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Caderno de Introdução ao estudo do Direito I

DIREITO E SOCIEDADE
• Garantia de regras pré-estabelecidas:
Sociedade X Caos
(grupo organizado/ distribuição de tarefas/ impõe-se limites)

• Convivência entre pessoas;


Sociedade = organização social;
Distribuição de tarefas e poder;
Regras com grau de impositividade;

• Ordem: possibilidade de regras – convivência pacífica;


° Norma: limita, mas garante a liberdade;

• Liberdade: respeito ao direito – âmbito de liberdade


(depende da organização social – se quer/ é merecido/ o que somos)

• Igualdade: tratamento igual


(distribuição de riquezas – aspecto social/econômico – igualdade
material)
° Igualdade formal: “Todos são iguais perante a lei”

Estado de Direito (Estado Moderno): governo das leis e não dos homens.
° Ação afirmativa: tratamento desigual às pessoas desiguais, para
trazer a elas igualdade;
° A ordem jurídica se difere da moral pelas sanções, é coercitiva;

Direito e Sociedade
- ordem;
- segurança;
- liberdade;
- igualdade;

Normas de conduta X Normas de comportamento


Norma moral: noções de “certo e errado”, “bem e mal”.
Precede a autonomia. Crenças e culturas diversas delinearam as vontades
racionais individuais.
“Ter a obrigação”: consciência, culpa, remorso – unilateral.
Subjetivo; não coercitivo;

Norma jurídica: heteronomia. Vontade externa, impositiva. Determinação por


outrem do que é “certo ou errado”.
“Ser obrigado”: bilateral – direitos e deveres (cobrança);
Objetivo; coercitivo.

DIREITO E MORAL
° São duas ordens de conduta;

• A norma jurídica abraça algumas coisas da moral.


- Cláusula aberta: dificuldade no critério de definição – boa fé, dano
moral...

• A grande diferença entre a norma jurídica e a moral é a questão da


coercitividade;

• Coerção = possibilidade de uso legítimo da força;


• Coação = uso objetivo e legítimo da força;

• Autoridade pública: tem competência (autorização legal) para agir;

• A norma jurídica conta (dispõe) com o aparelho estatal – maior eficácia


da norma jurídica;

• Positivação do Direito: processo de criação do Direito.

• Direito positivo – Direito vigente, posto pela autoridade competente.


CRIADO PELO HOMEM. Ato publicado em jornal oficial (princípio da
publicidade).
• Direito natural – Direito universal: válido em qualquer tempo e lugar,
porque faz parte da natureza do homem. PRÓPRIO DO HOMEM.

• Modernidade (Estado Moderno): primado da razão

o Estado de Direito: racionalismo;


- evita o arbítrio (comando sem limites ou parâmetros);
- criação de leis para limitar e controlar o poder (conferem algum
tipo de previsibilidade);
- despersonalização do Estado (poder público organizado –
garante a legitimidade jurídica);
- institucionalização do poder;
o Contrato social: teorias da segunda metade do século XVII e
século XVIII – delegação do poder aos governantes, soberania.
o Discricionariedade – decisões dentro de parâmetros legais.
Arbítrio – comando sem limites ou parâmetros.

• Commow law – precedente judicial;


Civil law – codificação;

• Axiologia: parte da Filosofia que se ocupa dos valores;

Teleologia: parte da Filosofia que se ocupa das finalidades e


objetivos;

Deontologia: parte da Filosofia que se ocupa do dever, do


comportamento devido;

Ontologia: parte da Filosofia que se ocupa do ser – “do que é ...”

TEORIA DA NORMA JURÍDICA

Estrutura da norma – leis da física


Sociedade X Natureza
“a ordem normativa da ordem de coisa (ou sistema) ligados
conduta humana” umas às outras por relações de causa
e efeito – princípio da causalidade.

- ato de vontade;
- interferência humana;
- valores relativos X Direito natural: valores fixos;
- prescreve uma conduta;
- permite, proíbe, obriga;

A: fato (suposto fático) , B: conduta devida, S:sanção.

