSTS ld.7.92,
31.3.97), sin embargo parece acertada la redacción
del Código, pues los actos posteriores y coetáneos,
sin excluir los anteriores, que están implícitamente
comprendidos en la redacción del iirlículo 1.282
CC, tienen una cierta preeminencia. Valorar sus
5. LA INTERPRETACIÓN
DEL CONTRATO
a contrario sensu, la declaración ha de valorarse
según el tiempo en que se efectuó; el origen del
contrato es la declaración y ha de estarse a su valo-
ración según el tiempo y lugar en que se celebró el
contrato.
b) Artículo 1.284 CC. Principio de
conservación del
contrato. La interpretación de un contrato
y de sus cláusu
las ha de hacerse del modo más adecuado
para que pro
duzca efectos.
Si un contrato de opción de compra se pacta
por dos años a partir de la fecha de celebración del
contrato (8.9.83), y se dice en otra cláusula que la
opción durará hasta el 1.9.85, la contradicción
interna de ambas cláusulas contractuales debe
resolverse en pura hermenéutica contractual a favor
de la eficacia de la opción efectuada el 3.9.85 (STS
6.3.89). Este principio se utiliza no sólo para dar
eficacia al contrato, sino también a todas sus
cláusulas, y en este sentido no se considera que la
redacción de un contrato es reiterativa o imprecisa,
o que las partes carecieran de voluntad negocial, o
que condicionaron o suspendieron la declaración de
voluntad, o que lijaron un término para el inicio o
la resolución de los efectos del contrato.
Afirmándose también en este contexto que toda
renuncia ha de constar expresamente.
c) Artículo 1.285 CC. Principio de
la interpretación
sistemática. Las cláusulas de un contrato
se interpretan
las unas por las otras, atribuyendo a las
dudosas el resul
tado que resulta del conjunto.
Las cláusulas no se pueden interpretar
aisladamente, fuera de contexto (STS 30.12.91),
pues el espíritu de los contratos es indivisible (STS
20.4.93), los contratos forman un todo orgánico
(STS 30.11.64). En este contexto se refiere también
en ocasiones la jurisprudencia a la prevalencia de
lo particular sobre lo general (STS 11.4.91).
d) Artículo 1.287 CC. Principio de
la interpretación
usual del negocio. El uso o la costumbre
del país se ten
drán en cuenta para interpretar las
ambigüedades de los
78 CAP. II.—EL CONSENTIMIENTO
CONTRACTUAL
rio de segundo grado, se recoge en el
Código el principio de la mayor
reciprocidad de intereses en los contratos
contratos. También los usos propios de
los contratantes v
su
J
lenguaje.
e) Artículo 1.288 CC. Principio in
dubio contra stipu-latorem. Las cláusulas
oscuras de un contrato no deben
favorecer a la parte que ha causado la
oscuridad.
Seguramente la redacción del Código supone
también inconscientemente, establecer una
jerarquía en los principios interpretativos de un
contrato. Las palabras crean el contrato (son el
principio el origen), pero el gesto, los actos
coetáneos y posteriores son eí principal criterio
interpretativo (lo más humano). La conservación
del contrato, la vida del mismo y de todas sus
cláusulas, prevalece sobre el espíritu, la
interpretación sistemática, que representa la
autoridad, mientras que lo usual, lo popular, lo
común, lo sencillo es el ultimo criterio
interpretativo tenido en cuenta por el Código : que
recuerda sin embargo la necesidad de condenarla
oscuridad' castigando a quien crea la duda.
5.2.3. Principio de la mayor
reciprocidad de intereses en
los contratos onerosos
Es curioso constatar que el Código no
recoge el principio de favorecer al deudor,
que es uno de los principios clasicos de
interpretación del derecho de obligaciones
que se recoge sin embargo expresamente
en el artículo 59 del C de C.
Frente a la visión histórica de un deudor pobre
que es esclavizado por los ricos usureros, el
derecho moderno constata que el deu-■or puede
ser el rico, pues el deudor en el sistema financiero
es el banco que presta y el Estado que acuña
moneda. El principio de lavorecer al deudor pierde
su sentido cuando se suprime la prisión por
deudas. Ser insolvente ya no es delito (excepto la
insolvencia Rolosa), y por ello deja de tener
sentido la interpretación restrictiva He la deuda. El
principio de restricción de las deudas se sustituve
por el de la mayor reciprocidad de las prestación.
En vez de la tutela del deudor, como
principio supleto-
onerosos, y de menor reciprocidad en los
gratuitos, que se formula como principio
supletorio de segundo grado, cuando de
otro modo fuera imposible resolver las
dudas interpretativas (SSTS 20.1.90,
18.6.92).
Son pocas las sentencias que aplican
directamente este criterio. En principio parece
tutelarse el justo equilibrio de las prestaciones de
modo que la interpretación de los contratos ha de
hacerse para evitar que una de las partes se
enriquezca a costa de la otra (como se alega en el
interesante recurso de casación desestimado de la
STS 23.12.96), principio que también se alega frente
a una alteración esencial de las circunstancias, sin
embargo la jurisprudencia suele aplicar directamente
el principio que prohibe el enriquecimiento injusto y
rara vez hace mención en ese contexto de este inte-
resante artículo del Código. En ocasiones se emplea
por la jurisprudencia para destacar que una cláusula
contractual es necesaria para el justo equilibrio de
las prestaciones (STS 28.2.97), pero seguramente la
difícil comprensión y la tortuosa redacción de este
artículo ha conducido a que no se le saque
jurisprudencialmente el provecho que merece.
CAPÍTUL
O III LA
CAUSA
DEL
CONTRAT
O
1. El significado de la causa del
contrato
El concepto de causa es uno de los más
debatidos del derecho patrimonial, que es
tributario de las discusiones filosóficas
sobre la causa, y que en derecho se
caracteriza por su extrema versatilidad. La
causa pretende serla razón jurídica de un
contrato, y es el elemento más espiritual de
la identidad del contrato mismo, parece a
la vez el fundamento de la identidad del
contrato y la justificación de sus efectos.
El Código civil refiere además indistinta-
mente el término causa a la causa de la
obligación y a la causa del contrato. En
nuestro derecho, la falta de precisión de
los textos legales y la excesiva divagación
y pretensiones filosóficas de alguna
doctrina ha conducido a que la elaboración
jurídica del concepto de causa haya sido
realizada por nuestros tribunales con una
finalidad práctica.
El examen de la jurisprudencia nos
muestra que la causa del contrato, como
elemento esencial definitorio del mismo,
es utilizada en tres contextos distintos: en
primer lugar, como reciprocidad
contractual que justifica el contrato mismo
entre las partes; en segundo lugar, como
elemento de calificación de la esencia y el
nombre de los contratos y su moralidad
objetiva, en relación dialéctica l í e n t e a la
voluntad declarada por los contratantes,
que define el contrato frente a terceros; y,
en tercer lugar, como justificación del
cumplimiento y subsistencia de los electos
del contrato. Es la triple perspectiva desde
la que vamos a estudiar la causa en este
capítulo.
En su primer sentido, la causa
 fundamenta el contrato n el sinalagma o
80 CAP. III—LA
CAUSA DEL
CONTRATO
dad contractual es un requisito causal del
contrato (art. 1.274 CC). En los contratos
onerosos la existencia y subsistencia de la
prestación recíproca es un elemento esen-
cial definitorio del contrato mismo (art.
1.261 CC), y las obligaciones de ambas
partes se sustentan una en la otra.
La causa se utiliza en primer término para
distinguir los negocios onerosos y gratuitos (art.
1.274 CC), distinción que es decisiva para fijar el
régimen jurídico de un acto en cuanto a la
capacidad, forma, la representación y sus efectos
frente a terceros. Pero se trata de una clasificación
que se refiere principalmente a aquellos contratos
que tienen como finalidad crear obligaciones o
transmitir las cosas o servicios, es decir de los
contratos que de por sí enriquecen y empobrecen, y
que no agota el orden contractual pues aparte de los
contratos remuneratorios, a los que se refiere el
propio artículo 1.274 CC, hay contratos que no se
pueden calificar claramente de onerosos o
gratuitos; así para el contrato de sociedad la causa
es el ánimo de lucro, y para el mandato la causa es
la libre aceptación de la gestión por el mandatario.
La reciprocidad en definitiva es un elemento causal
de determinados contratos, pero no la esencia del
contrato mismo, que se define, como hemos visto,
como voluntad creadora de obligaciones, que el
derecho tutela.
La reciprocidad como causa es la
interdependencia de dos prestaciones,
pero no la identidad de valor de dichas
prestaciones recíprocas. Como hemos
explicado en el volumen primero de esta
obra, la equivalencia de las prestaciones
no es un requisito causal del contrato, y
no define la reciprocidad. La reciprocidad
causal es una reciprocidad formal, y por
ello el enriquecimiento es justo aunque el
precio o valor de la contraprestación no
sea equivalente en los contratos onerosos.
La justicia del precio no es requisito causal
pero, como hemos visto al tratar la teoría general de
la obligación, tiene importantes consecuencias
jurídicas. La razón es que la justicia económica de
los contratos, no sólo interesa a las parles, sino que
es garantía frente a terceros (acreedores,
legitimarios), y sustenta el orden fiscal y la
intervención administrativa en la contratación. La
injusticia del precio y la reciprocidad justa de las
prestaciones son elementos determinantes de la
calificación de los contratos, especialmente en la
definición de usura, simulación y fraude de
acreedores o legili-
reciprocidad contractual. La reciproci-
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA 81
CALIEICACIÓN DE LOS CONTRATOS
marios (inoficiosidad). La justicia económica del
contrato informa en el artículo 1.154 CC la facultad
de moderación equitativa por el juez de la pena
convencional pactada para el caso de
incumplimiento, y otras instituciones se fundan
también de modo mediato o inmediato en la justa
reciprocidad, como la teoría de la cláusula rebus
sic stantibus, la imposibilidad sobrevenida, la
resolución de los contratos (art. 1.124 CC), y las
doctrinas del error en el consentimiento y
enriquecimiento sin causa. Y, en general, el precio
injusto levanta sospecha sobre la moralidad del
contrato y sus fines, pues la equivalencia justa es lo
que la STS de 29 de noviembre de 1989 denomina
presupuesto de razonabilidad del contrato. Todas
éstas son cuestiones que tratamos más
detenidamente en otros lugares.
2. Las anomalías causales en
la calificación de los
contratos
La causa es también un presupuesto
legal de calificación de los contratos. Los
contratos son lo que son y no lo que las
partes dicen que son o quieren que sean.
El ser lo que es se define en función de la
interrelación de sus prestaciones (la
causa). La discrepancia entre la realidad
del contrato y lo que digan o hagan las
partes, puede ser inconsciente o
consciente, corregida luego por los
propios contratantes, deducida en el
tráfico por terceros perjudicados o
declarada por los tribunales. Se conocen
diversas modalidades de divergencia
pretendida entre la voluntad y la
declaración: son contratos fiduciarios
aquellos contratos que son reales pero
cuya finalidad ocultan las partes,
confiando su cumplimiento a la sola
voluntad de la otra parte, lo que se hace
con fines de garantía (fiducia cum
creditore), o con otros fines (fiducia cum
amico); la divergencia puede ser debida a
una simulación expresando en el contrato
una causa distinta de la real (art. 1.276
CC). En el orden de la correcta
calificación, la causa tutela también un
orden de moralidad objetiva en los
contratos lo que lleva a negar eficacia a
aquellos contratos que tengan una
motivación o finalidad inmoral o ilícita
(teoría de la causa ilícita), o a aquellos
CAP. til.—LA CAUSA DEL CONTRATO
mediante el engaño, la simulación o la
fiducia, una finalidad prohibida por la ley.
2.1. LA TF.ORÍA DEL CONTRATO
FIDUCIARIO
2.1.1. Concepto y clases de contrato
fiduciario
Se define como contrato fiduciario
aquel contrato destinado a trasmitir la
propiedad, bien para obtener sobre la base
de la confianza que inspira el adquirente
(fiducia cum amico), una finalidad cuyo
contenido se reservan las partes y ocultan
a los terceros {pactum fiduciae), bien para
que la propiedad trasmitida quede en
garantía de un crédito (fiducia cum
creditore).
La fiducia se define entonces como una
atribución patrimonial fundada en la confianza para
que el bien trasmitido se destine a una finalidad,
que normalmente ocultan las partes, constitutiva del
pactum fiduciae. La finalidad del contrato es
ficticia, pues el fiduciario aparece como titular,
normalmente como comprador, sin serlo realmente
por no haber desembolsado el precio, pues o es un
acreedor del transmitente (fiducia cum creditore) o
es un detentador ficticio de una propiedad que está
destinada a un fin (contenido obligacio-nal de la
fiducia). La teoría del contrato fiduciario está
conceptual y prácticamente estrechamente ligada a
la teoría de los contratos simulados, y en multitud
de sentencias los conceptos de fiducia y simulación
se utilizan indistintamente como conceptos
análogos. Sin embargo en la fiducia la venta es real,
y querida por las partes, y en ello se distingue
habitualmenle de la simulación (SSTS 6.7.92,
30.1.91,28.10.88).
La jurisprudencia admite por razones
prácticas y de simplicidad la validez y
eficacia de las ventas fiduciarias. La
utilización de personas interpuestas o la
ocultación de la finalidad negocial,
creando realidades ficticias, puede ser
sospechoso, pero no es por sí mismo
ilícito, si no persigue un efecto ilícito o
fraudulento (STS 15.3.96). Si bien es
reiterada la jurisprudencia que afirma que
la fiducia no se presume, y que toda
transmisión de la propiedad se
negocios que persigan
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN
DE LOS CONTRATOS
§3
presume causal, plena e incondicionada
(SSTS 26.11.98, 12.2.96,
15.10.93,21.7.92).
El negocio fiduciario fue objeto de un
importante esfuerzo teórico por parte de la doctrina
civil de los años cuarenta, que recibió la influencia
de las categorías elaboradas por la doctrina
alemana, y que llegó a tener un importante reflejo
en la jurisprudencia, siendo generalmente aceptada
la llamada teoría del doble efecto, que explicaba la
fiducia desde la perspectiva de la plena eficacia
externa del contrato real transmisivo y de relaciones
internas meramente obli-gacionales; la doctrina y
jurisprudencia adoptan hoy posiciones unitarias,
mucho menos teóricas, y conciben el negocio
fiduciario como una realidad sociológica, la de una
apariencia que no se adapta estrictamente a la
finalidad de lo querido, y cuyos efectos hay que
determinar en cada caso entre las partes y frente a
terceros.
La fiducia cum amico se emplea con
las más diversas finalidades: para ocultar
la titularidad real, por separada que
compra un piso y lo pone a nombre de
unos amigos (STS 27.7.99), o hijo que
pone el piso que compra a nombre del
padre ante dificultades financieras (STS
27.11.95); con finalidad de
intermediación: transmisión de unas
acciones a gestor financiero para facilitar
los trámites de su venta (STS 4.7.98), o
venta ficticia para facilitar la
administración de los bienes (STS
22.2.95), o la gestión de su depósito (STS
13.7.99), o la actuación de un mandatario
(STS 4.7.98), o para obtener ventajas que
el titular no podría obtener, como
preferencia en la adquisición de unas
viviendas de protección oficial (STS
19.6.97).
La fiducia cum creditore, se califica
por la jurisprudencia como una
transmisión real y efectiva, admitiendo
por la jurisprudencia que la causa es la
garantía, una causa real y efectiva que no
es simulada, pero que no es una causa de
transmisión definitiva de la propiedad
(SSTS 13.3.95, 5.7.93). Pero en aplicación
de los principios de protección de la
apariencia, buena fe y responsabilidad, el
pactum fiduciae no se considera oponible a
terceros. La prohibición del pacto de la ley
84 CAP. III—LA CAUSA DEL
CONTRATO
dada en garantía, o la transmite por su
propia autoridad, sin ajustarse a los
procedimientos públicos establecidos. La
transmisión fiduciaria en garantía por sí
misma no infringe el pacto de la ley
comisoria, pero el pacto agregado dando
al acreedor libertad de hacer suya la cosa
dada en garantía sería nulo de pleno
derecho (SSTS 13.3.95, 9.12.98,5.6.99).
En la STS 13.5.98 se afirma tajantemente que
el incumplimiento de la obligación garantizada no
autoriza a la Caja de Ahorros fiduciaria a enajenar
el bien dado en garantía, aunque se emplee el
procedimiento de la subasta notarial y los bienes
sean muebles, porque el artículo 1.872 CC no es
aplicable a la fiducia, sino sólo a la prenda. En la
confusa STS 30.1.91, tras reconocer la eficacia
frente a terceros de buena fe de una enajenación
por el fiduciario cumplido el término de la
garantía, le obliga sin embargo a reintegrar el
valor del bien no el precio escriturado de la venta.
La fiducia en garantía se transforma
así en una garantía real que otorga al
fiduciario el derecho de retención de la
cosa, pero no el derecho definitivo de
hacerse propietario pleno en caso de
impago, ni el de enajenar a terceros y
cobrarse el crédito en caso de impago, ni
tampoco otorga preferencia credicticia
alguna sobre los bienes enajenados. La
venta es válida, pero la retrocesión ha de
hacerse en los términos pactados, sin que
la garantía pueda extenderse a otras
deudas posteriores distintas de las
pactadas originariamente (STS 4.6.98).
En ocasiones la fiducia se oculta a través de
negocios complejos, como puede serlo una venta
con pacto de retroventa por el precio de una
cantidad prestada, o una opción de recompra de
los bienes cedidos en garantía (SSTS 1 5.6.99,
31.7.96, 6.7.92), o a través de daciones en pago
condicionadas (STS 22.2.95). En estos casos los
negocios no se presumen fiduciarios, y, por
ejemplo, la venta con pacto de retroventa, aunque
tenga finalidad de garantía, es un negocio con
nombre en derecho, que es perfectamente lícito y
que no es fiduciario (STS 22.1.98, en el que el
precio verosímil es el elemento determinante para
no estimar el acuerdo de retroventa como simu-
comisoria, supone la nulidad del pacto por
el que el acreedor hace suya la cosa
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN
DE LOS CONTRATOS
g£
latorio). La enajenación sólo se considera fiduciaria
o simulada cuando conste expresamente la falta de
una voluntad real de las partes de transmitir los
bienes, o cuando la falta de verosimilitud del precio
permita lógicamente inferir que la finalidad de
garantía fue lo decisivo en el acuerdo (STS
15.6.99).
2.1.2. Efectos de la transmisión
fiduciaria
La titularidad fiduciaria no es una
titularidad real a efectos de poder ejercer
una tercería de dominio en caso del
embargo de dichos bienes por deudas del
fiduciante o en caso de concurso o quiebra
del mismo; se considera a estos efectos
que la titularidad la continúa detentando el
fiduciante (SSTS 13.7.99, 10.12.92,
7.5.91), y ello aunque el fiduciante
incumpla el crédito garantizado, lo que
sólo dará lugar a las oportunas acciones
personales (STS 2.12.96).
Si el fiduciario incumple el pactum
fiduciae, y apare
ciendo como propietario enajena los
bienes fideicomiti-
dos, la enajenación se entiende en
principio válida frente a
terceros adquirentes de buena fe a título
oneroso. La
razón de ello es la confianza generada en
el tercero, y el
principio de responsabilidad, pues es
lógico que si el fidu
ciante crea la apariencia responda de ella
ante los terceros
de buena fe, aunque no se trate de bienes
muebles o aun
que no tenga la protección del registro
(SSTS 3 12 96
30.1.91).
'
Los efectos frente a terceros no son
indiscriminados, y jurisprudencia reiterada ha
declarado que si el fiduciante demuestra el carácter
fiduciario o simulado de una enajenación los
arrendatarios no pueden pretender ejercitar el
retracto arrendaticio (SSTS 7.10 97 3.12.96, 5.7.93,
20.6.92). También el fiduciante está ligado por la la ión intempestiva del bien dado en garantía (STS
fiducia y por ello si enajena el bien transmitido dis 12.11.91).
enajena válidamente, pero debe indemnizarlos po
daños v perjuicios que cause en el fiduciario por sic
g£, CAP. III.—LA CAUSA DEL
CONTRATO
La experiencia enseña que aunque el
engaño o la defraudación
2.2. EL CONTRATO SIMULADO

2.2.1. Definición y clases

Se define como contrato simulado
aquel contrato otorgado sin voluntad real
de contratar, cuya realidad es ficticia, y que
oculta bien la inexistencia de contrato
(simulación absoluta), o bien el ánimo de
encubrir un contrato distinto del que
aparece (simulación relativa). La causa se
presume en los contratos (art. 1.277 CC),
por lo que la simulación no se presume
(SSTS 31.5.99, 6.3.99).
El concepto de simulación ni es claro ni es
unívoco. Hay tres corrientes fundamentales
conceptuadoras de la simulación: a) una corriente
subjetiva pone el acento en la divergencia consciente
entre lo declarado y lo querido, b) una corriente
formalista pone el acento en la falsa apariencia
creada por los contratantes, y c) la corriente
mayoritaria hoy en día pone el acento en la
ocultación de la identidad causal de los contratos
como razón definitoria de la simulación.

La consideración causal de la
simulación (art. 1.276 CC), expresa el
carácter objetivo de la simulación, ligada a
la recta calificación de los contratos, en los
que las cosas son lo que son y no lo que las
partes dicen que son, y en el que la
calificación que hagan las partes de un
contrato no vincula a los terceros, y en
particular no vincula a los tribunales (STS
10.12.96). La simulación no es una restric-
ción mental o engaño, pues se refiere al
contrato mismo; y además, la simulación
puede ser querida por ambas partes
contratantes, o por el contrario ser una
realidad objetiva, aunque no conste o no
exista una voluntad o intención expresa de
simular en ambos o en uno de los
contratantes. La ocultación consciente o la
defraudación no son elementos definitorios
de la simulación, que puede deducirse de la
realidad misma de los contratos, aunque las
partes contratantes actúen de buena fe y sin
ánimo de engañar a terceros o de ocultar la
realidad de los contratos.
 2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE
LOS CONTRATOS
87
de terceros no es un elemento esencial delinitorio de
la simulación, sin embargo aparece en la mayoría de
las sentencias que tratan sobre simulación, y aun
puede calificarse como elemento natural o
característico de la simulación. Así se simulan
contratos de renta vitalicia para defraudar a los
legitimarios (STS 24.5.97), contratos de opción de
compra y retractos para defraudar el régimen formal
de las garantías reales inmobiliarias (STS 22.1.98),
contratos ficticios de venta para defraudar los
acreedores (SSTS 29.1.92, 16.9.96), o derechos
arrendaticios (STS 30.10.95); se simulan ventas a
bajo precio por el mandatario para defraudar los
derechos del mandante (STS 23.10.94), o del pupilo
(STS 26.5.97) o del heredero fideicomisario (STS
20.10.96), se simulan contratos de arrendamientos
para defraudar los derechos de los adjudicatarios en
pública subasta (STS 14.6.97), etc.
El concepto de simulación relativa se
suele referir al supuesto en que los
contratantes disimulan u ocultan un
contrato distinto del que conciertan, siendo
el ejemplo más frecuente el de una
compraventa que disimula una donación.
Pero la simulación relativa puede referirse
88 CAP. III.—LA CAUSA DEL
CONTRATO
21.7.97); el bajo precio en relación con el valor real
de la cosa vendida (SSTS 8.7.99, 1.3.99, 16.9.96,
15.3.95); o el reconocimiento de deudas, la
subrogación de créditos o la atención de mejoras no
acreditadas (SSTS 13.3.97). También se toman como
indicios simulalo-rios, la falta real de desposesión de
los bienes por el vendedor aunque haya traditio
escrituraria o ficta (SSTS 25.2.99, 29.1 2.95,
29.9.88), las relaciones estrechas familiares o de
amistad entre los contratantes (SSTS 20.12.96,
12.7.96), o la finalidad contestada de perjudicar a los
acreedores (SSTS 27.10.98, 16.9.96, 10.12.96) o
titulares de un derecho (como en materia
arrendaticia, SSTS 14.6.97, 30.10.95). Y
reiteradamente la JLirisprudencia aplica la teoría de
la simulación a aquellas operaciones de las
sociedades por acciones que por su hermetismo
formal permiten ocultar la finalidad económica
efectiva o la realidad de los contratos, y presentan
serios peligros de defraudar a terceros, en aquellas
operaciones que no reportan un lucro patrimonial
para la sociedad, carecen de justificación razonable,
o benefician injustificadamente a sus
administradores o socios mayoritarios (SSTS
27.2.98, 16.3.92, 27.3.91, 28.4.88).
2.2.3. Efectos de la simulación
también a una simulación parcial en que
las partes simulan un precio distinto del
acordado (STS 23.10.95), o unos sujetos
distintos de los contratantes mediante la
interposición de personas (STS 19.6.97).
2.2.2. Los indicios de simulación
La simulación difícilmente se puede
probar de modo directo, y por ello la
jurisprudencia afirma reiteradamente que
la simulación se prueba por indicios, como
voluntad o intención presumida (SSTS
30.7.96, 24.11.98). La calificación de la
simulación comporta también un juicio
moral sobre la finalidad y sentido de un
contrato. Especialmente en su incidencia
frente a terceros afectados.
Así no es la falta del precio lo que define la
simulación en la compraventa, sino que aunque el
precio esté declarado en la escritura, son indicios de
simulación la falta de acreditación de su pago
efectivo, aunque se confiese recibido (SSTS
19.12.98, 20.3.98,
2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN
DE LOS CONTRATOS
89
La acción de simulación la puede
ejercer cualquier interesado (STS 26.5.97),
y en principio es imprescriptible, pues la
falta de causa da lugar a la inexistencia
radical del contrato (STS 23.12.92).
Alguna sentencia ha declarado que no pueden
ejercitarse simultáneamente las acciones de
simulación y de rescisión por fraude de acreedores
(STS 14.12.93), pero el ejercicio simultáneo o
subsidiario de acciones no es una situación
excepcional en nuestro derecho en el que las
acciones se identifican por su pretensión y no por el
nombre que les dan las partes, al haberse suprimido
en el derecho moderno el edictum actionis, sin que
haya razón para que una acción excluya a la otra,
como se declara en alguna sentencia reciente (STS
31.5.99).
La simulación no es por sí misma
ilícita, y la jurisprudencia la admite siempre
que mediante ella no se haga daño a
terceros o se defrauden normas
imperativas. En la simulación relativa el
contrato disimulado es válido siempre que
el contrato simulado contenga los
elementos esenciales del disimulado, y el
mismo no esté sometido a ninguna
prohibición legal.
Por ejemplo, lo que es muy corriente, las parles
pueden disimular una donación a través de una
compraventa (STS 13.11.97); y la donación será
válida siempre que el contrato simulado tenga los
requisitos esenciales de capacidad y forma del
contrato disimulado, y en particular cuando se
disimula una donación a través de una compraventa
cuando se cumpla la exigencia de escritura pública
para la donación de inmuebles (SSTS 28.5.96,
26.3.97). El contrato disimulado no se presume y por
ello si se prueba la simulación de una compraventa la
voluntad de donar debe constar expresamente para
que la compraventa se reconozca como donación
(STS 27.7.93).
CAP. 1II.-LA CAUSA DEL CONTRATO
El examen de la jurisprudencia nos muestra que
un gran numero de sentencias tratan conjuntamente el
tema de la causa ilícita con la simulación (STS
26.3.97) y el fraude (STS 29.4.97), en relación con el
empleo de medios tortuosos o disimulados para evitar
la aplicación de normas jurídicas imperativas,
utilizando vestiduras jurídicas con un propósito
negocial distinto o inexistente y en ocasiones llegando
hasta el alzamiento de bienes (STS 10.12.96),
refiriéndose indistintamente la causa ilícita tanto a la
ilicitud del objeto del contrato, como a la ilicitud de
su finalidad o motivación, considerándose con causa
ilícita todo contrato cuya finalidad o motivación es
dañar a terceros (acreedores, legitimarios, el hsco,
etc ) o defraudar normas imperativas (la prohibición
de pactos sucesorios, la prohibición del pacto de la ley
comisoria los prestamos usurarios, la prohibición de
autocontratación, etc.). La teoría de la causa ilícita es
así un gran cajón de sastre, donde parece tener cabida
todo lo antijurídico, y que se relaciona con un gran
numero de instituciones jurídicas.
En concreto no resulta fácil concretar
supuestos de aplicación directa de la teoría
de la causa ilícita. La licitud de la causa se
liga en primer lugar a los fundamentos mis-
2.3. TEORÍA DE LA CAUSA ILÍCITA
La causa en los contratos no sólo ha de
ser verdadera sino que ha de ser también
lícita (arts. 1.275, 1.276 CC), y concreta el
Código que se estima ilícita la causa
cuando se opone a las leyes o a la moral
(art. 1.275 CC). También en este contexto
la jurisprudencia repite que la causa se pre-
sume no sólo verdadera, sino lícita, y que
la ilicitud del objeto, de la finalidad o de
los motivos ha de quedar debidamente
acreditado (SSTS 10.12.96, 11.7.98,
31.5.99).
Los contratos con causa ilícita se rigen
por la regla nemo auditur propriam
turpitudinem allegans (la justicia no reparte
el botín de los ladrones). En su virtud los
tribunales no escuchan al que alega su
propia torpeza, su comportamiento ilícito o
intención de dañar a terceros. Por ello si la
causa torpe proviene de ambos contratantes
ninguno de ellos puede repetir lo dado, ni
reclamar el cumplimiento, mientras que
aquel con quien contrató si fuera extraño a
la causa torpe, podrá reclamar lo que
hubiera dado, sin obligación de cumplir lo
que hubiera ofrecido (arts. 1.305 y 1.306
CC).
mos del ordenamiento jurídico. Se
consideran con causa ilícita aquellos
contratos cuya finalidad o motivación,
directa o indirecta, es atentar contra la
vida, la libertad y la dignidad humana, en
todos estos casos los motivos ilícitos se
causalizan para negar eficacia al contrato.
Pero además, tradicionalmente, se han
incluido en el ámbito de la causa ilícita
aquellos contratos cuya finalidad o
motivación atenta contra el orden público,
la moral o las buenas costumbres.
El orden jurídico puede definirse como una
definición y concreción de lo ilícito, por eso los
supuestos más importantes de hnali dad o
motivación ilícita están va definidos en las normas
positivas, penales y civiles (el derecho penal, la
teoría de la cu pa) o se desarrollan al calor de las
reformas legislativas (las deudas de juego la usura,
la autocontratación, etc.). Las grandes teorías
generales como lo es la teoría de la causa ilícita,
tienen así un sentido residual y a la vez
determinante de los principios fundamentales
definidores "del orden jurídico. En los momentos
inmediatamente posteriores a la codificación, la
teoría de la causa ilícita se aplicaba para sosten* los
grandes principios imperativos del derecho civil: los 2. ANOMALÍAS CAUSALES EN LA CALIFICACIÓN DE
fundamen LOS CONTRATOS
9J

tos del orden hereditario, prohibiendo los pactos

sobre la herencia por vías indirectas, o la
defraudación de los legitimarios; los fundamentos del
orden económico matrimonial, prohibiendo por vías
indirectas o por la interposición de personas la
contratación entre cónyuges o la mutabilidad del
régimen económico del matrimonio, y tutelando la
moral matrimonial, declarando la nulidad de pactos
entre concubinos, bien de iniciación o de ruptura de
las relaciones personales, y también el mantenimiento
de los principios de prohibición de asociaciones. Hoy
en día la aplicación directa de la teoría de la causa
ilícita parece que se ha hecho más restrictiva, así no
se consideran contrarios a la moral o al orden público
los pactos en las relaciones de hecho aunque puedan
afectar a los herederos legales, afirmándose que la
relación de jacto en una pareja estable extrama-
trimonial no es causa torpe para una donación,
aunque dicha relación hubiese supuesto el abandono
de la esposa y los hijos legítimos demandantes (STS
18.11.94); tampoco tienen causa ilícita pactos civiles
que encubren relaciones asociativas dada la libertad
de asociación (aunque pueden serlo cuando se intenta
fundar una asociación profesional paralela a la
corporación legal, STS 2.12.92), y no levantan
sospecha los contratos onerosos entre esposos,
familiares
0convivientes, aunque tengan un precio vil y una
finalidad suceso
ria y lucrativa, porque no parece defenderse a través
de la teoría de
la causa ilícita el formalismo testamentario negando
eficacia a los
actos y contratos Ínter vivos con finalidad sucesoria
(SSTS 25.5.90,
18.11.94,20.7.93).

Los principales supuestos de aplicación

de la teoría de a causa ilícita en la
jurisprudencia son los contratos one-usos
con finalidad de defraudar los derechos de
los here-leros legitimarios (SSTS 20.12.85,
15.11.91: en particular tina renta vitalicia
cuyas prestaciones se estiman despro-
porcionadas a la situación de hecho STS
24.3.95), y en jíeneral los contratos con
intención de perjudicar a terceros, en
particular el arrendatario (STS 19.5.81), el
pago de precio por una prestación que ya
era debida (STS 16.2.35), o la condonación
sin ánimo de liberalidad de linas cantidades
para obtener el pago de unas contratas de
un Ayuntamiento (STS 5.4.93).

Kl pacto de cuota litis, por el que un abogado

cobra un tanto por
1lento del resultado de un pleito o gestión
profesional, se ha consi-
■ li-i udo históricamente contrario al orden público
92 CAR III.—LA CAUSA DEL
CONTRATO
10.2.61), sin embargo la jurisprudencia parece haber
mantenido recientemente un criterio permisivo
(SSTS 10.6.93, 24.5.96), afirmando que en sí mismo
no hay engaño ni abuso en el pacto de cuota litis que
se justifica por la aleatoriedad de los resultados; yo
creo que el fundamento de la ilicitud estriba en que
los servicios hay que indemnizarlos por su valor, y el
enriquecimiento desproporcionado de un abogado,
que no se justifica por su trabajo, carecería de causa
lícita, y por otra parte los honorarios de un abogado
tienen carácter jurisdiccional puesto que se pueden
exigir por un procedimiento especial ejecutivo, y por
ello es tan inmoral el abogado que cobra una parte
del pleito como el juez que cobrase según la cuantía,
o de un médico que cobrase según los años de vida
que consigue para su paciente desahuciado. También
es a mi juicio dudosa la doctrina de la STS 26.10.98,
que, con cita de la STS 16.12.85, considera nulo por
causa ilícita el pacto de la cesión de la mitad de los
beneficios de un negocio pactado para siempre,
aplicando por analogía el artículo 1.583 CC, cuando
lo correcto parecería haber fijado un plazo, artículo
1.128 CC, por aplicación del principio utile per
inutile non vitiatur.
3. La incidencia de la causa en el
cumplimiento de los contratos
Pero la causa no sólo es un elemento
esencial en el origen o la génesis del
contrato, sino también en su cumplimiento,
es decir en la subsistencia de sus efectos.
En el ámbito de la eficacia del contrato por
estar las dos prestaciones de las partes
contratantes fundadas la una en la otra, si
una parte incumple tiene derecho la
contraparte a pedir la resolución del
contrato (arts. 1.124 y 1.504 CC), y, a falta
de pacto en contrario, ambas prestaciones
se cumplen de modo simultáneo, de modo
que cada parte puede dejar de cumplir
mientras la otra no cumple o inicia el
cumplimiento (exceptio non adimpleti
contractas). La economía moderna
sometida a circunstancias económicas
excepcionales en períodos de inestabilidad
política, o a importantes fluctuaciones en el
valor del dinero en los períodos de crisis
económica, ha elevado también la previ-
sibilidad de los efectos a elemento esencial
definitorio del
94
(SSTS 12.11.56,
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO
DE LOS CONTRATOS 93
contrato, permitiendo la modificación y
aun resolución judicial de los contratos de
tracto sucesivo y de ejecución diferida,
cuando la prestación pactada deviene
demasiado gravosa para la otra parte y se
rompe en virtud de ello la reciprocidad
contractual. La jurisprudencia ha rescatado
la cláusula medieval llamada rebus sic
stantibus, para permitir la modificación de
los contratos de tracto sucesivo y ejecución
diferida, cuando su cumplimiento resulta
excesivamente gravoso para una de las
partes, definiendo también la excesiva
onerosidad sobrevenida la noción de
imposibilidad sobrevenida que, hemos
visto en el tomo I de este curso, presta
excusa razonable para el no cumplimiento
de la prestación recíproca.
Pero no sólo es la imprevisión la única causa de
ineficacia sobrevenida de los contratos. Como hemos
visto también al tratar la imposibilidad sobrevenida y
el enriquecimiento sin causa, si una prestación
deviene imposible, no está obligada la otra parte a
cumplir la obligación recíproca, y si cumplió y
después del cumplimiento la recíproca deviene
imposible, puede pedir la restitución de lo entregado.
La justicia económica del contrato informa en el
artículo 1.154 CC la facultad de moderación
equitativa por el juez de la pena convencional
pactada para el caso de incumplimiento. Y, en gene-
ral, el precio injusto levanta sospecha sobre la
moralidad del contrato y sus fines, pues la
equivalencia justa es lo que la STS de 29 de
noviembre de 1989 denomina presupuesto de
razonabilidad del contrato. Todas éstas son
cuestiones que tratamos más detenidamente en otros
lugares. Algunos de estos lemas los hemos tratado en
la parte general de la obligación y no los vamos a
reiterar aquí.
.3.1. LA RESOLUCIÓN
DE LOS
CONTRATOS POR
INCUMPLIMIENTO
3.1.1. Concepto
En los contratos onerosos en caso de
que uno de los obligados no cumpliere lo
que le incumbe puede la otra parte resolver
el contrato, y ello sin perjuicio de que de
CAR III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
existir causa justificada puede el Tribunal
señalar un plazo para el cumplimiento (art.
1.124 CC).
Dicha facultad resolutoria no es una
condición en sentido técnico, porque la
resolución no se produce automáticamente,
sino a petición de parte, y además sólo el
contratante que cumplió o estuvo dispuesto
a cumplir puede pedir la resolución, y no la
parte que incumplió, a no ser que su
incumplimiento traiga su causa en la otra
parte (SSTS 10.4.97, 29.7.99). Por otra
parte no se resuelve el contrato sino sus
efectos, y por ello la resolución no tiene
efectos contra terceros de buena fe (art.
1.124 CC in fine). La facultad resolutoria
del contratante que cumple o está dispuesto
a cumplir no impide que se pueda exigir
también el cumplimiento, lo que se
configura como una opción legal (art.
1.124 CC), y siempre con indemnización
de los daños y perjuicios.
La jurisprudencia discutió la naturaleza
constitutiva o meramente declarativa de la
resolución judicial de los contratos por
incumplimiento. En la jurisprudencia más
antigua era corriente la afirmación de que
la resolución la decretaban los tribunales,
era constitutiva, puesto que estaban
llamados a decidir sobre la realidad de la
resolución misma (SSTS 12.12.55,
19.5.61), en la jurisprudencia más reciente
prevalece sin embargo la tesis contraria: el
Tribunal sólo controla una resolución que
constituye directamente el contratante
perjudicado, la sentencia es meramente
declarativa de la resolución, no constitutiva
de la misma (SSTS 4.4.90, 29.12.95,
7.6.96). La diferencia entre ambas posturas
estriba en que los partidarios de la
naturaleza declarativa sostienen que la
resolución se produce por el requerimiento
resolutorio, mientras que los partidarios de
la naturaleza constitutiva sostienen que la
resolución se produce por el ejercicio de la
oportuna acción judicial.
La discusión sobre el carácter judicial o
extrajudicial de la reso-lución se traslada entonces a
la interpretación del artículo 1.504 CC,
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO
DE LOS CONTRATOS 95
a la naturaleza del requerimiento resolutorio al
comprador que incumple el deber de pago del precio
en la compraventa, y a la afirmación de cómo en la
compraventa la resolución se produce extra-
¡udicialmente por la sola voluntad fehaciente del
vendedor debidamente notificada, cuando hay justa
causa para ello por el impago del precio. En efecto,
para la venta de inmuebles, el art. 1.504 CC prevé un
régimen de resolución del contrato de compraventa
fundado en el requerimiento resolutorio, judicial o
extrajudicial. Históricamente el pacto comisorio fue
un pacto agregado a la compraventa, por virtud del
cual el vendedor tenía derecho a resolver el contrato
y recuperar la cosa vendida si el comprador no
pagaba el precio; pero hoy en día dicho efecto no
hace falta pactarlo porque se considera parte esencial
del sinalagma contractual y de la reciprocidad de las
prestaciones (art. 1.504 CC). Con todo se ha
planteado reiteradamente en la jurisprudencia si
dicho artículo presupone un régimen peculiar de
resolución de la compraventa, frente al régimen
general de resolución de los contratos onerosos; en
particular se declara en cierta jurisprudencia que el
requerimiento previo es un requisito de la resolución
de la venta de inmuebles en el que la resolución se
produce por el propio requerimiento (STS 25.10.69,
1 4.6.96). El artículo 1.504 CC, parece sostener por
otra parte el carácter automático de la resolución, sin
intervención judicial, y sin que se prevea en la
compraventa de inmuebles la facultad de aplaza-
miento de pago por los tribunales, que se regula en
el artículo 1.124 CC. Sin embargo, frente a esto, la
jurisprudencia más reciente declara reiteradamente
que los artículos 1.124 y 1.504 CC no sólo no son
normas contrapuestas, sino que son complementarias
de un régimen único de la resolución contractual
(STS 7.7.92), y que la resolución en ningún caso es
automática, pues siempre pueden los Iribunales
moderar sus efectos; en definitiva, el artículo 1.504
no supone una especialidad que exija el
requerimiento previo para la resolución de la
compraventa de inmuebles, sino sólo una aplicación
concreta de un régimen único resolutorio que resulla
de la integración de los artículos 1.124 y 1.504 CC
(SSTS 12.12.93,2.9.97, 16.11.98).
3.1.2. El ejercicio de la
acción resolutoria y
el requerimiento
resolutorio previo
La resolución no es automática, sino
que exige un acto judicial o extrajudicial
fehaciente e indubitado de tener el contrato
por resuelto. Pero dicha notificación
resolutoria
 /
96 CAP. II!.—LA CAUSA DEL CONTRATO
no tiene por qué estar precedida de un previo requerimiento
resolutorio, que sitúe al deudor en mora, y el contratante que
cumple o está dispuesto a cumplir puede ejercitar directamente
la resolución judicial del contrato sin advertencia previa. La
jurisprudencia sólo excepcional-mente exige un requerimiento
previo a la resolución como presupuesto de la constancia del
incumplimiento, en ocasiones ligado al deber de buena fe en
los contratos (art. 1.258 CC), si en la otra parte había
desconocimiento de aspectos o circunstancias esenciales para
el cumplimiento o si el cumplimiento prestaba aspectos
dudosos o conflic-tivos, como cuando existen deudas ilíquidas
(SSTS 16.11.79, 11.6.87), o indeterminadas (STS 12.3.97), o
discrepancias razonables sobre la obligación o su cumplimiento
(SSTS 20.7.90, 8.3.93).
La opción por el cumplimiento del contrato no impide
realizar simultánea o sucesivamente la opción por la reso-
lución, si bien ésta tendrá necesariamente que tener naturaleza
subsidiaria o supletoria (SSTS 2.2.73, 18.1 1.83). Además el
contratante que cumplió o estuvo dispuesto a cumplir tiene un
tus variandi limitado, lo que significa que habiendo optado por
el cumplimiento puede optar nuevamente por la resolución si el
cumplimento deviene imposible, si se incumplen los términos
de favor o de gracia concedidos, o si cambian las circunstancias
o transcurre un plazo razonable sin que exista cumplimiento
voluntario (SSTS 28.12.89, 5.10.95). Y ello sin perjuicio de
que habiéndose optado expresa o tácitamente por el cumpli-
miento o habiéndose concedido un término expreso o tácito de
gracia, la jurisprudencia suele ser muy estricta en cuanto a
exigir el cumplimiento de dicho término de gracia (SSTS
8.6.94, 14.6.96).
Aunque exista en el contrato una cláusula en la que se
establezca un pacto resolutorio expreso y la resolución
automática del contrato, la resolución no es automática, y
siempre se tendrá que ejercitar por el interesado una acción
resolutoria previa, judicial o extrajudicial (en senti-
98 CAP. III— LA CAUSA DEL CONTRATO
INCIDENC1A DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
do contrario, STS 4.4.90); el requerimiento resolutorio
extrajudicial o la acción resolutoria judicial tienen el sentido de
contrastar fehacientemente el incumplimiento y hacer efectiva la
acción de resolver. Además los efectos resolutorios de la
cláusula resolutoria expresa tampoco son radicales pues aun en
este caso se admite la facultad de los tribunales de establecer un
plazo en relación con el régimen general de la moderación de la
pena convencional (STS 2.2.84), aunque sí se observa en la
jurisprudencia una mayor tendencia a reconocer los efectos
normalmente radicales de las cláusulas contractuales de
resolución si no son abusivas (SSTS 4.2.91, 13.4.99), por
ejemplo el carácter resolutorio de la permuta de local por piso
construido si la entrega de éste se retrasa (STS 19.9.98) o la
pérdida de las cantidades entregadas en caso de resolución por
impago (STS 11.3.97).
3.1.3. La exigencia del carácter esencial e injustificado
del incumplimiento para reconocerle efectos
resolutorios
Una reiterada jurisprudencia concluye que no se otorga la
acción resolutoria para paliar las consecuencias de
incumplimientos parciales, cumplimientos defectuosos o
tardíos, o de incumplimientos puntuales de deberes accesorios
o de conducta, sino sólo para aquel incumplimiento que pueda
ser calificado de esencial.
La determinación de cuándo un incumplimiento es esencial
no responde a reglas generales fijas, puesto que la calificación
del incumplimiento depende de la finalidad del contrato, las
motivaciones de las partes y de la culpa respectiva en la
situación de incumplimiento; así aunque se haya pagado la
parte más importante del precio cabe resolución si los plazos
restantes son significativos (SSTS 10 10.94, 8.1 0.99), y el
cumplimiento tardío, parcial o detectuoso no excluye por sí la
resolución (SSTS 2.4.93,
10.6.96). El carácter esencial (objetivo, inequívoco, grave) del
incumplimiento se hace depender en la jurisprudencia según los
casos de dos circunstancias principales: en sentido objetivo de
la frustración del fin del contrato, esto es la frustración del fin
objetivamente significativo del contrato (SSTS 7.3.95, 19.6.95,
8.2.96,21.1.99), o en sentido subjetivo la falta de utilidad de la
prestación para el acreedor (SSTS 17.11.95, 16.5.96, 20.7.98),
es decir la frustración de un fin particular atendible por su
importancia, o por haber sido incorporado al contrato o al
menos conocido por la otra parte.
En principio, aunque tampoco aquí es fácil dar reglas generales por el
gran casLiismo jurisprudencial, parece que el carácter objetivo de la
frustración del fin, está en relación con la espiritualización de la exigencia de
la culpa en el incumplimiento. Por ser el incumplimiento un criterio
estrictamente objetivo, la finalidad jurídicamente atendible definitoria del
incumplimiento ha de ser también objetiva; por el contrario cuando existe
culpa de la contraparte (la voluntad deliberadamente rebelde al
cumplimiento), entonces se podrán calibrar circunstancias subjetivas o
motivaciones privadas a las partes contratantes, y se podrá tener en cuenta un
incumplimiento aunque objetivamente no pueda calificarse de esencial
(SSTS 4.3.86, 14.10.94).
Los casos concretos se hacen difíciles de discernir y hay aquí una gran
incidencia de la discrecionalidad judicial. Así no se consideran
incumplimientos retrasos no significativos en la entrega de mercancías o en
el pago del precio (SSTS 1.3.57, 2.9.97), pequeños defectos en la cosa
comprada que no la hacen inútiles para su fin, como el difícil acceso a unas
plazas de aparcamiento compradas (STS 24.3.97), la entrega de un vino de
menor calidad que el pactado pero que es aceptado y consumido (STS
3.5.49) o no llevar a cabo pequeñas reparaciones pactadas en la cosa
comprada (STS 23.1.90). Tampoco se consideran incumplimientos la
desatención de deberes accesorios de conducta como no entregar
documentación complementaria (STS 22.4.91), no presentarla cédula de
habitabilidad del piso (STS 14.10.92), la falta de inscripción de la cosa
comprada en el Registro de la Propiedad (SSTS 22.10.85, 22.3.93), etc.
También en esta sede hace referencia frecuentemente la
jurisprudencia al principio de conservación del negocio
I 00 CAP. III—LA CAUSA DEL CONTRATO
en consecuencia sea necesaria prueba alguna sobre la culpa en
el incumplimiento, o sin que se exija un ánimo deliberado de
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 9y
y la interpretación favorable a su cumplimiento si éste es
posible y útil y no a favor de la resolución (STS 9 6 92) El
favor contractas supone también admitir una resolución parcial
si se ha admitido un pago parcial y éste es útil al acreedor,
como en la venta de varias máquinas, en el que
¡NSfeiSs?*alcanzar a las
que resultaron ^*
El otorgamiento de un término de gracia por los tribunales
presupone que el incumplimiento no sea esencial y este
justificado Es decir que la prestación tardía o defeca tuosa siga
siendo útil para la contraparte, y que no haya culpa en el
incumplidor. Incumpliente niñeado que como en a
imposibilidad, se hace depender frecuente mente de la
imprevisibilidad de las circunstancias obstaü-vas como la
tardanza
P injustificada en conceder
retraso enlicencias
e°bVdao dimundial
deconómica mimStraCÍÓn STS 8A
que "
:
no °es imputable
]
os Pago debido a la crisis
al comprador STS 4.7.97). También se considera justifica
do el incumplimiento cuando se debe a discrepancias
razonables sobre el alcance y contenido del contrato o su
modo de cumplimiento (SSTS 6.11.87, 19.4.89).
3.1.4. La culpa en el incumplimiento
La calificación como culpable del incumplimiento era
US'requisito exigido por la jurisprudencia clásica para la
íesolucion de los contratos bilaterales, pues si el incumplimiento
se debía a caso fortuito o fuerza mayor, o a imposibilidad material
de cumplimiento por destrucción de la cosa, se consideraba que el
riesgo corría a cargo del adqui-rente desde la celebración del
contrato, y quedaba liberado el rasmitente de la obligación de
entrega, sin que perdiese la exigibihdad de lo prometido o debiese
restitufrYo ecibido de la otra parte. Hoy en día es mavoritaria la
nisprudencia que prescinde de todo elemento volitivo en la
calificación del incumplimiento, y establece un fundamento
objetivo para la resolución de los contratos, surque
incumplir para fundar la resolución (SSTS 23.4.92, 9.6.92,
2.4.93, 21.1.99).
En sede de enriquecimiento sin causa hemos visto que las SSTS, de
9.12.83 y 23.12.88 establecen que si la prestación que incumbe a una paite
derivada de un contrato bilateral se hace imposible o inexigible a
consecuencia de una circunstancia de la que no ha de responder ni ella ni la
otra parte, pierde la pretensión de contraprestación, debiéndose restituir las
prestaciones realizadas, lo que no se deriva directamente del artículo 1.124
CC, sino de la equidad contractual y del principio que prohibe el
enriquecimiento injusto. La no exigencia de culpa abre la vía para la
resolución de los contratos por falta de justicia en las prestaciones, cuando se
produce un desequilibrio esencial de las prestaciones imprevisible. Obiter
dicta se establece también el efecto resolutorio de la imposibilidad sobreve-
nida en las obligaciones bilaterales en las SSTS 13.2.87 y 18.3.90. También
examinamos en sede de imposibilidad sobrevenida cómo la jurisprudencia ha
abierto una vía para la interpretación objetivis-ta de los artículos 1.124 y
1.556 CC, reconociendo la facultad de resolución de los contratos cuando se
frustre el fin específico común perseguido por las partes (SSTS 16.2.98,
20.5.96, 27.10.86, 9.12.83) o el fin particular específico perseguido por una
de las partes si se incorpora expresamente al contrato (SSTS 2 1.7.90,
26.1.96), por ejemplo la resolución de un contrato de arrendamiento por
i n v i a b i l i d a d de su explotación económica en los términos previstos en el
contrato (STS 20.4.94). Doctrina que se funda tanto en la teoría de la causa,
como en la de la imposibilidad o excesiva gravosidad en el cumplimiento,
como en la teoría del error como causa de anulación del contrato; haciendo
referencia frecuente también en esta sede a la teoría del enriquecimiento
injusto (STS 20.4.94). Se trata de una nueva valoración jurisprudencial de la
reciprocidad no sólo en la génesis del contrato, sino también en su cli-cacia y
cumplimiento; y la derogación efectiva de la regla de que la cosa perece para
el comprador (art. 1.452 CC).
La voluntad deliberadamente rebelde al cumplimiento no
está sin embargo privada de consecuencias jurídicas. La
resolución por sí misma no da derecho a pedir la
indemnización de los daños y perjuicios sino sólo a la res-
titución de las recíprocas prestaciones, sólo la culpa fun-
I 02 CAP
- III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
también aplicable cuando el vicio suponga un incumplimiento por falta de
idoneidad o inutilidad de la cosa (SSTS 30.6.97, 29.6.92). La distinción
entre vicio oculto y cumplimiento defectuoso se desarrolla también en
detalle en el régimen de la responsabilidad por defectos en el contrato de
obra (SSTS 10.10.94, 27.10.99). No se trata con todo de una jurisprudencia
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] Q I
damenta el deber de indemnización de los daños causados por
el incumplimiento (SSTS 10.5.91, 24.2.93, 14.5.99). Por otra
parte, como hemos dicho, la culpa se toma en cuenta
reiteradamente por la jurisprudencia para calificar la gravedad
del retraso, del cumplimiento defectuoso o de la omisión de
deberes de conducta, a efectos resolutorios.
Sucede que sobre la base del incumplimiento se presume en ocasiones la
culpa del incumplidor, y se afirma el deber de indemnizar los daños y
perjuicios (SSTS 30.9.89, 15.6.92), como sucede cuando no existe excusa
razonable para el retraso en el cumplimiento, o cuando se dan falsas excusas
(STS 6.1 1.87), o tras requerimientos reiterados (STS 7.1 1.95), o cuando se
incumplen acuerdos previos destinados a facilitar el cumplimiento (STS
19.6.95).
3.1.5. La compatibilidad entre las acciones edilicias y la
acción resolutoria
Una reiterada jurisprudencia declara la compatibilidad
entre las acciones edilicias por vicios ocultos en cosas o
animales (arts. 1.484 y sigs. CC) v la acción de resolución por
incumplimiento (SSTS 1.3.91, 14.4.93, 15.11.93, 10.5.95). La
compatibilidad se extiende también al régimen del defecto de
cabida (STS 30.4.99), y al régimen de los vicios en la
compraventa mercantil artículo 336 C de C (STS 11.5.99).
Normalmente la cuestión se plantea porque el vendedor que tiene que
responder del vicio o defecto alega la caducidad de la acción edilicia, que
tiene plazos breves de caducidad, el comprador por el contrario suele
argumentar que la acción de resolución del comprador que descubre el vicio,
como en lodo supuesto de responsabilidad contractual, como acción que no
tiene señalado un plazo especial, se le debe aplicar el plazo general de quince
años, argu-mento que suele acoger la jurisprudencia (SSTS 30.1 1.84, 8.4.92,
4.11.94), siempre que hay culpa en el cumplimiento defectuoso, procede la
indemnización de los daños v el plazo de ejercicio de la acción es de quince
años (SSTS 4.6.92, 21.3.94, 25.10.94) régimen
unánime. Así la STS 14.6.96, establece que si se ejercita una acción para la
reducción del precio por los defectos en la cosa, no ha lugar a solicitar la
indemnización de los daños por el incumplimiento, pues esto es sólo
predicable de la acción resolutoria del artículo 1.124 CC; la STS 14.11.94,
afirma que ejercitada una acción resolutoria por incumplimiento son ina-
plicables los preceptos del Código de Comercio que regulan el saneamiento, y
la STS 7.6 96, afirma que si en la reconvención se pretendió la existencia de
defectos ocultos, no se puede alegar en casación el incumplimiento; pero en
todos los casos parece que se trata de meras declaraciones obiíer dicta,
innecesarias para resolver la cuestión de fondo y forzadas por el curso del
procedimiento.
Parece que la distinción entre acciones edilicias y acción
resolutoria sólo tenía un sentido dogmático cuando se
valoraba la culpa para la acción resolutoria, porque el
fundamento de las acciones edilicias era estrictamente
objetivo, como la garantía que prestaba el vendedor al
comprador de la identidad y consistencia de la cosa vendida, y
en la acción resolutoria se valoraba la culpa en el
incumplimiento, y en esta culpa se fundaba la indemnización
de los daños, pues de no haber culpa la cosa perecía para el
comprador no para el vendedor; hoy en día se convierte en
una serie de reglas útiles para distinguir entre incumplimiento
o cumplimiento defectuoso, pues en la jurisprudencia la
noción de vicios en la cosa tiende a predicarse
preferentemente del cumplimiento defectuoso (así STS
19.5.98). Cuando se aplica el régimen especial de los vicios
ocultos se presume por la jurisprudencia que la cosa sigue
siendo útil para su fin esencial (SSTS 12.5.90, 17.5.95,
19.5.98), y que no se da cosa distinta de la pactada aliudpro
alio (SSTS 6.4.89, 7.5.93, 6.11.93), supuestos éstos de
incumplimiento.
Es frecuente también la consideración de que los defectos
o vicios ocultos son predicables preferentemente
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS
JQ3
de las ventas de cosa concreta y específica, pues en la venta de
cosa fungible y genérica, en virtud del principio genus non
perit, el vicio o defecto se asimila al incumplimiento (SSTS
20.12.77, 19.1.83).
3.1.6. Régimen de la restitución de las recíprocas
prestaciones
Decretada la resolución de un contrato las partes están
compelidas a restituirse recíprocamente las recíprocas
prestaciones que se hayan consumado, en términos análogos a
los del cumplimiento de la condición, en cuya sede sistemática
se encuentra la acción resolutoria. Se aplica entonces también
en esta sede el principio de la retroacción de efectos, y
retroactividad real al momento de la celebración del contrato.
Sin embargo la resolución es una ineficacia sobrevenida
del contrato y por ello la retroactividad es compatible con la
subsistencia de determinados efectos. En particular: 1) la
resolución no afecta a los derechos de terceros adquiridos de
buena fe y a título oneroso durante la vigencia del contrato
(art. 1.124 CC); 2) en los contratos de tracto sucesivo,
ejecución diferida, o cumplimiento parcial, en virtud del
principio de subsistencia del negocio, la retroacción se limita a
los términos efectivos de la resolución, permitiendo muchas
veces la subsistencia de los aspectos parciales o temporales del
contrato que hayan sido ejecutados (SSTS
10.3.50,8.7.83,23.11.96, 10.7^98); 3) la resolución no afecta a
la eficacia de las cláusulas penales por incumplimiento o
retraso, la sumisión expresa o el arbitraje.
Plantea también dificultades especiales la restitución de bienes
consumibles o fungibles, la valoración de las cosas enajenadas, el régimen
de restitución de las mejoras, frutos, intereses y valoración del uso; se trata
de un régimen muy complejo por la diversidad de
 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
los supuestos, teniendo en cuenta que cuando la resolución se dicte mediando
culpa o negligencia del incumplidor se establece un régimen agravado de
responsabilidad, con las múlliples cuestiones que comporta de valoración de
la culpa y el vínculo de causalidad y la concurrencia de culpas (STS 15.2.91);
en términos generales, concluye CLEMENTE MEORO, tras un detallado estudio
jurisprudencia] a cuyas conclusiones nos remitimos, que no se aplican por la
jurisprudencia las normas de liquidación del estado posesorio, sino más bien
el régimen restitutorio previsto en la acción de enriquecimiento sin causa,
evitando que una de las partes se enriquezca injustamente por la resolución y
a costa de la otra parle (STS 30.10.95).
3.2. EL PRINCIPIO DEL CUMPLIMIENTO SIMULTÁNEO DE
LOS CONTRATOS
La regla de la ejecución simultánea de las obligaciones
recíprocas, por el que cada parte ha de cumplir cuando la otra
cumple y puede suspender el cumplimiento si la otra no
cumple, no se encuentra expresamente recogida en el Código
civil, pero se reconoce reiteradamente por la jurisprudencia
(STS 21.12.96), y se deduce del principio de reciprocidad
causal (art. 1.124 CC), del régimen de la mora en las
obligaciones recíprocas (art. 1.100 CC), y del principio de
cumplimiento simultáneo de las obligaciones de pagar el precio
y entregar la cosa en la compraventa (arts. 1.466, 1.467/1.500,
1.502 CC). En su virtud, cada parte puede suspender el pago de
su prestación si la otra parte no cumple o está dispuesta a
cumplir la correspecti-va (exceptio non adimpleti contractas), o
la cumple de modo irregular (exceptio non rite adimpleti
contractas).
Evidentemente si se aplaza o prorroga una de las prestaciones no se
puede suspender la entrega de la correspectiva. La STS 17.2.98 concluye
además que el aplazamiento del pago del precio no permite concluir también
el aplazamiento de la entrega de la mercancía si el mismo no consta
expresamente.
La JLtrisprudencia reitera que la alegación de la excep-
106 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 105
ción de contrato no cumplido sólo puede hacerse frente a
incumplimientos trascendentes o esenciales de la otra parte, de
acuerdo a la finalidad perseguida por el contrato (SSTS
12.7.91, 27.3.91, 19.6.95), pero la excepción no puede
oponerse frente a pequeños defectos o inexactitudes en un
cumplimiento contractual de la otra parte si la prestación
continúa siendo útil y es aceptada. La excepción de contrato
defectuosamente cumplido (exceptio non rite adimpleti
contractas), sólo puede aducirse para suspender el pago o
cumplimiento de la otra parte cuando dicho defecto sea
trascendente y suponga un incumplimiento.
Es muy corriente que la exceptio non adimpleti o non rite adimpleti
contractus se oponga frente a demandas de resolución por incumplimiento, en
estos casos es reiterado también la afirmación de que el defecto alegado o el
incumplimiento de la otra parte ha de resultar esencial y trascendente para
poder paralizar la resolución, como cuando existe un defecto grave y esencial
en la cosa vendida (SSTS 23.10.97, 29.10.96). Así no hay derecho a
suspender el pago del contrato de publicidad pactado porque la contraparte
hubiese incumplido levemente el deber de sigilo informativo (art. 16 de la
Ley general de publicidad) (STS 28.4.99), el circunstancial uso indebido de la
marca no permite suspender el pago de los televisores suministrados (STS
3.7.98), la alegación de ciertos defectos en la maquinaria suministrada no
permite suspender el pago del precio de la misma si se acepta la entrega y
sirve para el fin para el que fue comprada (SSTS 20.6.98, 8.7.93), pequeños
defectos en la construcción o modilicaciones en el proyecto no permiten
suspender el precio de la obra concertada (SSTS 5.12.97, 10.5.89,8.6.96).
En ocasiones en la interpretación de contratos complejos, que implican
también prestaciones de hacer, es frecuente que ambas partes se acusen
recíprocamente de haber incumplido. En estos casos alguna sentencia
considera el incumplimiento más significativo el que primero incumplió a
efectos de la legitimación para poder pedir por la otra parte contratante la
resolución o la indemnización por el incumplimiento (STS 24.6.93).
Un problema que se plantea reiteradamente en esta sede en
la jurisprudencia es en el caso de defectos o in-
exactitudes en la cosa comprada o en la obra realizada, si el
comprador o dueño del negocio cumple con el pago parcial,
compensándose directamente del defecto o inexactitud que la
cosa comporta. La jurisprudencia mayoritaria, partiendo del
principio de que en caso de suministro parcial de una
mercancía que es útil y aceptada por el comprador se debe sólo
el pago parcial (STS 3.2.89), permite que el comprador
practique la deducción del precio en virtud del defecto
manifiesto y acreditado, aunque los vicios contrastados no
hacen ilíquida la deuda a efecto de intereses (STS 22.10.97),
afirmando que no ha lugar a la resolución por falta de pago del
resto del precio si fue debido a un incumplimiento previo del
vendedor que ocultó un gravamen que pesaba sobre la finca
(STS 7.7.92). Parece en términos generales que puede
mantenerse que la advertencia del defectuoso cumplimiento y
su cuantificación es exigencia previa al descuento parcial en el
pago del precio, lo que es una parte misma del principio del
cumplimiento simultáneo.
El tema sin embargo no es pacífico, y en algunas sentencias se señala
que si el comprador acepta la mercancía debe pagar su precio aunque haya
defectos menores o no se ajuste exactamente a lo concertado (STS 20.6.98),
mientras que en otras afirma que los defectos pueden compensarse
directamente sin necesidad de una reconvención formal (STS 29.10.96),
aduciéndose también en ocasiones para esta directa compensación de los
desperfectos el principio del enriquecimiento injusto y la reciprocidad de las
prestaciones, así como la presumible voluntad de las partes. También se
plantea en este contexto si la insolvencia temida da derecho al contratante a
suspender el cumplimiento del contrato, afirmándose que basta que se
acredite que la empresa contratante ha incumplido pagos ordinarios (art.
1.913 CC) para que se pueda suspender el cumplimiento del contrato si no se
acredita indubitadamente la solvencia o aseguramiento (STS 19.6.96).
Como supuesto particular del principio de cumplimiento
simultáneo de los contratos, regula el artículo 1.502 CC la
facultad de suspender el pago del precio en la compraventa,
cuando el comprador fuera perturbado en
1 08 CAP
- III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
el siglo xx. Es un problema propio del derecho contemporáneo
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DK LOS CONTRATOS ] 07
la posesión o tuviere fundado temor de serlo, lo que se aplica
con carácter general a los contratos con pago aplazado o al
pago de prestaciones periódicas.
La jurisprudencia que aplica el artículo 1.502 CC, afirma su
interpretación restrictiva, y suele referirlo principalmente a la perturbación
posesoria o temor de perturbación que resulta del ejercicio de una acción real
o hipotecaria (SSTS 4.11.89, 5.7.91, 23.3.93, 31.12.96, 16.2.99); la
aplicación restrictiva del artículo 1.502 CC se hace en el contexto de exigir
una perturbación real o un temor fundado, sin que baste la mera suspicacia
del comprador, o el incumplimiento de prestaciones accesorias o
secundarias, como la no inscripción previa de la finca vendida (STS
24.3.94), o la existencia de una hipoteca sin cancelar (STS 14.11.97); pero
también es cierto que se autoriza a suspender el pago del precio, con cita en
ocasiones de los artículos 1.483 y 1.124 CC, cuando se entrega una cosa
embargada (SSTS 2 1.3.89, 26.11.89, 22.5.90), cuando se vende como libre
una cosa sujeta a cargas (SSTS 12.3.85, 30.1.92, 7.7.92), cuando se vende
una cosa litigiosa (STS 21.5.93), y en general cuando se entrega una cosa
con defectos o v ic io s (SSTS 26.1 0.87, 27.12.90, 11.7.91, 23.10.97,
6.2.99); considerando reiteradamente la jurisprudencia que en estos casos
hay un deber de buena fe en el comprador de notificar al vendedor la
intención de suspender el pago del precio y sus causas (SSTS 20.7.91,
30.1.92, 4.6.92, 18.10.94, 14.11.97).
3.3. LA APLICACIÓN DE LA CLÁUSULA REBUS SIC STANTIBUS, Y
LA INCIDENCIA CAUSAL DE LA IMPREVISIBILIDAD EN LOS
EFECTOS DE UN CONTRATO
3.3.1. Antecedentes y fundamento de la cláusula
rebus sic stantibus
Ni el régimen de la imposibilidad del cumplimiento, ni el
régimen legal del error en el consentimiento, prestan remedio
adecuado para la revisión de los contratos cuando sobre ellos
inciden las circunstancias extremas de guerra, inflación y
crisis sociales como las vividas en
pues se generaliza cuando se introduce como medio forzoso de
pago la moneda fiduciaria.
 El propio Código prevé la reducción del precio de la renta en los
arrendamientos rústicos por circunstancias extraordinarias (art. 1.575 CC).
Después de la guerra civil española la legislación sobre desbloqueo y
contratación en zona roja, previo la modificación legal de los contratos
derivada de la existencia de dos sistemas monetarios de referencia, la peseta
nacional y la peseta republicana, cuyo valor respectivo no sólo significó
intrínsecamente dos módulos distintos de valor, sino que osciló de modo
muy distinto de acuerdo a procesos inflacionarios diferentes. Sistemas
legales de revisión de rentas que se aplicaron también para evitar la injusticia
que en caso contrario resultaba el pago de la renta en los arrendamientos
rústicos y urbanos en los que se estableció la prórroga forzosa a favor del
arrendatario. En general resulta notoriamente injusto y contrario a la buena le
(art. 1.258 CC), pretender el pago de una obligación en moneda devaluada
después de un largo proceso de inflación, o después de una convulsión social
que haya afectado gravemente al valor del dinero.
La concepción causal del contrato, y la crisis del principio
periculum est emptoris, abre la vía para fundar el contrato en
la reciprocidad efectiva de las prestaciones y en la
previsibilidad de sus efectos, permitiéndose la revisión y
resolución de los contratos, cuando se rompa el equilibrio
causal por la incidencia de circunstancias extraordinarias e
imprevisibles. Es la función que cumple en la jurisprudencia la
llamada cláusula rebus sic stantibus, que se entiende
tácitamente establecida en los contratos de tracto sucesivo y
ejecución diferida.
Frente a la concepción voluntarista y consensualisla del contrato. La
cláusula rebus se acuña en la jurisprudencia de posguerra en la celebre
sentencia del Tribunal Supremo de 13.6.44, relativa al cumplimiento de un
contrato de venta de aceite concerUtdo antes de la guerra cuyo cumplimiento
se pretende en sus términos literales después de la guerra cuando el valor del
dinero significaba cosa muy distinta. Pero si en la jurisprudencia de los años
cincuenta se aplico la cláusula rebus sic stanübus de modo muy estricto, así
la
110
CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
I INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS ] 09
lamosa sentencia del Tribunal Supremo de 6.6.59, sobre el precio de una
opción de compra de un hotel de San Sebastián que se ejercita ireinla años
después, la jurisprudencia parece haber abierto relativamente la mano y
valora de modo creciente el reparto justo de los riesgos en los contratos
recíprocos si inciden circunstancias imprevisibles, y el deber de los
contratantes de comportarse de arreglo a la buena fe obteniendo un justo
lucro y provecho, pero no pretendiendo beneficios desorbitados a consta de
la contraparte, si han cambiado extraordinariamente las circunstancias que
concurrieron al celebrarse el contrato. Por otra parte si circunstancias
esenciales desconocidas en el momento de celebrar un contrato pueden dar
lugar a su anulación por error, también las circunstancias desconocidas
sobrevenidas deben poder dar lugar a la modificación o resolución del
contrato.
La jurisprudencia reitera la excepcionalidad de la apli-
cación de la cláusula, su carácter subsidiario o de último
remedio, y la exigencia previa de que la desproporción o
desequilibrio suceda por causas no imputables e imprevisibles
al que pretende hacer valer su aplicación (SSTS 21.2.90,
10.2.97), lo que se aplica especialmente en materia de defectos
o retrasos injustificados en el contrato de obra (STS 24.12.93).
3.3.2. Requisitos para su aplicación
La aplicación de la cláusula rebus sic stantibus presupone
dos requisitos esenciales o definitorios: en primer lugar, la
ruptura sobrevenida del sinalagma contractual, es decir el
carácter desproporcionadamente gravoso que el cumplimiento
supone para una de las partes, y, en segundo lugar, la
imprevisión de las circunstancias sobrevenidas extraordinarias
que han dado lugar la ruptura del equilibrio de las
prestaciones.
La imprevisión jurídicamente relevante se refiere sólo a
circunstancias sobrevenidas que ni pudieron ni debieron ser
previstas por las partes; pues la previsión de los efectos
ordinarios de los contratos es un deber particular de cada
contratante, y asumir el riesgo ordinario derivado de la
imprevisión constituye una parte esencial del alea del contrato.
Cada cual debe pagar las consecuencias de su falta de previsión.
 No se puede pretender, como se argumenta en algún recurso de casación,
que el régimen del error, el desconocimiento de un elemento esencial que
frustra el fin del contrato, se aplique de igual modo a las circunstancias
originarias (error en sentido estricto), que a las sobrevenidas (cláusula
rebits), porque el desconocimiento de circunstancias esenciales permite
afirmar que no existe voluntad, ni consentimiento, mientras que la incidencia
o cambio de circunstancias debe asumirlo naturalmente cada uno de los
contratantes, pues celebrar un contrato significa asumir un riesgo: el alea
natural del contrato; el riesgo de destrucción es para el comprador. En la
revisión de los contratos por alteración de las circunstancias hay algo más
que imprevisión o imprevisibilidad, hay también un juicio sobre la moralidad
objetiva del contrato tras el cambio de circunstancias, la no imputabilidad a
las partes de la alteración de la base del negocio, y la injusticia de su
cumplimiento en los términos pactados.
Las circunstancias sobrevenidas además de imprevisibles
han de ser extraordinarias. No es el interés privado de las
partes lo que protege la aplicación de la cláusula citada, sino la
moralidad objetiva de los contratos alterada por circunstancias
extraordinarias externas y ajenas a los propios contratantes
(guerra, inflación, etc.). Por otra parte las circunstancias
extraordinarias imprevistas han de ser sobrevenidas, pues las
originarias o preexistentes se previenen por el régimen legal
del error en los contratos.
Por ejemplo, la falta de licencia para construir no es una circunstancia
imprevisible, y por ello no hay derecho a resolver el contrato de venta
efectuado por el constructor de una vivienda en proyecto sino que existe un
incumplimiento, pues el vendedor debió naturalmente conocer y prever el
régimen urbanístico de su proyecto de construcción antes de iniciar la venta
(SSTS 4.10.96, 24.6.93), no se puede resolver una venta por no obtener la
calificación de vivienda de protección oficial (STS 4.7.96); el cambio de la
edifica-bilidad de una parcela no da derecho a resolver o modificar una
opción de compra de la misma (STS 31.12.92), el rechazo de unas
112 CAP. III.—LA CAUSA DEL CONTRATO
sentencias (SSTS 19.6.96, 15.3.94, 16.10.89). Por su carácter
de remedio excepcional y subsidiario, el sentido de la cláusula
rebits es devolver al contrato la justicia patrimonial, y
3. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 1 | |
actrices a participar en un contrato de producción cinematográfica no da
derecho a resolver un contrato de cesión de derechos de autor (STS
29.10.96); la crisis financiera de una naviera no permite eludir la condición
de dedicar un préstamo para la construcción naval a la construcción y
utilización de un barco para fines turísticos (STS 16.10.89).
Otros requisitos para la aplicación de la cláusula no están
tan claros. La jurisprudencia clásica refería la aplicación de la
cláusula exclusivamente a los contratos de tracto sucesivo o
ejecución diferida, esto es, concebía la cláusula como un
remedio frente a la imprevisión que el largo tiempo produce en
el cumplimiento de los contratos, mientras que hoy en día
parece fundarse principalmente en la injusticia objetiva de
circunstancias extraordinarias externas al contrato.
En la STS 20.4.94, se admite la resolución del arrendamiento de una
finca, cuando el arrendatario comprueba la escasa productividad del guijo,
aunque las perspectivas eran buenas en el momento de explotación, en la STS
6.1 1.92, considera que quien aporta 6.000.000 para participar en la
explotación de una discoteca, puede recuperar parte de este dinero si
inopinadamente se extingue el contrato de arrendamiento del local, lo que
rompe su equivalencia y sinalagma. En este punto la teoría de la cláusula
rebits parece haber evolucionado paralelamente a la teoría del
enriquecimiento sin causa, citándose en ocasiones conjuntamente. Así sobre
la base del cambio de circunstancias y al enriquecimiento sin causa se admite
que la revisión de los precios de una contrata se deba repercutir en la
subcontrata, especialmente porque se previene el incremento imprevisto de
los costes (STS 23.6.66), admitiéndose también en la STS 16.11.79, la
repercusión a unos compradores de pisos de unos incrementos desmesurados
e imprevisibles de los precios de la construcción. La STS 9.12.83, el
arquitecto que realiza un costoso proyecto que le fue encargado a sabiendas
que se había denegado la licencia de la obra, no puede luego pretender
cobrarlo, pues habían cambiado las circunstancias y ello sería contrario a la
buena fe y al enriquecimiento injusto.
La jurisprudencia clásica afirmaba también que la
aplicación de la cláusula tenía efectos exclusivamente
modificativos, y tal característica se reitera en multitud de
restablecer la equivalencia de las prestaciones, no resolver el
contrato.
Sin embargo al recogerse en la jurisprudencia la posibilidad de resolver
las obligaciones por imposibilidad, no tiene sentido empecinarse en el carácter
exclusivamente modificativo de la cláusula rebits. Como dice la STS 20.4.94,
la imposibilidad jurídica opera cuando desaparece la causa del contrato, lo que
significa que la imprevisión y desproporción exorbitante sobrevenida de las
prestaciones por causa externas a las partes contratantes puede tener inci-
dencia modificativa (cláusula rebits) o extintiva (imposibilidad sobrevenida).
Por eso la citada sentencia de 20.4.94 aplica directamente la cláusula rebits
para la resolución de un contrato, y la STS 26.7.93 para la extinción de una
cláusula contractual que pierde su linalidad (un Ayuntamiento compró a bajo
precio unos terrenos a unos particulares en 1941, con la condición de
dedicarlos a fines deportivos, declara la sentencia, aplicando la cláusula
rebits, que cincuenta años después la limitación ha perdido su virtualidad y los
terrenos pueden dedicarse a lo que quiera el Ayuntamiento).
i. INCIDENCIA DE LA CAUSA EN EL CUMPLIMIENTO DE LOS CONTRATOS 113
Lo que supone que la santidad e inmodificabilidad del contrato no es un
dogma, ni está al amparo de los tribunales, sino que el sentido y cumplimiento
del contrato se funda en la justicia misma del vínculo y en la previsibilidad y
reciprocidad de sus efectos, de acuerdo con los principios de la buena fe (arl.
1.258 CC), correspondiendo a los tribunales la mera función de intérpretes de
dicha realidad objetiva cuando se presente conflicto entre las partes. Cabe
discutir, en consecuencia, igual que al tratar el tema de la resolución por
incumplimiento, la naturaleza constitutiva o meramente declarativa de la
resolución judicial de aplicación de la cláusula rebus; la postura más segura es
concluir que el tribunal sólo controla una resolución que constituye
directamente el contratante perjudicado. Se trata de una discusión
fundamentalmente teórica, pues no están claras las diferencias de adoptar una
u otra postura, pero sin embargo destaca la naturaleza de los tribunales al
servicio de la justicia de los intereses de los ciudadanos, y no al servicio del
Estado como superestructura formal que se significa en el dogma de la
santidad del contrato.

3.3.3. Naturaleza jurídica de la cláusula

El problema que plantea la naturaleza de la aplicación de la cláusula

rebus sic stantibus es el de determinar si la facultad de modificación del
contrato por alteración de la base del negocio corresponde directamente
al contratante perjudicado y se debe a la incidencia misma de las cir -
cunstancias excepcionales, con efecto retroactivo, o la modificación del
contrato sólo puede hacerse con intervención judicial. La jurisprudencia
se ha planteado el tema sólo de modo incidental, y la STS 23.6.97,
parece concluir que la sentencia que aplica la cláusula sólo comprueba
que se han cumplido las condiciones objetivas de su aplicación,
correspondiendo la facultad de modificación o resolución a los propios
contratantes.
 CAPÍTULO IV LOS EFECTOS DEL
CONTRATO

1. La eficacia relativa de los contratos

Los contratos se definen como fuentes de las obligaciones,

y por ello en principio sólo surten eficacia entre los propios
contratantes y no frente a terceros. Entre las partes sin
embargo, y como ya se ha dicho, su eficacia no sólo se limita a
lo estrictamente pactado, sino también a todas las
consecuencias que según su naturaleza sean conformes a la
buena fe, al uso y a la ley (art. 1.258 CC).
Como principio general, los terceros al contrato pueden
desconocer todo aquello en lo que no han sido parte, y por ello
el contrato no puede tener una eficacia directa frente a terceros
(art. 1.257 CC), de acuerdo con el famoso brocardo: res ínter
alios acta alteri non nocet.

