Revista001 CEDH

CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES

FACULTAD DE DERECHO
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES

ING. JOSÉ ANTONIO CHANG ESCOBEDO
DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES

DR. ERNESTO ÁLVAREZ MIRANDA
DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIÓN JURÍDICA DE LA FACULTAD DE DERECHO

DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES
DR. GINO RÍOS PATIO
PRESIDENTA DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS

DRA. MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO
CUERPO DE DOCENTES DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS

DR. EDGAR ENRIQUE CARPIO MARCOS
DR. ODAR ALEXANDER CARRANZA REYES
DR. MIGUEL ÁNGEL SORIA FUERTE
DR. OSCAR ANDRÉS PAZO PINEDA
DR. CLAUDIO RENATO ABEL SOTELO TORRES
DR. BENJI GREGORY ESPINOZA RAMOS
COMITÉ EDITORIAL
ELARD RICARDO BOLAÑOS SALAZAR
ROSEMARY STEPHANI UGAZ MARQUINA
REVISTA VIRTUAL DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD DE SAN MARTÍN DE PORRES
Número 1 /2014
Editada por:
Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martín de Porres
Facultad de Derecho
Lima – Perú
Av. Alameda del Corregidor 1865

Urbanización La Ensenada – La Molina
cedh_derecho@usmp.pe
CEDH – CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
@CEDH_USMP
La Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos es una revista electrónica de
carácter jurídico orientada a la publicación de artículos de investigación y/o reflexión académica,
científica y profesional en el ámbito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Es una
revista de acceso abierto dirigida a todas las personas y entidades que trabajen e investigan en el
campo jurídico. Su periodicidad es semestral.
CONTENIDO
PRESENTACIÓN
María Soledad Pérez Tello
LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES Y LA INTERPRETACIÓN

DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (A PROPÓSITO DE LA
CONSTITUCIÓN EUROPEA)
Edgar Carpio Marcos ………………………………………………………………………….. 6
ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN

EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS
Oscar Pazo Pineda ………………………………………………………………………………. 19
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO:
SU PROTECCIÓN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
Gabriela Neira Hidalgo ……………………………………………………………………….. 54
LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL

CONGRESO PERUANO: UNA TAREA PENDIENTE
Renato Sotelo Torres …………………………………………………………………………… 81
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Benji Espinoza Ramos …………………………………………………………………………. 100
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD: UNA TAREA ANTIGUA, UN

HÁBITO NUEVO
Paúl Salcedo Paulino …………………………………………………………………………… 109
EL DERECHO AL AGUA BAJO ANÁLISIS: DINSTINTOS ENFOQUES SOBRE UN

TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
Aura Arbulú Vásquez …………………………………………………………………………… 116
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO: REFLEXIONES

A PARTIR DE LO ESTÁNDARES REGIONALES E INTERNACIONALES DE
DERECHOS HUMANOS
Ricardo Bolaños Salazar ……………………………………………………………………… 133
PRESENTACIÓN
El Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de

San Martín de Porres pone a disposición de la comunidad jurídica y de la ciudadanía en general
su primera revista virtual, en ella intervienen profesores y alumnos del CEDH con artículos de
investigación o reflexiones de diversa índole, el énfasis son los Derechos Humanos, la
democracia y el desarrollo.
En la revista encontrará rigurosidad académica, originalidad y sentido crítico, esta vez se tratan
temas generales como las tradiciones europeas comunes para la formación de un derecho
europeo, la responsabilidad internacional de los estados, el control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y temas más específicos
como la consulta previa, la problemática del medio ambiente, el derecho al agua y los derechos
de las personas con discapacidad.
La revista tiene como principal aporte el generar un espacio donde coexistan la lógica y
experiencia del profesor mas el análisis de la información, la curiosidad y cuestionamientos de
los alumnos, la doctrina y la duda, un centro de pensamiento sin jerarquías donde todo el que
quiere pensar tiene un espacio.
Después de más de una década de trabajar en Derechos Humanos y formar estudiantes, que
hoy son profesores que forman a nuevos estudiantes; iniciamos la difusión de lo que sabemos,
de lo que defendemos y en lo que creemos, en la búsqueda de contribuir al conocimiento y a la
duda. Los invitamos a ser parte del CEDH a través de estas páginas.
MARÍA SOLEDAD PÉREZ TELLO

Presidenta del Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martín de Porres
Las “tradiciones constitucionales comunes” y la interpretación de los derechos fundamentales (a propósito de 6
la constitución europea)
Edgar Carpio Marcos
LAS “TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES” Y LA

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPÓSITO DE LA CONSTITUCIÓN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y

de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres. Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Perú.
I. INTRODUCCIÓN.-II. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES.-1. ORIGEN.-2. DEL RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIÓN
NORMATIVA.-III. LAS “TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES” COMO TÉCNICA DE
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.-IV. EPÍLOGO.
I. INTRODUCCIÓN
Aunque por el momento se encuentre detenido, el proceso de integración europea ha dado

un paso del que seguramente sea muy difícil volverse atrás, tras la elaboración del "Tratado por
el que se instituye una Constitución para Europa" (en adelante, Constitución Europea).
Si bien la Constitución Europea es formalmente un tratado, cuya entrada en vigencia está

sujeta a la ratificación de los Estados miembros de la Unión, sin embargo, desde una
perspectiva material se trata de una auténtica Constitución1. Una Lex legum muy singular,
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
1Relativizando sus diferencias, Cp. Luis María Diez-Picazo, "¿Qué diferencia hay entre un tratado y una
Constitución?", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001, pág. 85 y sgtes.
Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martín de Porres |Facultad de Derecho
Número 1 | págs. 6 – 18
Edgar Carpio Marcos
nacionales son evidentes2. Eso es lo que sucede, por ejemplo, con su Parte II, denominada
"Carta de los derechos fundamentales de la Unión". En efecto, si como allí se indica, su
propósito es consignar "los derechos, libertades y principios" que la Unión reconoce a los
ciudadanos comunitarios, sin embargo, los términos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
"tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros, el Convenio
Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, las Cartas Sociales
adoptadas por la Unión y por el Consejo de Europa, así como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unión Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".
Precisándose que,
"En este contexto, los tribunales de la Unión y de los estados miembros interpretarán la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convención que redactó
la Carta".
Que la interpretación de los derechos reconocidos por la Constitución Europea deba

realizarse atendiendo a las "explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convención que redactó la Carta", es un dato que no deja de llamar la atención, y hasta
generar cierta perplejidad, no sólo porque el significado y los alcances de esos derechos están
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron, y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unión,
pero también por los tribunales nacionales), sino también porque en sí misma parece tratarse
de una "solución" coyuntural (tanto como pueda "sobrevivir" la "Convención que redactó la
Carta"), nada cercana, desde luego, a la vocación de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir, con personalidad jurídica propia, a la Unión Europea.
2Cp. PÉREZ TREMPS, Pablo. "La Constitución española ante la Constitución Europea", en E. ALBERTÍ y E.
ROIG (Coordinadores), El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de
Europa, Tirant lo Blanch, Valencia 2004, p. 485 y sgtes. Igualmente, RUBIO LLORENTE, Francisco. "El
constitucionalismo de los Estados integrados de Europa", en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 48,
Madrid 1996, pág. 9 y sgtes.
Edgar Carpio Marcos
Más allá de estas singularidades, sobre los cuales no hemos de detenernos, está el hecho,
igualmente poco frecuente en la parte dogmática de las constituciones nacionales, de haberse
establecido, a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales,
de un conjunto de criterios de interpretación de los mismos3. Precisamente, el propósito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretación de los derechos fundamentales
que recoge la Constitución Europea, denominado interpretación conforme con las "tradiciones
constitucionales comunes".
II. LA INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1. ORIGEN
En sus orígenes, como se sabe, el proceso de integración europea tuvo un carácter

esencialmente económico. Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carbón y del Acero, la Comunidad Económica Europea y la Comunidad Europea de
Energía Atómica, en efecto, no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de protección de éstos, sino la de fortalecer lazos
económicos entre los pueblos, a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos.
Por ese motivo, cuando se constituyó el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas,
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados, su
actividad inicial no estuvo relacionada con la protección de los derechos fundamentales
comunitarios4.
3 Cp. ROLLA, Giancarlo. "Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los derechos fundamentales.
Algunas consideraciones a propósito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea", en Revista
de Derecho Constitucional Europeo, núm. 4, Granada 2005, pág. 87 y sgtes.
4 CÁMARA VILLAR, Gregorio. "Los derechos fundamentales en el proceso histórico de construcción de la
Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional", en Revista de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 4,
Granada 2005, pág. 9 y sgtes. Ver también, FREIXES SANJUÁN, Teresa "Derechos fundamentales en la Unión
Europea. Evolución y perspectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los derechos
fundamentales", en la misma revista, pág. 43 y sgtes.
Edgar Carpio Marcos
No obstante, esta tendencia variaría hacia finales de la década de los 60, cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaró, en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969), que
los derechos fundamentales "forman parte del derecho comunitario, de los cuales el tribunal
garantiza su observancia".
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales sería ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970), en la que el Alto
Tribunal, al afirmar la autonomía y primacía del derecho comunitario sobre el derecho
nacional, afirmaría que un acto de los estados partes sólo podía anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales, en tanto y en cuanto éstos integren los
principios generales del derecho comunitario.
Como quiera que ese derecho comunitario no reconocía formalmente una tabla de derechos
fundamentales, el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendría que éstos están
representados, por un lado, en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales; y de otro, en las "tradiciones constitucionales comunes" a los
Estados miembros.
La formulación de esta doctrina de las "tradiciones constitucionales comunes" fue realizada

por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974), en la que el
Tribunal, al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder, en el sentido de que "los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario, de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia", afirmaría que " al garantizar la tutela de los derechos, el
Tribunal está obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podría admitir, por tanto, actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados"5.
De esta forma, la funcionalización de los derechos fundamentales a la consecución de

objetivos económicos, como se había diseñado originalmente el ordenamiento comunitario,
5 Al respecto, Cp. CAZZOLINO, Luigi. "Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di
Giustizia delle Comunità europee", en Falzea, Spadaro y Ventura (a cura di), La Corte costituzionale e le Corti
d'Europa, Giappichelli editore, Torino 2003.
Edgar Carpio Marcos
fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo. Ahora, la consecución de esos objetivos de

carácter económico habrían de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradición común en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades, tradición a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar, ya en el marco de la
Unión Europea, como la representación de una auténtica "Constitución no escrita"6.
2. DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIÓN NORMATIVA
Como se ha dicho, el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio

creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vacío del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales.
Como tal fue consagrado, después de su creación jurisprudencial, en el artículo F del

Tratado de Maastricht, luego re-enumerado como artículo 6. Según éste,
"La Unión respetará los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950, y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario".
Posteriormente se incorporó en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del

2000). En el punto 5 de su Preámbulo, se indicaría:
"La presente Carta reafirma, respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unión, así
como el principio de subsidiariedad, los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros, del Tratado de la Unión Europea y de los Tratados comunitarios, del
Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa, así como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos".
6 PIZZORUSO, Alessandro. "Costituzionalismo ed Unione Europea", consultable en la siguiente página web:

http://www. salvador.edu.ar /vrid/iiefgs/pizzorusso.PDF, pág. 3.
Edgar Carpio Marcos
Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza, de 26 de febrero de

2001, ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificación de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie, al
punto de que, por ejemplo, una de sus Salas la ha invocado, advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza jurídica vinculante, sin embargo, su reconocimiento positivo
"demuestra la importancia, en el ordenamiento comunitario, de los derechos que ella enuncia"
(sentencia en el Caso Phillips Morris International, de 15 de enero de 2003)7.
Ese proceso de formalización del criterio ha encontrado su punto culminante con su

incorporación en la Constitución Europea8, cuyo artículo I-9, expresa que
"Los derechos fundamentales (...) resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros, forman parte del derecho de la Unión en cuanto principios generales".
Lo mismo sucede con el Preámbulo de la Segunda parte de la Constitución Europea, cuyo

cuarto párrafo declara que
"(...) la presente Carta reafirma, en el respeto de las competencias y tareas de la Unión y del principio de
subsidiaridad, los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros";
Para luego enfatizarse, en el artículo II-112.4, que
7 Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno, por otro lado, a los
tribunales constitucionales nacionales, como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de España, Italia o
Alemania, luego, por cierto, de una primera etapa de reticencia, caracterizada por la fijación de "contralímites". Al
respecto, ORTIZ VAAMONDE, Santiago. "El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario", en Revista
Española de Derecho Constitucional, núm. 61, Madrid 2001, pág. 301 y sgtes. Igualmente, en la misma revista y
número, LÓPEZ CASTILLO, Antonio "Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal
Constitucional Federal de Alemania. El Auto (Sala Segunda), de 7 de junio de 2000", pág. 349 y sgtes. Un
recuento sumario del establecimiento de los contralímites, en AMEZUA AMEZUA, Luis Carlos. "Los derechos
fundamentales en la Unión Europea", en Revista de Derecho, Valdivia (Chile) 2004, vol.16, pág. 115 y sgtes.
8 Cp. Saiz Arnaiz, Alejandro. "Constitución y derechos: la Carta `retocada´, el Convenio Europeo de Derechos
Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado", en E. ALBERTÍ y E. ROIG (Coordinadores), El Proyecto de nueva
Constitución Europea. Balance de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, p.
327 y sgtes.
Edgar Carpio Marcos
"Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta, se interpretarán en armonía con las citadas tradiciones."
Ciertamente, la positivización de este criterio en la Constitución Europea plantea nuevos

problemas en orden a la determinación de sus alcances9. En efecto, si inicialmente bajo el
criterio de las "tradiciones constitucionales comunes" se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales, a título de principios generales del derecho comunitario; con la
incorporación de una parte dogmática en la Constitución Europea, la función que cumplirán
las "tradiciones constitucionales comunes" será la de determinar el contenido y los límites de
los derechos allí reconocidos, es decir, habrá de servir como una pauta de interpretación de los
derechos que ella reconoce (art. II-112.4). Y, al mismo tiempo, constituirá un instrumento de
individualización de principios generales del derecho comunitario, como parece desprenderse
del artículo I-9 de la Constitución Europea, tema este último sobre el que aquí no hemos de
detenernos.
III. LAS “TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES” COMO TÉCNICA DE
INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La técnica de que los derechos reconocidos en la Constitución Europea deban ser

interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unión es la contrapartida de aquella, propia del derecho nacional, que se ha venido en
denominar "interpretación de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos"10.
9 Cp. BINDI, Elena. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo", en Atti del
Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali: alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”,
publicado en la siguiente página en internet: http://www.news.unina.it/dettagli_area.jsp?ID=1545 (revisado el 15
de junio de 2006).
10 Dicho criterio surgió en el derecho constitucional portugués, luego fue recogido por la Constitución española
de 1978, y desde allí a un importante número de países, tanto de Europa Oriental como de América Latina. Cp.
sobre el tema, SAIZ ARNAIZ, Alejandro. La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos
Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder Judicial, Madrid 1999, pág. 205 y
sgtes.
Edgar Carpio Marcos
Con ella se expresa que la comprensión de las disposiciones de la Constitución Europea

mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unión Europea, pero también bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comúnmente por los tribunales nacionales, particularmente
por los tribunales constitucionales, allí donde éstos hayan sido establecidos11.
Desde luego, este parámetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales, ni que aquellos que lo han sido en la Constitución Europea y se
encuentren también reconocidos en las constituciones nacionales, tengan que interpretarse en
la manera cómo éstos han sido comprendidos por los tribunales nacionales.
Una determinación de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas,
significaría sacrificar el principio de primacía del derecho comunitario. Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft, el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordaría
que "la alegación de violaciones de los derechos fundamentales, tal como están formulados por
la Constitución de un Estado miembro, o de los principios de una estructura constitucional
nacional, no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado"12.
Su sentido, pues, es otro. Constituyendo un medio biunívoco de relación interactuante entre

derecho comunitario y derecho nacional13, es decir, un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales, internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales;
11 GUTIÉRREZ, Mónica Fernández, "Control de Constitucionalidad y Principios de Primacía en el Derecho
Comunitario Europeo", en Revista de Derecho, V. 12, Núm. 1, Valdivia (Chile) 2001, pág. 191 y sgtes.
12 Cp. esta sentencia, en ALONSO GARCÍA, Ricardo. Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas, BOE-CEPC, Madrid 2001, pág. 517. Últimamente, en el auto del 2 de abril de 2004, expedido en el Caso
Gonelli, el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmaría que la Constitución de un Estado miembro no
constituye un límite a la aplicación del derecho comunitario.
13 Cp. BINDI, Elana. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo", en Atti del
Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali: alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”,
publicado en la siguiente página en internet: http://www.news.unina.it/dettagli_area.jsp?ID=1545 (revisado el 15
de junio de 2006). Ver, asimismo, ROLDÁN BARBERO, J. "La interacción entre las normas internas e
internacionales en el acervo jurídico europeo", en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 13, Madrid 2002, p.
677 y sgtes.
Edgar Carpio Marcos
con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unión que, cuando tengan
que interpretar sus alcances y límites, lo hagan con sujeción al común "denominador" del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unión en esta materia.
De ahí que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unión esté
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales, que son de
carácter esencial y común para todos los Estados miembros de la Unión Europea, y no de
alguna disposición constitucional en particular. Se trata, por lo tanto, del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unión Europea, y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unión Europea.
Como es obvio, su empleo, no ha de ser una tarea sencilla14, ni siquiera semejante a la que,
mutatis mutandis, suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos. Y es que "a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos, que tienen una clara vocación de complementariedad de los sistemas nacionales de
protección, la (Constitución) se enmarca en un contexto, el de la Unión, construido
conceptualmente en términos de autonomía y con vocación integradora, tendente a desplazar
en aras de la uniformidad, a través del principio de supremacía, las disparidades de los Estados
miembros"15.
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un número bastante amplio de recursos normativos nacionales de carácter
constitucional, que no siempre tienen por qué coincidir, por ejemplo, con los alcances y límites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado. De este modo, los jueces
de los Estados miembros, al encontrarse también vinculados por la Constitución Europea, y
tener por tanto el deber de aplicarla; se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
14 Cp. DE VERGOTINI, Giusseppe. "Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea", en

http://www.forumcostituzionale.it/ site/ index.php?option=content&task=view&id=135 (consultado el 9 de
junio de 2006).
15 ALONSO GARCÍA, Ricardo. "El triple marco de protección de los derechos fundamentales en la Unión
Europea", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001, pág. 35.
Edgar Carpio Marcos
con una cláusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario, además de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unión, tendrá que tomar en
consideración también a elementos normativos exógenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes.
Sea como fuere, y más allá de los problemas que su instrumentalización pueda generar,
mediante este nuevo criterio de interpretación de los derechos fundamentales la determinación
de la esfera material de cada uno de ellos, habrá de culminar, en un futuro tal vez no muy
lejano, en la creación de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales.
IV. EPÍLOGO
La cuestión que una práctica a punto de institucionalizarse en la Unión Europea propone a

los países de los Estados desintegrados de la Región americana, es: ¿será posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradición constitucional
común en materia de derechos fundamentales?
A lo mejor su implementación la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso

de integración económica y política en los mismos términos con que viene efectuándose en el
viejo Continente. Tal vez ese derecho constitucional común en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formación. Sólo que en la América latina, en
vez de apostarse por una construcción regional, y quizá hasta inconscientemente, se esté
formando los gérmenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales.
En efecto, cada vez es más frecuente que en el ámbito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos países de esta Región, se observe la recepción de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales más importantes de Europa (España, Alemania, Italia, etc).
Pero no sólo se trata de un diálogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales, pues éste también se ha hecho extensivo al que emana de los diversos órganos
internacionales de protección de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de

Edgar Carpio Marcos
Derechos Humanos, sin que ésta sea vinculante, o la del Comité de Derechos Humanos de la
ONU, por poner 2 ejemplos).
Al mismo tiempo, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, si bien no ha entrado en

un diálogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de América Latina, sin embargo, por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretación del sistema
europeo de derechos humanos y, sin duda alguna, del sistema universal de protección de los
mismos. En suma, pues, se observa la creación de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepción de los derechos fundamentales, sino la idea del
hombre.
 BIBLIOGRAFÍA
 LIBROS Y PUBLICACIONES PERIÓDICAS
AMEZUA AMEZUA, Luis Carlos. "Los derechos fundamentales en la Unión

Europea", en Revista de Derecho, Valdivia (Chile) 2004, vol.16.
ALONSO GARCÍA, Ricardo. Las sentencias básicas del Tribunal de Justicia de las
Comunidades Europeas, BOE-CEPC, Madrid 2001.
ALONSO GARCÍA, Ricardo. "El triple marco de protección de los derechos

fundamentales en la Unión Europea", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid
2001.
BINDI, Elena. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale

europeo", en Atti del Convenio "Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali:
alla ricerca del nucleo duro delle Costituzioni”.