Deve ser; conceito deontológico;


Latu sensu: visão abrangente;
Stricto sensu: visão restrita;

- Suporte fático - > sanção


(conduta ilícita) (conseqüência)
• Vínculo da imputabilidade: uma ação em desacordo com uma norma gera
uma conseqüência;

Imputáveis: quem sofre a sanção;


Inimputáveis: pessoas livres da sanção; doentes mentais, menores de
18 anos (relativo) e índios (relativo);

• Ordem jurídica positiva: convenção/ fato

FUNDAMENTOS DE VALIDADE DO DIREITO


- Um mero ato de autoridade?
- O Direito como fundamento do próprio Direito?
- Existe uma ordem superior ao Direito?

H. Kelsen – Estrutura hierárquica (subordinação)

- Para garantir um status de cientificidade ao direito, existe um fundamento de


validade da construção: NORMA FUNDAMENTAL (norma pressuposta, hipótese
lógica) – não é uma norma posta.

- Para objetividade, certeza na definição do Direito é necessário vê-lo como um


fenômeno social.

- O Direito é o estudo da norma jurídica posta pela autoridade competente.

- “O que agride a razão não é Direito.”


(compromisso com o justo – Direito natural)

- Positivismo jurídico é reducionista;

- Norma injusta = não há razões de ordem pública que a justifiquem; normas


discriminatórias, por exemplo;
• JUSNATURALISMO: a origem e o fundamento da validade do direito
estão no direito natural, ordem superior, imutável, universal. Ordem moral
superior, dever próprio da natureza do homem;

- Para os jusnaturalistas o direito positivo serviria para colocar/positivar o direito


natural. O direito positivo vem para garantir direitos previamente existentes na
natureza humana.

- A origem do direito seria a moral;

- O direito positivo só é válido quando não contraria uma ordem moral, natural.
Existe uma relação necessária entre direito e moral.

• JUSPOSITIVISMO: a origem e o fundamento de validade do direito


estão no direito positivo, nas normas que criam e distribuem competências.
Nos atos de autoridade.
- Cria uma ordem nova, sem considerar direitos preexistentes.

• Direito natural: universal, para todos, é válido em qualquer tempo e


lugar. Direito absoluto, existe por si só;

• Direito positivo: é relativo, não é absoluto. Vale em determinado tempo e


lugar. Modifica-se, pode ser alterado;

DIREITO OBJETIVO – direito que efetivamente nos obriga.

- Direito posto; vigente;

° Normas válidas;
° Norma positivada;
° Norma vigente;

- Norma jurídica geral e abstrata – presença de uma conduta acompanhada de


uma sanção. DEVER.
DIREITO SUBJETIVO

- Tem como objetivo a prestação de um dever;

- Reflexo do direito objetivo; gera o poder da ação a partir do delito, este


provoca uma sanção aplicada pelo poder judiciário. Ou seja, o objeto do direito
subjetivo é o delito.

° Individualizado – um sujeito propõe uma ação judicial para fazer valer


um direito seu. Direito este negado por quem tinha obrigação de fazê-lo.
° Tem como objetivo a exigência da prestação de um dever;
° Ação judicial – processo judicial formal;

• A Constituição é a lei maior e organiza a estrutura de poder e distribui


competências;

- Nenhum código deve negar a Constituição;


- Código Civil ordena a vida cotidiana dos cidadãos;
- Código não é conjunto de leis; é uma lei extensa composta por
dispositivos (artigos, incisos, caputs) que regulamentam determinado
segmento do Direito;

• Sistemas democráticos são majoritários – a maioria decide;

• Corte Constitucional: intérprete autêntica da Constituição, que é a lei maior.


Ex: STF;

• Contramajoritarismo: controle de constitucionalidade das leis; as cortes


constitucionais têm o direito a última palavra, de derrubar decisões
parlamentares que contrariam a Constituição;

• ESTADO DE DIREITO X CLAMOR POPULAR


- Normas primárias: norma de conduta (obriga, permite e proíbe) –
Conseqüência: uma sanção.