Sin embargo es obvio que los contratos sí pueden tener eficacia frente a
terceros. La eficacia relativa de los contratos entre las partes y frente a
terceros es así una delicada cuestión de ordenación de las formas y
preferencias. El principio absoluto de titularidad y de derecho (eficacia erga
omnes o frente a terceros) sólo la consigue el contrato por la cosa juzgada y la
usucapión. En todos los demás casos el contrato tiene sólo eficacia personal
entre las partes y relativa frente a terceros. ¿Y cuál es esa eficacia relativa
frente a terceros? No es fácil de sistematizar: En primer lugar pueden otorgar
derechos o pretensiones preferentes en virtud de su causa (así los créditos
salariales singularmente privilegiados), en virtud de la publicidad (así la
preferencia de terceros adquirentes según el registro, art. 34 LH), en virtud de
la forma (preferencia de los contratos documentados en escritura pública
(arts. 1.219, 1.230 CC), en virtud de la fehaciencia de la fecha (art. 1.227
CC); en segundo lugar en la medida en que el contrato es causa de una
transmisión de la propiedad o de un derecho de crédito, la misma produce
efectos frente a terceros, por la traditio (art. 609 CC), o por la notificación de
la cesión de crédito (art. 1.527 CC); finalmente el contrato es también un
instrumento documental de prueba de los derechos y de las pre-
1]6 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
tensiones jurídicas, cuya eficacia frente a terceros dependerá de la
credibilidad que el juez otorgue al contrato en el proceso de acuerdo a los
principios generales de libertad de apreciación de la prueba.
2. Los contratos a favor de tercero
2.1. CONCEPTO
Se definen como contratos a favor de tercero aquellos en
los que las partes contratantes atribuyen de manera directa un
derecho a un tercero.
El derecho del tercero puede ser la finalidad esencial del contrato, en
cuyo caso estamos propiamente ante un contrato a favor de tercero (como
sucede en la STS 23.10.95), o puede tratarse de una mera cláusula accesoria
a una prestación principal entre las partes contratantes, en cuyo caso se trata
de una mera estipulación a favor de tercero. La distinción tiene
trascendencia a efectos de resolución, pues en el primer caso el
incumplimiento de la prestación a favor del tercero por el estipulante podrá
dar lugar a la resolución del contrato y en el segundo caso el
incumplimiento de la prestación a favor de tercero sólo podrá dar lugar a
una indemnización de los daños. Sin embargo habitualmente se usa de
modo indistinto la terminología contrato a favor de tercero y estipulación a
favor de tercero.
Es característico de los contratos a favor de tercero la
interdependencia de dos relaciones jurídicas distintas. En
primer lugar existe una relación en el contrato principal, que
se denomina de cobertura, entre ambas partes contratantes,
estipulante y prominente de la prestación a favor de tercero; y
en segundo lugar existe una prestación que se denomina de
voluta, entre el estipulante y el tercero beneficiario, que es la
causa de la prestación a favor del tercero.
Se trata de una figura muy frecuente en la vida jurídica moderna. Son
prestaciones típicas a favor de tercero las que resultan de un seguro de vida.
Y también las prestaciones del contrato de renta
2. LOS CONTRATOS A FAVOR DE TERCERO
M7
vitalicia si la persona que entrega el capital es distinta del beneficiario de
la renta (art. 1.803 CC), o la donación que revierte en persona distinta del
donante (art. 641 CC). También en la jurisprudencia reciente es frecuente
(SSTS 6.3.89, 21.11.97), calificar de contrato a favor de tercero el contrato
de compraventa con persona a designar, o con cláusula de ceder el remate.
La prestación a favor de tercero no se presume y ha de
constar expresamente. La mera referencia a un tercero en el
contrato, o incluso la voluntad o intención de beneficiarlo no
le otorgan por sí mismo una pretensión o acción a dicho
tercero para la exigibilidad del beneficio, si no existe una
promesa expresa, que ha de tener una causa válida y lícita, y
que se incorpora como tal al sinalagma contractual del
contrato principal o de cobertura (SSTS 6.2.89,21.11.97).
Así el contrato de concesión de unos terrenos por cincuenta años para
efectuar en los mismos un edificio, pasando luego lo edificado a la
propiedad del Hospital de Caridad de Villena, es una típica estipulación a
favor de tercero cuyo cumplimiento puede exigirse por el beneficiario al
cumplirse el término pactado, y que evidentemente tiene una causa donandi
(STS 23.11.87). Sin embargo no son contratos a favor de tercero la orden de
pago a un tercero (STS 11.3.91) o la autorización de cobro por un tercero
(SSTS 6.2.89, 26.4.93), que en principio sólo son instrumentos para
favorecer el pago, pero que no otorgan al tercero una acción específica para
exigir el cumplimiento de la prestación. También utiliza este argumento,
aunque tiene mejor fundamento en la naturaleza de la fianza, la STS 3.7.99,
que argumenta que la extensión de un derecho de aval a favor de tercero, ha
de constar de modo claro c indubitado.
2.2. LA ACEPTACIÓN POR EL BENEFICIARIO
El régimen legal de la estipulación o prestación a favor de
tercero se rige por el principio de su irrevocabilidad desde la
aceptación por el tercero (art. 1.257.2 CC).
La aceptación por el tercero puede ser expresa o tácita. Y aun la STS
1.7.96 admite que la aceptación se presume de sus efectos
118 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL
CONTRATO
beneficiosos (se trataba de una cláusula de no sobreedificación en favor de
unos subadquirentes de unos pisos).
El problema fundamental que se plantea en la jurisprudencia
es el de determinar cuándo es jurídicamente exigible e
irrevocable la prestación a favor de tercero, y en consecuencia
el distinguir entre el tercero beneficiario de una prestación, que
no tiene derecho a exigirla, de la estipulación a favor de tercero
en la que el beneficiario tras aceptarla puede exigir su
cumplimiento, y la misma deviene irrevocable.
Por ejemplo en el seguro de vida el asegurado puede en principio variar la
persona del beneficiario, y la designación del mismo es revocable lo acepte o
no lo acepte el beneficiario, lo mismo sucede en la orden de pago a un tercero
que puede ser revocada por el comitente hasta el momento de su pago
efectivo.
La jurisprudencia fundamenta la irrevocabilidad de la
estipulación en favor de tercero en la causa de la llamada
relación de voluta, entre el estipulante y el tercero: la prestación
prometida es irrevocable porque el tercero acepta en función de
una causa. La irrevocabilidad de la estipulación en favor de
tercero, en consecuencia, no proviene de la sola aceptación del
beneficiario, sino de la causa de esta aceptación, que debe
existir y ser lícita, como fundamento de un trasvase patrimonial
en su favor, y que se incorpora al sinalagma contractual de la
relación principal o de cobertura. El tercero no adquiere un
derecho irrevocable porque acepte, como parece puede
deducirse del artículo 1.257.2 CC, sino porque acepta en virtud
de una causa que es la que propiamente hace irrevocable su
aceptación.
Es propiamente la causa de la aceptación la que permite distinguir entre
una prestación en beneficio de tercero, que puede ser revocada en cualquier
momento (como la designación del beneficiario de un seguro), de la
estipulación en provecho de tercero que es irrevocable por su aceptación. Así
en la STS 23.10.95, la razón de la irrevocabilidad de una estipulación a favor
de terceros es que
120
CAP. IV.—LOS EPECTOS DEL CON
TRATO
3. LA CESIÓN DEL 119
CONTRATO
dichos terceros renunciaron a un derecho preferente de suscripción de
acciones, es decir tiene causa onerosa. Por eso también la autorización para el
cobro o la orden de pago no son en principio estipulaciones a favor de tercero,
y no otorgan al tercero acción para exigir su cumplimiento, porque no
responden a una causa jurídica autónoma que justifique su irrevocabilidad, tal
como se razona en detalle en la STS 26.4.93, con cita de abundante
jurisprudencia anterior. Del mismo modo, en relación con la ejecución de un
crédito docu-mentario, la STS 11.3.91 afirma que la mera orden de pago no
autoriza al tercero beneficiario el derecho de reclamar el cobro de la entidad
financiera intermediaria, y que en todo caso el pagador tiene derecho a
examinar si la orden de pago se corresponde con el contrato causal subyacente
de venta de cemento. La STS 6.3.89 califica de estipulación a favor de tercero
el contrato a favor de persona a designar, y establece que puede el tercero
beneficiario exigir su cumplimiento aunque el comprador se pretenda retirar
del contrato, pero la razón es el préstamo que con carácter previo había efec -
tuado dicho tercero al comprador. En los mismos términos se pronuncia la
STS 21.11.97, que considera el contrato a favor de persona a designar
perfectamente válido y lícito, afirmando que el designado tiene acción para
exigir su cumplimiento desde que tal designación llega a conocimiento del
vendedor.
Si la estipulación a favor de tercero se hace causa donandi,
tendrá en principio que constar expresamente el ánimo de
liberalidad, y además deberán cumplirse los requisitos de forma
de las donaciones, en particular la escritura pública para la
donación de inmuebles (art. 633 CC)(STS 16.2.99).
3. La cesión de contrato
Se define como cesión de contrato la transmisión íntegra por
una parte contratante de su posición jurídica a un tercero, para
que se coloque en su lugar y realice en nombre propio las
prestaciones propias del contrato cedido. Los efectos del
contrato se pretende entonces que afecten directamente al
cesionario y no al cedente, que quedaría excluido de la relación
contractual.
3. LA CESIÓN DEL 121
CONTRATO
 Es una figura frecuente en el derecho contractual moderno (cesión de
arrendamiento, de concesión administrativa, etc.), se generaliza por motivos
fiscales, pues el comprador que cede el contrato en vez de volver a vender
pretende ahorrarse una transmisión y el correspondiente impuesto de
transmisiones. El problema fundamental que plantea la cesión del contrato es
si el contrato se mantiene idéntico después de la cesión, y si el contratante que
permanece puede oponerse al cumplimiento de los términos del contrato
pactado con el tercero cedido.
En la jurisprudencia se recogen multitud de figuras de
cesión de contrato: La cesión de una póliza de seguro a
compañía distinta de la que la suscribió (STS 19.9.98), la cesión
de una explotación o concesión del dominio público (STS
8.5.95), la cesión de una explotación de máqLÜnas de juego
(STS 4.2.93), o la cesión de una opción de compra (STS
6.3.73). Presumiéndose el consentimiento a la cesión cuando
por el carácter netamente patrimonial de la relación subyacente
la persona del contratante no tenía relevancia sustancial en la
formación y finalidad del contrato. Una reiterada jurisprudencia
afirma que el contrato cuyo cumplimiento no pueda entenderse
como personalí-simo es cedible, pero siempre mediando el
consentimiento del contratante originario que permanece (SSTS
26.12.82, 4.2.93, 8.5.95, 19.9.98). Los argumentos
fundamentales que se emplean por la jurisprudencia para
justificar la facultad de cesión de los contratos son: el principio
de autonomía de la voluntad (art. 1.255 CC), el carácter gene-
ralmente transmisible de los derechos, las exigencias modernas
del tráfico económico y mercantil, la previsión normativa de la
Ley 513 del Fuero Nuevo de Navarra, y que algunos supuestos
específicos de cesión están previstos en las leyes civiles como
la cesión de mandato (art. 1.721 CC). El consentimiento del
cedido llega a presumirse cuando conociendo la cesión no se
opuso a ella y se aprovecho de sus beneficios (STS 4.2.93).
Pero luego la realidad no es tan sencilla como afirma dicha
doctrina. Evidentemente cuando la finalidad esencial del
contrato sea un faceré en el que se ha tenido en
122 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
misma (SSTS 4.2.93, 19.9.98). En todo caso, y sin que ello tenga nada que
ver con la cesión de contrato, se admite también que el subadquirente de una
cosa vendida tiene derecho a exigir directamente del vendedor la entrega de
la cosa o la indemnización de daños por el incumplimiento, sin que deba
incluirse al cedente de los derechos en la relación procesal (STS 29.12.98).
4.1. CONCEPTO
4. La condición
cuenta decisivamente la persona del contratante tal contrato no
es cedible, sin el consentimiento expreso del contratante que
permanece. Así es evidente que no puede sustituirse un cantante
o artista de fama por otro cualquiera en una representación
teatral; o un cirujano por otro para una delicada operación. El
tema se plantea frontalmente en la STS 5.3.94: la cesión de la
producción para televisión de la Sonata de Otoño de VALLE
INCLÁN no puede hacerse sin consentimiento de TVE, y TVE
puede negarse a recibir la obra producida por una sociedad
distinta de la contratada, y ello sin perjuicio de que el cedente
tenga que pagar al cesionario los gastos de producción. Si se
parte del sistema de la intransmisibilidad de las deudas a título
singular, no cabe duda que el contrato no es en sí cedible, pues
comporta una cesión de crédito u deuda, y las deudas son
intransmisibles, siendo por otra parte el elemento subjetivo
determinante esencial de la naturaleza de los contratos, que no
son meras relaciones entre patrimonios, y además la protección
de los terceros prohibe la sustitución automática de una
posición jurídica compleja de derechos y deberes como lo
constituye una posición contractual. La cesión de contrato ha de
configurarse así más como una ficción de continuidad de una
posición jurídica extinguida, por razones prácticas e
interpretativas, que como una propia cesión de contrato.
Por ejemplo el arrendatario no puede ceder la posición contractual sin el
consentimiento del arrendador, pues ello constituye una cesión ilegal o un
traspaso inconsentido (véase STS 20.6.94), y en todo caso el consentimiento a
la cesión constituiría un nuevo contrato (STS 8.4.64, la falta de
consentimiento de unas obras realizadas por el cedente no puede perjudicar al
cesionario). Muchas de las tajantes afirmaciones del TS se explican porque la
cesión se admite a efectos de la configuración de la relación jurídica procesal
y de la inoponibilidad de la excepción de falta de litis consorcio pasivo
necesario. Y ello en un doble sentido: no ha de demandarse al cesionario si no
se ha consentido en la cesión del contrato (STS 9.12.99), y no ha de
demandarse al cedente, que queda desligado del contrato, si se ha consentido
en la cesión, lo que lleva implícita la subrogación del cesionario en todas las
responsabilidades que se deriven del cumplimiento del contrato desde su
conclusión y no desde la cesión
4. LA CONDICIÓN 123
La condición es una cláusula agregada al contrato, en cuya
virtud los efectos del contrato se hacen depender de un acto o
suceso incierto.
La definición clásica refiere la condición a un suceso
futuro e incierto. Pero lo más característico de la condición es
la incertidumbre, no el carácter futuro del suceso
condicionante. La incertidumbre puede referirse al suceso
mismo (condición propia), o al tiempo en que sucederá o al
conocimiento de lo sucedido (condiciones impropias). Así se
denominan condiciones impropias aquellas que dependen de un
suceso pasado o presente pero cuya realidad desconocen las
partes contratantes (art. 1.113 CC), o aquellas que dependen de
un suceso futuro cierto, pero cuya fecha efectiva es incierta o
se desconoce. La condición puede referirse, no sólo a un suceso
material, sino también a una conducta del contratante o de un
tercero, en cuyo caso la suspensión o resolución de los efectos
del contrato depende de la voluntad humana (art. 1.115 CC), la
incerteza entonces no se refiere a un acontecimiento, sino a una
conducta que se pretende asegurar o prevenir.
La condición ha de referirse también a un acto o suceso
posible y lícito. Según el artículo 1.116 CC la imposibilidad o
ilicitud hace inexistente el contrato, como si condi-
124 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL CONTRATO
Por ejemplo, el incumplimiento de la obligación de asegurar la linca no
se considera que condiciona el contrato STS 26.7.99; como no lo es tampoco
el término no esencial; la determinación de la parte de la finca vendida según
resulte el emplazamiento de la autopista A7, no condiciona el contrato
mismo, sino sólo suspende sus efectos (STS 20.10.93). El carácter esencial
de la condición puede deducirse de los términos del contrato, como sucede en
la STS 17.1.86, que considera esencial el deber de reparar la finca antes de su
ciono el contrato a que cambies el curso de la luna, excepto
cuando se trate de la condición de no hacer lo imposible en
cuyo caso se tiene por no puesta, pero se trata de un solo
principio interpretador de la voluntad negocial, puesto que la
condición imposible o ilícita puede anular el contrato o sólo
una cláusula del mismo, o tenerse por no puesta, según las
circunstancias que concurran en el caso concreto. La
dogmática de la condición ilícita rara vez se plantea en la
jurisprudencia, pues la ilicitud suele transcurrir procesalmente
a través de la teoría de la causa ilícita.
La condición es una figura jurídica que tiene una extrema versatilidad, y
que no parece tener naturaleza unitaria. Se condicionan los efectos de un
contrato frente a hechos, conocimientos, conductas, y se pretende con la
condición finalidades diversas; se utiliza como previsión de circunstancias
externas al contrato, como alteración de precios o cumplimiento o
terminación temporánea de obras o servicios (SSTS 24.7.97, 24.6.95), como
previsión de la no obtención de permisos y licencias (SSTS 23.1 2.96, 7.7.95,
30.9.93), para posponer la eficacia del contrato a la determinación de
circunstancias desconocidas en el momento de celebración del mismo (STS
20.10.93); para garantizar el cumplimiento de obligaciones o cargas (SSTS
17.1.86, 26.5.88, 18.6.90), también con finalidad de promoción comercial,
como el otorgamiento de comisiones especiales de venta si se adquieren unas
maquinarias (STS 17.7.89), y también como medio de creación de garantías
patrimoniales, préstamos atí-picos, o creación de mecanismos de cesión o
retroventa de bienes y derechos (SSTS 19.5.89, 6.2.92,12.5.92, 19.9.98). En
cada caso concreto la calificación genérica de condición se refiere a la
suspensión o resolución de los efectos de un contrato, pero ante cada tipo o
contexto jurídico en el que se enmarque la condición habrá que estar a
determinar específicamente sus efectos.
La condición para ser tal ha de versar sobre la finalidad o
prestaciones sustanciales del contrato, y no sobre elementos
accesorios, circunstanciales o temporales del mismo. Las
cláusulas limitativas, cargas y «condiciones» particulares, que
normalmente se establecen en el contrato, no se considera que
condicionan el contrato mismo, y son por ello exigibles con
independencia de las prestaciones principales del contrato.
4. LA CONDICIÓN 125
entrega, declarando la resolución del contrato por no cumplirse la condición
pactada, y no la disminución del precio pactado o la realización de las obras a
su costa.
El contrato condicionado se entiende que nace y es
plenamente válido desde su celebración, limitándose la
condición a suspender o resolver su eficacia. En esto se
distingue el contrato condicionado del precontrato, pues el
precontrato no hace nacer un contrato, sino que sólo da
derecho a SLI celebración posterior, mientras que el contrato
condicionado es ya desde su celebración un contrato perfecto,
que tiene todos los requisitos esenciales para su validez y que
ha nacido efectivamente (SSTS 30.12.80, 24.7.98). El
cumplimiento de la condición suspensiva o resolutoria no da
lugar a la invalidez originaria del contrato, sino sólo a su
ineficacia sobrevenida (STS 28.6.77).
Esta característica de la condición es muy importante para fijar sus
consecuencias, pues los derechos de terceros constituidos durante la
pendencia de la condición son en principio firmes e irrevocables si el tercero
no conocía la condición establecida, y son preferentes en el tiempo a los
derivados del contrato condicionado. Así una venta condicionada es
preferente a un embargo posterior a dicha venta que era anterior al
cumplimiento de la condición (STS 6.2.92). Como la condición no impide la
validez de una venta, en caso de doble venta es preferente la primera en el
tiempo aunque esté condicionada y la segunda venta sea anterior al
cumplimiento de la condición (STS 19.5.89), en el caso de existencia de dos
matrimonios sucesivos del comprador de una casa, se atribuye la propiedad
de la misma a la sociedad ganancial vigente en el momento de la compra, no
a la vigente en el momento de cumplimiento de la condición (STS 10.3.93).
126 CAP. IV—LOS EFECTOS DEL
CONTRATO
comienzo de los efectos de un contrato (condición suspensiva),
o que, por el contrario, el contrato produzca desde el comienzo
todos sus efectos, pero en caso de cumplirse la condición
produzca la restitución de las mutuas prestaciones (condición
4.2. EXIGENCIA DEL CARÁCTER EXPRESO DE LA CONDICIÓN
Es reiterada y constante la jurisprudencia que establece que
la condición no se presume, y ha de estar establecida
expresamente en el contrato (SSTS 27.4.83, 24.12.92,
26.7.99).
En primer lugar, los motivos o la finalidad del contrato,
aunque se recojan en el mismo, no se consideran con-
dicionantes, y no suspenden o resuelven los efectos del contrato
más que cuando se establecen expresamente como modo o
condición (SSTS 15.3.97, 3.3.98); por ejemplo si se alquila un
local para negocio de pizzería, la falta de licencia de la
comunidad para unas obras de acondicionamiento del local, no
significan la resolución automática del contrato de
arrendamiento (STSJ Navarra 23.5.99), o la denegación de
licencia de apertura de un local no condiciona el contrato de
arrendamiento del mismo (STS 17.2.97).
El fin del contrato, aunque sea conocido y expresado en el contrato, no
condiciona el contrato mismo. La frustración del fin del contrato, como
hemos visto en el volumen primero, sólo se tiene en cuenta en el ámbito de la
imposibilidad sobrevenida, artículo 1.182 CC, cuando se trate de la finalidad
común incorporada expresamente al contrato o al menos conocida por las
partes, siempre que resulte su cumplimiento excesivamente gravoso para una
de las partes, y las circunstancias sobrevenidas sean imprevisibles e
inimputables, y además cuando el cumplimiento devenga imposible sin que
sea factible la modificación del contrato (cláusula rebus); y también la frus-
tración del fin del contrato puede tener cabida por la alegación de error
sustancial, artículo 1.266 CC, si el error es inexcusable y fue sobre la esencia
del negocio y no es imputable a la parte que lo alega.
4.3. LA DELIMITACIÓN DEL CARÁCTER SUSPENSIVO
o RESOLUTORIO DE UNA CONDICIÓN
Las condiciones se clasifican en dos grandes categorías:
suspensivas y resolutorias, según la condición impida el
4. LA 127
CONDICIÓN
resolutoria).
La jurisprudencia declara que si las partes de un contrato no
dicen lo contrario o se deriva de la naturaleza de las
prestaciones, la condición incorporada a un contrato ha de
entenderse como suspensiva de sus efectos y no como
resolutoria. El principio parece que se establece como criterio
legal en la venta en calidad de prueba o ensayo (art. 1.453 CC).
La cuestión se plantea reiteradamente. Un contrato de venta de un solar
se condiciona a la obtención de una licencia de edificación, pero la licencia se
retrasa, y entonces el comprador al comprobar que se ha elevado el valor del
solar pretende que se le entregue alegando que la condición fue puesta en su
único provecho, y que siendo la venta perfecta desde el principio el
cumplimiento de la condición sólo debe tener efectos resolutorios, la
jurisprudencia por el contrario opta por el carácter suspensivo de la condición
y considera que si la licencia no se obtiene en un tiempo razonable ha de
tenerse la condición por cumplida (art. 1.118 CC), liberándose el vendedor de
la obligación de entrega, sin que se pueda concluir que la condición se
establece en el solo provecho del comprador (SSTS 10.10.87, 30.9.93,
24.6.95, 5.10.96). En la venta de un local comercial cuando quede libre de
arrendatarios; la jurisprudencia considera que se trata de una condición
suspensiva, y que si los locales no se quedan libres en un plazo razonable hay
que tener la condición por cumplida (SSTS 30.6.86, 24.7.98). En los mismos
términos se plantea en la compra de una casa a condición de obtener un
préstamo hipotecario para su financiación, que la jurisprudencia considera
una condición suspensiva, liberando al vendedor del contrato si el préstamo
no se obtiene en un plazo razonable (STS 20.10.93).
El carácter resolutorio de un contrato se establece
principalmente en la jurisprudencia cuando la condición tiene
por función garantizar el cumplimiento de unas cargas,
resultados o actividad, después del cumplimiento y efectividad
de las prestaciones de un contrato (SSTS
128 CAP. IV.—LOS EFECTOS DEL
CONTRATO
precontrato, sino una venta en firme de la maquinaria bajo condición
suspensiva de utilidad, debiendo explicarse adecuadamente la falta de
utilidad que justifica el rechazo (STS 15.11.83). Por la misma razón no se
considera condición potestativa la cláusula de desistimiento de un contrato,
que no se presume gratuita, y que normalmente implica el pago de un precio
26.5.88, 1 8.6.90), como cuando trasmitidos unos terrenos por
el ayuntamiento a unos particulares para dedicarlos a
piscifactoría ésta resulta inviable (STS 22.9.89), pero es muy
excepcional que se pueda considerar resolutoria una condición
si no ha habido cumplimiento efectivo de las prestaciones del
contrato.
4.4. LA CONDICIÓN MERAMF.NTE POTESTATIVA
Aquella obligación o contrato cuyo cumplimiento depende
de la exclusiva voluntad de una de las partes se tendrá por
inexistente o nulo (art. 1.115 CC). Así quien ha vendido
anteriormente una parcela y la vuelve a vender, advirtiendo que
no es suya y por si decide resolver la venta anterior, no realiza
contrato alguno (STS 23.6.97).
El carácter nulo o inexistente de un contrato con condición potestativa
depende de la evidencia de su falta de voluntad contractual, y en
consecuencia de si existe una apariencia de negocio. Con todo ía nulidad sólo
se predica de aquellos supuestos en que la prestación principal del contrato es
meramente potestativa, no cuando ello se refiera solamente a circunstancias
particulares o cláusulas secundarias o accesorias (STS 25.2.86). La propia
redacción del artículo 1.115 CC expresa este principio de limitación al
referirla nulidad que proclama no al contrato sino a la obligación en particu-
lar a la que se refiere.
La interpretación de las condiciones potestativas es muy
restrictiva por la jurisprudencia, siendo frecuente la afirmación
de que la obligación sólo es nula cuando la condición es
rigurosamente potestativa, y no si hay elementos de incerteza
en su resultado (STS 8.11.78).
Así la venta del propio piso cuando se encuentre otro apropiado, no es
una condición potestativa, sino una venta en firme aplazada, que impone al
vendedor la obligación de buscar un nuevo piso, y que hay que estimar
cumplida si el vendedor no pone la diligencia exigible en su búsqueda (STS
30.12.80). Tampoco es puramente potestativa la venta a prueba de una
maquinaria, lo que no es un
4. LA
129
CONDICIÓN
como arras o señal (SSTS 14.12.77, 24.12.92), la entrega de dinero a cuenta
no se entiende que otorga una facultad de desistir, sino se presume anticipo
del precio, artículo 1.454 CC (SSTS 6.2.92, 31.7.92). La venta a condición
de obtener una licencia tampoco es meramente potestativa, argumentando
que la obtención de la misma es un hecho futuro e incierto, y el deber de
solicitarla es un deber de conducta del comprador (STS 5.10.96). Y tampoco
es condición potestativa la venta de un piso cuando quede libre de
arrendatarios (STS 30.12.80), y si no queda libre después de un tiempo
razonable hav que entender liberado al vendedor (STS 5.10.96).
4.5. EL CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN
El conocimiento o realización del suceso incierto que
constituye la condición hace nacer (condición suspensiva) o
cesar (condición resolutoria) los efectos del contrato
condicionado. Durante la pendencia de la condición el
acreedor o beneficiario de la misma puede realizar todas las
medidas cautelares pertinentes para la conservación de su
derecho (art. 1.121 CC), lo que habrá de realizar en los
términos del Régimen de las medidas cautelares que ya hemos
examinado.
La STS 22.10.93 se plantea si el cumplimiento de la condición se
produce automáticamente o si es necesario la notificación a la parte
interesada en su cumplimiento. Se trata de la venta de una casa, pero a
condición de obtener un préstamo dentro de un breve plazo; el comprador
obtiene el préstamo en el plazo preclusivo establecido, pero no lo comunica
al vendedor, pretendiendo que se otorgue la escritura de venta después de
cumplido el término esencial fijado. La sentencia considera que cumplida la
condición los electos del contrato se producen automáticamente sin
necesidad de notificación de su cumplimiento. Y efectivamente ésta parece la
diferencia esencia] entre la opción o de compra y la venta condicionada, pues
130 CAP. IV—LOS EFECTOS DEL
CONTRATO
de los efectos al momento de perfeccionamiento del contrato
condicional. Con la excepción, fundada en la sencillez y
economía, de la compensación de frutos por intereses en las
la opción ha de ejercitarse dentro del plazo, y el vendedor además ha de
conocer dentro de plazo el ejercicio de la opción, mientras que la condición
se cumple bien lo conozcan o bien lo desconozcan las partes. El carácter
automático del cumplimiento de los efectos de la condición está en función
del carácter perfecto del contrato condicionado al que antes hemos aludido;
en la opción de compra no hay contrato hasta que la opción se ejercita,
mientras que en el contrato condicionado hay contrato pendiente
condictione.
La condición se tiene por cumplida cuando el obligado o
quien se beneficie de la misma impide su cumplimiento (art.
1.119 CC).
El supuesto es relativamente frecuente. La venta condicionada a la
previa obtención de una calificación de viviendas de protección oficial es
perfecta si no se obtiene dicha calificación porque el constructor introduce
intempestivamente modificaciones sustanciales en el proyecto (STS 23.5.96).
Fuera del contexto propio de la condición, la STS 6.3.89 fundamenta en el
artículo 1.119 CC la consecuencia de que si el vendedor se niega a recibir
dentro de plazo el precio pactado para una opción de compra, la opción ha de
considerarse perfeccionada y la venta consumada, aunque no se otorgue
efectivamente la escritura acordada.
En el contrato sometido a condición se plantea el problema
de cuál es el tiempo que ha de durar la pendencia de los
efectos, cuando no se ha fijado un plazo expreso en el contrato,
o cuando se trata de una condición de que no ocurra un suceso,
que por su naturaleza puede no estar sometida a plazo. El
artículo 1.118 CC señala como plazo el que verosímilmente
hubiesen querido fijar las partes, lo que la jurisprudencia
interpreta, en analogía con el artículo 1.128 CC, que serán los
tribunales los que, en este caso, habrán de fijar el plazo (SSTS
10.10.87, 5.10.96, 24.7.98).
4.6. EL PRINCIPIO DE RETROACCIÓN DE EFECTOS DE
LA CONDICIÓN
El artículo 1.120 CC regula el régimen del cumplimiento
de la condición desde la perspectiva de la retroacción
LA 131
CONDICIÓ
N
obligaciones recíprocas, y la valoración por los tribunales de
la situación de hecho en las obligaciones de hacer. Como ya se
ha dicho, no se trata propiamente de una retroacción de
efectos, sino del reconocimiento de la plenitud de los efectos pendiente condictione, no ha de regirse por las normas liquidatorias del
del contrato condicionado desde el momento de la perfección estado posesorio, sino por las específicas de los arts. 1.122 y 1.123 CC, que
y validez del contrato, que es el de su otorgamiento no reconocen indemnización por las mejoras sino sólo el derecho a retirar
las mismas, y que ordenan abonar interés por las cantidades debidas (SSTS
condicional. 24.2.88, 13.10.95). Corriendo el acreedor con el riesgo de pérdida de la
cosa.
Según la STS 6.2.92, el cumplimiento de la condición
resuelve los derechos de terceros adquiridos pendiente
condictione, y, en virtud de esta doctrina, admite la tercería de
dominio efectuada por el comprador con contrato
condicionado frente al embargante de la cosa en el patrimonio
del vendedor anterior al cumplimiento de la condición.
Principio que se puede aceptar en abstracto, sin perjuicio de la
limitación de efectos frente a terceros embargantes de un
contrato condicional que carezca de fehaciencia y publicidad,
o respecto del cual se puedan levantar sospechas de fraude.

Un acuerdo de fusión de sociedades concede derecho de separación a

los accionistas disidentes, fijándose un precio por acción para dicha
separación en el día del acuerdo, y condicionándose la fusión misma a una
compleja aprobación ministerial, que no es del caso. Se plantea si el precio
de la acción del disidente devenga intereses desde el acuerdo de fusión en
junta general o desde la aprobación ministerial, optando la sentencia, a mi
juicio equivocadamente, por la segunda opción, argumentando
principalmente que el principio de retroacción de efectos del artículo 1.120
CC no es absoluto, de donde concluye que no se deben intereses durante el
período de pendencia.

El principio de retroacción se desarrolla con un gran casuismo, para los

supuestos de pérdida, deterioro y mejoras en la cosa pendiente condictione,
por los artículos 1.122 y 1.123 CC. En su virtud, declara reiteradamente la
jurisprudencia que al cumplirse la condición los menoscabos o mejoras
naturales de la cosa debida corresponden al acreedor (STS 6.10.86), y que la
liquidación del estado
 SEGUNDA PARTE LOS
CONTRATOS EN PARTICULAR
 CAPÍTULO V EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA

1. Concepto de compraventa

1.1. DEFINICIÓN

Según la definición legal artículo 1.445 CC: «Por el

contrato de compraventa uno de los contratantes se obliga a
entregar una cosa determinada y el otro a pagar por ella un
precio cierto, en dinero o signo que lo represente.»

La regulación muy detallada del Código civil español sobre el contrato de

compraventa se debe a que sigue muy de cerca el modelo del Código francés,
anterior al esfuerzo sistematizador de la Pan-dectística, y que por ello
presenta la compraventa como paradigma de contrato, y regula en esta sede
cuestiones que luego la dogmática jurídica moderna pasó a tratar con
preferencia en la parte general de la obligación y del contrato o en la parle
general del negocio jurídico.

Así el Código trata en detalle la compraventa como contrato consensual

(art. 1.450 CC) y obligatorio (arts. 1.445, 1.450, 1.451 CC), que no transmite
por sí mismo la propiedad, pues para dicha transmisión es requisito previo la
traditio o entrega de la cosa vendida (arts. 1.095, 609 CC), regulándose en
detalle la traditio en sede de compraventa (arts. 1.462 y sigs. CC), y
regulándose también en sede de compraventa el régimen general de la doble
venta (art. 1.473 CC) y de la promesa de venta (art. 1.451 CC). Por su
carácter de paradigma de los contratos onerosos se trata en sede de
compraventa el régimen general de la reciprocidad contractual (art. 1.460
CC), la resolución por impago (arts. 1.503 y 1.504 CC), la exceptio non
adiinpleti contractus y non rite adimpleti contractus (arts. 1.502 y 1.503 CC),
y los intereses moratorios (art. 1.501 CC). Se regulan también detalladamente
cuestiones referentes a la determinación del objeto y del precio en los
contratos (arts. 1.445 sigs. CC), el género y fungibilidad de las obligaciones
(arts. 1.448, 1.452, 1.465), el lugar (art. 1.500 CC) y los gastos del pago (arts.
1.455, 1.465 CC), capacidad para contratar (arts. 1.457 y 1.458 CC) y
prohibiciones de
136 COMPRAVENTA
CAP. V.—EL CONTRATO DE
conLraLar (art. 1.459 CC).
Para evitar duplicidades
estériles estas cuestiones no las
trataremos aquí y remitimos su
estudio a su sede propia.
1.2. COMPRAVENTA
CIVIL Y COMPRAVENTA
MERCANTIL
Frente a la
compraventa civil el
Código de comercio
tipiíica una compraventa
mercantil, caracterizada
como la compraventa de
bienes muebles para su
reventa, tras-formando la
cosa previamente o no
trasformándola, con
ánimo de lucro en la
reventa (art. 325 C de C).
Excluyendo el artículo
325 C de C la venta de
objetos destinados al
consumo del comprador,
las ventas de
agricultores, ganaderos y
artesanos de sus
productos, y la reventa
por un no comerciante de
los restos de los acopios
para su consumo (en los
términos del art. 325 C
de C, véanse sobre el
concepto de compraventa
mercantil SSTS 25.6.99,
1.7.91, 20.11.84).
El examen de la
jurisprudencia nos
muestra que la diferencia
fundamental entre la
compraventa civil y mer-
cantil lo constituye el
estricto régimen
mercantil de la
reclamación por los
vicios o defectos ocultos
de la mercancía. En
particular, el comprador
que examina la mer-
cancía no tiene acción
para exigir vicios o
defectos ocultos en la
misma, y si las recibiere
enfardadas o embaladas,
debe denunciar los vicios
o defectos dentro de los
cuatro días siguientes a
su recibo (art. 336 C de
C), debiendo ejercitarse
la reclamación por vicios
o defectos dentro de los
treinta días siguientes a
su entrega (art. 342 C de
C. Véanse SSTS 11.5.99,
16.10.98,9.12.94).
La jurisprudencia parece
haber establecido un régimen
relativamente restrictivo de la
compraventa mercantil. Un
cierto número de sentencias
interpretan el plazo del artículo
342 como plazo de denuncia y
no de ejercicio de la acción,
con lo que si se denuncia el
vicio dentro de los treinta días
se admite el ejercicio de la 1.
acción de saneamiento por CONCEP
vicios en el plazo general de TO DE
los seis meses del COMPRA
VENTA
J 37

artículo 1.490 CC (SSTS

6.4.89, 20.11.91). Por otra
parte se distingue también en
la compraventa mercantil entre
vicio oculto o incumplimiento,
afirmándose que si el defecto
no puede calificarse de vicio
sino de incumplimiento, no
rigen las limitaciones generales
de caducidad de la acción del
Código civil y mercantil, y se
está en el plazo general de
prescripción de los quince años
(SSTS 1.3.91, 14.5.92, 5.11.93,
29.10.96, 7.4.99).

En el resto de las
cuestiones reguladas en
el C de C, el régimen
mercantil no se interpreta
contrapuesto al civil. En
lo que se refiere al
régimen de las arras,
cumplimiento simultáneo
y resolución del contrato,
la jurisprudencia civil se
ha mercantilizado y ha
adoptado los términos
objetivistas del Código
de comercio (arts. 329,
330, 332, 335, 339, 343),
contrario al sistema de
calificación de la culpa
del incumplimiento que
era propio de la
aplicación jurisprudencial aunque se trate de ventas
en el ámbito civil del entre particulares, que no
incumplimiento y cumplen los requisitos
cumplimiento defectuoso definito-rios de la
en la época de la compraventa mercantil.
codificación. También se En la venta a prueba o
aplica un régimen similar ensayo el comprador no
en lo referente al lugar y puede rechazar la cosa
gastos de pago, y al comprada sin justa causa,
régimen de la mora (arts. pudiendo el vendedor
338, 339, 341), quedando probar la calidad y
cumplida la obligación de oponerse al rechazo
entrega con la puesta a injustificado de la
disposición del mercadería, y ello sin
comprador (STS perjuicio de la facultad
29.10.96, en aplicación de examinar los géneros
de los arts. 337 y 338 C comprados sin tenerlos a
de C). la vista (art. 328 del C de
C; SSTS 15.11.83,
En las ventas a 1.7.91, 25.6.99), en la
prueba o ensayo o en las venta a muestra tiene el
ventas sobre muestra, comprador derecho a
que no están reguladas en confrontar el objeto
detalle por el Código recibido con la muestra
civil, la jurisprudencia ofrecida, rechazando el
aplica el régimen del producto si no se ajusta a
Código de comercio la muestra (art. 327 C de
como derecho común, C; STS 18.4.91).
1 C I 1
3 A .
8
3 9
1.3. DISTINCIÓN DE
FIGURAS AFINES
1.3.1. Distinción entre
compraventa y contrato
de obra
El estudio de la
jurisprudencia muestra
que la dificultad más
frecuente para calificar la
compraventa es la dis-
tinción con el contrato de
obra.
La distinción se muestra
decisiva por el régimen del
desistimiento del contrato de
obra, que no se aplica a la
compraventa (STS 3.5.93), por
el régimen distinto del riesgo
de destrucción que en el
contrato de obra corre a cargo
del dueño de la obra mientras
en la compraventa corre a
cargo del comprador (SSTS
13.6.73, 28.11.73), y en general
por la no aplicación al contrato
de obra del régimen de
saneamiento por evicción y
vicios en la cosa (SSTS
31.1.89, 4.10.89), por la
posibilidad de pago y frente
cumplimiento parcial que en
general se admite en el contrato
de obra y no en la
compraventa, y por la exi-
gencia de especificidad en el
cumplimiento del contrato de
compraventa que no es tan
riguroso en el contrato de obra.
Así, el retraso en general da
derecho a la resolución de la
compraventa pero no de la obra
encargada (STS 14.11.98), o el
defecto de calidad permitirá
rechazar la cosa en la
compraventa pero no tan
sencillamente en el contrato de
obra (STS 6.2.99). Ambos
contratos se diferencian tam-
bién en el régimen de
restitución de los gastos
extraordinarios de la obra o
gestión, que en términos
generales no son admitidos en
la compraventa (STS 18.7.88,
11.5.93).
La jurisprudencia
parece poner el acento de
la distinción entre
compraventa y contrato
de obra en si las partes
quieren la cosa concreta
o lo que quieren es la
actividad, o al menos la
tienen en cuenta, intuitu
personae, de modo
decisivo. Si se quiere una
cosa concreta y
determinada estamos
a una
compraventa, si se quiere
la actividad nos
encontramos frente a un
contrato de obra (SSTS
25.4.80,7.3.84,
16.9.85,29.7.99, encontramos frente a un
12.12.99). contrato de obra,
especialmente si se
Sin embargo muchas suministran los
veces no es fácil materiales por el
determinar lo que comitente, artículo 1.588
efectivamente han CC (SSTS 7.3.84,
querido las partes. En 8.4.95), mientras que si la
principio si la cosa ha de cosa existe actualmente,
ser creada o modificada y en ese sentido es
sustancialmente y no concreta y determinada,
existe en el momento del se estima una
contrato, se estima que compraventa, sin que
nos sean significativos para
calificar un contrato
como de obra, las
gestiones
correspondientes a su
instalación, conservación,
modificación no
sustancial, transporte, o
la gestión de interme-
diación en la compra de
cosa ajena, o la obtención
de las correspondientes
licencias administrativas
o tramitación necesaria
para superar
prohibiciones legales
causales o temporales
(SSTS 25.4.80, 16.9.85,
23.5.97); sin embargo
excepcionalmente si el
costo y la importancia de
su instalación y
verificación de
funcionamiento ha de
considerarse trascendente
y más relevante que la
cosa en sí, se califica el cosecha esperada, que se
contrato como de obra y califica como
no como de compraventa compraventa tanto si se
(STS 27.1.92). fija su precio por Ltnidad
de medida como si se fija
su precio a tanto alzado,
estimándose en este
1.3.2. En segundo caso que el
particular contrato adquiere un
la distinción cierto carácter aleatorio
entre corriendo el comprador
compravent con el riesgo y la ventura
a de cosa del resultado efectivo de
futura y la cosecha. Pero el riesgo
contrato de asumido por el
obra «comprador» no se
estima nunca absoluto,
Sin embargo aunque sino sólo aquel riesgo o
la cosa no exista se ventura que esté dentro
admite desde el derecho de las variables
romano que pueda haber ordinarias y previsibles,
compraventa de cosa pues no parece que haya
futura si hay certeza de de correr con el riesgo
que la cosa va a existir y extraordinario de
está suficientemente destrucción de la cosecha
determinada (emptio rei por fuerza mayor o caso
speratae). El ejemplo fortuito (STS 13.6.73).
clásico es el del contrato Con carácter general
para la adquisición de la
1 C 1 1
A .
4
0
4 1
puede afirmarse también
que en la emptio rei
speratae el comprador
asume un cierto riesgo
de génesis tardía o
defectuosa de la cosa
comprada (STS
16.11.79).
Cuando no hay
certeza de que la cosa
adquirida vaya a existir,
aunque sí hay confianza
de que existirá, también
puede haber
compraventa {emptio
spei), pero entonces la
calificación como
compraventa será
mucho más excepcional
y presupondrá
normalmente la expresa
asunción por el
«comprador» del riesgo
de que la cosa no llegue
a existir, y la fijación del
precio por unidad de
medida, pues lo
ordinario será que en la
adquisición de cosa
cuya certeza de
existencia o cuantía no
existe, lo querido sea la
actividad o la obra y no
la cosa en sí misma, y
así se deduce del
principio de
determinación del objeto
en la compraventa, pues
en la compraventa el
vendedor se obliga a
entregar una cosa
determinada (art. 1.445
CC), y en la emptio spei
la cosa está determinada
sólo idealmente pero no
en la realidad, puesto
que por definición no
existe en sí misma en el
momento del contrato.
En el caso muy frecuente
de la compra de un piso o
casa sobre plano la
jurisprudencia califica el
contrato de compraventa
como amplio rei speratae
(SSTS 29. 10. 89, 1.7.92,
2 2. 3. 93, 1 1.6.98, 14.11.98,
29.7.99). Para el supuesto de
«reserva» de un chalet pro-
yectado por una promotora a
la que se entrega una cantidad
previa a la prometida
formalización posterior del
contrato de venta, la STS
28.12.95 afirma que el
compromiso no se puede
exigir en sus propios términos
y que ha de interpretarse
como unas arras, mientras que 1.3.3. La
la sentencia de 11.6.98, en un distinci
supuesto sensiblemente ón
idéntico, afirma que se trata entre
de una compraventa de cosa compr
futura o de promesa de venta aventa
que por tener su objeto y
y
precio suficientemente deter-
minado debe ser cumplido por
contrat
la promotora. En todo caso la
o de
compraventa de cosa futura mediac
no transmite actualmente la ión o
propiedad, sino que para correta
dicha transmisión será je
necesaria la previa entrega,
por lo que el promotor Es relativamente
hipoteca válidamente el frecuente en la
edificio construido y jurisprudencia la dis-
distribuye válidamente la cusión de si nos
hipoteca entre los pisos encontramos ante una
aunque éstos hayan sido compraventa o ante un
previamente enajenados (STS contrato de gestión o
1 7.5.95). intermediación, el
criterio fundamental de
distinción es el de
atender a la voluntad de
las partes: si lo querido
es la cosa o la gestión. A
falta de convención
expresa, se toma en
cuenta la determinación
del objeto, partiendo del
principio de que la
compraventa ha de
constar expresamente, y
si no consta debe en
principio prevalecer la
naturaleza
intermediadora de la
gestión (SSTS 4.10.84,
17.12.89).
En la STS 18.7.88 se
entrega una cantidad de
dinero para conseguir unas
cintas de vídeo y se discute si
nos encontramos ante una
compraventa o ante un
mandato de venta. La
sentencia concluye que si el
objeto y el precio están
perfectamente determinados
hay que presumir que nos
encontramos ante una
compraventa, en caso
contrario ante una mediación.
La distinción determina el
régimen del riesgo y la
responsabilidad así como la
compensación de los gastos
de la intermediación; por otra
parte, si se estima que es una
compraventa el comprador
podría negarse a aceptar unas
cintas de distinta identidad o
de peor calidad que las
señaladas, mientas que debe
aceptar las compradas por el
mandatario si no se
extralimitó en su actuación.
En la STS 11.5.93, se plantea
el problema de asumir unos
costos desproporcionados en
la promoción de unas
viviendas, el TS considera
que no se compró la vivienda
1 C
A .
4 T
2 O
sino que se contrató la
actividad del promotor, y por
ello debe asumir el adquirente
de las viviendas los incre-
mentos de costos imprevistos.
Las SSTS 17.2.89 y 27.5.93
discuten si nos encontramos
ante una compraventa o ante
una distribución, lo que
determina que unas
cantidades adelantadas se
consideren o adelanto de
precio o a cuenta de la
liquidación posterior,
concluyendo el carácter de
contrato de intermediación si
la compraventa no consta
expresamente, lo que parece
derivarse en nuestros días de
la vis attractiva del contrato
de comisión mercantil o
agencia (STS 4.10.94).
1.3.4. La distinción
entre compraventa y
leasing
Resulta
frecuentísimo en la
jurisprudencia
plantearse la distinción
entre arrendamiento
financiero con opción
2 A
C
S
A
G
R
E
G
A 1
D
O 4
S
A
L
A
C
O
M
P
R
A
V
E
N
T
A
de compra que se
conoce como leasing
frente a la compraventa,
especialmente en la
modalidad de
compraventa de bienes
a plazos (SSTS 2.12.99,
26.11.99, 20.11.99,
19.7.99, 15.6.99),
alegándose que el
arrendamiento
financiero es ficticio si
el precio final de la
opción de compra es
meramente residual e
ínfimo y que por ello se
trataba efectivamente de
una compraventa y no
de un arrendamiento, lo
que tiene una
importancia decisiva a
efectos de admitir o
inadmitir una tercería de
dominio y en
consecuencia para
determinar la
preferencia sobre la
cosa en caso de
embargo o concurso del
adquirente de la misma.
La jurisprudencia
acepta en términos
generales el arrendamiento
financiero como auténtico
arrendamiento y no como
una mera cláusula de
reserva de dominio,
mientras que no se
demuestre que hubiese
sido hecha con ánimo
defraudatorio, exigiéndose
de modo estricto el
cumplimiento de los
requisitos formales y fis-
cales del leasing, y en
particular las cargas
financieras de cada plazo
(SSTS 28.11.97, 30.7.98,
29.5.99, 15.6.99), y ello
aunque el precio final o
residual del leasing
coincida con el de una
mensualidad (STS
30.7.98). Lo que respecto
de los bienes muebles
supone una excepción al
régimen de la tutela
posesoria y de protección
de la apariencia. Se
argumenta en términos
generales por la
jurisprudencia que
habiéndose fijado desde su
inicio un régimen diverso
de responsabilidad y
afectación ello debió
determinar el precio y
demás condiciones del
contrato; la admisión del
carácter de arrendamiento
del leasing es por otra
parte absolutamente
necesario para la
subsistencia de una figura
mercantil admitida en la
práctica y provechosa para
el régimen del comercio
moderno, que permite la
financiación anticipada de
la producción y dis-
tribución de mercancías.
El leasing está por otra
parte fomentado por
importantes beneficios
fiscales y tributarios, y es
una pieza importante del
comercio internacional.
Pero no se trata de una
jurisprudencia unánime,
pues la STS 28.5.90,
seguida por otras
sentencias posteriores
(STS 21.11.98), entendió
que el precio residual e
insignificante, inferior a
una mensualidad, de la
opción de compra
desnaturalizaba el leasing,
y lo convertía en una venta
a plazos, sentencia
irreprochable que ha sido
en general criticada por la
doctrina, que subraya que
el leasing y la venta a
plazos cumplen la misma
finalidad económica, y en
principio las entidades
financieras deben poder
optar por la fórmula que
más les convenga.
1.3.5. La distinción
entre compraventa y
permuta
La permuta se
regula legalmente en los
artículos 1.538 y sigs.
CC, y se caracteriza
frente a la compraventa
por la ausencia de
precio, o por el carácter
no significativo del
dinero que se recibe a
cambio de una cosa,
siendo defini-torio de la
permuta el cambio de
una cosa por otra. La
cuestión se plantea
cuando el pago se hace
en parte en dinero y en
parte con entrega de una
cosa, la jurisprudencia
toma en cuenta entonces
con carácter preferente
la voluntad o
calificación de las
partes, y no el valor
respectivo de la cosa y
dinero entregado,
seguramente por la difi-
cultad de asignar un
valor seguro a las cosas,
y siempre que no haya
sospecha de fraude
(STS 29.7.99 en la
entrega de un solar
pagado en parte con
dinero y en parte con
chalet a construir).
 La distinción entre AD
compraventa y permuta UNI
tiene escasas conse-
LAT
cuencias prácticas, porque
en general una reiterada ER
jurisprudencia declara AL
aplicable a la permuta las DE
normas de la compraventa. DES
Sin embargo la diferencia ISTI
fundamental parece
encontrarse en que la MIE
jurisprudencia declara que NT
no son aplicables a la O
permuta el régimen de los DE
retractos legales, en LA
particular los retractos
arrendati-cios (SSTS CO
23.5.60, 9.11.72) y los MP
retractos de colindantes RA
(STS 16.5.60). Dudando la VE
jurisprudencia si se debe NT
aplicar a la permuta el
A
régimen del requerimiento
resolutorio del artículo
1.504 CC (a favor STS A la facultad de
22.11.94, en contra STS desistimiento de un
31.7.95). contrato de com-
praventa, mediando un
precio para dicho
desistimiento, que se
2. Pactos agregados entrega
a la compraventa anticipadamente, se le
denomina en el Código
2.1. LAS arras (art. 1.454 CC),
AR nombre que tiene una
RA gran tradición medieval,
SY y proviene del derecho
LA de familia, y más en
FAC particular de la promesa
ULT de matrimonio.
1 44 CAP. V.-EL
CONTRATO DE COMPRAVENTA
Sin embargo, hoy en
día en el derecho de
obligaciones el concepto Como se ha hecho
de arras ha perdido su ya referencia, la
sentido unívoco, y se cláusula que otorga a
emplea como sinónimo una de las partes o a
de entrega parcial de ambas partes
una cantidad, que puede contratantes la facultad
tener distintas unilateral de
finalidades, desistimiento de un
principalmente el contrato, es lícita y
anticipo de parte del obligatoria, y no se
precio final del contrato, considera condición
pero también como potestativa, pero es
cláusula penal, o como excepcional; no se
reconocimiento y pago presume gratuita y
de la facultad de desistir normalmente implica el
del contrato. La entrega pago de un precio. La
de dinero a cuenta no se validez y eficacia de la
entiende que otorga por cláusula de
sí misma una facultad de desistimiento se
desistir, ni que tiene una reconoce en función del
función penal, sino que principio de la
se presume anticipo del autonomía de la
precio, y tal es la voluntad, pero sólo si
interpretación las partes la establecen
jurisprudencial reiterada expresamente en el
del art. 1.454 CC (SSTS contrato y ha de ser
6.2.92, 31.7.92). objeto de interpretación
Cualquier entrega restrictiva (SSTS
dineraria llevada a cabo 30.12.95, 21.6.94).
por el comprador ha de Para que pueda
entenderse como parte reconocerse la facultad
integrante del precio de desistimiento hace
total pactado en el falta que se establezca
contrato y como anticipo de modo preciso y
de dicho precio, sin que rotundo (SSTS 4.3.96,
se considere que otorga 28.3.96, 22.9.99).
una facultad de
desistimiento (SSTS Ni siquiera el empleo en
el contrato de los términos
5.11.96, 10.2.97).
arras o señal, significa que las
partes se otorgan una facultad
de desistimiento expreso del
contrato, pues la palabra arras
puede tener un sentido
meramente confirmatorio de
la voluntad de contratar, que
es el sentido propio con el que
hay que entender toda entrega
de cantidad a cuenta o en
nombre del precio final del
contrato (SSTS 23.7.99,
18.10.96, 28.3.96, 15.3.95).
La facultad de desistimiento
no se entiende tampoco que
tiene por sí misma carácter
bilateral, y que otorgue a
cualquiera de las partes
contratantes la facultad de
desis-
145
2. PACTOS
AGREGADOS
A LA
COMPRAVENT
A
tir, sino que sólo puede ser
reconocida a aquella parte en
cuyo favor se estableció
expresamente (STS 17.10.96).
Como decimos, la
facultad de desistir en la
compraventa se puede
pactar, pero es
excepcional, pues toda
cantidad entregada se
entiende a cuenta del
precio final. De aquí la
terminología
generalmente admitida
que distingue entre las
arras confirmatorias: la
entrega de una cantidad
en el momento de
celebrarse el contrato a
cuenta del precio final
del mismo, y las arras
penitenciales, que se
consideran
excepcionales, autorizan
a la parte a desistir del
negocio a su arbitrio
padeciendo la pérdida de
la cantidad entregada
como sanción pecuniaria
que el artículo 1.454 CC
autoriza.
La naturaleza de las arras
penitenciales es dudosa, y ligadas a la promesa de venta
diversas sentencias se no cumplida, más que al
cuestionan de si se trata de una arrepentimiento de una venta
auténtica facultad de consumada. Las con-
arrepentimiento o secuencias prácticas de la
desistimiento de un contrato distinción en el derecho
de compraventa perfecto, o si patrimonial moderno son
más bien se trataba de una dudosas pues los terceros
opción de compra o promesa acreedores, que podrían
de contrato que no llega a oponerse a un arrepentimiento
actualizarse, significando las que les fuera perjudicial si
arras el precio de dicha opción efectivamente el contrato era
o promesa (SSTS 9.10.95, perfecto, también podrían
17.10.96). Desde esta exigir la consumación de una
perspectiva las arras pagan por promesa de contrato que les
no celebrar el contrato, no per- fuera beneficiosa.
miten el arrepentimiento.
Históricamente las arras están
ligadas a las capitulaciones Doctrina y
matrimoniales y pactos jurisprudencia admiten
esponsalicios, y no suponen también una tercera
una facultad de resolver o categoría de arras. Las
arrepentirse del matrimonio, arras penales, que
sino más bien la previsión de tienen una finalidad
las consecuencias de no llegar
a consumarse o perfeccionarse exclusivamente punitiva
dicho contrato principal; frente al incumplimiento
también en los textos o cumplimiento
históricos del derecho defectuoso o tardío del
patrimonial medieval contrato, y que no se
estudiados por OTERO entienden como entregas
VÁRELA, las arras aparecen
a cuenta del precio, ni
1 C 2 A
A . C
4 T
6 O
S

A
G
R
E
G
A
D
O
S
A
1
L
A
C
O
M
P
R
A
V
E
N
T
A
otorgan la facultad de a cuenta en el momento
desistimiento de las de celebrarse un contrato
partes, configurándose de compraventa no se
como una cláusula penal presume que tiene
y siendo susceptible tanto carácter de pena
de ser moderada por los convencional, y no se
tribunales, como de presume que faculta el
condena a una cantidad desistimiento; es decir
mayor si se probase que las arras son
son mayores los daños naturalmente
del incumplimiento o confirmatorias y no
cumplimiento tienen naturalmente
defectuoso. carácter penal, ni
penitencial.
Son especialmente
frecuentes las cláusulas de
pérdida de las cantidades
entregadas a cuenta del precio
total en caso de incumpli- 2.2. EL PACTO DE
miento (SSTS 9.10.89, RESERVA DE DOMINIO
17.11.97, 11.3.97), tienen una
función preferentemente
liquidadora de los daños y 2.2.1. Naturaleza
perjuicios derivados del jurídica
incumplimiento o
cumplimiento defectuoso del Resulta muy
contrato y no cabe entender
que tienen carácter penitencial
frecuente establecer en la
si está perfectamente con- compraventa el pacto en
figurado el efecto punitivo. virtud del cual el
Habitualmente las arras suelen vendedor se reserva la
distinguirse de la cláusula propiedad del bien
penal en que en las mismas hay vendido hasta el
una entrega efectiva de una completo pago del precio
cantidad, mientras que la por el comprador.
cláusula penal es naturalmente
una mera estipulación
obligatoria. La reserva de
dominio en la
compraventa plantea el
Existe en
problema de su
consecuencia una doble
naturaleza y eficacia
presunción, toda entrega
frente a terceros, por la nada del crédito del
tutela que merecen los vendedor, y la exigencia
acreedores del de tutela del orden formal
comprador, que pueden y público del concurso de
verse defraudados por los acreedores y de las
una preferencia preferencias credicticias,
indiscrimi- que puede ser conculcado
con un orden concursal
privilegiado a favor del
vendedor cuando la
reserva de dominio carece
de publicidad. Diversas
sentencias ponen de
manifiesto el carácter
antinatural de la cláusula
de reserva de dominio en
la compraventa: el pago
del precio es de esencia a
la compraventa y no tiene
sentido que se configure
como condición lo que es
elemento definitorio de la
compraventa misma; por
otra parte la reserva de
dominio se configura
como una garantía real
atípica, que conculca los
principios de tipicidad y
publicidad de los
derechos reales y de la
oponibilidad de los
créditos a terceros,
fundados respectivamente
en la posesión e
inscripción en el registro.
Otras sentencias sin
embargo admiten lisa y
llanamente la eficacia de
la cláusula y la reserva
que supone del derecho
real de propiedad a favor
del vendedor.
La doctrina jurisprudencial
ha sido pues vacilante en cuanto
a la configuración de su
naturaleza y al reconocimiento
de sus efectos. La STS 13.12.11
sentó los principios que luego
desarrollan muchas sentencias
posteriores, y afirmó que
desnaturalizaba la compraventa,
pues no era una auténtica
reserva de dominio, sino una
especie de prenda o garantía
atípica, que contradecía el orden
formal de las garantías reales;
pero otras sentencias reconocen
la plena eficacia de la cláusula
afirmando que el comprador es
un mero precarista (STS
10.6.58), o un mero depositario
(STS 26.1.76), o un mero
tenedor (STS 11.7.88). En
particular resulta decisivo
1 C
A .
4 T
8 O
determinar si el vendedor ha
transferido la detentación
efectiva del bien vendido con
cláusula de reserva de domino
y si el comprador aparece como
dueño frente a terceros, o si la
reserva de dominio responde a
una efectiva reserva de la
titularidad por el vendedor. El
tema se plantea por ejemplo en
el régimen de la propiedad
horizontal en que parece lógico
que los derechos y deberes
relativos a la comunidad de
propietarios sean ejercidos por
el comprador (pago de las
cuotas, participación en la
asamblea, ejercicio de cargos
representativos, etc.), aunque
las SSTS 19.10.82 y 26.6.86
mantuvieron la validez de una
escritura de constitución de
propiedad horizontal otorgada
por el vendedor con reserva de
dominio cuando el comprador
no había aún pagado la
totalidad del precio.
2 A
C
S
A
G
R
E
G
A
D
O
S
L
A
C
O 1
M 4
P
R
A
V
E
N
T
A
 Esta diversidad de
naturaleza y eficacia de la
reserva de dominio se
debe probablemente a la
diferente variedad de las
cláusulas de reserva de
dominio, a los distintos
intereses implicados y a
las contrarias situaciones
de hecho subyacentes, lo
que dificulta su
configuración unitaria.
En general la
jurisprudencia subraya
los peligros de la cláu-
sula, exigiendo en todo
caso para su eficacia que
no haya dudas sobre su
realidad, y su constancia
fehaciente con
anterioridad al derecho
de tercero (SSTS 10.6.58,
28.5.90); afirmándose
también que la
transmisión de la
propiedad no se produce
por el pago completo del
precio, sino desde el
mismo momento de la
entrega de la posesión del
bien vendido al
comprador (SSTS
13.12.35, 10.6.58,
19.10.82, 12.3.93), si
bien ello se fundamente
en ocasiones en los
efectos resolutorios de la
cláusula (SSTS 16.7.93,
23.2.95), y otras veces
en el carácter retroactivo
de los efectos de la
condición (STS 12.3.93).
Recientemente la
jurisprudencia parece
haber sentado criterios
decisivos sobre la
naturaleza y efectos de la
reserva de dominio en el
caso de transmisión
efectiva de la detentación
del bien al comprador,
fundados principalmente
en el carácter de bien
mueble o inmueble sobre
el que se establece la
cláusula de reserva de
dominio, afirmándose con
carácter general por la
jurisprudencia que la
cláusula de reserva de
dominio no tiene efectos
reales; en la venta de
bienes muebles sólo surte
efectos frente a terceros si
está inscrito en el
correspondiente registro
de venta a plazos,
limitando la eficacia de la
reserva de dominio en la
venta de inmuebles por la
necesaria tutela de los
derechos del comprador
que abona puntualmente
los plazos establecidos en
el período de pendencia
de la cláusula, que no
puede ser privado de la
cosa comprada por muebles a plazos de 17
embargo al vendedor. de julio de 1965, la
jurisprudencia
mayoritaria establece
2.2.2. como principio que la
Condici eficacia del pacto de
ones reserva de dominio en la
para la venta de bienes muebles
tutela exige la inscripción en el
del registro creado al efecto
vended con anterioridad a la
or con constitución del derecho
cláusul del tercero, en particular
a de para que el vendedor
reserva pueda levantar el embar-
de go trabado al bien
dominio vendido por deudas del
comprador se exige la
Con posterioridad a la inscripción de la reserva
Ley de compraventa de dominio con anterio-
de bienes ridad a dicho embargo
(SSTS 4.10.71, 27.12.74,
23.3.78, 22.6.82,
10.5.90,
18. 12. 90, 4.10.93,7. 1
0.95, 12.7.96, 16.10.99).

La razón sin duda

debe encontrarse en la
eficacia radical de la
publicidad de la posesión
en los bienes muebles y
su limitada
reivindicabilidad (arts.
464 CC, 548 y 84 C de
C), que predica el
carácter meramente
personal de toda
prohibición de disponer o
reserva de dominio que
no esté expresamente
incorporada a un registro
público. La constitución
de un registro de venta
de bienes muebles a pla-
zos, así como la
inscripción constitutiva
de hipotecas mobiliarias
y prendas sin
desplazamiento consagra
la eficacia radical de la
posesión mobiliaria
frente a terceros, como
única garantía de la
coherencia y eficacia de
los procedimientos
concúrsales.
Respecto de los bienes
inmuebles la doctrina
hipotecaria mayoritaria, tiende
en general a negar la eficacia
de la cláusula de reserva de
dominio que no conste inscrita
en el registro, dudando la
admitiendo la torcería
di' dominio ojén Ida
por el vende dor l í e n t e
al embargo del inmueble
vendido con reserva de
dominio por acreedores
del comprador (SSTS 1
1.7.8 J, 3.11.88). Lo que
debería suponer que el
vendedor podría ejercer
también la acción
reivindicatoría frente a
terceros subadquirentes
doctrina de su inscribibilidad,
que parece que no tendría otra
formula de acceso al registro
que la prevista en el artículo 11
LH, esto es, la condición
resolutoria expresa o la
hipoteca, prohibiendo el
artículo 51 RH que la
inscripción incorpore
aplazamientos de pago no ase-
gurados especialmente
(AMORÓS).
La jurisprudencia
parece en ocasiones
mostrarse mucho más
propensa a reconocer la
eficacia de la cláusula de
reserva de dominio en las
ventas de inmuebles,
siempre que dicha
reserva conste por
documento fehaciente y
no se levante sospecha
sobre su realidad y
moralidad,
del comprador, aunque la
reserva de dominio no
haya sido publicada y
ello siempre que no sean
terceros adquirentes
según el registro.
Esta doctrina es a mi juicio
muy dudosa, porque supone
establecer una discriminación
entre la eficacia de la
inscripción de la reserva de
dominio en bienes muebles e
inmuebles, y por otra parte
tiene la contradicción de que, 2.2.3. La tutela del
como veremos después, si se comprador con
tutela la posición del
comprador frente a los cláusula de
embargos por deudas del reserva de
vendedor configurando su dominio
titularidad como la de un
auténtico propietario, no tiene La STS 10 de mayo
sentido que se tutele también de 1990 referida a
la posición jurídica del
vendedor frente a los embargos inmuebles admitió la
por deuda del comprador, lo tercería entablada por el
que supone reconocer a la vez comprador tras el
dos propietarios efectivos del embargo del bien vendido
bien inmueble con grave daño con pacto de reserva de
para la necesaria tutela del dominio por deudas del
crédito.
vendedor, y son
reiteradas las sentencias
En todo caso, tanto que acogen esta doctrina
en la venta de muebles en las ventas de bienes
como en la venta de muebles con
inmuebles, habrá que
reconocer el carácter
privilegiado del crédito
del vendedor, como un
crédito refaccionario, si
no puede ejercer su
derecho de recuperación
del bien vendido con
cláusula de reserva de
dominio, reconociéndose
con carácter general el
carácter refaccionario del
crédito por el precio de
venta de una cosa (arts.
340, 913.7, 922 C de C,
obiter dicta, STS
22.2.92).
reserva de d o m i n i o
(SSTS I 1.7.83, 16.2.84,
16.7.93, ¡8.2.95; STSJ
Navarra 17.6.92). Las
razones que se adulen
son que el comprador
con pacto de reserva de
dominio no puede ser
considerado como un
mero acreedor ordinario
de la cosa, pues tiene
una relación real e inme-
d i a t a con la cosa que
no tiene sentido que sea
molestada mientras
pague puntualmente las
cantidades debidas, lo
que sería contrario a las
más elementales normas
de equidad. En
definitiva, puede
afirmarse que una
reiterada jurisprudencia
(que no es unánime, en
sentido contrario STS
11.7.83), tutela los
derechos del comprador
con cláusula de reserva
de dominio, frente al
embargo del bien
comprado por deudas
del vendedor, o frente a
posteriores actos de
enajenación o gravamen
de la cosa vendida por el
vendedor, considerando
que los efectos de la
transmisión de la
propiedad se producen
desde la entrega efectiva
de la cosa con ánimo de
transmitir la propiedad,
considerando al
comprador como titular
de una posición
definitiva de titularidad,
aunque se haya aplazado
el pago del precio y se
haya reservado el
dominio el vendedor.
La misma doctrina se
sienta en la interesante STS
2.7.94, en la que se considera
que si el vendedor con
cláusula de reserva de dominio
vuelve a vender la cosa a un
tercero durante el período de
pendencia, la primera venta y
preferente es la realizada con
reserva de dominio en la que
hubo una efectiva toma de
posesión, sin que deba
aplicarse el artículo 1.473 CC,
y considerar preferente la
segunda venta porque el
comprador la inscribiese en el
registro, porque el problema
no es de doble venta sino de
venta de cosa ajena, pues la
primera venta con la entrega
de la posesión había
consumado la transmisión de
la propiedad. Por la misma
razón, la STS 21.5.93 afirma
que la reserva de dominio no
es oponible al comprador que
deja de pagar el precio
aplazado por estar afectada la
finca vendida a una anotación
preventiva, que no fue
advertida al comprador,
declarando plenamente
aplicable en este caso el
artículo 1.502 CC. En el
conflicto de atribuir la
ganancialidad de un bien
comprado con reserva de
dominio al primer matrimonio
del comprador, vigente en el
momento de adquirir la
CAP. V.-EL
CONTRATO
152
DE
COMPRAVENT
A
del bien enajenado con
cláusula de reserva de
dominio, la autentic
titularidad definitiva del
bien enajenado frente a
terceros, con 1 que la
cláusula de reserva de
dominio carece de eficacia
real frente terceros si no es
manifiesta.
2.3. LA VENTA A
PRUEBA O ENSAYO
Resulta muy frecuente el
pacto agregado a un
contrato de compraventa
en cuya virtud el
comprador tiene la
facultad de probar o
verificar la cosa vendida.
Es la llamada venta a
prueba o ensayo. Parece
que los pactos de prueba
o verificación de la cosa
pueden ser
posesión, o al segundo
matrimonio del comprador,
vigente al momento de
completarse el pago del precio,
la STS 12.3.93 se decanta por
la primera de las opciones, lo
que en definitiva supone
reconocer al comprador que
recibe la posesión
extraordinariamente
variados, y que la venta a
prueba o ensayo no es
una figura unitaria sino
que puede suponer
situaciones y
consecuencias distintas.
La prueba o ensayo
pueden establecerse sin
la existencia previa de un
contrato, porque no están
determinados sus
elementos esenciales
(cuantía, precio, etc.) y
la prueba o ensayo,
simplemente suponen
una actividad de
publicidad o
conocimiento del
producto, en los que la
prueba o ensayo suele
implicar una mera oferta.
La venta a prueba o
ensayo a la que parece
referirse el Código civil
es por el contrario la
prueba o ensayo en el
contexto de un contrato
de venta consumado o al
menos pretendido, en el
 que ya se han 153
2. PACTOS
determinado sus elemen- AGREGADOS A
tos esenciales (objeto, LA
precio, etc.), pero en el COMPRAVENT
A
que se otorga al
comprador una facultad de la venta a prueba. El
más o menos discrecional Código somete ambas
de prueba o verificación figuras de prueba y
del producto. ensayo a un régimen
El artículo 1.453 CC unitario de presumirse
parte de distinguir entre hechas siempre bajo
ensayo y prueba, como condición suspensiva,
dos modalidades esto es, que no existe
distintas, el ensayo tiene venta hasta que la prueba
un sentido prioritario de o ensayo se resuelven
identificación de las satisfactoriamente. Lo
características y de que aparece configurado
verificación técnica del como una mera
producto y su funciona- presunción, por lo que
miento, mientras que la reiteradamente afirma la
prueba tiene un sentido jurisprudencia que la
mucho más subjetivo, de prueba o ensayo pueden
verificación de una tener también carácter
idoneidad comercial o resolutorio cuando así
espiritual que sólo al conste expresamente
comprador (SSTS 15.11.83,
potestativamente con- 22.9.89).
cierne juzgar, el Código
prevé una tercera Como ya hemos
modalidad de prueba que estudiado en la teoría de
es la de aquellas cosas la condición la misma no
que es costumbre gustar se presume, y ha de ser
o probar, lo que no es expresa, por eso con
sino una modalidad carácter general las
acentuada cláusulas que establezcan
pruebas o ensayos en un
contrato no se debe
entender que condicionan
el mismo; sólo si la
prueba o ensayo se
establecen expresamente
se entenderán que dichas
cláusulas tienen carácter
condicional y suspensivo
de los efectos del con-
trato. Por otra parte, la
condición meramente
facultativa o potestativa
es nula (art. 1.115 CC),
por lo que no se puede
entender que la prueba o
ensayo otorguen una
facultad discrecional de
desistimiento del
comprador, antes al con-
trario, la prueba o ensayo
ha de tener un carácter
objetivo y el rechazo ha
de hacerse en todo caso
de modo justificado (STS
25.6.99, con cita del art.
328.2 C de C).
Hay que entender que la
cláusula que condiciona el
1 C
A .
5
4
contrato es de ensayo y no de
prueba, es decir tiene un
carácter técnico y no es
discrecional del comprador el
rechazar el producto. Sólo
debe entenderse que existe
prueba cuando la identificación
de un producto puede hacerse a
través de una parte
significativa del mismo, es
decir el todo es
significativamente igual que la
parte y puede ser comprobado
por la parte misma, el sentido
conceptual de la prueba es así
previa al contrato, como parte
de una oferta, con posteriori-
dad a un contrato consumado
lo coherente es el ensayo. En
especial, el envío del producto,
o la consumación o
desvalorización del producto,
no permite suponer que sea un
envío a prueba, sino a ensayo.
La prueba en términos
generales (es decir, lo
subjetivo) es excepcional, y no
puede por sí misma
condicionar el contrato, sino
exclusivamente en referencia a
una justificación suliciente de
las razones del rechazo.
3 1
5 5
3. Las obligaciones del
vendedor
A tenor del artículo
1.461 CC, el vendedor
está obligado a la entrega
y saneamiento de la cosa
objeto de la venta.
La obligación de entrega de
la cosa debe complementarse
con el conjunto de los deberes
referidos a la idoneidad y
exactitud del pago que hemos
referido en la parte general del
derecho de obligaciones: la
cosa vendida se debe entregar
en el estado que se encuentre en
el momento de la venta (art.
1.468 CC); el vendedor tiene el
deber de conservación y
custodia de la cosa hasta su
entrega, y derecho de
reembolso y retención por los
gastos efectuados en la misma,
presumiéndose su culpa en caso
de pérdida, deterioro o
menoscabo de la cosa (art.
1.183 CC); el vendedor tiene el
deber de entrega de los frutos
desde la perfección del contrato
(arts. 1.468.2, 1.095 CC); el
deber de entrega de los
accesorios (art. 1.097 CC); y el
deber de facilitar los títulos de
pertenencia de la cosa vendida.
Dentro de la sección
dedicada a la entrega de la cosa
vendida se examinan cuestiones
que examinamos en otros
lugares, así el régimen general
de la traditio (arts. 1.462 a
1.464 CC), los gastos de
entrega y transporte (art. 1.465
CC), el principio de la simulta-
neidad del cumplimiento (art.
1.466 CC), el régimen de la
insolvencia temida del
comprador (art. 1.467 CC), y el
régimen de la doble venta (art.
1.473 CC). En esta sede nos
limitaremos a examinar el
régimen del exceso y defecto
de cabida en la venta de
inmuebles y el deber de
saneamiento por evicción y por
vicios de la cosa vendida.
3.1, EL DEFECTO Y
EXCESO DE CABIDA
Y LA DESCRIPCIÓN
DEFECTUOSA DE LA
FINCA EN LA
VENTA DE
INMUEBLES
3.1.1. La doctrina del
cuerpo cierto
En la venta de inmuebles
es muy frecuente que la
descripción y la cabida del
inmueble no se correspondan
con la realidad de la finca sobre
el terreno; en primer lugar,
porque la realidad es cam-
biante, y muchas veces la
titulación y descripción
corresponde a tiempos
pretéritos, y en la actualidad
han cambiado los colindan-
tes, la denominación de los
linderos y los linderos mismos;
se han podido realizar diversas
obras nuevas o de
infraestructura que pueden
afectar a la identificación de
una finca, etc.; pero especial-
mente en lo que concierne a su
cabida, la experiencia enseña
que las afirmaciones del
vendedor, los títulos, las
descripciones regístrales y
catastrales frecuentemente no se
corresponden con la realidad, y
también es frecuente que dentro
de los linderos descritos en el
contrato la finca sea de
titularidad discontinua y se
encuentren enclaves de
titularidad o detentación
distintas de la del vendedor. A
resolver estas cuestiones dedica
el Código civil los arts. 1.469 a
1.472 CC, normativa que tiene
una importante raigambre histó-
rica y que se plantea en la
práctica en un importante
número de litigios.
La regulación del
Código de la venta de
inmuebles parte de la
preeminencia de la
realidad sobre la descrip-
ción del vendedor o sobre
lo que se establezca
expresamente en el título
de venta, o registros
públicos, y no impone al
vendedor la obligación de
entrega de la cosa según
se describe en el contrato
de compraventa, o en la a su cabida y a su descrip-
titulación privada o ción: en primer lugar, si
pública de la finca, sino se vende una finca a tanto
según es sobre el terreno alzado, el defecto o
(art. 1.468 CC); no se exceso de cabida no tiene
impone al vendedor una consecuencias jurídicas,
responsabilidad a priori en especial en orden a la
por la defectuosa modificación del precio
descripción de la finca de venta o rescisión del
vendida, y se exige del contrato (art. 1.471, párr.
comprador un deber de 1 CC); en segundo lugar,
diligencia en la aunque la descripción de
comprobación de las la finca se entiende
medidas y descripciones literaria, si se especifican
que se hagan en el título. sus linderos ha de
Es decir que los defectos entregarse todo lo
de descripción o de cabida comprendido en los
no se imputan al linderos y sólo lo
vendedor, sino a ambas establecido en los
partes contratantes. linderos, aunque exceda o
falte de la cabida com-
Es la doctrina del prendida en el contrato
cuerpo cierto, que tiene (art. 1.471, párr. 2 CC).
dos premisas Sólo cuan-
fundamentales referentes
156 CAP. V—EL
CONTRATO
(arts. 1.469 y 1.470 CC).
DE
COMPRAVEN Se repite además
TA
incesantemente la
jurisprudencia que estas normas
do la finca se vende por se aplican a la descripción
unidad de medida, se defectuosa o errónea de la finca
admite la modificación pero no se refieren al inexacto
del precio o la rescisión cumplimiento consciente del
del contrato si la cabida vendedor que entrega menos de
lo que debe, que se rige por el
no se corresponde con la régimen general de la
establecida en el contrato responsabilidad contractual
en las condiciones que (SSTS 4.4.79, 24.9.86,
veremos a continuación 13.10.87), y tampoco a la
constructora que entrega
superficie menor de la pactada aplicación del régimen
en la compraventa de piso o general del error en el
local sobre plano, que también
hay que considerar un supuesto
contrato, si se prueba que
ordinario de responsabilidad el comprador quiso
contractual (SSTS 20.1.89, comprar cosa distinta que
16.7.92), Y si se vende una la que se le vendió, o del
plaza de garaje de una dolo, si se trata de un
superficie declarada de 24,29 error inducido por el
m2 y resulta luego tener en la
realidad 20,21 m-, que la hacen
vendedor con ánimo de
inapropiada para su uso, esta- enriquecerse o de dañar al
mos ante un incumplimiento comprador, y tampoco
contractual y no ante una excluyen en principio el
defectuosa descripción del régimen general de la
objeto vendido (STS 30.1.98). resolución de los
contratos por
Por todo ello, las incumplimiento o de la
normas sobre exceso o responsabilidad
defecto de cabida han de contractual, si el defecto o
entenderse en principio exceso de cabida frustran
como normas la finalidad del contrato, o
interpretativas de la si son debidas a un
voluntad contractual, por cumplimiento defectuoso
lo que si resulla claro que de la obligación de entre-
se quiso comprar por gar del vendedor.
unidad de medida y no a
tanto alzado, la
defectuosa fijación de la
superficie debe conducir
a la modificación del
precio del contrato
aunque se haya expresado
un precio global, pues
entonces el supuesto será
considerado como un
error en las cuentas (art.
1.265 in fine CC); y estas
normas particulares sobre
el defecto y exceso de
cabida no excluyen la
 3. LAS
OBLIGACIO
NES DEL
VENDEDOR
157
3.1.2. La venta a precio
alzado
En la compraventa de
inmuebles a precio
alzado los defectos no
sustanciales de cabida o
de descripción no dan
lugar a la modificación
del precio o a la rescisión
del contrato sino que el
bien se entrega en el
estado que se encuentre,
lo que se presume que el
comprador conoce (art.
1.471, párr. 1 CC). En
particular no ha lugar al
aumento o disminución
del precio aunque resulte
mayor o menor
superficie o cabida de las
expresadas en el con-
trato.
Si se compra a precio
alzado la expresión de la
extensión superficial en el
contrato se considera un
elemento accidental, que no da
lugar a que se considere fijado
el precio por unidad de medida
(SSTS 31.10.92, 12.12.94,
30.4.99), como cuando en la
venta se dice que la finca tiene
120 has «aproximadamente» y
resulta tener una superficie
muv inferior (STS 30.6.88), o
la venta de un piso de 67,68 m2
cuando en realidad tiene 65.68
m2 (STS 25.7.98), o la venta de
un coto de caza la referencia a
una extensión superficial de
1.807 has en el contracto se
considera accidental y no da
lugar a reducción o rescisión
del contrato si la finca resulta
tener 1.352 has (STS
29.12.99).
Aunque la venta se
haga a tanto alzado, si en
un documento anterior
(una propuesta de venta)
se expresa el precio por
metro cuadrado, ha lugar
a la rebaja proporcional
del precio (se vendió un
apartamento de 56 m2
útiles y resulta tener
35,43 m2 útiles, STS
16.7.92). En la venta
sobre plano, la
desviación de la obra se
imputa siempre al
constructor, y no se debe
considerar un exceso de
cabida, sino un supuesto
de responsabilidad
contractual (se compró
en proyecto un
apartamento de 105,36
m2 y se construyeron
126,08 m2: STSJ Navarra
8.10.98).
 En principio el defecto no
sustancial en la calidad
tampoco se tiene en cuenta en
la venta a tanto alzado.
Defecto en la calidad que sólo
se toma en consideración en
158
CAP. V.—EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
cosa se compra tal como es y
los vicios que se toman en
cuenta son los ocultos, no los
manifiestos, que el comprador
se presume que conoce. En una
venta a tanto alzado el vendedor
no garantiza un volumen de
edificabilidad concreto para la
parcela vendida, que no
depende del vendedor sino de
las ordenanzas municipales
(STS 31.10.92)
3.1.3. La venta por
unidad de medida
Si la venta se hace por
unidad de medida, el
vendedor debe entregar la
superficie fijada en el
contrato y si fuera menor
en la realidad tiene el
comprador derecho a la
rebaja proporcional del
precio; y si la superficie
entregada baja de la
décima parte de la cabida
tiene también opción
entre pedir la rebaja
proporcional del precio o
la rescisión del contrato
las ventas por unidad de
medida (arts. 1.469, 1.470
CC), en el que se supone que
la calidad ha sido elemento
determinante en la celebración
del contrato. Porque la
(art. 1.469 CC).
Si la superficie
entregada fuera mayor en
la realidad que la
establecida en el contrato
deberá el comprador
pagar el exceso de precio,
pero si la diferencia
excediere de la vigésima
parte podrá optar entre
satisfacer el mayor valor
del inmueble o desistir del
contrato (art. 1.470 CC).
Si se fija el precio por
unidad de medida procede la
reducción del precio aunque se
fije también una cantidad como
precio total, lo que no traslorma
la compraventa en compraventa
a precio alzado (SSTS 16.7.92,
12.12.94, 26.7.95, 25.2.97). En
aplicación del artículo 1.469.2
CC, la STS 30.1.88 permite
rescindir una permuta si la finca
ofrecida tiene en realidad un 15
por 100 menos de superficie
que la pactada. Y la STS
11.2.91 no admite el defecto de
cabida como causa de
resolución de una subasta o de
rebaja del precio del remate,
afirmándose que en las subastas
judiciales se aplica el régimen
de la compraventa con precio
alzado.
 El exceso o defecto de 3. LAS
OBLIGACION
cabida es en ocasiones ES DEL
difícil de cuantificar, pues VENDEDOR
1 59
pueden emplearse
diversos métodos de
medida, por ejemplo una parte proporcional de
tomando o no tomando en las superficies comunes,
cuenta desniveles, etc. En términos generales
superficies útiles o ha de estarse a la
construidas, incluyendo o superficie que aprovecha
excluyendo muros el comprador, que es la
divisorios, incluyendo o que efectivamente se paga
excluyendo y la que sustenta la
reciprocidad contractual.
Recuérdese, según se
estudia en detalle en el derecho
inmobiliario registral, que la
descripción que el Registro de
la propiedad hace de las fincas
es básicamente literaria, pues el
Registro no ofrece garantía
(publicidad ni legitimación)
sobre los datos de hecho (STS
6.7.92), y no se fija el precio
por los dalos regístrales sino por
la superficie real de la finca
(STS 30.9.92).