Edgar Carpio Marcos
CÁMARA VILLAR, Gregorio "Los derechos fundamentales en el proceso histórico de

construcción de la Unión Europea y su valor en el Tratado Constitucional", en Revista
de Derecho Constitucional Europeo, Núm. 4, Granada 2005.
CAZZOLINO, Luigi. "Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della

Corte di Giustizia delle Comunità europee", en Falzea, Spadaro y Ventura (a cura di),
La Corte costituzionale e le Corti d'Europa, Giappichelli editore, Torino 2003.
DIEZ-PICAZO, Luis María "¿Qué diferencia hay entre un tratado y una

Constitución?", en Cuadernos de Derecho Público, Núm. 13, Madrid 2001.
FERNÁNDEZ GUTIÉRREZ, Mónica. "Control de Constitucionalidad y Principios

de Primacía en el Derecho Comunitario Europeo", en Revista de Derecho, V. 12, Núm. 1,
Valdivia (Chile) 2001.
FREIXES SANJUÁN, Teresa. "Derechos fundamentales en la Unión Europea.

Evolución y perspectiva: la construcción de un espacio jurídico europeo de los
derechos fundamentales", en la misma Revista, Núm. 4.
PÉREZ TREMPS, Pablo. "La Constitución española ante la Constitución Europea",

en E. Albertí y E. Roig (Coordinadores), El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance
de los trabajos de la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia 2004.
PIZZORUSSO, Alessandro. "Costituzionalismo ed Unione Europea", consultable en

la siguiente página web: http://www. salvador.edu.ar /vrid/iiefgs/pizzorusso.PDF
ROLLA, Giancarlo. "Técnicas de codificación y cláusulas de interpretación de los

derechos fundamentales. Algunas consideraciones a propósito de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea", en Revista de Derecho Constitucional
Europeo, Núm. 4, Granada 2005.

Edgar Carpio Marcos
ROLDÁN BARBERO, J. "La interacción entre las normas internas e internacionales

en el acervo jurídico europeo", en Revista de Derecho Comunitario Europeo, Núm. 13,
Madrid 2002.
RUBIO LLORENTE, Francisco. "El constitucionalismo de los Estados integrados de

Europa", en Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 48, Madrid 1996.
SAIZ ARNAIZ, Alejandro. "Constitución y derechos: la Carta `retocada´, el Convenio

Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado", en E. Albertí y
E. Roig (Coordinadores), El Proyecto de nueva Constitución Europea. Balance de los trabajos de
la Convención sobre el futuro de Europa, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004.
SAIZ ARNAIZ, Alejandro. La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los

Derechos Humanos. El artículo 10.2 de la Constitución española, Consejo General del Poder
Judicial, Madrid 1999.
ORTIZ BAAMONDE, Santiago. "El Tribunal Constitucional ante el Derecho

comunitario", en Revista Española de Derecho Constitucional, Núm. 61, Madrid 2001.

Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte 19
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
OSCAR PAZO PINEDA

Martin de Porres. Abogado en el Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional.
I. INTRODUCCIÓN.-II. CONDICIONES PRELIMINARES.-III. REFLEXIONES RESPECTO AL
PAPEL QUE DEBEN DESEMPEÑAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIÓN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS.-IV. ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS.-V.
MECANISMOS DE REPARACIÓN FRENTE A LA REALIZACIÓN DE ILÍCITOS
INTERNACIONALES.-VI. A MODO DE CONCLUSIÓN.
I. INTRODUCCIÓN
El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visión respecto a un
concepto muy pocas veces delimitado con precisión y frialdad: la responsabilidad internacional
de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos. Ha sido un mal frecuente en nuestras
sociedades la excesiva influencia del poder político y económico en la resolución de conflictos,
por lo que muchas veces la decisión en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo,
1Es oportuna la ocasión para expresar mis más sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales
no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opción de desarrollo para nuestro país: la
Doctora María Soledad Pérez Tello, el Doctor Alex Carranza Reyes, y el Doctor Miguel Ángel Soria Fuerte,
maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realización del presente artículo.
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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un análisis racional del operador jurídico apegado a los
principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho, sino, la mayoría de las veces,
por un frio cálculo de intereses que toma como fundamento una opción política no siempre
garantizadora del desarrollo de la comunidad, ni mucho menos de cada ser humano como ente
individual.
En el marco de este objetivo general, se referirá el presente trabajo a ciertos objetivos

específicos muy ligados a la temática que nos ocupa. Así, frente al problema que siempre ha
significado el delimitar los supuestos de atribución de responsabilidad a los Estados, se
presentarán ciertos mecanismos de reparación que pueden adoptar los mismos frente a la
realización de un ilícito internacional, para lo cual servirá el saber identificar cuando nos
encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados, y cuando a la exigibilidad de
la misma frente a los organismos internacionales, diferencia trascendental para la actuación de
los órganos del Sistema Interamericano de Protección de los Derechos Humanos, cuales son la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CIDH), y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante, Corte IDH).
II. CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos (en adelante, SIDH), es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego.
Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosófico de la aparición
del moderno concepto de Estado. Así fue que se consideró que el rol fundamental que tendría
que desempeñar el Estado frente a los seres humanos sería el de garantizar cada uno de sus
derechos frente a atentados que pudiesen sufrir, más aun cuando este ente fue concebido
como algo necesario frente al inminente peligro que podría ocasionar la excesiva libertad del
ser humano. Fue, pues, una imperiosa necesidad, un arreglo de personas que, dispuestas a
ceder un ligero ámbito de su libertad, necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el
ámbito de lo permitido. El orden era el tema del día frente a un posible libertinaje.

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Este concepto del Estado como ente último de protección de los Derechos Humanos ha
cedido terreno. En efecto, las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la
comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardián final de estos
vienen bienes inherentes al hombre, o que el respeto de la ley interna implicaba como
consecuencia garantías de protección, toda vez que la peor violencia frente a los derechos
humanos partió del mismo Estado, ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad, órdenes del
ejecutivo que la propiciaban, o razonamientos jurídicos a nivel judicial que la apañaban. Es a
partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH.
Por lo anteriormente señalado, una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actúa
sólo frente a determinados comportamientos del Estado. Si bien es cierto el contexto de
violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente
guardián, no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el
orden interno sus propias falencias, intentando de esta manera reenfocar sus políticas hacia
nuevos rumbos. En este sentido es que se ha entendido que el SIDH sólo actúa cuando a nivel
interno las violaciones se mantienen en impunidad, dejándose mostrar por parte del Estado
una reticencia a respetar los derechos del ser humano. Por ello, se ha entendido que su
naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno, es decir, “la Comisión
[o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actúen en
la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantías judiciales, a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violación de la Convención [Americana sobre Derechos
Humanos]”2. En otras palabras, sólo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado parte de la Convención legitiman la intervención del Sistema Interamericano.
Como segunda regla, se debe entender que la Convención Americana (al igual que los
demás instrumentos de protección de los derechos humanos) es un instrumento de orden
público internacional. Y esto no sólo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento
2 CIDH. Informe de Inadmisibilidad N° 87/07, Luis de Jesús Víctor Maldonado Manzanilla contra Mexico, 17 de
octubre de 2007, parr. 56, e Informe de Inadmisibilidad N° 39/96, Santiago Marzioni contra Argentina, 15 de octubre
de 1996, parr. 48.
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de los órganos del SIDH, sino además porque debe entenderse que tratados como este “no
son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un intercambio
reciproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objetivo es la
protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de su
nacionalidad, tanto frente a su propio Estado, como frente a los otros Estados contratantes. Al
aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos, los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros
Estados, sino hacia el individuo bajo su jurisdicción”3. Así, pues, el SIDH se asienta sobre la
base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo, y que
la protección que deben se extiende a todo individuo, sin miramiento alguno de raza,
condición social, nacionalidad, etc. Por regla general, antes que a sus respectivos
ordenamientos jurídicos (incluida la Constitución), los Estados se han sujetado, por elección
propia, al mandato de la Convención Americana, instrumento a partir del cual se analiza si han
cumplido o no sus obligaciones internacionales.
Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables
internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar
durante un gobierno de un Estado parte de la Convención que no haya llevado a cabo una
política sistemática de violaciones a los derechos humanos, la cual ha sido probada como
realizada por otro gobierno de turno. Las obligaciones internacionales en materia de
protección de los derechos humanos persiguen al Estado, más no al gobierno. Es decir, poco
importa qué partido político o que institución ha sido la responsable, lo trascendental es que el
Estado es el responsable por ser el ente que las comprende, ya que responde por los actos u
omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa político existente
dentro del Estado en cuestión. En este sentido, “[s]egún el principio de Derecho Internacional
de la identidad o continuidad del Estado, la responsabilidad subsiste con independencia de los
cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y, concretamente, entre el momento en que
se comete el hecho ilícito que genera la responsabilidad y aquél en que ella es declarada. Lo
3Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de septiembre de 1982. Serie A No. 2, parr. 29.
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anterior es válido también en el campo de los derechos humanos aunque, desde un punto de
vista ético o político, la actitud del nuevo gobierno sea mucho más respetuosa de esos
derechos que la que tenía el gobierno en la época en la que las violaciones se produjeron”4.
Finalmente, como cuarta regla, se debe entender que los órganos del SIDH no son Cortes o
Tribunales de naturaleza penal o de otra índole, que busquen responsables en el orden interno
de un Estado, y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se
ventila a nivel nacional. Como ha sostenido la Corte IDH, “la protección internacional de los
derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal. Los Estados no comparecen
ante la Corte como sujetos de acción penal. El Derecho internacional de los derechos
humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino
amparar a las víctimas y disponer la reparación de los daños que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales acciones”5. Consecuencia de lo anterior, las reglas de juego
durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH. En efecto, “[a]
diferencia del Derecho penal interno, en los procesos sobre violaciones de derechos humanos,
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar
pruebas que, en muchos casos, no pueden obtenerse sin la cooperación del Estado”6.
Se ha intentado rescatar algunas nociones básicas del funcionamiento del sistema

interamericano para una mejor comprensión del presente artículo. Es imperativo tener en
cuenta que, si ha nacido este sistema de protección internacional, es para velar por las víctimas
antes que todo. Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por
violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad, sino un
frustrante correlato de indignación para la misma víctima o sus familiares) debe existir un
mecanismo que permita reparar, aunque sea en parte, los daños ocasionados. Por ello, no es
función de los organismos del SIDH encontrar responsables penales, sino de manera
primordial velar por una adecuada reparación a las víctimas que permitan edificar una
4 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de julio de 1988. Serie C No. 4, parr.
184.
5 Ídem, parr. 134.
6 Ídem, parr. 135.

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sensación de justicia. Contrario a lo que se pueda creer, el SIDH no termina deslegitimando el

funcionamiento del aparato estatal, siendo que incluso llega a apoyarlo, mostrando alternativas
que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de
respeto y garantía a los Derechos Humanos.
En tal sentido, el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos
internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres
humanos una sensación de protección por parte del mismo Estado, ya que siempre tendrán en
cuenta que si por algún motivo no encuentran justicia a nivel interno, podrá formular su
petición ante organismos internacionales de derechos humanos que podrán darle acogida.
III. REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPEÑAR LOS ESTADOS FRENTE A
LA CONVENCIÓN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano, es preciso
esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempeñar el Estado como garante de los
derechos de todo individuo sujeto a su jurisdicción. Por ello, creemos conveniente hacer
referencia a tres puntos concretos: a) la obligación que tienen los Estados de respetar los
derechos humanos; b) la obligación de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos,
y, finalmente; c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno. Entender las
obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convención permitirá
saber en qué supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de
este instrumento internacional.
1. LA OBLIGACIÓN DE RESPETO
Debido al contexto de crímenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos

humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX, era más que
obvio que la primera conducta que se les exigiría a los Estados sería la de abstenerse de realizar
dichas violaciones. De este modo, el desarrollo del hombre únicamente tendría sentido en
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tanto que el Estado no interfiriera en el ámbito de su libertad, y en su correlato económico el

desarrollo de la sociedad y del mercado sólo tendría cabida si es que el Estado no realizaba
ninguna actividad. Paralelamente, a lo largo de su Jurisprudencia, la Corte IDH se ha referido a
esta obligación que tienen los Estados en virtud del artículo 1.1 de la Convención, y ha
señalado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal, ya que “[e]l
ejercicio de la función pública tiene unos límites que derivan de que los derechos humanos son
atributos inherentes a la dignidad humana y, en consecuencia, superiores al poder del Estado”7.
Esta posición de la Corte, como ha sostenido José Carlos Remotti, parece fundamentar la
obligación de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8, por cuanto
considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente
anteriores al Estado mismo9.
Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al límite de la intervención

de los Estados para salvaguardar el orden público, la moral o las buenas costumbres. Existen
situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los
Derechos Humanos. Sin dicha limitación, la convivencia sería acaso imposible, cuando no
atacada por la anarquía al no haber sujeción alguna de los particulares a determinadas
obligaciones provenientes no sólo del sentido común o de la moral, sino fundamentalmente de
un orden jurídico preestablecido que otorgue seguridad jurídica a las personas que se sometan
a él. Como ha sido señalado, no toda intervención es lesiva o contraria a los derechos
fundamentales del ser humano, de ahí que las intervenciones provenientes del ejercicio de los
mismos puedan ser legítimas o ilegítimas, siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho
fundamental en cuestión, mientras que en el segundo la intervención sí terminaría
lesionándolo10. En este sentido, existen “esferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
7 Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero de 1989. Serie C No. 5, parr. 174.
8 Se suele diferenciar.
9 Cp. REMOTTI, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura, funcionamiento y jurisprudencia.
Lima: Editorial IDEMSA. 2004, pág. 43.

10 Cp. MENDOZA, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Lima: Palestra Editores. 2007, pág. 69.

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en las que sólo puede penetrar limitadamente. Así, en la protección a los derechos humanos,
está necesariamente comprendida la noción de la restricción al ejercicio del poder estatal”11.
Por ello, el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra íntimamente ligado a esta
última afirmación, en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios públicos ya se
encuentran prima facie limitados y sólo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes
que se dictaren por razones de interés general y para el propósito para el cual fueron
establecidas dichas restricciones12. Por interés general se entiende que las restricciones son
adoptadas en función del bien común, es decir, el mejoramiento de las condiciones de vida que
permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13. El propósito para el cual han sido
establecidas las restricciones requiere necesariamente que exista racionalidad y
proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue.
2. LA OBLIGACIÓN DE GARANTÍA
La otra obligación que emana en virtud del artículo 1.1 de la Convención es la obligación de
garantía. Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales, se consideró pertinente hacerse la
pregunta respecto a si el rol que debía desempeñar el Estado frente a la sociedad era
únicamente de carácter negativo, es decir, abstenerse de realizar actos que configurasen
violaciones a los derechos humanos, o si por el contrario tenía también obligaciones de realizar
determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos.
Prevaleció esta segunda posición. En efecto, no basta que los funcionarios se abstengan de
realizar violaciones a los derechos humanos (más aun cuando es plenamente factible que
particulares también las realicen), ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es
prácticamente un encubridor de las mismas. Proteger derechos humanos no significa solo no
11 Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A No. 6, parr. 21.
12 Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 30.
13 Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, supra nota 11,
parr. 31.
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realizar violaciones, sino además no permitir que las mismas se realicen, ya que también los
Estados están obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos. Por ello,
“[c]omo consecuencia de dicho deber de garantía, surgen obligaciones que recaen sobre el
Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convención a toda persona sujeta a su jurisdicción”14. Esta última afirmación resulta relevante,
por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible
solamente por sus nacionales, ya que los principios de universalidad y no discriminación exigen
que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a
su jurisdicción sin distinciones o miramientos por motivos de sexo, raza, religión, nacionalidad,
entre otros.
Ahora bien, esta obligación de garantía se manifiesta en distintos ámbitos. Como ha sido
mencionado, personas ajenas al aparato estatal también pueden cometer violaciones a los
derechos humanos. Por ello, de darse esta situación, el Estado debe adoptar todas las medidas
legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano.
En esta misma línea de ideas, como efecto de la obligación de garantía, “los Estados deben
prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención
y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la
reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos”15. Resta
formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado
producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales. Es
decir, ¿acaso el Estado, en todos los supuestos, debe responder internacionalmente si es que
no se ha podido investigar, enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a
los derechos humanos? La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto, sosteniendo
14 Corte IDH. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 168, parr. 98; Caso de la Masacre de la Rochela. Fondo
Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de 2007. Serie C No. 163, párr. 67; y Caso Zambrano Vélez y otros.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166, párr. 114.
15 Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras, supra nota 4, parr. 166.

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que el deber de investigar es de medios y no de resultados, pero debe ser asumida de manera
seria por los Estados, sin que exista una predeterminación al fracaso16.
Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades, los procesos
aparentes o las sanciones simbólicas no constituyen, bajo ningún parámetro, una causal para
que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la
Convención Americana. Garantizar significa, en pocas palabras, prevenir de manera eficaz en
tanto los medios legales y los recursos lo permitan, investigar seriamente, sancionar con
responsabilidad y a través de un debido proceso, y finalmente realizar lo necesario para que las
violaciones no se vuelvan a perpetrar, reparando a las víctimas por el daño que han recibido,
más aun cuando es quizás el ente que cuente con los recursos más aptos para tan trascendental
tarea.
3. DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO
Finalmente, la tercera obligación de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte

Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno, deber consagrado en
el artículo 2 de la Convención.
Si bien el texto convencional señala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias, no debe entenderse únicamente como un deber
de realizar un acto. Es aún más importante que los Estados adecuen su normativa para el
debido cumplimiento de la Convención, y ello importa no solo adaptar su ordenamiento
jurídico, sino además suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento. En este orden
de ideas, la Corte ha sostenido que “tal adecuación implica la adopción de medidas en dos
16 Cp. Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 199, parr. 195; Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196, parr. 101, y Caso Tristán Donoso Vs.
Panamá. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193,
parr. 146.
17 Según los artículos 26 y 31 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, los Estados
deben cumplir de buena los Tratados que ratifican, constituyendo además el citado principio una regla de
interpretación de los mismos.
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vertientes, a saber: i) la supresión de las normas y prácticas de cualquier naturaleza que

entrañen violación a las garantías previstas en la Convención o que desconozcan los derechos
allí reconocidos u obstaculicen su ejercicio, y ii) la expedición de normas y el desarrollo de
prácticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantías”18.
Ahora bien, ¿esta obligación de adecuación de normativa proviene únicamente del artículo 2
de la Convención Americana? Creemos que no, ya que por sus propios orígenes y naturaleza,
el Derecho Internacional y el Derecho Interno, si bien se encuentran en constante interacción,
poseen fuentes y reglamentaciones distintas. Es decir, esta obligación sería incluso exigible pese
a no existir el artículo 2 de la Convención, toda vez que la lógica y la estructura del Derecho
Internacional impondrían el citado deber. De esta manera, “esa reglamentación y regulación
(del derecho internacional) se traduce en normas jurídicas internacionales que se crean a través
de las fuentes propias del derecho internacional”19.
Aunado a lo anterior, se ha señalado que “una norma consuetudinaria prescribe que un

Estado que ha celebrado un convenio internacional, debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecución de las obligaciones asumidas”20. En efecto,
al momento de celebrar un Tratado, los Estados no pueden invocar sus dispositivos de
derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21. Simplemente
carecería de sentido que, una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional,
alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparándose en su propia
18 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, parr. 180; Caso Castillo Petruzzi y otros. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52, párr. 207; Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 118, y
Caso Salvador Chiriboga. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 179, párr.
122.
19 PAGLIARI, Arturo. “El Derecho Internacional Público. Funciones, Fuente, Cumplimiento y la Voluntad de los
Estados”. Anuario Mexicano de Derecho Internacional. México D.F.: vol. IV. 2004, pág. 459.
20 Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre
de 2008. Serie C No. 191, parr. 101; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, supra nota 18, párr. 179; Caso Castañeda
Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008.
Serie C No. 184, párr 132; y Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de
agosto de 1998. Serie C No. 39, párr 68.
21 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, articulo 27.