- Norma jurídica: pressuposto (elemento)  conseqüência: - sanção


(cível, penal, política, administrativa);
- invalidade do ato;

- Normas secundárias: normas de distribuição de competência – normas


relativas à organização do Estado – normas cujo conteúdo é o poder de
produzir outras normas. Consequência: invalidade do ato.

° O Positivismo valoriza muito mais as normas secundárias;

REGRAS E PRINCÍPIOS

• Regras: - hipótese determinada;


- tudo ou nada;
- sujeito à subordinação;

• Princípios: - Direitos fundamentais de liberdade; Art. 5º, CF;


- mandamentos de otimização;
- são caracterizados como normas “prima facie” (não são
direitos absolutos);

• A Constituição é concebida como reunião de normas e princípios;

• Muitas vezes, o exercício de uma liberdade atinge a liberdade do outro;

• Pelo juízo de proporcionalidade, e não de subsunção, será aplicada ou


prevalecerá, determinado direito fundamental (princípio);
- avaliar situação concreta.

• Robert Alexy – autor que trata desse assunto.


Maior desenvolvimento no direito constitucional;

• A aplicação dos princípios está sujeita ao juízo da proporcionalidade


(mandamentos de otimização) – se sustentam na prática discursiva, ou
seja, argumentativa (convencer e persuadir);

• O Estado “foi criado” para garantir um núcleo axiológico de direitos


fundamentais;

• Um direito fundamental só pode ser restringido por razões fortes e


relacionadas à aplicação de outro direito fundamental;

• A Constituição pode ser aplicada diretamente para resolver uma


situação concreta ou sobre um ato do poder público;

• Lei Constitucional: legislação presente na Constituição Federal;


• Lei infraconstitucional: é o termo utilizado para se referir a qualquer lei
que não esteja incluída na norma constitucional, e, de acordo com a
noção de Ordenamento jurídico, esteja disposta em um nível inferior à
Carta Magna do Estado (Constituição);

• Atributos da norma jurídica: validade, vigência, vigor e eficácia.

- Validade: refere-se à existência jurídica da lei; relacionada à fonte,


quem criou a lei;
- Vigência: diz respeito ao tempo de validade da lei;
- Vigor: refere-se à força da lei;
- Eficácia: refere-se aos efeitos produzidos pela lei; formal, político e
social;

• 1ª etapa: uma autoridade cria competente apresenta um projeto de lei;

• 2ª etapa: o projeto de lei passa pelas comissões parlamentares


(permanentes e temporárias) – temáticas (regimento interno).

CCJ – Comissão de Constituição e Justiça – faz um “exame prévio” do


projeto de lei, a fim de garantir que esta esteja de acordo com a
Constituição;

A CCJ apenas instrui, mas não veta o projeta de lei;

• 3ª etapa: Discussão – momento de elaboração da lei, pode alterar o


texto da lei. Possibilidade de emendas ao projeto inicial;

• 4ª etapa: Votação – dá-se por maioria. PEC  proposta de emenda


constitucional. 2/3 dos parlamentares, em 2 turnos de votação em cada
uma das casas (Câmara e Senado).

Leis complementares – maioria absoluta – 50% + 1;

Leis ordinárias – maioria simples – maioria dos presentes (50% +1)


Pelo menos 50% de todos devem estar presentes;
• 5ª etapa: Veto presidencial – manifestação do poder executivo (interesse
público, constitucionalidade)

Pode vetar o projeto de lei total ou parcialmente;


Pode vetar um artigo, um inciso, os parágrafos e as linhas ou pode
sancionar (dar sanção, dar aval) a lei.

O veto é relativo  não é absoluto. Pode ser derrubado, voltando para o


Parlamento, o poder Legislativo dá a última palavra.

• 6ª etapa: Promulgação – é quando o projeto de lei torna-se lei. É um


atestado de validade da lei. Lei com número de ordem e data. A lei é
publicada no Diário Oficial ( É fundamental para publicidade da lei, mas
não faz parte do processo legislativo).