El Código identifica el
régimen del exceso o
defecto de calidad, con el
defecto o exceso de
cabida (art. 1.469 CC).
Pero es obvio que el
defecto o exceso de
calidad es difícil de
cuantificar por lo que
apenas hay sentencias en
esta sede sobre este
particular, discutiéndose
los defectos o exceso de
calidad en el régimen del
error, el incumplimiento o
los vicios o defectos en la
cosa vendida.
3.1.4. La expresión de
los linderos
El Código presume que la
finca vendida se identifica por
sus linderos, a lo que denomina
expresión «indispensable» de
toda enajenación (art. 1.471
CC). Lo que sin duda no es
correcto, porque se puede
identificar una finca por su
nombre o denominación y no
por sus linderos, o se puede
vender una superficie
objetivamente deter-minable de
una finca, lo que es considerado
venta de un cuerpo cierto, como
1 C
6 A
0 VENDEDO
si se venden cien metros
cuadrados de una finca de mil,
pero sin decir cuáles
efectivamente se venden. Sin
embargo lo normal es que una
finca se identifique por sus
linderos, y en este caso el
principio general es que
prevalece la finca identificada
por sus linderos sobre cualquier
otro modo de identificación de
la finca, en particular la
identificación por su nombre o
por su superficie.
El vendedor debe
entregar toda la superficie
descrita en los linderos
aunque sea mayor que la
establecida en el contrato.
Si la superficie es menor
el comprador podrá pedir
la reducción proporcional
del precio o la rescisión
LAS 1
OBLIGACI
ONES DEL
R
6 1
del contrato (art. 1.471
CC), lo que debe
entenderse aplicable sólo
cuando la venta sea por
unidad de medida, pues
hemos visto que la
expresión de la superficie
se considera por la
jurisprudencia un
elemento accidental del
contrato, por lo que el
artículo 1.471 CC se trata
de una aplicación
particular del régimen
general del exceso o
defecto de cabida.
El artículo 1.471 CC se
aplica por la jurisprudencia
preferentemente a los enclaves
de propiedad privada de
terceros en la finca vendida con
determinación de sus linderos,
considerando que el vendedor
debe entregar toda la superficie
determinada por los linderos y
si no puede por haber enclaves
de propiedad de terceros
dentro'de la finca vendida debe
aplicarse el régimen de la
reducción del precio u opción
de rescisión del contrato por el
comprador (SSTS 10.7.99,
22.9.94).
3.1.5. Prescripción de
la acción
El Código civil
somete las acciones
relativas al aumento y
disminución de cabida a
un estricto término de
seis meses (art. 1.472
CC), que la
jurisprudencia aplica con
todo rigor (STS 30.4.99).
Pero que se considera
como un plazo de
prescripción, no de
caducidad, susceptible en
consecuencia de ser
interrumpido (basta el
solo requerimiento de
que se determine con
claridad la superficie
STS 10.7.99).
El plazo se aplica como
hemos visto sólo a los
supuestos de defectuosa
descripción de la finca, no
cuando el vendedor entrega
menos cantidad de la debida lo
que es un supuesto de
incumplimiento o
cumplimiento defectuoso que
se rige por el régimen general
de los quince años de
prescripción (SSTS 27.7.92,
30.1.98). Tampoco se aplica al
comprador que se apropia de
mayor superficie que la
entregada (STS 8.5.93). Y en
general se afirma que el
artículo 1.472 CC es de 3.2. LA OBLIGACIÓN DE
interpretación restrictiva, y por
SANEAMIENTO
ello no se puede aplicar a un
aplazamiento del pago de la
cantidad debida resultante de la 3.2.1. El saneamiento
medida del local vendido (STS
30.1.88).
como obligación de
garantía

El vendedor tiene una

específica obligación de
garantía hacia el
comprador, que se conoce
como obligación de
saneamiento, durante un
plazo o término
establecido por la ley,
tanto de su titularidad
sobre la cosa vendida
(evic-ción), como de la
idoneidad de la cosa
vendida (vicios ocultos)
(art. 1.473 CC).
Esta obligación de
garantía incumbe al
vendedor frente al
comprador, aunque no sea
responsable de su falta de
titularidad o de la
inidoneidad de la cosa
vendida, y se extiende
durante el plazo legal a
todos los anteriores
vendedores de los que el
vendedor final trae su
causa (STS 3.1 1.80). En
general la garantía por
evicción y vicios ocultos
se extiende a todos los
contratos onerosos, La jurisprudencia no
previéndose expresamente siempre tiene claro este punto,
que, a mi juicio, es definitorio
en el Código para el de la acción de saneamiento, y
arrendamiento (art. 1.553 hay alguna sentencia
CC), aunque es discrepante por valoraciones
excepcional encontrar particulares de la justicia del
jurisprudencia referida a caso concreto. Así, la STS
dicha garantía fuera de la 11.10.93 afirma que el
comprador de una licencia de
compraventa. taxi que la revende a un tercero
no está obligado a sanear dicha
El plazo para el licencia, si el comprador
ejercicio de todas las definitivo resulta demandado de
acciones de saneamiento nulidad de la venta por fraude
es muy breve, y se ex artículo 1.391 CC, por la
establece con carácter esposa del vendedor primero
general en seis meses (art. que se estima perjudicada por la
venta, y la STS 12.7.94, en el
1.490 CC), plazo que se caso de un comprador de un
interpreta por la piso que lo vende a su vez a un
jurisprudencia tercero, que resulta desposeído
habitualmente como plazo por haber sido embargado al
de caducidad (SSTS constructor, que continuaba
10.11.90, 10.3.94,27.5.96). siendo titular registra! del
inmue-
1 C 3 1
6 A .
2
6 3
ble, afirma que no hay
obligación de saneamiento del
vendedor intermedio porque la
misma incumbe sólo al titular
registral que fue desposeído.
Esta doctrina es insostenible,
pues si por ejemplo el
vendedor intermediario
hubiese vendido la licencia o
el piso a un precio mucho más
elevado que el que pagó en la
compra originaria, hubiese
obtenido un indudable
enriquecimiento injusto, y
hubiese elevado
injustificadamente la
responsabilidad por
saneamiento del primer
vendedor en el supuesto de que
éste hubiese actuado de buena
le.
La garantía del vendedor
se refiere a su identidad
material y a su titularidad,
pero no a su configuración
jurídica que el comprador debe
conocer, en particular el
régimen urbanístico de la
parcela vendida (SSTS
28.2.90, 23.10.97) y su
edificabilidad (SSTS 4.10.89,
10.9.96), o los gravámenes
legales, que son limitaciones
del dominio que configuran el
modo natural de la propiedad
(STS 15.12.92).
Resultan muy
corrientes en la práctica
las cláusulas de
exoneración de la
garantía que se prevén
expresamente en el
Código tanto en el caso
de evicción (art. 1.477
CC), como en el de
vicios ocultos (art. 1.485
CC). La jurisprudencia
en este supuesto realiza
una interpretación muy
restrictiva de dichas
cláusulas (SSTS
20.10.84, 12.2.88), que
no abarcan en ningún
caso a la inidoneidad del
objeto lo que es un
supuesto ordinario de
incumplimiento (STS
22.2.96, en un contrato
de leasing de material
informático que resulta
inútil). Aunque se
admite su validez en los
contratos de
intermediación en unas
ventas por quien no es
técnico especialista que
pudiera haber conocido
los defectos denunciados
(SSTS 11.2.91, 6.11.95).
3.2.2. Distinción entre
saneamiento e
incumplimiento
o cumplimiento
defectuoso
 Una reiterada pactada, aliud pro alio, o
jurisprudencia distingue estropeada, no nos
entre garantía de encontramos propiamente
saneamiento (por ante una evicción o vicio,
evicción y vicios sino ante un
ocultos) y responsa- incumplimiento (así, STS
bilidad por 29.6.92, bolsas para
incumplimiento o envases que no sirven
cumplimiento defectuoso para los productos del
de los contratos. Cuando comprador; STS
el vendedor entrega al 26.10.90, plazas de garaje
comprador una cosa inútiles por falta de
inútil para su fin espacio para maniobrar
económico, distinta de la los vehículos; STS
12.5.90, entrega de maíz
fermentado).

La razón de la distinción es
normalmente la rápida
caducidad de la acción de
saneamiento frente a los quince
años de prescripción de la
acción para exigir la
responsabilidad contractual, y
también la exigencia de rápida
denuncia de los vicios en la
compraventa mercantil (arts.
336 y sigs. C de C), que hacen
mucho más radical y efectiva la
tutela frente a la
responsabilidad contractual que
la garantía por saneamiento.

La garantía del
saneamiento se extiende
frente a los vicios ocultos
o la inopinada pérdida de
la propiedad por el
comprador, pero si el
vendedor entregó la cosa
consciente de su defecto o
de su falta de titularidad,
total o parcial, no hay
saneamiento sino
cumplimiento defectuoso,
y el vendedor estará
sometido también a los
principios de la
responsabilidad
contractual y a la
indemnización de los
daños (art. 1.486 CC,
SSTS 21.3.94, 4.6.92,
como cuando se entrega
conscientemente un
producto defectuoso).
En la jurisprudencia existe
también un régimen peculiar de
garantía (la decenal del art.
1.591 CC) y responsabilidad
164
CAP. V— EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
3.2.3. El saneamiento
por evicción
Constituye la
evicción, según la
definición legal del
artículo 1.475 CC, la
pérdida de la cosa por
sentencia firme y en
virtud de un derecho
anterior a la compra.
Según la definición
legal la pérdida puede
ser parcial o total. La
frente a los vicios o defectos de
la construcción, que se
estudiará más detenidamente en
el régimen del contrato de obra,
en el que inciden principios de
responsabilidad profesional que
agravan el régimen general de
la responsabilidad contractual
(SSTS 10.10.94, 27.7.99). Tam-
bién es corriente en la
jurisprudencia plantearse la
distinción entre saneamiento y
error; en la STS 2.9.98 se
plantea la compra en una
exposición de un cuadro de un
reputado pintor que resulta no
ser de dicho pintor, y se afirma
que no hay un vicio oculto
porque el vendedor ofreció lo
que tenía, sin que deba
garantizar la autoría, y sin
perjuicio de la posible
anulación del contrato de
compra por error.
pérdida parcial se refiere
a aquella parte del todo
que deba presumirse es
de tal importancia que el
comprador no la hubiese
adquirido de haberla
conocido (arg. analog. ex
arts. 1.479 y 1.483 CC),
pues en otro caso la pér-
dida parcial no es pérdida
sino vicio oculto (así
obligación de modificar
una terraza STS 8.4.98, o
privación de un derecho,
STS 4.3.96, no hay
evicción), y lo mismo en
caso de venta conjunta
(art. 1.479 CC).
 El artículo 1.483 CC se momento de la
refiere, dentro del régimen de reivindicación como
la evicción, a la existencia de
servidumbres no aparentes,
pretensión subsidiaria a
como a una servidumbre la misma (STS 10.12.96).
subterránea de tendido
eléctrico que no pudo ser El comprador viene
conocida de modo natural por
el comprador (STS 8.6. 94), y obligado a notificar
que la jurisprudencia extiende a la demanda de
cualquier gravamen real que no
sea manifiesto (STS 1 5.11.93),
ampliando la garantía por
saneamiento hasta un año
desde el otorgamiento de la
escritura o desde el
conocimiento de la carga
oculta, pero si el
descubrimiento se produce
transcurrido un año desde el
otorgamiento de la escritura
sólo tiene acción para solicitar
la indemnización, no la
rescisión del contrato (STS
8.1.85).

La pérdida ha de ser
por sentencia firme (art.
1.480 CC). Sin que sea
suficiente la pérdida de la
posesión por interdicto
(SSTS 8.4.98, 4.3.96),
aunque la jurisprudencia
tiende a referirse más
bien a una exigencia de
pérdida definitiva que
puede serlo sin sentencia
cuando la pérdida es
incuestionable en un
supuesto de doble
inmatriculación (STS
4.6.98), o desde el mismo
 3. LAS
OBLIGACIO
demandado, según le
NES DEL interese (SSTS 11.10.93,
VENDEDOR 1.3.97).
| 65

evicción (art. 1.481 CC). La pérdida ha de ser

Pero como desarrolla la en virtud de un derecho
STS 19.5.99, la anterior a la compra,
reclamación del pues evidentemente sólo
reivindicante contra el a este supuesto se
comprador no es extiende la garantía del
necesario que se dirija vendedor.
también contra el ven-
dedor con carácter de El efecto fundamental
litisconsorcio pasivo de la evicción es el de la
necesario, pues el restitución del precio que
artículo 1.482 CC da una tuviere la cosa vendida al
opción al comprador de tiempo de la evicción, ya
traer al proceso al sea mayor o menor que el
vendedor para no perder de la venta (art. 1.478
la garantía, pero no CC), esto es, el valor
impone dicha actual de la vivienda
intervención con carácter (STS 8.4.98), o el
necesario. La finalidad precio efectivo de la
de esta notificación es última venta (STS
que el vendedor pueda 4.6.98), y en general la
aportar al proceso los idea fundamental es que
medios de que disponga se le restituyan al
para defender la comprador todos los
titularidad con la que gastos que se hubieren
vendió, y así quedar a generado por la
cubierto de la posible compraventa, como
acción de regreso del costas y gastos del
comprador, pudiendo contrato y el pleito de
comparecer en el reivindicación (art.
procedimiento como 1.478.3 y 4 CC), y los
parte autónoma o frutos o rendimientos que
meramente como se hubiera visto
colaborador del condenado a restituir (art.
1.478.2 CC).
3.2.4. El saneamiento
por vicios ocultos
Se define el vicio
1 C
A OBLIGACIO
6 NES DEL
6 COMPRADO
la edad, capacidad y
capacitación técnica del
comprador en relación
con la naturaleza de la
venta (STS 28.2.97).
El artículo 1.484 CC
establece como principio que
el vendedor no es responsable
por los vicios manifiestos,
pues en virtud del principio de
integridad del pago el
comprador siempre puede
rechazar el pago parcial o
defectuoso. La jurisprudencia
reitera el deber de denuncia de
los vicios manifiestos que
están a la vista, en el momento
de la venta o en el momento de
recibir la mercancía (SSTS
23.9.82, 9.11.90, 10.3.94), se
entiende que el comprador
conoce la mercancía al
comprarla y debe comprobar la
mercancía al recibirla (STS
15.4.87, con cita de los arts.
336 y sigs. C de C), y que está
obligado a la denuncia
oculto como aquel que
no ha podido ser
conocido por el
comprador empleando un
mínimo de diligencia
(STS 8.7.94), lo cual
depende evidentemente
de
4. LAS
R
167
inmediata de los vicios
manifiestos, para que no pueda
entenderse que compró lo que
recibió defectuoso o que acep-
tó lo que recibió defectuoso o
que renunció a la reclamación
de los vicios, o que los vicios
son debidos a su propia
negligencia o a causas
extrínsecas al contrato. Por
ello los únicos vicios respecto
de los que tiene incidencia la
garantía del vendedor son los
vicios ocultos.
En la compraventa
mercantil se prevé un
plazo especial de treinta
días para el ejercicio de
la acción de saneamiento
por vicios ocultos (art.
342 C de C), que la
jurisprudencia interpreta
habitualmente no como
de caducidad de la
acción sino como plazo
de denuncia del vicio,
reconociendo para el del contrato (acción
ejercicio de la acción de redhibitoria), o por una
saneamiento el plazo rebaja proporcional del
general de seis meses del precio (acción quanti
artículo 1.490 CC (SSTS minoris). La acción
14.5.92,20.11.91,9.11.90, redhibitoria se rige en
10.4.89, 28.1.88). Si el cuanto a su medida por
vendedor reconoce el el mismo régimen del
vicio ante el comprador saneamiento por
no hay vicios ocultos evicción.
sino cumplimiento
defectuoso y por ello no
se aplica el plazo de
caducidad de los seis 3.2.5. Saneamiento por
meses (STS 20.11.91). vicios o defectos
en la
Con carácter general compraventa de
el comprador responde animales vivos
por los vicios o defectos
ocultos de la cosa El Código civil, en los
vendida (art. 1.485 CC), artículos 1.491/1.499 CC,
y el comprador aunque establece unas complejas
sean de poca entidad, normas de regulación de los
vicios ocultos en las ventas de
tiene derecho en todo animales, que tienen escasa
caso a una rebaja jurisprudencia, seguramente
proporcional del precio porque el valor de éstos rara
(art. 1.486 CC). Si el vez alcanza el valor mínimo
vicio o defecto es de tal para la casación, y que quizás
entidad que hacen la cosa hoy en día tienen menos
comprada impropia para importancia de la que tuvieron
en el momento de publicarse el
su uso, o si disminuyen Código.
su utilidad de tal modo
que pueda presumirse Los principios de dicha
que de haberlos conocido regulación son
el comprador no la fundamentalmente inter-
hubiera adquirido (art. pretativos de la voluntad de las
1.484 CC), podrá optar el partes y se centran en la
redhibición parcial en la venta
comprador por desistir conjunta de animales (salvo
que se compre tiro, yunta,
pareja o juego, art. 1.491 CC),
el establecimiento de un plazo
general de garantía de tres días
(art. 1.497 CC), y de un plazo
especial de caducidad de
cuarenta días para el ejercicio
de la acción redhibitoria (art.
1.496 CC), excluyéndose la
responsabilidad por vicios en
las ventas efectuadas en feria o
subasta, ni en la venta de las
caballerías de desecho (art.
1.493 CC); y finalmente en el
caso de venta de animal con
una enfermedad contagiosa no
se presume que el vendedor
conocía la enfermedad, ni en
consecuencia es responsable a
los daños inducidos que
puedan sobrevenir al resto del
ganado del comprador (art.
1.494 CC).
168
CAP. V.—EL CONTRATO DE
COMPRAVENTA
do, que el Código civil
regula en esta sede, los
hemos tratado ya en la
parte general de la
obligación, por cuanto
que sus principios
responden al régimen
general de las obliga-
ciones, queda
simplemente por hacer
mención que en la venta
de muebles, el artículo
1.505 CC regula una
resolución de pleno
derecho, esto es sin
4. Las obligaciones
del comprador
La principal
obligación del
comprador es el pago del
precio. El régimen
general de las
obligaciones del compra-
dor en cuanto al modo y
cuantía del pago del
precio, lugar y tiempo
para recibir la cosa,
reciprocidad y
simultaneidad entre el
pago del precio y la
entrega de la cosa, gastos
de transporte, intereses y
garantías sobre el pago
aplaza-
requerimiento resoluto-
rio, cuando antes de
vencer el término fijado
para la entrega de la
cosa no se presente el
comprador a recibirla o
presentándose no se
ofrezca al mismo tiempo
el pago del precio, salvo
que para este pago se
hubiera fijado mayor
dilación, y salvo que las
causa del retraso o
impago fueran
imputables al propio
vendedor (STS 30.9.92).
La STS 14.6.88 parece
exigir no sólo el retraso, sino
también que el mismo RETRACTOS EN LA
supusiera un incumplimiento COMPRAVENTA
significativo que demostrase
la voluntad deliberada y
consciente del comprador de Regula el Código
incumplir el pago del precio. civil en esta sede el
Pero esa interpretación es régimen de los retractos,
francamente dudosa, y la como «causas de
doctrina se decanta resolución de la venta»
preferentemente por la
automa-ticidad de la
(art. 1.506 CC),
resolución. La jurisprudencia distinguiéndose entre
interpreta en general el retracto convencional,
artículo 1.505 CC con gran en la que el vendedor se
amplitud, referido no sólo a reserva el derecho a
los muebles en sentido propio recuperar la
sino también a las
maquinarias o herramientas
que pudieran merecer la
calificación de inmuebles por
destino (STS 20.6.89) o a los
semovientes (STS 4.3.85), y
en general no sólo a la falta
del pago del precio sino
también al incumplimiento de
las condiciones esenciales del
contrato (STS 4.12.97),
interpreta la norma en favor
del vendedor, pues éste a
pesar del retraso puede optar
por el cumplimiento y
exigírselo al comprador (STS
24.4.56).

5. El retracto en la
compraventa

5.1. SOBRE LA
CONFIGURACIÓN
UNITARIA DE LOS
 5. EL
RETRACT
O EN LA
COMPRAV
ENTA
] 69
cosa vendida (art. 1.507
CC), y los retractos
legales, como el derecho
de un tercero a comprador antes del ejercicio
subrogarse en lugar del
que adquiere una cosa
por compra, con las
mismas condiciones
estipuladas en el
contrato (art. 1.521 CC).
Es obvio que el retracto,
bien sea éste legal o
convencional, no resuelve la
venta, porque no pretende que
la venta carezca retroacti-
vamente de efectos, sino más
propiamente sustituye la
persona del comprador y
transmite la propiedad al
vendedor o a un tercero, y no
parece que haya de
caracterizarse
dogmáticamente como una
condición resolutoria de la
venta, como se afirma
reiteradamente por doctrina y
jurisprudencia, sino que
parece que se trata de un
nuevo contrato que se pacta a
favor del vendedor (en el
pacto de retroven-ta) o de un
contrato reglado que se
establece legalmente a favor
de un tercero, en razón de una
limitación legal del dominio
(en los retractos legales). Es
decir, no se pretende que la
primera de las ventas no
exista o sea nula, sino que se
transmite de nuevo la
propiedad al comprador en el
retracto convencional o del
comprador al retra-yente en el
retracto legal. Por eso los
actos de enajenación o grava-
men que haya efectuado el
legal del retracto no son por sí
nulos, y pueden producir
ciertos efectos que luego
analizaremos.
El retracto convencional
es un pacto muy común de
honda raigambre histórica, y
que puede llamarse la
institución de los mil
nombres, pues ha sido
denominado de formas muy
diversas (venta al quitar,
pacto de rescate, redención de
la cosa vendida, pacto de
retroventa, etc.), siendo
especialmente frecuente la
denominación de venta a carta
de gracia que aún conserva en
ciertos derechos forales. La
asimilación entre retracto
convencional y legal es discu-
tida, y ni tiene un fundamento
claro, ni es evidente su
utilidad, siendo dudoso que el
calificativo de «retracto» al
convencional convenga a la
venta con facultad de
recuperar el dominio de la
cosa vendida, pues esta
denominación apenas tiene
precedentes históricos y
parece una innovación de la
codificación. Lo más
frecuente entre los tratadistas dominio. En el Código el
es el estudio de ambas sentido principal de la
instituciones por separado, asimilación entre retracto
considerando el retracto convencional y legal es el de
convencional un pacto establecer un régimen único
agregado a la compraventa de restitución (art. 1.518 CC),
que se rige preferentemente y el régimen del retracto
por el régimen de la auto- convencional que antecede al
nomía de la voluntad, legal tiene vocación de
mientras que los retractos convertirse en la parte general
legales se configuran como de los retractos, pues el legis-
limitaciones legales del

1 C
5 1
.
7
0
7 1
lador parece concebir el
retracto legal como una
reserva del dominio a favor de
persona distinta del
comprador pero de similar
naturaleza: de carácter real,
duración determinada e comisoria.
indemnización tasada.
5.2.EL RETRACTO
CONVENCIONAL
La facultad del
comprador de recuperar
discrecional-mente la
cosa vendida está
sometida a un régimen
restrictivo por ser una
institución sospechosa.
Históricamente la figura
ha estado ligada a las
discusiones sobre los
límites a la prohibición
de cobrar intereses en el
préstamo, como pacto
monstruoso del dinero,
por ser la venta con
facultad de reversión
discrecional a favor del
vendedor un instrumento
ordinario de ocultar el
préstamo con interés. En
nuestros días la sospecha
continúa, ya que la
figura ofrece una
importante posibilidad
defraudadora tanto del
régimen legal de la
usura, como de la
elusión de la prohibición
del pacto de la ley
La
compraventa con pacto
de retro y la venta con
cláusula de reserva de
dominio, pueden
encubrir garantías
atípicas, a través de las
cuales el acreedor puede
pretender hacerse con la
propiedad de una cosa
entregada en garantía sin
tutela jurisdiccional de
la propiedad y sin
procedimiento público
de enajenación forzosa.
El retracto convencional
es por otra parte una
carga oculta, pues el
vendedor se reserva una
facultad discrecional de
recuperar la cosa que
contradice la libertad de
la propiedad y no es
manifiesta frente a ter-
ceros, amén de que la
misma facultad
discrecional de recuperar
la cosa contradice la
prohibición legal de
condiciones meramente
potestativas (art. 1.115
CC).
 Se observa en la
jurisprudencia, en este
sentido, que los problemas
fundamentales que plantea el
retracto convencional no son
los de la aplicación de su
régimen jurídico, sino su
caracterización dogmática. En
particular la existencia de una
venta simulada que las partes
califican como retracto
convencional (SSTS 13.10.93,
19.9.97), o la voluntad de
defraudar la prohibición del
pacto comi-
sorio (SSTS 29.1.96, 15.6.99),
o la intención de ocultar
préstamos o cláusulas
usurarias (SSTS 7.2.89,
26.3.93); también plantea
particulares problemas la
delimitación entre retracto
convencional y otras figuras
afines en especial su
distinción frente a las
cláusulas de reserva de
dominio y derecho de opción
de compra (STS 25.4.92), y
los límites a la admisibilidad
de ventas en garantía (STS
3.5.76, 24.1.83, 7.3.90). Sobre
la eficacia real del retracto
convencional hemos tratado
ya al estudiar los derechos de
adquisición preferente y no lo
reiteraremos aquí. Con todo la
cláusula en sí misma no ofre-
ce dudas sobre su utilidad en
el tráfico económico y su
versatilidad para la obtención
de diversas finalidades
jurídicas perfectamente lícitas.
Por ello la cláusula de
reversión del dominio se
acepta por la doctrina y la
jurisprudencia,
caracterizándose normalmente
como condición resolutoria de
la venta, siempre que no
ofrezca dudas sobre su causa
y finalidad.
El Código parte del
presupuesto de que la
venta con pacto de retro
trasmite plenamente la
propiedad, y no es en
consecuencia una
cláusula de reserva de
dominio a favor del
vendedor, el ejercicio de
la retroventa es un valor
patrimonial transmisible
que no es personalísimo
del vendedor, pero su
duración es
esencialmente temporal
y limitada, fijándose a
falta de pacto expreso su
duración en cuatro años,
no pudiendo sobrepasar
el límite de los diez años
(art. 1.506 CC), plazos
que se entienden
normalmente de
caducidad (SSTS
26.1.52, 28.6.61),
plazos que se empiezan
a computar desde la
celebración del contrato,
lo que la doctrina
interpreta normalmente
desde que el contrato
produce efectos o desde
172 CAP. V—EL
CONTRATO
DE
COMPRAVE
NTA
5.3. LOS RETRACTOS
LEGALES EN LA
COMPRAVENTA
El Código civil en
esta sede de
compraventa, en la sec-
ción específica titulada
retracto legal (sec II, del
que se transmite
efectivamente la
propiedad.
Regula el Código en
detalle a continuación el
régimen del retracto en los
supuestos de división de la
cosa enajenada, limitándose
los derechos del retrayente si
el comprador de una cuota
indivisa adquiere la totalidad
de la finca, exigiéndose el
retracto por el todo (art. 1.513
CC), exigiendo el ejercicio
conjunto del retracto en los
supuestos de venta de una
finca indivisa por varios
propietarios, o de delación
hereditaria plural del derecho
(arts. 1.514 y 1.515 CC),
regulando también el ejercicio
del retracto en los supuestos
de división hereditaria de la
cosa enajenada (art. 1.517
CC), situaciones que pueden
considerarse de laboratorio
pues sobre las mismas apenas
existe jurisprudencia.
cap. VI, del título IV, del
libro IV), regula en
particular el retracto de
comuneros (art. 1.522
CC) y el retracto de
colindantes (art. 1.523
CC), en otras sedes
regula el retracto de
coherederos (art. 1.067
CC), de créditos
litigiosos (art. 1.535
CC), el enfitéutico (art.
1.636 CC), y el de los
socios de una sociedad
civil (art. 1.708 CC).
Fuera del Código existen
también innumerables
figuras de retracto, son
las más frecuentes el
retracto de
copropietarios de un
buque (art. 1.575 C de
C), y los retractos
arrendaticios rústicos
(art. 88 de la LAR) y
urbanos, artículo 25 de
la LAU de 1994, así
como para la
concentración de
explotaciones en el régi-
men de la unidad
mínima de cultivo (art.
43 LRYDA). Existen
diversos retractos
legales en las
legislaciones fora-les
(como el retracto
gentilicio y gracioso en
Navarra, el derecho de
abolorio o de troncalidad
simple en Aragón, el
retracto de bienes
troncales en Vizcaya,
etc.). Mostrándose en el
examen de la
jurisprudencia la
existencia de multitud de
retractos legales en leyes
especiales de carácter
administrativo en favor
del Estado en defensa
del patrimonio histórico,
artístico, bibliográfico y
arqueológico (véase, por
ejemplo, Ley 16/1985,
de 25 de junio, de patri-
monio artístico), y
también la creciente
incidencia de normativa
autonómica
estableciendo retractos
legales (por ejemplo,
Ley Foral 7/1989, de 8
de junio, de intervención
en materia de suelo y
vivienda).
En este manual
trataremos muy brevemente el
régimen legal de los retractos,
porque la cuestión central
sobre el carácter real de los
mismos y su unidad
dogmática lo hemos
examinado ya en el tratado de
los derechos reales dentro de
los derechos de adquisición
pre-lerente, y porque dada la
multiplicación de los retractos
legales en la legislación civil
especial, el estudio de cada
retracto legal en particular se
hace en su sede propia.
El retracto de
comuneros, a tenor
del artículo 1.522
CC,
 5. EL enajenaciones de inmuebles.
RETRACTO La jurisprudencia reitera que
EN LA
COMPRAV sólo cabe el retracto cuando
ENTA se enajena a un extraño, y por
173 lo tanto no cabe cuando se
enajena a otro comunero
se atribuye al (SSTS 25.1.88, 14.11.94).
copropietario de una
cosa común, en caso de El retracto de
enajenarse a un extraño colindantes, a tenor del
la cuota de alguno de artículo 1.523 CC, se
los condueños. El atribuye a los
fundamento de este propietarios de fincas
retracto es la concentra- colindantes cuando se
ción de la propiedad venda una finca rústica
común que se entiende cuya cabida no exceda
desde el derecho de una hectárea, y no
romano como un gran hubiese separación
beneficio, pues la efectiva por arroyos,
situación de caminos, servidumbres
copropiedad se estima de paso, etc. En caso de
antieconómica y concurrencia de
difícilmente ges- colindantes que
tionable. En caso de pretendan ejercer el
existencia de pluralidad derecho de retracto, se
de retrayen-tes, lo que establece en el artículo
no es común en la 1.523, pan: 3, del CC, la
práctica, el propio prevalencia del dueño de
artículo 1.522, párr. 2", la tierra colindante de
dispone que podrán menor cabida, y si las
hacerlo a prorrata de la dos la tuvieran igual el
porción que tengan en la que primero la solicite.
cosa común.
El retracto se excluye en
La doctrina ha admitido las fincas que no tengan
con cita de antigua carácter rústi-co, y en
jurisprudencia del TS, que el particular en las urbanas
retracto se refiere tanto a las (SSTS 18.4.97, 31.10.97),
enajenaciones de bienes por incumplir la finalidad el
muebles como a las retracto se excluyen también
en ocasiones el ejercicio del
retracto si la finca retrayente
esta abandonada y el ejercicio
del retracto sólo tiene fines
especulativos (STS 29.10.85),
o si la finca retrayente
consiste en un estanque, y no
tiene sentido unificar ambas
fincas (STS 19.10.81). La
separación física o jurídica
entre colindantes que excluye
1 C
A .
7
4
el retracto se interpreta
restrictivamente y se exige
que se trate de una separación
o servidumbre evidente y
aparente (STS 2.7.92).
La nueva Ley de
Enjuiciamiento Civil
1/2000, de 7 de
5 1
7 5
enero, no regula como la
anterior LEC, artículos
1.618 y sigs., un
procedimiento especial
de ejecución jurisdiccio-
nal del retracto,
remitiéndose el artículo
251.4.° al juicio
ordinario o al verbal que
corresponda según la
cuantía, por lo que
parece que hay que
reconocer la posibilidad
de ejercicio extrajudicial
de los retractos que fue
propugnado con
anterioridad a la
reforma, mediante
consignación o puesta a
disposición del precio
del retracto, tal como de
ordinario se reconoce en
el ejercicio de los
retractos convencionales
o para el ejercicio del
derecho de opción de
compra, al preverse en
el artículo 266.3.° de la
nueva LEC que con la
demanda de retracto se
aporte la justificación de
la consignación, lo que
parece dar a entender
que la misma se ha
consumado
extrajudicial-mente, sin
perjuicio de que pueda
sustanciarse también el
retracto por el
procedimiento ordinario
derivado de la cuantía de
la cosa retraída, si se
produce la oposición del
retraído al retracto
mismo o a sus
condiciones de ejercicio,
excepto en el ámbito de
los retractos
arrendaticios en los que
sometiendo la Ley
29/1994 el retracto al
juicio de cognición,
habrá que entender que
puede ejercerse en el
presente por el
procedimiento del juicio
verbal. La posibilidad de
ejercicio extrajudicial
del retracto si no hay
oposición del retraído
fue afirmada por la STS
17.6.97, aunque dicha
sentencia afirma que si
el retraído se opone el
retracto debe efectuarse
judicialmente, e
incidentalmente se
mantiene con carácter
general la posibilidad de
ejercicio extrajudicial
del retracto por la STSJ
de Navarra de 29.1.01 en
un procedimiento sobre
retracto gentilicio.
 Para el ejercicio del
retracto es suficiente la
demanda dirigida contra el
comprador adquirente aunque
no se demande al vendedor
trasmilente (SSTS 30.1.89,
11.5.92, 27.6.00), debiéndose
demandar lambién a los
adquirentes posteriores si el
comprador retraído enajenó a
su vez el bien objeto del
retracto (SSTS 20.6.80,
24.5.86). Por su carácter legal
y la función social que
cumplen los retractos afirma
también la jurisprudencia que
no cabe la renuncia anticipada
al retracto si no se ha vendido
efectivamente la cosa o si no
se conocen exactamente las
condiciones de la venta (STS
24.9.97).
El retracto legal
presupone una
enajenación válida de la
cosa o del derecho sobre
el que se ejercita el
retracto a título oneroso
(el retracto no se aplica
a ventas inválidas o
simuladas SSTS
25.1.88, 3.12.96). En
consecuencia el retracto
puede ejercitarse no sólo
en el supuesto de la
venta de la cosa sino
también en la dación en
pago (STS 28.6.93), o
cuando se aportan los
bienes a una sociedad
(STS 30.11.73), y en
general en todo supuesto
de enajenación onerosa
(STS 24.1.86). Sin
embargo como el retra-
yente debe cumplir las
mismas condiciones del
contrato, resulta más
dudoso su posible
ejercicio en la permuta,
al menos cuando no se
permute con bienes
fungibles o susti-tuibles
(lo niega la STS
30.6.93), y también es
dudosa la posibilidad de
ejercicio de retracto en
el pago por cesión de
bienes (lo niega la STS
30.6.94), existiendo
alguna jurisprudencia
que con doctrina
discutible afirma que la
interpretación del
ámbito de los retractos
ha de ser restrictiva por
tratarse de limitaciones
al dominio.
El plazo para el
ejercicio de la acción de
retracto se regula con
carácter general en el
artículo 1.524 CC,
dentro de los nueve días
contados desde la
inscripción en el regis-
tro de la propiedad, y en
su defecto desde que el
retrayente hubiera
tenido conocimiento de
la venta. Se trata de un
cómputo civil que no
excluye los días
inhábiles procesal-
mente (STS 22.5.92), el
plazo de nueve días se
interpreta como de
caducidad (SSTS
176
CAP. V.—El. CONTRATO DE
COMPRAVENTA
vén la notificación de la venta
a los eventuales retrayentes y
unos plazos más largos de
caducidad a falta de la citada
notificación.
El precio del retracto
30.9.92, 6.3.00) y
empieza a contar desde
la inscripción efectiva
en el registro no desde
el asiento de
presentación de la
escritura de venta en el
registro (SSTS 7.4.97,
27.6.00), a falta de
inscripción en el registro
desde que el retrayente
ha tenido un
conocimiento pleno, no
sólo de la venta en sí
sino también de sus con-
diciones esenciales
(SSTS 27.7.96, 7.4.97).
Critica muy certeramente
COBACHO GÓMEZ el régimen
del artículo 1.524 CC que
estima fomenta una gran
litigiosidad y es dudosamente
constitucional, por el
protagonismo que adquiere la
inscripción en el Registro de
la Propiedad, propugnando la
introducción del sistema más
lógico de las leyes
arrendaticias, que pre-
es el precio escriturado
de la cosa vendida sobre
la que se ejercita el
retracto (STS 28.1.96,
20.2.92), salvo que se
demuestre que el precio
escriturado es
notoriamente inferior al
real (STS 19.6.86), o que
sea el precio escriturado
 escandalosamente E
inferior al precio real C
(STS 22.5.96). E
D
La pluralidad de retractos E
hace que se plantee N
frecuentemente el tema de la T
colisión de retractos: en
E
términos generales se acepta la
supremacía del retracto de S
comuneros, artículo 1.524 CC,
al que se suele asimilar el de Y
coherederos, que excluye al de
colindantes, y ambos se S
entiende que prevalecen sobre
I
los arrendaticios (STS
25.1.88); la preferencia del G
retracto de comuneros sobre el N
arrenda-ticio urbano se ha I
establecido reiteradamente en F
la jurisprudencia (SSTS I
24.3.88, 27.3.89), lo que se C
recoge actualmente en el
artículo 25 de la LAU A
29/1994, los demás retractos D
son supletorios o subsidiarios O
a los anteriores. En cuanto a la
preferencia de los retractos D
torales habrá que estar a su E
propia normativa y ámbito de
aplicación.
L
A

R
6. La compraventa de
E
bienes muebles a plazos G
U
6.1. L
A A
N C
T I
Ó 6. LA
COMPRAVENTA DE
N BIENES MUEBLES
A PLAZOS
J 77
E
S
supuesta la perfecta
P
identificabilidad de los
E
mismos, lo que se
C
explica por el
I
inestimable servicio que
A ha prestado en España el
L Registro de la Propiedad,
como mecanismo de
Sin duda la razón de nuestro desarrollo
la existencia de una económico y financiero,
legislación especial sobre fundado en una técnica
compraventa de bienes depurada y servido por
muebles a plazos, como un prestigioso y eficiente
también ha ocurrido con cuerpo de funcionarios,
su precedente inmediato que ha aconsejado exten-
en la legislación sobre der el modelo de
hipoteca mobiliaria, se afección real registral a
debe a la importancia y la venta de bienes
el éxito de la técnica muebles a plazos y a la
registral de publicidad de financiación de los
los bienes inmuebles. La créditos surgidos en la
legislación sobre bienes venta de bienes muebles
a plazos, igual que el identificables y valiosos.
régimen de la hipoteca
mobiliaria, supone la La primera ley que
aplicación de categorías organiza de un modo
desarrolladas para la coherente el régimen de
publicidad de los bienes la compraventa de bienes
inmuebles a los bienes muebles a plazos es la
muebles, Ley de 17 de julio de
1965, que con
importantes precedentes
en la normativa de
ordenación del crédito y
en la legislación sobre
hipoteca mobiliaria,
organiza un sistema de
afección real de los
bienes muebles vendidos
a plazos y de los créditos
de financiación de las
ventas a plazos, a través
de su inscripción en un
registro especial de
compraventa de bienes
muebles a plazos que se
encomienda al cuerpo
nacional de
Registradores de la
propiedad. La nueva Ley
28/1998, de 13 de julio,
se justifica por incorpo-
rar las Directivas de la
CEE 87/102 de 1986, y
90/88 de 1990, y sobre
todo por coordinarse con
los principios de
protección de los
consumidores de la Ley
7/1995 de crédito al
consumo. Pero lo cierto
es que la nueva Ley,
cambiando sólo algunos
aspectos de detalle, ha
178 CAP. V.—EL
CONTRATO
DE
COMPRAVEN
TA
eficacia radical de la
posesión mobiliaria como
instrumento de
continuado en sus líneas
generales con la
estructura del modelo de
venta a plazos de la Ley
de 1965.
La idea fundamental
que preside el régimen
especial de la
compraventa de bienes
muebles a plazos, es que
por medio de la
inscripción en el registro
especial que se crea para
tal fin, se garantice al
vendedor de un bien
mueble a plazos (o a
quien financia una venta
de un bien mueble a
plazos) la preferencia de
su crédito sobre el bien
vendido sobre el crédito
de cualquier tercero o
sobre el derecho de
cualquier tercero
adquirente de la cosa. El
sentido de esta
preferencia derivada de
la inscripción registral es
evitar la
publicidad de la
titularidad de los bienes
muebles (art. 464 CC). El
vendedor (o quien
financia la venta) de un
bien mueble a plazos
tiene reconocido por la
inscripción una afección
real del crédito del precio
aplazado de la venta
sobre el bien vendido, lo
que favorece la venta de
bienes muebles a plazos
por la seguridad que
otorga al vendedor,
favoreciendo también
operaciones financieras
de venta a crédito.
Previéndose también la
inscribibilidad en el
registro de las reservas de
dominio y de las prohibi-
ciones de disponer sobre
los bienes muebles
vendidos a plazos.
Como hemos adelantado
anteriormente, una
jurisprudencia constante y
reiterada sólo admite la
eficacia real frente a terceros
de la cláusula de reserva de
dominio en la venta de bienes
muebles, si existe la entrega
efectiva de los mismos y, si la
venta está inscrita en el registro
(SSTS 4.10.93, 12.7.96,
16.10.99), aunque la reserva de
dominio y prohibición de
disponer del comprador no
supone que dicho bien sea
inembargable en el patrimonio
del comprador por deudas del
mismo, pues dado que el
sentido de la cláusula es asegu-
rar los derechos del vendedor y
no limitar la situación jurídica
del comprador, en rigor el TS
sólo admite la tercería cuando
se produce el impago efectivo
por el comprador de los plazos
a su vencimiento (SSTS
28.12.99, 17.2.00).
La Ley de 1998
respeta la técnica y
sistemática de la antigua
Ley de 1965, cuyos
principios la
jurisprudencia continúa
sin ninguna quiebra
sustancial. Las
innovaciones de la nueva
Ley se refieren de una
parte a liberalizar el
contenido del contrato de
venta y financiación de
venta de bienes muebles
a plazos, suprimiendo la
exigencia de desembolso
inicial, períodos taxativos
o máximos de
aplazamiento, limitación
del tipo de interés, etc., lo
que ha conducido a una
simplificación importante
de la regulación
normativa de la figura,
reduciéndose el número
de artículos de la Ley;
pero de otra parte se
adapta la normativa a las
exigencias del crédito al
consumo y protección de
los consumidores,
incorporando un
 6. LA
COMPRAVENTA DE
ámbito hipotecario.
BIENES MUEBLES A
PLAZOS
179

régimen de cláusulas 6.2.

obligatorias (art. 7), CONTRA
como la fijación exacta TOS
del interés y SOMETID
vencimientos, y de la tasa OS A LA
anual equivalente de la LEY DE
operación, definida en la VENTA
Ley 7/1995 de crédito al DE
consumo, cuya omisión BIENES
reduce la obligación del MUEBLE
comprador a pagar el SA
interés legal, la PLAZOS
especificación de todos
los elementos que Según el artículo 3 de
constituyen el coste total la Ley 28/1998, se
de la operación, sin que entenderá por venta a
sea exigible ningún gasto plazos el contrato por el
no refe-renciado, etc., que una de las partes
previéndose entrega a la otra una cosa
expresamente la mueble corporal
inscribibilidad del (identificable y no
arrendamiento consumible), y ésta se
financiero. La nueva Ley obliga a pagar por ella un
simplifica también precio cierto, de forma
radicalmente los sistemas total o parcialmente
de ejecución de los aplazada en tiempo
bienes inscritos superior a tres meses.
estableciendo el sistema Pero la Ley comprende
de subasta notarial de los también dentro de su
bienes muebles cuya ámbito los préstamos de
legalidad, como es financiación al com-
sabido, ha presentado prador o vendedor de los
serias dudas a la contratos de venta a
jurisprudencia en el plazos sometidos a la Ley
(art. 4), así como la
inscripción de las
reservas de dominio a
favor del comprador (y la
cesión de dicho dominio
reservado por el
comprador, art. 7.10). La
prohibición de enajenar o
de realizar cualquier otro
acto de disposición
mientras no se haya
pagado la totalidad de la
180 CAP. V.—EL
CONTRATO
DE
COMPRAVEN
TA
La ordenanza para el
registro de venta a plazos de
bienes muebles (O. de 19 de
julio de 1999), en su
disposición transitoria prevé
que el registro se integre por las
siguientes secciones: buques y
aeronaves, automóviles y otros
vehículos de motor, garantías
reales sobre derechos de
propiedad intelectual, y otros
bienes muebles registrables. Se
observa entonces que su ámbito
es similar y se superpone al del
registro de hipotecas
mobiliarias y prendas sin des-
plazamiento, registros ambos
que deberían quizás unificarse
para evitar problemas de
coordinación, estableciendo un
único registro de garantías
reales mobiliarias y ventas de
bienes muebles a plazos.
Siguiendo muy de
cantidad aplazada se
considera un elemento
natural del contrato, y por
ello se considera ineficaz
la disposición o
gravamen de los bienes
muebles registrados por
el vendedor, salvo que
medie una autorización
expresa del vendedor o
en su caso financiador
(art. 7.11).
cerca el texto y la
justificación de la
anterior Ley, la Ley
28/1998 regula como
supuestos excluidos (art.
5), las compraventas
mercantiles y los
préstamos de financiación
de tales operaciones, en
razón de que tratándose
de comerciantes no
necesitan de especial
protección (núm. 1), las
ventas y préstamos
ocasionales efectuadas
sin ánimo de lucro,
supuesto que como ha
sido subrayado por la
doctrina resulta difícil de
justificar y que en
cualquier caso no he
encontrado sobre el
mismo ninguna
jurisprudencia (núm. 2),
préstamos y ventas
garantizados con hipoteca
o prenda sin
desplazamiento (núm. 3), FOR
aquellos contratos cuya MA
cuantía sea inferior a la LES
que reglamentariamente DEL
se determine (núm. 4), y CON
finalmente los contratos TRA
de arrendamiento TO
financiero o leasing Y
(núm. 5); sin embargo SU
aunque el leasing se CON
excluye del ámbito de la TEN
Ley 28/1998, llama la IDO
atención su OBL
inscribibilidad, en una IGA
sección del registro de TOR
venta de bienes muebles a IO
plazos y su posible
ejecución por el La Ley 28/1998 exige
procedimiento especial que el contrato se
previsto en la Ley haga por escri-
(disposición adicional de
la Ley 28/98, desarrollada
en detalle en la
ordenanza), seguramente
porque sin la inscripción
del leasing en el registro
en período no sospechoso
su autenticidad esta muy
comprometida por la
radical eficacia de la
posesión mobiliaria.

6.3.
ELE
ME
NTO
S
 6. LA
COMPRAVENTA DE
BIENES MUEBLES A
PLAZOS
]81
to (art. 6.1). El
documento privado tiene
el sentido de garantizar la
fehaciencia de la fecha,
para que pueda surtir
efectos frente a terceros,
y por ello el contrato
consen-sual no es por sí
nulo, aunque la Ley lo
defina incorrectamente
como un requisito de
«validez», sino que las
partes podrán exigir su
elevación a documento
privado (art. 1.279 CC) a
efectos de su
oponibilidad a terceros y
su inscripción en el
registro.
El citado artículo 6 prevé
que se suscriban tantos
documentos privados como
partes, y que se entregue a cada
parte un ejemplar debidamente
firmado, pero el contrato (el
original) es por sí mismo algo
diverso al documento en el que
consta, y en si mismo el origi-
nal es único siendo los
duplicados meras copias, lo que
es importante a efectos de
discrepancias entre los
documentos suscritos. Yo
entiendo que cada uno de los
contratantes podrá pedir una
copia pero la falta de copias no
puede ni siquiera considerarse
un requisito formal del
contrato, siendo perfectamente
válido aunque sólo se suscriba
un único documento. El
artículo 10 de la ordenanza
exige que se suscriba el
contrato en un modelo oficial a
efectos de su inscripción, pero
se trata de un reqLiisito que no
esta en la Ley, y que contradice
el artículo 3.2 de la misma, que
admite la validez del contrato
de venta a plazos cualquiera
que sea la forma y
denominación que le asignen
las partes cuando se propongan
conseguir los mismos fines.
Diversos autores
(BERCOVITZ, TORRES
LANA), sostuvieron que
la entrega de la cosa era
también un elemento
esencial del contrato, en
consonancia con el
discurso de Pío
Cabanillas a las Cortes en
defensa de la Ley de
1965, interpretación a la
que también se presta la
definición de contrato
sometido a la legislación
especial que se hace en el
artículo 3 de la Ley
28/1998. Sin embargo
parece que la
interpretación mayoritaria
no configura el contrato
de venta a plazos de
bienes muebles como un
contrato real, sino que la
entrega es un presupuesto
para la inscribibilidad del
acuerdo, dado que la
publicidad registral se
refiere no sólo al contrato
182 CAP. V.—EL
CONTRATO
DE
COMPRAVEN
TA
Con filosofía recibida de
la normativa de protección
al consumidor, el artículo 7
de la Ley recoge con
carácter obligatorio la inclu-
sión de diversas
circunstancias en el contrato
(lugar y fecha del contrato,
identificación de los
contratantes y del objeto del
contrato, domicilio de
notificaciones, tasación del
bien, etc.), cuya falta o ina-
decuada referencia permite
con carácter general al
comprador solicitar del juez,
previa justificación del
perjuicio sufrido, la
reducción de la cuantía de la
obligación, que puede
quedar limitada al importe
del precio al contado o del
nominal del préstamo
recibido. Se establece en
particular en el artículo 8
unas penalizaciones legales
por la falta de expresión de
circunstancias obligatorias:
así la falta de expresión
exacta del desembolso
inicial y cantidades
aplazadas, y del importe o
(título) sino también al
desplazamiento posesorio
(entrega efectiva), pues
se concibe el registro
especial como un registro
de derechos y no de
títulos.
periodicidad de los pagos
fraccionados cuando se pac-
tan intereses, reduce la
obligación del comprador a
pagar el precio al contado
sin perder la facultad de
aplazamiento del mismo; la
falta de indicación del
interés nominal y la tasa
anual equivalente, reduce la
obligación del comprador a
abonar el interés legal;
pudiéndose negar el pago de
cualesquiera gastos
devengados que hubieran
sido omitidos en el contrato.
6.4. CONTENIDO
PARTICULAR DEL
CONTRATO
Dentro de la política
de protección al
consumidor la Ley
concede tres derechos
especiales al comprador
de bienes muebles a
plazos: la facultad de
desistimiento del contrato
dentro del plazo de siete
días desde la entrega de
la cosa (art. 9), anticipar
el pago del precio (art.
9.3), así como la facultad
judicial de moderar los
plazos, intereses, o PLAZOS
penalizaciones pactadas
en supuestos de cambio
de circunstancias o de
imposibilidad de
cumplimiento por el
comprador (art. 11).
La facultad de
desistimiento presupone la
devolución del bien mueble
comprado sin gastos para el
vendedor, y la
indemnización de la
depreciación comercial del
bien si así se pactó, dándose
por resuelto también el
contrato de financiación, si
lo hubiera. La facultad de
anticipar el precio se
configura sin que se
devenguen intereses sobre el
anticipo, salvo el máximo
del 1,5 por 100 en los
contratos con interés
variable y el 3 por 100 en
los contratos de interés fijo,
si fue expresamente pactado,
y se prevé también el
posible pago parcial
anticipado de como mínimo
el 20 por 100 del precio.
6. LA
COMPRAVENTA DE
BIENES MUEBLES A
1 83
La Ley introduce
también un régimen peculiar
de resolución del contrato a
favor del vendedor, o de
vencimiento anticipado del
plazo a favor del financiador
por el impago de dos plazos
o del último de ellos (art.
10) estableciéndose unas
indemnizaciones tasadas por
la tenencia de la cosa por el
comprador, y por la
depreciación comercial del
objeto, que en todo caso se
entiende (BLASCO GASCÓ),
que no impide al vendedor
demostrar un mayor
perjuicio y solicitar la
indemnización de todos los
perjuicios que resulten de la
resolución del contrato.
 CAPÍTUL

DONAC

í. Concepto

1.1. LA DONACIÓN COMO

ACTO ÍNTER VIVOS

La donación es mirada
con cierto recelo por el
ordena- donación es uno de los
miento pilares que sustenta el
jurídico, régimen jurídico patrimonial
por el civil inter vivos, como
peligro de distinto del régimen
que un sucesorio mortis causa. La
empobreci donación se define
miento dogmáticamente como un
intempesti acto inter vivos, pero como
vo del donar puede ser de algún
donante modo prepararse a morir,
pueda toda donación está vinculada
atentar también en cierta medida de
contra los la sucesión del causante, y
fines condicionada por la misma,
familiares y no resulta fácil en la
y sociales donación deslindar su
de la contenido sucesorio de su
propiedad. contenido patrimonial inter
Por eso es vivos. En efecto, cuando
sometida a muere el donante la
un estricto donación es de nuevo
régimen de calificada en su idoneidad y
garantías cuantía, para garantizar el
de la cumplimiento de los fines
idoneidad sociales y familiares de la
del acto y herencia. En el momento de
capacidad abrirse la sucesión del
del donante se reúnen fic-
disponente. ticiamente todas las
En donaciones efectuadas en
particular, vida por el mismo; el caudal
una razón partible se forma con lo
sustancial donado (dona-tum) más lo
de los dejado (relictum), con
límites a la ambas partidas se deter-
facultad de minan las cuotas
donar es la legitimarias de los herederos
coherencia forzosos, y se procura
compensar
lo donado
con lo
dejado
para distri-
buir
igualitaria
mente los
bienes
entre los
herederos
forzó-
1 C
8 A
sos. Por ello las
donaciones están sujetas
en el momento de abrirse
la sucesión del donante a
imputación a la cuota
legitimaria y colación
entre los herederos
forzosos, y pueden ser
objeto de reducción por
inoficiosidad, si el caudal
relicto no basta para
pagar las cuotas
legitimarias de los
herederos forzosos. El
Código establece
dogmáticamente que
«nadie puede dar o recibir
por donación más de lo
que puede dar o recibir
por testamento» (art. 636
CC), lo que no puede
llegar a saberse de modo
exacto hasta el momento
del fallecimiento del
causante, que es cuando
se sabe realmente lo que
se puede dar o recibir por
testamento.
En otros muchos
aspectos la donación esta
ficticiamente ligada al
orden sucesorio: la
donación puede tener un
significado de acto
particional si el donante le
da este carácter (art. 1.056
1
del CC), o puede ser
revocada en vida del
donante por supervivencia
o supervivencia de hijos;
el donatario está
vinculado a un deber de
reverencia y fidelidad a su
donante y por ello la ley
le impone la carga de ali-
mentos al donante, lo que
puede implicar el pago de
ciertas deudas
hereditarias, y además la
posible revocación de la
donación por ingratitud;
el donatario responde en
todo caso de las deudas
anteriores a la donación; y
como sucede en el orden
sucesorio, el donante no
tiene obligación de
saneamiento de los bienes
donados (art. 638 CC). Es
decir, resumiendo: la
donación aunque se
define como acto inter
vivos, está sometida a la
calificación definitiva de
su eficacia y límites en el
momento de la muerte del
donante, y además crea
una vinculación entre
donante y donatario cuyo
aroma está lejanamente
próximo al que resulta de
la vinculación entre el
causante y su heredero
voluntario.
Si bien la donación está
vinculada al orden sucesorio del
causante, mantiene claramente
una identidad singular como
acto inter vivos. Como acto
inter vivos se define como
irrevocable, lo que la diferencia
sustancialmente de los actos
mortis causa, y además las
donaciones no se rigen por el
régimen de los llamamientos
hereditario pues, por ejemplo,
ni existe transmisión del ius
delationis, ni derecho de
acrecer (art. 638 CC), y donar
no es un acto personalísi-
mo (como el testamento, art.
670 CC, que no se puede hacer
por representante) pues se
puede otorgar poder para donar
(STS 4.12.92). El carácter
lucrativo de la donación no
justifica por sí mismo la
revocabilidad de la misma, de
acuerdo al famoso dicho
popular de que lo que se da no
se quita, que en el ámbito de la
codificación francesa se
formula en el brocardo francés,
donner et reteñir ne vaut. Por
ser un acto inter vivos la
donación es irrevocable, frente
al carácter esencialmente
revocable de los actos mortis
causa. La irrevocabilidad de la
donación se formula en la
codificación como el eje central
de su régimen jurídico, en
defensa del formalismo
testamentario, lo que supone
desterrar del mundo jurídico la
donación mortis causa, figura
propia del derecho
consuetudinario y medieval,
que permitía en vida del
donante una donación revocable
mortis causa, con entrega o sin
entrega de bienes, tal como
estudiamos más en detalle en el
curso de derecho hereditario.
En defensa del formalismo
testamentario y la coherencia de
la prohibición de pactos
sucesorios se destierra también
del derecho codificado la
promesa de donación y la
donación obligatoria. La
irrevocabilidad se interpreta con
peculiar rigor por la
jurisprudencia: así la dispensa
de colación no puede revocarse
 después de la donación porque A
ello supondría reconocer cierta C
revocabilidad a la misma (SSTS
T
15.6.29, 13.12.00); por la
misma razón tampoco se puede O
realizar una partición por acto S
inler vivos que comprenda los S
bienes donados después de la U
donación.
C
E
S
O
1.2.
R
L
I
A
O
D
S
O
N
El régimen sucesorio
A
de raíz romana tiene
C
además un sentido
I
divisorio y desvinculador
Ó
de la propiedad, lo que
N
también tiene una
Y
influencia decisiva en la
L definición y
A caracterización de la
P donación. Un principio
R estructural del derecho
O sucesorio de raíz romana
H es la prohibición de
I pactos sucesorios, lo que
B se explica porque los
I romanos entendieron que
C el pacto sucesorio (votum
I mortis), era el
Ó instrumento capital de
N perpetuación de la
D aristocracia monárquica,
E que ellos consideraban
P
tiranía (recelo frente al franceses, en su lucha
pacto sucesorio que se contra la nobleza, frente a
reproduciría también en la permisividad de pactos
los revolucionarios sucesorios en el droit
1 C i
A
8 .
C
O
N
C
E
P
T
O

1
8
9

coutumier; o entre los medieval y foral los

liberales españoles ante el pactos sucesorios se
derecho foral). Vemos así instru-mentalizan por
surgir en el derecho medio de donaciones
romano el testamento (especialmente la
como acto formal donación universal
revocable en las doce propter nuptias), por eso
tablas, coetáneo de la la efectividad de la
prohibición de pactos prohibición de pactos
sucesorios, como un acto sucesorios en el derecho
esencialmente unilateral, común impone una
pero la coherencia del exigencia de cuidadosa y
sistema sucesorio así detallada delimitación
constituido está entre donación y
dialécticamente en oposi- disposición contractual
ción a que la donación sea mortis causa. En el
el instrumento más Código civil español el
importante para el mecanismo de
nombramiento de identificación de la
heredero por acto ínter donación como acto ínter
vivos. En el derecho vivos frente a los
contratos o pactos mortis de un linaje real, la prohibición
causa, parte de definir la de pactos sucesorios tiene un
sentido desvinculador de la
donación como acto de tiranía de la estirpe familiar de
disposición particular de los tarquinos, y de esta
bienes, que exige la prohibición surge el testamento
disposición actual y como acto formal, unilateral y
efectiva de los mismos; o, revocable. El orden sucesorio
lo que es lo mismo, se forzoso y la regulación de las
legítimas se promulga en un
prohibe, para garantizar la momento posterior, por las
coherencia del régimen asambleas militares (el tribunal
sucesorio, la donación de los centum
universal (art. 634 CC), la
donación se concibe como
un acto efectivamente
transmisivo de la
propiedad, con lo que se
prohibe la donación de
bienes futuros (art. 635
CC), y por ser un acto
dispositivo se prohibe
también la donación
obligatoria (art. 618 CC).

Es decir, que el régimen de

las prohibiciones y limitaciones
a la facultad de disponer por
donación sólo se puede
entender si se pone en relación
con los dos fundamentos
dogmáticos esenciales del
derecho sucesorio: la
prohibición de pactos
sucesorios y el régimen
sucesorio forzoso de los
herederos legitimarios. Ambos
principios son los pilares del
derecho sucesorio romano: la
prohibición de pactos
sucesorios funda la República,
como prohibición del sistema
de identificación y conservación
viri), como derecho popular,
igualitario, frente a los intereses
de perpetuación de una
aristocracia patricia rica y
propietaria. La regulación
detallada del régimen de la
donación y su inserción en los
principios del derecho sucesorio
imperativo de legítimas y
prohibición de pactos
sucesorios (en particular el
régimen de imputación y
colación de las donaciones),
responde a una etapa mucho
más desarrollada, de
elaboración casuística del
derecho, que es propia del
derecho pretorio. Como a través
de la donación se podían eludir
y defraudar los principios
desvinculadores e igualitarios
que sustentan la república en el
derecho sucesorio, el
nacimiento del concepto de
donación es el resultado de una
compleja decantación histórica
del derecho vivido en la
práctica, en el contexto de
superación de las luchas
sociales que ensangrentaron la
república romana.
1.3.
DEFI
NICI
ÓN
DOG
MÁT
ICA
DE
DON
ACIÓ
N EN
EL
CÓDI
GO
CIVI
L
A partir de estos
pilares fundamentales en
el derecho sucesorio, que
explican el origen
dogmático de la donación,
puede ya ensayarse un
concepto de donación.
Según el artículo 618 CC
«La donación es un acto
de liberalidad por el cual
una persona dispone
gratuitamente de una cosa
a favor de otra, que la
acepta».
La definición liberal de
donación t i e n e el mérito de
poner de manifiesto que la
donación es un acto dispositivo
de cosas, lucrativo porque
transmite una riqueza del
donante al donatario, y que el
donatario la acepta. Por tratarse
de un acto dispositivo de una
cosa, la donación se distingue
de otros actos de liberalidad,
como la remisión de la deuda o
el acto dotacional de la
fundación, en los cuales hay
disposición o vinculación de
derechos y no disposición de
cosas. Por ser un acto lucrativo
se distingue de los contratos
gratuitos, como el mandato, el
depósito o el mutuo, en los que
no hay transmisión de bienes o
riquezas materiales y tangibles,
sino el aprovechamiento de un
servicio, un uso o una
disponibilidad de capital.
Tampoco es donación la
renuncia a una servidumbre o
derecho real limitado, porque
no se considera propiamente
C 1
A 9
ción para el Código:
disposición, enriquecimiento,
bilateralidad; pero esta
definición del artículo 618 CC,
que tan útil resulta para la
caracterización dogmática de la
figura, pretende en la época
liberal subrayar en la donación
un carácter «contractual», y
margina los otros dos
elementos definitorios de la
donación: la causa y la forma,
que como la jurisprudencia
subraya son elementos también
definitorios de la donación; en
efecto, estos dos elementos
esenciales de la donación ha
olvidado la definición del
artículo 618 CC, en primer
lugar el ánimo de liberalidad
del donante, que es un requisito
causal de la donación, al no
haber reciprocidad (art. 1.274
CC), ánimo de liberalidad que
no se presume y ha de constar
expresamente, lo que vamos a
ver que tiene una trascendencia
peculiar ante la práctica
frecuente de las donaciones
disimuladas; y en segundo
lugar, también es requisito
definitorio de la donación la
que hay un acto de transmisión
de riqueza de una persona a
otra, sino que automáticamente,
sin necesidad de aceptación, en
virtud de la elasticidad del
derecho de propiedad, el
derecho revierte a su dueño.
Quedan así delimitados los tres
elementos sustanciales de la
dona-
exigencia de una forma
sustancial para la eficacia de la
donación (art. 633 CC), lo que
se impone legalmente para que
conste públicamente la
voluntad de donar, ante un
cierto matiz de sospecha frente
a la posible defraudación de los
intereses de legitimarios
acreedores y hacienda pública,
que todo acto lucrativo siempre
comporta; también la exigencia
de una forma sustancial cumple
la función de determinar
exactamente el momento de la
donación, lo que es necesario
para determinar exactamente su
régimen jurídico.
1.4. EL
ANI
MUS
DON
ANDI
:
LAS
DON
 ACIO precio mínimo o ficticio
NES cuando hay voluntad real de
donar es una práctica muy
REM
frecuente, que se explica por la
UNE mayor
RAT
ORIA
S,
ONE
ROS
AS Y
MOD
ALES

El ánimo de
liberalidad es un requisito
causal de la donación
(arts. 618 y 1.274 CC), y
según reiterada juris-
prudencia ha de constar
expresamente, pues es un
elemento esencial de la
donación que no se
presume. Así la entrega
de dinero no se presume
donación sino préstamo
(STS 27.3.92), o renta
vitalicia (STSJ Navarra
13.10.92), la apertura de
una cuenta corriente
conjunta no se presume
donación (STS 6.6.97).

La referencia al animus
donandi es reiterada en la
jurisprudencia para discernir el
régimen y la eficacia de las
donaciones disimuladas bajo la
forma de una compraventa.
Simular una compraventa con
simplicidad de la compraventa onerosos de aquellas
y muchas veces también por donaciones en que
razones fiscales. La
compraventa simulada no es
concurre una cierta
nula siempre que se haga en contraprestación o carga,
escritura pública y conste que no dejan por ello de
expresamente el ánimo de ser consideradas actos a
donar (SSTS 10.10.00, título lucrativo
30.12.98), ánimo de donar que (donaciones conocidas
no se presume (SSTS 13.7.00,
25.5.00), doctrina aplicada
con los nombres de
frecuentemente también a la donación remuneratoria,
donación remuneratoria que se donación onerosa o
encubre en una compraventa donación modal).
(STS 23.10.95).
Hay una cierta
Dado que el régimen promiscuidad doctrinal y
jurídico de los actos a jurisprudencial en el empleo de
la terminología relativa a la
título oneroso es donación con carga o con-
radicalmente distinto del traprestación: donación
de los celebrados a título remuneratoria, donación
lucrativo, el ánimo de onerosa y donación modal. Las
liberalidad es decisivo en tres figuras (donación
la práctica para distinguir remuneratoria, onerosa,
modal), se refieren a supuestos
la donación de aquellos en que la donación no es pura y
negocios onerosos en los simple sino que se da por algo
que las partes visten o para algo, lo que supone una
como oneroso lo que cierta contraprestación o carga,
tienen intención de que que por definición no excluye
sea un acto lucrativo, ni el lucro de la contraparte, ni
el ánimo de liberalidad, y que
dado que el valor de la por eso se consideran
contraprestación es donaciones, y parecen estar
desproporcionado e sometidas a un régimen
inferior al precio pagado especial frente a la donación
o recibido, como en las pura y simple de evicción:
compras o ventas a bajo hasta el límite de la carga, y
también de limitar la colación,
precio o ventas de favor o reducción y revocación, y
de privilegio. El responsabilidad por deudas del
problema se plantea donante, hasta el límite de la
especialmente en carga soportada.
distinguir los contratos
 Resulta difícil
distinguir entre donación
onerosa y remuneratoria.
C
A
mulada en el Código (art.
622 CC). La distinción
estriba en que en la
donación onerosa el
servicio o contrapresta-
ción que se remunera
mediante la donación era
debido mientras que en la
remuneratoria no.
Seguramente responde a
calificar de donación
onerosa aquella con una
contraprestación, de valor
inferior a lo donado y que
no excluye la voluntad de
donar (así cuando unos
servicios se pagan muy
por encima de su precio
real para conseguir la
fidelidad el empleado,
cuando doy una cantidad
desmesurada a una
organización benéfica
para conseguir una
entrada a un espectáculo
que dicha entidad
administra y que no
conseguiría de otro modo,
o cuando una empresa
organiza una acción de
beneficencia para obtener
publicidad de un
producto, etc.), en estos
casos la existencia de una
La distinción legal está
claramente for-
1
contraprestación debida
no desnaturaliza la
realidad principal de una
donación, pero la sin-
gulariza. En la donación
remuneratoria, por el
contrario, la
contraprestación no es
debida, sino que está
fundada en un previo
deber moral o de
conciencia, como dice el
artículo 1.274, al definir
la causa remuneratoria se
da en pago del «servicio o
beneficio que se
remunera», lo que es muy
frecuente en la práctica,
como cuando un profe-
sional (administrador,
abogado, médico)
renuncia a cobrar sus
honorarios y recibe un
regalo a cambio, o
cuando un familiar cuida
a un enfermo o
incapacitado y se le hace
un pago o regalo por
dichos cuidados (véanse
supuestos de las SSTS
2.4.90, 9.3.95). Por su
parte la donación modal
es aquella que se da con
una carga o modo (como
cuidar una persona,
prestar un servicio), la
carga o modo resulta en
este caso debida y su
incumplimiento puede
dar lugar a la revocación
de la donación (art. 647
CC).
La consecuencia más
especílica de las donaciones
onerosas es que se rigen por
las reglas de los contratos
(art. 622 CC), pero sólo
dentro del límite de la
cuantía real de la
contraprestación, tal como
para la evicción prevé el
artículo 638 CC; también en
las donaciones onerosas la
capacidad de aceptar exige
la intervención de los
legítimos representantes del
donatario (art. 626 CC), lo
que
no se predica de las
donaciones remuneratorias;
sin embargo, tanto las
donaciones onerosas como
las remuneratorias y
modales había que
entenderlas dispensadas de
colación, reducción y revo-
cación en la medida de la
carga, y limitada la
responsabilidad por deudas
del donante por la
contraprestación o servicio
que se remunera o asume. El
profesor DE LOS Mozos, que
estudia en detalle la
jurisprudencia sobre las
donaciones remuneratorias,
constata que existe una
cierta tendencia
jurisprudencial, cuando la
remuneración de los
servicios están fundados en
un deber moral o de
conciencia, de dispensar a
dichas donaciones de los
requisitos de forma, lo que
especialmente se constata
cuando la donación se ha
disimulado a través de una
compraventa simulada.
Jurisprudencia que con todo
no es unánime, por lo que
habrá que estar en cada caso
concreto a discernir la causa
y el sentido del servicio que
se remunera.
1.5. LA DONACIÓN
COMO ACTO FORMAL
 Como hemos
avanzado anteriormente,
toda donación levanta
sospecha de posible
defraudación de
legitimarios, acreedores y
la hacienda pública, es
decir de contravenir los
fines familiares, públicos
y sociales de la
propiedad. Se impone por
tanto la forma como
elemento esencial defini-
torio de la donación para
la constancia fehaciente
de la misma, y para la
garantía de la libertad y
del rigor e irre-
vocabilidad de la
voluntad de donar. Por
otra parte la forma
garantiza la fehaciencia
del momento exacto del
perfeccionamiento de la
donación, lo que es
determinante de su
194
CAP. VI.—LA DONACIÓN
dos a efectos de
revocación por ingratitud
se fija al tiempo de la
donación (arts. 649 y 650
CC).
La donación de bienes
inmuebles ha de hacerse
en escritura pública,
expresándose
régimen jurídico, pLies
del momento de la
donación depende la
calificación de la
capacidad y el poder de
disposición del donante
(arts. 624 y sigs. CC), el
momento exacto de la
donación determina
cuáles son las deudas
anteriores de las que
responde el donatario
(art. 643 CC), dicho
momento determina la
preferencia de las
donaciones anteriores
respecto de las
posteriores (art. 656 CC),
en el momento de la
donación deben existir los
bienes que se donan pues
ello es requisito
sustancial de la donación
(art. 634 CC), finalmente
el valor de los bienes
dona-
individualmente los bie-
nes donados y el valor de
las cargas que deba
satisfacer el donatario
(art. 633 CC).
Una jurisprudencia
reiterada sostiene la nulidad
radical de la donación si no
consta en escritura pública
(SSTS 9.7.84 14.12.99), la
donación informal ni siquiera
se reconoce como título válido
para la usucapión (SSTS
26.1.88, 20.10.92, 10.11.94). El muebles debe hacerse
defecto de forma en la donación verbal-mente con entrega
no se puede ratificar o inmediata de los mismos
convalidar (SSTS 3.3.95,
15.10.85). Es principio o por escrito, constando
jurisprudencial reiteradamente de igual forma la
afirmado que la escritura de aceptación (art. 632 CC).
donación ha de agotar el
contenido nego-cial del acto. Es La simultaneidad entre
decir, la exigencia de forma donación y entrega es
sustancial comprende también destacada por la jurisprudencia,
la exigencia de exacta que no admite modos
identificación y delimitación simbólicos o ficticios de
del objeto donado, que no entrega (SSTS 13.5.63, 6.4.79),
puede extenderse más allá de lo dado que la entrega no es
expresamente determinado en traditio sino forma sustancial,
la escritura de donación. En por ello, y por prohibirse las
particular las cargas y modos donaciones obligatorias no
deben constar en la propia puede quedar diferida la
escritura de donación, tal como entrega en la donación verbal
expresamente prevé el artículo de muebles.
633 CC (STS 25.6.90), y no se
puede revocar con posterioridad
el carácter de no colacionadle
de la donación, o la partición
ínter vivos consumada (STS
13.12.00). Para las donaciones
escriturarias se exige también,
como requisito formal, la
constancia escrita de la
aceptación, que puede hacerse
en un documento ulterior y
distinto, si bien la
jurisprudencia ha atenuado el
rigor formal de la aceptación,
admitiendo la existencia de
aceptación cuando conste por
actos significativos la voluntad
de aceptar, especialmente en la
condonación de deudas y en la
donación remuneratoria (SSTS
23.5.87, 5.2.90).

La donación de bienes
 2. determinado por la naturaleza
NATURALEZA contractual o translaliva de la
JURÍDICA DE LA
DONACIÓN donación. En efecto, si la
1 95 donación es un contrato (un
título) no transmite por sí
mismo la propiedad y hace falta
2. Naturaleza jurídica un acto posterior de entrega
de la donación efectiva de la cosa (el modo)
para la adquisición del
donatario. También su
2.1. LA naturaleza contractual
DONACIÓ determina la posible existencia
N COMO en nuestro derecho de la figura
CONTRAT de la donación obligatoria, y
O O COMO finalmente su naturaleza
condiciona también la posible
MODO DE transmisión del derecho a
TRANSMI aceptar la donación (la
TIR LA transmisión del ius delationis
PROPIEDA en la donación).
D
Parece que el estudio
Determinar si la sistemático de la donación
donación es o no un dentro del tratado de los
contrato, es una debate contratos es una
doctrinal recurrente, tanto innovación de la
en la doctrina española pandectística alemana
como en la extranjera. Es (WINDSHEID y
una cuestión que tiene DERNBURG), pues las
notoria trascendencia Instituciones de
práctica, pues determina Justiniano, y la casi
si a la donación se le debe totalidad de los textos
aplicar también la teoría legislativos medievales y
del título y el modo, modernos, lo tratan como
propia de la transmisión modo de adquirir la
de la propiedad mediante propiedad, junto al
contrato. derecho sucesorio,
normalmente
El momento exacto de la antecediéndolo; y así lo
perfección y transmisión recoge el Código civil
efectiva de la propiedad de los español, en el libro III de
bienes donados, queda
los modos de adquirir la
propiedad, que comprende
las donaciones y generalizará
sucesiones. Esta
innovación pandectística
de considerar la donación
un contrato es aceptada de
buen grado por SÁNCHEZ
ROMÁN, de donde
1 C
9 A
ter contractual de la
donación no me parecen
convincentes. La
explicación principal de
considerar la donación
un contrato es la falta de
un concepto coherente y
unitario de contrato, que
asimila la noción de
contrato a la de un acto
de voluntad, y hace
hincapié en la exigencia
de aceptación de la
donación (arts. 618, 629
CC), la asimilación
entre donación y donación como contrato
contrato se pretende
deducir también del
régimen de la
perfección entre
ausentes (arts. 623,
1.262 CC), así como por
la circunstancia de
regirse las donaciones
ínter vivos, en todo lo
no previsto expresa-
seguramente toma
CASTÁN lo que se
luego
doctrinal y
jurisprudencialmente en
España. A mí, los
argumentos aducidos a
favor del carác-
2 1
. 9
7
mente, por las
disposiciones generales
de los contratos y las
obligaciones (art. 621
CC).
Si se toma un concepto
amplio de contrato como
acto de voluntad, la
donación puede
considerarse un contrato, y
presenta analogías
indudables con el régimen
común de los contratos.
Sin embargo la
consideración de la
oscurece notablemente su
dogmática y régimen
jurídico, pues sólo ficticia-
mente puede considerarse
la donación un contrato, lo
que no deja de ser sino una
cuestión de semántica a
partir de un concepto vul-
gar y nada técnico de
contrato. Lo fundamental
es que la consideración de
la donación como contrato
supone marginar las estre-
chas relaciones que mortis causa. Las
v i n c u l a n en su origen y notorias especialidades
regulación la donación a del régimen de la
los actos mortis causa.
Como hemos visto, la donación frente al
donación no surge régimen general de los
dogmáticamente como contratos,
parte del régimen de los
contratos, ligado a éstos,
sino que su problemática
vive más próxima al
derecho sucesorio, y se
delimita históricamente
como realidad de la
prohibición de pactos
sucesorios y como
excepción a la revoca-
bilidad de los actos mortis
causa, así como por la
necesaria reunión fi ct icia
de la donación al caudal
relicto del donante para
fijar su oficiosidad y partir
la herencia del mismo, y
por la calificación final de
su idoneidad que se hace
también a la muerte del
donante.