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legislación, la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho
internacional en cuestión (ya sea un Estado o un Organismo Internacional).
Desde nuestro punto de vista, no era necesario establecer una obligación como la que
consagra el artículo 2 de la Convención, toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra,
a nuestro entender, subsumida en la obligación de garantía contenida en el artículo 1.1. Prueba
de ello, es que la Corte ha entendido que el deber de garantía importa “organizar el poder
público para garantizar a las personas (…) el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanos”22. Es decir, “tomar las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención
reconoce”23. De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que
esta obligación importa que todo el poder público (tanto el Poder Ejecutivo, Legislativo como
Judicial) se someta al mandato de la Convención para salvaguardar los derechos de los
individuos sujetos a su jurisdicción. De esta manera, organizar el poder público implica
necesariamente que estos órganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal
finalidad, ya no sólo absteniéndose de realizar conductas lesivas, sino además obrando de
manera activa para garantizar, a través de la adopción de normas o medidas pertinentes, unas
mejores condiciones de vida. Además, cuando la Corte menciona que se deben remover los
obstáculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos, entendemos que se
refiere a la obligación, que ha sido considerada inserta en el artículo 2, de suprimir las normas
de derecho interno que impidan dicho beneficio.
IV. ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS

POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
22 Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 8 de marzo de
1998. Serie C No. 37, parr. 174; Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de
2000. Serie C No. 70, parr. 210, y Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de 8 de diciembre de 1995. Serie C
No. 22, párrs. 55 y 56.
23 Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de Noviembre de 2002.
Serie C No. 97, parr. 49.

Oscar Pazo Pineda
Resulta evidente que, una vez realizado un acto imputable al Estado, se ha generado su
responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la
Convención Americana. Sin embargo, como se mencionó anteriormente, no toda conducta del
Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los órganos que
integran el SIDH. Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema, debe
otorgársele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violación que haya
tenido lugar dentro de su jurisdicción.
Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad
internacional, surge como consecuencia la obligación del Estado de reparar el daño
ocasionado, garantizando de esta manera no que la situación vuelva al estado anterior a la
violación (lo cual, al menos en el plano fáctico es sumamente difícil, y más aún en un caso de
violación a los derechos humanos), sino que la persona que se ha visto perjudicada por los
actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor
sufrido.
Ahora bien, si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violación, no
podrá evitar que se genere su responsabilidad internacional, pero sí que la misma no pueda ser
exigida ante instancias internacionales. En este sentido, tanto la Corte como la Comisión han
sostenido que la “responsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el ilícito
internacional a él atribuido, aunque sólo puede ser exigida después de que el Estado haya
tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24”. Si el Estado, conociendo de una
situación vulneradora de los derechos recogidos en la Convención, no adopta los mecanismos
de reparación adecuados, incumple nuevamente con su deber de garantía, permitiendo que las
afectaciones que han tenido lugar terminen consumándose.
24 Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de
julio de 2004. Serie C No. 110, párr. 75. Ver además, CIDH. Informe de Admisibilidad N° 55/08. Trabajadores
Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos S.A (ENAPU) contra Perú, 24 de julio de 2008, párr. 42.
Oscar Pazo Pineda
Sin embargo, este pronunciamiento de la Corte se refiere, a nuestro entender, solamente a

los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por
funcionarios públicos, sea por acción o por omisión. Antes de referirnos a este punto, creemos
por conveniente referirnos a los supuestos de atribución de responsabilidad internacional a los
Estados por violaciones a los derechos humanos, tal y como han sido recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos. Tenemos así, a la i) responsabilidad por actos u
omisiones de los funcionarios públicos; y a la ii) responsabilidad por actos de particulares. Nos
referiremos brevemente a cada una de ellas.
1. RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS
Esta es la principal modalidad de atribución de responsabilidad en el Sistema

Interamericano, así como el más utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana. La
conducta que realice un funcionario público no solo compromete a su persona, sino también al
Estado. Como ha sido señalado, esta atribución de responsabilidad, en su origen, es directa. La
conducta ilícita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad
internacional del Estado, sin embargo solo es exigible ante los órganos del SIDH si es que el
Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el
límite de sus posibilidades -, y no haya reparado adecuadamente a las víctimas en el orden
interno por la realización de dicha conducta, lo que muestra una suerte de aquiescencia o
tolerancia del poder público frente a su realización, y esto es, fundamentalmente, lo que
compromete su responsabilidad.
Por ejemplo, supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de
funcionarios públicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convención. Al ser una
conducta atentatoria a la integridad personal, ya se originaría una violación del artículo 5 de la
CADH, el cual reconoce este derecho. Sin embargo, el Estado, dentro de un plazo razonable,
cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la
realización de este ilícito. En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en
cuestión (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH), pero no se
Oscar Pazo Pineda
puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano, en el entendido que los mismos

órganos del poder público (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los
responsables de este hecho, cumpliendo de esta manera, a su vez, con otros preceptos de la
CADH –el articulo 1.1 en relación con el artículo 5-, los que imponen el deber de investigar y
sancionar a los responsables de esta conducta.
Sin embargo, más allá de la normativa internacional, habría que preguntarse qué es lo que se
encuentra en el trasfondo de este caso. Se puede evidenciar que, independientemente del
cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos, el Estado en este caso no está
demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada, y muy por el contrario la
reprime de forma contundente. En pocas palabras, si bien un funcionario perteneciente al
poder público ha realizado una conducta reprochable, otro funcionario perteneciente al mismo
poder (y en representación del Estado) declara que ese acto que originó la responsabilidad
internacional del Estado no puede tolerarse, restableciendo de esta manera la vigencia del
mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal. A ello se
debe añadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano, ya
que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida
garantía al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados, siendo entonces
una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados.
Es por ello que, en este caso, sí puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el
Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri, en el que existe una separación entre origen y
exigibilidad de la responsabilidad internacional. Estos dos ámbitos son claramente
determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios públicos, por cuanto
existe un primer acto de violación imputable al Estado y uno segundo que restablece la
vigencia de la obligación de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados. Por un
lado, se tiene un acto de un órgano del poder público, y por otro a un órgano del mismo poder
que se encarga de determinar –a nombre del Estado- que dentro de su jurisdicción estos actos
no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo.
Oscar Pazo Pineda
Sin embargo, como veremos a comunicación, esta teoría de la Corte Interamericana no es

aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares, en la que
se configura un supuesto distinto. No obstante, nos encargaremos de determinar en primer
lugar cuando se configura dicha responsabilidad, para en un segundo momento determinar
porque no es aplicable la citada teoría.
2. RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana, esta se enfrentó con

el supuesto de que un acto de violación a los derechos humanos podía ser cometido por
particulares. Y desde sus primeros pronunciamiento señalo en términos genéricos que “un
hecho ilícito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado, por ejemplo, por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresión, puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado, no por ese hecho en sí mismo, sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violación o para tratarla en los términos requeridos por la Convención”25.
De esta afirmación, parecería sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto
lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no prevenía o
sancionaba adecuadamente a los responsables. Que el Estado estuviese o no al tanto de los
pormenores de dicho acto dependía de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho. Sin
embargo, en un caso posterior, la Corte al parecer determina un límite en estos casos de
responsabilidad internacional. En efecto, ya no todos los actos de particulares que no hayan
sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convención
implicaban responsabilidad del Estado, ya que se consideró que “es claro que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violación de derechos humanos cometida entre
25Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de
septiembre de 2003. Serie A No. 18, parr. 141, y Caso Godínez Cruz Vs. Honduras, supra nota 7, parrs. 181, 182 y
187.
Oscar Pazo Pineda
particulares dentro de su jurisdicción. En efecto, el carácter erga omnes de las obligaciones

convencionales de garantía a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de
los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares, pues sus deberes de adoptar
medidas de prevención y protección de los particulares en sus relaciones entre sí se encuentran
condicionados al conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgo”26. Ya no se trata, entonces, de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones
diligentes, sino además de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los
derechos humanos.
Se ha señalado, y lo ha hecho la Corte también, que estos casos son de atribución de

responsabilidad internacional por actos de particulares. Cabe cuestionar esta misma
denominación, toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular, sino por
la omisión de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones. El ilícito de carácter
internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito,
sino en la ausencia de una voluntad de persecución por parte del Estado por su realización.
Seguimos, entonces, frente al propio incumplimiento de los organismos del poder público de
los preceptos consagrados en la Convención Americana. Así, analizaremos un caso en
concreto para intentar delimitar en qué momento se da dicha responsabilidad.
Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de

crímenes, entre ellos una gran cantidad de homicidios, y se mantiene dentro de esta localidad
una situación permanente de impunidad por la conocida corrupción que ha invadido todas las
esferas del poder público. En este contexto, un señor es asesinado por particulares, y cuando el
caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la
26 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de
enero de 2006. Serie C No. 140, parr. 123. Ver además, TEDH. Caso Opuz contra Turquia. Sentencia de 9 de junio
de 2009. Aplicación N° 33401/02, párr. 128; Caso Branko Tomasic contra Croacia. Sentencia de 15 enero de 2009.
Aplicación N° 46598/06, párr. 50; Caso of Dodov contra Bulgaria. Sentencia de 17 de enero de 2008. Aplicación N°
59548/00, párr. 100; Caso Kiliç contra Turquia. Sentencia de 28 de marzo de 2000, Aplicación No. 22492/93, párrs.
62 y 63, y Caso Osman contra Reino Unido. Sentencia de 28 de octubre de 1998, Aplicación N° 23452/94, párrs. 115
y 116.
Oscar Pazo Pineda
finalidad de que dicho delito prescriba. Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se
resuelva la causa, los familiares de la víctima deciden someter su caso a conocimiento de la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos, alegando que, pese al plazo transcurrido y el
conocimiento por parte del Estado del elevado número de asesinatos en la localidad, no se ha
emprendido investigación seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables. Tras
examinar el caso, la Comisión concluye que el Estado en cuestión viola los artículos 8 y 25 al
no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la víctima, y el articulo 4 por no garantizar
el derecho a la vida, ya que el Estado tenía el conocimiento de estos crímenes y sin embargo
nunca emprendió diligencia seria alguna para su esclarecimiento.
Así las cosas, ¿en qué momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado?
Evidentemente, no se ha originado con la muerte de la víctima del caso citado, por cuanto este
acto en sí no es imputable al Estado, y según lo establecido por la Corte Interamericana, esta
surgiría por la falta de garantía por parte del Estado, que se refleja en la falta de diligencia para
la investigación. Es decir, surgió desde que los órganos judiciales no emprendieron con
seriedad la investigación para garantizar el derecho a la vida a través de una sanción penal
proporcional al daño causado. Por ello, el incumplimiento ha sido de los órganos
jurisdiccionales por falta de garantía al derecho a la vida (que se reflejó en la falta de
investigación y sanción a los responsables y en la negación de un recurso efectivo para
esclarecer este hecho), pero no por el acto de homicidio practicado por el particular.
En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen, ya que el

acto de omisión por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser
este ente el que no cumple con los mandatos de la Convención Americana, sino que además
genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya
irrazonable sin que se resuelva la controversia, tornándose de esta manera en inefectivo el
recurso judicial respectivo y en necesaria la activación de la justicia a nivel interamericano.
Conclusión de lo establecido en este apartado es que lo señalado por la Corte en el Caso de

los Hermanos Gómez Paquiyauri es únicamente aplicable en controversias en los que haya
Oscar Pazo Pineda
mediado ejecución de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios
públicos, y la misma se hará exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el
Estado al no investigar y sancionar a los responsables, manteniendo de esta manera a la norma
que impone el deber de investigar fuera de vigencia. En este caso el Juez es el encargado de
decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple, dando lugar a la
exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado. En el otro caso señalado, cual es el
de atribución de responsabilidad por actos de particulares, existe la realización de un ilícito por
un particular, el cual no es investigado ni sancionado por el Estado, mostrando de esta manera
su aquiescencia frente a su ocurrencia, pero no es la realización de este ilícito la que genera la
responsabilidad del Estado, sino la falta de garantía al no esclarecer los hechos.
En este supuesto, no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los
jueces deban resolver, intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar
actos contra los derechos humanos, sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por
cuanto estos jueces – pertenecientes al poder público- decidieron no emprender una
investigación seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convención. En un
caso, el juez decide si la intervención de otro funcionario público constituye o no violación a
los derechos humanos, cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro
funcionario público que con su acto genera la responsabilidad; mientras que, en el otro caso, es
la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que servirá de parámetro
para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad,
toda vez que, pese a ser el último protector de los derechos en el orden interno, no ha
cumplido de manera adecuada con su labor.
V. MECANISMOS DE REPARACIÓN FRENTE A LA REALIZACIÓN DE ILÍCITOS
INTERNACIONALES
Una vez consumada una violación a los derechos humanos dentro de la jurisdicción de un
Estado, surge una nueva obligación: realizar las reparaciones correspondientes. Así, un Estado
cumple la obligación que le incumbe como resultado de una obligación internacional
Oscar Pazo Pineda
resarciendo el daño causado27. En efecto, si se podría considerar como lamentable una

actuación del Estado que realizara esta clase de conductas, mucho más lo sería que se abstenga
de efectuar una reparación de manera adecuada, ya sea a la misma víctima o, de ser el caso, a
sus familiares. Y esto por dos razones: la primera, y acaso más importante, es tratar de borrar
los efectos de dicha violación e intentar restablecer la situación al Estado anterior a la violación
(principio de Derecho Internacional que es de muy difícil incumplimiento en el área del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos); la segunda, permite que el Estado
demuestre que, si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad
internacional, no permitirá que el citado daño termine consumándose en perjuicio de la
persona.
En este apartado, nos referiremos, en primer lugar, sobre de la obligación del Estado de
reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para, posteriormente,
analizar los componentes que dicha reparación debe tener para ser considerada, en la medida
de lo posible, abarcadora frente a todos los ámbitos del desarrollo de la persona que se han
visto vulnerados. Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la
actuación de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional, y el no
hacerlo implicaría un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales.
1. OBLIGACIÓN DE REPARAR
La Corte Interamericana, una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por

violación a los derechos humanos, se ha referido al artículo 63.1 de la CADH, el cual consagra
la obligación de reparar. Sin embargo, este dispositivo parece separar dos ámbitos: el primero
el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado, y, el segundo, que se reparen
las consecuencias de la medida o situación que ha configurado la vulneración de esos derechos
y el pago de una justa indemnización, si ello fuera procedente. Separa entonces, lo que es
27Cp. SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Sexta Reimpresión. México D.F.: Fondo de
Cultura Económica. 1998, pág. 534.
Oscar Pazo Pineda
garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado, por un lado; y el de reparar las
consecuencias de la violación, por el otro.
Esta obligación no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, sino
que es tributaria del Derecho Internacional General. En este orden de ideas, ha sido sostenido
por la Corte IDH que “[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violación de una
obligación internacional que haya producido daño comporta el deber de repararlo
adecuadamente”28, y que “[e]sa obligación se regula por el Derecho Internacional”29. En este
sentido, podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido
recogido este principio, el cual importa que los Estados tienen una nueva obligación una vez
que se ha cometido una violación a los derechos humanos: no solo deberán de investigar y
sancionar a los responsables de dicha violación, sino que además deberán reparar por el daño
ocasionado.
Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados. En efecto, el evitar
cualquier acto de violación a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario
público suena como una utopía. Y quizás lo sea, toda vez que el control de cada una de las
esferas de actuación o manifestación del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo
demás imposible de cumplir. Por ello, se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda
violación a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdicción, a la cual no puede
menos que denigrar. Pero lo que sí no es concebible es que, conociendo de la violación y de los
alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las víctimas, el Estado se niegue a
efectuar las reparaciones correspondientes. He aquí la oportunidad. Si el Estado no ha sido lo
suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos,
puede compensar esta negligencia -evitando, conforme hemos señalado, que sea exigible su
28 Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198, párr. 108; Caso Kawas Fernández
Vs. Honduras, supra nota 16, párr. 156, y Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195, párr. 404.
29 Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de enero de 1999. Serie C No. 48,
párr 32; Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de enero de 1999. Serie C No. 44,
párr. 42; y Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de noviembre de 1998. Serie C No.
43, párr. 49.
Oscar Pazo Pineda
responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situación al estado anterior de la

violación. Evidentemente, y como fuera señalado, esta afirmación pareciera acaso irreal en el
área del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, por lo que deben existir distintos
mecanismos de reparación para hacer frente, de manera integral, al daño producido.
Sobre esta afirmación, ha sido señalado por la Corte que “(l)as reparaciones son medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas. Su naturaleza y su
monto dependen de las características de la violación y del daño ocasionado en los planos
material e inmaterial. No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la víctima
o sus sucesores, y deben guardar relación con las violaciones declaradas en la Sentencia30.
Lo anterior nos revela algo evidente. No tendrá el mismo significado o alcance la reparación
de una violación del derecho a la libertad de expresión que la correspondiente por un acto de
tortura. No sólo por la magnitud del daño que pueda ocasionar la tortura respecto a la
restricción de una publicación, sino por los mecanismos que son más idóneos para proceder a
la reparación. Así, en el primer caso, es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto físico
como psíquico que sufre una víctima de tortura; en tanto que una restricción a la libertad de
expresión puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento
o una información o con el pago de una indemnización proporcional al daño causado. Lo
anterior implica, por ejemplo, que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado
como el único mecanismo de reparación frente a un acto de tortura; muy por el contrario,
existen otros mecanismos idóneos para hacerle frente de una manera más eficaz. Ha sido
considerado en esta clase de casos que la indemnización debe comprender también los gastos
futuros por tratamiento psicológico y médico, así como se proceda a la investigación y sanción
a los responsables31. Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de
30 Cp. Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de
noviembre de 2005. Serie C No. 138párr. 67; Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C No. 137, párr. 246, y Caso Gómez
Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136, párr.
112.
31 Cp. Corte IDH. Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 11 de mayo de
2007. Serie C No. 164, parr. 189; Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Oscar Pazo Pineda
la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida, en tanto que los
generados por una afectación a la libertad de expresión requieren únicamente, las más de las
veces, el pago de indemnizaciones por daño material e inmaterial o la adecuación de la
normativa interna a lo estipulado en la Convención32, lo cual refleja que las reparaciones se
deben adecuar conforme al caso en concreto y, sobretodo, atendiendo a las particulares
necesidades de la víctima frente a la violación cometida.
En pocas palabras, consideramos que una reparación adecuada exige que se considere: a)
una adecuación o relación entre el hecho cometido y la reparación adoptada, es decir, un nexo
lógico que contribuya a desaparecer los efectos del ilícito, b) las necesidades que deriven de la
víctima en concreto con ocasión del ilícito internacional, y c) la gravedad de la violación
cometida, lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad. El encontrar los
mecanismos adecuados de reparación le permitirá a la persona agraviada superar, en parte, los
efectos de la violación de la cual fue víctima.
2. CONTENIDO DE LAS REPARACIONES
Las reparaciones tienen un claro propósito, cual es que la víctima vea aminorados los
efectos que la violación causó en el goce o ejercicio de sus derechos. Por ello, no podría
concebirse un mecanismo de reparación que no atienda a este propósito, más aun cuando su
otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de
cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos
internacionales. La reparación no es, por lo tanto, una aceptación del incumplimiento de un
dispositivo internacional sino, muy por el contrario, una clara muestra de repudio a la misma.
Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114, párr. 249; Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo.
Sentencia de 4 de mayo de 2004. Serie C No. 106, párr. 71, y Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101, párr. 266.
32 Ver al respecto, Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194; Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177, y Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107.
Oscar Pazo Pineda
En este sentido, constituye opinión generalizada que “[l]a reparación del daño ocasionado
por la infracción de una obligación internacional requiere, siempre que sea posible, la plena
restitución (restitutio in integrum), la cual consiste en el restablecimiento de la situación anterior a
la violación33.
Sin embargo, el caso específico de las violaciones a los derechos humanos (más aun cuando
afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida, la integridad personal o el
derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran
muchos obstáculos de diversa índole, siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del
daño por la naturaleza o especiales características del derecho violado. Si una persona es
privado de manera arbitraria de su derecho a la vida, resulta difícil imaginar algún mecanismo
que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la pérdida de un ser querido. Por
ello es que la Corte ha sostenido que “[d]e no ser esto posible (la plena restitución en el goce o
ejercicio del derecho), cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que,
además de garantizar el respeto de los derechos conculcados, se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnización como compensación
por los daños ocasionados”34.
En este marco, debe señalarse que, a lo largo de su jurisprudencia, la Corte Interamericana

suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros: a) Pago por daño material e
inmaterial; b) medidas de satisfacción y garantías de no repetición. Pasaremos a referirnos a
cada una de ellas.
a) Respecto al pago por daño material, este “supone la pérdida o detrimento de los
ingresos de las víctimas, los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
carácter pecuniario causadas por los hechos del caso (…). El Tribunal fijará las
33 Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia 11 de marzo 2005. Serie
C No. 123, párr. 122; Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 03 de marzo de 2005.
Serie C No. 121, párr. 88, y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120, párr. 135.
34 Íbidem.