• Controle de constitucionalidade das leis – Hierarquia vertical


Posição de destaque – STF;

• O poder judiciário, uma vez “provocado” ( através de uma ADIN ou ADI –


Ação direita de inconstitucionalidade), declara a inconstitucionalidade da
norma;

• ADI ou ADIN pode ser movida pelas pessoas competentes;

• A declaração de inconstitucionalidade no Brasil ocorre apenas após a


promulgação, diferente da França, por exemplo;

• VALIDADE:

1) Condições formais de validade das leis – São todas as questões de


competência. Estão tipicamente nas normas secundárias.

a) Quem – autoridade competente;

b) Como – processo legislativo;

c) Sobre qual matéria – ente federativo;


2) Condições materiais de validade das leis – Quanto ao conteúdo.

Refere-se ao que a norma proíbe, obriga ou permite  mais difícil


de provar porque depende da interpretação.

- Direitos fundamentais;

- O conteúdo da norma será analisado e não a competência;

- Questão de proporcionalidade;

- Verificar se a norma é contrária ao estabelecimento de uma


norma superior;

- Adequação substantiva à Constituição;

° Órgão competente – quem?

° Procedimento – como?

° Obediência a certo âmbito material de regulamentação – sobre qual


matéria da esfera municipal, estadual, federal?

• As leis criadas pelo Parlamento não podem restringir a liberdade,


garantida constitucionalmente com direito fundamental, sem uma
justificativa plausível, razoável;

• Leis de mesma hierarquia não podem se contradizer;

• RazoabilidadeProporcionalidade

Cerceamento de um direito fundamental só será considerado se a


preservação de outro direito fundamental for a razão do cerceamento;

• Uma norma é válida quando pode ser identificada como pertencente a


um sistema jurídico porque cumpre as condições prescritas nesse
sistema;
• Os sistemas modernos contam com normas sobre a produção jurídica,
que atribui a certos atos a qualidade de produzir disposições e normas;

• O ordenamento jurídico é um conjunto de normas que respeitam


determinados critérios;

• VIGÊNCIA: tempo de existência

- normas permanentes: também podem ser alteradas; a rigor por força


de uma nova lei;

- normas temporárias: o final de sua vigência é indicado no próprio texto;

- as leis podem perder a validade por ineficácia (deixa de ser aplicada),


como é o caso do DESUSO (não se tem mais noção de ilícito) e do
COSTUME NEGATIVO (ideia do ilícito);

- as leis também podem perder a validade por declaração de


inconstitucionalidade;

• Decreto-Lei n° 4657, de 4 de setembro de 1942


LICC – Lei de Introdução ao Código Civil Brasileiro – Regulamenta toda
questão da lei no tempo e no espaço.

- Efeito da lei nova sobre as leis e situações anteriores, artigos 1° ao 6°;

- Direito Internacional Privado – do artigo 7° a diante;

• Lei n° 12.376, de 30 de dezembro de 2010 – muda o nome da


anteriormente citada;

Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro – LINDB

• A partir da 2ª ½ do séc. XX, a Constituição passa a ser o eixo norteador


da codificação das leis, por ser um reflexo dos direitos fundamentais na
lei; esse papel era exercido pelo Código Civil que regulava apenas os
bens patrimoniais;

• 45 dias de “vaccatio legis” – depois de oficialmente publicada


(promulgada) a lei fica 45 dia em suspenso;

Salvo disposições contrárias:

Art. X: Esta lei entrará em vigor na data de sua publicação;

Art. Y: Esta lei entrará em vigor um ano após sua publicação;

 Eleições – só pode vigorar uma lei que altere a eleição um ano


após a promulgação;

Art. 1° caput
§ 1° - “início da vigência” – quando a lei começa a vigorar, a lei entra em vigor;

§ 2° - (Proj) Revogado pela lei 12.036/2005

§ 3° - Um período de vaccatio legis, caso haja uma nova lei publica o prazo de
vaccatio legis, começa a correr a partir da nova data da publicação – Correção
do texto durante a vaccatio legis;

§ 4° - Correção do texto depois da entrada em vigor – considera-se lei nova.