Afirmar el carácter
contractual de la
donación, aunque no es
en sí mismo incorrecto
pues depende del
concepto de contrato del
que partamos, puede
suponer desconocer la
naturaleza unilateral y
traslativa de la
donación, y su
proximidad a la
adquisición de la
propiedad por sucesión
entiendo que hacen más dispositivo, que no
correcta la postura de no necesita el
considerar a la donación perfeccionamiento
un contrato. En ulterior de un modo (art.
particular, la tradición 618 CC). La razón
no es necesaria para dogmática de la
adquirir la propiedad exclusión de la donación
por donación, pues la de la teoría del título y
donación es por sí el modo lo es que el
misma, como acto modo o traditio es un
dispositivo, la que elemento de realización
trasmite la propiedad, y fehaciencia del
sin que se aplique a la contrato mediante la
donación el iter publicidad de la
transmisivo dual del posesión, de manera a
título y el modo, propio conseguir la
de la adquisición de la inoponibilidad de los
propiedad mediante contratos anteriores
contrato. La donación meramente obligatorios,
está expresamente fehaciencia y realización
excluida en el Código de la posesión que no es
civil de la teoría del necesaria en un acto
título y el modo (art. formal como es la
609 CC), lo que no es donación, que se publica
sino una consecuencia por medio de una forma
de estar regulada la solemne.
donación en el libro III
del Código civil y no en Por otra parte, la
el libro IV de las aplicación de la teoría del
obligaciones y los título y el modo a la
contratos, en cuyo donación haría posible la
ámbito se desarrolla donación obligatoria, que
se quiso expresamente
normativamente la desterrar en la
doctrina del t ít ul o y el codificación, tanto en
modo; y tal defensa del formalismo
consecuencia resulta testamentario como en
también de la definición salvaguardia de la prohibi-
de donación como acto ción de los pactos
sucesorios. Como decía
directamente
BENITO GUTIÉRREZ, la
donación que se hace sin
entrega de presente es una
promesa de donar que no
es obligatoria. La
donación obligatoria, con
muy buen sentido, no se
admite por la
jurisprudencia
mayorilaria, que en
consonancia con la
definición legal del
artículo 618 CC, sólo
198
CAP. VI.—LA DONACIÓN
2.2. EL
PERFECCIONAMIENTO
DE LA DONACIÓN
Según el artículo
618 CC, la donación es
Lin acto dispositivo, lo
que parece
consecuencia de su
carácter unilateral y
lucrativo; por su parte,
el artículo 629 CC
dispone que la donación
no obliga al donante, ni
produce efecto, sino
desde la aceptación; y
el artículo 623 CC,
dispone que la donación
se perfecciona desde
que el donante conoce
la aceptación del
donatario. El tenor
literal de estos tres
artículos ha generado
admite la donación
traslativa (SSTS 2 2 . 6 . 8 2 ,
13.5.83, 23.12.95). La
eficacia de las promesas
lucrativas unilaterales,
sólo se reconoce en el
ámbito estricto y limitado
de las llamadas
obligaciones naturales, lo
que hemos estudiado en el
primer volumen de este
curso.
una amplia polémica,
pues parecen sentarse
en el Código tres
criterios distintos sobre
cómo se perfecciona la
donación.
La polémica sobre el
perfeccionamiento de la
donación y la posible
antinomia entre los artículos
618, 623 y 629 CC se
encuentra estrechamente
ligada a la discusión sobre el
carácter contractual o
transmisivo de la donación.
Los partidarios de la
consideración de la donación
como contrato, mantienen
que la donación se perfec-
ciona, como todos los
contratos, por el concurso de
la oferta y la aceptación.
Ahora bien, el régimen de los
artículos 623 y 629 CC, se
explica, según esta corriente,
porque se refieren a los dos
modos posibles de perfección
de un contrato: entre
presentes en unidad de acto o
entre ausentes sin unidad de estilo, que cambió su
acto. Esto es, la donación se sentido. Según esta
perfecciona por la aceptación
cuando el contrato se hace
postura la donación es
entre pi-esen-tes (art. 629) o irrevocable desde que
por el conocimiento de la se conoce la
aceptación por el donatario
cuando se hace entre
ausentes (art. 623).
Mantienen en consecuencia
los partidarios de esta línea
contractualista que no hay
antinomia entre los artículos
623 y 629 CC, y que el
artículo 618 CC no hay que
interpretarlo en sentido
literal, pues la donación no
supone una disposición
inmediata de la propiedad
donada, sino un título para la
transmisión de dicha
propiedad.

El profesor
LALAGUNA, en un
trabajo ya clásico,
explicó, a mi juicio
brillantemente, la
posible antinomia entre
los tres artículos del
Código citados, que
parte de negar carácter
contractual a la
donación. En la primera
redacción del Código,
el artícLtlo 623 CC se
refería a la donación
irrevocable, y fue
posiblemente
modificado por una
mera corrección de
 3.
LÍMITES
no obsta para su
A LA perfección plena y
FACULT completa desde el
AD DE
DONAR momento que es
] 99 fehaciente la voluntad
formal del donante. Lo
aceptación del que está en consonancia
donatario por el con la naturaleza no
donante (art. 623 CC, contractual de la
cuando la donación se donación, y su cercanía
hace entre ausentes o al régimen sucesorio,
sin unidad de acto), o que en todo caso
desde la aceptación retrotrae la adquisición
misma cuando se hace del caudal hereditario
entre presentes con por el heredero al
unidad de acto (art. 629 momento de la misma
CC). Pero la donación, delación hereditaria a la
como acto unilateral, es muerte del causante y
perfecta y produce no al momento de la
todos sus efectos desde aceptación de la
que se realiza, esto es, herencia. Este plan-
desde la fecha de la teamiento originario del
forma solemne con prof. LALAGUNA ha
ánimo de donar, porque sido aceptado por la
la donación es un acto doctrina y la
dispositivo (art. 618 jurisprudencia (STS
CC), que inicia su 17.4.98), y explica
eficacia por la voluntad adecuadamente la
misma del donante y no naturaleza y efectos de
por su aceptación. En el la donación.
ámbito de las garantías
que tutelan la En el derecho histórico
espontaneidad liberal se discutió también si se
del donante, el mismo aplicaba el régimen del ius
puede revocar la delationis a la donación.
Esto es, si los herederos del
donación hasta que donatario que fallecía sin
tenga conocimiento de aceptar una donación podían
la aceptación. Pero esta aceptarla después de su
revocabilidad ulterior fallecimiento en su nombre,
tal como sucede en el
régimen de la aceptación de
la herencia. El Código civil
resuelve expresamente este
problema, disponiendo en el
artículo 633 CC que la
aceptación no surtirá efecto
si no se hiciese en vida del
donante. En este punto el
Código subraya el carácter
Ínter vivos de la donación,
que es singular también
frente al régimen de la
aceptación y adquisición de
C
A 2
Código con tres órdenes
distintos de
limitaciones. En primer
lugar existen unos
límites institucionales,
que restringen la
facultad de donar en
función de su moralidad
intrínseca, del carácter
dispositivo de la
donación, y del régimen
general de protección de
legitimarios; en
segundo lugar el
donatario está vinculado
a la responsabilidad por
las deudas del donante
anteriores a la donación,
y finalmente, la facultad
de donar está sometida
a unas reglas
particulares de
capacidad.
la herencia, y que no permite
la transmisión del ius
delationis.
3. Límites a la
facultad de donar
La facultad de donar
está seriamente
restringida en el
3.1. LÍMITES
INSTITUCIONALES A LA
FACULTAD DE DONAR
El artículo 634 CC
impone como límite a la
donación que el donante
se reserve en plena
propiedad o en usufruc-
to lo necesario para
vivir en un estado
correspondiente a sus
circunstancias.
Se trata de un supuesto
distinto al de la obligación de
alimentos del donatario (art.
648.3 CC). Parece en
principio que lo necesario
para vivir en un estado
correspondiente a sus
circunstancias comprende una
limitación más amplia que la
que se deriva de la obligación
de alimentos, que se pueden
prestar dentro de casa, y son
modiíicables y limitados a lo
necesario; además, como
apunta la STS 29.5.91, si el
donante viene a peor fortuna se funda en el carácter
después de la donación no traslativo de la
podrá alegar el artículo 634 donación, en la
CC, sino exclusivamente prohibición de pactos
pedir alimentos, porque venir sucesorios, y en la
a peor fortuna no es causa de
revocación o reducción de la
derogación expresa de
donación. Parece que alguna la figura de la donación
jurisprudencia, SSTS obligatoria.
29.5.91, 25.4.95, afirma que
la donación que excede de La donación no
este límite no es nula sino puede contravenir el
reducible, por analogía con el régimen de la sucesión
régimen de la inoficio-sidad,
pero tratándose de forzosa de los
declaraciones incidentales el herederos legitimarios.
criterio no está claro, y se Por ello se considera
puede entender nula la inoficiosa y es objeto
donación si se estima que no de reducción (arts. 654
reservarse lo necesario para a 656 CC) aquella
una vida digna es una
muestra de captación donación que
indebida de voluntad y un computada con el
incumplimiento de la cauda! relicto al tiempo
finalidad social y familiar de de la muerte del
las riquezas. donante, exceda de lo
que el causante podría
La donación no haber dispuesto por
puede comprender testamento (art. 636
bienes futuros, es decir CC). Tema sobre el que
aquellos de los que el no insistiremos al tratar
donante no puede de él en detalle en el
disponer al tiempo de la curso de derecho
donación (art. 635), y hereditario.
sólo pueden donarse
bienes presentes (art.
634 CC). Lo que como
hemos visto 3.2. LA
RESPONSABIL
IDAD DEL
DONATARIO
 POR DEUDAS defraudatoria para la res-
DEL cisión de los actos a título
DONANTE lucrativo si el deudor no se
reservaba bienes bastantes
para atender a las deudas
El artículo 643 CC contraídas con anterioridad
al imponer la (SS 29.10.1891 y 14.1.35).
presunción de fraude Sin embargo la
de las donaciones jurisprudencia más reciente
cuando el donante no establece la responsabilidad
se haya reservado directa del donatario aunque
no haya connivencia
bienes suficientes para defraudatoria. Así la STS 9.1
hacer frente a las 1.66 expresamente establece
deudas anteriores a la que «si el donante, cuando
donación, establece en lleva a cabo los actos dispo-
realidad el principio sitivos y especialmente en la
general de la donación en pro de sus hijos,
no dejó en su patrimonio
responsabilidad del bienes suficientes para
donatario por las responder de las deudas
deudas del donante anteriores a ella, es obligada
anteriores a la la aplicación de la presunción
donación, y hasta el de fraude con respecto a
límite de los bienes dicho contrato de donación»,
donados. e igualmente la STS 18.1.91
califica de inris et de iure la
presunción de fraude en las
Alguna sentencia con enajenaciones a título
posterioridad al Código civil gratuito. Sosteniendo
afirmó que era necesaria la incidentalmente la misma
prueba de la connivencia
C 4
.
2
A
doctrina las SSTS 28.3.89 y anteriores a la donación es
6.3.95, al no admitir el cuando el donante que tiene
recurso de casación por bienes suficientes para pagar
declarar el carácter gratuito sus deudas en el momento de
de actos en apariencia onero- la donación viene a peor
sos que encubrían fortuna con posterioridad a la
donaciones. donación. ¿Debe responder el
donatario de estas deudas
El supuesto más dudoso anteriores a la donación? La
de responsabilidad del jurisprudencia no ha
donatario por deudas estudiado el tema en rigor,
aunque la STS 28.5.97, dar a los acreedores o
parece sentar un principio legitimarios se declara
restrictivo, afirmando la radicalmente nula por causa
responsabilidad del donatario ilícita (SSTS 1.4.00, 25.2.99).
en todo supuesto en que el
donante ha buscado inten-
cionalmente su insolvencia o
la ha preparado
efectivamente, lo que supone 3.3. LA CAPACIDAD
la exclusión cuando la PARA DONAR O RECIBIR
insolvencia del donante haya
resultado de circunstancias DONACIONES
no culposas e imprevisibles.
Fuera de este supuesto la La donación exige
jurisprudencia establece la capacidad general de
responsabilidad directa del disposición de los
donatario por deudas del
donante (STS 30.7.99, pues bienes (art. 624 CC).
la donación no respeta «la
preferencia de los acreedores La diferencia
frente a los donatarios fundamental del régimen de
enriquecidos sin causa la capacidad de donar, con la
lícita»). Por otra parte, la capacidad de contratar resulta
prueba de la insolvencia del de la actuación sin poder o
donante no se exige que sea con poder insuficiente. En el
exhaustiva, bastando que la régimen general de los
donación haga difícil el cobro contratos los actos de
de una deuda anterior para disposición del representante
que el acreedor pueda sin poder o con poder
dirigirse contra el insuficiente se consideran
donatario (SSTS 24.7.98, habitualmente ratificables,
31.12.98). La responsabilidad mientras que
es directa aunque la deuda no
fuese líquida en el momento
de la donación (STS 5.5.97).
Esta responsabilidad directa
ha sido sin embargo negada
en ocasiones, imponiendo al
acreedor la carga de ejercicio
de la acción rescisoria por
fraude que caduca a los
cuatro años desde el
conocimiento de la donación
(STS 17.7.00). Si la donación
tiene como finalidad defrau-
 las donaciones sin poder o
con poder insuficiente se
consideran radicalmente
nulas. Lo que se aplica
también a los actos de
disposición a título gratuito
de los bienes gananciales
por el cónyuge admi-
nistrador o de los bienes del
pupilo por el tutor.
Para aceptar
donaciones se requiere
exclusivamente
capacidad general de
conocer y querer (art.
625 CC), salvo que se
trate de donaciones
condicionales u cargas, y en tercer lugar
onerosas en las que se
exige el concurso de
los representantes
legales de los menores
o incapacitados (art.
626 CC).
4. La revocación de
las donaciones
Las donaciones son
irrevocables. Sin
embargo la especial
vinculación familiar y
social de los bienes, el
deber de piedad del
donatario, y el cuidado
mismo de los bienes, ha
conducido
históricamente a que se
estableciese un régimen
taxativo, más o menos
laxo según las épocas,
de revo-cabilidad de las
donaciones. El Código,
siguiendo el régimen de
Las Partidas, regula tres
supuestos
fundamentales de
revocación de las
donaciones: en primer
lugar, la supervivencia o
superveniencia de hijos,
en segundo lugar, el
incumplimiento de
la ingratitud del
donatario. Llama la
atención que no hay
propiamente, ni en el
Código ni en la
jurisprudencia, un
régimen general de
revocación de las
donaciones, sino que
cada figura particular
tiene su propio régimen
jurídico, lo que se
explica por la
excepcionalidad de cada
supuesto particular de
revocación de las
donaciones. La única
característica común a
los tres supuestos
recogidos en el Código
es que la revocación de
la donación nunca se
produce de modo
automático, sino
mediante el ejercicio de
la oportuna acción
revocatoria, pero el
contenido de dicha
acción es diverso no
sólo en su fundamento,
2 C
0 A
4.1. LA REVOCACIÓN
POR SUPERVIVENCIA O
SUPERVENIENCIA
DE HIJOS
La donación
realizada por quien no
tiene hijos ni des-
cendientes es revocable
por el nacimiento
posterior de un hijo o si
resulta vivo un hijo que
el donante reputaba
muerto en el momento
de la donación (art. 644
CC).
La alegación de la
inconslitucionaliclad de esta
causa de revocación de las
donaciones ha sido un punió
común en la jurisprudencia
reciente (véanse SSTS
22.6.89, 6.2.97). La
jurisprudencia sin embargo
no ha dudado de la
constitucionalidad del
artículo 644 CC, subrayando
la función familiar y social de
sino también en su
contenido y en sus
condiciones de ejercicio.
Por ello, los estudiamos
cada uno por separado
sin estudiar una teoría
general de la
revocación.
4 T
A
.
2
0
las riquezas como Funda-
mento de justicia de esta
causa de revocación, que se
asienta además en una
inveterada raíz histórica.
Del tenor literal del
artículo resulta que sólo
puede revocar el
donante que no tiene
hijos en el momento de
la donación. Si tenía
hijos en el momento de
la donación no puede
revocar aunque tenga
más hijos después de la
donación; la STS 6.2.97
incluso excluye la
posibilidad de revo-
cación en el caso de que
el donante tuviese un
hijo adoptado con
adopción simple.
La revocación no se
produce
automáticamente sino
que exige el ejercicio
expreso de la acción
revocatoria, que caduca
a los cinco años (art.
645 CC; véanse SSTS
8.3.72, 22.6.89, 6.2.97).
La acción de revocación
por supervivencia o
superveniencia de hijos,
como rescisoria, t i e n e
carácter personal, se
dirige contra el
donatario, y valen los
actos anteriores de
enajenación y gravamen
efectuados por el
donatario antes de la
demanda de revocación
tras la donación.
Debiéndose restituir las
cosas donadas en el
estado que se
encuentren, sin deber de
restituir los frutos, o en
caso de que hayan sido
enajenadas su valor en
el momento de la
donación (art. 645 CC).
La restitución de su valor
en el momento de la donación
se aparta del régimen general
de la enajenación de cosa
ajena de buena fe, que
ordinariamente ordena
devolver el precio recibido
por la enaje-
nación. La restitución de su
valor en el momento de la
enajenación tiene cierta una
analogía con el régimen de la
colación (art. 1.045 CC), en
función de la linalidad
familiar de las riquezas que
ambos institutos persiguen.
La mayor parte de la
doctrina, a pesar de
afirmar dogmáticamente
la igualdad de la
filiación biológica y
adoptiva, estima que la
adopción posterior de
un hijo no es causa
suficiente de revocación
de la donación, pues el
supuesto no puede
subsumirse en el
artículo 644 CC, pues
no se da el supuesto de
hecho de la norma,
porque el hijo en
puridad no ha «nacido»
con posterioridad a la
donación. Lo que no es
una discriminación, ya
que existe un
fundamento razonable
para la diferenciación
en el carácter voluntario
de la adopción y en el
peligro de fraude que
supondría el reconocer
una causa meramente
potestativa de
revocación de las
donaciones. Por idénti-
cas razones, tampoco es
seguro que el
reconocimiento
posterior de una
filiación matrimonial o
extramatrimo-nial
anterior a la donación
pueda ser causa de
revocación de la misma.
4.2. LA REVOCACIÓN
POR INCUMPLIMIENTO
DE CARGAS
Esta causa de
revocación se aplica al
supuesto en que el
donatario haya dejado
de cumplir alguna de las
condiciones que el
donante le impuso (art.
647 CC). La palabra
condición no se emplea
en este artículo en
206
CAP. VI.—LA DONACIÓN
Debe distinguirse
dogmáticamente la condición
del modo o carga. El
incumplimiento del modo
tiene efecto revocatorio,
mediante el ejercicio de una
acción rescisoria, mientras que
el cumplimiento de
condición tiene efecto
automático y resolutorio. La
donación puede ser sometida a
una condición propiamente
sentido técnico, sino
como sinónimo de
modo o carga; es decir,
el donatario tiene
obligación de cumplir
los modos o cargas que
le imponga el donante,
lo que es una exigencia
del respeto debido a la
intención liberal del
donante. El destino o
carga previsto por el
donante,
frecuentemente
alimentar y cuidar al
donante, tienen una
especial relevancia en
los actos a t í t u l o
lucrativo, con la sola
exigencia de que se
incorporen
expresamente a la
escritura de donación
(véanse SSTS 11.3.88,
25.6.90, 15.6.97).
dicha (STS 26.5.88, STSJ
Navarra 29.9.98). Las
diferencias entre el modo y la
condición se manifiestan en la
práctica. En la donación
modal, la revocación exige que
el incumplimiento de la carga
sea sustancial e imputable al
donatario (SSTS 3.11 1931,
12.11.90 y 28.7.97), y ser
la rigurosamente probado el
incumplimiento (STS 31.1.95),
mientras que la resolución por
cumplimiento de la condición
se produce de modo
automático. Sin embargo La doctrina más autorizada
parece que la jurisprudencia es (DE LOS Mozos) se decanta
en ocasiones muy rigurosa en por estimar que el plazo de
el cumplimiento de la carga de ejercicio de la acción sería de
asistencia de los donantes prescripción y cuatro años, por
(STS 6.4.99), por lo que las analogía con el régimen de la
diferencias tienden a acción rescisoria de los
difuminarse. contratos, plazo que está en
consonancia con la adecuada
protección del donante; sin
En este supuesto, a embargo la STS 1.3.88, se
diferencia de la inclinó por el plazo de un año,
revocación por por analogía con el régimen de
supervivencia o la revocación por ingratitud,
estimando además tratarse de
superveniencia de hijos, un plazo de caducidad. Por
la acción revocatoria otra parte el Código en este
tiene un marcado caso no declara la
carácter real y transmisibilidad de la acción,
retroactivo. Se prevé como lo hace en otros
expresamente que sean supuestos de ejercicio de la
acción revocatoria. La
ineficaces las jurisprudencia ha sido
enajenaciones que contradictoria, las SSTS
hubiese hecho el 11.12.75 y 26.5.88 se decantan
donatario, salvo lo por el carácter personalísimo e
dispuesto en la Ley intransmisible de la acción de
hipotecaria, sobre revocación por
incumplimiento de cargas,
publicidad registral (art. mientras que las SSTS
647 CC), y deberá 11.12.87 y 11.3.88 afirman su
restituir el donatario transmisibilidad por similitud
todos los frutos y con la revocación por
provechos recibidos de la ingratitud. La cuestión central
cosa donada, e estriba en si la revocación por
incumplimiento de cargas
indemnizar los puede asimilar-
menoscabos que se
deriven de su uso o
disponibilidad (art. 651
CC).

La ley no prevé un plazo

para el ejercicio de la acción.
 4. LA
REVOCACIÓ
N DE LAS
DONACION
ES
207
se conceptualmente a la
revocación por ingratitud. La
asimilación de cierta doctrina
y jurisprudencia entre el
incumplimiento de cargas y la
ingratitud, tanto a efectos de
plazo de ejercicio como de
trasmisibilidad de la acción,
me parece criticable: el plazo
breve de caducidad de la
acción de revocación de las
donaciones por ingratitud se
funda en una presunción legal
de perdón del ofendido que no
puede extenderse al
incumplimiento de cargas, en
el que hay que presumir que el
donante no habría hecho la
donación si hubiese sabido el
incumplimiento del donatario;
es lo cierto que el Código
expresamente ha negado dicha
similitud entre ingratitud e
incumplimiento de cargas, al
regular de forma
independiente la revocación
por el incumplimiento de
cargas de la revocación por
ingratitud, cuando pudo haber
hecho aquélla una subespecie
de ésta, y además
expresamente ha hecho más
gravoso el régimen restitutorio
del incumplimiento de cargas
respecto de la ingratitud (art.
651 CC), y ha declarado la
ineficacia de las enajenaciones
de los bienes donados por el
donatario en el supuesto de
incumplimiento de cargas
frente a su eficacia de dichas
enajenaciones en el supuesto
de revocación por ingratitud
(art. 647 CC).
4.3. LA REVOCACIÓN
POR INGRATITUD
El artículo 648 CC
define tres causa de
ingratitud: en primer
lugar cuando el
donatario comete delito
contra la persona, el
honor o los bienes del
donante; en segundo
lugar, imputar por el
donatario al donante
delito de los que dan
lugar a procedimiento de
oficio, aunque lo pruebe,
a menos que el delito se
hubiese cometido contra
el mismo donatario, su
cónyuge o hijos
sometidos a su
autoridad; y, en tercer
lugar, la negación
indebida de alimentos.
La negación indebida de
alimentos no se refiere a la
existencia de una previa
obligación legal sino según la
interpretación doctrinal más
autorizada, aceptada por la
jurisprudencia (STS 28.7.97),
por la donación surge una
carga legal de alimentos en el
donatario si el donante cae en
la indigencia y hasta el límite
del valor de los bienes
donados. La incorporación en
el artículo 648 del Código del
supuesto de la negación
¿UfS
VI I.A I M I I N / V I HIN
l /ir.
interpretación de la naturaleza
de la Ingratitud mas como una
presunción de volunlad
revocatoria del dolíanle que
como una sanción a una
conducta ilícita reprochable
del donatario. Por eso la juris-
prudencia parece haber
asumido una interpretación
ampliadora del precepto. La
clásica y comentada STS
23.10.83, considera que la
condena penal no es requisito
previo de la ingratitud, y toma
un concepto civil de delito,
independiente de la
tipificación o imputación
penal, como conducta
deshonrosa socialmente
reprobable, interpretación que
continúa la STS 19.11.87, que
interpreta que las expresiones
delito contra la «persona,
honra o bienes», del artículo
648 que deñnen la ingratitud
no se reconducen a los títulos
respectivos del Código penal,
sino que comprenden toda
conducta reprobable delictiva
del donatario contra el
donante, lo que la STS
10.6.95 amplía también a la
comisión de una falta por el
donatario contra el donante.
Sin embargo la ampliación no
indebida de alimentos como
causa de revocación por
ingratitud, innovación del
proyecto de 1882/1888 que no
recogía el derecho histórico
patrio, ni el proyecto de 1851,
favorece la
es desmesurada, pues la STS
27.11.95 no considera causa
de revocación el adulterio de
una hija, y la STSJ Navarra de
3.10.00 no considera causa de
revocación el abandono por la
esposa del hogar familiar sin
interponer demanda de
separación en los treinta días
siguientes.
El régimen de
ejercicio de la acción
revocatoria por
ingratitud se asimila a la
revocación en el
supuesto de
supervivencia o
superveniencia de hijos.
Se declara una acción
intransmisible, a no ser
que el donante no
hubiese podido
ejercitarla en vida (art.
653.1." CC), lo que
GARCÍA GOYENA refiere
a la muerte dolosa del
donante por el donatario
o al desconocimiento de
la ingratitud por el
donante. La acción no
tiene eficacia real, y por
ello quedan subsistentes
las enajenaciones del ■> IW II >'. M V, I 1(1 I II
NI I S / M I K I ' I I A I H I N A

donatario anteriores a la I A I I I I N ' M ION

>()l)

demanda de revocación,
debiéndose restituir el mal i vos de las
valor de los bienes Instituciones jurídicas.
enajenados al tiempo de En el ámbito del
la donación (arts. 649 y derecho sucesorio lanío
650 CC), haciendo el la prohibición de pactos
donatario suyos los fru- sucesorios como el
tos producidos por los régimen restrictivo de
bienes donados con las vinculaciones suce-
anterioridad a la sorias, se pueden
demanda de revocación. pretender contornar por
medio de la donación,
vistiéndola con elegantes
y vistosas cláusulas
5. Pactos más «contractuales»
frecuentes agregados a fundadas en la
la donación «autonomía de la volun-
tad». La cercanía de la
La realidad tiende donación al régimen
siempre a eludir las sucesorio del donante, se
prohibiciones legales, muestra en la existencia
contornando con frecuente de cláusulas
palabras nuevas los agregadas a las
perfiles nor- donaciones cuya
legalidad es objeto de
apasionante debate
doctrinal y
jurisprudencial, que
comporta la dimensión y
el límite del orden
sucesorio forzoso del
donante. Las figuras más
debatidas son la
donación con cláusula de
reversión y la donación
con reserva de la
facultad de disponer.
Ambas figuras, como
vamos a ver, tienen el
aroma de un pacto
sucesorio, y son
especialmente frecuentes
en aquellos regímenes
forales que permiten y
favorecen la sucesión
contractual (como en
Navarra). Es llamativo
que la regulación legal
de ambas figuras se hace
con remisión al régimen
hereditario del donante,
lo que explica su
naturaleza conflictiva
entre dos aguas y su
importancia en la
delimitación exacta del
régimen permitido a la
donación como acto
ínter vivos, frente al acto
mortis causa como
esencialmente revocable.
reviertan a favor del
propio donante o a favor
de un tercero (art. 641
CC).
Es obvio que hay multitud
de vanantes posibles a la
cláusula de reversión, y por
ello no hay un régimen
jurídico unitario para las
cláusulas de reversión. En la
donación toda cláusula de
reversión tiene que depender
de un suceso futuro o incierto.
La condición meramente
potestativa de reversión, esto
es la reserva por el donante de
la facultad libre de revocar la
donación, contravendría no
sólo

5.1. LA DONACIÓN
CON CLÁUSULA DE
REVERSIÓN

La cláusula de
reversión en la donación
es un pacto muy
frecuente agregado a la
donación para que los
bienes donados después
de lucrar al donatario
 CAP. VI.—LA DONACIÓN reversión automática al
donante, como
la nulidad de las condiciones condición legal
meramente potestativas
impuestas en el artículo 1.115 implícita a toda
CC, sino también el régimen donación a sus hijos o
de irrevocabilidad de las descendientes, si el
donaciones, que como hemos donatario fallece sin
visto se funda en la descendencia. La
prohibición de pactos aplicación analógica del
sucesorios, y en la necesaria
correcta delimitación entre artículo 812 CC al
los actos ínter vivos y mortis régimen de las
causa, como definidora del donaciones, conduce a
formalismo testamentario, que las donaciones con
pues sólo son libremente cláusula de reversión a
revocables los actos mortis favor del donante no se
causa. En consecuencia
podemos concluir que las consideren nunca como
donaciones con cláusula de condicionales, aunque
reversión han de ser lo sean en sentido
condicionales o a término. propio, sino que se
interpretan siempre a
El Código civil parte término, pues la
de la distinción entre cláusula de reversión se
cláusulas de reversión a entiende que no
favor del donante y condiciona la donación
cláusulas de reversión a misma sino la
favor de terceros, adquisición del
distinción que tiene una donatario. Si hay
profunda raíz histórica. cláusula de reversión a
Las cláusulas de favor del donante, el
reversión a favor del donatario sólo adquiere
donante son con firmeza irrevocable
especialmente si tiene hijos que
frecuentes, y las sobreviven al donante, o
cláusulas de reversión si si se cumple la
sine liberis decesserit, condición, cualquiera
tienen carta de que ésta sea, que se
naturaleza en el derecho haya impuesto. Por eso
sucesorio, en el artículo si el donante fallece con
812 CC, que establece la anterioridad al donatario
sin que la condición se 5. PACTOS MÁS
FRECUENTES
cumpla, la donación no AGREGADOS A LA
se purifica en el DONACIÓN
211
patrimonio del donatario
y la donación revierte a
los herederos del límites generales de las
donante (STS 11.3.88). sustituciones
fideicomisarias (art. 641
CC), lo que es
Por el contrario, las importante para evitar
cláusulas de reversión que por medio de las
en favor de tercero cláusulas de reversión de
pueden establecerse con donaciones a favor de
carácter condicional o a tercero pudiera
término. El Código defraudarse el régimen
regula el régimen de la restrictivo de las vin-
donación con cláusula culaciones, que es uno
de reversión a favor de de los principios
tercero principalmente informadores de la
para recordarnos que codificación (art. 781
están sometidos en todo CC). La nulidad de la
caso a los cláusula de reversión no
hace nula la donación,
sino que se interpreta
dicha cláusula como no
puesta (art. 641 CC).

El supuesto más frecuente

es que la reversión a favor de
tercero se establezca para el
momento de la muerte del
donatario, lo que no puede
interpretarse como una
condición sino como un
término aunque incierto, pues
es donación de presente, y por
ello el tercero reser-vatario
adquiere sus derechos
directamente del donante, y no
del donatario, y adquiere sus
derechos de modo irrevocable
desde la donación misma, por
lo que en caso de tratarse de
donación inmobiliaria deberá
constar en la propia escritura
pública de donación y ser
aceptada expresamente por los
reservatarios o sus
representantes legales (véanse
SSTS 31.1.55, 14.5.87). Sin
embargo si la cláusula de
reversión a favor de tercero es
condicional, por ejemplo si
fallece el donatario sin hijos,
hay que entender que el
reservatario no adquiere los
derechos directamente del
donante sino desde el
donatario, y los terceros
reservatarios han de tener
capacidad de adquirir en el
momento de cumplirse la
condición (argumento ex art.
1.114 CC y arts. 759 y 799
CC), por eso dicha cláusula de
reversión es revocable (como
admitió la STS 27.12.45), y
como no puede considerarse
propiamente una transmisión
actual de bienes sino una carga
del donatario, si la cláusula es
212
CAP. VI.—LA DONACIÓN
ras. Es evidente que la reserva
de la facultad de disponer es
una cláusula que se muestra
contraria al régimen formal y
dispositivo de la donación en el
Código civil que se funda en su
irrevocabilidad, y que además
tiene el aroma de un pacto
sucesorio de los prohibidos por
el Código. Sin embargo el
artículo 639 CC admite una
nula o no hay reservatarios
con capacidad de adquirir en
el momento de cumplimiento
de la condición, no revierte al
donante sino que purifica la
donación en el patrimonio del
donatario (según resulta de la
aplicación analógica del art.
641 CC).
5.2. LA DONACIÓN CON
RESERVA DE LA
FACULTAD
DE DISPONER
La reserva de la facultad
de disponer por el donante es
una cláusula frecuente
especialmente en las
donaciones universales, en las
donaciones propter nuptias y
en los pactos sucesorios; tiene
una gran raigambre en ciertos
derechos forales, y suele tener
un sentido alimenticio del
donante, o de previsión de
eventuales cargas futu-
cierta validez de la cláusula, lo
que está fundado en razones de
justicia evidentes, y en el
propio carácter lucrativo de la
donación, pues sería contrario
a la piedad y al honor que
merece el donante, que le fuera
negado la facultad de
reservarse en cierta medida la
facultad de disponer de
algunos de los bienes donados
especialmente en caso de
necesidad.
 El artículo 639 CC
admite la donación con
reserva de la facultad de
disponer con dos
requisitos: en primer
lugar que se haga
exclusivamente a favor
del propio donante, y en
segundo lugar que
comprenda sólo «alguno»
de los bienes donados o
alguna cantidad con
cargo a los mismos. Lo
que supone la nulidad de
la facultad de disponer a
favor de tercero, y
también la nulidad de la
facultad de disponer
cuando la cuantía de la
disposición reservada
desnaturalice la
donación, haciéndola
ficticia y transformándola
en realidad en una
donación libremente
revocable por el donante,
o en un mero residuo de
lo que el donante no haya
dispuesto en vida (lo que
tendría un marcado matiz
sucesorio).
Ha discutido la doctrina la
naturaleza de esta facultad de
reserva de la facultad de
disposición por el donante.
MANRESA afirmó que se
trataba de una reserva efectiva
del dominio, pero esa postura
doctrinal es de fácil crítica,
pues tiene el inconveniente de
que habría que admitir que la
adquisición efectiva por el
donatario de los bienes
reservados sólo se produce en
el momento del fallecimiento
del donante sin haber dispuesto
de los bienes reservados, y el
donatario no llegaría a adquirir
hasta ese momento, y si en ese
momento no tenía capacidad
de adquirir, por haber por
ejemplo premuerto al donante,
los bienes deberían revertir a
los herederos del donante.
Situación que no se
corresponde a la
representación de las partes,
que no tiene sentido cuando la
reserva se refiera a disponer de
cantidades, que contradice el
régimen de las condiciones
potestativas, y que además no
es práctica. Parece por ello lo
más coherente es entender que
la reserva de la facultad de
disponer por el donante es una
situación análoga a la donación
modal o con
 5. PACTOS MÁS
FRECUENTES
AGREGADOS A LA
DONACIÓN
213
carga, lo que es coherente con
su funcionalidad en los
derechos forales, y explica
adecuadamente su régimen
jurídico, pues es compatible
con admitir la transmisión
efectiva actual de la propiedad
de los bienes donados y la
adquisición plena e CC, la nulidad de la
incondicional del donatario
desde la donación misma. El
artíctilo 639 CC permite que
pueda hacerse una reserva de
disponer de cantidades con
cargo a los bienes donados,
esto es arinque no hubiese
dinero en la donación, lo que es
coherente con la naturaleza
modal de la reserva. Además la
naturaleza modal de la reserva
de la facultad de disponer es
compatible con una exigencia
de justificar adecuadamente la
necesidad de la disposición, sin
que pueda pretenderse el
ejercicio meramente
potestativo de esta facultad de
disposición resei"vada.
Por analogía con el
régimen del artículo 641
reserva de la facultad de
disponer no produce la
nulidad de la donación
misma sino que según los
casos hay que entender la
cláusula como no puesta,
o como limitada a la
cuantía legalmente
permitida.
 CAPÍTULO Vil
EL MUTUO

1. Definición
Según los trabajos del profesor D'ORS, el concepto romano originario de
res credita se refiere propiamente al deber de restituir las cosas entregadas o
retenidas sin causa, desde una concepción jurisdiccional del derecho
patrimonial, que define las relaciones patrimoniales por las acciones que las
hacen exigibles. Para obtener la restitución de la res credita se emplea una
acción abstracta: la condictio. La condictio hunde sus raíces en el formalismo
y ritualismo de la declaración formal de un promitente donde se funda la
obligatoriedad de las relaciones patrimoniales propias de un derecho pri-
mitivo (stipulatio y expensilatio), y que en una primera ampliación, abarcaría
también el concepto clásico de res credita: el deber de restituir la cosa
prestada (res credita) o retenida sin causa. La condictio abarca así el deber de
pagar tanto si hay una promesa formal previa como si existe una res credita.
La condictio se desnaturaliza en el derecho postclásico, en el que se
diferencian las diversas condictio-nes por sus causas, y aparecen las acciones
de buena fe, en las que puede buscarse el origen del consensualismo
(aparecen como consensúales los contratos de compraventa, arrendamiento,
sociedad y mandato) y se generaliza el modelo contractual y no jurisdiccional
de sistematización del derecho de obligaciones, en el cual el consensualismo
sustituye al formalismo. El modelo contractual del préstamo aparece
perfilado en una vulgarización posterior, fruto de la cuatripartición de GAIO,
en la que resulta el préstamo configurado como un contrato real, es decir el
contrato de préstamo se perfecciona por la entrega efectiva de las cosas
prestadas, y no vale el solo consentimiento de prestar para que se origine un
contrato de préstamo. Este modelo contractual de préstamo, como contrato
real, parece haber sido el aceptado de modo incuestionado a lo largo de todo
el derecho intermedio, hasta la época de las modernas codificaciones.

Por otra parte en el derecho medieval, como ya estudiamos en el

volumen primero de este curso, el concepto de préstamo está encor-setado
por la prohibición legal de cobrar intereses, lo que se considera un parto
monstruoso del dinero, contrario al derecho natural. Por lo que la discusión
doctrinal sobre el concepto y los límites del contrato de préstamo adquiere un
protagonismo en el derecho
C 2
A 1
patrimonial como fundamento teológico de la licitud de la
restitución. En el derecho
moderno el modelo contractual
del préstamo parece tener una
nueva razón en la libertad de
pactar intereses, que se acepta
en el liberalismo, y que
conciben el interés como la
retribución ordinaria del uso del
dinero, lo que facilita la
introducción generalizada de un
modelo contractual
consensualista y oneroso
también para el préstamo.
El Código civil parte
de una regulación unitaria
del mutuo, entendido
como la cesión temporal y
gratuita del uso de una
cosa, que distingue dentro
de la categoría genérica de
mutuo entre préstamo y
comodato, según que la
cesión lo sea de una cosa
fungible o no fungible
(art. 1.740, CC). En el
préstamo se debe restituir
otro tanto de la misma
especie y calidad que la
cosa prestada (arts. 1.740,
1.753 CC), en el
comodato se debe restituir
la misma cosa prestada
(art. 1.740 CC).
En el préstamo se trasmite
la propiedad de lo prestado al
prestatario, lo que explica que
éste corra con el riesgo de su
destrucción, mientras que en el
comodato el mutuante sólo
trasmite la posesión, con lo que,
a pesar de correr el comodatario
con una responsabilidad
agravada dado su carácter
gratuito, corre el propietario con
el riesgo de destrucción de la
cosa por fuerza mayor, y
naturalmente también con el
riesgo de destrucción por caso
fortuito.
El Código caracteriza
el contrato de mutuo como
contrato real y gratuito. La
crisis del carácter real del
préstamo es notoria; ya el
propio artículo 1.740 CC
admite que se puede pagar
interés en el préstamo, y es
paralela también la crisis
de su gratuidad, pues se
admite con carácter
general en la doctrina y
jurisprudencia que el
interés es el precio
ordinario del uso de dinero
ajeno, y doctrina y
jurisprudencia aunque
constatan que
ordinariamente el
préstamo tiene un carácter
real, pues el contrato de
préstamo suele empezar
con la entrega del dinero al
prestatario, admiten sin
duda ninguna la
obligatoriedad de contrato
consensual de préstamo,
aunque no haya entrega
formal del dinero anterior
o coetánea del contrato, si llame en ocasiones
bien respetando la precontrato de préstamo
formulación dogmática (SSTS 25.2.86, 13.12.89).
codificada se le Hoy en día el contrato
oneroso de préstamo se
entiende como la figura
natural del préstamo, y la
condena a abonar
intereses por la
detentación indebida del
dinero ajeno se encuentra
establecida en numerosa
jurisprudencia, que hemos
analizado al estudiar la
deuda de intereses en el
volumen primero de esta
obra.

Es dudoso si tiene hoy en

día sentido continuar
manteniendo el concepto
unitario de mutuo, o si debía
aceptarse la existencia de dos
figuras contractuales diversas,
de mutuo y comodato, en la que
el mutuo se colocaría entre los
contratos onerosos frente al
comodato que continuaría entre
los contratos gratuitos y
lucrativos. Sin embargo parece
correcto continuar manteniendo
la dogmática unitaria del
mutuo, para no dejarse arrastrar
por la mercantilización de las
figuras contractuales y seguir
conservando un espíritu ciuda-
dano y cortés de las relaciones
patrimoniales, en los que el
préstamo, como lo es la fianza,
es una relación básicamente de
confianza, y en el que la
gratuidad y no el ánimo de
lucro es un modelo natural que
no necesita justificarse, y en la
que el comodato continúa sien-
do el régimen genérico del
mutuo y no al revés.
2. El comodato
2.1. CARACTERIZACIÓN
LEGAL
El Código parte de
que el comodato es
esencialmente gratuito,
pues si se abona precio
por el uso la figura se
trasforma en un
arrendamiento de cosa.
218
CAP. VII.—EL MUTUO
que sea como precontrato, una
promesa obligatoria de entrega
de la posesión de una cosa sin
mediar renta o merced como
comodato. Mucha doctrina lo
niega, y considera que la entrega
real y efectiva de la cosa es
requisito previo al comodato, lo
que se deriva de su propia
naturaleza unilateral y traslativa
como en la donación, y el
afamado profesor DE CASTRO
en su día mantuvo que la entrega
es un requisito formal sustancial
del comodato, similar al papel
de la escritura o entrega en la
donación de muebles (art. 632
CC). En la práctica la cuestión
no parece plantearse y no se
El comodato se funda
ordinariamente en un acto
expreso y voluntario del
comodante, pues el uso
de cosa ajena sin título
obliga también al abono
del precio o provecho que
reporta su detentación, tal
como hemos visto en el
régimen general del
enriquecimiento sin
causa.
El Código caracteriza el
mutuo, esto es tanto el
comodato como el préstamo,
de contrato real. Es dudoso si
puede existir un contrato
obligatorio y consensual de
comodato; es decir si puede
existir, aun-
encuentra jurisprudencia sobre
el tema. El carácter obligatorio
de la promesa de comodato
parece que sólo podría
predicarse cuando el comodato
sea elemento accesorio o
complementario de una
obligación más compleja, como
cuando el vendedor de unas
mercancías se compromete a
facilitar unos envases que el
comprador deberá devolver tras
recoger la mercancía (véase
STS 21.12.67).
2.2. DISTINCIÓN DE
FIGURAS AFINES
La tenencia de una cosa
ajena no autoriza ordinariamente receptación y malversación,
a su uso, tal es el sentido natural mientras que raramente tiene
de la distinción entre comodato y trascendencia penal el que-
depósito (art. 1.768 CC). Pero branto del comodato, esto es la
puede haber un uso continuación irregular de su uso
circunstancial de la cosa que no o aun disposición o consumo
desnaturalice el depósito, así indebido por el comodatario. El
puede el uso derivarse de la como-
naturaleza de las cosas (se
estropearía si no se usase) o
derivarse el uso del carácter
consumible de la cosa (depósito
irregular). La diferencia entonces
entre comodato y depósito
estriba en que el comodato se
hace en interés del comodatario,
que se enriquece con el uso,
mientras que el depósito se hace
en interés del depositante o
deponente, de que se le guarde la
cosa por el depositario, y
conlleva una especial obligación
de custodia. Las diferencias son
importantes, el comodatario
puede usar la cosa en tanto no se
cumpla la finalidad del
comodato o el comodante no
tenga necesidad, mientras que el
depositante puede pedir su
restitución en cualquier
momento; el depositario tiene un
especial deber de custodia y de
vigilancia también en la
restitución, mientras que la
restitución del comodato por su
carácter lucrativo, tiene un
carácter más automático; el
comodatario carece de derecho
de retención por gastos y
mejoras (art. 1.747 CC),
mientras que el depositario sí
(art. 1.780 CC). El quebranto del
depósito puede tener mayor
trascendencia penal en los
delitos de apropiación indebida,
 2.
EL
CO
MO
DA
TO
21
9
dato es así por su carácter
lucrativo una figura económica de
tráfico de bienes y servicios, que
usualmente se constituye conexa
a otros contratos más complejos,
mientras que el depósito tiene un
sentido más espiritual de cuidado
de la cosa y de vigilancia de su
identidad para el depositante en la
restitución. La cosa ajena retenida
sin título ha de entenderse como
depósito, el uso debe estar
autorizado expresamente o no alcanza al precio
deducirse de las circunstancias de
hecho, pues de lo contrario debe
abonarse un canon por el uso
indebido de la cosa ajena (STS
17.5.00: un molde para fabricar
instrumentos de precisión).
El Código distingue
entre comodato y comodato, sino que los dos
arrendamiento por el
carácter gratuito del
comodato (art. 1.740 CC),
frente al carácter retribuido
del arrendamiento (art.
1.543 CC). El pago del
precio no desnaturaliza por
sí mismo el comodato si,
por ejemplo, el precio no
tiene un carácter retributivo
sino compensatorio de los
gastos que ocasiona la
detentación de la cosa (por
ejemplo, pago por el
comodatario de la
contribución o gastos
generales de una vivienda:
SSTS 21.11.67, 8.5.68), e
igualmente cuando los
pagos sean debidos a la
compensación del gasto o
lucro cesante que sufre el
comodante por la cesión de
la cosa, del gasto en
mejoras incorporadas
libremente por el
comodatario en la cosa
recibida, o simplemente de
una retribución parcial que
ordinario de mercado de la
cosa y que no deja de tener
por ello un sentido
lucrativo del comodatario.
Por eso no es la falta de
pago de precio, renta o
merced lo que define el
elementos definitorios del
comodato son la
inexistencia de un plazo
cierto para el uso de la
cosa (lo que define el
arrendamiento de cosas:
art. 1.543 CC), y la
liberalidad del comodante,
que tiene voluntad expresa
de enriquecer al
comodatario con el uso de
la cosa.
 El sentido de la distinción en caso de destrucción de la
entre arrendamiento y comodato cosa, como sucede en el
parece encontrarse en la más arrendamiento (art. 1.563 CC),
rigurosa responsabilidad del sino que se establece una
comodatario por su carácter responsabilidad especial por
gratuito (STS 25.9.00), no sólo se caso fortuito que se refiere tanto
presume la culpa del comodatario a
2 I 2
2
C 2
los casos de tasación previa de comodato de los envases.
la cosa (art. 1.745 CC), como
para el caso de un uso distinto
pai-a el que se prestó, o por más
La distinción entre
liempo del convenido (art. 1.744 comodato y precario se
CC), afirmándose incluso por plantea también
algún autor que en el comodato reiteradamente en la
por su carácter lucrativo el práctica. Muchas
comodatario no sólo carga con sentencias asimilan el
una responsabilidad agravada
para el caso de su destrucción,
comodato y el precario a
sino que tiene un auténtico efectos de ejercicio de la
deber de aseguramiento de la acción procesal de
misma (la STS 25.9.00, en el desahucio (así STS
caso de incendio de una nave en 22.10.87), y el precario es
parte arrendada y en parte dada por definición no
en comodato, absuelve de la
reclamación de responsabilidad retribuido igual que el
al arrendatario pero no al comodato. Sin embargo
comodatario). El principio de la son también muchas las
rigurosa responsabilidad del sentencias que distinguen
comodatario se ha aplicado entre la mera tolerancia de
reiteradamente por la la posesión del precarista,
jurisprudencia, en las SSTS
3.6.83 y 3.6.91, califica de frente a la posesión
comodato el acuerdo entre expresamente consentida
pintor y Sala para la exposición que significa el comodato
de una obra de arte, y establece (STS 21.5.90), por lo que
la responsabilidad de la Sala por el comodante debe
los daños sufridos en la obra respetar el plazo acordado
expuesta; lo mismo se establece
en la STS 21.12.67, con el deber de detentación del
de devolver unos envases donde comodatario, fuera este
se contenía el producto vendido, expreso o tácito a tenor
que se denomina también del artículo 1.750 CC
(SSTS 22.10.87, 2.12.92).
La importancia de la
distinción entre comodato y
precario estriba así en el derecho
que tiene el comodatario a
continuar la posesión durante el
plazo que legítimamente le
corresponda. El comodato
impone con carácter natural un
plazo de uso de la cosa por el
comodatario (SSTS 22.5.89), y
no puede pedirse la restitución
de modo intempestivo por el
comodante sin j u s t i f i c a r la
necesidad (SSTS 30.6.53,
2.12.92, en esta última
sentencia en el caso de la
reclamación de una vivienda
cedida por los abuelos a los
nietos tras la separación judicial
de los padres), cuando se ha
cumplido un plazo razonable de
uso de la cosa por el comodata-
rio la cosa entregada se debe
restituir desde que se solicite la
res-
litución, sin que tenga sentido
exigir que los tribunales señalen
un plazo (STS 6.3.99).
2.3.CONTENIDO DEL
COMODATO
Con carácter
definitorio se afirma que
el comodatario tiene
derecho al uso de la cosa,
pero no a los frutos (art.
1.741 CC). Sin embargo el
comodato no es una figura
unitaria pues la cesión del
uso gratuito puede hacerse
con más o menos
amplitud, pues una cosa
admite una gran variedad
de usos (puede haber una
cesión total o parcial del
uso de la cosa, a una sola
persona o a varias
personas, se puede ceder a
varias personas con
carácter mancomunado o
solidario, y aun según el
tiempo, se puede prestar
por períodos, según la
intensidad de su uso, se
puede ceder para una o
varias funciones o
utilidades, etc.), de aquí la
extrema versatilidad de la
figura, como versátil es en
realidad el fenómeno
posesorio que subyace en
su esencia.
Y se subraya por la doctrina
que aun la cesión de los frutos
no desnaturaliza por sí misma el
comodato, pues en la medida en
que se admite en el derecho
moderno que el comodatario es
poseedor hace suyos
naturalmente los frutos. La
afirmación tajante del artículo
1.741 CC, de que el
comodatario no hace suyos los
frutos, significa en realidad que
el comodatario está llamado a
restituir al comodante todo
provecho que exceda del mero
uso de la cosa, a no ser que
resulte otra cosa del título
constitutivo del comodato. La
versatilidad del comodato se
muestra en la reiteración con la
2 C
2 2
ción por dichos abonos
1.747 CC (lo que es un
régimen excepcional
respecto del régimen
general del poseedor de
buena fe: art. 453 CC).
Se excluye también la
compensación por las
obligaciones del
comodatario (art. 1.200
CC).
Los gastos extraordinarios
son de cuenta del comodante,
pero el comodatario tiene
deber de adelantarlos en caso
de urgencia, pudiendo pedir su
que el código se refiere al uso
para el que la cosa se prestó
(arts. 1.744, 1.750 CC), que
implica que su contenido habrá
de valorarse desde su título
constitutivo, que como decimos
ha de ser expreso.
Respecto del deterioro
ordinario de la cosa, el
comodante no puede
exigir su abono (art. 1.746
CC), sin perjuicio del
deber de abono por el
comodatario de los gastos
ordinarios de
conservación y reparación
de la cosa (arts. 1.743,
1.751 CC), excluyéndose
el derecho de reten-
2
restitución. Si los adelanta sin
urgencia debe previamente
advertir del gasto
extraordinario al comodante
(art. 1.751 CC). La STS
12.6.93 consideró
extraordinarios los gastos de
instalación de nuevos baños,
traída de aguas, electricidad, y
puesta de rejas en una
vivienda cedida en comodato,
y consideró que el comodante
debía restituir su coste aunque
no hubo advertencia previa,
porque conoció las obras y no
se opuso a las mismas.
El derecho de
comodato se califica responsabilidad
legalmente de respectiva de comodante
intransmisible (art. 1.742 y comodatario en los
CC), salvo en el caso de supuestos legales de res-
transmisión de la cosa a ponsabilidad objetiva.
los herederos del La respuesta no es fácil
comodatario si el dere- ni puede ser unitaria
cho no se configuró dada la extrema
como intransmisible (art. versatilidad de la figura
1.742 CC). del comodato, y hay que
estar en cada caso
Siendo gratuita la cesión concreto al examen de
de la cosa, en principio no es las circunstancias de
concebible que pueda haber hecho que concurren.
responsabilidad del comodante
por los vicios en la cosa. Sin
embargo el artículo 1.745 CC,
establece el deber del
comodante de advertir los
vicios de la cosa, y la
responsabilidad del comodante
por los daños que se le causen
en razón de dichos vicios si los
conocía y no los advirtió.

2.4. LA
RESPONSABILIDAD
DEL COMODANTE Y
COMODATARIO EN
LOS SUPUESTOS
LEGALES DE
RESPONSABILIDAD
OBJETIVA

Se ha planteado
reiteradamente en la
jurisprudencia la
dificultad de discernir la
 En los daños causados por
la circulación de vehículos de
motor se admite en general la
responsabilidad el propietario,
al objeto de establecer también
la responsabilidad de su
compañía de seguros frente a
terceros (STS 19.7.96), sin
embargo la responsabilidad pre-
ferente del comodatario parece
legalmente imponerse en los
supuestos de daños causados
por animales (art. 1.905 CC), y
en la responsabilidad por
objetos arrojados o caídos de
una vivienda (art. 1.91 0 CC).
Es más dudosa la
responsabilidad respectiva en
los supuestos de daños causados
por una heredad de caza (art.
1.906 CC), falta de reparación
de edificios (art. 1.907 CC),
caída de arboles, explosiones,
humos y emanaciones (art.
1.908 CC).
3. El simple préstamo
Como en ocasiones
los términos mutuo y
préstamo se utilizan
indistintamente, el Código
denomina simple prés-
tamo al deber de restituir
las cosas fungibles, en
especial el dinei'o, que
supone que el accipiens
ha recibido la propiedad
plena de lo entregado y
que debe restituir otro
tanto de la misma especie
y calidad (art. 1.753 CC).
Frente a la consensualidad
natural de los contratos
conmutativos, el préstamo
presenta una gran facticidad.
En la jurisprudencia se
consideran prestadas todas las
cantidades recibidas mientras
no conste su causa, y por ello
toda entrega de dinero se
entiende a título de préstamo
(STS 7.12.88). Cuando de una
inversión económica se siguen
pérdidas o importantes
plusvalías es corriente alegar
que la entrega de dinero se hizo
a título de mandato de compra
(STS 12.2.93), o a título de
sociedad (SSTS 22.3.94,
7.4.97), etc., reiterando la
jurisprudencia que si se recibe
una cantidad se debe restituir
otro tanto de la misma especie,
y que la sociedad o el mandato
han de constar expresamente.
También es frecuente alegar
que una cantidad se recibe
como donación frente a lo que
también la jurisprudencia
subraya reiteradamente que el
título de donación ha de constar
expresamente (SSTS 30.11.87,
27.3.92). En términos
generales, como ya hemos
estudiado al examinar el
enriquecimiento sin causa, todo
el que detenta una cosa
fungible o cantidad de dinero
ajena sin título, debe restituirla
como si fuera un préstamo.
La escasa regulación
 del Código civil sobre el presta-
C 2
A
2
mo, a pesar de su préstamo a través de
importancia social y figuras interpuestas,
económica y de su contratos simulados o
decisiva importancia para fiduciarios, y
la organización del directamente por medio
sistema financiero, se de la ingeniería jurídica,
debe a que tiene vocación a través de compraventas
de constituirse en una con pacto de retro,
auténtica parte general del opciones o precontratos
derecho de obligaciones, de compra, ventas con
y muchas de las cláusulas de reserva de
cuestiones que se dominio, leasings y
plantean en sede de prés- arrendamientos, etc., a
tamo las hemos ya través de los cuales se
examinado en la parte quiere defraudar la
general de las prohibición del pacto de
obligaciones, como el la ley comisoria, el
abono de intereses, el régimen de la usura, las
régimen de la usura, las tasas legales de interés, el
cláusulas de régimen formal de las
estabilización, las deudas garantías reales, etc.
de valor o en moneda (SSTS 18.6.95, 14.7.97,
extranjera, el rango como 16.5.00).
escriturarios de los
préstamos y el conflicto La afirmación del
entre los títulos de crédito carácter gratuito del
en función de la préstamo, subraya el
fehaciencia del título y la carácter señorial y
fecha de su vencimiento o distinguido del derecho
exigibilidad, etc. Como civil que funda las
cuestiones más específi- relaciones personales en
cas se plantean la ayuda mutua u
frecuentemente en la hospitalidad y no en la
jurisprudencia la retribución de un
pretensión de los servicio. El carácter
contratantes de ocultar el gratuito del préstamo es
un signo como el carácter
gratuito del comodato, de
depósito o del mandato,
pero como en todas estas
figuras la retribución del
préstamo es un principio
natural cuando el
prestamista sufre un daño
o el prestatario obtiene
un provecho de la
cantidad prestada,
cuestiones que hemos
tratado en la parte gene-
ral al estudiar la
prestación de intereses.
El dinero que es un simple
título fiduciario no vale
intrínsecamente nada, sólo
vale por la confianza que
genera, y por ello, porque no
vale nada, el dinero tiene una
natural tendencia a devaluar-
se. La supervivencia como
título del dinero está fundado
en un triple pivote: el sistema
financiero, el tributo y la tasa
de interés, por eso podemos
concluir que hay una sustancial
identidad, hay una participación
de esencia, entre el dinero y el
interés, que se manifiesta
jurídicamente en el llamado
interés legal, como retribución
ordinaria del dinero que
compensa el riesgo de crisis
financiera y su natural
depreciación con el paso del
tiempo. Esta identidad sustan-
cia] entre dinero e interés se
manifiesta en el Código en el
artículo 1.756 CC, el prestatario
que ha pagado intereses sin
estar estipulados no puede
reclamarlos ni imputarlos al
capital, lo que no se puede
interpretar como una
presunción de existencia de un
convenio tácito de pagar
intereses, porque el prestatario
que paga intereses una vez, no
queda por este pago obligado a
pagarlos sucesivamente. Se
mantiene legalmente la ficción
de la gratuidad del préstamo,
pero se duda también
legalmente de su fundamento.
El Código no regula la
duración del préstamo.
Cuando deba entenderse
fijado un plazo (como,
por ejemplo, en la
cláusula «me lo
devuelves cuando
puedas»), los tribunales
señalarán un plazo, STS Código de comercio se
22.3.89, en caso establece un término de
contrario se puede pedir la gracia de treinta días a
restitución desde luego partir del requerimiento
(STS 6.3.99), en el (art. 313 C de C).
CA
PÍT
UL
O
VI
H
EL
CO
NT
RA
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DE
DE
PÓ
SIT
O

1. Concepto

Se considera
depósito recibir una
cosa mueble asu-
m
i
228
CAP. VIII.—EL CONTRATO DE
DEPOSITO
depósito sólo queda
obligado en la medida de
su enriquecimiento (art.
1.765 CC).
La obligación de
guarda del depositario y
la idoneidad en la
restitución de la cosa por
el depositario son las dos
características esenciales
del depósito, que se
configura
dogmáticamente en
interés exclusivo del
depositante o deponente,
y va más allá del genérico
deber de guarda de la
cosa ajena (art. 1.094
CC), pues se constituye
en una medida agravada
de responsabilidad para el
depositario,
exclusivamente por la
aceptación expresa de la
cosa depositada.
En realidad el depósito
establece una carga
unilateral en el depositario,
derivado de un deber de
fidelidad a la cosa ajena, que
se eslima como fundamento
de las relaciones sociales y
que no tiene un sentido de
reciprocidad causal como el
que caracteriza los contratos
c dencia distingue entre
o almacenaje y depósito.
n Cuando el contrato es exclusi-
m vamente de almacén el
u receptor de la mercancía no se
t considera poseedor de la cosa
a almacenada, no asume una
ti obligación de guarda de las
v cosas almacenadas y no
o responde por ello de su
s destrucción (SSTS 20.2.91,
. 27.1.00, esta ultima sentencia
E afirma que la junta del puerto
n de Villagarcía como simple
e compañía estibadora no es
s depositaría de la mercancía y
t no responde de su
e destrucción), habiéndose
c discutido si el consignatario
o de una mercancía ha de
n considerarse depositario a
t efectos de responsabilidad
e (STS 19.12.98, no responde de
x los daños producidos por el
t incendio fortuito en un barco
o amarrado a muelle, en sentido
u contrario SSTS 25.6.77,
n 23.11.96, y STS 26.5.80
a respecto de mercancías
r depositadas en un recinto
e TIR).
it
e
r El depósito se concibe
a legalmente como
d naturalmente gratuito (art.
a 1.760 CC), la gratuidad del
j depósito tiene el sentido de
u subrayar que las relaciones
r
i sociales no se fundan
s naturalmente en el pago de
p una retribución, salario,
r merced o renta, sino en el
u deber de cuidado de las
cosas encomendadas que 2. ELEMENTOS
DEFINITORIOS
tiene un sentido primario DEL DEPÓSITO
de las relaciones sociales. 229
El depósito mercantil es
por el contrario miento en párkings
remunerado (art. 304 cerrados, depósito en
CC), y cuando el depósito consigna, entrega de
se retribuye en función de prendas de vestir en
una relación negocial guardarropa o en
onerosa (aparca- vestuarios, etc.), la
responsabilidad se entiende
profesional y ligada la
responsabilidad especial del
hospedaje (así STS 8.7.88).

La retribución del depósito

puede hacerse de acuerdo a un
doble modelo: que lo asuma el
depositante, lo que es lo más
común, o que lo pague el
depositario, si tiene interés en
el depósito, como sucede en
muchos depósitos bancarios.
Se afirma que la retribución
del depósito por el depositario
o su derecho de uso de la cosa
lo transforma en préstamo o
comodato (así se establece en
el propio art. 1.768 CC), pero
ya hemos visto en la lección
del comodato y luego
insistiremos, esto no es así en
todo caso, y ni el uso, ni la
retribución por el depositario
transforman por sí mismo el
depósito en mutuo o en
arrendamiento, y no es
contradictorio un depósito que
se retribuya por el depositario,
ni tampoco un depósito en el
que el depositario pueda usar
la cosa depositada.
2. Elementos definitorios 2 L DEPOSITANTE
del depósito .
1 El depósito se distingue
Tres son, en . del comodato y del arrenda-
consecuencia, los elementos E miento en que se hace en el
definitorios del depósito: en L solo interés del depositante.
primer lugar, el recibir la I
cosa mueble en el solo N Por eso no debe haber
interés del depositante; en T inconveniente en admitir que
segundo lugar el asumir un E pueda haber una autorización
deber especia] de guarda y R de uso al depositario sin
desnaturalizar el depósito,
ctistodia de la cosa; y, en É siempre que este uso no
tercer lugar, asumir también S contradiga el principio de que
una carga especial de D el depósito se establece en el
restitución puntual e idónea E interés del deponente. Como
de la cosa depositada. hemos
2 C 2 E
A . M
3 E
0 N
T
O
S

D
E
F
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N
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T
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R
I
O
S

D
E
L

D
E
P
O
S
I
T
O
2 3 1

visto, puede haber un uso de guarda y restitución,

la cosa que no desnaturalice indemnización de las
el depósito, cuando el uso se mejoras y derecho de
deriva de la naturaleza de retención).
las cosas (se estropearía si
no se usase), o cuando se
establezca un uso Idénticas
circunstancial o sin un observaciones pueden
sentido de reciprocidad, hacerse respecto del
también para la obtención de depósito de cosas
los frutos que es un deber consumibles, pues el
inseparable de la depósito no se des-
conservación del valor y
ulilidad de la cosa naturaliza por la
depositada puede ser disposición de las
necesario un uso ordinario o cosas consumibles,
circunstancial de la cosa. El antes al contrario el
artículo 309 C de C parece depositario diligente
que establece que sólo debe enajenar la cosa si
desnaturaliza el depósito la
autorización para enajenar la previendo una
cosa depositada, no la continuidad indefinida
autorización de uso, y no es del depósito la cosa se
infrecuente encontrar en la desvaloriza o deteriora
jurisprudencia supuestos en con el paso del tiempo,
que el uso es autorizado al y también cuando los
depositario (como el
profesor que deposita sus gastos de su
aparatos particulares de conservación de la cosa
observación del cosmos en depositada son
el observatorio astronómico desproporcionados. En
de la Universidad de estos casos la res-
Santiago de Compostela titución que se debe
autorizando el uso de los
mismos STS 4.11.97). En será el subrogado (art.
consecuencia, aunque haya 1.777 CC) u otro tanto
autorización de uso, cuando de la misma especie y
el interés prevalente es el calidad, pero la restitu-
del que entrega (del ción se hace como
tradens) estos acuerdos se depósito, pesando
rigen por el régimen general
del depósito y no por el sobre el depositario el
régimen del comodato (en la deber especial de
guarda de la cosa depósito irregular, ha sido
depositada, el cuidado objeto de un interesante
debate doctrinal, que tanto
de la idoneidad de la lo asimila al mutuo, como lo
restitución y la configura como una figura
aplicación del régimen sui generis. La discusión es
especial de restitución importante en el contexto de
de gastos y mejoras, la importancia trascendental
tiempo y lugar de de los depósitos bancarios
de dinero y títulos valores.
pago, etc., del Ya SÁNCHEZ ROMÁN
depósito. A diferencia destacaba que aplicado al
del mutuo se podrá depósito de cosas
pedir la restitución consumibles, el mutuo y el
desde luego, y el que- depósito se diferencian
branto del depósito dogmáticamente por el
tiempo y el lugar de pago de
tiene una especial la cosa, así como por su
trascendencia penal en régimen de restitución de
los delitos de gastos y mejoras, compensa-
apropiación indebida, ción y retención de la cosa,
receptación y mal- propugnando su asimilación
versación. al mutuo. Desde el ámbito
mercantil autores como
GARRIGUES, APARICIO O
El depósito de cosas FLORES MICHEO sostuvieron
consumibles que se trataba de una figura
denominado sui generis, lo que a mí me
comúnmente parece discutible, porque
una especialidad no tiene
por qué implicar un régimen
diverso. El principal
problema para la admisión
del régimen del depósito
irregular como depósito
ordinario, máxime cuando se
trata de un depósito
retribuido por el depositario
(esto es que beneficia al
depositario) es que
caracterizado como depósito
contradice el régimen de
prohibición de uso de la
cosa por el depositario (arts.
1.767, 1.768 CC). Sin
embargo el artículo 1.770 2.2. LA
CC en el depósito de dinero, OBLIGA
y por su remisión al artículo
CIÓN
1.724 CC, parece dar por
sentado que en el depósito DE
de dinero el depositario GUARD
puede tomar para sí el AY
dinero depositado y cumple CONSE
con restituir otro tanto de la
RVACIÓ
misma cantidad, con el
deber de abono de intereses. N DE
La jurisprudencia ha LA
considerado comúnmente COSA
también el depósito irregular DEPOSI
como un verdadero depósito,
TADA
así niega la compensación a
un depósito bancario por ser
un verdadero depósito La especial
(SSTS 21.4.88, 27.3.90), y obligación de custodia
no otorga preferencia alguna del depositario implica
al banco sobre la cantidad una especial
depositada (STS 10.1.91),
sin duda porque no
responsabilidad y
considera al banco deber de diligencia,
propietario con obligación que se funda en la
de restituir sino auténtico y lealtad y fidelidad al
real depositario, aunque encargo asumido, y es
eventualmente ha similar a la que resulta
considerado la
jurisprudencia que un
del mandato o de la
depósito irregular a plazo gestión oficiosa,
fijo ha de ser calificado figuras también
como mutuo (STS 19.9.87). gratuitas, como deber
autónomo, fundamento
espiritual de las
relaciones socia-
2 C
A 2
3 2
2 3
3
les, que es de servicio (la amicitia
naturaleza romana).
independiente a la
retribución de un La jurisprudencia hace un
uso reiterado de este
principio. Supone que la cosa
se recibe siempre en buen
uso; el depositario tiene
deber de examinar la
mercancía cuando se recibe y
hacer notar (salvar)
expresamente cualquier
delecto de la misma, y cual-
quier deterioro posterior se
impone sobre el depositario,
así poíno cuidar una partida
de caracoles congelados
(STS 15.3.95), o unas patatas
depositadas en cámaras
frigoríficas (STS 30.7.91, y
análogas SSTS 8.7.88,
13.10.88). La
responsabilidad se impone
sobre el depositario aunque
la destrucción se derive de un
vicio interno de la cosa
depositada porque el
depositario tiene también una
obligación positiva de
previsión, revisión y cuidado
de las cosas depositadas
(STS 11.7.89); el banco
responde ante el depositante
aunque en la retirada de
fondos se le engañe con una
firma falsificada, lo que se
considera una
responsabilidad profesional
ligada a su especial deber de
previsión y cuidado (STS
25.7.91), si el depositario
dispone indebidamente de la
cosa depositada, cuando no
haya responsabilidad penal
no cumple con entregar lo
que recibió a cambio sino
que debe indemnizar los
daños sufridos por el
depositante (STS 20.10.92).
Evidentemente la
responsabilidad del
depositario no alcanza los
supuestos de fuerza mayor,
como cuando los efectos
depositados son sustraídos en
un robo a mano armada (STS
15.3.90).
2.3. EL CUIDADO EN
LA RESTITUCIÓN
La regulación del
Código insiste muy
fundamentalmente en el
cuidado que ha de tener
el depositario en la
restitución de la cosa
depositada a persona
idónea. En principio el
depósito establece una
relación directa entre
depositante y
depositario y por ello la
restitución debe hacerse
al deponente, sus
causahabientes o a la
persona designada en el
contrato (art. 1.766 CC),
siempre que sean
capaces, pues si son
incapaces la restitución
se hace a su
representante legal (art.
1.773 CC).
El depositario no tiene
obligación de investigar la
titularidad del depositante, y
con independencia de quién
cumple con restituir a quien
sea propietario. Sólo si toma
le entregó la cosa,
conciencia que la cosa ha sido
hurtada y descubre quién es el
verdadero propietario, tiene
obligación de notificarle el
depósito, y si transcurre un
mes sin que el propietario
reclame la cosa, queda
liberado devolviendo la cosa
al deponente (art. 1.771 CC).
Esto significa que si no tiene
constancia de que la cosa
hava sido hurtada o robada,
aunque conozca que el
depositante no es el
verdadero propietario!
cumple con devolverla al
deponente. Pero... ¿queda
liberado si devuelve la cosa al
propietario o a quien aparece
como propietario? En
principio el Código sólo
prevé de su liberación si
devuelve al propietario
cuando la cosa ha sido
hurtada, y no en otro caso;
imaginemos que el
propietario ha arrendado la
cosa y el arrendatario la
deposita en una consigna, el
consignatario no tiene por
qué devolverla al propietario
puesto que el deponente
arrendatario detenta el único
título legítimo para la
restitución. Ya hemos visto
que la jurisprudencia trata
muy rigurosamente los títulos
putativos (art. 1.164 CC), y
por eso la mera presentación
de un título de propiedad al
depositario es dudoso que
legitime la reclamación de
rest i t u c i ó n de la cosa
depositada, y en
consecuencia ese t í t u l o es
dudoso que sirva para liberar
al depositario de la
responsabilidad en caso de
pago indebido a un acreedor
putativo, y aun la restitución
al verdadero propietario
puede significar en ciertos
casos el incumplimiento de
los deberes del depositario
fiel de guardar la cosa
depositada. Estos principios
se aplican reiteradamente por
la jurisprudencia en los
depósitos bancarios; así en el
depósito conjunto e
indistinto el banco no tiene
por qué investigar quién es el
propietario del dinero
depositado y por ello puede
devolver el depósito a
cualquiera de los titulares de
la cuenta que se lo reclame,
y ello aunque el depósito
conjunto no signifique la
existencia de un condominio
sobre los saldos bancarios
(SSTS 7.7.92, 15.12.93,
7.11.00); igualmente el
banco no tiene por qué
2 C
3 A
4
investigar el poder de
disposición del administrador
legal de una sociedad titular
de una cuenta bancaria (STS
23.1 LOO). Por el carácter
personal de la relación entre
depositante y depositario no
puede aceptarse que el
depositario pueda a su vez
depositar la cosa en manos de
un tercero sin una justa causa,
y parece que, como sucede en
el mandato, será en todo caso
responsable de los daños que
se deriven por culpa o
negligencia del
subdepositario.
En caso de
depósito conjunto por
varios depositantes, se
le debe restituir a cada
uno su parte, salvo que
se traté de una cosa
indivisible, en cuyo
caso deben actuar
todos conjuntamente, o
que se trate de una
relación solidaria, en
2
3 5

cuyo caso podrá cada mejora y conservación de la

uno de los cosa (STS 10.1.91).
depositantes solicitar
la restitución de todo
el depósito (art. 1.772
CC). 3. Contenido del
deber de restitución
El depósito puede ser un
contrato autónomo con este El depósito debe
fin o puede resultar de una ser restituido al
obligación accesoria a otro depositante cuando lo
contrato principal como reclame, aunque en el
sucede en ciertas prendas sin contrato se haya
desplazamiento, en el que el fijado un plazo para la
status loci define la garantía
(art. 60 LHM), o en un restitución (art. 1.775
contrato de distribución, en CC). A diferencia del
el que se establece que la comodato el
mercancía queda depositada depositario carece de
en el almacén del derecho alguno a
distribuidor (STS 13.12.96), continuar con la
en un contrato de ejecución detentación de la cosa
de obra, o simplemente
porque el depósito de dinero
depositada tras la
se establece con carácter de reclamación del
garantía no prendaria de una tradens, pues como ya
obligación, lo que resulta se ha dicho el
extraordinariamente depósito se hace en
frecuente (STS 27.1.00). En interés exclusivo del
este contexto debe depositante.
recordarse que la garantía
prendaria debe constituirse
expresa y formalmente, y Si no hay reclamación
que el depósito no otorga por el depositante o si no
por si mismo preferencia al se ha cumplido el plazo del
depositario sobre las cosas depósito, la restitución
anticipada por el
depositadas para cobrarse
depositario sólo puede
contra el depositante, sin
hacerse por un justo
perjuicio de la preferencia
motivo (que la
que resulta del derecho de jurisprudencia interpreta
retención por los gastos de
con todo rigor, STS
21.10.91), y en principio
hay que admitir que el justo
motivo exige un cambio
objetivo en la situación
originaria de la cosa o del
sujeto depositario. Es
evidente que el depósito no
tiene por qué prolongarse
indefinidamente, y por ello
el depositario puede exigir
la terminación del depósito,
y solicitar la devolución al
depositante o instar su
consignación cuando se
haya cumplido el plazo
ordinario o razonable del
depósito. En caso
de prolongación irregular del
depósito, más allá de su
término contractual u
ordinario, el depositario tiene
derecho a exigir el pago de
una renta o merced por el
almacenaje (STS 7.5.90), y
parece que por analogía con
el régimen de la mora
accipendi no continuará la
responsabilidad especial de
cuidado del depositario, ni
responderá de su
destrucción.
La cosa depositada
debe ser restituida en el
lugar en el que se
determinó en el
contrato, o
alternativamente en el
lugar en que se
encuentre la cosa (art.
1.774 CC). Debiéndose
restituir la cosa con
todos su frutos y
accesiones (art. 1.770
CC).
En la restitución de
la cosa depositada rige
el principio de
indemnidad, en su
virtud el depositario no
debe sufrir ningún daño
o empobrecimiento por
el depósito, debiendo
ser indemnizado de
todos los gastos y
mejoras efectuados en
la cosa, y de los
perjuicios sufridos a necesario es aquel
causa del depósito (art. depósito que no se
1.779 CC, que no se funda en un acto
refiere exclusivamente a voluntario de entrega o
los gastos necesarios), recepción de la cosa,
teniendo derecho a la sino que es impuesto
indemnización de los por la ley o resulta de
gastos de devolución de una situación de
la cosa (art. 1.775 CC; calamidad pública o en
STS 18.12.91). supuestos extraordi-
narios de accidente o
desastre, como
incendio, ruina, saqueo
4. El depósito o naufragio.
necesario
El sentido de la
Los artículos 1.781 y identificación legal de
1.782 CC regulan el la categoría «depósito
depósito necesario que necesario» viene
es aludido como definida por su propio
categoría en el artículo nombre. Su función es
1.762 CC. El depósito poner de manifiesto que
el régimen del
2 C 2
3 A
6
3 7

depósito no sólo se responsabilidad civil,

origina por la por la denegación de
aceptación voluntaria cuidado de las cosas
por el depositario de la ajenas, similar al tipo
cosa depositada, sino penal que resulta tras
que también existe la denegación de
depósito en todo auxilio en los daños
supuesto de estado de personales en el delito
necesidad del titular de de omisión de deber de
una cosa, en el que socorro que se deñne
existe un deber de en los artículos 195 y
recepción obligatoria 196 CP, responsabi-
de cosa ajena que lidad civil en el
impone su guarda y depósito voluntario
cuidado diligente, y que hay que entender
que se regula por el solidaria si
régimen general del concurriendo un estado
depósito voluntario. de necesidad fueran
varios los que deniegan
El depósito
el auxilio debido de
necesario puede ser
guarda y cuidado de
constituido bien por la
las cosas
autoridad establecida o
circunstancialmente
circunstancial del lugar
abandonadas que su
en que ha ocurrido el
dueño no puede cuidar.
accidente o catástrofe, o
bien se deriva directa-
mente del estado de
necesidad mismo,
siendo el caso más 5. El depósito
frecuente el deber de hotelero
cuidar de las La responsabilidad
pertenencias de un especial de mesoneros y
accidentado por todos fondistas tiene una gran
los presentes en el tradición (Partidas 5,8,26
momento del accidente; «pues fían en ellos cuerpos
originándose una y haberes que lo guarden
lealmente»), y ha recibido
distintos fundamentos: la
facilidad que tienen los
profesionales de la
hostelería para estalar,
ensañar v robar a sus
huéspedes, y la indefensión
y vulnerabilidad del viajero
que se encuentra en tierra
extraña; otro fundamento es
e deber de lealtad a la
confianza que el huésped ha
depositado en el hostelero, a
lo que se añade una singular
responsabilidad pública y
política pues el cuidado del
extraño es fundamento
sustantivo de la organización
social (la falta de
hospitalidad destruyó
Sodoma y Gomorra), y la
garantía del tránsito y la
morada, sustentan una eco-
nomía saneada. La
responsabilidad impuesta al
hostelero es así parte de la
ordenación de la industria
hotelera. Finalmente la res-
ponsabilidad del hotelero se
constituye como una especial
responsabilidad profesional,
pues quien se enriquece
cobrando por el hospedaje es
coherente que asuma las
pérdidas fortuitas sufridas
por el huésped.
El Código regula
esta responsabilidad en
los artículos 1.783 y
1.784 CC. De ellos
merece destacarse que
se considera el depósito
hotelero como un
depósito necesario, con
lo que el fundamento de
la responsabilidad
parece ser la especial
vulnerabilidad del
viajero, y no se
configura legal-mente
como un contrato de
depósito, sino que la
especial responsabilidad
se deriva de la mera
introducción de efectos
en los mismos en los
establecimientos
hoteleros. Finalmente la
responsabilidad se
impone también por
actos de dependientes o
extraños, y sólo se
excluye la responsabili-
dad del hostelero en
casos de fuerza mayor
(como en un atraco a
mano armada: SSTS
15.3.90, 27.1.94).
Se ha destacado en la
doctrina que la interpretación
de estos artículos debe
conducir a considerar que no
se trata de una auténtica
responsabilidad
extracontractual, sino de una
obligación de garantía, o si se
quiere como un régimen
peculiar de aseguramiento de
los efectos introducidos en
fondas y mesones, lo que es
subrayado también por la
jurisprudencia que destaca
que la responsabilidad no se
origina por la entrega formal
de las mercancías al hostelero
para que las guarde, sino por
la mera introducción de los
efectos en el establecimiento
hotelero (STS 11.7.89). En
consecuencia es más radical la
responsabilidad que en otros
238 CAP. VIH.
—EL CONTRATO DE DEPÓSITO
El artículo 1.783 CC
establece con carácter
general dos requisitos
para que pueda fundarse
esta especial respon-
sabilidad de los
establecimientos
hoteleros: en primer
lugar, que se diese
conocimiento de los
supuestos análogos de
responsabilidad agravada
como los que resultan de la
responsabilidad del
transportista o del ejecutor de
una obra, o en general de la
presunción de culpa del
detentador de cosa ajena (art.
1.183 CC), en los que hay
una presunción de culpa, pero
no se impone un específico
deber de garantía de las
mercancías o bienes ajenos
detentados. Este deber de
garantía no sólo se refiere a
los hoteleros propiamente
dichos, sino también a
aquellas situaciones análogas
de depósito necesario
derivadas de la introducción
de efectos en un lugar de
gestión mercantil ajena, por
persona en tránsito que se
sitúa en una situación de
dependencia y
vulnerabilidad, como sucede
en la introducción de electos
en un párking, en los viajeros
de los trenes o autobuses,
restaurantes, cafeterías o
espectáculos.
efectos introducidos al
mesonero o sus
dependientes, lo que se
refiere exclusivamente
a los artículos de
especial valor, sin duda
para que puedan tomar
las medidas adecuadas
de prevención de
riesgos en función de
las mercancías
introducidas; y en
segundo lugar, que el
huésped observe las CAPITUL
medidas ordinarias de
diligencia y cuidado de O IX EL
los efectos introducidos
de acuerdo con las CONTRA
circunstancias, lo que TO DE
implica muy en
particular observar las ARREND
prevenciones que los AMIENT
posaderos o sus
sustitutos les hubiesen O
hecho sobre el cuidado
y vigilancia de los
efectos.
1. Concepto de
arrendamiento

No hay en el Código
una definición unitaria
de contrato de
arrendamiento, sino que
el código parte de la
diversificación de las
figuras de
arrendamiento de cosa,
obras y servicios (arts.
1.542 y 1.546 CC).