Oscar Pazo Pineda
indemnizaciones correspondientes a este concepto, por las violaciones declaradas (…)35,

tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado, las
circunstancias del caso, la prueba ofrecida, los alegatos de las partes y los criterios establecidos
en la jurisprudencia del propio Tribunal36. Lo que se evalúa en este rubro es el monto gastado,
ya sea por la propia víctima o sus familiares, que tengan lugar con ocasión de la violación a los
derechos humanos efectuada por el Estado. Se evalúa, pues, la conexidad lógica existente entre
la violación y el gasto efectuado. De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido
lugar con ocasión de la violación sino a un factor externo, no procede el pago de reparación
por este concepto. Entonces, si por ejemplo la empresa de una víctima quiebra con ocasión de
la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos, el café),
pero no por la ejecución de la violación efectuada por el Estado (que sería, en un caso
determinado, que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante), no es
dable exigir el pago por concepto del daño material.
En cuanto al daño inmaterial, este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por
la violación como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier
alteración, de carácter no pecuniario, en las condiciones de existencia de las víctimas. Ya no se
evalúa, como ocurría con el concepto de pago por daño material, la pérdida o detrimento de
ingresos de las personas involucradas, sino la magnitud o gravedad del daño que ha ocasionado
serias alteraciones a las mismas, especialmente en el plano afectivo. Sin embargo, “[c]omo no
es posible asignar al daño inmaterial un equivalente monetario preciso, resulta pertinente
proveer por otras vías a la reparación integral del daño causado. En primer término, mediante
el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio
35 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de
noviembre de 2006. Serie C No. 160, parr. 423; Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 146; y Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra
nota 18, párr. 158.
36 Corte IDH. Caso Vargas Areco, supra nota 35, párr. 146; Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153 párr. 150; y, Caso Montero Aranguren y otros (Retén de
Catia) Vs. Venezuela. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2006. Serie
C No. 150, párr. 126.

Oscar Pazo Pineda
judicial, conforme a consideraciones de equidad. En segundo lugar, a través de actos u obras

de alcance o repercusión públicas”37. Este segundo concepto será analizado a continuación.
b) En las medidas de satisfacción y garantías de no repetición, por su parte, “[e]l Tribunal

determinará las medidas de satisfacción que buscan reparar el daño inmaterial y que no tienen
naturaleza pecuniaria, y dispondrá medidas de alcance o repercusión pública”38. En este rubro,
la Corte ha determinado reparación tales como la publicación de las partes pertinentes de la
Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39, la eliminación de
antecedentes penales de la víctima40, asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y
social mediante entidades técnicamente capacitadas e independientes41, conducir eficazmente
las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de
violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor
a la persona afectada por el accionar ilícito del Estado43. Vemos entonces, que no existe un
catálogo cerrado de reparaciones, por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte
procederá a determinar la reparación que sea más conveniente.
VI. A MODO DE CONCLUSIÓN
El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental: el

subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano. Son los Estados los
principales garantes de los derechos humanos, y solo frente a su inacción, negligencia o
37 Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú, supra nota 35, parr. 430.
38 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Excepciones Preliminares.
Sentencia de 11 de Septiembre de 1997. Serie C No. 32, párr. 84; Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 170; y Caso Kimel Vs. Argentina,
supra nota 32, párr. 120.
39 Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de febrero de 2002. Serie C No.
92, párr. 119, y Caso Castañeda Gutman Vs. México, supra nota 20, párr. 235.
40 Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de
octubre de 2008. Serie C No. 187, parr. 180, y Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de enero de 1999. Serie C No. 44, párr. 113
41 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, parr. 194.

42 Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela, supra nota 32, parr. 404.
43 Corte IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras, supra nota 16, párr. 205.

Oscar Pazo Pineda
contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema. Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la
ratificación de la Convención Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces
respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posición de garante en el
orden interno. Sin embargo, la sola realización del ilícito no genera la exigibilidad de la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado, toda vez que esto solo
procederá cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos
de la víctima, intentándose de esta manera aminorar los efectos de la transgresión. Por ello, se
puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar
su aquiescencia frente a la violación o, en todo caso, repudiarla al realizar las investigaciones y
sanciones correspondientes.
Como conclusión, podemos señalar que el proceso de declaratoria de responsabilidad

internacional es muy complejo, pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como
internacional. Y refiere únicamente a actos de los órganos del poder público, los cuales, con su
actuación u omisión, han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales. En el caso de
los particulares, dicha declaratoria surge por la omisión del Poder Judicial (o el encargado de
examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigación, por lo que
toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Público.
 BIBLIOGRAFÍA
MENDOZA, Mijail. Conflictos entre derechos fundamentales. Lima: Palestra Editores.

2007.
PAGLIARI, Arturo. “El Derecho Internacional Público. Funciones, Fuente,

Cumplimiento y la Voluntad de los Estados”. Anuario Mexicano de Derecho
Internacional. México D.F.: Vol. IV. 2004.
Oscar Pazo Pineda
REMOTTI, José Carlos. La Corte Interamericana de Derechos Humanos. Estructura,

funcionamiento y jurisprudencia. Lima: Editorial IDEMSA. 2004.
SORENSEN, Max. Manual de Derecho Internacional Público. Sexta Reimpresión.

México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 1998.
 INFORMES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH. Informe de Inadmisibilidad N° 39/96, Santiago Marzioni contra Argentina,

15 de octubre de 1996.
CIDH. Informe de Inadmisibilidad N° 87/07, Luis de Jesús Víctor Maldonado

Manzanilla contra Mexico, 17 de octubre de 2007.
CIDH. Informe de Admisibilidad N° 55/08. Trabajadores Despedidos de la Empresa

Nacional de Puertos S.A (ENAPU) contra Perú, 24 de julio de 2008.
 JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH. Caso Velásquez Rodríguez Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 29 de

julio de 1988. Serie C No. 4.
Corte IDH. Caso Godínez Cruz Vs. Honduras. Fondo. Sentencia de 20 de enero
de 1989. Serie C No. 5.
Corte IDH. Caso Caballero Delgado y Santana. Sentencia de 8 de diciembre de

1995. Serie C No. 22.

Oscar Pazo Pineda
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala.
Excepciones Preliminares. Sentencia de 11 de Septiembre de 1997. Serie C No.
32.
Corte IDH. Caso de la “Panel Blanca” (Paniagua Morales y otros) Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 8 de marzo de 1998. Serie C No. 37.
Corte IDH. Caso Garrido y Baigorria Vs. Argentina. Reparaciones y Costas.

Sentencia de 27 de agosto de 1998. Serie C No. 39.
Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de enero de 1999. Serie C No. 44, párr. 42.
Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Reparaciones y Costas. Sentencia de
20 de enero de 1999. Serie C No. 44.
Corte IDH. Caso Blake Vs. Guatemala. Reparaciones y Costas. Sentencia de 22

de enero de 1999. Serie C No. 48.
Corte IDH. Caso Castillo Páez Vs. Perú. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27
de noviembre de 1998. Serie C No. 43, párr. 49.
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52.
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de

noviembre de 2000. Serie C No. 70.
Corte IDH. Caso Trujillo Oroza Vs. Bolivia. Reparaciones y Costas. Sentencia de 27
de febrero de 2002. Serie C No. 92.
Oscar Pazo Pineda
Corte IDH. Caso Cantos Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 28 de Noviembre de 2002. Serie C No. 97.
Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101.
Corte IDH. Caso Molina Theissen Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 4 de mayo
de 2004. Serie C No. 106.
Corte IDH. Caso Herrera Ulloa Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de julio de 2004. Serie C No. 107
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso Tibi Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de septiembre de 2004. Serie C No. 114.
Corte IDH. Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs. El Salvador. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 01 de marzo de 2005. Serie C No. 120.
Corte IDH. Caso Huilca Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 03 de marzo de 2005. Serie C No. 121.
Corte IDH. Caso Caesar Vs. Trinidad y Tobago. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia 11 de marzo 2005. Serie C No. 123.
Corte IDH. Caso Gómez Palomino Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de noviembre de 2005. Serie C No. 136.
Oscar Pazo Pineda
Corte IDH. Caso García Asto y Ramírez Rojas Vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2005. Serie C
No. 137.
Corte IDH. Caso Blanco Romero y otros Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140.
Corte IDH. Caso Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) Vs. Venezuela.
Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de
2006. Serie C No. 150.
Corte IDH. Caso Goiburú y otros Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 22 de septiembre de 2006. Serie C No. 153.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros. Excepciones Preliminares, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No.
154.
Corte IDH. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte IDH. Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y
Corte IDH. Caso de la Masacre de la Rochela. Fondo Reparaciones y Costas.

Oscar Pazo Pineda
Corte IDH. Caso Bueno Alves Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte IDH. Caso Zambrano Vélez y otros. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 4 de julio de 2007. Serie C No. 166.
Corte IDH. Caso García Prieto y otros Vs. El Salvador. Excepciones Preliminares,
No. 168.
Corte IDH. Caso Yvon Neptune Vs. Haití. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 6 de mayo de 2008. Serie C No. 180, párr. 170.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
No. 172.
Corte IDH. Caso Kimel Vs. Argentina. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 2 de mayo de 2008. Serie C No. 177.
Corte IDH. Caso Salvador Chiriboga. Excepción Preliminar y Fondo. Sentencia de

6 de mayo de 2008. Serie C No. 179.
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. México. Excepciones Preliminares,

Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No.
184.

Oscar Pazo Pineda
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares,

186.
Corte IDH. Caso Bayarri Vs. Argentina. Excepción Preliminar, Fondo,

Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187.
Corte IDH. Caso Ticona Estrada y otros Vs. Bolivia. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 27 de noviembre de 2008. Serie C No. 191.
Corte IDH. Caso Tristán Donoso Vs. Panamá. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No. 193.
Corte IDH. Caso Ríos y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 194.
Corte IDH. Caso Perozo y otros Vs. Venezuela. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de enero de 2009. Serie C No. 195.
Corte IDH. Caso Kawas Fernández Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No. 196.
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y otros (“Cesantes y Jubilados de la Contraloría”) Vs.
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
Corte IDH. Caso Escher y otros Vs. Brasil. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de julio de 2009. Serie C No. 199.

Oscar Pazo Pineda
Corte IDH. El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-2/82 del 24 de
septiembre de 1982. Serie A No. 2.
Corte IDH. La Expresión "Leyes" en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986. Serie A
No. 6.
Corte IDH. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión

Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18.
 TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH. Caso Osman contra Reino Unido. Sentencia de 28 de octubre de 1998,

Aplicación N° 23452/94.
TEDH. Caso Kiliç contra Turquia. Sentencia de 28 de marzo de 2000, Aplicación

No. 22492/93.
TEDH. Caso of Dodov contra Bulgaria. Sentencia de 17 de enero de 2008.

TEDH. Caso Branko Tomasic contra Croacia. Sentencia de 15 enero de 2009.

TEDH. Caso Opuz contra Turquia. Sentencia de 9 de junio de 2009. Aplicación

N° 33401/02.
 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES

Oscar Pazo Pineda
Convención Americana sobre Derechos Humanos
Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados

El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano: su protección en contextos de paz y conflictos 54
armados
Gabriela Neira Hidalgo
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO:

SU PROTECCIÓN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
GABRIELA NEIRA HIDALGO
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de

la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres. Ex becaria del Departamento de Estado de los
Estados Unidos en el “International Lidership Program”
2008. Asesora en el Despacho de la Congresista de la
República María Soledad Pérez Tello.
I. LA CONSIDERACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO.-

1. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y VIVIENDA.-2. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y SALUD.-3. MEDIO
AMBIENTE, VIDA Y ALIMENTACIÓN.-4. MEDIO AMBIENTE, AGUA Y VIDA.-II. EL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO.-III. REFLEXIONES
FINALES.
I. LA CONSIDERACIÓN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER
HUMANO
El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento

normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano. En el ámbito de las
Naciones Unidas, la Declaración de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la
premisa básica: “El hombre tiene el derecho fundamental a la libertad, la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar, y tiene

armados
la solemne obligación de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futuras”1. La
preocupación por parte de los Estados por la conservación del equilibrio medioambiental,
suscitada en los años sesentas y setentas, y la influencia de la Declaración de Estocolmo se
vieron reflejados en el inicio de la incorporación de normas constitucionales que reconocían el
derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano.
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE

LOS AÑOS 70
Constitución de España Artículo 45.1
de 1978 “Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.”
Constitución de Portugal Artículo 66. 1
de 1976 “Todos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano, salubre y
ecológicamente equilibrado, y el deber de defenderlo.”
Constitución de Artículo 123.
Perú de 1979 “Todos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable,
ecológicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservación del paisaje y la naturaleza. Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente. Es obligación del Estado prevenir y controlar
la contaminación ambiental.”
Constitución de Ecuador Artículo 19.
de 1978 “Sin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la
persona, el Estado le garantiza: (…)
2. El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservación de la naturaleza. La ley establecerá las restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
1Declaración de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano. Declaración de Estocolmo de
1972. Artículo 1.

armados
ambiente.”
No es hasta la década de los años ochentas que se introduce en los instrumentos de

Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente
sano con la adopción de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos económicos, sociales y culturales "Protocolo de San Salvador" de 1988.
CARTA AFRICANA DE DERECHOS PROTOCOLO DE SAN

HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS SALVADOR
Artículo 24 Artículo 11: Derecho a un Medio

“Todos los pueblos tendrán derecho a un entorno2 Ambiente Sano
general satisfactorio favorable a su desarrollo.” 1. “Toda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios
públicos básicos.
2. Los Estados partes promoverán la
protección, preservación y mejoramiento del
medio ambiente”
Desde finales de la década de los ochentas y los primeros años de la década de los noventas,
el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsó generando
nuevos avances. La celebración de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Río de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusión normativa
en materia ambiental.
CONSTITUCIONES EN LOS 80’S Y 90’S

Constitución de Brasil de Capítulo VI: Del medio ambiente.
2
El término en inglés utilizado en el texto original es “environment” a pesar cuya traducción literal al
castellano es “entorno” , la terminología utilizada equivalente a “medio ambiente”

armados
1988 Artículo. 225.

“Todos tienen derecho a un medio ambiente ecológicamente equilibrado,
bien de uso común del pueblo y esencial para una sana calidad de vida,
imponiéndose al poder público y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo para las generaciones presentes y futuras.”
Constitución de Capítulo III - De los derechos colectivos y del ambiente
Colombia de 1991 Artículo 79.
“Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano. La ley
garantizará la participación de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente,
conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la
educación para el logro de estos fines.”
Constitución de Artículo 2. Toda persona tiene derecho:
Perú de 1993 “22. a paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso,
así como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vida.”
Constitución de Artículo 41.
Argentina de 1994 “Todos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano,
equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras; y tienen el deber de preservarlo. El daño
ambiental generará prioritariamente la obligación de recomponer, según
lo establezca la ley.
Las autoridades proveerán a la protección de este derecho, a la
utilización racional de los recursos naturales, a la preservación del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biológica, y a la
información y educación ambientales.
Corresponde a la Nación dictar las normas que contengan los
presupuestos mínimos de protección, y a las provincias, las necesarias

armados
para complementarlas, sin que aquéllas alteren las jurisdicciones locales.

Se prohíbe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos, y de los radiactivos.
La positivización del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en

un medio natural del cual los seres humanos somos parte. El derecho a un medio ambiente sano
desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribución al ser humano de algo que le
corresponde y que, por lo tanto, es necesario reconocérselo mediante una norma jurídica, sino
más bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es
confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer, desarrollarse, morir y repetir el ciclo
de generación en generación en un entorno determinado, de manera general, denominado
planeta Tierra.
Desde un enfoque filosófico entendemos a los seres humanos como elementos de una
misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son así importantes para la
conformación de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es
preexistente. El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano
existe como parte del sistema de vida y, consecuentemente, su conducta debería estar orientada
hacia la interacción con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se
mantenga una dinámica armónica de vida. Para esto, es primordial que los seres humanos
seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en sí mismo nuestro
ambiente de vida. Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra
responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos, lo que nos vincula con el deber de
cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la
subsistencia de la vida. La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los
animales, las plantas, el aire, el agua, la tierra, en nuestra conciencia; lo cual no implica que
3Según la Real Academia Española: “conciencia.” (Del lat. conscientĭa, y este calco del gr. συνείδησις). 1. f.:
Propiedad del espíritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en sí
mismo experimenta; 2. f. Conocimiento interior del bien y del mal; 3. f. Conocimiento reflexivo de las cosas: 4. f. Actividad
mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto, y 5. f. Psicol. Acto psíquico por el que un sujeto se percibe a sí mismo en el
mundo.
Disponible en: http://buscon.rae.es/draeI/SrvltConsulta?TIPO_BUS=3&LEMA=conciencia

armados
seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en
tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que
simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelación
con la humanidad.
En este sentido, la positivización del derecho a un medio ambiente sano es un paso

fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos
hemos referido. Sin embargo, esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como
individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma jurídica pero internalizando los principios
en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en sí mismo. En palabras de
Hugo Aldave “la legislación contiene determinada racionalidad objetivada, pero no es el sustituto de la razón,
una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente sólo para cumplir con la ley, sería una actitud tan
despreciable como la de los cónyuges que se guardan fidelidad sólo para cumplir con el código civil”4.
Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva
es la identificación de aquellos actores que están sujetos al derecho. Identificamos al ser
humano como individuo, a los pueblos como sociedades organizadas, a los Estados como
representación de “administración” de las sociedades, a las agrupaciones de personas que
conforman unidades económicas, sociales, políticas y culturales (empresas y asociaciones). A
cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades
diferenciadas según su propia naturaleza5. En lo que concierne a la disciplina del Derecho de
los Derechos Humanos, principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado. Es
propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano
que ha estado enfocada más hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo
del ser humano desde la visión del Estado; es decir que los derechos humanos son muchas
4 ALDAVE, Hugo. “Algunos fundamentos del derecho ambiental”. En: GIUSTI, Miguel (ed.). La Filosofía del siglo
XX: Balance y perspectivas. Lima: Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2000. pág. 722.
5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno
natural, para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles. Es
decir, para la aplicación del derecho es un requisito fundamental tomar en consideración la interacción del ser
humano y los otros elementos de vida, esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la
misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociación.

armados
veces apreciados sólo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y
que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando
respecto de ellos, pero no actuando conjuntamente.
El vínculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano
nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir más allá de esta visión proteccionista de las
obligaciones respeto y garantía de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de
los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6.
Por una parte el derecho a la vida recogido en el artículo 4 de la Convención Americana de

Derechos Humanos:
“Toda persona tiene derecho a la vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de
la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente.”
De este articulado se desprende la obligación del Estado de respetar y garantizar la vida de

toda persona. Por un lado, el Estado no deberá realizar actos en contra de la vida de las
personas y regulará en su legislación la sanción de los actos cometidos entre individuos en
contra de la vida; por lo tanto ambas conductas, la del Estado directamente o la de los
individuos entre sí, que vayan en contra de este derecho serán también objeto de sanción para
lo cual el Estado deberá organizar su apartado institucional con estos fines. En este sentido, la
Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida “los
Estados tienen la obligación de garantizar la creación de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho básico y, en particular, el deber de impedir que sus agentes atenten contra
él7.
6 Sin embargo, no podrán exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos
y que estén en la capacidad de ejércelos conjuntamente con sus deberes. La incapacidad de ejercer los derechos
humanos tiene como principal fuente como la discriminación histórica, de la exclusión social y la pobreza.
7 Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 19 de
noviembre 1999. Serie C No. 63, párr. 144.

armados
A su vez la Corte, según la propia Convención, ha interpretado como parte de las

obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto éste debe generar
condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente:
“El cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artículo 4 de la Convención Americana, relacionado con el
artículo 1.1 de la misma, no sólo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligación
negativa), sino que además, a la luz de su obligación de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos,
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligación positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdicción.10”
Cuando se refiere a “medidas apropiadas” considera a estas como “medidas positivas”:
“Una de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posición de garante, con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida, es la de generar las condiciones de vida mínimas compatibles con la
dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan. En este sentido, el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas, concretas y orientadas a la satisfacción del derecho a una vida
digna, en especial cuando se trata de personas en situación de vulnerabilidad y riesgo, cuya atención se vuelve
prioritaria”12.
8 Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140,
párr. 120.
9 Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de septiembre de 2005. Serie C No.
134, párr. 232; Caso Huilce Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 3 de marzo de 2005. Serie C
No. 121, párr. 66; Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de 2004. Serie C No. 112, párr. 158; Caso de los Hermanos
Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110, párr.
129; Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No.
93, párr. 153; Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre
de 2003. Serie C No. 101, párr. 153; Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99, párr. 110; Caso Bámaca Velásquez vs.
Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de noviembre de 2000.Serie C No. 70, párr. 172; y Caso de los “Niños de la Calle”
(Villagrán Morales y otros), supra nota 7, párrs. 144 a 146.
10 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29
de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 152.