Art. 2° Revogação

Existem leis temporárias e leis permanentes;

Há um tempo pré-fixado de duração da lei – caducidade;

§ 1°- Formas de revogação – A lei posterior revoga a anterior quando:

a) Há a revogação expressa;

b) Seja ela incompatível (revogação tácita - antinomia);

c) Revogação global (quando o novo texto regula inteiramente a matéria


que tratava a lei anterior)

- Lei superior revoga lei inferior;

- Lei nova revoga a lei anterior de mesmo nível hierárquico;

Obs.: antinomia = conflito de leis;

Tipo de alcance da revogação:

1) Total – revoga o texto integralmente;

2) Parcial – revoga parte do texto

Art. 2°

§ 3° - Repristinação
A declaração de inconstitucionalidade atinge a validade da lei;

Art. 6°: Princípio da irretroatividade das leis.

Situações protegidas dos efeitos da lei nova:

- Direito adquirido (titularidade do direito);

- Ato jurídico perfeito (ato jurídico produtor de efeitos)  pessoa capaz;


objeto lícito; forma não proibida por lei; Situações já consumadas
durante a vigência da lei anterior – SEGURANÇA JURÍDICA;

- Coisa julgada (já transitou em julgamento, não cabe mais recurso);

A retroação age para beneficiar o réu;

CARACTERÍSTICAS DA NORMA JURÍDICA

• Generalidade: alcança todos – igualdade;

• Abstração;

• Imperatividade;

• Bilateralidade: prevê sempre duas partes; dicotomias jurídicas, dever de


alguém, perante alguém; - o poder judiciário é inerte quanto a isto, só
entra quando provocado;

FONTES DO DIREITO

FONTES FORMAIS  Quem o direito diz que pode criar o direito; qual o
poder que dá origem às normas; quem está autorizado pela lei para criar a
lei;
FONTES MATERIAIS  Compreensão das outras áreas afins: sociologia,
antropologia, história, filosofia, etc;

 É importante saber a diferença entre fontes formais e materiais!

LEI  Ato do poder legislativo – Stricto Sensu;

COSTUME  Fruto do poder social (Reale 2011);

JURISPRUDÊNCIA  Ato do poder judiciário;

DOUTRINA (DOGMÁTICA DO DIREITO)  Fruto da ciência do direito – os


juristas impõem formas de comportamento – prestígio;

- A lei só existe quando é reconhecida pelo poder judiciário;

- Vigor é força, imperativo;

• EFICÁCIA: produção de efeito;

(Sandis) 3 enfoques: [Não são perspectivas excludentes, apenas distintas]

1) Jurídico dogmático: Relacionado com a capacidade da norma de


produzir efeitos por meio do reconhecimento de sua existência, pela
autoridade competente, a lhe dar eficácia (aplicação);

2) Político: Satisfação ou realização das finalidades e objetivos sociais e


políticos em vista dos quais a lei foi criada;
3) Sociológico: Verificar se o comportamento das pessoas foi realmente
alterado. Relacionado com o grau de cumprimento por quem se vê
obrigado a realizar a conduta prescrita;

 Declaração de inconstitucionalidade: Só é válida a partir do momento


que é declarada, não retroativa;

 Há a modulação dos efeitos de uma norma;

• PERDA DA VALIDADE DAS LEIS:

a) Revogação;

b) Declaração de inconstitucionalidade;

c) Pela caducidade: - fim do período de sua eficácia, no caso das leis


temporais;

- perda do objeto;

d) Pelo desuso (noção de ilicitude deixa de existir);

e) Pelo costume negativo;

• JURISPRUDÊNCIA: Como fonte do Direito são as decisões dos


tribunais.
• Princípio do duplo grau de jurisdição  o vencido tem o direito de obter
recurso para um órgão colegiado (TRIBUNAL);

• 1ª instância: sentença;

• 2ª instância: acórdão – verbo acordar: concordar;

• Decisão judicial: o juiz interpreta e aplica a lei, decidindo no caso


concreto – Norma individual: obriga as partes;

• Princípio de justiça: IGUALDADE – exige que se dê tratamento igual a


situações essencialmente semelhantes – precedente judicial;