El arrendamiento es en
derecho romano uno de los
cuatro contratos consensúales
que fueron admitidos como
tales. El derecho romano
definió como contrato de
arrendamiento el intercambio
de bienes y servicios
(contrato conmutativo)
agrupando en un concepto
unitario una serie variada de
figuras contractuales propias
del comercio de bienes y
servicios, caracterizadas por
su temporalidad y la
determinación
correspondiente de su objeto,
lo que justificaba la
consensualidad, pero ello
hacía del contrato de
arrendamiento una figura
extremadamente versátil.
Distinguió el
derecho romano de una
parte el arrendamiento
de cosas (rerum), y de
otra el arrendamiento de
servicios (operarum) y
arrendamiento de obra
(operis), según se quiera
del servicio su actividad
o su resultado.
Distinción que nunca ha
sido cuestionada, y que
sustentaba el régimen
del Código civil (art.
1.542 CC). El arrenda-
miento es así el modelo
240 CAP
- IX.—EL
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
damiento al arrendamiento de
cosas, el arrendamiento de
servicios tiene un sentido
residual, y renace en otra sede
jurisdiccional como contrato
de trabajo, especialmente
protegido; y el arrendamiento
de obra deja de llamarse
arrendamiento para
denominarse preferentemente
contrato de obra, de
aplicación especial al contrato
de contrato para la
disposición y utilización
temporal de cosas o
servicios. La
concepción unitaria del
arrendamiento se
cuestiona en el derecho
moderno,
principalmente porque
no tiene consecuencias
prácticas, y porque no
pueden tener unidad
dogmática las cosas y
los servicios, lo que
supone rebajar a la
condición de cosa el
trabajo dependiente
retribuido (en los
servicios o en la obra),
y olvidar la dignidad
que merece la actividad
del ser humano.
Por eso en el derecho
moderno se reserva el
concepto de airen-
de edificación. La concepción
unitaria del arrendamiento
carece por otra parte de
significado práctico, pues la
normativa de cada clase de
arrendamiento es muy
específica, no admite el
trasvase de una categoría de
arrendamiento a otra, y
prácticamente sólo se
conserva la noción unitaria de
arrendamiento por razones
sistemáticas.
2. El arrendamiento de como derecho personal,
frente al usufructo que se
cosas define como derecho real,
tradicionalmente se considera
2.1. CONCEPTO Y que el arrendamiento no es
opo-nible a terceros, aunque
DISTINCIÓN DE FIGURAS en el derecho moderno al
AFINES reconocerse el carácter de
poseedor del arrendatario se
Según la definición reconoce al arrendamiento un
cierto régimen de la
legal, «en el oponibilidad a terceros,
arrendamiento de cosas especialmente en los
una de las partes se supuestos de inscripción del
obliga a dar a otra el derecho de arrendamiento. El
goce o uso de una cosa arrendatario goza de la cosa a
por tiempo determinado través del arrendador, que es
el que tiene el deber
y precio cierto» (art. primordial de reparación y
1.543 CC). El precio del garantía de uso y utilización,
arrendamiento se mientras que en el usufructo
denomina renta, y el usufructuario tiene una
normalmente se relación directa de goce de la
devenga con carácter cosa. El arrendamiento, a
diferencia del
periódico, aunque nada
impide que pueda
devengarse de una sola
vez y por anticipado.

El artículo 1.543 CC,

tiene el mérito de subrayar el
doble contenido posible del
arrendamiento de cosas, que
puede referirse exclu-
sivamente al uso o también al
disfrute de la cosa, cuando la
misma produce frutos o
rendimientos. En este
segundo caso, el arrenda-
miento se aproxima
dogmáticamente al usufructo,
del que se distingue por su
naturaleza personal. El
arrendamiento se define
 2. EL ARRENDAMIENTO DE 241
COSAS
presta asistencia y
usufructo, ha de ser de cosa cuidados que no
concreta y determinada, no significan el pago de
consumible (art. 1.545 CC), una renta (STS
ni fungible. Finalmente el 26.10.87). La distinción
arrendamiento tiene una entre arrendamiento y
duración cierta y determinada depósito se plantea
mientras que el usufructo es
naturalmente vitalicio, el frecuentemente en la
primero se constituye jurisprudencia a efectos
normalmente Ínter vivos y a de responsabilidad (arts.
título oneroso, mientras que 1.563 y 1.564 CC). La
el segundo se constituye jurisprudencia considera
normalmente mortis causa y que es depósito si se
a título lucrativo.
hace en interés del
depositante, conside-
A falta de precio rando con carácter
cierto por el uso y general que el depósito
disfrute de una cosa no es gratuito y que debe
hay arrendamiento sino calificarse la relación
cesión gratuita en como arrendamiento si
precario (STS 2.5.94). hay un pago efectivo
La distinción entre por la detentación (STS
arrendamiento y 20.11.99).
precario, no estriba en
el pago de una cantidad
de dinero, sino en que
se haga a título de renta 2.2. LA
y como justa DUR
contraprestación por el ACI
uso de una cosa (STS ÓN
22.10.87). En DEL
consecuencia, no hay ARR
arrendamiento sino END
precario si sólo se AMI
satisfacen gastos de ENT
mantenimiento como O.
agua, luz y teléfono LA
(STS 10.1.64), o si se TÁCI
TA arrendamientos perpetuos o
REC indefinidos como parte de la
configuración legal de los
OND
censos y la lucha contra las
UCC vinculaciones. La cesión
IÓN perpetua de un bien a cambio
de una renta se define como
Es característica censo enfitéutico: el censo
definitoria del enfitéutico sólo puede
establecerse sobre inmuebles
arrendamiento el estar y en escritura pública (art.
sometido a un plazo 1.628 CC) y es esencialmente
cierto (art. 1.569.1 CC). redimible (art. 1.651 CC),
mientras que la cesión
El Código prohibe los temporal de un bien a cambio
de renta se define como
2 C 2 2
A .
4
2
4 3
arrendamiento (art. 1.655
CC). Se considera también
nula la cláusula que deja al
arrendatario la potestad de
fijar libremente la duración
del contrato (STS 27.10.95).
Con todo la fijación
del plazo no se
considera elemento
esencial del
arrendamiento. Si el
plazo de duración del
arrendamiento no se fija
en el contrato, se
entiende por el tiempo
que se derive de la
naturaleza del objeto y
causa del arrendamiento
(en arrendamientos
rústicos, hasta la
recolección de frutos, o
en tierras labrantías
divididas en dos o más
hojas, por tantos años
cuantas sean éstas: art.
1.577 CC), en los
arrendamientos de
temporada, por la
duración de ésta o hasta
la nueva temporada
(STS 2.4.80),
entendiéndose hecho
por años cuando se ha
fijado una renta anual, y
por meses cuando se ha
fijado una renta mensual
(art. 1.581 CC).
Duración que será fijada
por los tribunales a falta
de acuerdo expreso entre
las partes (art. 1.128 CC;
SSTS 17.9.87, 26.2.92,
12.2.99).
En la muy interesante
STS 20.6.95, el contrato de
hospedaje se califica de
arrendamiento para concluir
que el plazo no es potestativo
del hospedante, sino que ha
de entenderse fijado por días,
semanas, meses o años, según
se pague la renta de la
hospedería, en aplicación del
artículo 1.581 CC. Cuando
hay discrepancia sobre el
precio convenido y éste no se
puede probar de un modo
cierto, o cuando no se ha
convenido el precio, el
arrendamiento termina desde
luego (art. 1.547 CC). La
prolongación indebida de la
tenencia, aunque no sea
intencional o dolosa, obliga a
continuar pagando el precio o
merced por la detentación
basada en el enriquecimiento
sin causa (SSTS 1.2.28,
13.5.65, 27.11.92), e incluso a
la indemnización de los daños
y perjuicios cuando la
prolongación indebida de la
tenencia sea dolosa por el
arrendatario (STS 20.10.93).
Si tras el
cumplimiento del CC), aunque no se exige que
término del el requerimiento resolutorio
arrendamiento el sea ior-mal, bastando la falta
de acuerdo tras unas
arrendatario continúa conversaciones fallidas al
quince días en la término del arrendamiento
posesión de la cosa (STS 20.9.91). Aunque se
arrendada con acepten rentas después del
aquiescencia del requerimiento resolutorio no
arrendador, se produce puede entenderse que esto
la tácita reconducción suponga una aquiescencia a
la continuación de la
(art. 1.566 CC). detentación indebida, y se
produzca una tácita
No se exige una reconducción, pues el pago
aquiescencia expresa del de merced es una
arrendador, pues la misma se contraprestación debida. No
deduce de la falta de hay aquiescencia cuando hay
requerimiento resolutorio un debate o duda razonable
(art. 1.566 sobre el término del arrenda-
miento.

En general, doctrina
y jurisprudencia
consideran que la tácita
reconducción no es una
prórroga, ni una renova-
ción del contrato
anterior, sino un nuevo
contrato, cuyo término
no es la duplicación del
originariamente
pactado, sino que tiene
una duración más
limitada, que es la pre-
vista en los artículos
1.577 y 1.581 CC, es
decir, aquel que se
deriva de la naturaleza
del objeto del contrato o
del modo de devengarse
la renta.
2.3. CONTENIDO DEL
ARRENDAMIENTO DE
COSAS
El Código hace una
regulación muy
detallada de los
derechos y deberes del
arrendador y arrendador una mera
arrendatario, el prin-
cipio es que el
arrendatario posee a
través del arrendador,
pero a diferencia de lo
que ocurría en el
derecho histórico, el
Código considera al
arrendatario poseedor
(art. 1.560 CC), que
puede en consecuencia
utilizar en nombre pro-
244 CAP. IX.—EL
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
les protegidos, como posesión
inmediata, si fue conocida o
debida conocer por el tercero
hipotecario, que no puede
desconocer la realidad
extrarregistral manifiesta (art.
36 LH), y éste es el sentido
con el que, con carácter
general, ha de interpretarse el
artículo 1.571 CC. La posición
del arrendador se defiende
también jurispruden-cialmente
en el procedimiento ejecutivo,
pio todos los recursos
de la posesión, tanto en
la defensa interdictal de
la cosa como en la
recolección y goce de
sus frutos; aunque por
poseer en nombre del
arrendador, el título de
arrendatario no le
habilita para usucapir la
cosa arrendada. Siendo
la posesión del
posesión mediata, que
no le habilita por sí
misma a la detentación
de la cosa, salvo a la
extinción del arrenda-
miento.
En términos generales
puede decirse que el
arrendamiento por ser
manifiesto es oponible a
terceros, aunque sean
terceros registra-
pues el requerimiento al
poseedor es trámite previo
para que el acreedor pueda
dirigirse contra el bien
embargado o hipotecado y ha
de hacerse en el propio juicio
ejecutivo y antes del remate
(SSTS 17.6.86, 26.9.91),
aunque el arrendatario no
tenga título inscrito (STS
18.5.93), principios incor-
porados a la nueva LEC (arts.
661, 675). Por otra parte el
arrendamiento constituido con
anterioridad a la hipoteca, y en
general con anterioridad al
embargo del bien arrendado,
es oponible al rematante o
adquirente en subasta judicial
del bien hipotecado o embar-
gado (véanse arts. 14 y 19 de
la LAU).
El arrendador está
llamado a garantizar el
uso y goce pacífico de la
cosa por el arrendatario
durante todo el tiempo
que dure el
arrendamiento (art.
1.554.3. CC), y a tal
efecto tiene que sufragar
las reparaciones
necesarias para el
correcto disfrute del
arrendatario (art. 1.554.2
CC), reparaciones que
no obligan a reconstruir
la cosa arrendada si se
destruye completamente
(STS 20.2.75),
reparaciones que el
arrendatario debe
padecer, sin perjuicio de
su derecho a reducir la
renta o a rescindir el
contrato en los términos
del artículo 1.558 CC.
variar su forma (art.
1.557 CC), y como
poseedor tiene el deber
de defender la integridad
de la cosa y avisar al
arrendador de cualquier
usurpación, amenaza
dañosa o peligro a su
integridad que acontezca
(art. 1.559 CC).
El Código somete al
poseedor a un régimen muy
severo de responsabilidad en
el uso de la cosa, pues se
presume que la ha recibido en
buen estado (art. 1.562 CC) y
que todo menoscabo que sufra
la cosa se debe a su culpa (art.
1.563 CC), siendo responsable
también de los daños causados
en la cosa arrendada por los
miembros de su casa (art.
1.564 CC). El artículo 1.563
CC, es con todo una

El arrendatario debe
usar y disfrutar de la
cosa de acuerdo al
destino pactado y su
naturaleza (art. 1.558
CC), sin posibilidad de
 3. ARRENDAMIENTO DE 245
SERVICIOS y necesarias, y por la justicia
en la restitución de gastos de
mera presunción inris tantum mejora, y por los provechos
(SSTS 9.11.93, 20.11.99), que que puede recibir el
puede desvirtuarse de arrendador de las mejoras
cualquier modo o cuando la introducidas, en aplicación del
imposición de la res- régimen del enriquecimiento
ponsabilidad al arrendatario injusto, en ocasiones la
no sea razonable dadas las jurisprudencia amplía la
circunstancias (SSTS 8.6.90, medida restitutoria.
11.2.00).

El Código autoriza
con carácter general el
subarriendo al
arrendatario (art. 1.550
CC), quedando obligado
el subarrendatario al uso
y disfrute de la cosa en
los mismos términos
pactados para el
arrendamiento (art.
1.551 CC), y con
posibilidad de ejercicio
de una acción directa
(art. 1.552 CC), que
hemos estudiado en el
primer volumen de este
libro.
El régimen de
indemnización de gastos y
mejoras se funda en la
asimilación del arrendamiento
al usufructo (art. 1.573 CC) y
en el principio de
indemnización restringido
sólo a las mejoras necesarias
(SSTS 13.12.93, 27.10.97).
Aunque por la dificultad de
distinguir entre mejoras útiles
3. Arrendamiento de
servicios
3.1. CONCEPTO
Por el arrendamiento
de servicios una persona
se obliga a prestar a otra
un trabajo o servicio
durante un cierto
tiempo, a cambio de una
retribución o salario.
Los elementos
determinantes de la definición
legal son la prestación de un
servicio (art. 1.544 CC) y el
tiempo cierto (art. 1.583 CC),
que puede ser indefinido, pero
no de por vida (art. 1.583
CC). El Código considera
como figuras típicas de
prestación de servicios, los
criados domésticos, que
pueden ser libremente
despedidos (art. 1.584 CC), y
los trabajadores asalariados,
que sólo pueden despedirse
por justa causa (art. 1.586 considerarse totalmente
CC). Pero se trata de una obsoleta. La incidencia de la
regulación que puede
2 C 3 2
4 A .
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6 .
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O
4 7

legislación laboral, que frecuentes de

excluye de la jurisdicción civil arrendamientos de
la prestación del trabajo
dependiente en el ámbito de
servicios en la
organización y dirección de un jurisprudencia lo
empresario (art. 1 ET), constituyen los servicios
regulándose también como de profesionales liberales,
laborales especiales, las como abogados, notarios,
relaciones de alta dirección arquitectos, médicos, en
(RD 1382/1985), servicio
doméstico (RD 1424/1985),
los que no hay relación
deportistas profesionales (RD de dependencia. También
1006/1985), y otras análogas, a aquellos contratos en
hace del arrendamiento de los que se requieren
servicios en el orden civil una como servicios una
categoría residual, sin un actividad empresarial
contenido preciso, para
referirse a aquellos servicios
autónoma que no puede
que no son laborales. Vamos a calificarse de
ver también que en el orden dependiente, como
civil la prestación de servicios servicios de guardería
puede ser calificada como infantil (STS 20.12.99),
mandato o como de enseñanza en aca-
arrendamiento de obra según
los casos, y que dichas
demias privadas (STS
calificaciones son preferentes 24.12.94), de peritaje
en la jurisprudencia al arren- profesional (STS
damiento de servicios, por 12.5.97), de
tener un régimen más mantenimiento de
consistente y perfilado, por lo ascensores (STS 3.2.94),
que el régimen civil del
arrendamiento de servicios es
de gestoría (STS
doblemente residual. Son 29.10.90).
contratos que se rigen por la
libertad de pacto y en esto La jurisprudencia
puede decirse que son figuras considera tradicionalmente
terminales, pues son los arrendamiento de servicios la
servicios que no son contratos contratación de la actividad de
laborales, ni mandato, ni los profesionales liberales, pero
contrato de obra. hoy en día en que se admite el
mandato retribuido, por estar
fundados dichos servicios en el
Los supuestos más intuitu personae, por no deli-
mitarse el servicio en función blece respecto de ellos, como
del tiempo de prestación de los hemos visto, un régimen
servicios, por ser sus peculiar de responsabilidad
honorarios reglados en función profesional, y reitera que son
de tarifas profesionales contratos libremente
establecidas a tanto alzado rescindibles por las partes,
(comisión) y no por la produciendo el desistimiento
duración del servicio, están unilateral del contrato de
más cercanos a la actividad de servicios de profesionales
intermediación que al liberales únicamente el deber
arrendamiento de servicios de retribuir los servicios
propiamente dicho. En todo prestados hasta el momento,
caso la calificación como por analogía con los artículos
mandato o como 1.583 y 1.733 CC (SSTS
arrendamiento de servicio de la 30.5.87, 30.3.92, 12.5.97,
actividad de los profesionales 28.11.97), o excepcionalmente
liberales no parece comportar el deber de indemnizarlos
diferencias esenciales de daños cuando el desistimiento
régimen jurídico, pues la se considera intempestivo
jurisprudencia esta- (STS 12.5.97). En ocasiones,
vamos a ver a continuación,
estos servicios profesionales
pueden ser calificados como
contrato de obra, cuando no se
quiere la actividad sino el
resultado, calificación que
normalmente se emplea para
limitar su retribución.

3.2. DISTINCIÓN DE
FIGURAS AFINES

Se plantea
reiteradamente en la
jurisprudencia la nece-
sidad de distinguir entre
arrendamiento de
servicios y de obra.
Conceptualmente el
arrendamiento de
servicios es una
categoría general, frente respecto del contrato de
al arrendamiento de trabajo, y del
obra, categoría especial arrendamiento de
más precisa que servicios respecto del
presupone la anterior, contrato de obra.
pues supone contratar
los servicios, y también La importancia de la
definir una obra o distinción se destaca por
resultado cierto como doctrina y jurisprudencia: se
concreta en la facultad de
objeto del contrato (se desistimiento del contrato de
contratan unos servicios, obra (art. 1.594 CC; STS
para realizar una obra: 28.11.97), entrega y abono
art. 1.544 CC). Sin parcial de la obra (arts. 1.592
embargo hoy en día por y 1.595 CC), aunque hemos
la vis attractiva del con- visto que se aplica en
ocasiones por la
trato laboral, que deja jurisprudencia la facultad de
casi sin contenido el desistimiento y abono parcial
contrato civil de al arrendamiento de servicios;
prestación de servicios, y sobre todo por la existencia
existe una preferencia en de un régimen peculiar de
calificar un contrato riesgo (art. 1.589 CC; STS
19.10.95), es decir por el
como de obra, carácter resultativo del
estableciéndose la doble contrato de obra se debe la
subsidiariedad del obra
arrendamiento de obra
2 T 3
C O .
4 A
8 P
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2 4
misma y no el abono del
servicio o trabajo en realizarla,
existiendo también un régimen
peculiar de responsabilidad en
el contrato de obra (art. 1.591
CC), o a la determinación de la
propiedad intelectual de una
aplicación informática, que si se
hizo en el contexto de una
relación de servicios se atribuye
al arrendador (STS 1 2.12.88),
sino, sobre todo, en la práctica
moderna, en el distinto régimen
de retribución o pago de los
servicios que se establece en
ambos contratos, pues en el
contrato de obra se retribuye el
resultado, frente al contrato de
servicios en que se retribuye
por unidad de tiempo. Por
ejemplo, en la STS 30.6.97 se
discute la naturaleza de un
contrato para reflotar una
gabarra hundida en el muelle de
Santurce. Ante la imposibilidad
de la empresa contratada de
reflotar la gabarra se recurre en
casación la naturaleza del
contrato, pues si se trata de un
arrendamiento de servicios se
deben pagar los prestados hasta
la resolución consentida por
ambas parles, mientras que si se
trata de un contrato de obra no
se debe nada, porque la gabarra
no ha sido reflotada. La
sentencia concluye que es un
contrato de obra, porque se
quiso el resultado, no la
actividad, porque el precio era
cierto y determinado y tenía
ciertos matices de aleatorio,
pues era el arrendatario el que
9
debió prever las dificultades de
la extracción, y finalmente
porque el arrendatario fue
elegido por su profesionalidad
y habilidad. En este mismo
contexto, en la prestación de
servicios médicos se distingue
entre la cirugía asistencial y
cirugía satisfacti-va: el contrato
para la curación de una
enfermedad es un arrenda-
miento de servicios, y se debe
pagar el servicio prestado,
mientras que el ciudadano sano
que acude a cirugía estética o a
realizar una vasectomía, realiza
un contrato de obra y por ello
no debe pagar al medico si la
cirugía fracasa, aunque no sea
por culpa del facultativo (SSTS
7.2.90, 25.4.94, 31.10.96,
28.6.99), salvo que no pueda
presumirse que el embarazo de
la esposa fuese debido al
marido, y en consecuencia que
no se acredite la defectuosa
esterilización (STS 11.2.97).
La jurisprudencia
pone el acento en la
voluntad de las partes,
considerando un
arrendamiento de
servicios si se ha
querido la actividad, y
un arrendamiento de
obra si se ha querido el
resultado (STS 25.5.88),
o lo que es lo mismo
considerando el
arrendamiento de
servicios una obligación filado desde el principio,
de medios y el de obra como en los servicios de
una obligación de resul- peritaje (STS 15.12.94),
tado (SSTS 19.10.95, de mantenimiento,
30.6.97, 25.5.98), reparación y construc-
cuestión que no es fácil ción de buques (SSTS
deslindar en ocasiones. 1.12.88,20.10.89,
Por su naturaleza se 3.11.98), y en general
consideran todos los contrato
preferentemente relativos a la edificación,
arrendamiento de obra que se constituyen en el
los contratos en los que paradigma
el servicio a prestar jurisprudencial del
queda definitivamente contrato de obra. Se
per- emplean también como
criterios subsidiarios por
la jurisprudencia para
distinguir el
arrendamiento de obra y
de servicios el modo de
pago, considerándose
preferentemente
arrendamiento de obra si
se retribuyen a tanto
alzado y de servicios si
se retribuye por unidad
de tiempo (SSTS
19.10.95, 30.6.97), y
también se toma como
criterio la no fijación de
un tiempo cierto de
prestación de los
servicios, que hace
presumir el carácter de
arrendamiento de obra,
considerándose
preferentemente arrenda-
miento de servicios si la
duración de la prestación
o servicio se fija los servicios profesionales
expresamente en el como mandato y no
arrendamiento a efectos de
contrato (STS 19.6.82, rendición de cuentas, pago
7.2.95). A falta de precio parcial y facultad de
cierto no hay desistimiento, todo ello porque
arrendamiento sino cesión el mandato tiene un régimen
gratuita en precario (STS mucho más perfilado, mientras
2.5.94). el arrendamiento de servicios
es en el Código civil un mero
residuo histórico sin alma. La
Se plantea también jurisprudencia considera que a
reiteradamente en la falta de título expreso, si la
jurisprudencia la distinción actividad o servicio no se
entre mandato y arrendamiento presta en el ámbito de
de servicios, frecuentemente dirección de un empresario, la
también por problemas en relación ha de considerarse
cuanto al modo de pago de los mandato, y retribuirse los
servicios. Históricamente las servicios por su costo efectivo
figuras se distinguían y no a tanto alzado o por
nítidamente por ser el unidad de tiempo (SSTS
arrendamiento retribuido 6.11.31, 28.11.57), debiendo
mientras que el mandato era rendirse cuentas de los
gratuito, pero admitido servicios prestados (STS
jurisprudencialmenle la 27.11.92), en general el
retribución del mandatario la mandato se refiere a
distinción se hace más difícil y actividades donde es más
sutil. Las diferencias se decisivo el intuitu personae,
diluminan y en muchas como en actos singulares de
sentencias encontramos tratadas intermediación (STS 25.3.88)
indistintamente mandato y o de actuación representativa
arrendamiento, calificándose (SSTS 17.5.93, 25.5.92),
mientras que en el
250 CAP. IX.—EL mandato además el apoderado
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO actúa con autonomía gestora y
no con dependencia (STS
arrendamiento se quieren 6.10.89). Se plantea también en
servicios, y no hay ficción de ocasiones la distinción entre
actuación en nombre de otro arrendamiento de servicios y
(STS 27.11.92). En el contrato de sociedad, que se
arrendamiento existe diferencian por la voluntad
dependencia, mientras que en el constitutiva, si en su origen ha
mandato hay una ficción de habido o no voluntad de partir
sustitución de personas (SSTS las ganancias, y por la forma de
4.3.88, 27.11.92), en el pago (SSTS 29.9.97, 6.7.00),
afirmándose también que
aunque la constitución de una
sociedad civil puede ser
informal, la sociedad no puede
presumirse, v su existencia ha
de constar expresamente (SSTS
10.2.84, 12.11.85).
4. El arrendamiento de
obra
4.1. CONCEPTO Y
DISTINCIÓN DE FIGURAS
AFINES
Según resulta del
tenor del artículo 1.544
CC, por el contrato de
obra se obliga una
persona a ejecutar una
obra por un precio cierto.
El criterio que se
establece en el Código
parece ser la fijación de
un precio cierto por la
ejecución de una obra, lo
que implica que el tiempo
de duración del servicio
no es decisivo (como en
el arrendamiento de
servicios) sino la obra
misma, que debe
ordinariamente estar
deslindada y definida
desde el propio contrato,
y cuyo riesgo de
destrucción o de
defectuosa realización
asume el ejecutor de la
obra (arts. 1.589 y 1.590
CC).
El problema fundamental
es entonces el de deslindar
entre contrato de obra v
contrato de compraventa, que
tienen muchas afinidades,
especialmente en la
compraventa de cosa futura,
pero que se distinguen
fundamentalmente en el
régimen de garantía decenal de
la obra (art. 1.591 CC), del
riesgo y destrucción de la cosa
debida (arts. 1.589 y 1.590
CC), saneamiento por defectos
y vicios (que no se entiende
aplicable a la obra por tener un
régimen peculiar de res-
ponsabilidad), facultad de
cumplimiento parcial (art.
1.592 CC) y facultad de
desistimiento en el contrato de
obra (art. 1.594 CC), así como
en el régimen de aprobación de
la obra y control sobre el face-
4. EL ARRENDAMIENTO DE OBRA
re del ejecutor (art. 1.598 CC).
En el derecho romano (D.
19.2.2, citando un texto de
GAIO) e histórico (Las Partidas),
sólo se consideraba contrato de
obra si el comitente que encarga
la obra suministra también los
materiales, pero hoy en día por
la importancia y complejidad de
las obras este criterio parece
obsoleto pues no es corriente
que el comitente, por ejemplo
de un chalet, aporte los mate-
riales, y el artículo 1.588 CC,
siguiendo el modelo del
proyecto de GARCÍA GOYENA,
prevé expresamente que pueda
haber contrato de obra aunque
no se suministren los
materiales. Tampoco parece
convincente, para distinguir el
contrato de compraventa del de
obra, el valor relativo de la
materia o del trabajo prestado,
como mantuvo parte de la
doctrina francesa e italiana del
xix, puesto que aunque el valor
del trabajo sea ínfimo, será un
contrato de obra si el ejecutor
asume la responsabilidad de la
obra misma. La jurisprudencia
parece tener hoy en día de modo
preferente, para distinguir entre
la compraventa y el contrato de
obra, la representación de las
partes, y en especial la
relevancia que se otorga a la
realización misma de la cosa: la
instalación de un equipo
industrial es distinta de la venta
de un equipo industrial, porque
el ejecutor asume la
responsabilidad de su
251
funcionamiento una vez
instalado y de la instalación
misma (SSTS 20.6.98, 20.2.97,
7.7.82); en el contrato de
adquisición de unos depósitos
para el vino, la STS 18.4.95 lo
califica de contrato de obra
porque se fabricaron siguiendo
las instrucciones del comitente
y porque las cosas tenían que
fabricarse y no existían en el
momento de su adquisición
(también STS 31.1.89); el
contrato de obra parece
configurarse como especial
frente a la compraventa: tiene
que identificarse la obra y ser
trascendente el faceré del
ejecutor de la misma; sin
embargo en la permuta de solar
por local en el edificio
construido hay permuta y no
ejecución de obra, porque el
faceré del ejecutor es en sí
mismo irrelevante, al estar
perfectamente identificada la
cosa desde la conclusión del
contrato (STS 12.12.99).
4.2. LAS FASES DEL
CUMPLIMIENTO DEL
CONTRATO DE OBRA
La regulación del
Código parte de la
distinción clásica de tres
fases en el cumplimiento
del contrato de obra: la
ejecución misma, la
aprobación por el
comitente y la entrega de presupuesto de que
la obra. durante toda la ejecución
de la obra el ejecutor de
El Código parte del la misma es poseedor de
2 C 4 2
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5
P
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O
5 3

la obra (arts. 1.589, 1.590 comitente hacía suya la obra,

CC), y tiene derecho de aun con anterioridad a la
entrega porque el ejecutante
retención mientras no se actuaba en su nombre, y el
le pague íntegramente el propio contrato de obra
precio (art. 1.600 CC). suponía el reconocimiento de
Durante la ejecución el la propiedad de lo actuado.
comitente tiene un Hoy en día la discusión sobre
derecho de verificación e la propiedad de la obra
raramente se plantea en la
información sobre todo jurispmdencia, porque la
lo concerniente al ejecución de la obra no se
progreso de la obra, concibe como una transmisión
fundado en el principio de la propiedad de los
de la buena fe materiales del comitente al
contractual, y tienen ejecutante y posterior
transmisión de la obra
también derecho a concluida del ejecutante al
cambiar el proyecto, lo comitente, sino haciéndose
que se deduce de su abstracción de la propiedad de
derecho al desistimiento la obra, la ejecución de la
(pues si puede desistir misma se explica a través del
debe poder modificar). fenómeno posesorio,
considerándose al ejecutor
poseedor inmediato y al
La doctrina clásica comitente poseedor mediato de
discutió quién era el la obra, lo que se explica por el
propietario de la obra, modelo empresarial y no
entendiéndose generalmente personalista de las principales
que el comitente que ejecuciones de obra.
suministraba los materiales en
la cosa mueble o el suelo en la
cosa inmueble era el
propietario, mientras que si los
materiales los suministraba el 4.2.1. La fase de
ejecutor éste continuaba siendo ejecución
propietario hasta la entrega
efectiva, aunque algún autor
entendió que el ejecutor hacía Durante toda la fase
siempre suya la obra por de ejecución el ejecutor
aplicación de las reglas de la corre con el riesgo de
especificación (pues de lo destrucción de la obra si
contrario sería una no aportó los materiales
compraventa), o que el
(art. 1.590 CC), y de la obra, salvo que haya
obra y los materiales si habido morosidad en la
aportó los mismos (art. recepción (SSTS 3.5.93,
1.589 CC). Dicha 13.5.96).
responsabilidad es la
característica definitoria Durante toda la fase
del contrato de obra, y la de ejecución el comitente
asunción del riesgo tiene una facultad
continúa hasta la entrega unilateral, y libre de
efectiva de la desistimiento (art. 1.594
CC), que la
jurisprudencia interpreta
que se refiere a todo tipo
de obras y no sólo a las
que se hacen por partes,
piezas o medida (STS
28.11.97), y que no está
condicionada al
incumplimiento de la otra
parte. El desistimiento se
efectúa por declaración
recepticia del comitente
(SSTS 29.12.95, 4.2.97),
y está regido por el
principio de indemnidad
del contratista, esto es, se
le debe pagar
íntegramente la obra
realizada, e indemnizar
por los gastos efectuados
y los legítimos provechos
y expectativas generados
(SSTS 5.5.83, 28.11.97).

La ejecución de la obra
conlleva también una detallada
documentación de la misma
que se completará en el
llamado libro de edificio (art. 7
de la Ley 38/1999), que está agentes de la edificación (art.
destinado a contar su historial 14).
desde el punto de vista
jurídico. La rigurosa
documentación de la obra es
una parte esencial de la lex
artis de la construcción y su 4.2.2. La fase de
falta acarreará una presunción aprobación
de culpabilidad, como en todo
supuesto de responsabilidad
profesional. La obra se inicia
La obra se entiende
con un acta de replanteo (art. terminada por su
11), el director de la obra debe aprobación por el
llevar rigurosamente un libro comitente (véase la
de ordenes y de asistencias (art. identidad de la
12) (STS 18.12.99) y controlar aprobación frente a la
efectivamente la actuación de
sus dependientes, especial-
entrega: art. 1.592 CC).
mente del arquitecto técnico y La jurisprudencia, por
subcontratistas, verificando la aplicación analógica del
obra realizada (STS 23.12.99), régimen de la evicción,
lo que también corresponde al considera que la
director de ejecución (art. 13). aprobación extingue la
La obra se concluye con el
certificado final de obra, que
responsabilidad del
deben suscribir todos los constructor o
2 C 4 2
A .
5
4
5 5
contratista por todos los
vicios manifiestos en la
obra (SSTS 8.4.83,
29.11.91, 18.10.96), lo
que impone al comitente
una obligación
específica de examen de
la obra terminada y de
denuncia de sus vicios,
que será tanto más
radical cuanto mayor sea
la pericia del comitente.
La aprobación de la obra
no es un acto potestativo del
comitente sino que una vez
requerido formalmente para su
verificación es un acto debido,
si se ajusta al proyecto y a las
calidades técnicas concertadas
en el contrato. La aprobación
no impide que el comitente
pueda presentar en su caso
pequeñas salvedades o de la obra realizada (lo que la
solicitud de reparaciones que
no impiden que se considere
consumada la obra y en
consecuencia no impiden su
entrega efectiva (SSTS
13.4.89, 8.6.96). La
aprobación tácita se deduce
del no rechazo expreso de la
obra ofrecida (STS 22.3.97).
Una vez que el ejecutor hace
el ofrecimiento formal de la
obra como terminada el
comitente debe aceptarla o
rechazarla, pues si no la
rechaza motivadamen-te se
entiende que la acepta (STS
22.3.97), y si la rechaza
injustificadamente, como ya
hemos dicho, se transmite el
riesgo de destrucción al
comitente. El artículo 1.598
CC, regula el contrato de
ejecución de obra a
satisfacción del propietario,
en realidad, como reitera la
jurisprudencia, toda obra debe
hacerse a satisfacción del
comitente, y la libre
aceptación por el comitente
sería una condición
meramente potestativa (art.
1.115 CC). Desde el derecho
romano (D. 19.2.24), se
entiende que a falta de
aprobación pueda remitirse la
misma al arbitrio de tercero,
que no es un arbitro en
sentido jurídico, sino un
perito designado por las partes
o nombrado legítimamente
que dictamine sobre la
idoneidad y ajuste al contrato
jurisprudencia denomina un
arbitrador: STS 22.7.95).
4.2.3. La fase de
entrega
La aprobación de la
obra es distinta de su
recepción o entrega.
Los dos momentos
suelen coincidir o ser
inmediatamente
posterior la entrega a la
aprobación, pero se que habilitan la entrega,
distinguen conceptual y la entrega puede también
realmente porque, en dilatarse si el comitente
ocasiones, a la se niega
aprobación sigue un injustificadamente a la
período antes de la aceptación de la obra.
entrega en el que se Según la opinión más
hacen las reparaciones o común, el plazo de
modificaciones que se garantía de la obra (la
acuerden, o se interesan llamada responsabilidad
las correspondientes decenal del art. 1.591
licencias administrativas CC), se inicia con la
aprobación de la obra, no
con su entrega definitiva,
aunque la Ley 38/1999
establece que los plazos
de responsabilidad y
garantía se deben
empezar a computar
desde la recepción de la
obra (art. 6).

La Ley 38/1999, regula el

régimen de la recepción de la
obra, a través de un acta
firmada por promotor y
constructor (art. 6), a la que
debe preceder el certificado
del fin de la obra suscrito por
el director de la obra y el
director de ejecución. La
recepción debe hacerse en el
plazo de treinta días desde su
terminación, pudiendo el
promotor rechazar
motivadamente la recepción de
la obra si considera que no está
terminada o no se ajusta a las
condiciones contractuales.
Pero la ley está considerando
el supuesto de la entrega al
promotor, a quien se supone principio de la
obligado a solicitar las inmodificabilidad del
oportunas licencias
administrativas. La finalización
precio pactado (art.
de la obra puede comprender 1.593 CC), aunque es
también según los supuestos la frecuente que en las
efectiva habitabilidad de la obras se introduzcan
misma, culminando en modificaciones
consecuencia no sólo la obra cualitativas o
material y civil, sino también la
jurídica y administrativa.
cuantitativas que se
deben pagar de acuerdo
con su justiprecio (STS
7.10.86), que se ha ido
ampliando en la
4.2.4. El pago de la jurisprudencia hasta
obra incluir el deber de abono
de aquellos trabajos
Con la entrega de la necesarios o
obra surge la obligación convenientes que se
del pago del precio (art. hayan introducido en la
1.599 CC) y se trasmite ejecución, siempre qLie
el riesgo de destrucción haya habido una previa
de la misma al comitente. advertencia del
constructor (STS
El pago efectivo de la 19.4.82), for-
obra se rige por el
256 CAP. IX.—EL
CONTRATO DE ARRENDAMIENTO
tácitamente a la
continuación de las obras
mulándose también un irregulares (SSTS
deber de oposición 10.6.92, 31.10.98). Todo
temporáneo del ello siempre que no
comitente a aquellos suponga alteraciones
excesos sobre el esenciales del proyecto.
proyecto o modifica- Lo más característico
ciones de la obra que del contrato de obra es
conociese o debiese que frente a los
haber conocido, y en principios de integridad
consecuencia declara la e indivisibilidad del
responsabilidad del pago, se formula el
comitente si consintió
principio de la facultad
de pago y entrega parcial
de la obra, que se aplica
legalmente a los
supuestos de obra
pactada por piezas o por
medida (art. 1.592 CC) o
muerte o imposibilidad
del ejecutor cuando la
parte de la obra reporta
un beneficio al
comitente (art. 1.595
CC), principio que la
jurisprudencia amplía a
todo supuesto en que la
ejecución parcial es útil
al comitente (SSTS
28.3.96, 10.5.97,
24.12.98), lo que supone
establecer el principio de
divisibilidad del
cumplimiento en el
contrato de obra, salvo
que la entrega parcial no
sea útil al comitente.
4.3. LA
RESPONSABILIDAD EN EL
CONTRATO DE OBRA
4.3.1. Elaboración
jurisprudencial del
régimen
de la
responsabilidad
en el contrato
de obra
Frente a la insuficiencia
del derecho codificado para
prestar una solución adecuada
a los innumerables conflictos
que planteaba la edificación
moderna, la jurisprudencia, en
especial después de la guerra
civil, y ante el desarrollo
económico y el boom de la
constricción, ha elaborado una
detallada y compleja
dogmática y todo un cuerpo de
derecho coherente para la
edificación, construyendo un
régimen de garantía decenal y
responsabilidad contractual, un
régimen específico de
responsabilidad profesional, de
responsabilidad
extracontractual, de
preferencias credicticias y
privilegios, que se ha basado
en una resolución justa de
casos concretos que servían de
precedentes a los nuevos y
cada vez más complejos
problemas del día a día en la
construcción. Se trata de uno
de los ejemplos más
 4. EL ARRENDAMIENTO DE 2.S7
OBRA
sociedad española.
manifiestos y admirables de
creación e innovación en el La Ley 38/1999, de 5
ámbito del derecho civil, que de noviembre, de
ha tenido a nuestra ordenación de la
jurisprudencia como protago- edificación dedica al
nista. En la década de los régimen de la
setenta se producen
importantes aportaciones responsabilidad los
doctrinales (HERRERA artículos 17 y 18. Como
CATENA, CADARSO PALAU, vamos a ver, no ha
FERNANDEZ COSTALES, habido una derogación
SÁNCHEZ CALERO y otros), del artículo 1.591 del
que sistematizan la CC, lo que supondría el
jurisprudencia elaborada
hasta entonces, subrayan abandono de la compleja
algunas contradicciones y elaboración doctrinal y
proponen un sistema jurisprudencial sobre la
coherente de responsabilidad responsabilidad en la
en la construcción. Estos construcción, pero
brillantes trabajos suponen un tampoco ha llegado a
ejemplo de madurez de la
ciencia jurídica y toda una formular un cuerpo de
nueva metodología de estudio derecho coherente,
de derecho civil, pues parten porque se ha limitado ha
del estudio de los problemas concretar algunos de los
concretos que se plantean en puntos previamente
la práctica y no de formulados en la
apriorismos dogmáticos, y
sobre la base de las jurisprudencia y porque
soluciones jurisprudenciales, la Ley 38/1999 es una
proponen doctrinas Ley marco, que no
coherentes para la pretende una regulación
sistematización y elaboración exhaustiva de los temas
de una dogmática jurídica del que trata, sino
derecho de la construcción
inexistente en las leyes principalmente, como
positivas. Se asiste entonces a reza su exposición de
un diálogo recíproco entre motivos, fomentar la
doctrina y jurisprudencia, que calidad de los edificios y
se enriquecen recíprocamente, dar garantías a los
y que dan profundidad y usuarios. Por esto la
perspectiva a los problemas y
soluciones que reclama la interpretación de este
régimen de res-
ponsabilidad legal debe
hacerse en el marco de
la continuidad de los
principios y conceptos
elaborados secularmente
por la jurisprudencia.
4.3.2.
Respon
sabilid
258 CAP. IX.—EL
CONTRATO
DE
ARRENDAMI
ENTO
ha fundado en agregar
a la responsabilidad
contractual ordinaria
(art. 1.591, párr. 2), la
responsabilidad
decenal o plazo general
de garantía (art. 1.591,
párr. 1), que se confi-
gura como una especial
responsabilidad
profesional en la
construcción que se
agrega a la primera.
Esta interpretación del
artículo 1.591 CC ha tenido
su origen en los esfuerzos
jurisprudenciales por
facilitar la prueba de la
culpa en procesos
constructivos de tecnología
moderna extremadamente
complejos para un no
ad
contrac
tual y
la
garantí
a de la
obra
constru
ida
El régimen de la
responsabilidad en la
construcción se
especialista, y ante la
actuación de estamentos
corporativos poderosos
(constructores, arquitectos),
ligados a poderosos grupos
económicos, que ocultaban
efectivamente los defectos e
irregularidades de las
construcciones, y se
protegían recíprocamente.
Se establece así junto al
régimen general de la
responsabilidad contractual,
la responsabilidad decenal
como plazo general de
garantía de diez años, salvo
caso fortuito o fuerza mayor,
que no se presumen (SSTS
25.6.99, 29.12.98). El
esquema tiene profundas
raíces históricas, y es
aceptado como modelo en el
artículo 17 de la Ley
38/1999, que regula junto al
régimen general de la
responsabilidad por vicios
ocultos y por
responsabilidad contractual,
el régimen peculiar de
garantía de la obra realizada
(de diez, tres y un año) en El artículo 1.591
los diversos supuestos que CC, concibe la
define.
responsabilidad dece-
nal como una
La responsabilidad responsabilidad
contractual en la específica del
construcción, y en contratista,
general en los contratos
de obra, se considera
una manifestación
concreta del régimen
general de la res-
ponsabilidad en los
contratos (art. 1.101
CC), y abarca tanto la
inadecuación de la obra
al proyecto contratado
(STS 12.2.00), como la
responsabilidad por la
defectuosa ejecución o
el retraso en la
ejecución (STS
10.11.99). El plazo de
prescripción de la
acción es de quince
años (art. 1.591.2 CC),
de acuerdo al régimen
general de prescripción
de la acción de
responsabilidad
contractual (art. 1.964
CC).

4.3.3. La
responsabilidad
decenal
 4. EL
ARRE
esta responsabilidad a
NDAM favor de los terceros,
IENTO que son los que
DE
OBRA necesitan una especial
259 protección,
configurando una res-
cuando un edificio se ponsabilidad
arruina por vicios en la concurrente de todos
construcción, dentro de los denominados agen-
los diez años siguientes tes de la construcción
al final de la obra, y frente a dichos terceros
también extiende la adquirentes del piso o
responsabilidad decenal edificio construido
al arquitecto, si la ruina (arts. 8 y sigs. de la Ley
se debe a vicio del 38/1999), esto es, se
suelo o de la dirección. impone responsabilidad
La responsabilidad decenal al propio
decenal se establece así promotor, al
en el Código civil entre proyectista, y director
el promotor y el de la obra, nor-
constructor y el malmente arquitectos,
arquitecto, por del constructor, al
defectuosa director de la ejecución
construcción, o por de la obra,
defectuoso proyecto o normalmente un
defectuosa ejecución arquitecto técnico, y a
técnica (STS 21.6.99). los subcontratistas de la
La responsabilidad del obra, cada uno
arquitecto se extiende responsable en la esfera
también a la de todos de su propia ejecución.
los técnicos La extensión de esta
intervinientes en el responsabilidad
ámbito de su profesional se completa
competencia. Pero lo con el establecimiento
más interesante de la de un previo deber de
construcción aseguramiento (art. 19
jurisprudencial de la de la Ley 38/1999).
responsabilidad decenal
es que ha extendido
 La responsabilidad del
promotor se justifica por ser
el principal agente de la
edificación. Es el que se
enriquece finalmente con la
obra, es el que contrata
efectivamente con los
adquirentes de los pisos o
locales construidos, es el que
elige al constructor y
arquitectos, y lo contrario
produciría la indefensión de
los compradores (SSTS
28.1.94, 13.10.99, 10.11.99),
aunque los defectos sean de
construcción o de ejecución
o vicios del suelo, el
260 CAP
- IX.—EL
CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO
lo que parece configurarse
una específica función de
afianzamiento de la
responsabilidad de lodos y
cada uno de los agentes de la
construcción. Algunas
sentencias excluyen la
responsabilidad del pro-
motor cuando la de otros
agentes de la construcción
están perfectamente
individualizada, pero parece
que dicha exclusión se funda
en que los condenados eran
perfectamente solventes por
haber asegurado
previamente su
responsabilidad (SSTS
22.11.99, 31.3.00). Por otra
parte resulta también
reiterada en la
jurisprudencia la distinción
entre promotor-constructor y
promotor-mediador,
excluyendo al promotor
promotor responde frente a
los terceros adquirentes de
pisos o locales, pues debe
responder de todos los vicios
ruinógenos aunque no haya
intervenido en la
construcción (SSTS
20.11.98, 27.1.99). El
promotor es también
responsable aunque se
oculte en formas societarias.
El artículo 17.3 de la Ley
38/1999 expresamente
previene que el promotor
responderá solidariamente
con los demás agentes
intervinientes, con
mercantil o intermediario de
la responsabilidad ex 1.591,
que sólo alcanza al promotor
de la construcción misma
(SSTS 3.7.99, 23.9.99).
En los agentes de la
construcción distintos
del promotor rige un
principio de
individualización de la
responsabilidad, esto
es, responden
exclusivamente en el
ámbito de su respectiva
actuación. La
solidaridad se establece
con carácter
excepcional cuando
hay concurrencia de
culpas o cuando no
puede individualizarse
de modo categórico la
responsabilidad (SSTS
15.7.00, 21.2.00). condena en costas respecto
de quien sea absuelto en la
demanda, suele la
Así es imputable jurisprudencia favorecer la
específicamente al continuación de demandas a
arquitecto el estudio del quien aparece como
suelo y la correcta responsable al inicio del
cimentación de la obra (STS proceso o al promotor, y
31.3.00, 22.12.99), la evita la figura del
previsión adecuada de las litisconsorcio pasivo
filtraciones de aguas en caso necesario (STS 23.12.99).
de inundación (STS 9.3.00),
la adecuación del ascensor a
la normativa administrativa
(STS 25.1.00), al director de
la obra le son imputables las
modificaciones del proyecto
que son la causa de la ruina
(STS 13.11.99), al arquitecto
técnico la correcta
verificación de los mate-
riales (STS 3.7.00). El
artículo 17.2 de la Ley
38/1999 parece recoger
especialmente este principio
de individualización de la
responsabilidad insistiendo
en la idea de que la
responsabilidad solidaria
sólo puede imponerse con
carácter excepcional (art.
17.3). La extensión de la
responsabilidad al arquitecto
técnico (STS 18.12.99) y al
sub-contratista (SSTS
22.6.92, 23.12.99), se
incorpora más recientemente
en la jurisprudencia. La
jurisprudencia recuerda
también que en modo alguno
puede imponerse la
responsabilidad en quien no
ha sido llamado al proceso
(STS 3.1 1.99), aunque por
los altos costes de una
demanda judicial, y la
 4. 261
ELARRENDAMIENTODEOBKA
10.7.00), filtraciones e
4.3.4. Concepto de inundaciones (STS
9.3.00), derrumbes
mina
parciales (STS
22.12.99),
En la redacción
desprendimientos de
originaria del Código
ladrillos (30.9.83). Se
la extensión de la
distingue en
garantía decenal
consecuencia en la
abarcaba sólo a la ruina
jurisprudencia entre
del edificio. La
vicios ruinógenos y
jurisprudencia elaboró
vicios manifiestos,
un concepto amplio de
excluyendo
ruina, que comprendía
exclusivamente estos
tanto la ruina efectiva
últimos de la
como lo que vino en
responsabilidad
llamarse la ruina
decenal. Extendiéndose
funcional, es decir
también en ocasiones
aquellos vicios en la
la responsabilidad
construcción que sin
decenal a las obras de
ser esenciales sí
reparación de edificios
constituían un defecto
(STS 17.12.97).
grave de ejecución,
representaban un Es éste un punto en el
riesgo potencial o que ha incidido
disminuían gravemente decisivamente con gran
la utilidad de la obra. acierto la Ley 38/1999.
En muchas sentencias Distingue el artículo 17.1
la referencia a la ruina entre los vicios que aleclen a
elementos estructurales y
funcional se definía comprometan la resistencia
como aquellos defectos y e s t a b i l i d a d del edificio,
que exceden de las a los que se extiende la
imperfecciones responsabilidad decenal, de
corrientes (SSTS los otros vicios que
10.11.94, 4.12.89), simplemente supongan un
incumplimiento de los
como faltas de repaso requisitos de habitabilidad,
de pintura o terrazas respecto de los cuales sólo
agrietadas (STS se prevé una garantía de tres
años, otorgándose una de estructura, lo que parece
garantía de sólo un año para más acorde con el régimen
los defectos de terminación histórico.
o acabado, y ello sin perjui-
cio de la aplicación del
régimen general de los
vicios y defectos ocultos 4.3.5. La
(art. 17.9). Parece pues que responsabilidad
habrá que distinguir en
adelante entre vicios extracontractnal
ruinógenos, de habitabilidad
y de acabado, delimitando La jurisprudencia
los vicios ruinógenos conoce también un
exclusivamente a los vicios
gran número de
2 C 2
6 A
2
6 3

sentencias en las que la correr desde que el

acción ejercida es la de daño se manifiesta, a
responsa-bilidad no ser que la culpa
extracontractual (arts. fuere conocida con
1.902 y 1.907 CC). anterioridad, en cuyo
Los supuestos a los caso empieza a correr
que se refiere son el plazo de
normalmente los de prescripción de la
daños producidos a acción desde que pudo
terceros, en general a ejercitarse.
edificios o fincas
colindantes, por razón Para la
de una obra, situación responsabilidad
en las que no existe decenal la
una relación negocial jurisprudencia dis-
previa entre las partes tinguía entre plazo de
(SSTS 18.3.00, garantía que se
3.7.99), o por derribar iniciaba con la apro-
una pared medianera bación de la obra y
(STS 29.10.99). plazo de prescripción,
que supuesta la
manifestación del
4.3.6. Cómputo del vicio en el plazo de
plazo de prescripción garantía, duraba
quince años a partir de
de las
dicha manifestación
acciones para del vicio rui-nógeno
exigir (SSTS 22.12.99,
responsabilida 18.12.99). La Ley
d 38/1999 reduce el
plazo de prescripción
Para exigir la drásticamente a sólo
responsabilidad dos años (art. 18)
contractual o extracon- desde que el vicio se
tractual que presupone manifieste en todos los
la prueba de la culpa, supuestos de garantía
el plazo empieza a previstos en el artículo
17, previendo también ción con la actividad
el mismo plazo de de fomento de la
prescripción para las construcción y
acciones de repetición reparación de edificios,
entre los agentes de la que se entendía de
construcción o éstos y utilidad pública, y con
los aseguradores. un principio básico de
justicia distributiva,
que reservaba la
4.4. preferencia de una
PROTECCIÓ plusvalía a quien
N LEGAL contribuyó a crearla o
DE LOS conservarla. Dichos
CRÉDITOS
créditos han sustentado
NACIDOS
históricamente la
noción de refacción,
DEL
como crédito
CONTRATO
singularmente
DE OBRA privilegiado. En el
Desde el derecho Código se configuran
romano, los créditos como privilegios
nacidos del contrato de refaccionarios tanto los
obra gozaban de una créditos de cons-
especial protección, en trucción, reparación o
rela- conservación de los
bienes muebles (art.
1.922.1 CC), como los
de la misma naturaleza
sobre inmuebles (art.
1.923.5 CC).
El privilegio nacido
de los contratos de
obra, como privilegio
refaccionario, no es
reipersecutorio, y sólo
se puede hacer efectivo
mientras la cosa
permanece en manos
de] deudor, sin que se inmuebles (art. 1.923.3 CC),
pueda pretender ejercer o como crédito preferente
especial por la sola
el mismo contra realización de obras de
terceros adquirentes de construcción, reparación o
la cosa (SSTS conservación, atinque no
16.2.1897, 10.2.4, esté inscrito, pero de rango
3.1.13, 5.7.90). Y al inferior a los créditos
contrario de los que inscritos (art. 1.927.3 CC).
El privilegio especial de
ocurre en los créditos carácter real se adquiere por
ordinarios, la la inscripción en el registro
preferencia en caso de de la propiedad (arl. 1.923.3
pluralidad de créditos y 4 CC), aunque también
refaccionarios no se tiene un privilegio especial,
otorga al crédito más de naturaleza personal, el
privilegio refaccionario que
antiguo, sino al no esté inscrito, pero de
refaccionario más rango posterior a los
moderno (art. 1.927.3 créditos inscritos (art.
CC). Para hacer 1.927.3 CC). La Ley
efectivo el privilegio hipotecaria regula también
refaccionario la ley detalladamente la refacción
inmobiliaria aunque a
otorga al constructor, efectos de su acceso al
reparador o registro de la propiedad por
conservador un derecho vía de anotación preventiva,
de retención (art. 1.600 lo que le concede un rango
CC). preferente similar al
hipotecario (art. 64 LH),
aunque la anotación a favor
El crédito refaccionario
del acreedor refaccionario
inmobiliario es objeto de una
caduca a los sesenta días de
doble regulación: como
concluida la obra objeto de
facultad de inscribirse en el
la refacción (art. 92 LH), si
registro, cuando afecta a
no hay litigio sobre la
264 CAP. IX.—EL vencimiento de la primera
CONTRATO DE (art. 93 LH), circunscrita la
ARRENDAMIENTO
refacción a los créditos por
contrato de obra (arts. 42.8
liquidación de las obras y 60-64 LH; arts. 159 y 1
refaccionarias (art. 95 LH), 66.7 RH), que son
pudiendo el acreedor históricamente los que
refaccionario pedir la definieron el concepto
conversión de su anotación hipotecario de refacción.
preventiva en hipoteca al
 El artículo 1.597 Responsabilidad que la
CC regula también la jurisprudencia aplica
acción directa del que también al retraso, que
pone su trabajo o se presume
materiales en una obra injustificado (SSTS
frente al dueño o 23.2.00, 31.5.00). Se
comitente, que ya trata de una
hemos examinado en responsabilidad que la
otro lugar. jurisprudencia (STS
2. 2.98) califica de
profesional, y que se
extiende también a la
5. El contrato de
figura del comisionista
transporte de transportes, al que
se le hace garante
Dentro del régimen solidario de la
general del contrato de responsabilidad del
obras y servicios (cap. transportista (STS
III, tít. VI), regula el 11.10.86).
Código civil el
contrato de transporte.
Dicha responsabilidad
Con la sola finalidad se regula en términos
de establecer en el similares en el Código de
porteador o comercio (art. 361 C de C),
transportista un imponiendo sobre el
especial deber de comitente el deber de
custodia similar al que reclamar en el plazo de
veinticuatro horas (art.
se regula en el contrato 366). El Tribunal Supremo
de hospedaje (art. no considera que el
1.601 CC), transporte civil y mercantil
imponiendo en el sean figuras distintas o
mismo una contrapuestas, y cita
responsabilidad agra- comúnmente las normas
civiles y mercantiles como
vada en caso de parte de un derecho común
pérdida o avería de la del transporte (SSTS
mercancía transportada 28.4.87, 3.10.97). Dado que
(art. 1.602 CC), salvo se presume que cualquier
caso fortuito o fuerza desperfecto lo es por su
mayor. culpa, el porteador tiene
derecho a examinar
previamente la mercancía a 5. EL
su costa aunque esté cerrada CONTR
ATO
DE
TRANS
PORTE
265

o embalada (art. 357). El

Código de comercio regula
el contrato de transporte
terrestre (arts. 349 y sigs.),
sujeto a una detallada
regulación administrativa
(Ley 16/1987, RD
1211/1990, de ordenación
de los transportes terrestres),
el contrato de Helamiento
(arts. 652 y sigs.), y el
contrato de pasaje marítimo
(arts. 693 y sigs.), también
sujetos a importante
desarrollo administrativo. El
transporte aéreo y de
personas está sometido
también a una detallada
regulación administrativa,
todo ello en el contexto de
los convenios internacio-
nales del transporte, que
exceden del ámbito de este
libro.

La cláusula
frecuente en los
contratos de transporte
de riesgo y ventura del
porteador impone
también a éste la
responsabilidad por
caso fortuito (SSTS
17.11.97, 6.4.98),
mientras que la
cláusula a riesgo y de dolo del
ventura del comitente transportista.
no excluye la
responsabilidad por Se ha discutido si esta
negligencia del portea- responsabilidad agravada se
dor o de sus empleados aplica también al transporte
(STS 12.5.81), de personas, pero aunque
alguna sentencia lo niega
igualmente los límites (STS 21.1 1.96), parece la
legales a la postura mayorilaria
responsabilidad del admitirla, pues el Código no
porteador, establecidos distingue. No es lógico que
por pacto, ley o las mercancías merezcan
convenio internacional, mayor protección que las
personas, y ello es la
no excluyen el deber de consecuencia lógica del
indemnizar todos los carácter de responsabilidad
daños en los supuestos profesional del transportista
(SSTS 31.5.85,31.5.00).
 CAPÍTULO X
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE ARRENDAMIENTOS

I. ARRENDAMIENTOS RÚSTICOS

1. Principios generales y evolución legislativa

La relación entre cultivador y propietario de la tierra, y la selección del
nombre que califica la relación entre los titulares o los meros detentadores de
la tierra, es un conflicto atávico, que cristaliza en multitud de nombres y se
resuelve con diversas figuras jurídicas, en las que parece esconderse siempre
el fantasma de un predominio político. Las luchas sociales y las revueltas
campesinas son un lugar común que manifiestan la insatisfacción ante los
modelos de organización de la propiedad de la tierra. Una realidad que cam -
bia de nombre para así intentar borrar el recuerdo de represiones, muertes y
revoluciones, pero que se renueva incesantemente. El régimen medieval de
censos, foros, subíoros, etc., responde a complejos modelos de organización
social fundados en la propiedad de la tierra y de vinculación de la persona a la
propiedad de la tierra (servidumbre personal), aunque variando la protección
respectiva del propietario o del cultivador, según la influencia social y econó-
mica que detentan en cada lugar y momento histórico, pero que luego se
reproduce en la protección respectiva que el ordenamiento jurídico olrece al
propietario o al arrendador en las modernas leyes urbanísticas.

El arrendamiento es un modo de resolver las relaciones entre propietario

y cultivador basado no en la vinculación de la persona a la tierra, sino en la
libre voluntad de las partes. El modelo de arrendamiento rústico del Código
civil, responde al modelo del Código de Napoleón que se fundaba en la
legislación revolucionaria, especialmente en el Decreto de 5 de julio de 1791,
que tras la desamortización civil y eclesiástica, había conformado un modelo
de arrendamiento rústico basado en la igualdad de las partes, y en la
temporalidad del vínculo como definitorio de su esencia. El Código civil
apenas dedica los artículos 1.575-1.579 a los arrendamientos rústicos,
estableciendo unos principios generales entre los que destaca la duración del
contrato en (unción del ciclo agrícola al que se dedique la finca (arts. 1.577 y
1.578 CC) y el derecho a la rebaja de la
268 CAR
X.— renta por la esterilidad de la
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE tierra o por pérdida de la
ARRENDAMIENTOS
mayor parte de los frutos
(arts. 1.576 y 1.577 CC),
principios que de cualquier
modo apenas tienen hoy en
día aplicación práctica y
sobre los que existe escasa
jurisprudencia por la
incidencia en estos temas de
la legislación especial.
Los vientos de
reforma agraria y de
protección social de los
trabajadores, en el
contexto de los efectos
de las graves
agitaciones campesinas
andaluzas de
comienzos de este
siglo, herencia del
reformismo agrario del
xix, centraron la
llamada cuestión
agraria, agudizada en la
segunda República,
donde se decidió llevar
a cabo una reforma
radical de las
estructuras agrarias
nacionales. La base 22
de la Ley de reforma
agraria de la segunda
República, previo una
legislación especial de
arrendamientos
rústicos, que fue objeto
de un agrio debate
político, y de diversos
proyectos de grupos
políticos contrarios, y
que dio origen durante
el gobierno de derechas
de la CEDA, a la
primera Ley moderna
de arrendamientos
rústicos, de 1 5 de
marzo de 1 935. Una
ley técnicamente muy
bien construida y cuyos
principios han
perdurado hasta la
actualidad.
Es un modelo de
normativa intervencionista
en los contratos. Se parte de
la base de que la libertad
contractual favorecía des-
mesuradamente a unos
latifundistas urbanos
especuladores y esclavizaba
a los trabajadores agrarios,
pero se evita toda dema-
gogia. El derecho civil
respeta el orden existente, la
intervención se hace desde la
perspectiva del respeto a la
propiedad, pero con
limitación de sus
prerrogativas, al desarrollar
una vinculación duradera del
trabajador y su familia a la
tierra arrendada, así como
previsión de mecanismos
excepcionales de acceso a la
propiedad de los
trabajadores agrarios. La
protección se reserva
exclusivamente al cultivador
directo de fincas rústicas,
definiéndose con mucho
cuidado el concepto de finca
rústica y los contratos
sometidos a la legislación
espacial. La protección se
hace efectiva principalmente
por un sistema de prórrogas
forzosas que amplían la
duración del contrato,
previéndose sistemas de
subrogación legal y de
cesión del contrato a favor
de familiares durante su
vigencia prorrogada, lo que
crea un sentido de
vinculación familiar a la
tierra arrendada. Se define el
retracto legal arrenda-
RÚSTICOS: 1.
PRINCIPIOS
GENERALES Y
EVOLUCIÓN
LEGISLATIVA 269
ticio dando al arrendatario la
facultad de acceder a la
propiedad de la tierra si el
arrendador la enajena. Se
cuida también de ta ll a -
damente los sistemas de
revisión y actualización de
la renta, v un régimen
peculiar de gastos y mejoras.
Es el modelo intervencio-
nista de la propiedad agraria
que posteriormente se
adoptaría también para los
arrendamientos urbanos.
Después de la guerra
civil, la Ley de 28 de junio
de 1940 confirma la vigencia
de la LAR, aunque deroga su
normativa de desarrollo y
sus disposiciones
transitorias. La Ley de 23 de
junio de 1942, aparte de
algunas cuestiones menores
(la principal la fijación de la
renta en trigo), define, junto
a los arrendamientos rústicos
ordinarios sometidos a la
LAR, los llamados
arrendamientos protegidos
como aquellos en los que el
arrendatario tiene un
régimen especial de pró-
rroga; en lo que incidirá la
Ley de 15 de julio de 1954,
al definir los llamados
arrendamientos
especialmente protegidos, a
los que se otorga la lacultad
extraordinaria de acceder a
la propiedad, por un pro- supone una ruptura con
cedimiento privilegiado de el derecho anterior,
abono de una cantidad
tasada, prorrogándose
pues las innovaciones
además sucesivamente el de fondo planteadas
régimen excepcional de son pocas (por ejemplo
prórroga previsto para los la vtielta al régimen de
mismos, en posteriores fijación de la renta en
decretos de desarrollo. dinero, el régimen
Finalmente el Decreto de 29
de abril de 1959 promulga el
peculiar de gastos y
reglamento de mejoras), sino que
arrendamientos rústicos, que pretende una
ante el cúmulo y simplificación de las
complejidad de la complejas figuras
legislación especial y arrendaticias para
diversidad de figuras
arrendaticias pretende
regular un régimen
resolver las dilicultades de coherente de duración
aplicación surgidas en la y prórrogas, evitando
práctica, con una importante los complejos
tendencia interpretativa y problemas planteados
recogiendo mucha doctrina de derecho transitorio,
jurisprudencial.
así como poner un
límite temporal al
La vuelta a un acceso a la propiedad
sistema único en los arrendamientos
codificado de arrenda- especialmente
mientos rústicos se protegidos.
realiza en la vigente
Ley 83/1980, de 31 de Las previsiones
diciembre, de legislativas de
arrendamientos normalización de
rústicos. Dicha Ley no situaciones
270 CAP. X.— mismos, no se pudieron
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE llevar a efecto; la Ley
ARRENDAMIENTOS
1/1987, de 12 de febrero,
y posteriormente la Ley
excepcionales sobre 1/1992, de 10 de febrero,
prórroga de determinados denominada de
arrendamientos históricos arrendamientos rústicos
y sobre límites temporales históricos, concedieron
a la facultad de acceso a nuevas prórrogas para los
la propiedad en los
arrendamientos históricos configuración de los
y para el excepcional arrendamientos rústicos
acceso a la propiedad en denominados históricos:
los mismos por meca- protegidos y
nismos privilegiados de excepcionalmente
capitalización de la renta. protegidos, que tanta
La nueva legislación riqueza casuística y
venía a prorrogar la jurisprudencial han
excepcionalidad en planteado en el pasado
duración y acceso a la reciente, no será en
propiedad, justo en el consecuencia estudiada en
momento en el que se este texto general
cumplía el plazo fatídico universitario.
de extinción
normativamente previsto,
y siempre ante el temor de La Ley 19/1995, de
los problemas sociales 4 de julio, de
que en algunas zonas modernización de
podía derivarse de la explotaciones agrarias,
abrupta finalización de los de un modo ciertamente
arrendamientos históricos disonante, establece un
excepcionalmente
protegidos. La régimen especial de
perspectiva de que una duración de cinco años
nueva prórroga conduciría y supresión de
a una institucionalización prórrogas legales para
de lo excepcional y los los contratos de
nuevos vientos menos arrendamientos rústicos
favorables a la
intervención administra- que se celebren a partir
tiva, han producido el que de la entrada en vigor
al vencimiento del último de la Ley (art. 28). Lo
plazo previsto en la Ley que ha supuesto una
1/1992, el 31 de restricción sustancial de
diciembre de 1997, no se uno de los pilares
haya establecido una
nueva prórroga, por lo fundamentales del
que dichos régimen arrendaticio
arrendamientos históricos rústico, que no se
han de considerarse entiende muy bien por
definitivamente qué se ha realizado
extinguidos. La fuera de su sede propia,
problemática de la
definición, duración y en una normativa
acceso a la propiedad y novedosa de corte
económico, que 271
renuncia a los ideales RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN
de antaño de justicia en
2. Delimitación de
la distribución y los
aprovechamiento de la arrendamientos
propiedad y pone en sometidos a la
primer término el legislación
nuevo ideal de especial
garantizar la idoneidad
económica y viabilidad Llama la atención
de una explotación. en un primer momento
que el objeto del
contrato de
arrendamiento no es la
finca en sí misma
considerada, sino la
producción agraria,
esto es lo que el
artículo 1 de la LAR
denomina el
aprovechamiento
agrícola. El propio
artículo 3 de la LAR
prevé que una misma
finca pueda ser
susceptible de
arrendamientos
simultáneos de
distintos
aprovechamientos
compatibles y princi-
pales, presumiéndose
que el arrendamiento
no se extiende más allá
de lo expresamente
pactado. Esto posibilita
la existencia de varios
contratos de
arrendamientos sobre
la misma finca, con contratos de
personas diversas para arrendamiento
aprovechamientos celebrados por quien
diversos, situación que va a ser cultivador
aunque rara en la directo y personal de la
jurisprudencia no es tierra; en segundo lugar
excepcional (véanse contratos de suelo que
SSTS 16.12.93, no sea accesorio de una
31.5.96). explotación industrial o
vivienda urbana,
definido como rústico;
y en tercer lugar con
2.1. REQUISITOS DE una extensión limitada,
APLICACIÓN que excluye la
protección de los
La finalidad grandes patrimonios
primordial de la agrarios.
legislación especial es
la redistribución de la
propiedad agraria y la
protección del pequeño 2.1.1. Cultivador
propietario. Por eso se directo
regulan en detalle tres
requisitos para la Se define como
aplicación de la cultivador directo el que
normativa especial a trabaja la tierra
los contratos de personalmente, y no
arrendamiento: tratarse utiliza asalariados, más
en primer lugar de que con
272 CAP. X.— considera cultivador
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS directo el que abandona
el cultivo de parte de la
justa causa (art. 16), tierra y la trabaja sólo
como se consideran la en parte (STS
enfermedad y 29.10.99). Para poder
jubilación (STS ser considerado como
16.2.00). A efectos de cultivador directo y
prórroga o de acceso a personal basta
la propiedad no se comprometerse a tra-
bajar personalmente la 2.1.2. Suelo rústico
tierra, no hace falta ser
profesional de la Quedan excluidos
agricultura con de la aplicación de la
anterioridad al ley los contratos que no
arrendamiento (SSTS tengan como finalidad
12.2.97, 16.5.97). No es primordial el aprove-
profesional de la chamiento rústico, bien
agricultura el titular de por constituir el suelo
dos negocios de arrendado suelo urbano
hostelería que exigen su o urbanizable (art. 7.1),
dedicación plena (STS bien por ser accesorio
19.6.95). de un edifico o
explotación industrial
La reforma 19/1995, (art. 7.2), bien por tener
habilita como profesional de un precio de venta
la agricultura no sólo al mayor del doble que el
cultivador personal, sino que le correspondería
también las sociedades
agrarias, bien lo sea de como suelo rústico, por
carácter cooperativo y cualquier circunstancia
comunitario, bien de carácter ajena a su destino
mercantil, siempre que de agrícola (art. 7.3).
ser de sociedades por
acciones lo sean nominativas
En la jurisprudencia se
(art. 17).
plantea frecuentemente, a
efectos de denegación de la
La falta de idoneidad prórroga, el retracto o el
personal es causa de
acceso a la propiedad,
resolución del contrato de
arrendamiento concertado
(art. 76), y además habilita
al IRYDA, si el arrendador
no ejercita su facultad de
resolución, la facultad de
arrendar las fincas, pagando
el precio habitual de las
mismas en la comarca,
subarrendándolas a
profesionales que reúnan las
condiciones legales,
preferentemente a
colindantes (art. 17).
 RÚSTICOS: 2. DELIMITACIÓN 273
terrenos supervalorados por STS 13.7.90).
su situación o expectativa
urbanísl I) .i (SSTS 3.4.00,
7.10.99, 18.1.99), aunque
también su incremento del 2.2. CONTRATOS
proporcionado de valor EXCLUIDOS
puede derivarse de su
condición histól K o artística En función de la
(STS 7.4.93). La exclusión finalidad social de la
del régimen arrendaticio
puede ser originaria, si la legislación especial
finca nunca ha tenido arrendaticia se
carácter rústico, o sobre excluyen también de la
venida, en cuyo caso el aplicación de la
arrendador puede exigirla normativa especial
finalización del contrato o diversos tipos de
denegación de prórroga,
previa la oportuna indemniza contratos que hemos
ción en los términos del clasificado por razones
artículo 83 de la LAR. didácticas en tres
grandes apartados: a)
por considerarse que su
finalidad primordial no
2.1.3. Extensión es agraria sino
limitada comercial o industrial;
b) por la naturaleza
No pueden ser especial del vínculo
arrendatarios los que que une a arrendador y
detenten la titularidad arrendatario; c) por la
de una explotación que particularidad y
exceda de la extensión accesoriedad del
legal-mente fijada, que producto cedido en
no puede ser superior a arrendamiento.
la de 50 hectáreas de
regadío, 500 de secano Se excluyen por
o 1.000 de razón de su carácter
aprovechamiento comercial o industrial
ganadero, en las los contratos de
condiciones que se arrendamiento de viñas,
detallan en el artículo naranjos u olivares, u
18 de la LAR (véase
otras especies arbóreas tierras o locales para
no forestales por explotaciones
tiempo superior a doce ganaderas industriales o
años (art. 4). Así como de estabulación de
los contratos de ganado [art. 6.7.d)l
arrendamiento de
274 CAP. X.— excluyen por razón de la
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS particularidad y
accesoriedad del
Se excluyen por producto cedido en
razón de la naturaleza arrendamiento los
especial del vínculo que contratos de recolección
une a arrendador y o de realización de
arrendatario los faenas agrícolas
contratos de determinadas (art. 5), o
arrendamiento entre que se refieran
parientes que lo sean específicamente a la
entre sí por línea directa siembra de una tierra
o colateral de segundo preparada por el
grado (art. 6.1), o los propietario (art. 6.5), a
celebrados entre semillar o mejorar
copartícipes o barbechos [art. 6.7.b)];
coherederos de un los estacionales o de
caudal común o sus temporada inferior al
cónyuges (art. 6.2). año agrícola (art. 6.4),
los de aprovechamiento
La distinción entre de rastrojeras, hierbas y
productos principales y en general aprove-
productos accesorios chamientos secundarios
que están excluidos por compatibles con el
razón de su particula- principal [art. 6.7.aJ], y
ridad o estacionalidad la cesión del derecho de
del arrendamiento caza [art.6.7.cj].
rústico es quizás el
problema que mayor
dificultad de concreción
presenta en la
jurisprudencia (SSTS
2.7.91, 8.7.97). Se
 RÚSTICOS: 4. LA RENTA
La prórroga no existe en los
llamados contratos de larga
duración, es decir aquellos en
el que el plazo contractual
sea al menos de dieciocho
años (art. 28).
Una reiterada
jurisprudencia ha sostenido
que las modificaciones de un
contrato pactadas entre
arrendador y arrendatario (de
renta, objeto de cultivo,
modos de cultivo, etc.), no se
presumen novalorias a como antes se ha dicho,
efectos de cómputo de un
nuevo plazo de arrendamien-
to o del régimen de su
prórroga (SSTS 19.5.97,
29.3.99).
La Ley 19/1995, de
4 de julio, de
modernización de las
3. Duración de los
contratos
El artículo 25 de la
LAR prevé una duración
mínima del contrato de
seis años. Terminado el
plazo contractual se
otorga al arrendatario un
derecho de prórroga por
seis años, y prórrogas
sucesivas de tres años,
275
explotaciones agrarias,
en su artículo 28,
establece un nuevo
período de duración
legal de cinco años,
suprimiendo las
prórrogas legales para
aquellos contratos de
arrendamiento rústico
concertados con
posterioridad a la
entrada en vigor de la
Ley, lo que supone,
una limitación radical de
la funcionalidad de la
legislación especial, y
parece que hoy en día la
complejidad de
regulación de estos
arrendamientos rústicos
no se justifica por su
muy limitada eficacia.
limitándose las
prórrogas legales a un
total de quince años. Por
lo que el período legal
de duración del contrato
con sus prórrogas es de
veintiún años
(disposición transitoria
1.1.a; SSTS 7.7.99,
13.12.99).
El arrendador puede
oponerse a las prórrogas si se
compromete a asumir el
cultivo directo y personal por
más de seis años, por sí o para
su cónyuge o descendientes
mayores de dieciséis años en
quienes concurra la condición
de profesional de la
agricultura (art. 26).
276 CAP. X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
4. La renta en el
arrendamiento rústico
La LAR de 1980
vuelve al sistema de
fijación de la renta en
dinero, y de la facultad
de conversión a dinero
de las rentas fijadas en
especie (art. 31),
pagadera en períodos
anuales, y
fraccionándose en
períodos anuales si se
pactó en períodos
superiores a tanto alzado
(art. 32), sin perjuicio de
la admisión
jurisprudencial de los
pactos expresos de pago
anticipado o fraccionado
dentro del período anual
(STS 27.10.89),
prohibiéndose el pago
anticipado de rentas por
períodos superiores a un
año (art. 33).
Se asimilan a la renta las
cantidades repercutibles por
el arrendador al arrendatario,
así las tasas por servicios de
plagas del campo (STS
28.9.89), o las cuotas de la
Seguridad Social de los tra-
bajadores agrarios de la finca
arrendada (STS 4. 11.94). El
arrenda-
tario puede también repercutir
al arrendador, y rebajar
proporcio-nalmente el precio
del arrendamiento, por las
primas de los seguros
agrarios. Seguros que el
propio arrendador puede
exigir se suscriban por el
arrendatario, como debida
garantía para el puntual pago
de las rentas y ante las
facultades de reducción o
exoneración del pago de las
rentas, que la ley otorga al
arrendatario en los supuestos
de pérdida de las cosechas por
caso fortuito o fuerza mayor
(art. 36).
Frente al principio de
la inmutabilidad de los
contratos, la LAR parte
de un principio de
modificabilidad de la
renta pactada, para el
establecimiento de una
renta justa, lo que
implica reconocer
facultades de
actualización, revisión o
reducción de la renta
pactada cuando la renta
pactada o actualizada no
se ajuste a las
circunstancias de hecho
del arrendamiento. Las
partes pueden pactar la
actualización de las
rentas por cualquiera de
los índices legales
fijados por el Ministerio
de Agricultura (art. 38),
pudiéndose solicitar, si
no se ha excluido
expresamente, el
establecimiento judicial
de una cláusula de
actualización (art. 39).
Con independencia de
dicha actualización a
partir del primer año de
vigencia del contrato
cualquiera de las partes
puede pedir su revisión
cuando se produzca una
lesión de más del 15 por
100 de la renta que se
considera justa (arts. 40-
43). Revisión para la que
la jurisprudencia es muv
rigurosa en orden a la
prueba de la injusticia
actuafde la renta pactada
(SSTS 3.7.86, 25.5.92).
Y finalmente se
reconoce también un
derecho a la rebaja
proporcional de la renta,
y aun a su exoneración,
en caso de pérdida
extraordinaria de los
productos de la cosecha
por caso fortuito o
fuerza mayor, o de
menoscabo o deterioro
de la finca (arts. 44-46).
5. Cesión y sucesión
en el arrendamiento
rústico
 Por su propio 277
carácter social el RÚSTICOS: 5. CESIÓN Y
SUCESIÓN
arrendamiento rústico
sometido a la ble (art. 70),
legislación especial prohibiéndose además
tiene un carácter perso- el subarriendo (art. 70)
nalista, y por ello se salvo en los supuestos
configura como derecho excepcionales del
intransmisi- artículo 71, v defi-
niéndose además la
cesión o el subarriendo
inconsentido como
causa de desahucio (art.
75.4).

Sin embargo, por el

carácter familiar del
arrendamiento, el
artículo 73 otorga al
arrendatario la facultad
de subrogar ínter vivos
en el arrendamiento a su
cónyuge o
descendientes si en ellos
concurren la condición
de profesional de la
agricultura o cultivador
personal.