11 Corte IDH. Caso "Instituto de Reeducación del Menor" Vs. Paraguay, supra nota 9, párr. 159.
12 Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 162.

armados
Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos, debe
protege la vida las personas frente a actos de terceros, y además debe crear las condiciones de
vida para que las personas vivan con dignidad. Bajo este primer planteamiento, la vida de las
personas radica en que el Estado haga algo por ellas, es decir las personas sean receptoras de la
acción protectora del Estado y su vida sólo será posible si es que el Estado le crea las
condiciones para ello. El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece. El propio
preámbulo de la Convención Americana señala que los Estados Americanos “reconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana, razón por la cual justifican una protección internacional, de
naturaleza, convencional, coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanos”.13
Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional

de derechos ni al Estado como institución en sí misma como responsable frente a los
individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional; muy por el
contrario, lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada
más cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de “víctimas de vulneración de
derechos humanos” como agentes pasivos mediante la incorporación de una visión de los seres
humanos como “partícipes la creación de condiciones de vida” concordantes con los
principios de los derechos humanos. En analogía podemos decir que así como la visión de
democracia “representativa” se ve complementada con la visión de democracia “participativa”,
así debe involucrar a las personas en la generación de políticas estatales tendiente a la garantizar
los derechos humanos de la población bajo su jurisdicción. En otras palabras sólo se podrá
hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actúen conjuntamente,
con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo común de desarrollo y paz que pasa
por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental.
Siguiendo con el análisis del derecho a la vida, llegamos a un punto en que nos preguntamos
¿Cómo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar? ¿Cuáles son esas medidas
13 Preámbulo de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, párr. 2.

armados
que el Estado debe adoptar? ¿Cómo es que el Estado genera esas condiciones? Tal como
hemos mencionado, el Estado no podrá ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las
personas tanto en la formulación de las preguntas como en los procesos de cumplir sus
obligaciones respecto del derecho a la vida.
En efecto, las condiciones ambientales son fundamentales para la garantía del desarrollo de
la vida de las personas. Es aquí donde podemos ver por un lado, el vínculo entre el derecho a
la vida y el derecho a un medio ambiente sano, y por el otro lado, la falta de claridad en los
límites de los contenidos de ambos derechos. En cuando al primer punto, es incuestionable
que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo. Según
Augusto Cançado Trindade, el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensión
natural del derecho a la vida basado en la existencia física y la salud humana así como en las
condiciones dignas y la calidad de vida14.
En lo concerniente a la identificación de aspectos que limiten el contenido de dichos

derechos hemos empezado con la identificación de condiciones ambientales fundamentales
para una vida digna. Sin embargo, nos encontramos a su vez con la relación entre el derecho
humano al medio ambiente y otros derechos, como el derecho a la alimentación, salud, trabajo,
agua, todos vinculados con el derecho a la vida.
1. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y VIVIENDA
El derecho a la vivienda interpretado por el Comité del Pacto de Derechos Económicos

Sociales y Culturales en su observación general No. 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada
incluye los factores ambientales como parte de la adecuación de la vivienda, estos factores son,
la disponibilidad de recursos naturales, agua potable, instalaciones sanitarias, alumbrado, entre
otros. Además, comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las
variaciones climáticas de frío, lluvia, calor, humedad, y en este sentido este derecho no sólo
Cp. CANÇADO, Augusto. “Environment and Development: Formulation and Implementation of the Right to
14
Development as a Human Right.” En: BROW, Weiss (ed.). Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio
Ambiente. Segunda Edición. San José: BID. 1995, pág. 39-65.

armados
implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que éste deba ser habitable15. Es así
que el propio Comité considera a la vivienda “como el factor ambiental que con más frecuencia está
relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los análisis epidemiológicos; dicho de otro
modo, que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas
de mortalidad y morbilidad más elevadas”16.
Consecuentemente, las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe

asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en
riesgo la vida y la salud de las personas. Tal es el caso López Ostra contra España resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994, en el que la instalación de una
planta de depuración de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra. Gregoria
López Ostra y su familia, causó que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el
nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalación privada. Si
bien en este caso el TEDH no se pronunció respecto a un derecho vivir en un medio ambiente
sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17, sí lo hizo bajo el artículo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de “toda persona al respeto de
su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia”. De los hechos del caso se desprende
la afectación de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las
personas del Barrio Diputación del Río el Lugárico en Lorca.
2. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y SALUD
Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantía del derecho
a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor
calidad de vida posible y estar libre de enfermedades. Por otro lado, para contar con atención
médica disponible, accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las
instalaciones de salud sean las adecuadas. A este respecto el Comité de PIDESC se ha
pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud “el acceso al agua limpia potable
15 Cp. CDESC. Observación General N° 4. Derecho a una Vivienda Adecuada. U.N. Doc. E/1991/23 (1991).
16 Cp. CDESC. Observación General N° 4, supra nota 15, párr. 8.
17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos.

armados
y a condiciones sanitarias adecuadas, el suministro adecuado de alimentos sanos, una nutrición adecuada, una
vivienda adecuada, condiciones sanas en el trabajo y el medio ambiente”18.
Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas
con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas. Por un lado la obligación de
respetar considera la abstención por parte del Estado de contaminar el aire, el agua o la tierra y
por otro lado, el deber de cumplir implica la adopción de medidas para evitar que se contamine
el medio ambiente por parte de particulares19. Cabe señalar que el Comité reconoce la
importancia de la participación de la población en los proceso de adopción de decisiones
vinculadas a la salud20.
En cuanto a la relación medio ambiente, salud, vida y trabajo cabe mencionar que el
derecho al trabajo está reconocido en diversos instrumentos jurídicos internacionales como el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relación con la vida de las personas.
En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminología, esto sí vinculan el derecho
al trabajo con la vida de la persona. Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como
aquel que tiene toda persona “a ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptado”21; en
cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene “toda persona a
desempeñar una actividad libremente escogida o aceptada que le dé oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida digna”22. Además, el derecho al trabajo no implica sólo la posibilidad de desempeñar
actividades laborales sino que para ello se requiere que éstas se realicen bajo condiciones
ambientales adecuadas que permitan a la persona desempeñarse eficazmente y que no se ponga
en peligro su salud y vida. El mismo Comité PIDESC, en la Observación General sobre
derecho a la salud previamente citada, hace referencia a esta interdependencia de derechos
18 Cp. CDESC. Observación General N° 14. Derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud. U.N. Doc.
E/C.12/2000/4 (2000), párr. 11.
19 Cp. CDESC. Observación General N° 14, supra nota 18, párrs. 34 y 36.
20 Cp. CDESC. Observación General N° 14, supra nota 18, párr. 11.
21 Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales, artículo 6.
22 Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San Salvador", artículo 6.

armados
interpretando el artículo 2.12.b del Pacto “El derecho a la higiene del trabajo y del medio ambiente” de
la siguiente manera:
"El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial" (apartado b) del párrafo 2 del artículo
12) entraña, en particular, la adopción de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales; la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creación de
condiciones sanitarias básicas; la prevención y reducción de la exposición de la población a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias químicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos. Además, la higiene industrial aspira a reducir al mínimo, en la
medida en que ello sea razonablemente viable, las causas de los peligros para la salud resultantes del medio
ambiente laboral. Además, el apartado b) del párrafo 2 del artículo 12 abarca la cuestión relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higiénica y segura, el suministro adecuado de alimentos y una nutrición
apropiada, y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23.
3. MEDIO AMBIENTE, VIDA Y ALIMENTACIÓN
El derecho a la alimentación implica tener acceso físico y económico a la alimentación o los

medios para obtenerla según lo afirmado por el propio Comité PIDESC en su observación
general No. 12 sobre el derecho a una alimentación adecuada de 1999. La relación entre el
derecho a la alimentación y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuación de
condiciones climáticas y ecológicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de
alimentos a la población. Asimismo, la contaminación y la mala higiene ambiental afecten
directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su
industrialización y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas.
Graves problemas medioambientales como la desertificación de las tierras, la destrucción de

ecosistemas y la degradación de zonas agrícolas constituyen dificultades para el derecho a la
alimentación de muchas poblaciones en el mundo, sobre todo en África, según el Relator
23 Cp. CDESC. Observación General N° 14, supra nota 18, párr. 11, párr. 15

armados
Especial sobre el derecho a la alimentación de Naciones Unidas24. Estos problemas son en sí

mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas, lo que está
ocasionando el desplazamiento de la población de los territorios que ocupan. Otro problema
relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales, es la
utilización de recursos como el trigo, el azúcar, la palma, el maíz y otros con fines de
producción de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la
competencia por la tierra, el agua y los propios alimentos según el mismo Relator que desde
2007 quien propone la fabricación de biocombustibles a partir de recurso naturales no
alimenticios y desechos agrícolas25.
4. MEDIO AMBIENTE, AGUA Y VIDA
A partir de la Observación General No.15 del año 2002 del Comité PIDESC, el
reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un
relevancia importante, a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando
al derecho a vivir en un medio ambiente sano, el agua como elemento natural del medio
ambiente y utilización por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar
esta intercalación también con el derecho a la vida. El agua es reconocida por el Comité
PIDESC como “un recurso natural limitado y un bien público fundamental para la vida y la salud. El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condición previa para la realización de otros
derechos humanos”26. Las acciones requeridas a los Estados para la garantía del acceso al agua
coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones
ambientales para el derecho al agua se repetirían para el derecho a un medio ambiente sano.
Por ejemplo, la necesidad de servicios básicos de saneamiento para evitar la contaminación de
las aguas, cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas, generar el
acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para
garantizar la vida.
24 Cp. Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación.
Documento. A/61/306 del 1 de septiembre de 2006.
25 Cp. Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentación.
Documento. A/62/289 del 22 de agosto de 2007.

26 CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003), párr.1.

armados
Por lo tanto, consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano está
relacionado con otros derechos humanos, que la vulneración de este derecho radicará en la
directa generación de riesgos, o la tolerancias de circunstancias generadoras de daños al medio
ambiente humano, así como la falta de adopción de medidas tendientes a disminuir la
generación de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el
conviven los seres humanos. Sólo se determinará la violación de los demás derechos
relacionados cuando estos factores ambientales estén a su vez ocasionando la vulneración de
dichos derechos. Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana
producto de la contaminación de agua, se estará vulnerando el derecho a la salud, el derecho al
agua y el derecho a un medio ambiente sano, y según las circunstancias del caso podrá
determinarse la violación del derecho a la vida. Asimismo, las medidas tendientes al cuidado
del medio ambiente humano requerirá la participación ciudadana no sólo en las políticas
medioambientales sino también en aquellas relacionadas a la salud, agua, vivienda, alimentación
y otros derechos vinculados.
II. EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO
Después de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la
protección y generación de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en
sí mismo una garantía para el ejercicio de otros derechos como la alimentación, vivienda, salud,
entre otros en tiempos normales de paz, nos preguntamos acerca de la importancia de la
vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de
conflictos armados. A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de
Derechos Humanos, específicamente en las normas referidas a estados excepcionales, y
principalmente a la regulación del Derecho Internacional Humanitario.
El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de

suspensión en situaciones excepcionales reguladas por el artículo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos y por el artículo 27 de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos. Estas cláusulas permiten la suspensión de obligaciones del Estado en los casos en

armados
que la “vida de la nación” se encuentre en peligro, tales como situaciones de conflicto armado,
desastres naturales u otras perturbaciones que así lo ameriten según la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de protección de derechos humanos,
bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopción de medidas.
PACTO INTERNACIONAL DE CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE

DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS DE DERECHOS HUMANOS
NACIONES UNIDAS
Artículo 4 Artículo 27
1. En situaciones excepcionales que pongan en 1. En caso de guerra, de peligro público o de
peligro la vida de la nación y cuya existencia otra emergencia que amenace la
haya sido proclamada oficialmente, los Estados independencia o seguridad del Estado parte,
Partes en el presente Pacto podrán adoptar éste podrá adoptar disposiciones que, en la
disposiciones que, en la medida estrictamente medida y por el tiempo estrictamente
limitada a las exigencias de la situación, limitados a las exigencias de la situación,
suspendan las obligaciones contraídas en virtud suspendan las obligaciones contraídas en
de este Pacto, siempre que tales disposiciones no virtud de esta Convención, siempre que tales
sean incompatibles con las demás obligaciones disposiciones no sean incompatibles con las
que les impone el derecho internacional y no demás obligaciones que les impone el derecho
entrañen discriminación alguna fundada internacional y no entrañen discriminación
únicamente en motivos de raza, color, sexo, alguna fundada en motivos de raza, color,
idioma, religión u origen social. sexo, idioma, religión u origen social.
2. La disposición precedente no 2. La disposición precedente no
autoriza suspensión alguna de los autoriza la suspensión de los
artículos 6 (vida) (…) derechos determinados en los
siguientes artículos: (…)4
(Derecho a la Vida) (…)
En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su protección en

estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibición de la suspensión de las
obligaciones del Estado sólo a la mera prohibición de privar la vida arbitrariamente, sino que

armados
debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la

media de los posible, según el contexto, las condiciones de vida mínimas para la subsistencia de
la población. Es decir, no deberían de ser susceptibles de suspensión ni las obligaciones
estatales de dimensión positiva y negativa respecto del derecho a la vida.
En este sentido, considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de

suspensión, deberá tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones
ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservación de
condiciones mínimas de carácter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados
como parte de la obligación de preservar el derecho a la vida. Desde otro enfoque se podría
argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relación con el derecho a la vida cobra
una relevancia mayor en estos contextos pues su garantía constituye un factor importante en el
restablecimiento de la situación de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de
generación de conflictos. Es importante recordar que en todo conflicto armado los daños al
medio ambiente son inevitables. En palabras de Gonzales Barral: “la guerra y el deterioro ambiental
son factores que se alimentan mutuamente, de modo que si aquella produce de ordinario daños
medioambientales, el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos, sobre todo
cuando se produce la destrucción de los bienes básicos para la supervivencia de las comunidades”27.
En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible

con esta línea argumentativa en tanto regula la protección de la población civil y bienes de
carácter civil en estos contextos de violencia. El Comité de Derechos Humanos en su
Observación General No. 29 expresa que “el párrafo 1 del artículo 4 establece que ninguna disposición
que suspenda obligaciones contraídas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demás obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional, especialmente las normas del derecho internacional
humanitario”28.
27 GONZALES, Juan Carlos. “La Protección del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitario”.
En: RODRÍGUEZ, José Luis (cord.). Derechos Internacional Humanitario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002, pág. 248.
28 CDH. Observación General N° 29. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11, párr. 9.

armados
La protección del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la

protección del medio ambiente en sí mismo y como un elemento relacionado a la población
civil. Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convención
sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares de 1976,
el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1977 y normas relativas la
prohibición de cierto tipo de armas. Según, Bouvier, “la finalidad de las normas de derecho
internacional humanitario relativas a la protección del medio ambiente no es excluir totalmente los daños al
medio ambiente, sino más bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerable”29.
La Convención sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines

militares, según su artículo 1 prohíbe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines
hostiles “técnicas de modificación ambiental que tengan efectos vastos, duraderos o graves, como medio para
producir destrucciones, daños o perjuicios a otro Estado Parte”30. Esta prohibición aparentemente se
centra en la protección del medio ambiente en sí mismo y no en su relación con la población
civil. Sin embargo, uno de las características de los efectos requeridos para la calificación de la
prohibición, es la gravedad31 y ésta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la
Convención en el sentido de que “los efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura
o daño para la vida humana, de los recursos económicos o naturales o de otros bienes”32.
Por su parte, el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1977, no

incluye prohibición de modificación del medio ambiente tal como lo hace el Convención
citada, sino que prohíbe, en su artículo 35.3 el empleo de métodos o medios para hacer la
guerra “que hayan sido concebidos para causar, o de los que quepa prever que causen, daños extensos,
duraderos y graves al medio ambiente natural”33. Sin bien este artículo tampoco hace referencia de
manera expresa a la población civil en su relación con el medio ambiente protegido, no puede
29 BOUVIER, Antonie. La Protección de medio ambiente en periodo de conflicto armado. Separata de la Revista
Internacional de la Cruz Roja. No. 108. Noviembre- Diciembre de 1991. pág. 606.
30 El Convenio sobre la prohibición de utilizar técnicas de modificación ambiental con fines militares, según su
artículo 1. En: http://www.icrc.org/Web/spa/sitespa0.nsf/html/5TDM2L

31 En el caso de la Convención sólo se requiere que unos de estos efectos se materialicen, pero en el caso del
Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos: vastos, duraderos y graves.
32 GONZALES, Juan Carlos, Óp. Cit, pág. 671.
33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949, de 1997. Artículo 35.3

armados
interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo. En nuestra opinión debe
de interpretarse en concordancia con el artículo 54, que contempla las prohibición de “hacer
padecer hambre a las personas civiles como método de guerra”34 y la prohibición de “atacar, sustraer,
destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la población civil, tales como los artículos
alimenticios y las zonas agrícolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego, con la intención deliberada de privar de esos bienes, por su valor como medios para
asegurar la subsistencia, a la población civil o a la Parte adversa.”35De esta forma podrá considerarse
que todo método de guerra utilizado para causar daños ambientales y que a su vez tenga o
prevea efectos como los contemplados en el artículo 54, estará prohibido.
El artículo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretación dada al

derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales
mínimas para la subsistencia de la población civil en la relación con el derecho a la
alimentación, al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente
humano como son las zonas agrícolas. Por ejemplo, el acceso al agua como elemento
medioambiental es indispensable no sólo para su consumo de la población civil sino también
para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la
violencia y la garantía del derecho a la salud aún en estos contextos36.
Muy importante es el artículo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la

obligación de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto:
Artículo 55 - Protección del medio ambiente natural

1. En la realización de la guerra se velará por la protección del medio ambiente natural contra
daños extensos, duraderos y graves. Esta protección incluye la prohibición de emplear métodos
o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales daños al medio ambiente natural, comprometiendo así la salud o la

36 Cp. ZEMMALI, Ameur. “Protección del agua en periodo de conflicto armando”. Revista Internacional de la Cruz
Roja. Ginebra, número 131, 1995, pág. 600 – 615.

armados
supervivencia de la población.
2. Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias.
El objetivo de estas normas está claramente vinculado la protección del medio ambiente
como mecanismos de protección a su vez de la población civil contra los efectos hostiles del
conflicto. Cabe precisar que de esta interpretación no debe desprenderse la apariencia de
duplicidad del artículo 35.3 y 55.1 pues el primero regula específicamente lo métodos y medios
de hacer la guerra tomando en consideración sólo al medio ambiente y el segundo establece la
prohibición de causar daño a la población civil mediante el desmedro del medio ambiente,
aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la protección ambiental.
Por otro lado, en el Derecho Internacional Humanitario encontramos, como protección

indirecta del medio ambiente, diversas normas de prohibición de uso de armas convencionales
y no convencionales que puedan generar daños excesivamente nocivos y que por lo tanto
también tengan repercusión en el estado del medio ambiente y salud de la población:
 El Protocolo sobre la prohibición del uso, en la guerra de los gases asfixiantes, tóxicos
o similares y los medios bacteriológicos (Ginebra, 17 de Junio de 1925)
 La Convención sobre la prohibición del desarrollo, la producción y almacenamiento de
armas bacteriológicas (biológicas) y toxica y sobre su destrucción, del 10 de abril de
1972
 Convención sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas
Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (Ginebra, 10 de octubre de 1980)37
37 Además considerar los Protocolos I, II, III, IV y V.

armados
 Convención sobre su protección, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y

sobre su destrucción. (París, 13 de enero de 1993).
 Convención relativa a la colocación de minas submarinas automáticas de contacto. (La
haya, 18 de octubre de 1907)
 Convención sobre la prohibición del empleo, almacenamiento, producción y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destrucción (Ottawa, 18 de septiembre
de 1997).
Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la protección de las víctimas de los

conflictos armados internacionales es el único que contiene estas normas de protección del
medio ambiente y que están ausentes en el Protocolo II relativo a la protección de víctimas de
conflictos armados no internacionales. Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y
atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales
y dichas circunstancias no estén reguladas. Debe reconocerse en todo caso que los artículos 14
y 15 del Protocolo II constituyen un vínculo con el medio ambiente a la luz también de lo
interpretado en concordancia con el Protocolo I, además de la regulación mencionada sobre
los estados de excepción contenido en instrumentos de Derechos Humanos.
Artículo 14 Artículo 15
Protección de los bienes indispensables para Protección de las obras e instalaciones que contienen
la supervivencia de la población civil fuerzas peligrosas
Queda prohibido, como método de combate, Las obras o instalaciones que contienen fuerzas
hacer padecer hambre a las personas civiles. peligrosas, a saber, las presas, los diques y las centrales
En consecuencia, se prohíbe atacar, nucleares de energía eléctrica, no serán objeto de ataques,
destruir, sustraer o inutilizar con ese fin los aunque sean objetivos militares, cuando tales ataques
bienes indispensables para la supervivencia puedan producir la liberación de aquellas fuerzas y
de la población civil, tales como los artículos causar, en consecuencia, pérdidas importantes en la
alimenticios y las zonas agrícolas que los población civil.
producen, las cosechas, el ganado, las
instalaciones y reservas de agua potable y

armados
las obras de riego.
Finalmente, también desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de

guerra el “lanzar un ataque intencionalmente, a sabiendas de que causará pérdidas de vida, lesiones a civiles o
daños a objetos de carácter civil o daños extensos, duraderos y graves al medio natural que serían
manifiestamente efectivos en relación con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se prevea” según
el artículo 8.2.b.iv del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
III. REFLEXIONES FINALES
Si bien el Derecho Humano al medio ambiente está considerado por algunos como un
derecho de segunda o tercera generación, que no puede ser exigible mediante el sistema de
peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un
mayor desarrollo de su contenido como derecho humano, no pude dejar que reconocerse su
vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en
tanta constituye una garantía para la vida y supervivencia de las personas.
Hemos utilizado como metodología la alternativa de interpretación del derecho a partir de

otros derechos, principalmente el derecho a la vida, y otros derechos categorizados como
económicos, sociales o culturales; de lo cual llegamos a la conclusión que el derecho a vivir en
un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado, en
tanto no sólo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra
el medio ambiente humano tales como la contaminación del aire, el agua, el suelo y la
explotación irracional de los recursos naturales, sino que también exigen la generación de
condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales. Estas
condiciones ambientales están íntimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el
ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de
interdependencia de los Derechos Humanos.

armados
Sin quedarnos en la visión proteccionista, consideramos que se requiriere la concientización

de la población acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan
ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa
participación en los procesos de adopción de políticas medioambientales que importan a su
comunidad. Además, es necesario reforzar los espacios de comunicación entre el Estado y la
sociedad y generar acceso a la información pública relevante en materia ambiental concebido
también como un Derecho Humano.
Asimismo, cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados,
señalamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervención de
actores privados como las empresas también cumple una labor importante pues estos actores
pueden jugar una rol importante en la promoción del desarrollo sostenible cumpliendo con el
respecto del medio ambiente de la población.
Finalmente, el hecho que el medio ambiente esté considerado como un bien de carácter
civil de protección especial relacionado a su vez con la protección de la población civil en casos
tan extremos como la guerra, pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la
vida de las personas; en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos
Humanos se avoquen en el análisis más profundo del contenido del derecho humano a vivir en
un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en
situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto
armado.
 BIBLIOGRAFÍA

armados
ALDAVE, Hugo. “Algunos fundamentos del derecho ambiental”. En:

GIUSTI, Miguel (ed.). La Filosofía del siglo XX: Balance y perspectivas. Lima: Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú. 2000.
BOUVIER, Antonie. La Protección de medio ambiente en periodo de conflicto armado.

Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja. No. 108. Noviembre-
Diciembre de 1991.
CANÇADO, Augusto. “Environment and Development: Formulation and

Implementation of the Right to Development as a Human Right.” En: BROW,
Weiss (ed.). Derechos Humanos, Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente. Segunda
Edición. San José: BID. 1995.
GONZALES, Juan Carlos. “La Protección del Medio Ambiente en el Derecho

Internacional Humanitario”. En: RODRÍGUEZ, José Luis (cord.). Derechos
Internacional Humanitario. Valencia: Tirant lo Blanch, 2002.
ZEMMALI, Ameur. “Protección del agua en periodo de conflicto armando”.

Revista Internacional de la Cruz Roja. Ginebra, número 131, 1995.
 SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH. Caso de los “Niños de la Calle” (Villagrán Morales y otros) Vs. Guatemala.
Fondo. Sentencia de 19 de noviembre 1999. Serie C No. 63.
Corte IDH. Caso Bámaca Velásquez Vs. Guatemala. Fondo. Sentencia de 25 de

noviembre de 2000.Serie C No. 70.
Corte IDH. Caso 19 Comerciantes Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas.

Sentencia de 5 de julio de 2004. Serie C No. 93.

armados
Corte IDH. Caso Juan Humberto Sánchez Vs. Honduras. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 7 de junio de 2003. Serie C No. 99.
Corte IDH. Caso de los Hermanos Gómez Paquiyauri Vs. Perú. Fondo, Reparaciones
y Costas. Sentencia de 8 de julio de 2004. Serie C No. 110.
Corte IDH. Caso “Instituto de Reeducación del Menor” Vs. Paraguay. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 2 de septiembre de
2004. Serie C No. 112.
Corte IDH. Caso Huilce Tecse Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 3 de marzo de 2005. Serie C No. 121.
Corte IDH. Caso Comunidad indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de junio de 2005. Serie C No. 125.
Corte IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” Vs. Colombia. Sentencia de 15 de

septiembre de 2005. Serie C No. 134.
Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Sentencia de 31 de

enero de 2006. Serie C No. 140.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,

 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES

armados
CDESC. Observación General N° 4. Derecho a una Vivienda Adecuada. U.N. Doc.

E/1991/23 (1991).
CDESC. Observación General N° 14. Derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud. U.N. Doc. E/C.12/2000/4 (2000).
CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc.

E/C.12/2002/11 (2003).
 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS
CDH. Observación General N° 29. CCPR/C/21/Rev.1/Add.11.
 DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentación. Documento. A/61/306 del 1 de septiembre de 2006.
Asamblea General de las Naciones Unidas. Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentación. Documento. A/62/289 del 22 de agosto de 2007.
 INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Convenio Europeo de Derechos Humanos.
Convenio sobre la Prohibición de utilizar Técnicas de Modificación Ambiental

con Fines Militares.

armados
Declaración de Estocolmo de 1972.
Pacto de Derechos Económicos Sociales y Culturales.
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en

materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales "Protocolo de San
Salvador.
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997.

La implementación de la consulta previa legislativa en el congreso peruano: una tarea pendiente 81
Renato Sotelo Torres
LA IMPLEMENTACIÓN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL

CONGRESO PERUANO: UNA TAREA PENDIENTE*
RENATO SOTELO TORRES
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de

la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres. Especialidad en Derechos Humanos por la
American University – Washington College of Law.
Abogado de la Dirección General de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos.
I. INTRODUCCIÓN.-II. LA GARANTÍA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA
OBLIGACIÓN INTERNACIONAL.-III. EL INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN
PROCESO DE CONSULTA AD-HOC.-IV. ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS.-
REFLEXIONES FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones, y

dentro de éstas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos
instrumentos internacionales. Un ejemplo de ello es el artículo 2 de la Convención Americana
de Derechos Humanos1, tratado vigente en nuestro país desde el 28 de julio de 1978, y el
*La primera edición de este artículo fue publicado en Gaceta Constitucional. Tomo 66, junio 2013: 349 – 358.
1Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno […] Si el ejercicio de los derechos y libertades
mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carácter, los
Estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones
de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales
derechos y libertades.
artículo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos2, efectivo para el Perú desde
el 28 de abril de 1978.
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994. Este
convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una acción coordinada y
sistemática con miras a proteger los derechos de los pueblos indígenas y tribales. Bajo ese
paradigma, el Tribunal Constitucional peruano ha señalado, respecto a su vigencia, que dicho
convenio “forma parte de nuestro ordenamiento jurídico y, por lo tanto, como cualquier otra
norma debe ser acatada”3.
En esa línea, en el proceso de implementación del Convenio 169, el Estado peruano, luego
de 17 años, aprobó la Ley Nº 29785 del “Derecho a la Consulta Previa a los pueblos Indígenas
u Originarios reconocidos en el Convenio N° 169 de la OIT” y, breve tiempo después, el DS
Nº 001-2012-MC que lo reglamenta. En tal sentido, la implementación llevada a cabo por el
Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente: (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo
mediante las distintas entidades que lo conforman, (ii) medidas legislativas, entendiéndose
como tales a los decretos que se emitan conforme con el artículo 104º de la Constitución, y (iii)
las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes, programas y proyectos
de desarrollo.
Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indígenas vigentes en el ordenamiento jurídico peruano debido a la interpretación sistemática
de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado en virtud de la cuarta disposición
final y transitoria de la Constitución y el Artículo V del título preliminar del Código Procesal
Constitucional, y los artículos 2 núm. 19, 88 y 89 de la Constitución Política.
2 Artículo 2 […] 2. Cada Estado Parte se compromete a adoptar, con arreglo a sus procedimientos
constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto, las medidas oportunas para dictar las disposiciones
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente
Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro carácter.
3 STC Exp. 03343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009, f.j. 31.

Sin embargo, queda pendiente la creación de un mecanismo mediante el cual el Poder

Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de
afectación, alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artículo 6 de dicho
convenio.
II. EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA, LIBRE, INFORMADA Y DE BUENA FE
El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el

Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artículo 55 de la Constitución Política.
Pero además, en atención al artículo V del Título Preliminar del Código Procesal
Constitucional, existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y
otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub
examine.
En tal sentido, si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordó casos donde la

materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los
pueblos indígenas y tribales, en específico sobre el derecho a la propiedad comunitaria, existen
criterios que deben reseñarse.
La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indígenas “existe una tradición
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra, en el sentido de
que la pertenencia de ésta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad. Los
indígenas por el simple hecho de su existencia, tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios. La estrecha relación que los indígenas mantienen con la tierra, debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas, su vida espiritual, su
integridad y su supervivencia económica. Para las comunidades indígenas la relación con la
tierra no es meramente una cuestión de posesión y producción, sino un elemento material y

espiritual del que deben gozar plenamente, inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futuras”4.
Para la Corte Interamericana, el deber estatal de consultar a los pueblos indígenas debe
cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones, a través de procedimientos
culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus métodos tradicionales para la toma de
decisiones5. Además, a juicio del Tribunal, el derecho a la consulta, y el deber estatal
correlativo, se vinculan con múltiples derechos humanos, y en particular se conectan con el
derecho a la participación consagrado en el artículo 23° de la Convención Americana6.
Según la Corte IDH, la consulta debe ser informada, en el sentido de que los pueblos
indígenas tengan “conocimiento de los posibles riesgos, incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad, a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversión propuesto con conocimiento
y de forma voluntaria”7. Para la Corte Interamericana, “este deber requiere que el Estado
acepte y brinde información”8 e “implica una comunicación constante entre las partes”9.
La Corte Interamericana ha planteado la obligación de obtener el consentimiento en los

siguientes términos: “cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que
tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no
sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre,
informado y previo de éstos”10. Posteriormente, en la sentencia interpretativa del caso
Saramaka, la Corte añadió: “el Estado tiene el deber, desde el inicio de la actividad que se
4 Cp. Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79, párr. 149; Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay.
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de marzo de 2006. Serie C No. 146, párr. 118; Caso del Pueblo
Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre
de 2007. Serie C No. 172, párr. 90, y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr. 86.
5 Cp. Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 131.
6 Cp. Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de
junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 225.

7 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 133.
8 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 133
9 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 133
10 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam, supra nota 4, párr. 134.

propone, de consultar activamente con el pueblo Saramaka, de buena fe, y con el objetivo de
llegar a un acuerdo, lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde información al
respecto en un formato entendible y públicamente accesible. Además, dependiendo del nivel
de impacto que tendrá la actividad que se propone, el Estado podría ser requerido a obtener el
consentimiento del pueblo Saramaka11. En dicha sentencia también, la Corte aclaró que es el
propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quiénes representarán a la comunidad en cada
proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12.
Por otro lado, el Comité de Derechos Humanos, órgano creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Políticos, ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los
pueblos indígenas, incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales,
“puede requerir la adopción de medidas jurídicas positivas de protección y medidas para
asegurar la participación eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectan”13.
Asimismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta

no es un acto singular, sino un proceso de diálogo y negociación que implica la buena fe de
ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo. Los procedimientos de consulta, en
tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indígenas y tribales a participar en los
asuntos susceptibles de afectarles, deben “propender por la obtención del consentimiento libre
e informado de los pueblos y no limitarse únicamente a una notificación o a un trámite de
cuantificación de daños”14. Asimismo, ha sostenido que el procedimiento de consulta “no
puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma. Incluso en los
supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indígenas no sea un requisito necesario,
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideración a los resultados de la consulta o,
11 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam., supra nota 4, párr. 17.
12 Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. “Interpretación de la Sentencia” de Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No. 185, párr. 18.
13 Cp. CDH. Observación General N°. 23. Artículo 27 – Derechos de las Minorías. 50° período de sesiones,
HRI/GEN/1/Rev.7 (1994), párr. 7.

14 CIDH. Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia. Doc.
OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007, párr. 248.

en su defecto, proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en

consideración”15.
En tal sentido, ha manifestado que los Estados deben aprobar legislación “que desarrolle
los derechos individuales de los indígenas, que garantice mecanismos de participación de los
pueblos indígenas en la toma de decisiones de índole política, económica y social que afecten
sus derechos y que incremente su participación política en la adopción de decisiones a nivel
nacional”16; en consecuencia, “la ausencia de directrices jurídicas claras para el procedimiento
de consulta supone, en la práctica, un serio obstáculo para el cumplimiento del deber estatal de
consulta”17.
Del mismo modo, la Comisión ha resaltado que los Estados tienen “la obligación general de
consultar a los pueblos indígenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar
directamente, particularmente en relación con la reglamentación legal de los procedimientos de
consulta. El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indígenas y tribales sobre la
definición del marco legislativo e institucional de la consulta previa, es una de las medidas
especiales requeridas para promover la participación de los pueblos indígenas en la adopción
de las decisiones que les afectan directamente”18.
En igual sentido, la CIDH ha declarado que “todo pronunciamiento sobre la medida en que
los pueblos indígenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han
tenido título y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento
plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indígena en conjunto”19. Los
procesos de obtención del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto
exigen “como mínimo, que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente
15 CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales. Doc. OEA/Ser.L/V/II,
Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009, párr. 285.
16 CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc. OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59
rev., 2 de junio de 2000, Capítulo X, párr. 39 – Recomendación 1.

17 CIDH, supra nota 15, párr. 299.
18 CIDH, supra nota 15, párr. 300.
19 CIDH. Informe N° 75/02, Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, 27 de diciembre de 2002, párr. 165.

informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamente”20.
En ese mismo orden de ideas, el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indígenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el
consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indígenas, sino
que también son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indígenas21. En este sentido se
ha pronunciado, al explicar que “[n]o existe una fórmula específica para consultar a los pueblos
indígenas aplicable a todos los países en todas las circunstancias”, y que “[l]as características
específicas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variará
necesariamente en función de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indígenas”22.
En palabras del Relator Especial, “en los casos relativos a explotación de recursos naturales
o proyectos de desarrollo que afecten tierras indígenas, para que los pueblos indígenas
interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideración
es necesario que reciban información objetiva y completa sobre todos los aspectos del
proyecto que los afecta, incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno. A
este respecto, es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin
20 CIDH. Informe de Fondo N° 40/04, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice, 12 de octubre
de 2004, párr. 142.
21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas
propuestas, incluidas las relativas a la extracción de recursos o a otras actividades de desarrollo, afectan los
intereses particulares de los pueblos indígenas y en qué medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de
iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestión. Las
características específicas de los procedimientos de consulta requeridos variarán según la naturaleza de la medida
propuesta, el alcance de su impacto en los pueblos indígenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los
pueblos indígenas que estén en juego. Sin embargo, en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar
consultas su finalidad deberá ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indígenas afectados. De
ahí que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboración o planificación de la medida
propuesta a fin de que los pueblos indígenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de
adopción de decisiones”. ONU. Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la Situación de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas. James Anaya. Doc. ONU A/HRC/12/34, 15 de julio
de 2009, párrs. 64-65.
22 ONU. Consejo de Derechos Humanos, supra nota 21, párrs. 37 y 45.

de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever. Los grupos indígenas
interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas,
tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus
observaciones y recibir información acerca de cualquier preocupación que planteen”23.
Finalmente, el Comité Tripartito del Consejo de Administración de la OIT en una

reclamación presentada contra el Brasil, recordó que los mecanismos de consulta y
participación son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que
fueron previstos para que los pueblos indígenas puedan participar efectivamente en su propio
desarrollo. Dicho Comité indicó que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos
apropiados a las circunstancias, a través de las instituciones representativas de los pueblos
indígenas, de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas. En relación a los “procedimientos apropiados”, el Comité
tripartito señaló que no hay un único modelo de procedimiento apropiado y que estos
procedimientos deberían tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indígenas
interesados, así como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta.24
Por otro lado, en relación a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta, el
Comité Tripartito señaló que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza
mutua entre las partes “considerando que el establecimiento de mecanismos eficaces de
consulta y participación contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diálogo”. El
Comité subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto
a los procedimientos, de facilitar su acceso dándoles amplia difusión y de crear un clima de
confianza con los pueblos indígenas que propicie un diálogo productivo25.
23 ONU. Consejo de Derechos Humanos, supra nota 21, párr. 53.

24 ONU. Consejo de Derechos Humanos, supra nota 21, párr. 42.
25 Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el incumplimiento por Guatemala
del Convenio sobre pueblos indígenas y tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la
Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC), GB.294/17/1;
GB.299/6/1 (2005), párr. 53. (en línea). Consultado 14 jun. 2012. Disponible en:
http://www.ilo.org/ilolex/cgilex/pdconvs2.pl?host=status01&textbase=ilospa&document=87&chapter=16&qu
ery=%23Pais%3D%2A&highlight=on&querytype=bool&context=0
III. EL ERRÓNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC
El proceso de consulta implementado por el Congreso de la República en el caso de la Ley

Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar, sin embargo, debe aspirarse a la
creación de un procedimiento permanente, que se encuentre incluido en el Reglamento del
Congreso de la República aplicable a todo caso donde exista una potencial afectación directa a
los derechos humanos de los pueblos indígenas. La ejecución del procedimiento no debería
depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisión, sino de un
procedimiento establecido de antemano en armonía con el Derecho Parlamentario. Sin
perjuicio ello, a continuación reseñaremos el caso de la Ley Forestal.
En junio de 2008, en aplicación de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la

República mediante la Ley N° 29157, el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo N° 1090,
denominado “Ley Forestal y de Fauna Silvestre”. Dicho decreto entraría en vigencia al día
siguiente de publicado su Reglamento.26 Cabe destacar, que el país se encontraba
convulsionado y que las poblaciones indígenas de la Amazonía reclamaban la derogatoria de
varios Decretos legislativos, entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal.
Dadas las circunstancias, el Pleno del Congreso crea una Comisión Multipartidaria con la
finalidad de estudiar y recomendar la solución a la problemática de los Pueblos Indígenas.
Dicha Comisión emitiría un Informe recomendando a la Comisión de Constitución y
Reglamento del Congreso de la República, la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos
emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL. N° 1090.
Visto el descontento de la población, el Poder Ejecutivo, remite al Congreso de la

República el Proyecto de Ley N° 2958/2008-PE, que modifica el Decreto Legislativo Nº 1090.
Sin embargo, solicita que se disponga su trámite con carácter de urgencia y que se le exonere
de debate y del dictamen de Comisiones. Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser
26Decreto Supremo N° 002-2009-AG, que reglamenta el Decreto Legislativo Nº 1090 que aprueba la Ley
Forestal y de Fauna Silvestre. Dicho Decreto Legislativo entró en vigencia el 17 de enero de 2009.
pre- publicado, y sin dictaminar; y continuó permitiendo el cambio de uso de las tierras
forestales, uno de los motivos de las protestas.
Adicionalmente y dados estos hechos, la OIT emitió e hizo público el “Informe de la

Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la Organización
Internacional del Trabajo”, en la que se indica que: “La Comisión insta al Gobierno que, con la
participación y consulta de los Pueblos Indígenas adopte sin demora las medidas necesarias
para garantizar: 1) la participación y consulta de los Pueblos Indígenas de manera coordinada y
sistemática a la luz de los artículos 2, 6, 7, 15 y 33 del Convenio; 2) la identificación de
situaciones urgentes relacionadas con la explotación de recursos naturales que pongan en
riesgo las personas, las instituciones, los bienes, el trabajo, las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y la aplicación rápida de las medidas especiales que se precisen para
salvaguardarlos. La Comisión solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones
sobre dichas medidas, junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidas”27.
Ante ello, el Congreso de la República decidió convocar a Consulta Previa el Proyecto de