La STS 19.5.97 recuerda

que la cesión del
arrendamiento puede hacerse
sin consentimiento previo del
arrendador y su único requi-
sito es la notificación previa
según el artículo 73.2.
Aunque la cesión
inconsentida es causa de
desahucio, no lo es cuando
los hijos continúan el
arrendamiento como
cooperadores o colaboradores
de su padre (STS 15.12.94).
Se prevé también la
sucesión mortis causa
en el arrendamiento
rústico, que es un
régimen de sucesión
excepcional, pues el
arrendamiento se
configura excluido del
caudal hereditario (art.
81).
Se regulan como
preferentes cuatro
órdenes sucesorios que
se excluyen entre sí: 1)
el legitimario o arrendatarios
cooperador de hecho
que sea designado en el
testamento (STS 20.1.98
sucede con preferencia
en el arrendamiento el
heredero testamentario
con preferencia a sus
hermanos aunque todos
278 CAP
- X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
Diversas sentencias
distinguen entre subrogación
y sucesión, afirmando que la
sucesión es automática dentro
de los órdenes legales, no
siendo necesaria una
notificación previa al
arrendador para que el cambio
de titular del arrendamiento
ellos hubiesen
colaborado en el cultivo
en vida del padre), 2) el
cónyuge supérstite, 3) el
heredero o legatario
subarrendatario o
cooperador de hecho en
el cultivo, 4) cualquiera
de los restantes
herederos (art. 79). Si
hubiese varios llamados
en el mismo orden se
prevé la elección entre
ellos por los propios
arrendatarios (art. 80.1),
y en caso de tratarse de
un coarrendamiento, es
decir, de coexistencia de
una pluralidad de
de la
misma finca, al
fallecimiento de uno de
ellos, de no haber llama-
dos con derecho
sucesorio, se prevé el
acrecimiento entre los
coarrendatarios
presentes (art. 80.2).
surta efecto (SSTS 22.2.99,
11.11.97), pero alguna
sentencia más antigua, a
efectos de ejercicio del
derecho de acceso a la
propiedad, afirmaba que para
que la sucesión tuviera lugar
era también necesaria la
notificación previa al
arrendador (SSTS 22.2.96,
30.7.96).
 La cesión y la 6. Tanteo y retracto
sucesión no se conciben legal del arrendatario
como un fenómeno
único que se extinga una En toda enajenación
vez consumado el primer ínter vivos de finca
cambio de titular, sino rústica el arrendatario
que pueden hacerse tiene derecho de tanteo
tantas cuantas veces sean durante los siguientes
posibles por cumplir los sesenta días hábiles
cesionarios los requisitos desde que hubiese
legales, dentro del recibido notificación
período de duración fehaciente del propósito
legal del contrato y sus del arrendador de enaje-
prórrogas (STS nar y de los elementos
13.10.98). esenciales de la
enajenación. En defecto
Diversas sentencias de notificación tiene
afirman que la condición de derecho de retracto
profesional de la agricultura o durante los sesenta días
cultivador directo es previa a hábiles a partir del
la cesión o subrogación (SSTS
22.9.96, 15.3.97), y por ello
conocimiento de la
no puede hacerse a favor de venta (art. 88). Ambos
incapaz, un menor de seis derechos de adquisición
años (STS 22.2.99), o quien preferente
trabaja a tiempo completo en
una empresa (STS 27.1.93),
pero otras sentencias matizan
que aunque no se tenga la
condición de agricultor con
carácter previo basta el
compromiso como cultivador
directo aunque el cesionario
sea estudiante o jubilado
(SSTS 28.5.93, 7.10.99), y no
prohibe que el arrendatario
sucesor vaya a dedicarse a
otra actividad siempre que
vaya a ser el cultivador directo
de la finca cedida (STS
13.10.98).
 RÚSTICOS: b. TANTEO Y
RETRACTO LEGAL DEL
ARRENDATARIO
279
pueden ejercitarse
siempre y cuando el
arrendatario no sea
titular de 20 hectáreas de
regadío o 200 de secano
en territorio nacional
(art. 97).
El propio artículo 86
admite el ejercicio del retracto
aunque se enajene la mida
propiedad o parte indivisa de
la finca, en cuyo caso el
derecho se ejercita sobre la
parte enajenada (STS 9.5.97).
Aunque en caso de
enajenación de una finca en
parte rústica y en parte urbana
no admite su fragmentación a
efectos del retracto (STS
28.6.96). Y ello siempre
previo pago temporáneo de la
cantidad debida (STS
11.7.96). El precio es el
efectivamente pagado, pero
cuando el precio escriturario
no sea verosímil se estará a su
valor real o justiprecio (STS
30.4.91).
Una reiterada
jurisprudencia califica
los plazos como de
conocimiento,
conocimiento de la
enajenación que no se
presume (STS 28.1.97).
En las adjudicaciones
judiciales de fincas el plazo
empieza a correr desde su
notificación al arrendatario,
no desde la notificación
misma o entrega al
arrendatario del testimonio del
auto de adjudicación (SSTS
14.6.82, 7.12.98), y si no se le
notifica la adjudicación
judicial desde que la conoce
efectivamente (STS 27.7.96).
El artículo 89 prevé
que el tanteo y retracto
puedan también
ejercitarse en la
donación, excepto
transmisiones a título
gratuito a cónyuge,
descendiente o
ascendiente (art. 92),
aportación a sociedad,
permuta, excepto cuando
se efectúe para
agregación a fincas del
permutante y la finca
permutada sea de menos
de 1 ha de regadío o 10
de secano (art. 92),
adjudicación en pago o
cualquier otro contrato
distinto de la
compraventa. Si el valor
de la finca así enajenada
no resulta del propio
contrato, su valor se
determinará según las
reglas de fijación del
justiprecio en la
expropiación forzosa.
En la interesante
sentencia de 19.12.95, se
concluye que si el arrendador
ha constituido un contrato de
280 CAP
- X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
que ha de pagar su justiprecio
de acuerdo con la legislación
de expropiación forzosa.
7. Extinción del
arrendamiento rústico
Regulan en detalle
los artículos 75 y sigs.
las causas de extinción
de los arrendamientos
rústicos, extensibles
también a la aparcería
(art. 117), que no vamos
a repetir aquí. Es de
destacar que dada la
finalidad social del
arrendamiento y la
aparcería, el arrendatario
tiene obligación de
explotar la finca (art.
75.3), y el
arrendamiento y la apar-
cería se extinguen por la
defectuosa explotación
de la finca (STS
19.10.95), y que el
arrendatario tiene
renta vitalicia, el arrendatario
no puede subrogarse
directamente en dicho
contrato, que tiene un matiz
marcadamente personalista y
remuneratorio, sino
obligación también de
garantizar su
conservación y de
realizar aquellas mejoras
u obras de
transformación que sean
legalmente pertinentes
(art. 75.2 y 5, art. 76.4).
El arrendatario no tiene
derecho a transformar las
fincas (arts. 10, 59.1, 61), sin
perjuicio de lo que pueda
resultar de las normas sobre
mejoras o sobre reforma
agraria. Alterar el cultivo
principal de la finca cuando el
primitivo no puede
reponerse es causa de
desahucio (STS 5.1 1.93), y
para poder exigir la resolución
del contrato por daños
causados por el arrendatario a
la finca hace falta que el dolo
o la culpa sean manifiestos
(SSTS 22.4.86, 1.3.91), sin
que se aplique aquí el régimen
general de la presunción de
culpa establecido para el
detentador en la parte general
del contrato.
El artículo 74
establece la oponibilidad
del arrendamiento al
tercero hipotecario, lo
cual se deduciría tam- 281
bién del carácter RÚSTICOS: 8. LA APARCERÍA

manifiesto del 10.4.89), y también se

arrendamiento, y de la considera oponible en alguna
oponibilidad de aquellas sentencia, aunque ello sea
situaciones de hecho que muy discutible, el
el tercero hipotecario arrendamiento constituido con
conoció o debió conocer, posterioridad a la hipoteca,
igualmente oponible al
de acuerdo con el adjudicatario de una subasta
régimen general del en procedimiento del artículo
artículo 36 LH. 131 LH (STS 9.6.90), a no ser
que se considere el
En consecuencia se arrendamiento constituido
considera válido y eficaz el fraudulentamente (entre
arrendamiento constituido con familiares y para perjudicar al
anterioridad a una hipoteca y acreedor hipotecario STS
oponible al adquiren-te en 22.12.97).
procedimiento del artículo
131 LH aunque el
arrendamiento no figurase en
el registro, ni en la
certificación de cargas (STS 8. La aparcería

8.1. DEFINICIÓN

Según la definición
clásica es aparcería la
cesión de una finca
rústica o empresa
agraria para la obtención
de productos no
ocasionales, a cambio de
una parte de los
productos obtenidos por
su explotación.
Con carácter general
se prevé en la
legislación especial la
aplicación supletoria del
régimen del arrenda- En la práctica resulta muy
miento rústico a toda frecuente la aplicación
indistinta de las normas del
aparcería (art. 106). Pero arrendamiento a la aparcería
seguramente el régimen no sólo en materia legalmente
del arrendamiento es prevista, como el régimen de
algo más que un derecho los tanteos y retractos legales
supletorio, pues en (art. 118), el régimen de
muchos aspectos el revisión de la renta (art. 115),
régimen de subrogación legal
mismo régimen legal (art. 117.2), prohibición de
rige el contenido de cesión o subarriendo (art.
ambas figuras, por 104), formalización escrita del
aplicación de los contrato (art. 107), etc.; sino
mismos principios de también porque las normas
protección del particulares que la LAR
dedica a la aparcería también
detentador o poseedor se inspiran en el régimen del
frente al propietario o arrendamiento, como en el
cedente, y aun en régimen del seguro agrario
ocasiones transforma (art. 101.3), expropiación e
legalmente la aparcería impuestos (art. 114), mejoras
en arrendamiento. (art. 115), etc.; en otros temas,
aunque

282 CAP. X.— La aplicación a la

LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS aparcería del régimen
especial de los
no haya remisión legal arrendamientos rústicos,
expresa, la jurisprudencia supone reconocer una vis
aplica también las normas del attrac-tiva al régimen del
arrendamiento protegido, arrendamiento sobre la
como en la aplicación del
artículo 7 y las limitaciones a sociedad o sobre el
la definición como rústica de carácter sui generis de la
una finca (STS 24.1.95), o la figura (STS 20.7.96),
aplicación del mismo régimen pues de lo contrario a
de revisión aun cuando la través del contrato de
renta se haya fijado aparcería sería muy fácil
judicialmente en la
transformación de la aparcería defraudar el régimen
en arrendamiento (STS imperativo del arren-
15.10.91). damiento rústico.
8.2. FIGURAS preste sus servicios en el
EXCLUIDAS ámbito de organización y
dirección del titular del
La definición legal de suelo (art. 1 ET); en
aparcería protegida, consecuencia sólo es
sometida al régimen aplicable el régimen civil
especial de los de la aparcería si el
arrendamientos rústicos, aparcero es el gestor,
resulta deducible de dos como cultivador directo,
características: en primer de la finca o explotación
lugar, toda cesión no rústica de que se trate.
ocasional para labores
concretas de la explota-
ción de una finca a
cambio de parte de sus
productos siempre que se
trate de tierra que
necesite ser preparada
por el aparcero; y, en
segundo lugar, aunque la
tierra no la prepare el
aparcero, también toda
cesión para un producto
que no pueda
considerarse estacional o
de duración superior a
un año.
Por definición,
resulta excluida de la
aparcería rústica cuando
se considere al aparcero
un trabajador y en con-
secuencia se aplique el
régimen laboral de la
aparcería, lo que ocurre
siempre que el aparcero
sea un dependiente del
propietario del suelo, y
 RÚST
ICOS:
El aparcero aparece
8. LA como empresario
APAR agrícola, que tiene una
CERÍ
A relación directa de
283 gestión de la finca o
explotación que se le ha
Quedan también cedido. En todo caso, si
excluidas de la aparcería el aparcero aporta sólo
protegida, aunque se su trabajo, se le debe
retribuya o compense garantizar el salario
con una participación en mínimo interprofesional,
los productos, las labores que corresponda al
ocasionales, que no tiempo de su actividad
supongan efectivamente (art. 108), y se considera
la disponibilidad del que sólo aporta su
fundo. El artículo 5 se trabajo si no aporta más
refiere a los contratos de del 10 por 100 del valor
recolección de cosechas, del ganado, maquinaria y
o a los de realización de capital circulante de la
faenas agrícolas finca o explotación
individualizadas. El agrícola cedida en
artículo 110 excluye del aparcería.
régimen de protección
aunque haya cesión
efectiva de la tierra o
explotación, cuando la 8.3. RÉGIMEN LEGAL DE
LA APARCERÍA PROTEGIDA
tierra haya sido
preparada por el cedente, Se distinguen dentro
y siempre que se de la aparcería dos
extienda a un cultivo figuras distintas. El
estacional y de duración arrendamiento parciario
inferior a un año. En y la aparcería
todo caso el plazo propiamente dicha. Se
mínimo de duración de llama arrendamiento
la aparcería será el parciario si el cedente no
necesario para completar aporta además de la
una rotación o cultivo tierra, el ganado, la
(art. 109). maquinaria y el capital
circulante o lo hace en
proporción inferior al 25
por 100 (art. 101),
tratándose de una
aparcería propiamente
dicha si el cedente
aporta además de la
tierra al menos el 25 por
100 del ganado,
284 CAP. X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
cede «una explotación».
Las diferencias de
régimen estriban
fundamentalmente que
en el primer caso, se
refuerza la aproximación
de su régimen al
arrendamiento, y si
cualquiera de las partes
lo pidiere antes de los
dos meses de comienzo
del nuevo año agrícola el
arrendamiento parciario
se convierte en
arrendamiento ordinario
(art. 101.6).
La duración mínima
de la aparcería es una
rotación o ciclo de
cultivo (art. 109). En las
aparcerías de duración
superior a un año, se
prevé la tácita
reconducción y suce-
sivas prórrogas de la
duración del contrato por
maquinaria y capital cir-
culante (art. 102), en el
arrendamiento parciario
se considera que se cede
fundamentalmente «la
tierra», mientras que en
la aparcería propiamente
dicha se considera se
otro ciclo de cultivo, si
con un año al menos de
antelación a la fecha de
conclusión del contrato
el cedente no preavisa al
aparcero de extinción
(art. 109); y una vez
recibido el preaviso el
aparcero puede optar por
la continuación del
contrato como
arrendamiento con sus
prórrogas legales (art.
119).
En cuanto a la regulación
del contenido del contrato de
aparcería, merece destacarse
la prohibición de las cláusulas
de anticipo del aparcero al
cedente de cantidades a cuenta
de la cosecha futura (art. 113),
y las dificultades efectivas que
supone el régimen de par-
tición o liquidación de los
productos de la finca o
explotación cedida, en lo que
se define como un deber
especial de lealtad del aparce-
ro, cuyo i n c u m p l i m i e n t o
puede acarrear la resolución
de la aparcería (arts. 105.4, 1
1 7.1.4), que implica un deber
especial de información del
aparcero y una facultad de
comprobación del cedente, y
que puede implicar el deber de
depósito previo de la mer-
cancía cuando así se pactó por
las partes (STS 30.6.97).
Debiendo incluirse entre los
bienes partibles también las
subvenciones agrícolas (STS
14.12.98).
II.
ARRENDAMIENTOS
URBANOS
1. Principios
generales y evolución
legislativa
La protección
particular del
arrendatario, igual que la
protección especial del
censatario, es una
circunstancia muy
común en las épocas de
crisis, en las que el
legislador
URBANOS: 1.
PRINCIPIOS GENERALES
Y EVOLUCIÓN
LEGISLATIVA 285
tiende a proteger a los
tenedores frente a los
propietarios, como una
exigencia de la justicia,
para evitar los abusos en
épocas de escasez de
viviendas o que
particulares acaparen
artificialmente viviendas;
y como una exigencia de
política económica, ante
la desmesurada
elevación de los precios
de las viviendas en
alquiler, y en general
para prevenir los
conflictos sociales o la
agravación de procesos
inflacionarios resultantes
de la generalización de
prácticas especulativas.
Aunque en la Novísima
Recopilación existen
precedentes de una legislación
especial de arrendamientos
urbanos, un problema espe-
cialmente agudizado parece
plantearse tras las dos guerras
mundiales, y en España tras la
guerra civil española, por el
incremento de la población
derivada de los progresos
técnicos, y la destrucción
masiva de viviendas, en los
conflictos armados. Con
carácter transitorio, pero luego
sucesivamente prorrogado, en
España el RD de 21.6.1920,
estableció un régimen de
prórroga forzosa del contrato
de arrendamiento y de
congelación de la renta; el
Decreto de 2 9. 1 2. 1 93 1
regula el contrato de
inquilinato, y el Decreto de
21.1.1936, el arrendamiento de
los locales de negocio.
Un sistema general de
regulación de los
arrendamientos urbanos
se pretende desarrollar
por la Ley de Bases de
31 de diciembre de 1946,
que daría lugar al texto
articulado de 21 de
marzo de 1947, cuya
estructura se mantiene a
pesar de modificaciones
importantes, que se
explican por el desarrollo
urbano patrio, en los dos
textos articulados
sucesivos de 13 de abril
286 CAP
X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
del derecho de
arrendamiento de
vivienda a favor de cier-
tos familiares (art. 24),
y aun a su muerte de
continuación del
arrendamiento por sus
familiares con derecho a
subrogación (art. 58); y
de 1956 (que desarrolla
la Ley de bases de
22.12.1955), y de 24 de
diciembre de 1964 (que
desarrolla la Ley de
reforma de los
arrendamientos urbanos
de 11 de junio de 1964).
El TR de 1964, que
ha estado vigente durante
casi treinta años hasta la
vigente Ley de 1994, es
un régimen complejo y
detallista que ha dado
lugar a una gran litigio-
sidad, y que establece
unos principios muy
radicales de tutela del
arrendatario, en
particular la prórroga
legal potestativa del
arrendatario de una
vivienda durante toda la
vida del mismo (art. 57),
el derecho de cesión en
vida
regulando en el
arrendamiento de
locales de negocio
además de dos
subrogaciones legales a
familiares (art. 60) el
derecho a su traspaso
por el arrendatario (art.
29), lo que hacía que
dicho arrendamiento
pudiese ser
prácticamente
indefinido. El
arrendatario tanto de
vivienda como de local
de negocio, gozaba ade-
más de un derecho de
tanteo o retracto en caso
de enajenación o El RDL 2/1985, de
adjudicación por
división del inmueble
arrendado (arts. 47 y
sigs.).
El sistema plantea
diversos problemas: la
congelación de las rentas
resultaba extraordinariamente
injusta en situaciones puntua-
les, por otra parte restringía
radicalmente el mercado de
viviendas en alquiler, lo que a
su vez frenaba la inversión en
este sector y la posible
promoción económica de
nuevas viviendas. En
términos generales se
interpretaba también como
muestra de una política
económica proteccionista y
paternalista que se entendía
ligada a un régimen pretérito
poco compatible con los
presupuestos de libertad
económica que proclamaba la
Constitución. Como toda
legislación intervencionista el
sistema de 1964 daba lugar a
una gran litigiosi-dad, no sólo
porque sus principios
antinaturales eran difíciles de
comprender y de aplicar en
ocasiones, sino además
porque se desarrolló una
extraordinaria picaresca para
ocultar situaciones arren-
dalicias y para intentar eludir
la aplicación de los principios
imperativos de la legislación
especial de arrendamientos.
30 de abril, sobre
medidas de política
económica, llamado
decreto Boyer, introdujo
una radical
transformación del
régimen arrendaticio
para aquellos contratos
que se celebrasen con
posterioridad al 9 de
mayo de 1985, pues
establece en su artículo
9 que los contratos de
arrendamiento de
viviendas o locales de
negocio tendrán la
duración que libremente
se estipule por las par-
tes, suprimiéndose el
régimen de la prórroga
forzosa; posibilitando
también (art. 8) la libre
transformación de
viviendas en locales de
negocio. Este RDL no
era una ley civil, sino
una norma de política
económica, no pretendía
 URBANOS: 1.
PRINCIPIOS
GENERALES Y
EVOLUCIÓN
LEGISLATIVA 287
introducir una
regulación general de
los arrendamientos
urbanos, ni siquiera
derogar el régimen
especial de los
arrendamientos urbanos,
sino sólo potenciar el
mercado de viviendas
en alquiler como
medida de incentivar la
inversión, por lo que en
lo demás (es decir,
excepto en la prórroga y
facultad de
transformación de
viviendas en locales de
negocio) los
arrendamientos
continuaban sometidos
al TR de 1964.
Este Real Decreto-Ley no
tiene efectos retroactivos,
sino se dicta exclusivamente
para los contratos que se
concierten a partir del 9 de
mayo de 1985. Con lo que a
partir de esta norma conviven
dos regímenes diversos: el de
los contratos sometidos al TR
de 1964, y los que se
concierten con arreglo a la
nueva normativa, sin dicha
prórroga forzosa. Introduce
en consecuencia una gran
complejidad al superponer
dos regímenes diversos. Por
otra parte, el suprimir de
modo tajante la protección
del arrendatario (prórroga,
subrogación y traspaso) en
los nuevos contratos
sometidos al RDL, suponía
un cambio demasiado radical
para un derecho que había
cristalizado tras más de
cincuenta años de aplicación;
y suprimir de un plumazo,
por un decreto de medidas
económicas los aspectos
tuitivos del arrendatario,
desarraigado del propio
sistema civil de referencia,
era desconocer que el
arrendamiento en los tiempos
modernos es algo más que un
mero contrato, pues plasma el
arraigo de una familia a una
vivienda, y a su vez presta un
medio de vida a una impor-
tante clase comercial urbana
(la clientela e idoneidad de un
local de negocio). El decreto
Boyer dio lugar también a los
contratos de corta duración,
favorecidos en ocasiones
puntuales por la necesidad o
escasez de vivienda, que se
estimaron como lesivos y que
tendían en ocasiones a elevar
desmesuradamente las rentas
en un sector o población, con
lo que la medida era
contraproducente para la pro-
pia finalidad del RDL de
limitar la inflación y
favorecer la actividad
económica.
Con estos
antecedentes, la Ley arrendamiento de cosas.
29/1994, de 24 de no- La nueva Ley, dada su
viembre, introduce un simplificación
nuevo sistema mucho sistemática no utiliza la
más sencillo de técnica tradicional en
regulación de los los arrendamientos
arrendamientos urbanos, urbanos del texto
que los aproxima al articulado, que refunde
régimen general del normativa dispersa en
288 CAP. X.- ley la distinción anterior
LEG1SLAC1ÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS entre arrendamientos de
vivienda y
armonía con unos arrendamientos de local
principios (Ley de de negocio, para pasar a
bases), sino que pasa a distinguir entre
regular directamente la arrendamientos de
materia, siendo dos sus vivienda y
preocupaciones arrendamientos para
fundamentales: una usos distintos de los de
cierta protección de la vivienda. La protección
familia en un período en que se va a centrar la
reducido de prórroga nueva regulación es así
legal de garantía, y el el contrato de alquiler de
derecho transitorio, esto vivienda. La nueva ley
es el modo de liquidar parte de fijar un plazo de
las situaciones surgidas duración mínimo de los
tras medio siglo de contratos de inquilinato
protección pública de los de cinco años, con
arrendatarios. Algún períodos de prórroga
comentarista ha llegado tácita de un año durante
a comentar que la los tres años primeros;
protección del para limitar los contratos
arrendatario es anecdóti- de corta duración, que
ca, y que la esencia y sólo son posibles en el
justificación de la nueva marco del hospedaje;
regulación es el derecho dentro de este plazo
transitorio. mínimo legal, se
introducen distintas
Abandona la nueva normas de protección de
la familia como derecho URBANOS: 2.
CONTRATOS
de subrogación en caso SOMETIDOS AL
de fallecimiento del TR DE I %4
arrendatario, o 289

continuación tras la
renuncia del mismo, arrendamiento de
previéndose también un vivienda, limita su
régimen de adquisición duración al suprimir el
preferente de la vivienda derecho de cesión de la
a precio de mercado. Se vivienda, excepto en
trata en todo caso de una procesos matrimoniales,
protección muy limitada optando por una
a favor de la familia y limitación radical de la
dentro de un reducido subrogación mortis
plazo de prórroga legal. causa. Y respecto de los
En los arrendamientos de locales de negocios,
usos distintos de limita también
vivienda, el espíritu es drásticamente el derecho
dejar su contenido a la de traspaso, que no se ha
libre voluntad de las incorporado al nuevo
partes, aunque también texto legislativo y sólo se
recoge alguna medida conserva para los
especial de protección contratos surgidos al
del arrendamiento que amparo de la legislación
estudiamos en particular del 64; y en cuanto al
a continuación. derecho de subrogación,
se establece como
La nueva ley principio general que
introduce un complejo sólo se permite en
régimen transitorio que supuestos muy concretos
afecta a los contratos y a favor de un reducido
sometidos al TR de número de familiares. La
1964, y cuyo espíritu es nueva ley establece
liquidarlos aunque con también como principio
una cierta protección de la actualización gradual
los derechos adquiridos de las rentas de los
por el arrendatario. locales y viviendas
Respecto del sometidos a la
legislación de 1964.
 La nueva ley ha sido
acogida favorablemente por los
diversos sectores económicos
implicados, pues la
complejidad del sistema de
1964 y la radicalidad de la
reforma de 1985, aconsejaba
una prudente aproximación al
tema, que parece haberse
desarrollado con corrección
técnica e inspirándose en el
modelo de la LAR. La limita-
ción de los derechos de los
arrendamientos celebrados con
anterioridad a 1985, y la
actualización de las rentas, era
una necesidad perentoria; y la
asunción unitaria de un
régimen detallado de derecho
transitorio es un gran acierto,
pues los dos sistemas del 64 y
del 85 existentes con
anterioridad, de máxima
protección y máximo
liberalismo, se coordinaban
difícilmente. La experiencia de
estos años muestra que ha
descendido de modo notorio la
litigiosidad, v que la
litigiosidad existente se sigue
aún refiriendo en gran medida
290 CAP. X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
Sin embargo este
principio de
irretroactividad tiene dos
grandes excepciones: en
primer lugar, aquellas
normas de la Ley de
1994 que se aplican con
carácter general a todos
a los contratos celebrados bajo
la legislación del 64.
2. Régimen
de los
contratos
sometidos
al TR de
1964
Como principio, la
Ley de 1994 establece la
irretroactivi-dad de su
normativa para los
contratos concertados
antes de su entrada en
vigor. Por tanto los
contratos de inquilinato
y local de negocio
celebrados antes del 9 de
mayo de 1985, que
continúen subsistentes a
la fecha de entrada en
vigor de la Ley de 1994,
continúan rigiéndose por
el TR de 1964.
los contratos de
arrendamiento,
cualquiera que sea la
fecha de su constitución;
y en segundo lugar, las
importantes limitaciones
y restricciones a los
derechos de adquisición
preferente, la
subrogación y traspaso
de dichos contratos que
se desarrollan en la
propia disposición de la Ley de 1994 se
transitoria segunda y aplican a todos los
tercera de la ley. La contratos de
disposición transitoria arrendamiento cualquiera
segunda reduce la que sea la fecha de su
duración temporal de la constitución. Se aplican
vigencia de la prórroga por tanto con carácter
legal de los contratos de retroactivo cualquiera
inquilinato, y también que sea la fecha del
limita los posibles arrendamiento.
beneficiarios de la
subrogación; y la Por aplicación de los
disposición transitoria principios relativos a la
tercera lo mismo res- vivienda habitual de los
pecto de los contratos de cónyuges en el régimen
arrendamiento de local económico del
de negocio. Estas matrimonio (art. 1.320
disposiciones transitorias CC), se aplica con
suavizan en la práctica el carácter general el
conflicto que plantea la derecho del cónyuge que
subsistencia de dos convive con el arren-
regímenes distintos de datario a continuar en el
arrendamientos urbanos, arrendamiento en caso de
y limita drásticamente la no renovación,
protección del desistimiento o renuncia
arrendatario que otorga- del arrendamiento (art.
ba el texto de 1964. 12), o en caso de
atribución de la vivienda
en los procesos de
separación, divorcio o
2.1. PRINCIPIOS nulidad del matrimonio
DE LA LEY (art. 15).
DE 1994
ESTABLECIDO
S CON
CARÁCTER
GENERAL

Algunos principios
 URBANOS: 2.
CONTRATOS
En aplicación de la
SOMETIDOS AL disposición transitoria
TR DK 1964 segunda B.9. En el
291
arrendamiento de
vivienda se suprime el
En el TR de 1964, las orden de preferencia en
obras inconsentidas, las subrogaciones
cuando no son legales por causa de
necesarias, son causa de muerte prevista en el TR
resolución del contrato de 1964, y se sustituye
de arrendamiento, sin por el orden de
perjuicio de la preferencia del artículo
posibilidad de adaptar el 16 de la Ley, que preten-
local de negocio con de recoger los nuevos
autorización judicial, o principios
de realizar obras constitucionales sobre la
menores en la vivienda familia y protección de
afianzando la restitución minusválidos, lo que
de la misma a su estado entendemos que será
originario (art. 114.7). también aplicable al
En el nuevo texto se régimen de la
prevé con carácter subrogación de los
general, cuando el locales de negocio.
arrendatario sea
minusválido, o lo sean su Con carácter general
cónyuge, familiar o con- se permite también en la
vivente por relación de misma disposición
afectividad, el derecho a transitoria segunda que
realizar las obras el arrendador pueda
necesarias de adaptación repercutir al arrendatario
de la vivienda, sin per- el importe total de la
juicio de su obligación cuota del impuesto sobre
de reponer la vivienda al bienes inmuebles que
estado anterior al corresponda al inmueble
extinguirse el arrendado (10.2), y el
arrendamiento, si así lo coste de los servicios o
exige el arrendador (art. suministros que se
24). produzcan a partir de la
entrada en vigor de la
Ley (10.5), fijándose transitoria sexta, los
también un régimen preceptos procesales de
común de repercusión la vieja normativa no son
por obras, lo que según aplicables tras la
la disposición transitoria promulgación de la
tercera se aplica también nueva ley, y hay que
a los arrendamientos de entender con carácter
local de negocio. general aplicable el
nuevo derecho procesal.
Según la disposición
292 CAP. X.— Diversas sentencias
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE interpretan también como
ARRENDAMIENTOS
contrario al derecho a la
tutela judicial efectiva el
La jurisprudencia requisito de la consignación
constitucional ha incidido de rentas del artículo 148 de
también de modo reiterado en la LAU, como requisito
declarar inconstitucionales previo a la interposición de
algunos preceptos de la LAU los recursos.
de 1964, o alguna de las
interpretaciones de dichos
preceptos efectuadas por los
tribunales civiles. Así las
SSTC 1 67/1997, de
13.10, 90/1995, de 14.6,
declaran inconstitucional el
trato de favor de los
funcionarios del artículo 64.1
de la LAU, en la denegación
de la prórroga legal por
necesidad del arrendador; la
STS 340/1993, de
16.10, declara
inconstitucional la mención
de la Iglesia Católica en el
artículo 76.1 de la LAU; y
reiteradas sentencias (SSTC
47/1993, de 8.2, y 6/1993, de
18.1) establecen que la
convivencia more uxorio debe
equipararse al matrimonio a
efectos del derecho de
subrogación o cesión de los
contratos de arrendamiento.
 URBANOS: 2.
CONTRATOS
existía en la división de
SOMETIDOS AL herencia, tenía un
TR DE I %4 sentido protector del
293
régimen imperativo de
la LAU, para evitar la
En los preconstitu-ción de
arrendamientos situaciones fraudulentas,
sometidos al TR de pero parecía a un cierto
1964, la disposición sector doctrinal una
transitoria segunda.A.3, ampliación desmesurada
párr. 2, de la Ley de del ámbito de aplicación
1994, excluye de la ley. El nuevo texto
expresamente el derecho considera que el que
de adquisición celebra un contrato de
preferente en los casos arrendamiento con los
de adjudicación por comuneros debió
división de la cosa conocer que esta
común (art. 47.3 TR) si situación estaba llamada
la comunidad es anterior a extinguirse y por ello
a la celebración del en el momento de la
arrendamiento. En el TR división no se le otorga
de 1964 el tanteo y derecho alguno de
retracto en la división de adquisición preferente.
la cosa común, que no
2.2. LA MODIFICACIÓN retracto del inquilino y
DE LOS DERECHOS DE del arrendatario de local
TANTEO de negocio (arts. 47 y
Y RETRACTO DEL sigs.), ambas
ARRENDATARIO instituciones se regulan
REGULADOS EN EL también en la Ley de
TR DE 1964 POR 1994.
LAS
DISPOSICIONES Aparte de ciertas
modificaciones en los plazos
TRANSITORIAS DE para el ejercicio de los
LA LEY DE 1994 derechos de adquisición
preferente y de caducidad de
El TR de 1964 los derechos, que se reducen
regula detalladamente el en la nueva normativa (así
derecho de tanteo y sesenta días para el tanteo en
el TR de 1964 y treinta en el
art. 25 de la Ley de 1994), la
diferencia fundamental entre
ambas normativas estriba en
que en el nuevo texto legal se
suprimen las restricciones que
el arrendatario adquirente
tenía para la enajenación
posterior de la vivienda
retraída (arts. 51-53 del TR de
1964) y el orden de prelación
de venta del arrendador si era
titular de varias viviendas
(art. 53), y sobre todo se
suprime el derecho del
arrendador de adquirir la
vivienda capitalizando la
renta (art. 53), por lo que en
el nuevo régimen de los
arrendamientos urbanos, el
arrendatario retrayente deberá
pagar en todo caso el precio
efectivo de venta del contrato
principal.
2.3. LA MODIFICACIÓN
DEL RÉGIMEN DE LA
PRÓRROGA
LEGAL DE LOS
ARRENDAMIENTOS
DE VIVIENDA Y
LOCAL DE
NEGOCIO
REGULADOS EN
EL TR DE 1964
POR LAS
DISPOSICIONES
TRANSITORIAS DE
LA LEY DE 1994
El TR de 1964
regula un régimen de
prórroga legal del
contrato de inquilinato
que alcanza toda la vida
del arrendatario y dos
subrogaciones tras su
fallecimiento. La pri-
mera subrogación (art.
58) a favor del cónyuge
y descendientes en todo
caso, y de ascendientes
y hermanos que
hubiesen convivido con
el arrendador en los dos
años anteriores; y la
segunda SLtbrogación
(art. 59), a la muerte del
primer subrogado, en
favor del cónyuge y
descendientes. En los
arrendamientos de los
locales de negocio tam- inquilinato, pues la
bién se prevé su misma se establece a
prórroga durante toda la favor de los herederos
vida del arrendatario, y legales, o a falta de los
por dos subrogaciones, mismos o si éstos
con mayor amplitud aún rechazan el llamamiento
que el contrato de a la prórroga a favor de
294 CAP
- X— años anteriores, o de
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS hermanos que
conviviesen en los
los socios, y ello sin cinco años anteriores
perjuicio al derecho a (art. 24); y por su parte
elevar la renta como si el arrendatario de local
se tratase de un de negocio puede
traspaso (art. 60). también enajenar el
Regulándose también derecho de
un complejo régimen arrendamiento en lo
de excepciones a la que se denominó
prórroga legal de derecho de traspaso,
viviendas y locales de mediante pago de pre-
negocio (arts. 62-94), cio del local de
que no vamos a negocio sin
estudiar aquí. existencias, a cualquier
tercero (art. 29),
La prórroga legal se reconociéndosele al
completa con el arrendador en este caso
régimen de la cesión de derecho de tanteo (art.
vivienda ínter vivos. El 35) y retracto (art. 36),
arrendatario puede y de no ejercitarse este
ceder el arrendamiento una participación en el
a favor de ciertos precio del traspaso (art.
familiares, derecho que 39).
se establece en todo
caso respecto del La disposición
cónyuge, de transitoria segunda.A.3
ascendientes o suprime para los
descendientes que arrendamientos
conviviesen con el sometidos al TR de
arrendatario en los dos 1964 el derecho de
cesión ínter vivos del preveía la
contrato de inquilinato, posibilidad de dos
sin perjuicio del subroga-
derecho del cónyuge a
continuar el
arrendamiento en los
términos del artículo
12 que hemos
examinado ante-
riormente. La misma
disposición transitoria
restringe también de un
modo drástico el
derecho de
subrogación en la
vivienda o local de
negocio y el derecho
de traspaso del local de
negocio, en los
términos que
estudiamos a
continuación.

2.3.1. La
subrogaci
ón en el
contrato
de
inquilinat
o, de los
contratos
sometidos
al TR de
1964, tras
la Ley de
1994

El TR de 1964
 URBANOS: 2.
CONTRATOS
momento de la
SOMETIDOS AL subrogación está
Tl< DI! I M I afectado por una
295
minusvalía superior al
65 por 100, si fueran
ciones. El nuevo mayores de sesenta y
régimen prevé una sola cinco años o
subrogación a favor del percibieren pensiones
cónyuge (o en su por jubilación,
defecto de hijos, o en invalidez absoluta o
su defecto de gran invalidez. En
ascendientes), y con defecto de hijos, se
carácter excepcional podrán subrogar los
una segunda ascendientes del
subrogación limitada a arrendatario que
los hijos del estuviesen a su cargo y
arrendatario en ciertos que hubiesen convivido
casos. con él al menos los tres
La primera años anteriores a su
subrogación se fallecimiento.
reconoce a favor del Excepcionalmente
cónyuge no separado se prevé una segunda
del arrendatario, a subrogación sólo en el
quien se equipara cual- caso de que el primer
quier conviviente (B.7), subrogado fuera el
o en su defecto los cónyuge, y al tiempo
hijos que conviviesen de esta primera
con él durante los dos subrogación hubiese
años anteriores a su hijos del arrendatario
fallecimiento, en cuyo que conviviesen con él;
caso esta subrogación a en este caso la segunda
favor de los hijos está subrogación a favor de
limitada: a dos años, o hijos esta limitada: a
cuando el hijo alcance dos años, o cuando el
la edad de veinticinco hijo alcance la edad de
años si esta fecha es veinticinco años si esta
posterior; y sólo se fecha es posterior; y
prorroga durante la sólo se prorroga
vida del hijo si en el
durante la vida del hijo
si en el momento de la
subrogación está afec-
tado por una
minusvalía superior al
65 por 100, si fueran
mayores de sesenta y
cinco años o habitase en la vivienda
percibieren pensiones
por jubilación,
invalidez absoluta o
gran invalidez.
296 CAP. X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
alcance la edad de
veinticinco años si esta lecha
es posterior; y sólo se
prorroga durante la vida del
hijo si en el momento de la
subrogación está afectado
por una minusvalía superior
al 65 por 100, si fueran
mayores de sesenta y cinco
años o percibieren pensiones
por jubilación, invalidez
absoluta o gran invalidez, en
los mismos términos que
veremos en el apartado
siguiente. Si de acuerdo al
anterior régimen de prórroga
legal en el contrato de
inquilinato ya se habían
producido las dos
subrogaciones legales (B.6),
no se autorizan ulteriores
subrogaciones.
La disposición
transitoria segunda
Si de acuerdo al anterior
régimen legal ya se había
producido una subrogación
(B.5), se autoriza una
segunda a favor del cónyuge
no separado hasta su
fallecimiento, y en su
defecto los hijos que
arrendada y hubiesen
convivido con él en los dos
años anteriores a su
fallecimiento. Si bien esta
segunda subrogación a favor
de los hijos está limitada: a
dos años, o cuando el hijo
prevé también un
complejo régimen de
actualización
progresiva de la renta
en los contratos
sometidos al TR de
1964, que no es auto-
mática sino a instancias
del arrendador (número
11). A tenor de la regla
sexta, el arrendatario
puede oponerse a dicha
actualización, pero si el
arrendatario se opone a
la actualización estos
contratos de inquilinato
quedarán entonces
extinguidos en ocho
años, a partir del
requerimiento
fehaciente de
actualización del
arrendador.
2.3.2. Régimen de los arrendamiento de local
arrendamiento de negocio es una
s de local de situación
negocio antieconómica a
sometidos al extinguir, pues la única
TR de 1964, protección que merece
tras la entrada el arrendatario de local
en vigor de la de negocio es la de su
Ley de 1994 clientela, pero no la
detentación del local en
Es el tema sí.
desarrollado en la
compleja disposición
transitoria tercera,
extraordinariamente
compleja y de
redacción tortuosa, que
estudiaremos aquí
brevemente en sus
principios
fundamentales,
presidida por el nuevo
espíritu de la ley que es
limitar drásticamente la
protección del
arrendatario de local de
negocio, se persigue en
definitiva recuperar el
carácter esencialmente
temporal de todo
arrendamiento de local
de negocio, pues como
hemos visto la nueva
ley protege
fundamentalmente el
arrendamiento de
vivienda (art. 1),
considerando que la
protección especial del
 URBANOS: 2.
CONTRATOS
continúe la misma
SOMETIDOS AL actividad hasta su
TR DE 1964 jubilación o
297
fallecimiento, o en su
defecto o renuncia en
2.3.2.1. La favor de un
subrogac descendiente del
ión en el arrendatario que
arrendam continúe su actividad
iento de por veinte años desde
local de el 1 de enero de 1995,
negocio fecha de entrada en
de los vigor de la Ley. La
contratos segunda subrogación se
sometido establece
s al TR exclusivamente cuando
de 1964, la primera se hubiese
tras la producido a favor del
Ley de cónyuge, a favor de un
1994 descendiente del
arrendatario que
La disposición continúe la actividad v
transitoria tercera hasta completar los
limita drásticamente el veinte años desde la
derecho de subrogación entrada en vigor de la
en el arrendamiento de Ley. Cuando los
local de negocio. Con arrendamientos se
carácter general se hubieran efectuado a
establece que el personas jurídicas, el
arrendamiento a favor plazo máximo de
de una persona física se duración es de veinte
extingue por su muerte años, limitándose a
o jubilación cinco años si la
(disposición transitoria superficie del local es
tercera.B.3). La superior a los 2.500 m2
primera subrogación se o cuando no se desaire
establece > lien actividades
exclusivamente a favor comerciales según la
del cónyuge que tarifa del impuesto en
el que coticen. s
sometid
Si ya se habían os al TR
producido dos de
subrogaciones de acuerdo ;il 1964,
artículo 60 del TR de 1964,
no se dará ulterior tras la
subrogación. Si de acuerdo a aprobac
dicho artículo se había ya ión de
producido una subrogación la Ley
no habrá lugar a la segunda de 1994
subrogación.
En este punto el
texto de la ley es muy
poco afortunad) i y se
2.3.2.2. El traspaso presta a
de local de negocio, interpretaciones
en los distintas. La interpreta)
contrato uní
298 CAP
X.— derecho de traspaso no
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS permita extender el
arrendamiento más allá
más común es que el de los veinte años
derecho de traspaso desde la aprobación de
permite la conti- la ley, por eso ningún
nuación del traspaso permite que el
arrendamiento por el derecho perdure más
cesionario durante un allá del 2015.
mínimo de diez años.
Como la filosofía de la La razón fundamental
es que en el régimen del TR
ley es que los contratos de 1964 el cesionario no
de arrendamiento de continúa el contrato del
local de negocio se cedente, sino que inicia un
terminen a los veinte arrendamiento nuevo con el
años, salvo el respeto consiguiente derecho a dos
al derecho vitalicio del subrogaciones, que hacen
del derecho de
arrendatario y su arrendamiento del local de
cónyuge, el principio negocio un derecho
fundamental es que el prácticamente indefinido.
En el nuevo texto el
cesionario ni continúa el subrogación más allá
derecho del cedente ni del año 2020.
adquiere un nuevo arren-
damiento protegido, sino
que se encuentra en una
situación ex novo limitada
legalmente al año 2015. Es 2.3.2.3. La
decir, si el traspaso se actualiz
efectúa en el año 2013, sólo ación
podrá durar hasta el 1 de de la
enero del 2015. Por la renta de
misma razón es muy dudoso
que el que adquiere por los
traspaso pueda traspasar de locales
nuevo, y en todo caso el de
nuevo traspaso no da negocio
derecho a exceder de los sometid
límites temporales del
primer traspaso, y el
os al
derecho de subrogación del TR de
que adquirió por traspaso, 1964
de reconocerse, tampoco
podrá exceder de ese límite. La disposición
transitoria tercera
Si el traspaso se prevé también un
hubiese efectuado en complejo régimen de
los diez años anteriores actualización
a la entrada en vigor de progresiva de la renta
la ley, esto es, después
del 1 de enero de 1985,
y antes del 1 de enero
de 1995, la duración
será de cinco años más
que los señalados
anteriormente, lo que
significa que en estos
contratos se limita la
duración de los
mismos sin que se
acepte su carácter
vitalicio ni una
duración de la
 URBANOS: 2.
CONTRATOS
arrendat
SOMETIDOS AL ario de
TR DE 1964 local de
299
negocio
sometid
de los locales de os al
negocio sometidos al TR de
TR de 1964 que no 1964,
vamos a examinar después
aquí, conviene sin de la
embargo destacar (C.7) Reform
que si el arrendatario a de
acepta por iniciativa 1994
propia o a instancias
del arrendador una La drástica
actualización de la reducción de los
renta al 100 por 100, derechos del
sin acogerse al sistema arrendatario, no hace
de progresividad esta- olvidar al legislador
blecido podrá ampliar que el arrendatario ha
los plazos de podido generar una
permanencia en el clientela en su local y
local de negocio en que tiene también una
cinco años. Y por otra especial vinculación
parte si el arrendatario con dicho local. Por
no acepta los eso se regula el
requerimientos de derecho del
revisión el contrato se arrendatario a una
extinguirá cuando indemnización de
venza la quinta dieciocho
anualidad contada mensualidades de la
desde la entrada en renta vigente a la
vigor de la ley (C.8). extinción del arren-
damiento si antes del
transcurso de un año
desde la extinción del
2.3.2.4. Otros
mismo se comienza a
derecho
ejercer en el local una
s del
actividad afín a la del
arrendamiento arrendamiento antes de
extinguido (E.10), haber transcurrido un
derecho que debemos año desde la extinción
interpretar como legal del
análogo al que el arrendamiento anterior,
artículo 34 reconoce a derecho que se ejercita
los contratos mediante tanteo o
sometidos a la nueva retracto legal,
ley. subrogándose en las
condiciones del nuevo
Se otorga contrato pretendido.
igualmente un derecho Derecho incompatible
preferente al arren- con la indemnización
datario para continuar prevista en el apartado
en el local arrendado si anterior, pudiendo en
el arrendador pretende arrendatario optar
celebrar un nuevo entre uno u otra (E.ll).
contrato de
300 CAP
- X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
problemas de derecho
ARRENDAMIENTOS transitorio.

3. Arrendamientos La disposición
transitoria primera
sometidos al régimen establece que se regirán
del RDL por el propio RDL
2/1985, de 30 2/1985, y en lo no
de abril, dispuesto por el mismo
sobre por el TR de 1964; ello
medidas de sin perjuicio de la
política aplicación de las
económica normas comunes del
nuevo texto legislativo
Los contratos que hemos referido en
sometidos al RDL el encabezamiento,
2/1985, se rigen en su algunas de las cuales se
duración y renta por el encuentran
libre acuerdo de las expresamente
partes, y no se prevé mencionadas en la
prórroga legal, por ello citada disposición
apenas plantean
transitoria primera; y
hay la clara tendencia
doctrinal y contrato de arrendamiento de
jurisprudencial de
aplicar a estos con-
tratos, salvo en el
régimen de duración y
prórroga, el nuevo
régimen legal de la Ley
de 1994. La única
especialidad reseñable
de estos contratos se
refiere a la tácita
reconducción de los
arrendamientos de
inquilinato, que lo será
por un plazo de tres
años, rigiéndose el
arrendamiento
renovado por lo
dispuesto en la Ley de
1994 para los
arrendamientos de
vivienda.
ha decantado claramente por
la tesis de la supresión
automática, y celebrado un
local de negocio vigente el
RDL, no se puede presumir
que las partes han pactado
una prórroga si no lo
establecen expresamente
(SSTS 16.6.93, 18.3.94,
6.3.97); aunque el
sometimiento a prórroga
forzosa puede convenirse
expresa o tácitamente, la
STS 4.2.92 deduce por
ejemplo el pacto de prórroga
forzosa de la existencia de
cláusula de estabilización
para un contrato de larga
duración, y de la
autorización para realizar
costosas obras de
adaptación, la STS 20.4.93,
de la reciprocidad de las
cláusulas del contrato, y la
STS 14.6.94 de la referencia

El problema
fundamental que se planteó
en la doctrina y juris-
prudencia sobre la
interpretación del artículo 9
de citado RDL, fue el de
determinar si la supresión de
la prórroga operaba de modo
automático tras la
promulgación de la norma, o
si se facultaba a las partes a
suprimir la prórroga
entendiéndose el contrato
sometido a la misma a falta
de declaración en contrario.
La jurisprudencia del TS se
 URBANOS: 4. LOS
ARRENDAMIENT
cesiones y
OS EN LA LEY subrogaciones, pero
29/1994 exclusivamente dentro
30 1
de este plazo legal, el
expresa a la prórroga en una
derecho de tanteo y
cláusula del contrato, retracto a favor del
circunstancia relativamente arrendatario, y la
corriente en el período perviven-cia del
inmediato de promulgación derecho a favor de
de la ley, en que las partes se ciertos familiares en
creían aún sometidas al
régimen de prórroga legal.
caso de desistimiento o
renuncia del
arrendatario. Por su
parte en el
4. Los arrendamiento de uso
arrendamientos distinto del de vivienda
urbanos en la se prevé también el
Ley 29/1994, de tanteo y retracto a favor
24 de noviembre del arrendatario y un
régimen de protección
El nuevo régimen de la clientela
legal ha simplificado generada. En todo lo
radicalmente el sistema demás el arrendamiento
legal de los urbano tiende a
arrendamientos asimilarse al régimen
urbanos, limitando legal contractual
drásticamente la común de los
protección del arrendamientos de
arrendatario. La protec- cosas, incorporando los
ción legal se dispensa principios de la práctica
con un sentido del sector en temas
principalmente como actualización de
familiar, en los la renta o régimen de
arrendamientos para obras y mejoras en la
vivienda permanente finca arrendada, con lo
del arrendatario y su que se ha simplificado
familia, regulando un el sistema y reducido la
plazo mínimo legal, un litigiosidad.
régimen preferente de
4.1. DA

EL 4.1.

AR 1.

REN Def

DA inic

MIE ión

NT Se define
legalmente como aquel
O
que recae sobre una
edificación habitable
cuyo fin primordial sea
DE satisfacer la necesidad
de vivienda del
VIV arrendatario (art. 2), o
su fami-
IEN
302 CAP. X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
arrendatario o su
ARRENDAMIENTOS familia, y ser
susceptible de
lia (cónyuge o hijos aprovechamiento por
dependientes, art. 7). Lo tener los servicios
que es una triste propios de un espacio
definición en la que lo habitable (ventilación,
definido entra en la agua, luz, etc.), y ser
definición. Parece que susceptible de
la noción de vivienda aprovechamiento
debió definirse en independiente por tener
función de dos factores: salida propia a la calle o
el ser residencia a un elemento común.
habitual del La habitabilidad se
funda en la subarriendo total.
correspondiente licencia
La consecuencia en caso
administrativa y el de subarriendo total es que el
aprovechamiento arrendatario desaparece, y el
independiente distingue subarrendatario será tratado
el arrendamiento del como arrendatario del
contrato de hospedaje. arrendador, sin que el
subarriendo total haya de ser
La nueva ley incorpora la declarado nulo por
novedad (art. 2.2) de que la contravenir las leyes. Se
noción de vivienda no sólo se considera que el
refiere al espacio habitable, subarrendatario y el
sino también a sus accesorios cesionario continúan el
(el mobiliario en particular) derecho de su causante, y por
anejos y dependencias (como eso su derecho se extingue al
la plaza de garaje, trasteros, extinguirse aquel del que trae
departamento procomunal, causa.
etc.). No se pueden en
consecuencia, como sucedía
en el anterior texto legal,
distinguir entre la cosa en sí y 4.1.2. Duración
sus accesorios o anejos,
considerándose en el presente Aun cuando se
texto dichos accesorios y establece como
anejos como inmuebles por
destino (art. 334 CC), que
principio que la dura-
siguen el régimen legal del ción del contrato será el
inmueble al que están que libremente fijen las
incorporados y que son partes
inseparables del mismo, por
ejemplo tanto a efectos de
prórroga como a efectos de
ejercicio del derecho de
adquisición preferente en su
caso.

La cesión y el
subarriendo se permiten
sólo con consentimiento
expreso del arrendador
(art. 8), permitiéndose
sólo el subarriendo
parcial, y no el
 URBANOS: 4. LOS TR de 1964, si bien en el
ARRENDAMIENTO nuevo texto la única
S EN LA LEY
29/1994 necesidad relevante parece
}()} ser la del propio arrendador.
Si transcurridos tres meses no
hubiese procedido a ocupar la
(art. 9); si las partes no vivienda deberá reponer al
establecen un plazo arrendatario en su uso e
expresamente se indemnizarle en los términos
entiende celebrado por legales.
un año (art. 9.2).
La ley considera
Se regula un período este plazo de cinco años
de prórroga forzosa como plazo de duración
para el arrendador, natural del
potestativa del arrendamiento, por eso
arrendatario, de cinco garantiza su
años, que se denomina permanencia aunque el
duración mínima del derecho del arrendador
contrato. Llegada la se resuelva (art. 13.1), y
fecha de vencimiento se en general cuando lo
prorroga por plazos hubiese concertado con
anuales, salvo que el el propietario según el
arrendatario manifieste registro o quien apa-
al arrendador con rezca con facultades de
treinta días de disposición (art. 13.3), y
antelación al aun respecto del
vencimiento del adquirente según el
contrato o de cualquiera registro que sea tercero
de sus prórrogas su hipotecario (art. 14), sin
voluntad de no perjuicio de la extinción
renovarlo. del derecho cuando
fuera concertado por el
No procede la prórroga si usufructuario o titular
existe necesidad del
arrendador, que ha debido de un derecho temporal
hacerse constar expresamente de goce, y el
en el momento de celebración arrendatario lo
del contrato (art. 9.3). La ley conociera en el
no desarrolla qué entiende momento de la
por necesidad, lo que puede celebración del arren-
inferirse de los principios del
damiento (art. 13.2).
Cumplidos estos cinco
años aunque el arrendamiento
fuera por pacto de duración
superior, el arrendamiento no
se garantiza frente al tercero
hipotecario (art. 14), ni
cuando se haya resuelto del
derecho del arrendador en los
términos del artículo 13. La
304 CAP. X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
tro. Doctrina que lógicamente
sólo puede referirse al plazo
ordinario de duración del
arrendamiento de cinco años.
Cumplido este plazo
de duración mínima, o
en general el plazo
pactado de duración del
contrato si éste fuese
mayor de cinco años, si
ninguna de las partes
notifica a la otra, al
menos con un mes de
antelación, su voluntad
de no renovarlo, el
contrato se somete a
una nueva prórroga
tácita por plazos
anuales hasta un
máximo de tres años,
pudiendo sólo el
arrendatario desistir de
la prórroga anual previa
notificación al
arrendador antes del
término de cada una de
STS 21.7.98, establece la
doctrina de que resuelto un
contrato de compraventa por
falta de pago, el vendedor
readquirente ha de soportar el
arrendamiento concertado por
el comprador antes de la
resolución, aunque la
compraventa con pacto
comisorio hubiese accedido
al regís-
las respectivas
anualidades.
El texto legislativo no
dice cuál será la consecuencia
cumplidos los tres años de
esta segunda prórroga tácita,
y la doctrina se pregunta si se
aplica aquí el régimen
general de la tácita
reconducción del Código
civil, yo creo que lo más
razonable es pensar que el
texto legislativo pretende que
no se perpetúen
indefinidamente situaciones
arrendaticias, y por ello
cumplido el término legal y
sus prórrogas el detentador se
considerará precarista y podrá
ser desahuciado en cualquier
momento, sin perjuicio de su
deber de seguir pagando la
renta hasta su desahucio
efectivo, en aplicación del
principio que prohibe el
enriquecimiento injusto.
Cumplido el período
de duración natural de
cinco años, el
arrendatario puede
desistir del contrato de URBANOS: 4. LOS
ARRENDAMIENTO
arrendamiento con el S EN LA LEY
correspondiente 29/1994
305
preaviso (art. 11), pre-
viéndose también la
posibilidad de que para sos plazos legales
este supuesto las partes según haya o no
pacten una requerimiento (art. 12).
indemnización cuya En segundo lugar, el
cuantía máxima se derecho a subrogarse en
establece también en el el arrendamiento puede
mismo artículo. El también provenir de los
desistimiento y la términos de una
suspensión del contrato sentencia de nulidad,
se prevén también separación o divorcio
cuando el arrendatario (art. 15). En tercer lugar
deba soportar obras (art. el supuesto más amplio
26). de subrogación se da en
caso de muerte del
La ley regula tres arrendatario, fijándose
supuestos de en el artículo 16 un
subrogación legal en el orden de beneficiarios
arrendamiento del (cónyuge, conviviente
cónyuge o familiares more uxorio,
del arrendatario. En descendientes,
primer lugar, si durante ascendientes, hermanos
el período pactado o y minusválidos), cuyas
durante su prórroga condiciones y orden de
legal, el arrendatario preferencia daremos
manifiesta su voluntad por reproducido.
de renunciar o no
renovar el contrato,
puede el cónyuge que
conviviera con él 4.1.3. Derechos y
continuar subrogándose deberes de las partes
en dicho arrendamiento
previa la notificación El arrendatario tiene
pertinente, en diver- como obligación
principal la de pago de
la renta (art. 17), cuyo
devengo se prevé la renta según la
mensual. En términos variación oficial del
generales y a falta de índice de precios al
pacto en contrario el consumo, requiriéndose
arrendador debe asumir la notificación previa
los gastos generales de para dicha actua-
la vivienda y sus lización (art. 18). A
tributos, excepto los partir del sexto año la
gastos que se actualización podrá
individualicen por hacerse según hubieran
contadores individuales pactado las partes.
(art. 20). Los gastos
generales corren a Como hemos visto es un
cargo del arrendador si principio jurisprudencial
no se pacta lo contrario, consolidado en tema de
arrendamientos, que ninguna
salvo que sean revisión de renta tiene
susceptibles de efectos retroactivos sino que
individualización y se empieza a aplicarse desde la
correspondan al uso de notificación pertinente de la
la vivienda arrendada elevación pretendida, previa
(art. 20). la justificación
correspondiente, si la solicita
Durante los cinco el arrendatario. Lo cual se
primeros años de aplica tanto a las revisiones
por actualización como a las
duración del contrato, revisiones por mejora o
sólo se permite la repercusión de gastos.
actualización anual de
306 CAP
- X.— legal incrementado en
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS tres puntos, sin que
pueda alcanzar un
Después de los aumento de más del 20
cinco años se permite por 100 de la renta
también la elevación de anterior. El régimen de
la renta por mejoras las mejoras se regula en
(art. 19), no por gastos el artículo 22, y puede
de conservación que dar lugar a una
son obligatorios (art. reducción de la renta o
21), aplicando al capital desistimiento del
invertido el interés contrato según los
casos.
La protección
desorbitante del arrendatario
exigía en el antiguo texto
refundido de 1964, repercutir
al arrendatario todas las
obras realizadas aunque
fueran de conservación (art.
108), pues de lo contrario el
arrendamiento podía resultar
a ser una carga para el arren-
dador que podría llegar a
tener que pagar por
reparaciones más de lo que
ingresaba por rentas, el
nuevo texto sin embargo
subraya que las obras
necesarias de reparación las
debe realizar el arrendador, y
que sólo tiene derecho a
repercutir el interés de las de
mejora. Esto no significa que
el arrendador pueda a su
libre arbitrio introducir
mejoras en la finca arrendada
que tenga por conveniente, lo
que sería una modificación
objetiva de la cosa que el
arrendatario puede rechazar,
sino sólo aquellas mejoras
que se consideren idóneas en
lunción de la naturaleza del
inmueble arrendado, como
las obras acordadas por la
autoridad competente (art.
26). Normalmente las
mejoras a las que se refiere
este artículo son las
acordadas legal-mente en
comunidad de propietarios
que el arrendatario debe
padecer, como el arreglo de
los patios o la construcción
de ascensor, o aquellas
mejoras que estén
aconsejadas por la naturaleza
del inmueble arrendado
(como porteros automáticos,
tecnología de seguridad,
servicios de
telecomunicación). A falta de
acuerdo, de mandato de la
autoridad competente o de
acuerdo vinculante de la
comunidad de propietarios,
el arrendatario sólo debe
padecer aquellas obras de
conservación o mejoras «que
no puedan razonablemente
diferirse» (art. 21).
El arrendatario tiene
deber de conservar la
cosa (art. 23). De
acuerdo con el régimen
general de las
obligaciones se
presumirán por su
culpa cualquier
desperfecto que tuviese
la cosa arrendada en el
momento de finalizar el
arriendo, si no hubiese
sido oportunamente
denunciado antes de
tomar posesión de la
cosa arrendada (art.
1.563; STS 9.11.93). El
arrendatario no puede
realizar obras sin con-
sentimiento del
arrendador, salvo las
pequeñas reparacio-
 URBANOS: 4. LOS
ARRENDAMIENT
el arrendador a un
OS EN LA LEY tercero, que se ejercita
29/1994 mediante tanteo si ha
307
habido notificación
previa a la venta del
nes ordinarias (art. precio y demás
21.4), siendo las obras condiciones esenciales
inconsentidas causa de de la transmisión, o de
resolución del retracto con
arrendamiento (art. 27), posterioridad a la venta
excepto en caso de si no ha habido la
minusvalía del notificación anterior.
arrendador o sus Tanteo y retracto que
familiares (art. 24), y comprende no sólo el
en todo caso si se inmueble arrendado
realizan obras puede sino el de todos los
exigir que el inmueble accesorios (muebles,
se reponga a su estado anejos, etc.) con que se
anterior (arts. 23 y 24). enajenó. Tanteo y
retracto que se ejercitan
Para garantizar las por el propio precio de
responsabilidades por la
defectuosa conservación o
venta, suprimiendo el
retraso o impago de la renta sistema de
se prevé la prestación de una capitalización de la
fianza obligatoria (art. 36), renta del régimen
que comprende una anterior.
mensualidad en los
arrendamientos de vivienda y Dicho tanteo o
dos en el arrendamiento para retracto se declaran
uso distinto de la vivienda, y preferentes a cualquier
que puede ser actualizada otro derecho de
transcurrido el plazo de
arrendamiento de cinco años. adquisitivo preferente
salvo el retracto de
El artículo 25 regula comuneros o el
un derecho de convencional inscrito
adquisición preferente en el registro al tiempo
del arrendatario en caso de celebrarse el
de enajenación de la contrato de arrenda-
vivienda arrendada por miento. Retracto que no
se puede ejercitar en el
caso de venta conjunta
con las restantes
viviendas o locales que
forman parte de un
mismo inmueble.
No queda claro en el
texto legislativo si la venta
conjunta que excluye el
308 CAP
- X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
tema el régimen ordinario de
la divisibilidad o
indivisibilidad, sin que sea un
requisito legislativo y por lo
tanto sin que pueda añadir el
intérprete el requisito de que
se trate de todos los pisos y
locales de un inmueble. En el
nuevo texto legislativo se
eliminan también las
limitaciones a la facultad de
transmisión del inmueble de
quien fuera adquirente por
tanteo o retracto (art. 51),
también se establece
expresamente que el pacto de
renuncia será válido en los
contratos de duración pactada
superior a cinco años (art.
25.8).
Aunque la adquisición
preferente se refiera sólo a la
venta, parece que deberá
entenderse extensible a todo
supuesto de enajenación
onerosa, como datio in
solutum o embargo y posterior
enajenación forzosa. Y en
principio parece que el precio
retracto se refiere a todo el
inmueble, o es venta
conjunta la venta por un
mismo arrendador de varios
pisos o locales en el mismo
inmuebles. Parece que la
separabilidad o divisibilidad
de la venta de varios pisos
dependerá de la naturaleza
misma de la venta sin que se
puedan dar criterios a priori,
y regulando en general este
de venta que se tendrá en
cuenta para el ejercicio del
retracto será el real y no el
escriturado.
La ley prevé también
que las partes puedan
compelerse en cualquier
momento a la
formalización en
escritura pública del
contrato de
arrendamiento (art. 37) y
a su inscripción en el
Registro de la Propiedad
(modificación del art. 2.5
LH, por la disposición
adicional seguinda).
4.2. ARRENDAMIENTO
PARA USO DISTINTO DEL
DE VIVIENDA
4.2.1. Ámbito de
aplicación
La definición
negativa del artículo 3 URBANOS: 4. LOS
ARRENDAMIENTO
hace muy difícil el S EN LA LEY
determinar el ámbito del 29/1994
arrendamiento para uso 3Q9

distinto del de vivienda.

Una interpretación
extensiva le llevaría a
abarcar la mayoría de los
arrendamientos de
inmuebles que no fueran
arrendamientos rústicos.
El primer criterio
definitorio del
arrendamiento para uso
distinto de vivienda es el
de tratarse de una
edificación. Lo que
habrá que entender en
principio un local
cerrado con salida propia
independiente a un
elemento común o a la
calle, lo que excluye en
términos generales el
alquiler de una plaza de
garaje, de una
habitación, y en general
de solares, como una
pista de baile, una
piscina, pistas de tenis,
etc.; y es más dudoso si
será elemento
determinante de este
arrendamiento la
habitabilidad, es decir
estar dotado de los ser-
vicios ordinarios de
agua, luz, baños y la
correspondiente licencia
administrativa de
habitabilidad, lo que
excluve los trasteros,
edificaciones
provisionales para
aperos de labranza, etc.
El propio artículo 3 da
un segundo criterio de
normalidad (cuasi-
definitorio) en el
arrendamiento para uso
distinto del de vivienda,
que es el de los arrenda-
mientos de temporada o
aquellos otros para
ejercitar «una
actividad». Lo decisivo
en el arrendamiento
urbano no es la actividad
en sí, sino el local para
ejercerla.
4.2.2. Derechos y
obligaciones de las
partes
La duración y la
renta son las libremente
pactadas pollas partes pensando en el modelo
sin que en este punto de local arrendado para
haya un régimen el ejercicio de una
protector como en el actividad profesional o
arrendamiento de comercial en el que el
vivienda y no se prevé ejercicio de la actividad
ni duración mínima, ni durante el tiempo
prórroga forzosa, ni pactado es objeto de una
actualización legal, ni protección específica.
límites al incremento de
las rentas. Por la misma razón
se regula un derecho de
En estos contratos, al subrogación legal del
contrario del heredero o legatario que
arrendamiento de continúe en el ejercicio
vivienda, se permite el de la actividad
subarriendo, parcial o empresarial o
total, v la cesión del profesional, a la muerte
arrendamiento durante del arrendatario, hasta el
todo el tiempo de su cumplimiento del plazo
duración pactada, sin contractual pactado para
necesidad de el arrendamiento.
consentimiento previo
del arrendador, y sin La LAU no pretende
perjuicio de la facultad una regulación
de elevación de la renta exhaustiva de la figura
en los términos del del arrendamiento de
artículo 32. La razón es finca urbana para usos
que el legislador está distin-
3 10 CAP. X.—
LEGISLACIÓN ESPECIAL DE
arrendamiento de
ARRENDAMIENTOS vivienda, según los
casos. El cuerpo
tos del de vivienda, sino fundamental de la
sólo incorpora un regulación se hace por
régimen peculiar remisión al
protector, y remite en lo arrendamiento de
demás al régimen general vivienda. Así, artículo
del arrendamiento de 21, régimen de
cosas o al régimen del conservación, artículos
19, 22, obras de
conservación y mejora,
artículo 23, obras del
arrendatario, artículo 25,
derechos de adquisición
preferente, debiéndose
entender admisible su
renuncia desde el inicio
del contrato (art. 25.8);
remitiendo también el
artículo 35 a las causas
de extinción del artículo
27; siendo comunes el
régimen de la fianza (art.
36), de la formali-zación
del contrato (art. 37) e
inscripción en el registro.
4.2.3. La
indemnización del
artículo 34 de la LAU
La principal novedad
introducida por la
reforma en este punto es
la sensibilidad por la
indemnización de la
clientela generada por el
arrendatario de un local
de negocio. Pero el
régimen que ha
establecido para el
devengo de la
indemnización es
complejo, y por eso es de
suponer que será de
aplicación en contadas
ocasiones. Como
requisitos previos se
exige que la actividad se
haya desarrollado en el
local arrendado durante
al menos cinco años, y
que con cuatro meses de
anticipación a la
expiración del plazo
haya manifestado el
arrendatario su voluntad
de renovar el contrato
por un mínimo de cinco
años más y por una renta
de mercado.
Para fijar la cuantía
de la indemnización se
prevén dos supuestos
diferentes:
Primero. Si el
arrendatario inicia en el
mismo municipio la
misma actividad, dentro
de los seis meses
siguientes a la
terminación del
arrendamiento, la
indemnización
comprende los gastos de
traslado y los perjuicios
derivados de la pérdida
de la clientela.
 URBANOS: 4. LOS
ARRENDAMIENTOS
EN LA LEY 29/1994
3] |
Los criterios son
sumamente apriorísticos y por
ello difíciles ele comprender.
Qué sucede si el arrendatario
no puede cumplir el plazo de
dichos seis meses por
problemas administrativos e
inicia la actividad en el local
después de los seis meses. ¿Y
si la inicia en olio municipio
por falta de locales o
dificultades extraordinarias
para obtener un local idóneo en
el municipio originario?
¿Acaso no hay también pérdida
de clientela? ¿Y si la apertura
del nuevo local se hace en un
municipio cercano? Tampoco
el cálculo del valor de la
clientela tiene un modelo
seguro. El artículo 34 establece
que se calcule de acuerdo a la
habida durante los seis
primeros meses de la nueva
actividad. Parece darse por
supuesto que el valor de la
clientela es la diferencia del
beneficio económico entre lo
obtenido en el anterior local y
lo obtenido en el nuevo, pero si
tenemos en cuenta los distintos
modelos económicos para
establecer un beneficio eco-
nómico veremos lo artificioso
del criterio. Podemos
preguntarnos ¿es el valor de la
clientela perdida el beneficio
perdido en los seis primeros
meses de actividad en el nuevo
local, o son los seis primeros
meses un mero módulo de
referencia indicativo de la
clientela perdida? La primera
opción parece la más segura,
puesto que el criterio del
legislador ha sido en todo caso
el de módulos objetivos de
fijación de la clientela para
evitar los conceptos
indeterminados que conducen
a las partes a conflictos
interminables. Por otra parte en
el calculo de la clientela se
toma en cuenta la habida en los
seis primeros meses de
ejercicio de la actividad en el
nuevo local que son los de
adaptación y no parecen los
más idóneos o significativos.
Segundo. Si el
arrendador o un tercero
desarrollan dentro de los
seis meses siguientes a la
terminación del
arrendamiento la misma
actividad o afín en el
mismo local, la
indemnización por
clientela consiste en una
mensualidad por año de
duración del contrato,
con un máximo de
dieciocho mensualidades.
Se prevé que a falta
de acuerdo sobre la
cuantía de la
indemnización de la
clientela la cuantía haya
de ser fijada por arbitro
designado por las partes.
 Es de suponer que la
exigencia de arbitro se refiera
tanto a las indemnizaciones del
número 2 como a las del
número 1, es decir a las
debidas para el supuesto en que
el arrendatario inicie la misma
actividad después de la
312 CAP. X.-
LEGISLAC1ÓN ESPECIAL DE
ARRENDAMIENTOS
la Ley de arbitraje (36/1988, de
5 de diciembre, a la que se
remite la disposición adicional
séptima).
4.3. ARRENDAMIENTOS
EXCLUIDOS
Se refiere a los
mismos el artículo 5
de la LAU de 1994.
a) Viviendas de
porteros, guardas,
asalariados que tengan
asignadas por razón del
cargo que desempeñen o
del servicio que presten.
b) Arrendamientos
en que la finalidad
primordial sea el
aprovechamiento
agrícola, pecuario o
forestal.
El nuevo texto altera
relativamente la redacción
terminación del arrendamiento
en otro local del mismo
municipio. En todas las
cuestiones relativas al nombra-
miento de arbitros y
procedimiento se seguirá el
régimen general de
respecto del texto anterior, que
establecía como criterio de
calilicación preferente el de la
contribución territorial
respectiva. La incidencia
jurisprudencial ha sido con
todo escasa, pues para que
pudiera ser considerado parte
de un arrendamiento rústico el
arrendamiento de vivienda o
local hacía falta que el mismo
fuera inseparable de la propia
explotación, lo que no es
frecuente en la práctica.
c) Las viviendas
militares o
universitarias.
Se trata de una situación
transitoria a extinguir, pues la
nueva legislación de
funcionarios prohibe retribuir a
los mismos en especie, y la
situación de estas viviendas de
uso preferente de funcionarios
adscritos a los estamentos
referidos genera una gran
problemática administrativa
(en cuanto a su control,
atribución y extinción,
conservación, etc.) y un gran
descontento interno en los
propios cuerpos afectados por
las injusticias relativas y
privilegios que genera.
 Quedan algunas
figuras dudosas. El nuevo
texto no se refiere al
arrendamiento de
industria que era
expresamente excluido en
el TR de 1964, cuando el
arrendamiento no se
refiere a un local sino a
una actividad económica
con vida propia que se
ejercita en dicho local.
Pero parece que si la
industria se efectúa en un
local urbano el criterio ha
de ser favorable a
considerarlo
arrendamiento de uso dis-
ÜRBANOS: 4. LOS
ARRENDAMIENTOS
EN LA LEY 29/1994
3)3
tinto al de vivienda,
siempre que el local haya
de ser considerado un
elemento determinante de
dicha actividad, y no un
mero accesorio a la
misma (dada la redacción
amplia del art. 3.2).
Tampoco se refiere al
arrendamiento de casinos
que excluidos en la
legislación anterior
expresamente no hay
razón para que no puedan
incluirse en la actual
normativa de
arrendamientos con uso
distinto del de vivienda,
como sucede con los
arrendamientos de tempo-
rada (art. 3.2).
 CAPÍTULO XI EL CONTRATO
DE SOCIEDAD

1. Concepto

1.1. DEFINICIÓN

Según la definición legal, la sociedad es un contrato por el

cual dos o más personas se obligan a poner en común dinero,
bienes o industria, con ánimo de partir entre sí las ganancias
(art. 1.665 CC, similar al art. 116 C de C). Reiteradamente
declara el TS el principio de libertad de forma en la
constitución de la sociedad civil (SSTS 9.10.95, 17.7.96).