Ley Forestal, aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevaría a cabo en un contexto
de alta desconfianza y aún a pesar de no contar con recursos humanos, financieros, logísticos
ni técnicos adecuados para llevarlo a cabo. La Comisión Agraria del Congreso de la República
emitió el documento denominado “Análisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indígenas, y
criterios para su implementación en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Fauna”. Dicho
documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nº 04141/2009-PE, y
estableció el cronograma para la realización del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales
y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima.
La propuesta identificó a quienes tenían que ser consultados, quienes serían los garantes del
proceso, y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras. Respecto a la
27 OIT. Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones (CEACR). Observación respecto
al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y tribales en el Perú (2009), publicada en la 99° reunión CIT de 2010.
Disponible en:
http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:13100:2553473347056369::NO:13100:P13100_COMMENT_ID:
2307227
metodología, estableció los principios del proceso de Consulta y la lista de los artículos del
Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestión y regulación del uso
de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indígenas, dejando abierto el debate a la
incorporación de otros artículos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de
Ley que se sometía a consulta. El documento emitido por la Comisión Agraria, estableció
adicionalmente los criterios para la identificación de los Pueblos Indígenas a ser consultados y
los mecanismos de publicidad del proceso, antes, durante y después del mismo. Señala los
procedimientos de información de la medida legislativa materia de consulta, y las etapas de
evaluación interna por parte de las Organizaciones Indígenas representativas. Finalmente,
define la etapa de diálogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias
Regionales y el Encuentro Nacional.
IV. ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado, cabe destacar que la
realidad de cada uno de ellos no determina una forma o método unívoco de implementación
sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada país, las acciones posibles,
para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de
consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional.
En el caso de Colombia, la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al

derecho de consulta de las comunidades indígenas dentro del contexto del trámite legislativo.
En tal sentido, ha sostenido que:
a. Tratándose específicamente de medidas legislativas, el deber de consulta “no surge frente a toda medida legislativa
que sea susceptible de afectar a las comunidades indígenas, sino únicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamente”;
b. En cuanto a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que debe producirse la consulta, “debe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que, de acuerdo con el mismo, el trámite de la
consulta se somete al principio de la buena fe, lo cual quiere decir, por un lado, que corresponde a los Estados definir
las condiciones en las que se desarrollará la consulta, y por otro, que la misma, para que resulte satisfactoria a la luz
del ordenamiento constitucional, debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente, pero sin que quepa hablar, en
ese contexto, de términos perentorios para su realización, ni de condiciones ineludibles para el efecto. Se trata de
propiciar espacios de participación, que sean oportunos en cuanto permitan una intervención útil y con voceros
suficientemente representativos, en función del tipo de medida a adoptar”
c. En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla
a cabo, expresó: “el gobierno, tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relación con el cual debe darse el
proceso de consulta, acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislación” y “que ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de
la República, sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas, se haya avanzado en la ilustración de
tales comunidades sobre su alcance, y se hayan abierto los escenarios de discusión que sean apropiados”. En esa
oportunidad la Corte advirtió que “la consulta previa a la ley, es adicional a la participación que se les debe dar a los
pueblos indígenas a partir de su entrada en vigencia, esto es, con posterioridad a la expedición de la respectiva ley;
destacándose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo
de la misma, particularmente en lo tocante a la adopción de las medidas administrativas susceptibles de afectar
directamente los intereses de tales pueblos”28.
También en relación con el derecho de consulta dentro del contexto del trámite legislativo,
en la sentencia C-461 de 2008, la Corte analizó si resultaba obligatorio o no realizar consulta
previa con los grupos étnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo. Al respecto
encontró que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos
de generalidad y que, específicamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Públicas, era necesario examinar cada uno de los programas, proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman, “para efectos de establecer si tal programa, proyecto o
presupuesto plurianual tendrá una incidencia directa y específica sobre los grupos indígenas o
las comunidades afrodescendientes del país”. Es decir, a juicio de la Corte, era necesario
verificar si cada programa, proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituía una de las medidas “susceptibles de afectar específicamente a las comunidades
28Corte Constitucional de Colombia. M.P. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia del 22 de octubre de 2002. Exp. C-
891/02.
indígenas en su calidad de tales, y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera

uniforme para la generalidad de los colombianos”29.
En la Sentencia C-175 de 2009, la Corte reiteró que “aquellas medidas legislativas de

carácter general, que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos, entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales, no están prima facie sujetas al deber de
consulta, excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas, comprendidas
en el ámbito del Convenio 169 de la OIT, que sí interfieran esos intereses. Debe aclararse, por
supuesto, que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las
comunidades indígenas y tribales, la participación de las mismas no se ve restringida, sino que
se conduce a través de los mecanismos generales de participación a los que se hizo alusión en
el fundamento jurídico 11 de esta sentencia”. Sobre las consecuencias jurídicas de la omisión
de consulta en los procesos legislativos cuando ésta fuera exigida, la misma providencia reiteró
que en estos casos “la omisión del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad
que concurre con anterioridad al trámite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examen”30.
En relación a Ecuador, la Constitución “reconoce y garantizará a las comunas,

comunidades, pueblos y nacionalidades indígenas” en el artículo 57, numeral 7: “La consulta
previa, libre e informada, dentro de un plazo razonable, sobre planes y programas de
prospección, explotación y comercialización de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente; participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibirán indemnizaciones por los perjuicios sociales, culturales y
ambientales que les causen. La consulta que deban realizar las autoridades competentes será
obligatoria y oportuna. Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada, se
procederá conforme a la Constitución y la ley”; y, en el numeral 17 del mismo artículo: “Ser
29 Corte Constitucional de Colombia. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 23 de enero de 2008. Exp. C-
030/08.
30 Corte Constitucional de Colombia. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia del 18 de marzo de 2009. Exp. C-
175/09.
consultados antes de la adopción de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los
derechos colectivos”31.
A su vez, la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa: “1)

Organizará e implementará la consulta prelegislativa, dirigida de manera exclusiva a las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades, antes de la adopción de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos, sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la población. […] 2) La consulta previa prelegislativa, en tanto
derecho colectivo, no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa,
libre e informada contemplada en el artículo 57, numeral 7, ni con la consulta ambiental
prevista en el artículo 398 de la Constitución. […] 3) Que los pronunciamientos de las
comunas, comunidades, pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar
de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivos”32.
En igual forma, dicho Tribunal reseñó diferentes temas relacionados con la consulta
prelegislativa: (i) De los actores, a quién se consulta y quiénes realizan la consulta, y (ii) De las
Fases de la consulta prelegislativa: fase de preparación de la consulta prelegislativa, fase de
convocatoria a la consulta prelegislativa, fase de información y realización de la consulta
prelegislativa y fase de análisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33.
V. REFLEXIONES FINALES
Como se afirmó en el Foro Internacional sobre Globalización, el reconocimiento

internacional del derecho al consentimiento libre, previo e informado podría ayudar a prevenir
la explotación de los recursos naturales, la expropiación u otra medida legal en los territorios
31 Constitución de la República de Ecuador. Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la República de

Ecuador (en línea). Consultado 10 de jun. 2012. Disponible en:
http://www.asambleanacional.gov.ec/documentos/constitucion_de_bolsillo.pdf
32 Corte Constitucional de la República del Ecuador. Sentencia N° 00l-10-SIN-CC, Casos Nos. OOOS-09-lN y
00ll-09-lN (Acumulados), pág. 39. Disponible en:

http://186.42.101.3/alfresco/d/d/workspace/SpacesStore/e41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea/0008-09-IN-
res.pdf
33 Corte Constitucional de la República del Ecuador, supra nota 32, pág. 40 y sgtes.

indígenas, efectuadas sin ningún tipo de consulta. Los Estados siguen ejerciendo un control
paternalista que sustituye a la soberanía indígena respecto de las decisiones sobre el futuro de la
tierra, los procesos políticos y las demás leyes referidas a los pueblos indígenas34.
Sin lugar a dudas, los canales de diálogo y deliberación que implementa el derecho a la
consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro país. La
función legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dación de leyes sino a la
correcta evaluación de las necesidades sociales que justifiquen las mismas, incluyendo las
necesidades de los pueblos indígenas.
El Tribunal Constitucional del Perú, a fin de acotar al proceso de implementación legislativa

del Convenio N° 169, estableció la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que éstas
pueden revestir una afectación a los derechos de los pueblos indígenas: (a) medidas dirigidas a
regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indígenas; (b) normas de
alcance general que podrían implicar una afectación “indirecta” a los pueblos indígenas; y, (c)
medidas específicas relacionadas con pueblos indígenas dentro de normas de alcance general35.
Dichos criterios, adoptados por el máximo intérprete de la Constitución en las objeciones a

la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdicción, responden al menester de aclarar
los alcances de la garantía del derecho a la consulta previa, contemplado en el artículo 6 del
referido instrumento, en relación a la función legislativa que ejerce el Congreso de la
República.
Sin embargo, resta un proceso más completo que instrumentalice el Convenio 169° a través
del proceso legislativo actual, consignado en el artículo 73º del Reglamento del Congreso del
34 Texto original: “The international recognition of the right of free, prior and informed consent in a human rights
declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources, enacted by ‘eminent domain’ or other
legally justified theft of Indigenous territories, without any kind of consultation, warning or compensation.
Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty, making all
decisions about the future of the land, the political processes and the other laws that immediately concern
Indigenous peoples”. Cp. The International Forum on Globalization. 2007. Toward a campaign in support of the
UN Declaration on the rights of indigenous peoples. New York. Rainy Blue Cloud Greensfelder, Editor, pág. 10.
35 STC Exp. 0022-2009-PI/TC, del 9 de junio de 2010, f.j. 21.

Perú, garantizando el derecho a la participación de los pueblos indígenas y la consulta previa,

libre, informada y de buena fe con las siguientes características:
a. El derecho a la participación de los pueblos indígenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso
legislativo. Desde la formulación de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votación en
el Pleno. Debe distinguirse que entre el derecho de participación y el derecho a la consulta previa, la
diferencia radica en que éste último supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos
consultados.
b. La consulta previa, en estricto, debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votación del texto
legal (dictamen) por el Pleno; momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que, en
observancia del derecho a la consulta previa, procederá a ser ratificada antes de la segunda votación
obligatoria.
c. Luego de la primera votación del Pleno, el artículo 78° del Reglamento del Congreso de la República
establece un plazo de 7 días como mínimo para que la segunda votación se lleve a cabo. Dicho plazo deberá
ser flexible atendiendo a las características propias de los procesos de consulta que deberán llevarse a cabo en
ese periodo.
d. Dado que la realización de las consultas a que haya lugar efectuar generarían un gasto para el
Congreso de la República, es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el
Parlamento en la Ley General del Presupuesto Público. Dicha partida debe servir para llevar a cabo los
procesos de consulta, sin importar cuál sea el órgano del Congreso encargado de llevarlos a cabo.
e. Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos, entre los representantes de los
pueblos afectados y el Congreso de la República, éste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos.
 BIBLIOGRAFÍA
 COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH. Segundo Informe sobre la Situación de los Derechos Humanos en el Perú. Doc.
OEA/Ser.L/V/II.106, Doc. 59 rev., 2 de junio de 2000.

CIDH. Acceso a la Justicia e Inclusión Social: El camino hacia el fortalecimiento de la

Democracia en Bolivia. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 34, 28 de junio de 2007.
CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales. Doc. OEA/Ser.L/V/II, Doc. 56/09, 30 de diciembre de 2009.
CIDH. Informe N° 75/02, Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos, 27 de
diciembre de 2002.
CIDH. Informe de Fondo N° 40/04, Comunidades Indígenas Mayas del Distrito de

Toledo contra Belice, 12 de octubre de 2004.
 COMITÉ DE DERECHOS HUMANOS
CDH. Observación General N°. 23. Artículo 27 – Derechos de las Minorías. 50°
período de sesiones, HRI/GEN/1/Rev.7 (1994).
 CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS
Consejo de Derechos Humanos. Informe del Relator Especial sobre la Situación de los
Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indígenas. James Anaya. Doc.
ONU A/HRC/12/34, 15 de julio de 2009.
 JURISPRUDENCIA EXTRANJERA
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Jaime Araujo Rentaría. Sentencia del

22 de octubre de 2002. Exp. C-891/02.
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Sentencia del 23

de enero de 2008. Exp. C-030/08.

Corte Constitucional de Colombia. M.P. Luís Ernesto Vargas Silva. Sentencia

del 18 de marzo de 2009. Exp. C-175/09.
Corte Constitucional de la República del Ecuador. Sentencia N° 00l-10-SIN-

CC, Casos Nos. OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados).
 LEGISLACIÓN NACIONAL E INTERNACIONAL
Constitución de la República de Ecuador.
Decreto Supremo N° 002-2009-AG.
 ORGANIZACIÓN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Informe del Comité encargado de examinar la reclamación en la que se alega el

incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indígenas y
tribales, 1989 (núm. 169), presentada en virtud del artículo 24 de la
Constitución de la OIT por la Federación de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC), GB.294/17/1; GB.299/6/1 (2005).
OIT. Comité de Expertos en la Aplicación de Convenios y Recomendaciones

(CEACR). Observación respecto al Convenio 169 sobre pueblos indígenas y
tribales en el Perú (2009), publicada en la 99° reunión CIT de 2010.
Corte IDH. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de agosto de 2001. Serie C No. 79.

Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,

Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Sawhoyamaxa Vs. Paraguay. Fondo,

Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares,
No. 172.
Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. “Interpretación de la

Sentencia” de Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 185.
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
 SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
STC Exp. 03343-2007-PA/TC, del 19 de febrero de 2009.
STC Exp. 0022-2009-PI/TC, del 9 de junio de 2010.

El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos 100
Benji Espinoza Ramos
EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA

CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
BENJI ESPINOZA RAMOS

Martin de Porres. Ex investigador de la Procuraduría
Supranacional de Derechos Humanos. Abogado
Asociado del Estudio Álvarez Yrala Abogados.
I. INTROITO.-II. DEFINICIÓN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD.-III. EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS.-1. POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO.-2. POSICIÓN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO.-IV. CONCLUSIONES.
I. INTROITO
Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de

constitucionalidad y sobre los modelos que existen: el modelo exclusivo de control difuso, el
modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad.
Sin embargo, poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad, un instituto que tiene
bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que, a diferencia de aquél, hunde
sus raíces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Así las cosas,
impelidos con un ánimo difusor, en este pequeño trabajo explicamos el origen, las
características, los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
Número 1 | págs. 100 – 108
II. DEFINICIÓN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como Pacto de San José, es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969, sin embargo el Perú se hizo parte de ella
con su ratificación de 7 de diciembre 1978, esto es, desde esa fecha el Estado peruano está
obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convención Americana.
Bajo esas premisas, el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Así, se le exige al poder
público, del Estado Parte de la CADH, que cuando encuentre una colisión entre una norma
interna y la Convención, debe preferir a esta última inaplicando la norma interna
inconvencional.
III. EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se

produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, sin embargo antes de esta decisión ya se
había pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de
convencionalidad.
1. POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
Fue el juez Sergio García Ramírez quien usó por primera vez la expresión control de
convencionalidad al interior de la Corte IDH. Aunque es de destacar que lo hizo en relación con el
principio de unidad del Estado, y no como la concepción que se tiene ahora de este
mecanismo.

Número 1 | págs. 100 – 108
Efectivamente, fue en su voto razonando recaído en el Caso Myrna Mack Chang vs. Guatemala
(2003) que el juez mexicano señaló:
“… No es posible seccionar internacionalmente al Estado, obligar ante la Corte sólo a uno o algunos de sus órganos,
entregar a éstos la representación del Estado en el juicio… y sustraer a otros de este régimen convencional de
responsabilidad, dejando sus actuaciones fuera del “CONTROL DE CONVENCIONALIDAD” que trae
consigo la jurisdicción de la Corte internacional”1.
Como advertimos, la posición del juez García Ramírez no era entender el control de
convencionalidad como exigir un control de inaplicación de normas y prácticas contrarias a la
Convención Americana, sino más bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la
Corte Interamericana es un todo, no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos, y
por ello la responsabilidad la asume cuando algún órgano o poder público viola derechos del
Pacto de San José.
2. POSICIÓN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH estableció por vez primera el
control de convencionalidad en los siguientes términos:
“[la] obligación legislativa del artículo 2 de la Convención tiene también la finalidad de facilitar la función del
Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opción clara de cómo resolver un caso particular.
Sin embargo, cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir y/o no adoptar leyes contrarias a la Convención
Americana, el Judicial permanece vinculado al deber de garantía establecido en el artículo 1.1 de la misma y,
consecuentemente, debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ella”2.
1 Corte IDH. Caso Myrna Mack Chang Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 25 de noviembre
de 2003. Serie C No. 101, párr. 27.
2 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 123.

Número 1 | págs. 100 – 108
“La Corte es consciente que los jueces y tribunales internos están sujetos al imperio de la ley y, por ello, están
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurídico. Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también
están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean
mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos.
En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las normas
jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En
esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”3.
La Corte consideró que, en el caso de especie, el Poder Judicial no ejerció el control de

convencionalidad y aplicó una norma –Decreto Ley Nº 2191- contraria a la Convención
Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del señor Almonacid
Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oídos por un tribunal a través
de un recurso efectivo. Esto configuró una violación de los artículos 8 y 25 del Pacto de San
José.
Luego, meses después, en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso –Aguado Alfaro y otros-
(2006) la Corte reiteró el criterio del caso Almonacid Arellano agregándole la característica ex
ofifcio a este tipo de control judicial.
“Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces
también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque el efecto útil de la Convención no se vea
mermado o anulado por la aplicación de leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras,
los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también “de
convencionalidad” ex officio entre las normas internas y la Convención Americana, evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes. Esta función no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto,
3 Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, supra nota 2, párr. 124.
Número 1 | págs. 100 – 108
aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre, sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de acciones”4.
En el caso concreto un artículo de una ley impedía impugnar –a través de los procesos de
amparo- la evaluación y el cese de los trabajadores del Congreso. La Corte consideró que los
jueces debían inaplicar dicha disposición en aras de garantizar el contenido de la Convención
Americana. Por ello, la Corte IDH declaró la violación de los artículos 8 y 25.
En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirió al control de convencionalidad5 en el

marco del artículo 2 de la Convención y declaró que el Estado fue responsable de la violación
de la disposición antes citada –en conexión con, inter alia, los artículos 8 y 25- por aplicar las
leyes de amnistía al caso bajo juicio.
En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizó el control de convencionalidad nuevamente a

la luz del artículo 2 de la Convención. En este caso la Corte consideró que los jueces internos
no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las
víctimas porque solo realizaron un análisis de la Constitución de Barbados, mas no ejercieron
el control de convencionalidad a que están obligados. La Corte sostuvo:
“El análisis del CJCP no debería haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional. Más bien,
la cuestión debería haber girado en torno a si la ley también era “convencional”. Es decir, los tribunales de
Barbados, incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe, deben también decidir si la ley de
Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convención. En este sentido, la Corte ha afirmado,
en otras ocasiones, que el Poder Judicial debe ejercer una especie de “control de convencionalidad” entre las
normas jurídicas internas […] y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana”6.
4 Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de Noviembre de 2006. Serie C No. 158, párr. 128.
5 Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de noviembre de 2006. Serie C
No. 162, párr. 173.

6 Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20

Número 1 | págs. 100 – 108
Por lo tanto, la Corte concluyó que, “en tanto que el artículo 26 de la Constitución de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artículo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona,
que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado, arbitrariamente, de la vida, la Corte
considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artículo 2 de la
Convención en relación con los artículos 1.1, 4.1, 4.2 y 25.1 de dicho instrumento”7.
En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del análisis de la compatibilidad de la
tipificación del delito de desaparición forzada con el Derecho Internacional y por tanto del
artículo 2 de la CADH, el Tribunal sostuvo:
“Precisamente, respecto a la adopción de dichas medidas, es importante destacar que la defensa u observancia
de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
de justicia, debe realizarse a través de lo que se denomina “control de convencionalidad”, según el cual cada
juzgador debe velar por el efecto útil de los instrumentos internacionales, de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicación de normas o prácticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estándar internacional de protección de los derechos humanos8”.
Sin embargo, el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar
la violación de alguna disposición convencional.
En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicó el control de convencionalidad

respecto del artículo 2 o los artículos 8 y 25 como tradicionalmente lo hacía, sino que lo utilizó
dentro del capítulo referido a reparaciones y, más específicamente, dentro del orden de
medidas de satisfacción y garantías de no repetición relativa a la reforma de una disposición
constitucional –jurisdicción militar-.
de noviembre de 2007. Serie C No. 169, párr. 78

7 Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados, supra nota 6, párr. 80.
8 Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 12 de agosto de 2008. Serie C No. 186, párr. 180.

Número 1 | págs. 100 – 108
El Tribunal, después de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9,

sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdicción militar en México se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
esta Corte.
Finalmente, en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de
convencionalidad sin especificar su aplicación. Se limita a señalar que la Corte Constitucional
de Colombia declaró la violación del derecho a la honra de Iván Cepeda y sus familiares por un
mensaje publicitario dentro de la campaña de reelección de Álvaro Uribe y que en esos
términos la Corte declara la violación del artículo 11.
“Este Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional, en el sentido que declaró la
violación del derecho a la honra y la dignidad del señor Iván Cepeda Castro y sus familiares por el
mencionado mensaje publicitario, y que además dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno. En esos
términos10, la Corte declara la violación correspondiente”11.
IV. CONCLUSIONES
La Corte Interamericana de Derechos Humanos, como hemos mencionado, ha dispensado

un profuso tratamiento al control de convencionalidad y, en suma, ha considerado que: a) el
control de convencionalidad es exigible a todo poder público, no solo a los jueces; b) no es una
facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes públicos, sino más bien un deber, una
obligación que imperativamente deben cumplir; c) no se ejerce a pedido de parte, sino de
oficio; y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos.
9 Cp. Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209, párr. 339.
10 En lo relevante respecto del “control de convencionalidad”, Cp. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, párrs.
124 y 125; y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú, párr. 128.
11 Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo y Reparaciones.
Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 208.