Como contrato, la sociedad es una asociación voluntaria de personas con

un interés privado definido: el ánimo de lucro. El ánimo de lucro es la
diferencia esencial entre la sociedad y las demás asociaciones de interés
privado (art. 35.2 CC) o de interés público (art. 35.1 CC). La delimitación
básica de las distintas figuras asociativas reconocidas con personalidad
independiente, esto es, patrimonio separado y facultad de autogestión, es un
problema de Constitución material, y la definición conceptual de las
categorías está establecida por la propia Constitución española. Las
asociaciones que no tengan fin de lucro, legalmente permitidas en la
Constitución (art. 22 CE), están sometidas a una detallada regulación
administrativa, para garantizar su inserción en el ámbito de la actuación
pública y política [Ley 91/1964, de 24.12, de asociación, Ley 62/1978, de
4.12, de partidos políticos (art. 6 CE), y también sindicatos y asociaciones
profesionales (art. 7 CE)]. El ánimo de lucro es un concepto genérico, el fin
específico de lucro, que define el ámbito de actuación de una sociedad en el
tráfico jurídico, es definido por los propios socios en el contrato asociativo,
que es un acto fundacional. La sociedad se distingue sin embargo de la
fundación como persona jurídica, en que en la sociedad el fin se fija de
acuerdo entre los socios en el acto fundacional, mientras que en la fundación
el acto fundacional es un acto unilateral del promotor, que ha de ser de interés
general o público; el acto dotacional del fundador o promotor es
esencialmente lucrativo y se considera que no puede encubrir
3 C 3
1 A
6
1 7

un ánimo de lucro (art. 34 CE, espíritu del acto

art. 35.1 CC, Ley 30/1994, de fundacional. La affectio
24.11, de fundaciones).
Cuando la asociación de societatis, como algo
personas no es constituida distinto del
voluntariamente, en virtud de consentimiento inicial
un acto o contrato que debe permanecer
fundacional, sino que viene entre los socios, es el
predeterminada por la ley, se
conoce la figura como alma de la sociedad civil.
corporación, persona jurídica La identidad de la
definida también por su sociedad se funda en la
interés público (art. 35.1 CC), identidad de los socios y
bien por razones profesionales se extingue al fallecer
(en colegios, art. 35 CE, u
organizaciones profesionales, éstos o ser incapacitados
art. 52 CE), bien por su carác- (art. 1.700.3 CC). En su
ter territorial, definiéndose virtud responden de la
normalmente como gestión ajena y de las
corporaciones los pérdidas de la sociedad
ayuntamientos, las provincias
y las comunidades autónomas (art. 1.691 CC), por ella
(art 137 CE). la causa de la sociedad
desaparece al cesar la
Pero la sociedad es actividad o la confianza
algo más que un contrato. de los socios, pudiendo
El contrato social define en circunstancias
el acto fundacional, pero ordinarias pedir su
la sociedad es una disolución cualquiera de
relación jurídica ellos en cualquier
duradera, definida desde momento, y ha de
el derecho romano por la entenderse la sociedad
affectio societatis, la tácitamente disuelta
relación personal de cuando cesa dicha
confianza entre los confianza (SSTS
socios, basada en el 2.12.93, 10.10.95), y
intuitu personae, que puede pedirse su
explica su colaboración disolución por
permanente, y que exige transgresión a la
una peculiar fidelidad al fidelidad (STS 6.3.92).
 Modernamente se toma
como modelo de sociedad la
sociedad por acciones, en el
que se han perdido los rasgos
personalistas, pues la acción
signiñca una participación en
el capital social, con limita-
ción de responsabilidad y
derecho de voto en la
asamblea de accionistas. La
sociedad por acciones regida
por principios democráticos en
su actuación y por el
formalismo y la eficacia
registral prevalente de su
organización, es una
elaboración doctrinal del
derecho moderno. Frente a
ello el Código civil está
regulando la sociedad en el
modelo clásico de la sociedad
romana, regida por la
conducta
ejemplar del varón virtuoso,
que basa en la confianza y la
responsabilidad las relaciones
básicas de la industria y el
comercio. La affectio
societatis es así un concepto
espiritual cercano a las
obligaciones religiosas del
culto, que crea un estrecho
vinculo de dependencia entre
los socios, similar al
matrimonio o a los vínculos
fraternos de la comunidad, en
la cual se originaría como
ficción de hermanamiento.
1.2.SOCIEDAD CIVIL Y
COMUNIDAD DE BIENES
El Código civil
distingue la sociedad de
la comunidad en que la
primera tienen
personalidad jurídica (art.
1.669 CC), mientras que
la comunidad es una
situación meramente
incidental de
cotitularidad de una cosa
(art. 392 CC). La
personalidad jurídica de
la sociedad distinta de la
de los socios, implica la
ajenidad del patrimonio
social, frente al derecho
de uso solidario de los
bienes comunes (art. 394
CC), y conlleva la
organización de un
régimen de
administración y común, y por otra parte la
representación
permanente (art. 1.695
CC), mientras que la
gestión de la comunidad
se rige por el régimen de
la mayoría (art. 398 CC).
La comunidad es
esencialmente divisible
(art. 400 CC), frente a la
sociedad que está
vinculada a cumplir su fin
social contractual (art.
1.700 CC; STS 31.12.96).
En la práctica el régimen
de la sociedad y de la
comunidad tiende a diferencia esencial en la
aproximarse, pues la sociedad
civil supone normalmente la
aportación de unos bienes a un
fondo común, que no se
318
CAP. XI.—EL CONTRATO DE
SOCIEDAD
sociedad se liquida por el
régimen de la partición de
herencia (art. 1.708 CC), la
jurisprudencia repite
incesantemente que la
sociedad irregular se disuelve
y liquida por el régimen de la
partición de herencia (SSTS
16.6.95, 31.7.97, 14.11.97) y
nos recuerda que un negocio
familiar no se divide sino que
se liquida (STS 3.1.92), lo que
implica el pago de las deudas
personifica drásticamente ante
los socios, sino que se
aprovecha y gestiona en
comunidad participa muchas
veces del régimen de la
indivisibilidad, gestión
diferenciada y obtención de un
fin externo a los condueños
propio de la sociedad. La
jurisprudencia subraya que la
comunidad no debe tener
ánimo de lucro (STS 1
5.12.92) y que su fin
primordial es el uso, disfrute y
aprovechamiento en común de
una cosa (STS 24.7.93),
caracterizándose la comunidad
por la falta de una actividad
negocial diferenciada en el
tráfico (SSTS 21.3.88,
13.10.95). En particular la
jurisprudencia parece
encontrarse en el régimen de la
liquidación, pues mientras la
comunidad se divide entre los
copartícipes, la
anterior a la división, la
valoración objetiva de la
actividad negocial y no de los
bienes mismos aportados, y la
atribución preferente de la
empresa familiar a los que
continúan el negocio y no su
venta en pública subasta en
caso de indivisión (SSTS
3.1.92, 17.2.93, 14.10.96).
1.3. SOCIEDAD CIVIL Y
SOCIEDAD MERCANTIL
 Los manuales pocos autores
clásicos se abrían con mantengan ya el
largas disquisiciones principio formalista de
sobre la delimitación delimitación entre
entre sociedad civil y sociedades civiles y
mercantil. En el Código mercantiles.
la distinción parece estar
fundada en un criterio La aproximación
formal, pues se definen más general al problema
como mercantiles las es considerar la
sociedades que se sociedad civil un
constituyen de acuerdo a régimen común del
las disposiciones del derecho societario,
Código de comercio (art. frente al formalismo y
116 C de C), exigiéndose la tipicidad de las
como requisito sociedades mercantiles,
constitutivo de las que tienen un nombre
sociedades mercantiles particular y propio en
la fundación escrituraria derecho. La
y la inscripción en el jurisprudencia no
Registro mercantil (art. considera a la sociedad
119 C de C), lo que se civil y mercantil como
explica por la conceptos
excepcionali-dad de su contrapuestos, antes al
caracterización, pues las contrario considera que
sociedades mercantiles la regulación civil y
se van conformando en mercantil de
la práctica, con nombres
propios, en razón de los
usos de comercio. El
Código civil prevé las
sociedades civiles en
forma mercantil (art.
1.670 CC), y el Código
de comercio parece
contemplar un numerus
aper-tus de sociedades
mercantiles (art. 122 C
de C), lo que hace que
 1. 21.3.98, explotación de un
C varadero), la sociedad se cali-
O
N ficará como civil o irregular
C civil si tiene un carácter más
E incidental, basada en la fiducia
P y confianza, comúnmente
T
O
constituida sin un contrato
3 formal de sociedad, o
1 actividad económica basada en
9 relaciones familiares, o en la
continuación de la actividad de
las sociedades es los padres. En la práctica son
complementaria y cita innumerables las sentencias
que resuelven las cuestiones
indistintamente normas que plantea la sociedad civil,
del Código civil y del en pequeños negocios que
Código de comercio empiezan por la vía de hecho,
(SSTS 14.4.98, 21.6.98, como explotación conjunta de
6.7.00, en particular, STS una farmacia (STS 12.4.00),
18.11.96, en materia de venta de parcelas (STS
12.12.98), explotación
disolución). Las conjunta de unas fincas (STS
sociedades mercantiles se 12.3.98), de un comercio de
configuran en la práctica confección (STS 31.7.97), de
como tales por tener una un comercio de venta de
mayor estabilidad y muebles (STS 16.7.97),
criterios más seguros de régimen de las relaciones entre
los miembros del conjunto
identificación: nombre, musical Duncan Dhu (STS
domicilio, permanencia 17.2.93), explotación conjunta
de su actividad en el de un supermercado (STS
tráfico, razón social, 30.5.92), de una cartera de
capital desembolsado, y seguros de automóviles (STS
órganos permanentes de 3.4.92); colaboración negocial
de dos hermanos como albañil
administración. y como promotor (STS
11.3.00), o colaboración de
Si existe esta mayor dos hermanos en un negocio
personificación, aunque sus de ebanistería (STS 14.11.97),
caracteres no estén continuación familiar por la
formalmente constituidos e viuda e hijos de la correduría
inscritos en el registro de seguros iniciada por el
mercantil, la jurisprudencia padre (STSJ Navarra 20.1.98).
tiende a caliñear la sociedad de
irregular mercantil (así STS
1.4. SOCIEDADES personalidad jurídica y
IRREGULARES CIVILES Y se rige por el régimen de
MERCANTILES la comunidad de bienes
(art. 1.669).
Dispone
En la sociedad civil
expresamente el Código
civil, que la sociedad puede haber distintas
irregular carece de clases de
320 inscripción en el
CAP. XI.—EL CONTRATO DE
SOCIEDAD
registro).

irregularidades: En la práctica si hay

mantener los pactos constitución formal de la
secretos, u ocultar el sociedad mercantil, por
carácter societario de la muy ocultas que
actuación del permanezcan alguna de
administrador de la sus cláusulas sociales
sociedad (art. 1.669 CC), rara vez se le niega por
falta de escritura e la jurisprudencia
inventario cuando se personalidad a la
aporten inmuebles (art. sociedad por esta causa,
1.668 CC), objeto ilícito pues la jurisprudencia
(art. 1.666 CC), sólo da trascendencia a
cláusulas ilícitas (como los pactos ocultos que
exclusión de socios de sean inmorales, y repite
ganancias o pérdidas, art. que no hay que
1.691 CC), y luego en la confundir la ocultación
práctica se considera con la informalidad (STS
irregular la sociedad 30.7.96), las cláusulas
civil incidental que no se ilícitas raramente
ha llegado a constituir producen la negación de
por escrito, con exacta la personalidad de la
determinación de su sociedad pues se tienen
capital social; la por no puestas (STS
sociedad mercantil es 25.9.96). La
irregular por falta de irregularidad queda así
constitución formal referida fundamental-
(escritura pública e mente en la
jurisprudencia a la
informalidad de su
origen y actuación
incidental en el tráfico, y
en la jurisprudencia la
irregularidad de la
constitución de una
sociedad no le impide su
válida actuación en el
tráfico jurídico.
Para la jurisprudencia la
remisión al régimen de la
comunidad de bienes no puede
ser indiscriminada, y se refiere
principalmente a la falta de
atribución o transmisión de la
titularidad de los bienes de los
socios a la sociedad, y la
inoponibilidad del pacto social
frente a terceros en lo que a
éstos perjudique, pero la
sociedad irregular civil y
mercantil es una auténtica
sociedad si actúa en el tráfico
jurídico (STS 24.7.93). Tiene
plena capacidad procesal tanto
para demandar como para ser
demandada (SSTS 28.4.98,
14.12.99). Es una sociedad
entre las partes (STS
22.12.86), pues la sociedad
civil nace sin necesidad de un
pacto social de constitución
(STS 21.6.90), y entre las
partes ha de regirse por lo
pactado (SSTS 30.4.86,
14.10.97), su irregularidad no
puede invocarse por los socios
frente a terceros, pues los que
han provocado la irregularidad
no pueden aprovechar-
2.
EL
CA
PIT
AL
SO
CI
AL
321
se de la misma (SSTS 21.6.90,
22.12.86), carece de
personalidad frente a terceros
en lo que a éstos perjudica y
no en lo que a éstos beneficia
(SSTS 13.3.89, 9.2.94), no
carece de personalidad frente a
aquellos terceros que conocen
su existencia (STS 8.5.97). Su
disolución y liquidación ha de
hacerse normalmente según
las normas del Código civil y
del Código de comercio, y no
con arreglo a las normas de la
comunidad, porque así lo
exige la protección de los
terceros (SSTS 12.7.96,
31.7.97), y la protección de los
partícipes, pues la valoración
de un negocio no puede ser el
de una parte proporcional de
los bienes aportados, sino la
valoración efectiva de la
actividad negocial que se
desarrolla (STS 14.10.96).
1.5. SOCIEDADES
UNIVERSALES Y
PARTICULARES
El Código regula en
detalle la distinción entre
sociedad universal y
particular, regulando el
régimen de la sociedad de la sociedad (art. 1.689
universal de bienes presentes CC), y de la parte que les
(arts. 1.673 y 1.674 CC) o de
ganancias (art. 1.675 CC),
corresponde de los
prohibiendo en consecuencia bienes sociales en el
la sociedad universal de bienes momento de disolución y
futuros, que podría contravenir liquidación de la
la prohibición de pactos sociedad, se fija en
sucesorios, prohibiendo función de la cuota de
también la sociedad universal
a quienes no puedan donarse
participación del socio
recíprocamente bienes (art. en las decisiones
1.677 CC). Sin embargo la sociales.
sociedad universal apenas
existe en la práctica, por lo que En la sociedad
su previsión es puramente mercantil el capital
literaria, la jurisprudencia social se define for-
reitera que toda sociedad ha de malmente en el momento
presumirse particular (SSTS
10.12.93, 18.3.95).
de constitución de la
sociedad (art. 125 CC),
en la sociedad civil por
el contrario no se exige
2. El capital social un establecimiento
formal del reparto del
El régimen interno de capital social, aunque la
las relaciones sociales, es participación de cada
decir la distribución de socio se fija natu-
las ganancias y pérdidas
3 C 2.
A EL
2 CAPI
2 TAL
SOCI
AL
323

raímente en el pacto respectivas aportaciones

social inicial (STS (art. 1.689 CC), pero
18.12.96), a falta de como es difícil valorar
disposición expresa en la en ocasiones las
escritura de constitución aportaciones respectivas
social, se establece en de los socios, en especial
función de las cuando son inmateriales
o aportan trabajos y
capital, si no es posible
determinar éstas se
presume distribuido el
capital social en partes
iguales (SSTS 2.6.81,
5.5.88).
La noción de capital
destaca la especial
trascendencia de la aportación
originaria, que es la que a falta
de pacto expreso define el
capital social como la cuota de
participación de cada socio.
Las demás aportaciones se
definen como desembolsos
(art. 1.688 CC) y tienen el
sentido de créditos contra la
sociedad, que no afectan a la
cuota de participación, igual
que la utilización de fondos
sociales en provecho propio no
disminuyen dicha aportación
inicial definitoria del capital
social (art. 1.682 CC). Sin
embargo en el orden civil la
noción de capital no es una
noción inmóvil, que no pueda
modificarse en el curso de la
vida de la sociedad, pues las
aportaciones posteriores del
socio que no sean credicticias
y que sean consentidas por los
demás socios, aumentan su
cuota de participación en el
capital social, sin que la
modificación de la cuota de
participación sea en sí misma
causa de disolución de la
sociedad (art. 1.700 CC).
Las aportaciones de
los socios pueden serlo
en dinero, bienes e
industria. Las
aportaciones en bienes
deben ser valoradas en el
momento de su
aportación efectiva,
según la ley del mercado
(STS 8.11.93), para
poderse fijar la cuota de
participación en el
capital social; estando la
aportación sujeta a
evicción (art. 1.681 CC),
y debiéndose intereses,
como supuesto legal de
mora automática, desde
que el dinero o los bienes
debieron aportarse (arts.
1.681 v 1.682 CC).
El dinero que un socio
entrega originariamente a la
sociedad en el momento de
constituirse la misma no se
presume prestado a la misma,
sino aportación social (SSTS
23.5.89, 17.6.96), a no ser que
conste expresamente su
carácter de desembolso como
cantidad prestada (STS
3.4.82), para pagar deudas
sociales o como liquidación de
las pérdidas; los bienes
inmuebles apollados no se
presumen en principio
aportados en propiedad porque
ello exige la escri-
tura pública (art. 1.667 CC) y
el inventario (art. 1.668 CC),
debiéndose entenderse
aportado únicamente su goce y
disfrute conservando la
propiedad el socio (SSTS
22.12.94, 12.3.98: la
explotación en sociedad de
unas fincas no transmite la
propiedad de las mismas a la
sociedad), considerándose más
justa la reversión a los socios
de los bienes inmuebles
aportados (STS 28.2.92). La
jurisprudencia establece que
debe incluirse en el fondo
común partible el arrenda-
miento del local aunque esté a
nombre de uno solo de los
socios (SSTS 30.6.94,
13.11.95, 1 1.7.96), y por eso
la transmisión de un local a
una sociedad es un traspaso
inconscntido (STS 22.12.62);
es cosa común partible un
estanco (STS 27.10.95) y una
gasolinera (STS 3.10.95),
aunque administrativamente se
encuentre a nombre de uno de
los socios. También se
entienden transmitidos a la
sociedad rótulos y marcas, y
en general los fondos
comerciales y mercancías, que
merecen la consideración de
bienes muebles (STS 2.11.87).
El Código sitúa al
socio capitalista en una
situación de cierta
prepotencia respecto del
socio industrial, conside-
rando que el socio que lo
fuera sólo de industria
tiene una participación
en la sociedad sólo igual
al socio capitalista que
menos haya aportado
(art. 1.689 CC),
prohibiendo al socio
industrial toda injerencia
en la gestión y
representación de la
sociedad (art. 141 C de
C), obligando por otra
parte al socio industrial a
ceder a la sociedad todos
los beneficios que le
reporte su trabajo (art.
1.683 CC).
Se trata de normas que la
jurisprudencia interpreta como
meramente dispositivas. Con
todo, la valoración de los
servicios a la sociedad civil es
un tema difícil en la práctica,
recordando la jurisprudencia
que el socio no puede
pretender cobrar sus servicios
y además participar del
beneficio social (STS 6.5.94).
En la valoración efectiva de la
parte del socio industrial la
jurisprudencia atiende
preferentemente a criterios de
equidad, y rara vez aplica el
principio del artículo 1.689 CC
(SSTS 10.11.78,'8.7.86, 8.3.93,
18.12.96, 9.3.98); es dudoso,
por otra parte, que el TS trate
al socio industrial de igual
modo en el reparto de los
beneficios que en el reparto de
las pérdidas, que raramente se
le exigen más allá del capital
social desembolsado (STS
27.5.95). Por otra parte,
considera socio industrial no al
que aporta sus servicios
ocasionalmente a la sociedad,
sino al que de modo
permanente aporta una
324
CAP. XI.—EL CONTRATO DE
SOCIEDAD
codificadas a la condición
del socio industrial no
parecen tener mucho
sentido en nuestros días: el
pacto de no-concurrencia
no puede entenderse tácito
en el socio industrial en la
sociedad civil más que en
los trabajos muy
especializados, o cuando
derive sus conocimientos
de la propia prestación de
su trabajo a la sociedad, y
tampoco tiene sentido
negar al socio industrial
las facultades de gestión
de la sociedad atribuidas
con carácter general al
socio.
dedicación preferente a la
sociedad, considerándose en
caso contrario un
arrendamiento de servicios
(SSTS 6.7.00, 25.10.99,
5.2.98). Las demás
restricciones
pacto social
especialmente cuando
no sea posible sin la
aportación debida el
cumplimiento de los
fines sociales (STS
5.5.86). El Código en
principio considera al
socio como deudor de la
prestación prometida,
aunque se encuentra en
mora desde que debió
aportarla (arts. 1.681,
1.682 CC) debiendo
intereses y corriendo
con el riesgo de su
destrucción (art. 1.687
CC).

La sociedad se
constituye por el pacto 3.
social (art. 1.679 CC), Régi
no por la aportación del men
capital social. En de
consecuencia, la falta de repre
aportación del capital senta
prometido no condi- ción
ciona la existencia de la y
gesti
sociedad, salvo que
ón de
deba considerarse un
la
incumplimiento del
 socie discrepancia el criterio
dad

El régimen de la
gestión social parte de
distinguir los actos de
administración ordinaria
de los actos de disposi-
ción. Los actos de
administración ordinaria
se encomiendan al
administrador de la
sociedad, que puede
serlo cualquier socio si
no se ha dispuesto otra
cosa, o un órgano
permanente nombrado
en la propia escritura de
constitución, o un
representante
permanente o delegado
circunstancial que actúa
con poderes de los
socios. La adminis-
tración ordinaria, si no
ha habido el
nombramiento de un
órgano permanente de
gestión de la sociedad,
se rige por el régimen
de la gestión solidaria
de los socios, y puede
cada uno de ellos
realizar todos los actos
de administración
ordinaria salvo el veto
previo de cualquiera de
los demás socios,
rigiendo en caso de
 3. RÉGIMEN DE
REPRESENTACIÓN Y
GESTIÓN DE LA
SOCIEDAD
325
prevalente de la mayoría
del capital. Los actos de
disposición, por el
contrario, en la sociedad
civil, por ser de
estructura personalista,
deben efectuarse por
unanimidad.
No es fácil
determinar en concreto
cuándo un acto es de
administración ordinaria
o de disposición. En la
gestión de la sociedad,
los actos de disposición
inmobiliaria, de
disposición del capital
social, o que afecten a la
cuota de participación o
a los principios
constitutivos del pacto
social, o a los acuerdos
liquidatorios necesitan
el acuerdo unánime de
los socios (argumento
ex art. 1.693, 1.695.4,
1.696 CC, art. 229 C de
C; véase STS 2.10.58).
El Código civil
regula preferentemente
el régimen de los actos
de administración
ordinaria. En la gestión
ordinaria de la sociedad,
el Código establece un
principio de libertad de
determinación del
régimen de
representación y gestión
de la sociedad. Si no se
ha nombrado un órgano
permanente de gestión y
administración de la
sociedad, todos los
socios se consideran
solidariamente gestores
de la sociedad, salvo
oposición previa de
cualquiera de los demás
socios (art. 1.695.1 CC,
arts. 129, 130 C de C).
Si se pacta por los
socios el régimen de
gestión y representación
de la sociedad, deberá
estarse a lo pactado. Si
se nombran varios
administradores cada
uno puede ejercer todos
los actos de
administración
separadamente, pero
cada uno de ellos puede
oponerse a las
operaciones de otro
antes de que hayan
surtido efecto (art. 1.693
CC).
Debe distinguirse
según el régimen de
representación y C de C), y constituye
administración de la
sociedad se pacte o no
en el pacto constitutivo
de la sociedad: Si se
pacta en el acto
constitutivo de la
sociedad, el régimen de
administración y repre-
sentación es irrevocable
salvo justa causa (art.
1.692 CC, arts. 132, 148
326 CAP. XI.
—EL CONTRATO DE SOCIEDAD
26.2.90, 24.12.97);
en otro caso, el
nombramiento de
administrador o sociedad, con poder
representante de la
sociedad civil será
revocable por los
socios (art. 1.692 CC),
aunque en principio
dicha revocación igual
que el nombramiento
deberá hacerse por
unanimidad, por ser la
sociedad civil una
sociedad personalista,
por la responsabilidad
ultra vires de los
socios, y por deber
considerar el régimen
de gestión de la
sociedad un acto
dispositivo de la
misma.
Una vez que se ha
única causa legitima de
revocación de los
poderes del gestor
nombrado en el contrato
de constitución el
incumplimiento grave,
no meramente
ocasional, de los
deberes del
administrador (SSTS
constituido un órgano
de gestión permanente
de la sociedad, sólo el
socio que se presenta
como gestor de la
expreso, y dentro de
los límites de ese
poder, tiene capacidad
para obligar la
sociedad (art. 1.697
CC, art. 127 C de C),
sin embargo su gestión
no es libre pues en todo
caso tiene una
obligación de rendición
periódica de cuentas
(SSTS 16.5.89, 8.3.93,
3.11.95), y un deber
detallado de
información a los
socios del contenido de
su gestión (art. 133 C
de C; STS 12.3.94). Se
reconoce también el
derecho a tener una
retribución acorde con
su dedicación y p
profesionalidad (STS o
6.10.90). La función n
del representante o s
gestor permanente de a
una sociedad es algo b
más que la de un mero i
mandatario, pues hay l
que considerarlo un i
representante de la d
sociedad, y por ello su a
poder abarca todas las d
competencias relativas
al cumplimiento de los d
fines sociales (STS e
24.4.73), y en función
de la teoría del factor l
notorio el gestor que o
notoriamente actúa en s
nombre de la sociedad
obliga a la misma si su s
actuación se produce o
en el ámbito ordinario
c
del tráfico de la misma
i
(jurisprudencia
constante a partir de la o
STS 8.4.32, así s
19.7.89, 7.3.90,
7.5.93). p
o
r

4. d
L e
a u
d
r a
e s
s
 s 327
5. DISOLUCIÓN DE LA
o SOCIEDAD C IVIL
c
i tión de la sociedad,
a responden
l preferentemente los
e bienes sociales (art.
s 1.699 CC), pero los
socios responden tam-
Respecto de bién de dichas deudas
aquellas deudas con su patrimonio
sociales que se hayan personal, porque en la
constituido dentro del sociedad civil no hay
ámbito del poder limitación de
ordinario de ges- responsabilidad al
patrimonio social,
pudiendo ejercitar
también los socios los
beneficios de excusión
y la acción de señala-
miento de bienes
sociales, si
intempestivamente se
le reclamase el pago
personal de una deuda
social, y los acreedores
de la sociedad son
preferentes a los
acreedores de cada
socio sobre los bienes
sociales (art. 1.699
CC).
La responsabilidad
personal de los socios
por las deudas sociales,
cuando no alcanza el
patrimonio de la
sociedad, es solidaria
(art. 1.698 CC, art. 127 5. Disolución de la
C de C; SSTS 10.4.70, sociedad civil
30.10.90, 8.5.97),
principio de solidaridad El régimen
que con todo ha codificado de
suscitado ciertas dudas disolución de la
en doctrina y sociedad civil esta
jurisprudencia. Entre fundado en el
los socios deberán personalismo de las
repartirse las deudas de sociedades civiles, en
acuerdo a su el que la persona de
participación en el cada uno de los socios
capital social, lo que y su voluntad de
propiamente es un acto permanecer y colaborar
liquidatorio de la con los fines de la
sociedad, declarándose sociedad son el
expresamente la fundamento de su
nulidad del pacto que existencia y perviven-
excluya uno de los cia. El intuitu personae
socios capitalistas de la define la sociedad civil
responsabilidad por las y la affectio societatis
deudas sociales, la sostiene. El Código
pudiéndose pactar la civil desarrolla este
exclusión de principio en sede de
responsabilidad por las disolución de la
deudas sociales sociedad, y parece
exclusivamente del partir de la distinción
socio industrial (art. entre causas de
1.691 CC), exclusión disolución automática,
que el Código de y la
comercio da por
supuesta para el socio
industrial (art. 142).
3 C 5 3
A .
2
8
2 9

disolución voluntaria La evolución

de la sociedad. Según jurisprudencial de las
el régimen de los causas de disolución de
artículos gemelos la sociedad civil parece
1.680 y 1.700 CC, la que evoluciona hacia
sociedad se disuelve su mercantilización
automáticamente por creciente. La noción de
tres causas: primero, capital y la tutela de la
por expiración de su actividad negocial o
término, cuando dicho empresarial que sos-
término fue tienen la sociedad,
expresamente pactado prevalecen sobre el
en el contrato de personalismo de los
sociedad; segundo, por vínculos societarios a
cumplimiento de su la hora de establecer la
finalidad, al que debe efectiva disolución de
asimilarse la la sociedad. En efecto,
imposibilidad de aunque hay sentencias
obtenerla, por ejemplo que admiten que la
por pérdida de la cosa disolución se produce
(art. 1.701); tercero, automáticamente
por muerte, cuando se cumple su
incapacidad e término, cesa la
insolvencia de uno de actividad o se separan
los asociados. La los socios fundadores
sociedad es además (SSTS 21.3.88,
libremente disoluble 10.11.95, STSJ
por voluntad de Navarra 19.5.98), la
cualquiera de los mayor parte de las
socios (art. 1.700.4). sentencias conciben
una duración indefinida
Sin embargo el de la sociedad, más allá
régimen de la de la continuación de
disolución automática los socios fundadores o
de la sociedad parece del cumplimiento de su
ciertamente restringirse término, conservándose
por la jurisprudencia. la personalidad de la
sociedad civil mientras En efecto, aunque la
dura su actividad sociedad eslé sometida a
empresarial. La término, no sólo puede
prorrogarse expresamente
consideración de la antes del cumplimiento del
sociedad civil como término por acuerdo de los
una sociedad de capital, socios (arts. 1.702, 1.703
permite la CC), sino también se
transmisibilidad de la prorroga de hecho si
condición de socio, la continúa su actividad más
inclusión de nuevos allá de su término pactado
(SSTS 24.10.96, 21.6.98),
socios sin disolución de basado todo ello en la
la sociedad (arg. ex consideración reiterada de
1.696 CC), la que la sociedad no se
continuación de la disuelve automáticamente,
sociedad tras la muerte sino a petición expresa de
o incapacidad de uno los socios (SSTS 17.2.93,
de los socios, e incluso 29.7.95, 23.2.96). En caso
de fallecimiento de uno de
es común la afirmación los socios puede pactarse
jurisprudencial de que tanto la continuación de la
la sociedad civil dura sociedad por los socios
no sólo hasta que se supérstites 1.704 CC), como
disuelve, sino hasta que la cláusula de sucesión y
es liquidada continuación de los hijos o
efectivamente, herederos (SSTS 3.10.95,
21.6.98), bastando para la
admitiéndose que las
continuación de la sociedad
sociedades en por los herederos que
liquidación siguen continúe su actividad
teniendo personalidad empresarial sin que nadie
jurídica frente a pida su disolución,
terceros. sosteniendo en este caso la
jurisprudencia mayoritaria
que los herederos continúan
con derecho a seguir
participando en las
ganancias hasta que la
sociedad sea efectivamente
liquidada (SSTS 4.12.92,
21.6.98, la STS 25.6.96,
declara por ejemplo que la
esposa heredera de su
cónyuge fallecido tiene
derecho a continuar
participando en las
ganancias de una sociedad
civil constituida por su
marido hasta la liquidación
efectiva de la misma, en
contra STS 29.10.87). Si
continúa la actividad de la
sociedad se admite el
cambio de socio y la venta
de una participación social
sin haber lugar a la extinción
de la sociedad, si tal cambio
de socio fue admitido
tácitamente por los demás
socios (STS 10.2.97).
La sociedad civil se
concibe en todo caso
como libremente
disoluble (SSTS
31.5.93, 3.7.95), lo que
se fundamenta en el
intuitu personae y la
affectio societatis, y en
el régimen concorde en
este punto civil y
mercantil, artículo 224
C de C; la sociedad
civil fundada en la
3 C
A .
3
0
confianza recíproca de
los socios es lógico que
se disuelva al perderse
ésta (SSTS 17.2.93,
10.11.95, 21.6.98).
La disolución puede
hacerse judicialmente,
en cuyo caso deberá
demandarse a todos los
socios, constituyendo
la demanda un litis-
consorcio pasivo
necesario (STS
16.7.97), o
extrajudicial-mente
bastando en este caso
la comunicación
fehaciente a los demás
socios de la voluntad
de separase de la
sociedad (véase art.
1.705, in fine CC; STS
25.2.92),
considerándose en
ocasiones el preaviso
de la disolución como
parte de un deber de
buena fe y fidelidad
entre los socios (STS
29.7.95).
6 3
3 1

La indisolubilidad Las cláusulas de

de una sociedad civil indisolubilidad son también
frecuentes en los contratos
se define como una de constitución de una
situación excepcional. sociedad, pero cuando se
Es indisoluble la trata de sociedades
sociedad civil sólo familiares y personalistas,
mientras tenga declara reiteradamente la
negocios pendientes, o jurisprudencia que su
duración perpetua sería una
mientras dure su vinculación incompatible
término pactado o con la libertad personal, y
natural de vigencia, y admite también en conse-
aun en este caso puede cuencia su disolución por
disolverse con una justa causa (SSTS 17.2.93,
justa causa (arts. 1.705, 3.7.95, STSJ Navarra
20.1.98). Regulando
1.707 CC; SSTS detalladamente el artículo
19.11.95, 27.1.97). Si 218 C de C las justas causas
bien parece ampliarse de disolución de una
jurisprudencialmente sociedad, que son también
la noción de mala le, justas causas de separación
como justa causa de de un socio.
oposición a la
disolución (SSTS
13.2.92, 31.5.93). La
interpretación 6. La liquidación de
jurisprudencial en este la sociedad
punto, cuando la
sociedad civil ejerce Disuelta la
una actividad sociedad, los socios
empresarial, tienen una obligación
evoluciona hacia formal de liquidarla,
mantener la natural pues existe el peligro
duración indefinida de de que los bienes
la misma y la necesaria sociales se difuminen
justificación de la y se devasten, y
causa de su disolución conforme pasa el
(SSTS 31.5.93, tiempo es cada vez
27.1.97, 12.4.00). más difícil hacer una
rendición de cuentas
definitiva de la gestión
de la sociedad.
La sociedad disuelta
pero no liquidada es una
situación común en la
práctica. Puede deberse a la
continuación de la sociedad
tras la muerte de uno de los
socios, o por la separación
efectiva de uno de los socios
por desinterés o por
discrepancias internas. La
jurisprudencia parte del
principio de que la falta de
liquidación no puede
beneficiar al socio gestor,
que tiene un deber positivo
de rendir
cuentas periódicas, y hacer
el bahince final liquidalorio
(STSJ Navarra 20.1.98).
Considerando en ocasiones,
como ya hemos visto, que la
sociedad continúa aunque se
haya disuelto si no se ha
liquidado, pues así lo exige
la efectiva defensa de los
derechos del socio no
administrador.
El artículo 1.708
CC sienta el principio
de que la partición
entre los socios se rige
por las reglas de la
partición de herencia.
Lo que supone el
inventario y avalúo de
los bienes sociales, así
como el pago previo de
las deudas con
anterioridad al reparto
de los bienes (art. 235
C de C; SSTS 4.7.93,
31.7.97). La
aplicación de las reglas
de la partición de
herencia implica la
responsabilidad
solidaria del pago de
las deudas sociales que
quedasen después de la
liquidación (art. 1.084
CC), así como el deber
de saneamiento de los
bienes adjudicados en
proporción a sus res-
pectivas cuotas (art.
1.069 CC). cualitativa de las
cuotas adjudicadas, ni
El punto más a que la participación
confliclivo en la social sea pagada en
jurisprudencia parece ser el bienes sociales. La
de la valoración del trabajo diferencia fundamental
prestado a la sociedad, entre la división de la
donde lejos de existir un
criterio uniforme parece que
comunidad y la
habrá que estar a la liquidación de una
situación de hecho de cada sociedad estriba en que
caso concreto. El principio no se reparten bienes,
general es que si además del pues el socio no tiene
capital un socio aporta su derecho a bienes
trabajo, bien en funciones de concretos, sino que se
gestión, bien como socio valoran unas
industrial, el mismo debe
valorarse aparte (SSTS participaciones socia-
6.10.90,9.3.98). les; la actividad
negocial no se valora
por el conjunto de sus
Reitera la bienes, sino por su
jurisprudencia que idoneidad mercantil,
liquidar Lina sociedad que puede interesar
es distinto de partir la que se conserve, y se
cosa común (SSTS puede ordenar en
3.1.92, 14.10.96). No consecuencia poner en
hay en la liquidación administración la
de la sociedad un sociedad como proce-
derecho a la integridad
332 CAP. XI.—EL CONTRATO DE SOCIEDAD

dimiento liquidatorio, sociedad del artículo 404 CC,

aunque esto no fuera y puede el juez o el tercero
designado para liquidar (art.
pedido por las partes 1.690 CC), atribuir con
(STS 21.2.95). carácter preferente la marca
comercial o el local
En el caso frecuente que comercial en que se realiza la
la sociedad se disuelva actividad al socio o a los
porque un socio se separa, no socios que estén interesados
tiene sentido la aplicación a en continuar la actividad de
la liquidación de una la sociedad. Pues en la
separación el socio sólo
tendrá derecho a su parte, no
a una parte de los bienes
sociales. Sin embargo en la
STS 17.2.93, tras la
disolución del grupo musical
Duncan Dhu, ordena la venta
en pública subasta de la
marca, y no reconoce el
derecho preferente a su
continuidad por los
miembros restantes del
grupo. El artículo 218 C de C
regula un régimen de
liquidación parcial por
separación de un socio,
cuando concurra una justa
causa para la rescisión
parcial del contrato de
sociedad, que parece implica
exclusivamente la valoración
de su parte.
norma parte de una
dualidad entre trabajo y
capital que no es propia
del derecho moderno
(véase STS 10.11.78).
El artículo 1.666 CC
establece un principio de
liquidación especial de las
sociedades ilícitas de
atribución de sus ganancias a
establecimientos de
beneficencia del domicilio de
la sociedad. Norma de escasa
aplicación práctica, pues
sobre la misma no he
encontrado jurisprudencia.

Según el artículo
1.708 CC el socio
industrial no puede
recibir en la liquidación
ninguna parte de los
bienes aportados, sino
sólo sus frutos o
beneficios, principio
que debe interpretarse
como puramente
interpretativo del pacto
social, pues habrá que
estarse en cada caso
concreto a la previa
determinación de si su
aportación del trabajo
representa también una
parte en el capital
social, y en general esta
 CA R
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1. Concepto J
U
R
1.1. DEFINICIÓN I
LEGAL Y PRINCIPIOS S
D P
E R
U
S D
U E
N
C C
A I
 A Según el artículo
L 1.709 CC, «por el
Las definiciones clásicas
del mandato son
personalistas, definen el
mandato como contrato entre
dos personas basado en la
confianza, el poder otorgado
o el encargo a cumplir en
nombre del mandante. El
Antiguo Régimen, desde una
perspectiva fundamental-
mente agraria, prevalece la
noción de mandato como
investidura del mandatario, y
las dos figuras características
del mandato son las del
encargo singular al nuncio o
mensajero o la del encargo
de administración de unas
fincas o propiedades del
mandante, ambos fundados
en la confianza; en ambos
casos el mandatario es el
enviado o administrador
detentador de la confianza
del mandante. El Código
civil desarrolla esta noción
liberal del mandato como
confianza, el mandatario se
concibe como nuncio para
una operación patrimonial
concreta cuyos límites no
puede traspasar (art. 1.714
CC) o como administrador
(art. 1.713 CC).
334 CAF>
- XII.—
EL CONTRATO DE MANDATO
no de 1942, que en su artículo
1.703 define el mandato como
carga del mandatario, lo que
contrato de mandato se
obliga una persona a
prestar algún servicio o
hacer alguna cosa por
cuenta de otra». Cabe
destacar que se trata
más de una descripción
que de una definición
propiamente dicha, y de
un contenido
sumamente impreciso,
pues dicha definición
legal podría aplicarse
también al
arrendamiento de
servicios o de obra, y
no explica tampoco la
causa o fundamento del
mandato, ni sus
elementos
característicos.
Una novedosa y distinta
configuración del mandato,
también generalizada en el
xix, y que subyace en la
definición del artículo 1.709
CC, es la de considerar el
mandato como un encargo;
la manifestación más
reciente de esta
configuración es el Código
civil italia-
supone una concepción más
institucional del mandato. El
Código de Napoleón pasa a
subrayar que el mandante
confiere poder, y que el
mandatario lo ejerce; con lo
que el protagonismo del
mandato ha pasado sutilmente
del mandante al mandatario,
aunque se conserve la
estructura subjetivista de la
institución.
Las definiciones más
modernas ponen el
acento del mandato en la
actuación con poder o
en nombre de otro.
¿Pero qué es actuar en
nombre de otro?
Después de rastrear la
doctrina se concluye que
actuar en nombre de
otro se concibe
principalmente bien
como apariencia, bien
como intermediación.
La noción del mandato
como apariencia y poder
es propia de la
concepción del nombre
como título registral, y
es prevalente entre
notarios y registradores;
es la noción más
formalista y estatista del
mandato, se actúa en
nombre de otro porque
se tiene un poder; mien-
tras que la noción de
mandato como
intermediación es más
mercantilista (cuadra a
la noción de comisión
mercantil). En todas
estas concepciones el
mandatario es el señor
del nombre ajeno, el
portador públicamente
reconocido del
estandarte de la
voluntad ajena.
La pandectística alemana
hace del poder algo distinto
del mandato, como acto de
apoderamiento, fundado en la
notoriedad y no en la
contemplatio domini con lo
que el mandatario que pasa a
denominarse «representante»
detenta una voluntad
originaria frente a terceros,
adaptando al régimen de los
contratos la noción de
representación que se elaboró
en el ámbito del derecho
político, que otorgaba un
poder «originario» al
representante en virtud de los
conceptos de confianza y
responsabilidad. El mandato
queda reducido a una relación
interna, Ínter partes,
destinada a crear y generar
responsabilidad y
obligaciones (el contrato de
mandato), pero la innovación
decisiva es el poder
representativo (la
VOLLMACHT); la relación
contractual (el mandato), es
un apoderamiento que luego
tiene sustantividad abstracta,
el poder vale por sí mismo,
independiente del contrato de
mandato, porque confiere una
representación. El Antiguo
Régimen consideraba que la
persona es insustituible, el
mandatario sustituye sólo el
consentimiento, pero el acto
es del mandante y tiene que
venir determinado y en el acto (basta el poder
concretado en el propio
contrato de mandato (poder
expreso), los liberales
franceses
33.i
1. CONCEPTO
permiten que el mandatario
sustituya también la voluntad
formal aunque no se
determine su contenido),
mientras que los últimos
pandectistas al elaborar el
concepto de representación
consideran que la persona
realmente es el mandatario,
que ha dejado de ser
mandatario (sólo lo es en la
relación interna) para ser
«representante», titular de un
poder fundado en el espíritu
universal, porque lo decisivo
es la protección de los
terceros.
Las discusiones
dogmáticas modernas
sobre el concepto de
mandato y
representación entran en
crisis después de la
segunda guerra mundial,
y rara vez se sostienen
por los autores o
aparecen en la
jurisprudencia. Para la
doctrina mayoritaria y
en la jurisprudencia el
mandato es un contrato
por el que el mandante
confiere un encargo,
poder o representación
al mandatario, pero en el
que la declaración del
mandatario nunca puede
desarraigarse de la
voluntad del mandante, a
quien debe atribuirse en
todo caso el acto
representado. El
mandatario puede gozar
de una cierta autonomía
gestora, y obligar en
ciertas ocasiones al
mandante más allá de los
límites del encargo o
poder expreso conferido,
pero se trata siempre de
circunstancias
excepcionales, fundadas
en la aplicación de los
principios de confianza
de los terceros y
responsabilidad por la
apariencia creada, pero
en los que de ningún
modo se configura el
apoderamiento como
acto formal, o al poder
del mandatario o inmobiliario, contratos de
representante como
subsistente por sí.
Dos características
fundamentales podemos
336 CAP.
XII.—EL CONTRATO DE
MANDATO
y el facíoring. En la
jurisprudencia española,
como hemos dicho, se
observa reiteradamente que
no se admite esta concepción
germánica del poder
destacar del mandato en la
doctrina moderna y en la
jurisprudencia: en primer
lugar, su extrema versatilidad,
pues se utiliza con muy
diversos fines, como fines de
pago o cobro de las
obligaciones, fines de
garantía, finalidad de
intermediación negocial, con
finalidad de gestión de
negocios o de administración
de fincas, negocios o
sociedades, de liquidación de
sociedades o comunidades,
etc.; en segundo lugar, con la
crisis de la distinción entre el
régimen civil y mercantil de
los contratos, el tratamiento
conjunto que hace la
jurisprudencia del régimen
civil del mandato con el
mercantil de la comisión
mercantil, que se define como
la actividad e intermediación
con ánimo de lucro, y que
suele englobar figuras muy
modernas como el corretaje
distribución y concesión, y
algunos introducidos por
prácticas mercantiles
anglosajonas, como la
franquicia
representativo, que hace del
poder una institución sub-
sistente por sí, por el hecho
de haber sido otorgado
pública o nota-rialmente, y
que dura hasta que sea
formalmente revocado, sino
que concibe el poder como
una mera manifestación
formal del mandato, que no
tiene realidad por sí, sino
sólo en cuanto plasma un
mandato, y por ello se
impone al tercero un deber de
indagarlo cuando sea
sospechoso o irrazonable,
máxime por las facilidades
extremas de comunicación en
una sociedad industrial (así,
SSTS 12.11.87, 26.1.89). Por
eso aunque el poder como
forma pública tiende a sub-
sistir indefinidamente en el
tiempo, el mandato se
extingue cuando no subsisten
las circunstancias objetivas
para las que fue otorgado
(SSTS2.7.71, 22.10.93).
1.2. DISTINCIÓN DEL
MANDATO CON FIGURAS
AFINES
Como hemos visto
al estudiar el tema del
arrendamiento de
servicios, se plantea
reiteradamente en la
jurisprudencia la
distinción entre
mandato y
arrendamiento de ser-
vicios. En el ámbito
teórico la distinción sin
embargo está clara en la
doctrina y problema central que suele
jurisprudencia. En el
arrendamiento existe
dependencia, mientras
que en el mandato hay
una ficción de
sustitución de personas,
y es más decisivo el
intuitu personae (SSTS
4.3.88, 27.11.92), y
autonomía gestora (STS
6.10.89). Con carácter
general puede afirmarse
que la jurisprudencia
considera que a falta de
título expreso, si la
actividad o servicio no
es dependiente y no se
presta en el ámbito de
dirección de un
empresario, la relación
ha de considerarse
mandato y no
arrendamiento; en
general el mandato se
refiere a actividades
donde es más decisivo
el intuitu personae,
mientras que en el
arrendamiento se valora
principalmente el
servicio en sí mismo
considerado más que la
persona que lo presta.
Pero a veces no es fácil
discernir cuándo hay
dependencia o ficción de
sustitución de personas. El
plantearse es el de modo de
retribución, en el
arrendamiento de servicios se
retribuye por unidad de
tiempo, mientras que en el i.
mandato CO
NC
EP
TO
33
7

se retribuye el valor de la
gestión o el provecho
obtenido por el dominas
negotii. El criterio sustancial
es el de la dependencia pero
tres son los criterios
subsidiarios empleados por la
jurisprudencia para distinguir
entre mandato y
arrendamiento: el intuitu
personae del mandato, la no
profesionalidad de la
actividad del mandatario, y la
inexistencia de un precio
cierto o retribución objetiva
de la actividad contratada. La
profesionalidad de la
actividad y el precio cierto
del servicio presumen la
dependencia, que es
característica esencial del
arrendamiento: se quiere el
servicio, no se escoge la
persona. Pero no son los
únicos criterios, a veces
también se emplea el criterio
de la asunción de la
naturaleza de la actividad: la
actividad que no implica
riesgo o dificultad se presume
arrendamiento, y debe
retribuirse como tal. En la
STS 24.10.59 se discute si el
titular de un molino lo ha
disfrutado como arrendatario
(sólo debe pagar una justa
merced, y no debe rendir
cuentas), o como apoderado o
encargado (debe restituir los
lucros y aprovechamiento del
molino); la sentencia entiende
que a falta de título expreso,
deben rendirse cuentas y
restituirse los provechos. En
la STS 27.11.92, en el caso de
la contratación de un
tratamiento médico en
Estados Unidos, por medio de
una sociedad médica española
la sentencia estima que hay
mandato y no arrendamiento
de servicios, pues la actividad
contratada en España fue de
intermediación, y por tanto no
hay dependencia. La STS
4.3.88 se plantea el problema
de si un contrato con una
agencia para celebrar un
congreso es un mandato o un
arrendamiento de servicios; la
cuestión es si las cantidades
entregadas al pactarse el
servicio lo fueron a cuenta
(mandato) o como precio de
la gestión (arrendamiento de
obra), como el congreso fue
un fracaso, y no se
recaudaron las cantidades que
se preveían, la sentencia
estima que las cuantiosas
pérdidas las debe asumir la
entidad que prestó el servicio
en función de su
338
CAP. XII.—HL. CONTRATO DE
MANDATO
papel se discute si es un
mandato o una sociedad,
pues en este segundo caso el
gestor tendría derecho a
participar en los beneficios,
profesionalidad, criterio
dudoso pues la agencia no fue
elegida como persona, sino
para prestar un servicio, y no
debió asumir por su actividad
el riesgo.
Se plantea también
en ocasiones la
distinción entre
mandato y sociedad.
Ambos contratos están
fundados en el intuitu
personae, y se
aproximan en la
práctica. El problema se
plantea habitualmente
porque el gestor de inte-
reses ajenos quiere
participar como socio
en los provechos de una
gestión provechosa.
Según la jurisprudencia
si no consta
expresamente el
contrato de sociedad, la
relación se presume
mandato.
Así en la STS 13.6.32,
tras una lucrativa gestión
de venta de
concluyendo la sentencia que
se trata de un mandato
porque no hay pacto social
expreso. En idéntico sentido,
en la STS 19.1 1.84 se
discute si se puso en común
bienes y gestión (sociedad
civil), lo que daría derecho a
participar en los beneficios
de unas operaciones
mercantiles, o bien era un
mandato y no participa en los
benelicios, concluyendo la
sentencia tratarse de un
mandato por no constar
expresamente la af/ectio
societatis.
2. Elementos
definitorios del
mandato
El Código civil da una
visión muy simplista del
mandato. La regulación legal
del mandato no parece
ajustarse además a su variada
utilización en el derecho
moderno. En electo, el
mandato se considera
gratuito (art. 1.711 CC), y
realizado en interés del
mandante (art. 1.709 CC),
pero subrayan doctrina y
jurisprudencia que ninguna
de estas dos características
que definían el mandato en el
derecho codificado es
«esencial» al mismo, y en la
práctica encontramos
mandato retribuido y en
interés del mandatario.
Además, muchas veces el
mandato se u t i l i z a no con
una finalidad intrínseca a sí
mismo, sino como
instrumento de ejecución de
otros contratos. El examen de
la jurisprudencia nos muestra
en ocasiones un mandato
muy alejado de su perfil
codificado: en interés del
mandante o del mandatario,
naturalmente retribuido,
autónomo por representativo,
y que no parece existir un
modelo único de mandato,
sino que la figura se utiliza
en distintas sedes y con
distintas finalidades. Pode-
mos concluir que una de las
características más
llamativas del mandato es su
extrema versatilidad. Por eso
a la hora de estudiar sus
características esenciales,
encontramos definido el
mandato por la exigencia de
su constitución expresa, la
esencial revocabilidad de
toda actuación en nombre de
otro, la exigencia de dualidad
de partes y prohibición del
autocontrato, y el deber de
rendición de cuentas de toda
actuación en nombre de otro.
Llamando la atención que el
Código restringe de modo
radical el intuitu personae
del mandato al permitir la
sustitución del mandatario, y
se concibe además el
mandato como un carao
naturalmente retribuido.
2.1. LA EXIGENCIA
DEL CARÁCTER
EXPRESO DEL
MANDATO El
mandato, esto es, la
 2.
facultad de actuar ELEMENTOS
DKFINITORI
en nombre OSDHL
MANDATO
339

de otro, no puede
presumirse (art. 1.710
CC). El mándalo ha de
ser expreso.
Así, STS 22.5.98, el
encargo a un portero de que
localice compradores para un
piso no es un mandato de
venta, porque para que un
contrato pueda ser
válidamente concluido en
nombre de otro, el mandato
ha de ser expreso. El
mandato es además
esencialmente l i m i t a d o y
no se extiende a actos
distintos ni a tiempo
d i s t i n t o a aquel para el que
fue otorgado (SSTS
12.11.87, 10.1 1.92). Esto no
significa que el mandato
haya de ser formal, y por ello
el mandato se admite que
pueda ser verbal, pero el
mandato tácito o verbal ha de
resultar de actos inequívocos
o concluventes (STS 21.7.94,
se trataba de oponer a un
embargo una venta anterior
en documento privado por
mandatario sin constar el
poder; STS 1 1.10.90, se
pretende la existencia de un
contrato de venta por quien
habitó un piso durante más
de veinte años). La exigencia
de mandato expreso se
extiende también a la
acreditación de la fecha del
mismo, así un poder no
legitima por sí mismo para
celebrar un contrato si
existen indicios de
sospecha de que el acto se
realizó con anterioridad al
otorgamiento de poder (STS
8.2.90).
La exigencia de
mandato expreso se
utiliza también
reiteradamente en la
jurisprudencia para
afirmar que a falta de
mandato acreditado se
presume la actuación en
nombre propio.
Así, STS 26.11.74 en
una compra de valores con
altos benelicios especulativos
se afirma que no se prueba
que actuase en nombre de
otro; STS 30.3.90 la hermana
que compra el local de un
3 C
A .
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0 N
negocio familiar y obtiene
una importante plusvalía no
puede entenderse que lo
comprara a nombre de todos
los hermanos. Principio que
se u t i l i z a también en la
exigencia de responsabilidad
a terceros, así STS 13.6.87,
el promotor inmobiliario que
actúa ilegalmente no puede
presumirse que lo hiciera en
nombre de su principal.
2.2. LA
REVOCABILIDAD DEL
MANDATO
2.2.1. Doctrina
general
El mandato es
esencialmente
revocable (art. 1.733
CC), al igual que la
comisión mercantil (art.
279 C de C). La
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revocabilidad se funda
en el respeto que merece
la actuación en nombre
de otro, por el intuitu
personae que caracteriza
el mandato (véase STS
6.10.89), y la
revocabilidad se funda
también en la propia
estructura interna del
mandato, fundado en la
voluntad del mandante,
que ha de subsistir en el
momento de la actuación
del mandatario en su
nombre.
El Código regula diversos
supuestos de revocación
automática o ex lege de los
poderes. El mandato se revoca
por muerte o insolvencia del
mandante o mandatario (art.
1.732.3 CC). La redacción
actual del Código suprimió la
revocación por interdicción
civil (Ley 1 3/1983 de reforma
de la tutela), pero parece
lógico considerar que el
mandato se revoque por
incapacitación del mandante.
La razón de esta revocación ex
lege de los poderes es que la
vigencia del poder no es un
acto de voluntad, la persona no
puede por ejemplo dar un
poder para después de su
muerte sin incumplir los
principios básicos del derecho
sucesorio, sino que el mandato
está presuponiendo en todo
caso la continuidad de una
situación de hecho, en particu-
lar la vida, capacidad y
solvencia del poderdante. A
tenor del artículo 102.2 CC
también quedan revocados los
poderes que los cónyuges se
hubieran otorgado el uno al
otro desde la admisión de la
demanda de separación.
La jurisprudencia
mantiene reiteradamente
el principio de la
revocación formal de los
poderes, el mandato que
ha de constar
expresamente, ha de
revocarse también
expresamente, y se
admite en general por la
jurisprudencia la validez
de los actos anteriores a
la revocación aunque
hubiere indicios de
fraudulencia (STS
22.10.96). Según la
jurisprudencia
mayoritaria, la
revocación del mandato
o de la comisión
mercantil ha de ser
expresa. Pero no se
exige que la revocación
expresa sea un acto for-
mal, pues basta que la
evocación sea indubitada
y conocida por el
tercero. No se exige una
prueba o acreditación
fehaciente de la
revocación, y basta la
mera advertencia al
representante de que su
poder ha sido revocado.
Sin embargo, a mi juicio,
este principio de la revocación
formal de los poderes ha de
ser acogido con mucha
frialdad, pues quizás es
una corruptela introducida por
los mecanismos notariales de
comportamiento jurídico, que
hay que considerar contraria a
los principios del derecho
civil. Yo creo que es más
acertado afirmar que la
revocación del mandato no es
necesario justificarla, lo que
hay que justificar es la
subsistencia del poder, que es
en esencia algo imposible de
demostrar en el momento del
otorgamiento del contrato, si el
poder no ha sido otorgado para
un acto concreto; por eso
entiendo, la revocación
automática, fuera de las
circunstancias de lugar y
tiempo en el que el poder es
otorgado, es una consecuencia
natural del régimen del
mandato; el poder no se puede
considerar que tenga una
vigencia indefinida, máxime
en nuestros tiempos en que por
la facilidad de las
comunicaciones, ante una
sospecha fundada, ha de
considerarse de acuerdo a la
buena le la comprobación y
verificación de los poderes. El
estudio más en detalle de la
jurisprudencia enseña que en
la práctica se admiten
innumerables supuestos de
revocación tácita de poderes
que se explican en función de
las circunstancias en que el
poder fue otorgado (Así: SSTS
2.7.71, 22.10.93), en función
de las circunstancias de la
venta (como bajo precio, STS
16.4.86); y por eso no se
puede entender subsistente un
poder después de la demanda conferido, si éste consta
de separación legal de los expresamente en el poder.
cónyuges (art. 102. 2 CC; STS Todo ello en relación con el
30.5.90). Cuando se otorga un principio que antes hemos
poder para un acto concreto comentado que no se puede
tiene una cierta inmediatividad entender que un poder haya de
en el tiempo, y por ello se subsistir indefinidamente en el
presume que el tercero debía tiempo y en el espacio, sino
conocer o suponer la revoca- que ha de entenderse otorgado
ción, especialmente si existía en función de las
relación de conocimiento y circunstancias reales y
confianza entre mandatario y precisas que lo justifican, y
tercero (STS 26.1.89), el que por ello no puede hacerse
conocimiento se puede deducir valer fuera de las mismas. La
también de razones objetivas, doctrina discute además dos
como cuando se notifica en la supuestos de revocación
empresa del hermano (STS informal tácita: la solicitud del
14.4.30). documento y la gestión por el
mandante de los asuntos
La jurisprudencia ha encomendados al mandatario,
establecido diversos supuestos que entiendo que no se pueden
de revocación tácita que no resolver con carácter general
están establecidos en el sino que habrá que estar a
Código civil, en particular, el cada caso concreto. También
cumplimiento de su finalidad el Código civil regula en el
y el otorgamiento de un nuevo artículo 1.735 CC, la
poder. Se declara por la STS revocación por nombramiento
de 2.7.71 que el poder se de un nuevo mandatario,
revoca por haber cumplido la considera que el poder es
finalidad para la que fue naturalmente indivisi-
3 C 2 T
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4 R
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I T
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3 4 3

ble, y que el otorgamiento de las novedades germa-

un mándalo posterior revoca el nistas (como el negocio
anterior, aunque así no se
establezca expresamente. fiduciario, la noción
representativa del
mandato, la autonomía
entre poder y mandato,
etc.). La primera
2.2.2. El llamado sentencia que consagra la
mandato irrevocable figura parece ser la STS
de 1.12.44, dicha
El mandato es sentencia funda la
siempre revocable. El dogmática del poder
mandato sólo puede ser irrevocable en la
irrevocable si no es un distinción entre mandato
mandato, sino un negocio y poder representativo.
distinto (compraventa, Su admisión posterior ha
arrendamiento, permuta, sido torturada y vacilante,
etc.) que está y de una manera muy
incorrectamente restrictiva, e innu-
configurado como un merables sentencias
mandato irrevocable. declaran revocable el
El poder irrevocable poder irrevocable (SSTS
como categoría 9.5.58, 2.11.61, 20.4.81,
dogmática es de 20.7.95). La doctrina
introducción reciente en jurisprudencial admite en
la jurisprudencia, que general el pacto de
había mantenido irrevocabili-dad del poder
tradicionalmente la sólo cuando es
esencial revocabilidad del instrumento de ejecución
mandato (SSTS de un negocio verdadero
5.10.1887, 15.6.1892, y válido que aparece
22.12.08, 27.10.09, acreditado en autos. La
31.12.30, 28.6.34). Esta teoría general sobre la
nueva categoría irrevocabilidad del poder
dogmática se introduce se plasma en la reciente
en la época de afición a sentencia de 24.12.93: el
mandato puede revocarse
aunque se pacte con
carácter irrevocable, si no
se prueba una justa causa
de irrevocabilidad, que
no se presume si la
justificación de la
cláusula de irrevocabi-
lidad no está expresa y
tajantemente establecida.
Así los contratos de
permuta de solar por piso
edificado se
hacen muchas veces efectivos
mediante el otorgamiento de un
poder irrevocable cuya validez
no es cuestionada por la
jurisprudencia (SSTS 21.10.80,
19.11.94). Esta última
sentencia parece contradecir la
de 20.4.81 pues mantiene la
irrevocabilidad a pesar del ale-
gado incumplimiento de la
relación subyacente.
Igualmente el administrador
nombrado en contrato de
sociedad es irrevocable en
aplicación del artículo 1.692
CC (STS 26.2.90), y lo mismo
el nombramiento de arbitros
(STS 27.4.89), o el poder
pactado como irrevocable para
hacer posible una división de
bienes comunes de gran
complejidad por el gran
número de interesados (STS
31.10.87). En todos estos casos
no parece que la doctrina de la
irrevocabilidad del poder sea
estrictamente necesaria, pues
bastaba lundar la elicacia de la
irrevocabilidad en la propia
relación subyacente que le
sirve de causa.
2.3. LA EXIGENCIA DE
DUALIDAD DE
PARTES. LA
DOCTRINA DEL
AUTO-CONTRATO
La dualidad de partes
en el mandato parte del
principio fundamental de
que nadie puede ser (SSTS 27.5.59, 1 1.6.66) e
representante de sí idéntico las rentas o
gravámenes establecidos en
mismo, y no se puede favor propio de bienes
representar en un mismo administrados (Res. 23.1.43).
acto, por un mismo Es nula la compra en subasta
representante, a dos judicial por un condueño
personas distintas. Los embargado (Res. 15.7.52). Es
textos legales claves son nula la partición en el que el
padre parte la herencia de su
los artículos 1.459 CC y esposa a la vez en nombre
267 C de C (y concordes: propio y de sus hijos menores
arte. 221.3 y 901 C de C (Res. 26.9.51) aclarando que la
y 96.4 CC). El Código aprobación judicial de las
establece con carácter operaciones particionales no
tajante que el mandatario tiene virtualidad suficiente para
subsanar los defectos de
no puede adquirir bienes capacidad. Tampoco se admite
que estén encomendados la validez de una escritura de
a su administración. constitución de la sociedad de
responsabilidad limitada en la
Las compras realizadas por que el padre actúa a la vez en
el apoderado de bienes cuya nombre propio y en nombre de
enajenación se le había sus hijos menores (Res.
encargado son nulas de pleno 9.3.43), o de una escritura de
derecho, salvo ratificación partición en la
344 2 S
CAP
- XII.— .
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CONTRATO E E
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MANDATO E
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345

que una persona actúa a la vez de una hipoteca en la que una

como heredero y en misma persona actúa como
representación de un heredero representante de la sociedad
ausente (Res. 30.5.30). La hipotecante y de la sociedad
prohibición del autocon-trato acreedora sin existir poder
se extiende también al sustituto expreso. Pero tal interpretación
del mandatario. Así la STS de no es segura, pues la STS de
21.2.68 declara la nulidad de 30.10.68 considera válido y
un arrendamiento en la que el eficaz que una misma persona
sustituto nombrado por el sea librador de una letra a título
mandatario otorga el contrato personal y a la vez aceptante de
en favor del mismo la misma como presidente de
mandatario. una sociedad. Sin embargo yo
creo que tal doctrina sólo es
aplicable a los negocios
Según la formales —como la letra de
interpretación cambio— y no puede
jurisprudencial y extenderse a los negocios
doctrinal más extendida, causales, en los cuales la
la doctrina del dualidad de partes es un
presupuesto para la
autocontrato prohibe salvaguardia del principio
también que un mismo consensual en los contratos (se
mandatario pueda perfeccionan por la
celebrar un negocio sólo concurrencia de oferta y
ante sí mismo, en aceptación).
representación de dos
personas distintas, Por vía de excepción,
otorgando un contrato se admite por la
sólo ante sí mismo en el jurisprudencia el
que aparecen dos autocontrato cuando hay
mandantes que contratan poder expreso para
entre sí. autocontra-tar, porque la
existencia de un poder
Así la STS de 14.6.88, expreso se entiende que
exige poder expreso para que salva el principio de
el administrador de la sociedad dualidad de partes.
pueda comprar bienes de la
misma en nombre propio y
como vendedor, y la Res. de Para la comisión mercantil
20.9.89 deniega la inscripción el artículo 267.1 C de C,
admite la aulocontratación si
existe licencia expresa; así se
admite jurispru-dencialmenle
que el apoderado con poder
expreso garantice deudas
propias (STS 27.10.66), se
admite también la validez de
una división de bienes
comunes realizada con poder
expreso para ello por el
administrador y comunero en
nombre propio y de los demás
comuneros (STS 8.11.89), o en
la que el administrador de una
sociedad
compra con poder expreso
bienes de la misma (STS
14.6.88), o sobrina que compra
para sí bienes de su tía que
tenía en administración por
tener poder expreso (STS
26.11.98). Sin embargo a pesar
de haber poder expreso de
auloconlralar no son válidos
los actos de enajenación a
título lucrativo (STSJ Navarra
15.7.95).
Excepcionalmente se
admite también el
autocontrato cuando el
mismo aproveche
exclusivamente al
mandante y por ello no
hay contraposición de
intereses, como el padre
que dona y a la vez
acepta la donación en
nombre del menor (Res.
29.12.92, STS 5.11.59).
2.4. EL DEBER DE
RENDICIÓN DE CUENTAS
La obligación de
rendición de cuentas es
de esencia de toda
mediación (SSTS
23.11.73, 27.11.92),
como exigencia legal
derivada del artículo
1.720 CC. La obligación
de rendición de cuentas
se extiende por la
jurisprudencia a toda
gestión en nombre de
otro, cualquiera que sea
el título de la gestión. La
obligación de rendición
de cuentas se extiende
también a aquellas
relaciones de gestión que
se hayan podido originar
como consecuencia de
un deber de piedad o de
relaciones familiares de
confianza (STS 13.4.95).
Sobre la base de que las
cuentas son muy sencillas de
rendir cuando la
administración o detentación
de bienes ajenos se lleva
apropiadamente, y que el
administrador no sólo debe ser
honrado sino también
parecerlo, se establece la
346
CAP. XII.—Hl. CONTRATO DE MANDATO
miento de rendición de
cuentas, sin embargo la
jurisprudencia ha
establecido unos estrictos
principios generales que
pueden resumirse en los
siguientes:
a) Las cuentas han de
ser detalladas y específica el artículo 263
justificadas. Detalladas
significa que las
operaciones deben
obligación de rendir cuentas
por todo administrador o
detentador de bienes ajenos y a
todo interesado, y aunque no
haya relación formal previa de
mandato, salvo que la
reclamación sea
desproporcionada con la
naturaleza de la operación
realizada, injuriosa o
fraudulenta. La STSJ de
Navarra de 30.12.95 parece dar
pie a distinguir entre una
rendición de cuentas definitiva
y justificada, y una rendición
provisional e inmediata, que se
basa en el derecho de
información del mandante y
que se puede solicitar incluso
durante el ejercicio de la
gestión.
Como es evidente, el
Código civil no
regula un procedí-
expresarse una a una, con
su equivalente
monetario, y ha de ser
también global, es decir
comprender todas las
operaciones realizadas,
sin que valga la
declaración genérica de
una cantidad alzada (STS
19.12.83), alegándose en
ocasiones para esta
exigencia de justificación
C de C (STS 19.5.73). A
la rendición de cuentas
debe acompañarse
también la o discrepar de ellas, pero
documentación oportuna no puede simplemente
que justifique los pagos y negar su aprobación.
las operaciones (SSTS Como no se prevé que el
18.3.59, 28.10.69). mandatario a falta de
aprobación del mandante
La rendición de cuentas ha deba solicitar la
de ser temporánea (STS aprobación judicial de las
27.11.92). Normalmente al cuentas, habrá que
terminarla gestión, siendo
exigible la rendición de cuentas
entenderlas aprobadas en
parciales cuando así lo exija o caso de negativa
aconseje la naturaleza de los injustificada o
negocios en que las partes desproporcionada del
intervengan, sin que la mandante.
rendición de cuentas se pueda
condicionar a la de la c) La rendición de
contraparte (STS 10.7.95). La cuentas parciales no
rendición de cuentas efectuada
en la contestación a la demanda
libera al administrador
no obsta para la condena a del deber de rendir las
rendir cuentas en la sentencia cuentas generales
(STS 22.4.36).

b) Las cuentas se
entienden rendidas
cuando son aprobadas.
Pero la aprobación ha de
ser expresa. Una vez
rendidas cuentas por el
mandatario, el mandante
debe señalar las bases de
su discrepancia o fijar
alternativamente una
petición concreta, sin que
sea admisible una
negativa injustificada a su
aprobación (STS 7.2.46).
Es decir que una vez
rendidas las cuentas el
mandante debe aprobarlas
 2. ELEMENTOS gastos devengados de vigilancia
DEFINITORIOSD de un buque y no contradichos
EL MANDATO
347 por el armador, la liquidación
parcial «vino a ser consentida y
ratificada ya que no hubo
(SSTS 10.3.50, 26.5.50). respuesta contraria».
Sin embargo el estado de
cuentas notificado
periódicamente y no
impugnado en el momento 2.5. LA SUSTITUCIÓN
de recibirlo, es un DEL MANDATARIO
elemento de prueba que se
presume veraz, unido al Una de las
conjunto probatorio, sin innovaciones más
que se exija una interesantes introducidas
justificación detallada, por el Código civil frente
inapropiada y al régimen clásico del
desproporcionada en mandato es la facultad del
función de la naturaleza mandatario de nombrar
del negocio (STS sustituto en el mandato
25.9.65), reconociéndose (art. 1.721 CC).
también valor al estado de
cuentas no impugnado por La innovación introducida
las SSTS de 24.11.43, por el Código es doctrinalmente
4.6.64, 4.11.65. muy importante, significa que
el mandato no es una obligación
En innumerables sentencias personalista: el mandatario no
se declara que es un deber ligado queda personalmente obligado a
a la buena fe, el contradecir las la realización del servicio
cuentas parciales presentadas objeto de mandato. Lo que
por la contraparte si se estiman ciertamente parece contradecir
irregulares (STS 8.2.88), y las el intuitu personae desde el que
partidas rendidas que fueron definíamos el mandato.
conocidas se entienden
aprobadas (STS 25.1.88); Si el mandatario está
afirmándose también en autorizado a nombrar
ocasiones que hay un deber
expreso del mandante de sustituto, libera su
vigilancia de la gestión, y de responsabilidad personal
oposición temporánea (STS mediante la sustitución.
27.11.92). La STS de 1.10.96 En caso de que se otorgue
establece que comunicados los al mandatario la facultad
de nombrar sustituto, en el mandatario queda
momento de transmisión liberado sin que se exija
del mandato, el la
348 CAP. comisión mercantil no es
Xll.—EL CONTRATO DE MANDATO
delega-ble (art. 261 C de
C), y el mandato sí. Rara
aprobación de la vez se ha planteado la
sustitución por el jurisprudencia la
mandante (SSTS 2.3.22, pregunta de por qué la
22.4.94). En caso de que comisión no se puede
no haya autorización para delegar. En el mandato,
la sustitución, el al menos tal como lo
mandatario responde concibe el Código, lo
personalmente de la importante es la función
gestión del sustituto (STS (el acto mandado) y por
23.12.54). ello se permite que el
mandatario delegue o
En caso de sustitución, sustituya su actuación
salvo que la sustitución esté para cumplir y servir el
expresamente prohibida, el
mandante es directamente interés del mandante,
responsable de la gestión del mientras que en la
sustituto, aunque no haya comisión el intuitu
habido relación alguna entre personae es lo decisivo, y
mandante y sustituto, y aunque además se tiende a
desconozca la sustitución proteger el nombre
misma (SSTS 14.12.43, comercial y la actividad
2.3.92). Como lógica
consecuencia de la relación
empresarial frente a la
directa que se establece entre posible actuación
mandante y sustituto se arriesgada o impetuosa
reconoce que el mandante del comisionista. Sin
puede solicitar rendición de embargo, quizás la
cuentas directamente del dualidad de regímenes no
sustituto (STSJ Navarra es tan tajante como
30.12.95).
parece, pues debe tenerse
en cuenta que por la
Quizás una de las facilidad de la
diferencias más notables comunicación en la
entre mandato y sociedad moderna, la
comisión es que la sustitución o delegación
del mandatario deberá ser 3. EL PODER Y LA
DEFINICIÓN DE LOS
en principio consultada al LÍMITES DEL MANDATO
mandante cuando se 349
entienda que es un acto
extraordinario o nisi gratidtuní nullum
arriesgado, y que no est, considerando que la
pudo presuponerse en el remuneración traiciona la
momento de otorgarse el amicitia y el officium
poder al mandatario. propios del mandato. Tal
parece ser el principio
admitido por el derecho
común. En la
2.6. LA RETRIBUCIÓN
jurisprudencia reciente,
DEL MANDATARIO por el contrario, se
El mandato es sobreentiende
naturalmente gratuito comúnmente el carácter
(art. 1.711 CC). El remunerado de los
Digesto pone en boca de servicios del mandatario
Paulo (17,1,1,4) (STS 21.2.95), fundado
Mandatum muchas veces en el
principio que prohibe
enriquecerse sin causa,
sólo excluyéndose de
esta máxima los servicios
prestados por oficio de
piedad.
La retribución mediante
comisión califica la comisión
mercantil (art. 277 C de C)
frente al arrendamiento de
servicios, en que se retribuye
la actividad misma en función
del tiempo de trabajo. En
multitud de sentencias se
reitera que frente al mandato
gratuito la comisión mercantil
es naturalmente retribuida, y
retribuida por comisión (SSTS
21.10.64, 19.2.65). Es
corriente fundarla retribución
por comisión en la La relación entre
profesionalidad del agente: mandato y poder es el
toda actividad profesional de
mediación mercantil ha de
fundamento de la
considerarse como natu- representación del
ralmente retribuida, y no como mandatario. El poder
una gestión oficiosa o mandato suficiente es un
gratuito (SSTS 19.2.65, presupuesto para la
3.4.71). La retribución por protección del mandante
comisión ha de considerarse
un modo excepcional de
frente a los actos
retribución, lo normal es la intempestivos o
retribución mediante el pago infundados del
de los servicios, una comisión mandatario, así como un
sólo se debe cuando así se fundamento de la
pactó o se trata de imputabilidad del acto
profesionales que cobran
ordinariamente por comisión.
representativo del
mandatario al mandante.
La preocupación
fundamental de la
3. El jurisprudencia es
poder entonces los límites del
y la poder: la extralimitación
defini del mandatario al
ción mandato mismo o a las
de los instrucciones privadas
límites del mandante, y la
del eficacia del mandato
mand revocado. La protección
ato de los terceros que
confían en la apariencia
de un poder y la afirma-
350 CAP. principios
XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
fundamentales en la
interpretación de los
ción de la límites de un poder.
responsabilidad del
mandante que genera
una apariencia de poder
en el mandatario de la
3.1.
que debe responder son
C
AR AL
ÁC IM
TE IT
R A
DE D
LO O
S
AC El principio general
TO es que son nulos los
S actos efectuados por el
RE mandatario sin poder o
AL con poder extralimitado,
IZ siempre que la
A extralimitación sea
D sustancial. Los errores o
OS desviaciones menores o
PO de cálculo no se
R considerarán
EL extralimitación si están
M en la naturaleza del
A negocio (art. 1.719 CC).
N Y el tercero tiene deber
DA de conocer y de pedir
TA que se le muestre el
RI poder y aun de indagar
O su contenido, si es
SI desorbitado o de alcance
N incoherente con el fin
PO pretendido.
DE
R No es fácil determinar
O cuándo la extralimitación
CO produce la nulidad del acto
por falta de poder, o cuando se
N
considera una mera
PO irregularidad inlerna entre
DE mandante y mandatario, pero
R que no limita la eficacia del
EX acto realizado con tercero. En
TR principio parece que la
jurisprudencia califica la 3. EL PODER Y LA
idoneidad objetiva del acto en DEFINICIÓN DE LOS
LIMITES DEL
dos aspectos fundamentales: MANDATO
primero denegándole elicacia 35 ]
si hay indicios de sospecha
(como ventas a bajo precio,
intención de defraudar al
Sin embargo y por
mandante, etc.), y segundo aplicación de los
valorando también la res- principios de confianza y
ponsabilidad del mandante en responsabilidad el
la apariencia creada. Incluso tercero se puede fiar en
alguna sentencia abre una el poder tal y como ha
tercera vía: en caso de
extralimitación el mandante
sido formalmente
puede escoger entre pedir la otorgado, e igual puede
nulidad de negocio o solicitar fiar en la declaración
la indemnización de daños del aunque sea errónea, y
mandatario. Declara en con vulneración de
ocasiones la jurisprudencia la instrucciones
nulidad del acto otorgado con
poder insuficiente (STS
particulares si se hizo en
15.1.89, poder insuficiente de virtud de un poder
comuneros, STS 25.6.90, notarial expreso (STS
poder insuficiente del 17.5.71), y aunque no
administrador de una sociedad haya poder notarial o
agrícola familiar, STS 24.2.95, formal, basta el
declarándose que ni siquiera es
t ít ul o hábil para la usucapión
nombramiento
por tratarse de un acto indubitado de un
radicalmente nulo). En otras mandatario (en este caso
ocasiones, por el contrario, la una carta), para que sea
jurisprudencia declara que el válido el contrato
contrato realizado con realizado, aunque se
extralimitación del poder no es
ni inexistente, ni nulo (SSTS haga contrariando las
5.2.69, 12.12.89). instrucciones privadas
del mandante (SSTS
9.12.32, 22.5.42,
17.5.68). Y no pueden
perjudicar a terceros las
limitaciones del poder de
representación que no
hayan podido conocerse
ni preverse
racionalmente (SSTS
1.3.90, 22.6.89), del
mismo modo que hemos
visto que la revocación
del poder no surte
efectos frente a terceros
si no ha sido conocida
por éstos.
3.2. LA RATIFICACIÓN
DE LOS ACTOS SIN PODER
El contrato celebrado
sin poder suficiente por
el mandatario puede ser
ratificado por aquel en
cuyo nombre se hizo y si
es ratificado surte
efectos retroactivos, no
desde el momento de la
ratificación sino desde el
momento de la
declaración originaria de
voluntad del mandatario,
aunque el mandatario no
tuviese poder o fuese
éste insuficiente. El
352 CAP.
XII.—EL CONTRATO DE MANDATO
ratificación están limitados
puesto que hay terceros que
pueden haber adquirido
derechos con anterioridad a la
ratificación. La cuestión se
plantea en numerosas
ocasiones en la jurisprudencia,
por ejemplo, en la STS de
7.4.89, en caso de embargo
artículo 1.727 CC,
refiere la ratificación
sólo al supuesto de
extralimitación del
mandatario, pero la
jurisprudencia lo aplica
indistintamente a la falta
de poder y a la
extralimitación (SSTS
14.12.40, 7.7.44,
2.3.92).
La jurisprudencia afirma
reiteradamente el carácter
retroactivo déla ratificación
(SSTS 7.7.44, 10.10.66,
15.11.77). Ratihabitio
mandato reputatur SSTS
11.10.90, 2.3.92. Se plantea en
ocasiones en la jurisprudencia
si nos encontramos ante un
mandato tácito o ante una
ratificación. Es decir, si a
priori puede reconocerse que
había un mandato verbal o
informal, o si a posteriori se
realiza la ratificación de la
gestión realizada sin poder o
con poder insuficiente. La
diferencia «teórica» es que los
efectos retroactivos de la
posterior a una venta por
mandatario verbal, ratificado
con posterioridad al embargo,
la sentencia admite el efecto
retroactivo, pero es claro que
si estima probada la existencia
de un mandato verbal no es
necesaria ratificación alguna.
Normalmente la limitación de
efectos frente a terceros de la
ratificación se examina en la
jurisprudencia en relación con
la oponibilidad del acto sin
poder o cuyo poder no es
auténtico, frente a embargos
anteriores a la ratificación o a
la constancia expresa del
poder. La doctrina de que
dichos actos son inoponibles,
es decir que la ratificación no
produce efectos retroactivos
frente a terceros, es
predominante (así Res. 3.3.53;
y SSTS 31.1.78, y 12.12.89:
ratificación por la sociedad de
una dación en pago efectuada
sin poder expreso).
3.3. LA OCULTACIÓN
DEL PODER
La ocultación del
poder beneficia al
tercero pues implica la
responsabilidad del
mandatario que actúa en
su propio nombre (art.
1.717 CC), e implica
también la respon-
sabilidad del mandante,
si dicha ocultación
llegase a desvelarse de
cualquier modo.
En la jurisprudencia más
reciente los efectos directos
del mandato se admiten con
toda naturalidad, sin necesidad
de acudir a la artificiosa teoría
de los negocios fiduciarios
(por ejemplo, STS 21.6.85).
Ya la STS de 17.12.59
estableció que el mandatario
que oculta su poder responde
personalmente, y además, si
existe un poder o éste se hace
notorio, responde también la
empresa principal (se trataba
de un arrendamiento de obra
para el arreglo de unos
barcos), y la STS 3.2.65
establece que el representante
que actúa en nombre propio,
aunque sea por cuenta de una
empresa, queda personalmente
obligado si sus poderes no son
suficientes, y la STS de
14.11.89 que quien reclama
una deuda ajena en nombre
propio establece válidamente
la relación procesal si llega a
probar en el proceso que
actuaba por mandato. Sin
embargo en ocasiones se
reconocen efectos directos a
una representación indirecta
exclusivamente sobre la base
de la teoría del negocio
jurídico fiduciario (así STS
30.4.77), si bien hay que
reconocer que la moda del
negocio fiduciario parece
felizmente haber pasado en la
jurisprudencia más reciente.
 3. EL PODER Y LA un banco (Res. 19.3.36), el
DEFINICIÓN DE LOS administrador general de unas
LÍMITES DKI. fincas (STS 6.3.43), el hijo
MANDATO 353 puesto al frente de un negocio
familiar (STS 3.11.82), el
3.4. LA TEORÍA DEL director de hotel que firma en
nombre propio unas letras
FACTOR NOTORIO
para el pago de un suministro
Y LA de carne que obliga al
REPRESENTACIÓN principal (STS 18.11.96), etc.
DE LAS Pero el reconocimiento del
SOCIEDADES principio de la responsabilidad
por la apariencia no es
La aplicación del indiscriminado. Un primer
requisito es la actuación en
principio de nombre de la empresa y en
responsabilidad nego- segundo lugar se exige
cial ha llevado a la también que existan elementos
jurisprudencia objetivos de apariencia que
establecer la inspiren confianza en el
responsabilidad frente a tercero (SSTS 16.4.85,
18.9.87), apariencia que se
terceros de deduce de la habitualidad de
administradores su actuación en nombre de la
mercantiles o de empresa, o de que su
negocios, actuación pertenece al trafico
intermediarios o ordinario de la empresa (STS
representantes de las 10.7.87), si actúo en la venta
fuera de su ámbito ordinario la
sociedades, en el ámbito misma es nula (STS 1 8.3.93).
notorio de su En muchas ocasiones la
competencia y relación familiar entre el que
funciones. actúa y el principal se utiliza
para aplicar la teoría del factor
La teoría del poder notorio; así STS 7.5.93 reputa
notorio del factor mercantil factor notorio al hijo que
parece generarse en el ámbito acepta unas letras libradas a
de la administración y nombre del padre de un
gerencia de los pequeños negocio familiar. También a
comercios, especialmente los los dependientes les trata en
de carácter familiar, y se ocasiones la jurisprudencia
elabora y generaliza por la como factores notorios: la
jurisprudencia en los años STS 22.6.89 declara que el
treinta. La jurisprudencia es empleado que asumió
varia: así para el delegado de funciones de representación y
acepto un dinero o señal por En el régimen de
la compra de un piso, aunque administración y
no concurran las
circunstancias del artículo 292
representación de las
C de C, obliga válidamente a sociedades se admite
la sociedad en virtud de la con carácter general que
confianza del cliente y los el representante social
principios de seguridad no tiene un poder
jurídica y responsabilidad. Y exclusivo de administra-
en idéntico sentido SSTS
15.1.85, 13.5.92.
dor, o de realizar los
actos que le sean
específicamente
354 CAP. deberes del
XII.—EL CONTRATO DE
MANDATO mandatario

conferidos, sino todas 4.1. EL DEBER DE

aquellas operaciones LEALTAD Y DILIGENCIA
que sean connaturales a DEL MANDATARIO
su objeto social (SSTS
20.11.89, 5.12.96, A tenor del artículo
27.1.97). El 1.719.2 CC, el
representante legal de mandatario está
una sociedad queda obligado a la
investido de todos los realización de todo lo
poderes para actuar en que, según la naturaleza
los actos jurídicos enca- del negocio, haría un
minados a la buen padre de familia,
consecución del fin y en términos similares
social, y las cláusulas artículos 254, 255, 259
limitativas de dicho C de C.
poder, aunque se
inscriban en el registro El Código recoge en
mercantil, no surten otros artículos otros deberes
efectos frente a terceros de conducta: artículo 1.724
(STS 30.12.93). CC, no traspasar los límites;
artículo 1.718 CC terminar el
negocio comenzado; artículo
1.720 CC, 260 C de C, dar
cuenta de sus operaciones;
4. Derechos y artículo 1.727 CC, cumplirlas
instrucciones del mandante; 355
artículo 1.733 CC a la 4.
devolución del documento en DERECHOS Y
DEBERES
que consta el mandato, deber DEL
de consulta, 255 y 258 C de MANDATARI
C, etc. El mandatario debe O
también conservar con
diligencia las cosas sobre la recepción electiva de
entregadas para su gestión o una letra para su cobro por un
administración, de acuerdo al delegado extranjero, para
régimen general de la evitar que los electos se
posesión. También parece perjudiquen.
exigírsele un deber especial
de custodia de los bienes que
se le entreguen (art. 1.183 En el derecho
CC) que se extiende a la histórico se exigía del
custodia de mercaderías por mandatario una
el comisionista (arts. 265 y diligencia extrema y se
266 C de C). Los deberes de le imponía
conducta pueden resumirse
en dos: lealtad y diligencia.
responsabilidad por
El Tribunal Supremo se culpa levísima, el
refiere en ocasiones al deber Código en el artículo
de lealtad, el mandatario no 1.726 establece una
puede perjudicar al mandante fórmula
ni rebasar su encargo (STS extremadamente
16.11.90, en el supuesto de
unas liquidaciones tributarias
genérica y poco precisa:
favorables al mandante). El el grado de la
deber de lealtad puede responsabilidad estaría
implicar el de secreto: así, en función de la retri-
STS 1.12.93 condena a bución. La
indemnizar al representante jurisprudencia parece
de una sociedad que extiende
rumores sobre la mala
asumir una aproxima-
situación económica de la ción casuística a la
empresa, con independencia responsabilidad del
de que pudieran ser verda- mandatario. Los deberes
deros. El mandatario debe de conducta: lealtad y
realizar su gestión con diligencia no generan
diligencia. Así la STS de
25.3.93 establece el deber de
por sí mismos
un banco de recabar noticias responsabilidad, ni
implican la pérdida de
la comisión, hay que
probar la culpabilidad o
efectiva negligencia del
mandatario en función
del carácter del negocio,
y el daño efectivo
sufrido por el mandante.
La STS de 25.5.88
establece qtie la mala
gestión (entendida como
tal la que produce un
daño económico al
mandante), no es por sí
misma causa de
responsabilidad, sino
que se exige la prueba
efectiva de la culpa o
negligencia en la
defectuosa gestión.
4.2. REINTEGRO Y
REEMBOLSO DE
CANTIDADES
Tres artículos del
Código se refieren al
reintegro de cantidades:
a) artículo 1.720, el
356
CAP. XII.—F.L CONTRATO DE
MANDATO
por el mandatario en
provecho propio, pues
impone el deber de pagar
intereses por las cantidades
dispuestas, mientras que el
artículo 1.720 le obliga a
restituir todos los provechos
Algún autor afirma sin
mandatario está
obligado a restituir todo
cuanto haya recibido en
virtud del mandato, b)
artículo 1.724, el
mandatario está
obligado al abono al
mandante con sus
intereses de las
cantidades empleadas
en provecho propio, y
c) artículo 1.728, el
mandante está obligado
a anticipar las
cantidades necesarias y
en su caso reembolsar
las cantidades
anticipadas y gastos por
el mandatario.
El reintegro de
cantidades por el mandatario,
artículos 1.720 y 1.724 CC,
implica que no puede retener
nada recibido a causa del
mandato, ni del mandante ni
de terceros. El artículo 1.724
CC parece no prohibir que el
mandatario disponga las
cantidades recibidas
embargo que el mandatario
no puede disponer de las
cantidades recibidas, y del
mismo modo la STS de
18.1.96, con cita de las SSTS
27.3.1901 y 14.12.43, afirma
que el mandatario si no se
prueba su facultad de
disposición, no está
autorizado para aplicar a sus
propios fines el dinero
recibido. Sin embargo el mandatario (art. 1.728
criterio deja de estar claro; en CC), el mandatario
general, parece que el criterio
es de extremo rigor respecto
tiene derecho de
del mandatario, y rige la retención mientras no
presunción de ilicitud en la se le reintegren las
disposición de fondos, que si cantidades adelantadas
bien comúnmente no se llega y gastos, o se rindan
a considerar de cuentas (art. 1.730).
responsabilidad contractual,
sí obliga a restituir en favor
del mandante los provechos
recibidos.

El mandante tiene
obligación de anticipar
las cantidades
necesarias para el
cumplimiento del
mandato. Si el
mandante no anticipa
las cantidades
necesarias debe
anticiparlas el
mandatario, a no ser
que sean exorbitantes o
desproporcionadas,
aunque puede solicitar
expresamente su
anticipo (art. 1.729 CC),
y después de esta soli-
citud el mandante
incurrirá en mora (art.
250 C de <Z), lo que
impedirá la
imputabilidad de
cualquier responsabili-
dad al mandatario. En
cuanto al reembolso de
cantidades al
C A
A T
P O
Í R
T I
U O
L S
O
X 1. Concepto
II
Los contratos
I aleatorios son aquellos
L en los que el alea o azar
es parte de su esencia.
O
S El alea o azar se define a
su vez por dos elementos, la
C incerteza de un resultado y la
excesiva onerosidad de
O producirse el resultado
N incierto. Como ha sido
destacado reiteradamente, el
T artículo 1.790 CC define
inadecuadamente los
R contratos aleatorios, pues al
centrar su esencia
A exclusivamente en la
T incerteza del resultado no los
distingue de los contratos
O condicionales. En los
contratos aleatorios no sólo
S hay una doble incertidumbre,
sobre el riesgo y sobre su
A cuanti-ficación, sino que
L además de producirse el
evento que los cualifica la
E onerosidad del acuerdo
resulta conculcada, (junto con la organización del
produciéndose el dinero fiduciario, tributo y
enriquecimiento banca), y del régimen público
desproporcionado de una de de previsión social
las partes. (seguridad social del trabajo).
La actividad de
El Código civil regulaba aseguramiento no se permite
como contratos aleatorios hoy en día a particulares o
típicos el contrato de seguro, entidades privadas, sino que
el contrato de juego y apuesta está reservada a sociedades
y el contrato de renta anónimas y mutuas
vitalicia. La regulación del registradas, lo que explica su
Código sobre el contrato de exclusión de la regulación del
seguro ha sido derogada por código.
la Ley 50/1980 de contrato de
seguro, rigiéndose el contrato
de seguro por una compleja La cuantificación
normativa especial, que no social del riesgo, en
estudiaremos aquí. virtud de modelos
Históricamente el contrato de estadísticos, aproxima
seguro era el contrato más el contrato de seguro en
importante de los aleatorios,
pero hoy en día la aplicación el derecho moderno a
de métodos estadísticos los contratos
permite la asunción social del conmutativos. La
riesgo, y la actividad de previsibilidad social de
aseguramiento se configura un daño aleatorio,
como una actividad cuando se toman en
públicamente intervenida,
pilar del sistema financiero considera-
358
CAP. XIII—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
ción grandes grtipos de población, hace de la actividad de
aseguramiento una actividad en la que el riesgo no es superior al de
los contratos conmutativos ordinarios. Por ello el paradigma de los
contratos de azar es hoy en día el juego y la apuesta. El juego y
apuesta ejercen cierta fascinación, porque en ellos el azar continúa
siendo parte integrante de su esencia, y porque el azar tiene una
proximidad metafísica a lo espiritual y lo humano, pues la razón y el
destino del espíritu y de la vida son esencialmente inciertos en su
origen, en su duración y en su esencia.
La aleatoriedad es sospechosa poique permite un enriquecimiento injustificado:
permite obtener un lucro desproporcionado sin trabajo y sin fructificar un capital, y
contradice también el sentido social de las riquezas, como situación estrechamente
ligada a la prodigalidad. El provecho desproporcionado contradice la legislación
sobre usura, y facilita el engaño y el abuso sobre los más débiles socialmente, como
menores e incapaces. Las reglas del juego de azar son también sospechosas en sí
mismas por la dificultad de garantizar en el juego la proporcionalidad e igualdad de
las partes.
Fuera del régimen de los contratos aleatorios, la aleatoriedad es
un concepto que aparece reiteradamente en el derecho civil
patrimonial como modelo de calilicación e interpretación de los
contratos, y como justificación de trasvases económicos
desproporcionados. El principio fundamental es que la aleatoriedad
no se presume en los contratos; para que la aleatoriedad excluya las
reglas ordinarias del régimen contractual ha de tener como causa
justa el riesgo extraordinario asumido, ha de ser proporcional a este
riesgo, y ha de estar fundada en una justa causa.
La aleatoriedad y el riesgo alteran por su incidencia el justo precio o la
interpretación común de los contratos, así supone asumir en el contrato de obra por
el ejecutor el riesgo de que una gabarra hundida en Santurce no pueda ser reflotada
(STS 30.6.97), o excluye la rescisión por lesión (STSJ Cataluña 7.3.94), impide que
Lin contrato se c a l i f i q u e en fraude de acreedores (SSTS 11.11.93, 25.2.97), o
excepcíona la resolución por incumplimiento (SSTS 10.1 1.89,
360 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
no prohibidos queda obligado civilmente, si bien su deuda puede
moderarse por los tribunales (art. 1.801 CC).
2. EL CONTRATO DE JUEGO Y APUESTA 359
19.11.90). La aleatoriedad impide aplicar el régimen mercantil del préstamo cuando
la cantidad se entrega a resultas de un negocio (STSJ Navarra 25.2.98). La
aleatoriedad puede estar también en la esencia de ciertos contratos: la compraventa
de cosa futura se define en ocasiones como contrato aleatorio, cuando el comprador
asume un riesgo desproporcionado de que la cosa no exista, como el ejemplo clásico
del captus piscium (emptio spei). Repite en este contexto la jurisprudencia que la
aleatoriedad no se presume, la compra de una cosecha de patatas en producción es la
compra condicional de la cosecha que se produzca efectivamente, no la asunción del
riesgo de la destrucción de la cosecha de la patata (STS 31.12.99), la com pra de
viviendas en construcción no es un contrato aleatorio (STS 30.6.97, STSJ Navarra
8.10.98). Se califica sin embargo como aleatorio el contrato sobre mercados futuros,
cuando el comprador asume el riesgo de devaluación de una moneda extranjera
conexa con el contrato (SSTS 19.11.90, 22.7.95), se califican de aleatorios los
contratos de gestión de mercado de valores ante la imprevisibili-dad de la evolución
de la cotización de las acciones (SSTSJ Navarra 20.2.97,2.11.99).
2. El contrato de juego y apuesta
La regulación del juego por el Código civil, sigue el modelo
clásico de distinguir entre juegos lícitos y juegos ilícitos. Se
consideran lícitos los juegos que contribuyen al ejercicio del cuerpo,
como son los que tienen por objeto adiestrarse en el manejo de las
armas, las carreras a pie o a caballo, las de carros, el juego de pelota
y otros análogos (art. 1.800 CC); se ha discutido reiteradamente si
era lícito apostar sólo a los partícipes del juego o también a los ter-
ceros, aceptándose mayoritariamente que lo que caracteriza el juego
lícito es la moderación de la apuesta y la emulación del juego,
emulación a la que también sirve la participación interesada de
terceros espectadores. Aparte de ello, aunque no lo establece
expresamente el Código civil, se consideran también lícitos los
juegos y apuestas de cantidades módicas, con ocasiones de regocijo,
que no pueden considerarse en sí mismas que conducen a un lucro
indebido. El que pierde en un juego o apuesta de los
3. LA RENTA VITALICIA
361
El modelo de regulación se toma del derecho romano. Los juegos y apuestas
módicos en ocasiones de regocijo o festivas, como la apuesta de la comida por los
comensales o en las Saturnalia, se consideran lícitos (D. 11,5,4), igualmente los
juegos de emulación con ocasión de competiciones de destreza y habilidad (D.l
1.5.2.1); se discute en estos casos si la apuesta era lícita exclusivamente a los
contendientes o también podían hacerla terceros. En todo caso la licitud del juego
está fundada en su limitada cuantía y en su control jurisdiccional. Es el modelo que
ha servido también al derecho intermedio y codificado, si bien con oscilaciones en
su interpretación en función de las épocas o regímenes de mayor o menor rigor.
Respecto de los demás juegos, considerados ilícitos, la regla
general es la falta de acción para exigir el cobro. El juego en lugar no
autorizado no genera una deuda exigi-ble aunque se encubra en una
dación en pago (STS 8.7.00), pero se establece igualmente la
irrepetibilidad de lo pagado (soluti retentio): el que paga
voluntariamente \p perdido en el juego no puede pedir que se le
devuelva (art. 1.798 CC). Si bien esta irrepetibilidad está sometida a
una cláusula general de sospecha: los pagos que se hagan en virtud
de un juego ilícito se limitan cuando «hubiese mediado dolo, fuera
menor o estuviera inhabilitado para administrar sus bienes».
El régimen legal del juego está fundado en la sospecha sobre la licitud del juego
y sus reglas, y en la tutela del perdedor. Pero este régimen del juego da un vuelco
decisivo en España en los siglos xvm y XIX en los que es frecuente la compra de
artículos por los sistemas de sorteo o apuesta, y sobre todo con la organización por
Carlos III en 1763 de la Real Lotería, que es el origen de una basta actividad pública
de fomento, que con fines fiscales y de exacción tributaria organiza loterías y
apuestas, así como consiente, con fines benéficos, tómbolas y sorteos, y en general
apuestas benéfico deportivas; existiendo en la actualidad un complejo sistema de
apuestas y loterías sometido a una legislación pública detallada, que es objeto de
competencia de la jurisdicción contenciosa, sobre décimos de lotería, lotería
primitiva, quinielas, cupón de la ONCE, etc., donde con-
362 CAP. XIII.—LOS CONTRATOS ALEATORIOS
anual durante la vida de una o más personas determinadas, por un
capital en bienes muebles o inmuebles, cuyo dominio se transfiere
desde luego con la carga de la pensión. Los dos elementos
definitorios de la renta vitalicia son la transmisión de la propiedad a
cambio de una renta, y su duración determinada por la vida de una
persona, normalmente el que recibe la renta. Contrato que es
especialmente frecuente como medio de aseguramiento de las
necesidades de ancianos, enfermos o incapacitados.
curren además del Estado competencias y normativa de otros entes territoriales
como comunidades autónomas y ayuntamientos. Evidentemente dichos juegos
organizados públicamente no están sometidos a restricción alguna, ni levantan
sospecha alguna sobre su licitud.
También por motivos de exacción fiscal y para fomentar el
turismo, el riguroso principio de prohibición del juego organizado
con carácter empresarial, como negocio, fue sustituido por un nuevo
régimen de autorización administrativa de casinos y casas de juego,
en el RDL 17/1977 de 25 de febrero. La jurisprudencia en sus sen-
tencias de 23.2.88 y 30.1.95 ha considerado que el juego en una casa
de juego autorizada es un juego lícito, y por ello las deudas de juego
son deudas lícitas y exigibles aunque se generen con incumplimiento
de la reglamentación administrativa del juego (en especial la
prohibición de jugar a crédito). Admitiéndose también la validez y
eficacia de las asociaciones para el juego de lotería u otras apuestas
públicas (SSTS 11.2.99, 20.6.00).
En la jurisprudencia se han planteado además de los problemas de calificación
de cuando existía una auténtica sociedad civil para el juego lícito, problemas de
reclamación de boletos de apuestas o loterías premiados, especialmente tras la
pérdida del boleto cuestiones que se examinan comúnmente en la jurisdicción
contenciosa cuando la reclamación se efectúa contra el organismo público gestor. En
la STS de 25.9.99, se rechaza la reclamación por un recibo de participación de lotería
en el que se prueba que su número no se correspondía con el décimo comprado por
el-donante del recibo presumiendo que fue manipulado.
3. La renta vitalicia
3.1. DEFINICIÓN Y CARACTERES
Según el artículo 1.802 CC, el contrato aleatorio de renta vitalicia
obliga al deudor a pagar una pensión o rédito
3. LA RENTA VITALICIA 363
Lo decisivo del contrato de renta vitalicia es el aseguramiento de la situación
personal del que recibe la renta, y por ello no hay inconveniente en admitir que se
pueda pactar por un término incierto distinto del de la vida de una persona, como
podría ser la duración de una enfermedad, la ausencia de un familiar o la preparación
de unas oposiciones. De la definición legal no se sigue que el contrato de renta
vitalicia sea un contrato real, es decir que sea la entrega de capital una condición
legal previa para la constitución de una renta vitalicia o que la entrega del capital
deba anteceder al pago de la renta, lo característico del Código es la regulación de la
renta vitalicia en el régimen de los contratos, no como una modalidad del censo, que
era como se concebía en el derecho histórico. En el derecho moderno el contrato de
renta vitalicia transmite de modo pleno la propiedad de la cosa dada en capital, pero
no constituye en sí mismo una carga real, que afecte a la cosa misma, que limite su
disponibilidad o que acompañe a la cosa si es trasmitida a terceros, porque la
obligación de pago de la renta es exclusivamente una carga personal del obligado, no
una carga real, salvo que se constituya como censo, en cuyo caso será redimible, o
que se establezca expresamente una garantía hipotecaria. Por eso sin duda el contrato
de renta vitalicia ha perdido funcionalidad en el derecho moderno, en el que se
prefieren otros modelos de aseguramiento del alea a través de modalidades de planes
de pensiones o contratos de seguro. El carácter obligacional del pago de la renta se
deduce principalmente del régimen del censo, que se concibe en el derecho moderno
como excepcional, y del régimen general de las garantías reales, que exigen una
constitución expresa y formal. El carácter obligacional del pago de la renta ha sido
reiteradamente repetido por la doctrina de la dirección general de los registros y
también por la jurisprudencia (STS 11.7.97, aunque no de modo unánime véase STS
8.5.92).
Es de esencia del contrato de renta vitalicia el ser un
contrato aleatorio, dado que la cuantía final de la renta devengada
depende de la duración de una vida (normalmente de quien tiene
derecho a percibirla), cuya duración es incierta, y por tanto que el
valor de la renta puede superar ampliamente el valor del capital, con
el que no tiene la equivalencia que liga capital e interés de acuerdo a
un tipo de capitalización. La renta vitalicia pretende cumplir una
función de aseguramiento de necesidades futuras durante toda la vida.
De hecho son frecuentes las cláusulas de incremento progresivo de la
pensión de acuerdo al coste de la vida, lo que puede suponer a la
larga un gravamen añadido. Si no hay alea, no hay renta vitalicia.
Una reiterada jurisprudencia subraya que cuando la cuantía de la
renta tiene un valor irrisorio respecto del precio ordinario de la cosa
inmueble transmitida como capital, el contrato no puede considerarse
una renta vitalicia, sino que ha de considerarse una donación (STS 7
de abril de 1961); por su parte la STSJ Navarra de 30 de junio de
1994 sostiene que la renta vitalicia puede rescindirse por lesión
enormísima, de acuerdo a las leyes propias del derecho de Navarra,
cuando la pensión es de cuantía muy inferior a la rentabilidad
ordinaria de los bienes cedidos, lo que supone que el obligado a pagar
dicha renta no asume el riesgo propio del contrato de renta vitalicia.
La duración del contrato de renta vitalicia es ordinariamente el de la vida de una
persona, y ese plazo indeterminado es la esencia de su aleatoriedad, por ello la renta
vitalicia constituida por un plazo determinado no es propiamente una renta vitalicia
en sentido jurídico, sino una compraventa con precio aplazado, porque en su
contenido no hay alea. La aleatoriedad se garantiza también en el artículo 1.804 CC,
declarándose nula la renta constituida sobre la vida de una persona muerta a la fecha
del otorgamiento del contrato, o que padezca enfermedad que llegue a causar su
muerte en los veinte días siguientes a dicho otorgamiento.
El carácter aleatorio del contrato supone una especialidad
respecto de los contratos conmutativos de causa onerosa. Una
reiterada jurisprudencia entiende en su virtud que no pueden
ejercitarse los retractos ordinarios arren-
 X
364 CAP XIII.—LOS CONTRATOS vitalicia a título gratuito que no esté sujeta
ALEATORIOS
la renta al embargo por obligaciones del
daticios o de colindantes cuando se pensionista. También puede constituirse la
enajena una finca para constituir una renta durante
renta vitalicia (SSTS 2.4.85, 22.12.89).
Se trata de una doctrina muy dudosa,
porque los contratos aleatorios han de
considerarse una especialidad de los
contratos conmutativos, porque la
aleatoriedad no es una causa lucrativa, ni
una causa sui generis, sino una causa
onerosa, y además la aleatoriedad puede
medirse con criterios sociales ordinarios
de medida del riesgo. Es evidente que
otras normas generales de los contratos
onerosos se deben aplicar a la renta
vitalicia, como el régimen de la evicción,
defecto y exceso de cabida, transmisión
de la propiedad por traditio, etc.

A tenor del artículo 1.806 CC el devengo de la

renta vitalicia se hace día a día, salvo que deba
satisfacerse por períodos anticipados, en cuyo caso
se deberá el importe total del plazo que se
devengue. El artículo 1.808 CC establece que no
puede reclamarse una renta sin justificar la
existencia de la persona sobre cuya vida esté
constituida, régimen que en términos generales
hay que entender que se integra con el régimen de
la ausencia (antinomia entre los arts. 190 y 195, y
posible reserva de derechos, arts. 191 y 192 CC).

Del propio texto del Código se sigue

que pueden existir diversas modalidades
de renta vitalicia. La más común es la
bilateral, en la que el que va a recibir la
renta durante toda su vida entrega el
capital a quien ha de pagarla, pero puede
haber una relación plurilateral, cercana al
contrato de seguro, en la que el que
recibe la renta no es el que entrega el
capital, lo que como en un contrato
ordinario a favor de tercero constituye
dos relaciones dependientes de cobertura
y de valuta, entre el que entrega el capital
y paga la renta, y entre el que paga la
renta y el que la recibe. El que recibe la
renta deberá justificar la causa de la
constitución del capital en su favor, pues
en caso contrario se entenderá constituida
a título gratuito. El artículo 1.807 CC
prevé que puede disponerse al tiempo del
otorgamiento del contrato de renta
 3. LA RENTA VITALICIA
365
la vida de un tercero, como por ejemplo
cuando el que recibe la renta se hace
cargo de una persona enferma, o sobre
la vida de varias personas (art. 1.803
CC), pero se trata de supuestos
excepcionales sobre los que apenas
existe jurisprudencia.
3.2. DISTINCIÓN DE FIGURAS AFINES
Se plantea en la jurisprudencia
reiteradamente la distinción entre renta
vitalicia y donación, especialmente en
las modalidades de donación onerosa o
remuneratoria. La razón estriba en la
exigencia de forma pública para toda
donación, aunque sea ésta onerosa o
remuneratoria (SSTS 3 de marzo y 24
de octubre de 1995, STSJ Navarra
28.11.97). La clave de la distinción entre
ambas figuras estriba en el alea propio
de la renta vitalicia, si no hay riesgo el
contrato habrá de calificarse de
366 CAP. XIII.—
LOS
CONTRATOS
ALEATORIOS
donación, y estará sujeta por tanto a
forma pública cuando afecte a inmuebles
(art. 633 CC), y estará sujeta también al
régimen de colación, imputación,
reducción y revocación de las donaciones
(STSJ Cataluña 21.3.94).
En diversas ocasiones la jurisprudencia del
TS ha declarado eximidas de lorma pública las
rentas vitalicias constituidas a título gratuito (SS
1.7.82, 23.5.87, 26.7.97), pero se trata en todos
los casos de situaciones análogas a las de las
obligaciones naturales, en las que se constituye la
renta en retribución de unos servicios prestados
que no fueron abonados en su día y con motivos
de cumplimiento de un deber moral o de
conciencia.
Una reiterada jurisprudencia
distingue entre contrato de renta vitalicia
y contrato de vitalicio, que se define
como contrato de oneroso para la
prestación de alimentos (manutención, y
en ocasiones asistencia v vida en
común); contrato vitalicio que se
fundamenta legalmente en eí artículo 153
CC, relativo a la prestación de alimentos
por contrato. El contrato vitalicio es
también un contrato alea-
3 NT
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LI
CI
A
3c.7
torio con finalidad de aseguramiento del que
percibe alimentos, que puede configurarse de
distintas maneras, estando normalmente
basado en la idea de necesidad y
modificabilidad de los alimentos (arts. 146,
147 CC), siendo frecuentes los pactos de
compañía y cuidados y de prestación de los
alimentos intra domus y en especie (art. 149
CC).
La jurisprudencia reitera en muchas
ocasiones el carácter consuetudinario de la
figura que puede tener algunas significativas
diferencias con la renta vitalicia, en particular,
el deber de abono de las rentas vencidas, que
no se extiende a los alimentos vencidos (art.
148 CC) (SSTS 21.10.92, 31.1.91), y la
aplicabilidad directa del artículo 1.124 CC
(SSTS 11.7.98, 2.7.92), se afirma también en
ocasiones que no están sometidos a la forma
del artículo 633 CC, por no ser donaciones
(SSTS 30.11.87, 3.11.88). Parece sin embargo
que sus analogías con la renta vitalicia son
importantes si tenemos en cuenta que viene a
cumplir la misma función económica, si bien
desde la perspectiva de una mayor
modificabilidad y aleatoriedad. La insistencia
jurisprudencia] en distinguir entre ambas
figuras parece fundarse en la aplicación
directa del artículo 1.124 CC, y en las
dificultades de interpretación del artículo
1.805 CC, y no tiene sentido hoy en día en
que se acepta por la jurisprudencia que el
artículo 1.124 CC puede aplicarse también a
la renta vitalicia.
3.3. LA RESOLUCIÓN DEL CONTRATO DE
RENTA VITALICIA
A tenor del artículo 1.805 CC, la falta de
pago de las pensiones vencidas no autoriza al
perceptor de la renta vitalicia a exigir el
reembolso del capital ni a volver a entrar en
posesión del predio enajenado: sólo tendrá
derecho a reclamar judicialmente el pago de
las rentas atrasadas y del aseguramiento de las
futuras. El principal problema que se plantea
la doctrina y jurisprudencia en interpretación
de este artículo 1.805 es el de si su tenor
implica la exclusión del derecho de resolución
por incumplimiento del artículo 1.124 CC.
Se han mantenido por la doctrina diversos
argumentos para justificar la exclusión del
artículo 1.124 CC de los contratos de renta
vitalicia. Dos son los argumentos más
importantes propuestos: en primer lugar que
no es un contrato oneroso o conmutativo sino
un contrato aleatorio y por ello no hay
derecho de resolución, pues el 1.124 sólo se
aplica a los contratos onerosos; en segundo
lugar que no es justo que si se ha pagado la
renta en parte se pueda resolver por el impago
de rentas posteriores; pero ninguno de ellos es
convincente. La interpretación más segura del
artículo 1.805 CC, es que es una norma
dispositiva, y que no excluye por sí la
aplicación del artículo 1.124 CC, sino que
subraya su excepcionalidad: el impago de una
o varias rentas no se considera por sí
incumplimiento, sino que para poder instar la
resolución el impago de rentas tendrá que ser
de tal gravedad, considerada la finalidad del
contrato, que llegue a destruir la reciprocidad
del contrato. Subraya el artículo 1.805 CC
carácter excepcional de la aplicación del
artículo 1.124 CC a la renta vitalicia, y el
deber de valorar las cantidades abonadas
cuando se inste la resolución a efectos de
compensar adecuadamente los pagos
efectuados. La jurisprudencia comenzó
afirmando que eran lícitos los pactos
resolutorios (SSTS 14.10.60, 23.4.98),
afirmándose recientemente la aplicación
directa del artículo 1.124 CC a la renta
vitalicia (STS 5.6.91).
Por razón de su onerosidad parece que
hay que aplicar al contrato de renta vitalicia
también el régimen del saneamiento y vicios
ocultos, como el régimen del exceso y defecto
de cabida, para el caso de evicción o para el
caso de irregularidades en la superficie o
calidad de la cosa entregada como capital a
cambio de la renta vitalicia.
 CAPÍTU esto es, no se puede transigir en fraude de
ley, en contra del interés general o en
LO XIV perjuicio de tercero (art. 21 LEC).
LA
La transacción alcanzada fuera del
TRANS proceso se denomina transacción
ACCIÓ extrajudicial, al contrario de la
transacción judicial, no tiene fuerza
ejecutiva (art. 1.816 CC). Con todo la
transacción tiene un indudable aroma
procesal. Su definición legal continúa
1. Concepto circunscribiendo la transacción aun
extrajudicial a su raíz procesal, porque se
La sede propia de la define como un acuerdo que evita la
transacción es procesal. Por la provocación de un pleito o pone término
transacción, las partes litigantes al que había comenzado (art. 1.809 CC).
ponen fin al proceso Una jurisprudencia reiterada, adopta sin
comenzado por medio de un embargo un concepto menos técnico de
acuerdo sobre el fondo liti- transacción, y amplía la funcionalidad de
gioso, y una vez aprobada la transacción a todo acuerdo para la
judicialmente la transacción resolución de una incertidumbre material
tiene fuerza ejecutiva igual que o jurídica entre las partes, aunque no se
la sentencia (art. 517.2.3." haga con ocasión de un litigio (SSTS
LEC). El acuerdo alcanzado 2.6.89, 15.5.91, 6.11.93).
por las partes antes del juicio
ordinario en la audiencia La definición legal no se coiresponde con el
previa, surte también los mis- concepto extenso y nada técnico de transacción
mos efectos que la transacción que u ti li za la jurisprudencia, pues el acuerdo
quepone término a un pleito comenzado no es
judicial (art. 415.2 LEC). Los necesariamente una transacción, pues se podrá
límites de la transacción son los hacer electiva la terminación
generales del allanamiento,
37 C
NATURAL
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0 P EZA
JURÍDICA 7
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de un pleito mediante desistimiento, allanamiento una transacción judicial aunque no se acrediten

o renuncia, lo que en todo caso tiene su propio
régimen jurídico. La definición legal exige
también en la transacción las recíprocas
concesiones de las partes (dando, prometiendo o
reteniendo alguna cosa), lo que según la
jurisprudencia es propio de la transacción judicial
con naturaleza translaliva, mientras que se admite
estas recíprocas concesiones, y especialmente en
la transacción extrajudicial no se exige ni
concesiones entre las partes, ni reciprocidad. En
particular, no tiene sentido de concesión o
renuncia de derechos en la transacción
extrajudicial, cuando las partes simplemente
aclaran por la transacción la relación subyacente,
sin modificarla efectivamente, en lo que cumple
funciones de renovado o duplicado contractas;
por otra parte también se admite
jurisprudencialmente que la transacción, bien sea
judicial o extrajudicial no comporte reciprocidad,
sino que es bastante la concesión o renuncia de
una sola de las partes, pero que puede ser una
transacción válida en razón de la incertidumbre
preexistente que queda resuelta.
En definitiva la transacción
extrajudicial puede definirse como el
acuerdo por el que las partes despejan
una incertidumbre razonable sobre un
elemento esencial del contrato. La res
dubia o incertidumbre razonable es el
primer requisito de la transacción
extrajudicial, y es la justa causa de la
transacción; de no existir dicha duda
razonable anterior, el acuerdo de
modificación de una relación negocial
no se puede denominar transacción y ha
de tener su propia justa causa. Por
ejemplo la renuncia de una de las partes
debería tener su causa en el ánimo de
liberalidad, sin que en principio se deba
aceptar la licitud de una «transacción»
sobre lo debido, si no hay duda
razonable sobre lo que es debido, ni hay
ánimo de liberalidad.
No es una transacción la exigencia de rebajar
su crédito al acreedor con la promesa de pagarle
inmediatamente. La amenaza del deudor solvente
de no pagar al acreedor si no le rebaja el crédito
ha de considerarse una coacción ilegitima, y la
aceptación del acreedor de una oferta semejante
es una promesa sin causa, pues no había ánimo de
liberalidad en la renuncia a parte del crédito (STS
5.4.93). Sin embargo la cancelación parcial de
una deuda al deudor insolvente, y su sustitución
por unos pagos fraccionados puede calificarse de
transacción y no de renuncia si se hace para evitar
la suspen-
37 C P.
A XIV.
2
sión de pagos, y no es lícito cuando ha mejorado
la solvencia del deudor, pretender el cobro de la
deuda originaria en su totalidad (STS 6.11.93).
Reitera la jurisprudencia que la
transacción no se puede presumir y que
la voluntad de transigir ha de constar
expresamente, así como debe constar
expresamente la incertidumbre que la
determina (SSTS 25.5.99, 8.7.99), son
muy comunes las afirmaciones
unilaterales en conversaciones
preliminares sobre intentos u ofertas de
arreglo de situaciones conflictivas, que
no se pueden considerar transacciones
(STS 5.11.93); así la promesa de repartir
la herencia de la hermana por la heredera
ante las serias discrepancias surgidas en
la familia, es una simple proclamación
de intenciones que no es una
transacción, ni genera obligaciones
jurídicas (STS 15.6.98). Por otra parte,
según el artículo 1.815 CC, la
transacción no comprende sino los
objetos expresados determinadamente en
ella, es dedique el contenido de la
transacción ha de ser de interpretación
estricta (SSTS 8.10.87, 5.12.89,
17.11.97), v ello sin perjuicio de que
puedan aplicarse las reglas generales de
la interpretación de los contratos (STS
30.1.99).
El ámbito de la transacción es el de los
derechos disponibles, por eso el padre o tutor no
puede transigir por sí sobre los derechos de su
hijo o pupilo (arte, 1.810, 1.811 CC, arts. 163 y
sigs. 271.3 CC, STS 22.12.89). No se puede
transigir sobre el estado civil, cuestiones
matrimoniales o alimentos futuros (art. 1.814
CC), aunque sí se admite la eficacia de los pactos
económicos de separación y alimentos (SSTS
4.12.85, 25.6.87), y no puede transigirse sobre los
delitos y las penas, pero sí sobre la acción civil
proveniente de delito (art 1.813 CC, STS
25.5.99).
2. Naturaleza jurídica
^ Una discusión doctrinal reiterada ha
sido si la transacción tenía naturaleza
declarativa o traslativa, esto es, si se
limitaba a dar certeza a una relación
preexistente o si crea-
—
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TRA 3. IA DE 37
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ba una relación jurídica nueva. A favor transacción tiene carácter novatorio, y de ahí el
de la naturaleza traslativa c innovadora, principio general de que transigir es enajenar.
que es la postura más extendida, se
alegaba la definición legal y la similitud
con la transacción judicial, así como el
régimen de capacidad para enajenar
fundado en la máxima transigir es
enajenar. Ello implica que la transacción
puede ser justo título para la usucapión,
extingue la relación anterior, y puede
ser resuelta por incumplimiento,
renaciendo la relación anterior. A favor
de la tesis declarativa, que ha tenido
importantes valedores en la doctrina
italiana, se alegaba que aunque se
modificase radicalmente la relación
preexistente, la misma se conserva pues
el sentido de la transacción es una
ficción legal de certeza de la relación
preexiste, cuyo sentido es evitar el
proceso y que implica la conservación
de la citada relación preexistente.
La aproximación a la transacción
por la jurisprudencia parece partir de la
definición legal de que la transacción es
un contrato; y como tal no es una mera
aclaración o duplicación del contrato
anterior, sino que crea o modifica una
relación jurídica entre las partes (SSTS
30.7.96, 29.7.98).

Ésta es la postura predominante en la

jurisprudencia, sin embargo dentro del genérico
concepto de transacción que se adopta por la
jurisprudencia, nada obsta tampoco a que las
partes puedan pactar una transacción que no sea
un auténtico contrato, sino que se limite
simplemente a dar certeza o precisión de con-
ceptos a una relación preexiste. El contrato
transaccional puede-ser entonces una renovación
o una mera duplicación del contrato anterior, que
no cambia ni se modifica suslancialmenle. En el
caso de la renovación del contrato, la relación
jurídica nacida de la transacción podrá ser la
misma relación anterior modificada, si la nueva y
la antigua no son incompatibles, o incluso la
misma relación jurídica que es simplemente
aclarada o desarrollada. La determinación del
carácter novatorio, meramente modificativo o
simplemente aclaratorio de la transacción
dependerá de cada caso concreto de las
circunstancias y alcance de la transacción, pero
el criterio general, como se ha dicho, es que la
3. Eficacia de la transacción
La eficacia más característica de la
transacción es producir los efectos de la
cosa juzgada (art. 1.816 CC). Sin
embargo en rigor la única transacción
que produce efectos de cosa juzgada es
la transacción judicial, cuya eficacia no
es asimilable a la de la transacción
extrajudicial, cuyo efecto natural es
simplemente la renovación de la relación
jurídica preexistente transigida. Por eso
la jurisprudencia repite que el efecto de
cosa juzgada sólo es propio de la
transacción judicial, y que la eficacia de
la transacción extrajudicial ha de
interpretarse en el contexto de su
naturaleza contractual (SSTS 30.10.89,
29.7.98).
En ocasiones su eficacia se pretende diferente
de la de un acuerdo novatorio, y se le pretende
desvincular en cierta medida de la relación
antecedente transigida que le sirve de causa.
GULLÓN BALLESTEROS, con cita de importantes
precedentes históricos, distingue entre el error en
la cosa controvertida, que no puede tener
trascendencia y el error en la cosa no
controvertida que sí puede tenerla, pero no parece
37 C 4
4 A
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presume error trascendente con eficacia
anuladora (el desconocimiento de la
intrascendencia penal del uso indebido de un
modelo industrial no hace nula la transacción
económica sobre el uso de dicho modelo, STS
7.10.97). El descubrimiento de nuevos docu-
mentos no trascendentes no es causa por sí para
la anulación de una transacción por error (art.
1.818 CC). Por todo ello debe concluirse que la
transacción extrajudicial no es algo diferente de
un mero acuerdo novatorio de una relación
una terminología segura ni hay razón para
distinguir los dos tipos de errores. En particular
un gran número de sentencias repiten que no es
lícito el examen o la reviviscencia de la relación
preexistente transigida en el momento del
cumplimiento de la transacción, tanto para
interpretar el acuerdo transaccional, como
cuando se pretende modificaciones o adiciones al
mismo (SSTS 14.12.89, 29.11.91, 6.11.93). Sin
embargo parece que se trata de una mera
cuestión de semántica. El problema se plantea
con particular frecuencia frente a los acuerdos
transaccionales de liquidación de cuentas
alegando que se olvidaron, excluyeron o que
deben incorporarse ciertas partidas nuevas (SSTS
11.3.91, 4.4.91, 16.5.91). Sin embargo cuando el
acuerdo transaccional tiene un carácter
meramente declarativo y no hay modificación o
renovación de la relación preexistente, es natural
el examen de la relación preexistente, y puede
entrarse en la misma, como en la valoración de
unos daños tras admitirse el defectuoso
cumplimiento de una ejecución de obra (SSTS
16.10.95, 30.1.99). En particular la existencia de
un vicio en el consentimiento anula la
transacción (art. 1.817 CC), como cuando se
transige sobre unos daños con la compañía
aseguradora desconociendo secuelas ulteriores
(SSTS 27.5.82, 8.10.87, 23.2.95). Sin embargo la
aplicación de la doctrina del error a la tran-
sacción es excepcional, el error no se presuime
que ha existido (SSTS 20.4.89, 16.4.91, en
liquidaciones cuentas), y de existir no se
3
.
7
5
subyacente, sin perjuicio de que como en la
novación la eficacia de la relación novada
dependerá en cada caso concreto de la
circunstancias y alcance de la novación.
El incumplimiento del acuerdo
transaccional da lugar como
consecuencia ordinaria a la posibilidad
de instar judicialmente su
cumplimiento, y también el que
cumplió o estuvo dispuesto a cumplir
podrá optar en pedir su resolución, y en
consecuencia a la reviviscencia del
régimen anterior, pudiendo solicitarse
también el cumplimiento o resolución
de dicha relación preexistente en sus
términos originarios (STS 18.5.90, que
da por supuesto el derecho a resolver si
bien en el caso concreto considera que
no ha habido incumplimiento).
4. El compromiso
El compromiso es el contrato o
cláusula contractual por el que las
partes disponen someter una
controversia actual o potencial al
dictamen de arbitros particulares, esto
es, excluyendo la intervención judicial.
El artículo 19.1 LEC enmarca el
arbitraje en el derecho de las partes a
disponer del contenido del proceso.
El arbitraje se regula por Ley 36/1988, de 5
de diciembre, que deroga la anterior ley de
arbitraje de derecho privado de 22 de diciembre
de 1953. Según reiterada jurisprudencia, la Ley
de 1988 se aplica a todas las actuaciones
arbitrales posteriores a la misma, aunque los
contratos o compromisos de arbitraje se
celebrasen durante la vigencia de la Ley de
1953. Las dos innovaciones fundamentales de la
Ley de 1988 fueron el carácter general de la
aplicación de la Ley de arbitraje a todo el
ámbito de los derechos disponi-
bles, y en segundo lugar, la plena eficacia de la
cláusula compromisoria o compromiso
preliminar de arbitraje, regulándose un proce-
dimiento ante el juez de primera instancia (arts.
38 y sigs.) de for-malización judicial del
arbitraje. Procesalmente la cláusula de
compromiso se hace valer por vía de excepción.
Una vez interpuesta la demanda judicial la parte
demandada debe proponer la declinatoria pues
de lo contrario se entiende renunciada la
cláusula arbitra] (art. 11 de la Ley de arbitraje,
redactada de acuerdo a la disposición final 8." de
la LEC 1/2000).'
Se admiten dos modalidades de
arbitraje: con sujeción a derecho o
arbitraje de equidad (art. 4), siempre
garantizándose los principios de
audiencia, contradicción e igualdad de
las partes (art. 21). El laudo arbitral es
un título ejecutivo (arts. 54 y 55, art.
517.2.2." LEC), frente al que no cabe
otro recurso que el de revisión (art. 37)
o nulidad (art. 45), por causas tasadas.
La adhesión española el 12 de mayo de
1977 al convenio de Nueva York de 10 de junio
de 1958 de ejecución de sentencias arbitrales
extranjeras, presta especial utilidad a los
arbitrajes en el derecho internacional, y hace
posible su ejecución en España previo su
exequátur ante el Tribunal Supremo. El Tribunal
Supremo no acepta la revisión del fondo de los
laudos arbitrales limitándose a controlar en el
exequátur su ajuste a los términos del
compromiso, su racionabilidad de fondo, que sea
materia que pueda ser resuelta por arbitraje y
que no atente contra el orden público (Autos TS
24.11.98, 29.9.98,26.5.98).
 CAPÍTULO XV
LA FIANZA

1 Concepto

1.1 DEFINICIÓN LEGAL

Por la fianza se obliga un tercero (el fiador) a pagar o

cumplir una deuda, en caso de no hacerlo el deudor {ex art.
1.822 CC).

La definición del Código tiene el mérito de poner de manifiesto que la

fianza en sí misma considerada no es un contrato, sino una relación de
garantía personal de un crédito, cuyo origen puede ser convencional, legal o
judicial (art. 1.823 CC), y aún puede prestarse de modo unilateral por el
fiador. La garantía es personal del fiador, no se trasmite a los herederos del
fiador y se extingue con la muerte del fiador garante; a no ser que se preste la
fianza en el ámbito de una relación comercial o mercantil, en cuyo seno
puede haber supuestos de transmisión pasiva de la relación de fianza (SSTS
29.4.92,5.2.99).

La fianza se puede originar tanto en la voluntad unilateral

del fiador como en un contrato de afianzamiento. Según
reiterada jurisprudencia (SSTS 10.4.72, 19.10.82) la fianza es
plenamente operativa por la sola voluntad unilateral de afianzar
del fiador, aunque no responda a causa alguna, ni a contrato
previo alguno, bastando la aceptación del acreedor para que se
constituya válidamente una fianza. El afianzamiento tiene en sí
mismo su propia causa y en la práctica la justificación de esta
unilaterali-dad deriva de la funcionalidad que presta para un
fluido discurrir de las relaciones económicas y mercantiles, y
que se explica por la confianza que la fianza genera en el
deudor y la seguridad que presta al acreedor. El valor y el
precio de la garantía puede que estén en función del riesgo y la
solvencia del deudor, pero en sí misma la fianza no
C 3
7
expresa una medida La fianza se define
(causal) de valor, sino como una relación
un orden de confianza, accesoria y
naturalmente gratuita dependiente de un
(art. 441 C de C), que crédito principal. Ello
se puede prestar de significa que la
modo altruista por el relación de
fiador. Cuando la afianzamiento no es
fianza se origina en un una relación
contrato, el llamado obligatoria nueva y
contrato de distinta de la relación
afianzamiento, el que afianza, sino una
mismo puede haberse garantía patrimonial
realizado entre el que da el fiador, que
acreedor y el deudor, no puede existir sin
entre el acreedor y el una relación
fiador o entre obligatoria anterior
cualquiera de los válida y exigible (art.
sujetos de la relación 1.824 CC), y en la que
obligatoria y un el objeto del
tercero, o puede la afianzamiento no
fianza fundarse en una puede ser más gravoso
relación pluri-lateral, que el del deudor
y puede cualquiera de principal (art. 1.826
estos contratos ser un CC).
contrato de
afianzamiento oneroso En las
o gratuito, en este caso obligaciones
el contrato de fianza constituidas por
es la relación causal menores, incapa-
de cobertura del citados o con un vicio
afianzamiento. de voluntad se admite
generalmente, en
virtud del principio de
accesoriedad de la
1.2. CARACTERES DE fianza, que el fiador,
LA FIANZA como obligado
subsidiario, aunque
sea plenamente capaz
puede ejercitar la pal no es plenamente
anulación de la fianza exigible pues la
(o oponerla como anulación del afian-
excepción) en caso de zamiento no se puede
que se le reclame la considerar una
deuda por excepción puramente
incumplimiento del personal del deudor,
obligado que excluya la
principalmente (art. oponibilidad de la
1.302 CC). La fianza excepción para el
prestada a un contrato fiador (art. 1.853 CC)
anulable es válida (STS 23.11.90), sin
mientras no se oponga que baste en
la excepción de consecuencia la plena
nulidad de la capacidad del fiador
obligación principal o para que la fianza
de la fianza (art. 1.824 pueda considerarse
CC), pero el fiador plenamente operativa
puede excepcionarla si si el deudor principal
la obligación princi- es menor o
incapacitado. A mi
juicio incluso la fianza
que se haya prestado a
un contrato anulable,
para su plena
operatividad, deberá
ser confirmada
expresamente por el
fiador después de
llegar el afianzado a la
mayor edad, a la
capacidad o de cesar el
vicio, sin que baste la
confirmación de la
obligación por el
principal obligado
para que quede
confirmada automáti-
camente la fianza.
 A lenor del artículo
1.853 CC, el fiador puede
oponer al acreedor todas las
excepciones que competan
al deudor principal y sean
inherentes a su deuda; pero
no las que sean puramente
personales del deudor. El
sentido de este artículo es
difícil de entender, pues
contradice el régimen
general de los artículos
1.826 y 1.827, así como el
régimen general de la
oponibilidad de
excepciones del artículo
1.847 CC. Algunos autores
(GUILARTE, DÍEZ-PICAZO),
han entendido que el
artículo 1.853 se refiere a
los supuestos de vicio de
consentimiento o heredero, la reclamación
incapacidad en los que el
fiador no podría oponer
excepciones que son
puramente personales del
deudor principal, pero a mí
esta postura no me parece
convincente, porque
entonces se obliga el fiador
a más que el deudor
principal y además por esa
vía se puede defraudar la
exigencia general de un
consentimiento libre y
capaz para los contratos.
C 3
A
convenios de quita y espera
no afectan a las relaciones
afianzadas, que no se
reducen proporcionalmente
o se extinguen (art. 1.851
CC) sino que se deben en su
integridad, porque
También parece obvio que
las excepciones de
compensación,
prescripción, imputación de
pagos (STS 22.1.71), y
usura (STS 25.9.87), las
podrá oponer el fiador no
sólo en razón de su propia
deuda sino también en
razón de la deuda principal,
pues como hemos dicho la
lianza no es una relación
jurídica d i s t i n t a de la
principal que garantiza sino
una mera garantía del
cumplimiento de ésta. Por
ello entiendo que el artículo
1.853 CC sólo puede
referirse a las excepciones
personalí-simas como sería
alegar la condición de
del estado de filiación, etc.,
que pudiesen afectar a la
solvencia del deudor
principal. Tampoco parece
referirse el 1.853 CC a los
supuestos de convenios de
quita y espera en la quiebra
o suspensión de pagos del
deudor principal, pues
según la opinión más
extendida, en caso de
quiebra o suspensión de
pagos del deudor los
8
justamente asumir el estado
de insolvencia y el pago
puntual es el sentido de la
fianza (SSTS 14.9.87, 24.1
y 20.6.1989).
La fianza no se
presume y debe ser
expresa. El ámbito del
afianzamiento no
puede extenderse a
más de lo contenido en
el contrato o pacto de
fianza (art. 1.827 CC),
aunque basta que se
deduzca
indubitadamente (STS
15.4.91). La
interpretación de la
existencia y el alcance
de la fianza se hace
siempre en sentido
estricto, sin que se
extienda a supuestos
distintos de aquellos
para los que fue
prestada (STS 3.7.99).
Lo que es muy
importante en las
llamadas cartas de
patrocinio, confort o
recomendación, que
no suponen por sí
mismas un aval o
fianza, si éste no se
deduce claramente de
los términos del
acuerdo de afian-
zamiento (STS
16.12.85).
En términos generales
todas las cláusulas generales
de afianzamiento levantan
sospecha, pues el
afianzamiento debe
constituirse en principio a
título particular, pues la
fianza general indiscrimina-
da se asimilaría a la
disposición de un
patrimonio que está prohibi-
da por el Código (arts. 634
y 635 CC). Se admiten por
la jurisprudencia muchas
cláusulas generales de
afianzamiento (de personas,
de responsabilidad, de
operaciones económicas en
bloque, de obligaciones no
plenamente identificadas en
sus elementos esenciales,
etc.), pero todas ellas tienen
que interpretarse
restrictivamente, y además
deben tener un elemento de
determinación objetiva,
pues como principio la
fianza no puede existir sin
una obligación válida (art.
1.824 CC), y no puede
extenderse su eficacia fuera
de su ámbito propio de
determinación. La práctica
hipotecaria ha generalizado
en el ámbito de las garantías
personales figuras en las
que se difumina la
accesoriedad y dependencia
del afianzamiento respecto
de un crédito principal, pero
en todas ellas se exige al
menos elementos objetivos
de determinación. En la
fianza en garantía de
obligaciones futuras,
admitida legalmente (art.
1.825 CC), puede haber
fianza aunque la obligación
principal no haya nacido
todavía, pero en todo caso la
obligación futura deberá
estar plenamente
identificada en el momento
del afianzamiento, y la
reclamación al fiador exige
en todo caso la liquidez de
la deuda (STS 27.9.93). La
jurisprudencia discrepa
sobre si el rango
de la fianza es el del
afianzamiento de la
obligación futura (STS
20.2.1987), el del
nacimiento de la obligación
afianzada o desde el
incumplimiento efectivo
(SSTS 23.3.88, 29.4.92),
siendo ésta la postura más
extendida, pues así lo exige
la tutela de los demás
acreedores del fiador. En la
fianza en garantía de
cuentas corrientes,
igualmente, aunque se
admite la figura sin
dificultades por la
jurisprudencia, se establece
generalmente que su rango
no es el de la suscripción de
la póliza, sino el de la
certificación del saldo
deudor por la entidad
bancaria acreedora (SSTS
1.6.92, 30.12.93, 29.3.94),
pues lo realmente
garantizado no es la cuenta
corriente, sino las
particulares operaciones
resultantes de la apertura de
crédito que la cuenta
corriente supone (STS
15.12.56). La exigencia de
determinación relativa de la
fianza general se establece
obi-ter dicta en la STS
17.12.90; más
recientemente, la STS
23.2.00 afirma que son
válidas las obligaciones
íideusorias globales siem-
pre que no sean abusivas, y
cuando la obligación esté al
menos relativamente
determinada en cuanto a los
sujetos y cláusulas (art. 1.128 CC),
generales, aunque no lo esté normalmente mediante
respecto de la cantidad o el ejercicio de la
del tipo de operación
garantizada. acción de relevación.

Finalmente la
La fianza ha de fianza se configura
tener una duración naturalmente como
cierta. La determi- subsidiaria de una
nación temporal es obligación principal,
también un principio subsidiariedad que,
de la fianza (art. 1.843 como vamos a estudiar
CC), y por ser un más en detalle a
vínculo personal se continuación, se
extingue a la muerte define como la
del fiador (STS posibilidad de
29.4.92). Su duración ejercicio por el fiador
natural es de diez años de los beneficios de
(art. 1.843.5 CC), a no separación y división.
ser que se deduzca Subsidiariedad de la
expresa o tácitamente fianza que es
una duración mayor, renunciable,
que en las pudiéndose constituir
obligaciones una fianza, con
mercantiles se amplía carácter solidario (art.
hasta la terminación 1.822, párr. 2, CC) y
del contrato principal como veremos la
(art. 442 C de C) y en subsidiariedad no se
todo caso podrá ser predica de la fianza
definido mercantil.
jurisdiccionalmente
C 3
A
8
1.3. EXTENSIÓN DE sólo a la obligación
LA FIANZA afianzada sino también
a todos sus accesorios,
La fianza se lo que significa que
extiende con carácter abarca también si no es
natural y a falta de expresamente excluido
pacto en contrario, no a los intereses
devengados por la El Código supone que
deuda afianzada bien el acreedor tiene deber de
requerir de pago al fiador
sean éstos legales o antes de la reclamación
convencionales (STS judicial al deudor principal,
29.12.87), y en virtud de este
extendiéndose también requerimiento garantiza su
la fianza a las indemnidad frente a los
eventuales cláusulas gastos procesales de la
reclamación al deudor
penales agregadas para principal; el fiador diligente
el incumplimiento o para evitarse los gastos
cumplimiento posteriores al requerimiento
defectuoso, a los gas- se ve compelido al abono
tos que están regidos inmediato de la deuda
por el principio de afianzada. El requerimiento
de pago es también
indemnidad del presupuesto para el ejercicio
acreedor, e incluso a por el fiador de los
las costas de juicio de beneficios de excusión (art.
reclamación de la 1.832 CC) y de división (art.
deuda principal y de la 1.837 CC). Se plantea la
fianza desde el cuestión de si este
requerimiento de pago ha de
requerimiento de pago ser judicial o puede ser
al fiador (art. 1.827 también extrajudicial. El
CC, STS 24.7.96). Es artículo 1.844, párr. 3 CC,
dudoso que la garantía parece dar por supuesto que
del fiador se extienda el único requerimiento
también a la válido es el que se hace
mediante una demanda
responsabilidad del judicial, al sospechar del
deudor por el pago voluntario por el
incumplimiento de la fiador, y parece exigir la
obligación, pues no (previa o conjunta) demanda
pude aceptarse judicial previa al deudor
indiscriminadamente la para poderse dirigir contra
el fiador (pues de lo
extensión de la culpa, contrario, si el fiador paga
cuando sólo se ha voluntariamente, pierde la
obligado a garantizar el acción de regreso contra los
cumplimiento del cofiadores), y también
contrato (véase STS parece deducirse la
15.4.91) exigencia de reclamación
previa al fiador de la
regulación del beneficio de
excusión, que parece dar por
supuesto que la reclamación
al fiador presupone la
reclamación judicial al
deudor principal, como
parte de un deber especial
de diligencia del acreedor y
de tutela del fiador (arts.
1.830, 1.833 y 1.834 CC).
Como veremos, la
jurispmdencia ha mitigado
la exigencia del artícu-
lo 1.844, párr. 3, afirmando
que tiene su razón de ser en
evitar a los cofiadores los
perjuicios de una conducta
caprichosa o maliciosa de
un cofiador, pero que deja
de tener virtualidad cuando
el pago es beneficioso para
todos, evitando incurrir en
mavores gastos v res-
ponsabilidades (SSTS
16.7.99, 29.1 1.97, 14.5.94,
4.5.93), loque supone
admitir la eficacia de la
reclamación y el
requerimiento extrajudicial
si no hay sospecha de
fraude.

2. Distinción de
figuras afines

Fianza y
solidaridad. La fianza
presenta grandes
analogías con la
relación obligatoria
solidaria. La
solidaridad puede
cumplir también
funciones de garantía.
Sin embargo la
diferencia fundamental
entre ambas figuras es
que el obligado
solidariamente
responde
principalmente y por el
todo, mientras que el
fiador responde obligación solidaria es una
subsidiariamente, y en obligación que puede ser
distinta y aún más gravosa
caso de pluralidad de de la que garantiza (art.
fiadores sólo por la 1.140 CC). Otras diferencias
parte proporciona] que de régimen jurídico
le corresponda derivadas de su
(beneficios de accesoriedad siguen siendo
excusión y de importantes: puede hacer
valer las excepciones de su
división). deudor (art. 1.853 CC), la
prórroga concedida al
La fianza puede deudor extingue la fianza,
establecerse también pero no la obligación
solidariamente (art. 1.822, solidaria (art. 1.851 CC), la
párr. 2 CC), y entonces se devastación de las garantías
excluyen los beneficios de extingue la lianza, pero no
excusión y de división necesariamente la
(SSTS 3.2.90, 10.4.95). Pero solidaridad (art 1.852 CC).
la fianza solidaria no es una
obligación solidaria, pues
aún sigue siendo una Resultan frecuentes
relación accesoria y en la práctica
dependiente, mientras que la financiera moderna los
obligación solidaria es una llamados avales a
obligación principal; la primer requerimiento,
diferencia principal con la que se introducen por
solidaridad es que el fiador
no puede obligarse a más simpatía con las
que el deudor principal (art. denominadas garantías
1.826 CC), mientras que la a pri-
384 garante no puede
CAP. XV.—LA FIANZA oponer las excepciones
causales, excepto el
mera solicitud en el pago, y que tampoco
comercio internacional puede oponer las
(STS 11.7.83). La excepciones personales
jurisprudencia admite que corresponderían al
los avales a primer deudor principal (SSTS
requerimiento sobre la 30.3.00, 10.11.99,
base del principio de 27.10.92). Esto
autonomía de la significa que el
voluntad, y su principal denominado aval a
característica es que el
primer requerimiento solidaria, sin que puedan
genera una obligación aplicarse a los
afianzamientos mercantiles
distinta, autónoma e los beneficios de excusión,
independiente de la que de división y relevación
nace del contrato cuyo (SSTS 20.10.89, 7.3.92,
cumplimiento se 5.2.99). Cuando el aval se
garantiza (STS 3.5.99), incorpora a una letra de
y que no es una cambio la responsabilidad
solidaria se extiende a todos
relación dependiente o los suscribientes de la
accesoria (SSTS cambial por la naturaleza de
17.2.00, 5.7.00); es ésta, lo que se fundamenta
decir, no es en el régimen expreso de la
propiamente un aval Ley cambiaría y del cheque
sino una nueva de 16 de julio de 1985
(SSTS 5.3.90, 5.2.99).
obligación, que ha de
considerarse una
obligación solidaria Fianza y seguro.
con la principal que Por la cercanía de la
garantiza. fianza retribuida y el
seguro, se presenta
Fianza civil y reiteradamente en la
mercantil. El artículo jurisprudencia la
439 C de C define la necesidad de distinguir
fianza como mercantil entre fianza y seguro,
cuando su objeto es especialmente en la
asegurar un contrato modalidad de seguro
mercantil, de caución (art. 68
estableciendo su LCS, véanse SSTS
carácter escrito (art. 5.6.92, 26.1.95, 6.7.98,
440 C deC). 30.3.00), aunque
también puede
Aunque la plantearse
jurisprudencia trata análogamente en el
normalmente como una
normativa común el régimen seguro de crédito (art.
civil y mercantil de las 69 LCS) y seguro de
obligaciones, en este caso la responsabilidad (art. 73
distinción se hace necesaria LCS). En la práctica la
porque la fianza mercantil se distinción entre ambas
considera siempre una fianza figuras es
 3. al pago de la prima (art. 15
RELACIONES LCS), y tiene un plazo
ENTRE EL
ACRKKDOR Y propio de prescripción (art.
EL FIADOR 23 LCS).
385

sencilla porque la
actividad de 3. Relaciones entre
aseguramiento está el acreedor y el fiador
delimitada por la
propia tipicidad de la En la regulación de
contratación de los las relaciones entre el
seguros, y por el hecho acreedor y el fiador, la
de que sólo sociedades preocupación
mercantiles registradas fundamental de la
pueden cumplir la normativa codificada
función de es la protección del
aseguramiento. fiador. Esta protección
se hace efectiva
Pero no sólo se principalmente a través
distinguen fianza y seguro
por los modelos típicos de tres beneficios que
contractuales, también por su se conceden al fiador:
contenido: la obligación de excusión, de
nacida de un contrato de división y de releva-
seguro es una obligación ción; por otra parte, en
nueva y d i s t i n t a de la la reclamación de la
principal que garantiza, lo
que aproxima la relación a la deuda afianzada, el
solidaridad y no a la fianza, Código impone un
y el bien o valor asegurado especial deber de
no lo es a t í t u l o de diligencia al acreedor,
garantía, sino como para evitar que puedan
resarcimiento o penalidad. devastarse las garantías
En la exigencia de
indemnización o restitución existentes o la
hay una acción directa del solvencia del deudor, y
asegurado frente al para prevenir el engaño
asegurador (art. 76 LCS), en o defraudación del
la que la medida de la fiador por la
responsabilidad de la connivencia del
compañía aseguradora está
reglada, y además está ligada acreedor y deudor. La
fianza se extingue en EXCUSIÓN
caso de que la deuda se
agrave o que se El artículo 1.830
devasten las garantías. CC nos recuerda
taxativamente que el
fiador es un deudor
subsidiario, y que sólo
3.1. EL BENEFICIO DE puede ser obli-
386 esta reclamación
CAP. XV—LA FIANZA
previa, el fiador puede
gado a pagar si antes se oponer el llamado
ha hecho excusión de beneficio de excusión.
todos los bienes del
Evidentemente la
deudor principal; y el reclamación al deudor y al
artículo 1.833 CC fiador puede hacerse de
insiste en que el modo conjunto (art. 1.834
acreedor negligente en CC), tanto extrajudicial
la excusión de los como judicialmente en la
bienes del deudor misma demanda, pero
entonces la condena deberá
principal es responsable hacer constar el carácter
de la insuficiente sol- subsidiario de la
vencia del mismo. A la responsabilidad del fiador
reclamación del fiador (SSTS 17.6.85, 20.1.99).
debe en consecuencia
preceder Pero el beneficio de
ordinariamente la excusión no se concede
reclamación al deudor o de modo
la constatación indiscriminado al
fehaciente de su deudor. En primer
insolvencia (art. lugar, la excusión es un
1.831.3 CC). A la elemento natural de la
reclamación fianza, y por ello no
intempestiva del tiene lugar si el fiador
acreedor el fiador renuncia a la misma, si
puede oponer en se obliga
consecuencia el solidariamente con el
llamado beneficio de deudor, si éste ha sido
excusión. Si no existe declarado judicialmente
insolvente o si no la prueba de que el bien
puede ser demandado señalado existe, es
en el reino (art. 1.831 realizable v basta para
CC). En segundo lugar, el completo pago de la
la excusión previa de deuda (SSTS 29.10.91,
los bienes del deudor se 24.7.98).
configura por el Código
como un beneficio del
fiador, esto es, no es
automática sino que
debe ser opuesto
temporáneamente por
el fiador; y además
mediante señalamiento
de bienes suficientes
realizables dentro de
territorio español (art.
1.832 CC). El Código
regula la llamada
acción de señalamiento
como el procedimiento
para hacer efectiva la
responsabilidad
subsidiaria del fiador;
es decir, para que el
fiador pueda
aprovecharse del
beneficio de excusión
debe señalar bienes
suficientes del deudor,
judicialmente
realizables y suficientes
para cubrir la deuda
(art. 1.832 CC).
Exigencia que la
jurisprudencia
interpreta
rigurosamente pues
impone sobre el fiador
 3.
RELACIONES
ENTRE EL
ACREEDOR Y
EL FIADOR
3£7
Tal como sucede en el
ejercicio de la acción
pauliana, el ejercicio del
beneficio de excusión se
enfrenta al problema de que
la constatación de la
insolvencia del deudor
principal es una difícil
prueba negativa (¿cómo
probar que el deudor no tiene
bienes suficientes?), y por
otra parle el propio concepto
de insolvencia es
indeterminado,
considerándose insolvente al
deudor que deja de pagar sus
obligaciones corrientes (art.
1.913 CC), por lo que la
regulación normativa del
deber de excusión, limita la
exigencia de reclamación y
persecución de los bienes del
deudor principal a la de una
diligencia razonable en el
acreedor, de búsqueda de
bienes de su deudor, que no
necesariamente debe ser
exhaustiva, pues el fiador
está constreñido a un deber
positivo de señalamiento. La
excusión parece así dividirse
en dos momentos: el
requerimiento de pago al
deudor principal, y la
constatación de la falta de
bienes; es tras el posterior
requerimiento al fiador que
éste debe oponer el
señalamiento. Si el acreedor
no ha reclamado la deuda a
su deudor, y éste no ha sido
declarado judicialmente
insolvente o ausente, el
fiador puede oponerse a
pagar hasta que no haya una
negativa expresa al
cumplimiento por el deudor
principal o éste se constituya
en mora (argumento ex arts.
1.830, 1.840, 1.844 CC); si
ha habido esta reclamación
aunque sea extrajudicial, o el
deudor principal ha sido
declarado judicialmente
insolvente o ausente, o
incluso si la insolvencia
consta de modo presuntivo,
el acreedor puede reclamar
directamente al fiador y el
mismo está obligado desde
luego a oponer el beneficio
de excusión (art. 1.832 CC).
La jurisprudencia sin
embargo parece encontrarse
perpleja ante la
determinación exacta de cuál
es el momento exacto en que
el fiador debe oponer el
beneficio de excusión, y si
debe ser simultáneo el
ejercicio del señalamiento a
la oposición de la excepción
de excusión. Alguna
sentencia afirma que el
beneficio se pierde si la
excepción no se opone y el
señalamiento no se realiza
desde la propia reclamación
extrajudicial, otras en el acto
de conciliación (STS
30.11.84, con cita de la de
1.3.27), otras sentencias
afirman que puede oponerse
en la contestación a la
demanda (SSTS 3.10.85,
24.7.95), y aun se afirma que
puede oponerse en la
ejecución misma (STS
22.1.71), sin llegarse a
afirmar tajantemente que el
señalamiento ha de ser
simultaneo al ejercicio del
beneficio de excusión. La
diversidad jurisprudencial no
es probablemente debida a
una incorrección técnica o a
una falta de precisión
388
CAR XV—LA FIANZA
mación judicial, y que debe
ejercitarse de modo
simultáneo el señalamiento
de los bienes suficientes del
deudor principal.
3.2. EL BENEFICIO DE
DIVISIÓN
Si existen varios
cofiadores la garantía se
divide naturalmente
entre ellos, y cada
cofiador puede oponer a
la reclamación del
acreedor el derecho a la
división de la deuda en
tantas partes como
cofiadores (art. 1.837
CC), a no ser que uno
de los cofiadores
resultase insolvente, en
cuyo caso los demás
cofiadores vienen
conceptual, sino más bien a
la diversidad de posibles
situaciones subyacentes, y a
la complejidad de
mecanismos de reclamación
y de oposición, y a la duali-
dad de oposición de la
excepción y ejercicio del
señalamiento, aunque parece
en principio lo más adecuado
estimar con carácter general
que el beneficio de excusión
debe oponerse desde la recia-
obligados a asumir su
parte (art. 1.844 CC).
El Código remite el
régimen de la división a
la regulación de la
excusión (art. 1.837
CC), esto significa que
la división es un
beneficio naturalmente
renunciable, que debe
ser opuesto y alegado
por el fiador, que deben
existir y señalarse
bienes ejecutables
suficientes del cofiador,
y que presupone
también una actitud
diligente del acreedor
de notificación de la
reclamación a los
demás cofiadores para
que asuman su parte.
¿Cómo se hace
efectivo el beneficio de
división? Lo natural
parece que cada
cofiador pueda exigir cofiadores (art. 1.844
que los demás CC),
cofiadores sean
demandados
conjuntamente por el
acreedor, para que
asuman la deuda en
conjunto y puedan
alegar desde el primer
momento las
excepciones que tuvie-
ran, pues es contrario a
la naturaleza de la
fianza como
aseguramiento tanto que
la reclamación
singularizada perjudique
a un cofiador como que
la división perjudique al
acreedor. Ejercitada una
reclamación singular a
un solo fiador, el fiador
demandado no puede
oponer lisa y llanamente
la división sino que
debe acreditar también
que los demás
cofiadores son solventes
y no tienen excepciones
personales por la
totalidad de la deuda o
reales por su parte,
situación evidentemente
que sólo se puede
prevenir, si el acreedor
no les ha demandado
conjuntamente, con la
notificación de la
demanda a los
 3. RELACIONES
ENTRE EL
ACREEDOk -i ti
IIAIXIK
por lo que puede exigir
que se extienda la
reclamación a los
mismos, solicitándoles
por ese medio la
asunción de MI parte de
la deuda. Igual que la
excusión Implica el
señala miento la
división implica la
identificación y llamada
al procedimiento de los
cofiadores
corresponsablcs. Mas
que un reparto de la
deuda la división
supone el derecho a que
todos los fiadores sean
reclamados
conjuntamente y en su
caso que sean llamados
también a la litis.
Dos cuestiones parecen
haberse planteado en la
jurisprudencia, la primera si
dada la redacción taxativa del
artículo 1.837, puede aplicar
la división de oficio el
Tribunal aunque no haya sido
alegada, Alguna sentencia lo
ha afirmado así, pero parece
obvio que ello con tradeciría
la naturaleza de la fianza y la
tutela de su (unción de ase
guramiento, pues no tiene
sentido que el acreedor sea de
J89
peor condl ción si tiene
varios fiadores que si tiene
uno solo. Propiamente el
derecho del fiador se limita a
poder exigir al acreedor que
reclame conjuntamente a
todos los cofiadores o si ha
pagado efectivamente el
derecho a reclamar de los
cofiadores su parte. También
se ha planteado si la
solidaridad de la fianza
excluye el beneficio de
división, lo que parece la
postura jurisprudencial más
reiterada, aunque alguna
sentencia haya afirmado lo
contrario (así STS 3.6.68).
La liberación de un
fiador extingue la fianza
respecto de los demás
cofiadores por su parte
(art. 1.850 CC). Es una
manifestación de la
división natural de la
responsabilidad entre
los cofiadores, pues la
liberación a un fiador
perjudicaría a los demás
cofiadores si el acreedor
pudiera seguir
exigiendo la totalidad
de la deuda a cualquiera
de los demás cofiadores.
3.3. EL DERECHO A LA
RELEVACIÓN DE LA
FIANZA
La relevación es la
acción que le
corresponde al fiador
para exigir la cobertura
suficiente de su
responsabilidad por el
390
CAP. XV.—LA FIANZA
ción de su deuda frente
al deudor principal si se
ve demandado al pago,
si el deudor es declarado
judicialmente
insolvente, si se ha
cumplido el plazo
pactado para la
relevación y si se ha
cumplido el término de
la deuda (art. 1.843 CC).
El Código regula la
relevación como parte del
régimen de las relaciones
entre el fiador y el deudor
principal, no como un medio
para extinguir la fianza. La
relevación se dirige
naturalmente frente al deudor
para que preste cobertura
suficiente al fiador frente a su
eventual responsabilidad
patrimonial derivada del
incumplimiento de la
obligación garantizada. La
fianza es una relación jurídica
tripartita, en el que el acreedor
es también parte, y el fiador
no puede quedar liberado de
la fianza por la sola voluntad
deudor principal, y en
ocasiones para exigir
también que sea
levantada la fianza y
extinguida la garantía
subsidiaria que prestó.
El fiador puede solicitar
la releva-
del deudor, pues los acuerdos
entre deudor y fiador son para
el acreedor una res ínter
allios acta. Para la liberación
de la fianza en todo caso se
exige el consentimiento del
acreedor (STS 6.10.95).
La regulación de la
relevación como parte
de las relaciones entre el
fiador y el deudor nos
muestra que su finalidad
esencial es la de
asegurar al fiador, pero
no la de extinguir la
fianza, pues la
relevación no es por sí
misma causa de
extinción de la fianza.
La relevación no se
aplica en consecuencia
sólo a las causas
taxativas señaladas por
la ley, sino frente a
cualquier comporta-
miento del deudor que
ponga en peligro su
solvencia. El derecho
que el Código reconoce
al fiador para la releva-
ción de la fianza sirve 3. RELACÍONES
para otorgar cobertura ENTRE EL
ACREEDOR Y EL
suficiente al fiador FIADOR
cuando existe un riesgo 391
actual y efectivo de que
deba responder de una fiador esté constreñido
deuda afianzada, que durante toda su vida por
por definición no es una garantía personal
propia, o cuando la prestada a una deuda
conducta del deudor ajena. El artículo
supone un riesgo actual 1.843.5 CC da pie para
y efectivo a su solvencia afirmar que la fianza se
en daño del fiador (STS extingue naturalmente
7.5.97)." por el transcurso de diez
años desde que se
Sin embargo hay un prestó, sin perjuicio de
supuesto en el que la que ello no se produce
relevación se dirige automáticamente sino
contra el acreedor: el de que presupone el
la petición de extinción requerimiento de
de la fianza por el relevación frente al
transcurso del tiempo. acreedor que es el titular
No tiene sentido que la efectivo de la garantía, y
fianza pueda durar también la previa
indefinidamente, ni aun advertencia del fiador al
toda la vida del fiador, deudor, a los efectos de
es natural que se que preste nuevas
entienda que la fianza garantías suficientes a
dure un tiempo su acreedor, para evitar
determinado, pues no es el vencimiento
coherente que el anticipado de su deuda
(art. 1.129 CC) o a los
demás efectos de la
insolvencia temida. (Tal
interpretación se apoya
obiter dicta en doctrina
jurisprudencial, así la
STS 5.2.99, afirma que
la relevación no
extingue la fianza por considera la parte más
tratarse de un aval débil de la relación
mercantil, lo que supone tripartita de fianza, y
reconocerá contrario cuya responsabilidad no
sensu que extingue la tiene necesariamente
fianza civil.) una causa onerosa, y
existe también una cierta
desconfianza ante la
posible connivencia
3.4. LA TUTELA DEL entre el acreedor y el
FIADOR FRENTE AL deudor para perjudicar al
CAMBIO, fiador. La regulación
LA normativa de la fianza es
AGRAVACI muy puntillosa en
ÓN DE LA declarar la extinción de
OBLIGACI la fianza ante cualquier
ÓN agravación de la deuda
GARANTIZ garantizada o ante cual-
ADA O quier devastación del
FRENTE A crédito o su rango o
LA garantías por acto del
DEVASTAC acreedor, se pretende
IÓN DE con ello preservar la
LAS integridad el crédito para
GARANTÍA que el fiador pueda
S POR ejercer la acción de
ACTO DEL regreso frente al deudor
ACREEDO que incumplió o frente a
R los demás cofiadores por
su parte, y garantizar en
Como decimos, la lo posible la indemnidad
regulación de la fianza del fiador.
toma como interés Manifestaciones de este
prevalente la tutela del princi-
fiador a quien se
392 dación en pago aceptada
CAP. XV—LA FIANZA por el acreedor y en la
prórroga concedida al
pió se encuentran en la deudor.
 La dación en pago
aceptada por el acreedor
extingue la fianza (art.
1.849 CC). La
justificación más común
a esta norma es la de
que la dación en pago
extingue la obligación
(STS 25.5.99), pero con
independencia del
carácter extintivo de la
deuda por dación en
pago su justificación
específica se encuentra
en la subsidiariedad de
la fianza y en el
principio de indemnidad
del fiador.
En caso de una dación
condicional en pago también
se extinguiría entonces la
fianza. Sin embargo la
jurisprudencia ha limitado su
alcance, distinguiendo entre la
datio pro soluto (en pago) y
pro sol-vendo (para pagar)
afirmando que cuando el
convenio de pago entre
acreedor y deudor sólo
implica un mandato de venta
no se extingue la fianza (STS
14.9.87), perspectiva de
interpretación sumamente
discutible. Afirma la
jurisprudencia que el artículo
1.849 CC se refiere sólo a los
convenios de pago entre el
acreedor y el deudor no entre
el acreedor y el propio fiador
en los que sí hay
responsabilidad por evicción
(STS 12.11.91). En el caso de
dación de pago entre el
acreedor y un fiador parece
que se extinguirán las demás
cofian/.as sin perjuicio del
regreso por la parte.
La prórroga
concedida por el
acreedor al deudor sin el
consentimiento del
fiador extingue la fianza
(art. 1.851 CC).
Según la jurisprudencia,
para que se produzca el efecto
extintivo de la fianza hace
falta un convenio explícito de
prórroga (SSTS 7.4.75,
8.10.86), como sucede en una
renegociación de la deuda
entre acreedor y deudor (STS
30.12.88). Según la
jurisprudencia, la fianza no se
extingue por el mero retraso
del pago sin que el acreedor
reclame la deuda, o aun por la
tolerancia de este retraso
(SSTS 29.10.91, 16.12.97), y
tampoco por el convenio de
quita y espera con el deudor
en un procedimiento
concursal, que no es un acto
explícito de prórroga, sino un
aplazamiento impuesto por las
circunstancias (STS 24.1.89).
Sin embargo dación en
pago y prórroga concedida al
deudor no son los únicos
supuestos de extinción
de la
 3.
RELACIONES
actitud culposa o
ENTRE EL negligente del acreedor
ACREEDOR Y EL que perjudica la
FIADOR
393 consistencia del crédito
y que es
fianza, sino sólo desproporcionada con
manifestaciones del las circunstancias de
deber de colaboración hecho (SSTS 20.10.93,
del acreedor en la 29.1 1.97). Su auténtica
solvencia del deudor y clave no esta sólo en el
conservación de la perjuicio que se causa al
consistencia de la deuda. fiador, porque entonces
Como el fiador que paga se podría limitar la
puede ejercitar las extinción de la fianza al
acciones de regreso y límite del perjuicio
reembolso frente al (como sucede en el art.
deudor principal, 1.850 CC), sino en el
cualquier perjuicio de rigor exigible en el
estas acciones por el deber de diligencia del
acreedor produce la acreedor, que evita que
extinción de la fianza. se levante cualquier
En consecuencia puede género de sospecha de
afirmarse que el connivencia entre
acreedor está obligado a acreedor y deudor, como
la defensa de la fundamento del orden
integridad del crédito, su patrimonial de la fianza
rango, privilegios y y como exigencia de una
garantías, y los fiadores especial lealtad hacia el
quedan libres de su fiador.
obligación si por
Un supuesto legal de
cualquier acto del aplicación de este principio es
acreedor no pueden el artículo 1.181 CC: la fianza
subrogarse íntegramente se extingue si el acreedor
en su crédito (art. 1.852 autoriza al deudor a retirar la
CC). La extinción se consignación de la cosa
produce no por la debida. La jurispnidencia
conoce multitud de supuestos
inactividad del acreedor de extinción de la lianza por
en la exigencia de la falta de diligencia debida del
deuda, sino por la
acreedor. La falta de los ejercicio de las garantías en la
albaranes de entrega que se acción de reembolso (STS
previeron expresamente en el 23.3.73), o si el acreedor alza
contrato, extingue la el embargo de los bienes del
responsabilidad del avalista deudor para dirigirse
(STS 30.12.95), la fianza se directamente contra el fiador
extingue si el acreedor no (STS 30.12.88). El artículo
protesta las cambiales y se 1.852 CC no significa sin
dirige directamente contra el embargo que el fiador sea
avalista al impago tras la parte de la deuda y haya de
presentación de las mismas ser parte en su reclamación, o
(STS 20.6.89), o si se res- haya de ser notificado del
tituyen por el acreedor las impago de la misma o de
cosas pignoradas por el cualquier circunstancia que
deudor lo que impide el afee-
394 e
CAP. XV—LA FIANZA r
e
te al crédito (STS 20.10.93), y g
el artículo 1.852 CC tampoco r
significa que las garantías e
personales sean subsidiarias
de las reales, y que éstas
s
deban ejercitarse con o
preferencia, pues en términos d
generales el acreedor, si hay el
pluralidad de garantías en un fi
mismo crédito, podrá ejercitar a
con preferencia la que tenga
por conveniente.
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El fiador que paga
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tiene acción de regreso
frente al deudor, que,
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como hemos visto,
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comprende no sólo la
R
restitución de la deuda
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abonada, sino también
C
intereses, gastos y daños
H
(art. 1.838 CC), pues el
O
régimen de la restitución
al fiador está presidido
por el principio de y la subrogación por pago del
indemnidad del mismo. artículo 1.839 CC. La acción
de reembolso del artículo
El artículo 1.839 CC 1.838 CC tiene una medida
dispone por su parte que distinta de la acción de
el fiador se subroga por subrogación por pago del
el pago en todos los artículo 1.839 CC, pues la pri-
derechos que el acreedor mera comprende intereses,
tenía contra el deudor. gastos y daños, mientras que
la segunda sólo puede
La jurisprudencia afirma extenderse hasta el límite de
reiteradamente el la obligación originaria, ya
carácter automático de
la subrogación del fiador
por pago de la deuda
afianzada (STS
15.12.97). El fiador que
paga puede en
consecuencia ejercitar
íntegramente los
derechos que tenía el
acreedor frente al deu-
dor principal, con el
rango, preferencia y
garantías del crédito
abonado (STS
13.12.88).

Sin embargo está claro

que esta subrogación por pago
no se puede extender más allá
de la deuda originaria, y que
sin embargo la deuda del
fiador puede ser más gravosa
que la del deudor principal al
comprender intereses,
indemnizaciones, costas y
gastos. Nos encontramos pues
ante dos medidas de
restitución reguladas en dos
artículos sucesivos del
Código: el reembolso o
regreso del artículo 1.838 CC,
 4. ACCIONES DE REGRESO
DEL FIADOR FRENTE Al.
DEUDOR PRINCIPAL 395
que la subrogación no puede ir
más allá de la cuantía de la
obligación originaria pues así
lo exige la tutela de los demás
acreedores del deudor. Se
plantea en la jurisprudencia
reiteradamente si se trata de
dos acciones distintas, tesis
que podemos denominar clási-
ca (SSTS 11.6.84, 13.2.88), o
si se trata de una única acción
con dos medidas distintas de
indemnización, tesis apuntada
en otras sentencias posteriores
(SSTS 13.12.97, 3.7.98). En
efecto, el pago por el fiador le
da derecho a subrogarse en el
crédito pagado, como sucede
en el pago con subrogación
con el tercero interesado que
paga una deuda ajena (art.
1.210 CC), pero la acción de
regreso en este caso está
limitada a la cuantía de la
deuda originaria, para los
incrementa, es decir intereses,
gastos y daños, nace un nuevo
crédito distinto del anterior,
que no tiene su rango y
privilegios de la obligación
originaria, porque
propiamente es una nueva
obligación.
En todo caso la
medida de la restitución
no puede exceder de lo
que el fiador se haya
empobrecido, y por ello
si ha transigido con el
acreedor no puede pedir
más de lo que realmente
haya pagado (art. 1.839,
párr. 2). Por otra parte
declara la jurisprudencia
que las acciones de
regreso e indemnización
de los artículos 1.838 y
1.839 CC son
compatibles con la
acción de regreso contra
los cofiadores por su
parte, y se pueden
ejercitar en el mismo
procedimiento judicial,
si bien entonces la
condena de los cofia-
dores, aunque sean
solidarios, habrá de
hacerse de modo
alternativo a la condena
de regreso del deudor
principal (STS 3.7.98).
4.2. EXCEPCIONES
OPONIBLES POR EL
DEUDOR A LA
ACCIÓN DE
REEMBOLSO DEL
FIADOR
El pago por el fiador no es
exactamente asimilable a los
supuestos de pago por tercero
de los artículos 1.158 y 1.210
CC. Pues si paga el fiador en
teoría se produce de modo
automático la subrogación, sin
que sea exigible el previo
conocimiento del deudor, ni
tenga que demostrar interés
alguno en la obligación, y sin
que la restitución se limite en
estos casos a lo que le sea útil
396
CAP. XV.—LA FIANZA
pago de la obligación por
parte del fiador. Sin embargo
ello sucede sólo en teoría
porque a la protección del
fiador frente a la connivencia
posible entre deudor y
acreedor, le sigue también
otro principio de protección
del deudor frente a la
actuación intempestiva del
fiador.
A pesar del régimen
de la fianza que
establece con carácter
general en el pago del
fiador el derecho a la
subrogación, la
actuación prudente del
fiador aconseja que
pague previo
conocimiento y la pena en una cláusula
aprobación del deudor
principal, pues la
actuación intempestiva
del fiador tampoco
puede empobrecer al
deudor principal. En
efecto, a tenor del
artículo 1.840 CC si el
fiador paga sin
al acreedor; y ello aunque el
pago se efectúe cuando la
obligación no era exigible, y
aun en el caso de que hubiese
oposición expresa del deudor
al
conocimiento del deudor
puede hacer valer éste
contra él todas las
excepciones que hubiera
podido oponer al
acreedor al tiempo de
hacerse el pago (art.
1.840 CC), lo que
significa que el deudor
puede oponer al fiador
excepciones como las de
pago, compensación,
prescripción,
transacción, minoría de
edad, incapacidad, etc.,
y también las que se
deriven del
cumplimiento ordinario
de la obligación como la
exceptio non adimpleti
contractus, o la
discrepancia sobre la
medida de aplicación de
penal. Y parece obvio
que las mismas
excepciones podrán
oponerse si comunicada
por el fiador la intención
de pagar y manifestada
por el deudor su
oposición expresa al
pago y su causa, el
fiador procediese a
pagar a pesar de todo.
Y basado en el mismo
principio de protección del
deudor frente a la actuación
intempestiva del fiador, si el
deudor repite el pago porque
no conocía el pago anterior
del fiador, no hay acción de
regreso del fiador contra el
deudor, sin perjuicio de que
pueda pedir del acreedor la
repetición de lo pagado como
un pago indebido (art. 1.842
CC).
Si la deuda era a
plazo y el fiador pagó
antes de su vencimiento,
no puede exigir del
fiador el reembolso del
deudor principal hasta
que el plazo venza (art.
1.841 CC), y no puede
presumirse que el fiador
desconoce las
condiciones de tiempo y
lugar del pago a efectos
de limitar la acción de
regreso, pues al
contrario de lo que
sucede en la solidari-
397
5. LASUHI'IANZA
dad, la obligación del
fiador no es distinta de
la deudor principal.
5. La subfianza
Se conoce como
subfianza la prestación
de una garantía personal
a la obligación del
fiador, figura prevista
expresamente en el
artículo 1.823, párr. 2
CC, que prevé que la
fianza pueda
constituirse no sólo a
favor de un deudor
principal sino también a
favor de otro fiador, lo
que el artículo 1.836 CC
denomina el fiador de
un fiador.
La regulación de la
subfianza es puramente
incidental previéndose
que se pueda ejercitar
por el subfiador el
beneficio de excusión
tanto frente al deudor
como frente al fiador
(art. 1.836 CC), aunque
en el caso de subfianza
mercantil el beneficio de
excusión no se podrá
ejercitar frente al fiador
afianzado pero sí
respecto del deudor
principal (véase
incidentalmente STS
17.2.97), y que la confu-
sión que se verifique en
la persona y condición
del deudor y del fiador
no extingue la subfianza
(art. 1.848 CC), pre-
viéndose también que el
subfiador, en caso de
insolvencia del fiador
por el que se obligó, es
responsable frente a los
cofiadores en los
mismos términos en que
estaba el fiador (art.
1.846 CC).