Número 1 | págs. 100 – 108
 BIBLIOGRAFÍA
Costas. Sentencia de 25 de noviembre de 2003. Serie C No. 101
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
No. 154.
Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs. Perú.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006. Serie C No. 158.
Corte IDH. Caso La Cantuta Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
29 de noviembre de 2006. Serie C No. 162.
Corte IDH. Caso Boyce y otros Vs. Barbados. Excepción Preliminar, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre de 2007. Serie C No. 169.
Corte IDH. Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá. Excepciones Preliminares,

186.
Corte IDH. Caso Radilla Pacheco Vs. México. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre de 2009. Serie C No. 209.

Número 1 | págs. 100 – 108
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo y Reparaciones. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213.

Número 1 | págs. 100 – 108
El control difuso de convencionalidad: una tarea antigua, un hábito nuevo 109
Paúl Salcedo Paulino
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD: UNA TAREA ANTIGUA,

UN HÁBITO NUEVO
PAÚL SALCEDO PAULINO
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y

Martin de Porres. Primer Puesto en la XVI
Competencia “Eduardo Jiménez de Aréchaga (CEJA).
Segundo Lugar en el 18° Inter-American Human Rights
Moot Court Competition.
La constitucionalización de los tratados de

Derechos Humanos, a mi juicio, acompaña, así,
pari passu, el control de su convencionalidad.
En los Estados Constitucionales, encontramos tres formas de defender la Constitución

frente a las normas legales: a) un sistema político, organismos especiales que trabajan antes de
la sanción de las leyes, ejerciendo un control a priori de la constitución; b) un sistema
jurisdiccional, subdividido en un control difuso, inter partes, esquema (americano) de la judicial
review; un control concentrado, modelo (europeo) que concentra la actividad del control de
constitucionalidad en un Tribunal Constitucional; y, c) un control mixto, denominado hibrido,
permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y también un control concentrado por
parte de un Tribunal Constitucional1. De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los
Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de
constitucionalidad.

Corte IDH. Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs. Perú. Solicitud de Interpretación de la sentencia de
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de noviembre de 2007. Serie C No.
174. Voto disidente del juez A.A. Cançado Trindade, párr. 10.
1 Cp. GOZAÍNI, Osvaldo. “Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga omnes”. Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2007, número 8, pág. 191.

Número 1 | págs. 109 – 115
No obstante, los Estados que han ratificado la Convención Americana sobre Derechos
Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artículo 1.1°, respeto y garantía
de los derechos y libertades convencionales sin discriminación; y 2°, que en su vertiente
positiva, obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o prácticas
incompatibles a la Convención Americana2, y que, en su vertiente negativa, prohíbe a los
Estados dictar leyes contrarias a la Convención3.
Estas obligaciones –adquiridas, una vez que los Estados se someten a la competencia
contenciosa de la Corte IDH– generan dos deberes prima facie, esto es, que los jueces y
órganos vinculados a la administración de justicia deben exhibir la supremacía y respeto de los
derechos humanos, aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y, lo que a partir del
año 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5.
En relación a esta última tarea antigua, derivada del artículo 2° de la Convención

Americana, se encuentran obligados los jueces y órganos vinculados a la administración de
justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convención
Americana, así como la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana. En el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6.
También fundamentado en la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados7, por el
2 Cp. Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 30 de mayo de
1999. Serie C No. 52, párr. 207; Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de
2 de febrero de 2001. Serie C No. 72, párr. 180. En el mismo sentido, sobre un caso concreto de violación del
derecho a la libertad personal, Cp. Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de
noviembre de 1997. Serie C No. 35, párr. 99.
3 Cp. Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de la Convención (arts.1 y 2
Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A
No. 14, párr. 50.
4 Cp. Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana sobre Derechos Humanos).
Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de 1985. Serie A No. 5, párr. 52.
5 Cp. Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 154, párr. 124.

6 Cp. Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero
de 2012. Serie C No. 239, párr. 284.

7 Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados. U.N. Doc A/CONF.39/27 (1969), 1155 U.N.T.S. 331,
entered into force january 27, 1980. Viena, 1969, articulo 26° y 27°.
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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la
Convención Americana.
Ahora bien, la aplicación del control de convencionalidad ha generado problemáticas, en

relación a la competencia de los órganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al
control de constitucionalidad, debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y
cuando sí lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio, como exige la Corte Interamericana
respecto al control de convencionalidad.
Sin embargo, la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a través de su
jurisprudencia, respondiendo a la pregunta quién debe aplicarlo, descrito en el párrafo cinco.
Empero la pregunta cómo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos
que emite la Corte IDH interpretando la Convención ha sido poco explorada, lo cual es
precisamente el objeto de este artículo, por lo que se buscará darle posibles respuestas a partir
del análisis del autor.
En ese sentido, cabe responder dos interrogantes: a) Cuál es el grado de obligatoriedad del
estándar jurisprudencial, en ejercicio del control de convencionalidad, para los Estados parte a
diferencia del Estado sentenciado; y, b) si los Estados parte podrían inobservar criterios de un
fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciación.
Al respecto, de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH, Oswaldo

Gozaini señala: Con relación a las sentencias en la jurisdicción supranacional, ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (…). No lo son, en cambio, cuando el Estado sólo accede al caso como
miembro del sistema, pero sin estar directamente alcanzado por la resolución. Vale decir, la jurisprudencia
ilustra el problema y lo resuelve, siendo esa decisión una guía o pauta de orientación que se puede aplicar en el
derecho interno8.
8Cp. QUINCHE, Manuel. “El control de convencionalidad y el sistema colombiano”. Revista Iberoamericana de
Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2009, número 12, pág. 168.
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Asimismo, existe una gradualidad del cumplimiento del estándar de la jurisprudencia de la

Corte IDH, ya que al Estado responsable debe, entre otras cosas, reparar adecuadamente la
vulneración de derechos humanos, así como garantizar la no repetición de éstos hechos a
diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto. Dentro de estos grados
de cumplimiento, reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se
deben aplicar obligatoriamente.
Por ejemplo, en el caso Karen Atala vs. Chile, llama la atención como la Corte
Interamericana realiza una especie de jerarquización del estándar de interpretación del caso en
concreto, al ubicar al control de convencionalidad como una garantía de no repetición: En
conclusión, con base en el control de convencionalidad, es necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas y las garantías judiciales se apliquen adecuándose a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso. Ello es de particular relevancia en relación con lo señalado en
el presente caso respecto a la proscripción de la discriminación por la orientación sexual de la persona de acuerdo
a lo estipulado en el artículo 1.1° de la Convención Americana9.
Por lo tanto, como primera regla, podemos observar que en los casos en que la Corte IDH
realice una interpretación evolutiva, es decir, considerar a la Convención Americana como un
instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales, la evolución de los
tiempos y las necesidades sociales10, los criterios interpretativos, establecidos por la Corte
Interamericana, se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren
sometidos bajo su competencia contenciosa.
En relación, a la segunda pregunta, con las interpretaciones emitidas en los diversos casos
respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables, como segunda
9 Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, supra nota 6, párr. 284.
10 Cp. Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 noviembre de 2012. Serie C No. 257, párr. 173; El derecho a la
información sobre la asistencia consular en el marco de las garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de
1 de octubre de 1999. Serie A No. 16, párr. 114, e Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-10/89 de
14 de julio de 1989. Serie A No. 10, párr. 43.
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regla, los demás Estados del Sistema Interamericano en aplicación de la doctrina del margen
de apreciación –restringir un derecho convencional sin violarlo– no estarían obligados a que
dicha interpretación les sea aplicada, como ocurre, por ejemplo, con requisitos para otorgar la
nacionalidad en un Estado11.
Al explicar este fenómeno, del control de convencionalidad, comparto la postura del Juez
Cançado Trindade, al establecer que el nuevo reto es: La constitucionalización del derecho
internacional, es decir, constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos
humanos tienen una dimensión constitucional. Diferenciándola de la "internacionalización" del
Derecho Constitucional, esto es, una pugna porque las normas internacionales tengan una
jerarquía especifica dentro de los Estados.
Finalmente es menester señalar que los máximos Tribunales, de los Estados Parte, se
encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso
Karen Atala12, a pesar de ello falta una mayor capacitación para que los jueces ordinarios y los
órganos vinculados a la administración de justicia realicen un eficiente control de
convencionalidad.
 BIBLIOGRAFÍA
GOZAÍNI, Osvaldo. “Sobre sentencias constitucionales y la extensión erga

omnes”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F., 2007,
número 8.
11 Cp. Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización.
Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie A No. 4, párr. 62.
12 Cp. Corte IDH, Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile, supra nota 6, párr. 283.

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QUINCHE, Manuel. “El control de convencionalidad y el sistema

colombiano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. México D.F.,
2009, número 12.
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH. Caso Suárez Rosero Vs. Ecuador. Fondo. Sentencia del 12 de
Corte IDH. Caso Castillo Petruzzi y otros Vs. Perú. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia del 30 de mayo de 1999. Serie C No. 52.
Corte IDH. Caso Baena Ricardo y otros Vs. Panamá. Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 2 de febrero de 2001. Serie C No. 72.
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C
No. 154.
Corte IDH. Caso Atala Riffo y niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239.
Corte IDH. Caso Artavia Murillo y otros ("Fecundación In Vitro") Vs. Costa Rica.
Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28
Corte IDH. Propuesta de modificación a la Constitución Política de Costa Rica relacionada

con la naturalización. Opinión Consultiva OC-4/84 de 19 de enero de 1984. Serie
A No. 4.

Número 1 | págs. 109 – 115
Corte IDH. La colegiación obligatoria de periodistas (arts. 13 y 29 Convención Americana

sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC-5/85 del 13 de noviembre de
1985. Serie A No. 5.
Corte IDH. Interpretación de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del

Hombre en el marco del artículo 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
Opinión Consultiva OC-10/89 de 14 de julio de 1989. Serie A No. 10.
Corte IDH. Responsabilidad internacional por expedición y aplicación de leyes violatorias de

la Convención (arts.1 y 2 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-14/94 del 9 de diciembre de 1994. Serie A No. 14.
Corte IDH. El derecho a la información sobre la asistencia consular en el marco de las

garantías del debido proceso legal. Opinión Consultiva OC-16/99 de 1 de octubre de
1999. Serie A No. 16.

Número 1 | págs. 109 – 115
El derecho al agua bajo análisis: distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos 116
Aura Arbulú Vásquez
EL DERECHO AL AGUA BAJO ANÁLISIS: DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN

TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
AURA ARBULÚ VÁSQUEZ
Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y

Martin de Porres. Semifinalista en el 17° Inter-
American Human Rights Moot Court Competition.
Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos
Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio –
España.
I. INTRODUCCIÓN.-II. DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS.-III. EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS.-IV. EL DERECHO AL AGUA A PARTIR
DE LA SENTENCIA 06534/2006/PA/TC EN COMPARACIÓN CON LA SENTENCIA T-740/2011
DE LA CCC.-V. LA ESCASEZ DEL RECURSO, POSIBLES SOLUCIONES.-VI. CONSIDERACIONES
FINALES.
I. INTRODUCCIÓN
Suena la alarma, ¡Despiertas! te diriges a los servicios para asearte, vas a la cocina por un
café, los días transcurren por lo general así ¿qué pasaría si en nuestra rutina diaria no
tuviéramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supiéramos
que al tomar una taza de café gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)?
Qué ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en
consideración el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado; se
Número 1 | págs. 116 – 132
desconoce que más de 884 millones de personas en el mundo, no pueden acceder a este
recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento
básico, de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1, estos datos pueden parecer
devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo, todavía parece
que no se prestara atención al desarrollo de este derecho y no hemos caído en la cuenta de los
números que mencioné, o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista: “si la cantidad
total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina olímpica
(3.000 m3), un cubo de los... [Que] los niños [usan] para jugar con la arena, de unos 2,4 litros,
representaría el agua dulce. Esta es el agua de los ríos, lagos y acuíferos que son accesibles al
hombre”2 y de esa pequeña proporción restar los números arriba mencionados, la situación
parece increíble, pero es cierta.
El problema del derecho humano al agua es un problema complejo, sobre todo por el
hecho de poder disponer de manera universal del recurso, teniendo en consideración lo
señalado por Naciones Unidas respecto a que esta disposición sea “suficiente, salubre,
aceptable, accesible y asequible para el uso personal y doméstico”3 lo que está íntimamente
ligado a derechos como salud, alimentación, vivienda, al desarrollo, entre otros, sin embargo
este no es el único obstáculo, el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y
brindar una solución al mismo.
Poco a poco se desarrollarán estos puntos en el artículo; sin embargo, primero es

fundamental conocer cómo está regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva
internacional; segundo, tomar en consideración de qué manera la Corte Interamericana se ha
pronunciado sobre el recurso; tercero, cómo ha sido regulado en el Perú a través de nuestro
Tribunal Constitucional, haciendo una breve comparación con la Corte Constitucional de
Colombia y por último, centrarse en los dos problemas mencionados, trayendo a colación,
1 Cp. OMS Y UNICEF. “Progresos en materia de saneamiento y agua. Informe de actualización 2010” Francia.
2010.
2 GARCÍA-CALVO, Eloy. “El agua: claves para el uso sostenible”. En: RODRÍGUEZ-JIMÉNEZ, Juan
(compilador). Hacia un uso sostenible de los recursos naturales. Sevilla: Universidad Internacional de Andalucía, p. 38.
3 CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc. E/C.12/2002/11 (2003).

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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podrían ser totalmente válidas aquí en
Perú, en cuanto acceso al agua potable.
II. DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Si tuviera que mencionar dónde comenzó toda la elaboración interestatal con respecto al
agua potable, tendría que señalar que sin duda lo fue la Declaración de Mar de Plata en 1977, la
cual ha sido la única conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable, la
que tuvo como misión adoptar políticas para el futuro desarrollo y utilización eficiente del
agua, para así poder evitar una crisis mundial del agua en las próximas décadas; asimismo que
tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situación de los recursos
hídricos en los países miembros, así como de una adecuada racionalización del recurso.4
Sin embargo, el instrumento que marcó un hito en cuanto a derecho al agua potable, sin
lugar a dudas, fue la Observación General N° 155, la cual hace un desarrollo de lo que
comprende el derecho al agua.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales sostuvo en la Observación 15

que los Estados tenían que cumplir con muchas obligaciones de manera general, como el deber
progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones, la
Observación también menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas
deliberadamente regresivas, sino que solo podrán ser aplicadas estas últimas cuando sea
necesario después de un análisis exhaustivo o estén plenamente justificadas, cuando de
derechos económicos, sociales o culturales se trate6, compartiendo lo ya señalado por la Corte
IDH, en casos como Castañeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendía y
4 Cp. CASTILLO, Lilian. Los Foros del Agua: De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009. Buenos Aires: Consejo
Argentino para las Relaciones Internacionales. 2009.
5 CDESC. Observación General N° 15, supra nota 3.
6 Capítulo III, Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Artículo 26. Desarrollo Progresivo. Los Estados
partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional,
especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se
derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura.
7 Cp. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Resolución del Presidente de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012. Supervisión de Cumplimiento de Sentencia.

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otros Vs Perú8; no obstante, la observación menciona tres obligaciones específicas: las

obligaciones de respetar, proteger y cumplir.9
La obligación de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera

directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua; es una acción negativa por
parte de los Estados, para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin
interferencia por parte de los países, por ejemplo, durante un conflicto armado, ningún Estado
puede destruir un lugar donde se almacena agua, con el fin de desproveer de este recurso a las
poblaciones.
La obligación de proteger, comprende en opinión del Comité, que el Estado proteja a las
personas del ejercicio del derecho al agua de terceros, es decir, que los terceros no realicen
acciones con el fin de desabastecer a la población; por ejemplo, si una empresa de extracción
corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad, con el fin de hostigarlos y
que éstos abandonen la propiedad, el Estado tiene la obligación de proteger a la comunidad.
Finalmente, la obligación de cumplir, la cual demanda la toma de medidas positivas por

parte de los Estados; por ejemplo, a través de una ley de gestión del agua potable o de un
saneamiento de calidad, entre otros.
Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observación, no obstante el

Comité también sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes
Estados, pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable: La
disponibilidad, la calidad y el acceso10.
La disponibilidad está referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser
continua y suficiente para los usos personales y domésticos, es importante resaltar que hasta
8 Cp. Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloría) Vs. Perú. Excepción Preliminar,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de julio de 2009. Serie C No. 198.
9 CDESC. Observación General N° 15, supra nota 3, párr. 20.
10 CDESC. Observación General N° 15, supra nota 3, párr. 12.

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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales, es decir, el abastecimiento para

nuestras actividades diarias, como el ejemplo del inicio.
La calidad del agua ha de ser salubre, es decir sin sustancias químicas o materiales
radioactivos; sobre este punto la Organización Mundial de la Salud, tiene un fuerte desarrollo a
través de sus guías, constituyendo una muy importante la del “Manual para el desarrollo de
planes de seguridad del agua: metodología pormenorizada de gestión de riesgos para
proveedores de agua de consumo”, en esta, se recomienda a los proveedores de agua elaborar y
ejecutar planes de seguridad del agua (PSA), para así gestionar los riesgos de manera ordenada.
Esta guía ha sido un éxito, debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados, utilizando lo
ahí sostenido, pero sobretodo porque ha permitido a raíz de casos prácticos, dar soluciones a
problemas de sistemas de gestión de riesgos de agua potable.
Por último, la accesibilidad implica que “el agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos, sin discriminación alguna, dentro de la jurisdicción del Estado
Parte”11, esta última característica implica cuatro dimensiones; accesibilidad física, accesibilidad
económica, no discriminación y acceso a la información.
De estas cuatro dimensiones, cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser
accesibles a las personas, la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a más de un km o
si no se percibe al menos 50 litros a más, el nivel de acceso no es bueno, ni óptimo; así
también, los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situación
socioeconómica de los que utilizan el servicio, no debe existir ningún tipo de diferencia en el
servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable, finalmente si las
personas desean acceder a información sobre el ejercicio del derecho, tienen que tener las
herramientas para conocer sobre este ejercicio, aseguradas por los Estados Miembros.
La Observación general 15, además menciona que la protección al derecho al agua potable,
debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que históricamente han tenido
11 Ibídem.
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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables, por lo tanto los Estados deben
adoptar medidas para que : no se excluya a las mujeres, se menciona a las mujeres porque sobre
estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestión del agua potable; no se perjudique
a los niños y niñas que acuden a sus instituciones educativas, el Estado debe garantizar el
servicio de agua potable en centros de enseñanza; no se excluya de agua de calidad a las zonas
rurales y menos favorecidas; no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indígenas
considerando ríos y lagos; no dejen de proteger a los refugiados, desplazados internos,
procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles así se esté en campamentos;
no se excluya a los presos, las personas con discapacidad, personas de edad y tampoco a
víctimas de desastres naturales.
Otro Instrumento de Naciones Unidas, en materia de derecho al agua potable, es la

Declaración del Milenio12, mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del
Milenio, comprometiéndose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la
proporción de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios básicos de
saneamiento. Sobre el presente hay un avance considerable, debido a que Naciones Unidas
anunció en el 2012 que “un 89% de la población mundial, o 6.100 millones de personas,
utilizaban fuentes mejoradas de agua potable. Se trata de un 1% más que la cifra que figuraba
en la meta de los ODM, un 88%. El informe estima que, en 2015, el 92% de la población
mundial tendrá acceso al agua potable.”13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas
que están protegidas de la contaminación externa, sin embargo esto no significa que el agua sea
salubre, debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento. Es decir hoy
en día, 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable, pero no necesariamente de
calidad, lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente señalar que la
meta ha sido cumplida.
Un último instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la

Resolución 64/ 292, mediante la cual, por primera vez la AG reconoce que existe un derecho
12 ONU. Declaración del Milenio. AG/R/55/2. Nueva York. 8 de septiembre de 2000.

13 UNICEF. World Health Organization. “Progress on Drinking Water and Sanitation 2012” USA. 2012.
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humano al agua y al saneamiento, fundamental para el disfrute pleno de la vida,14 quedando

consolidado como derecho humano a nivel universal, por lo que los Estados tenían que
adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar también el ejercicio del derecho,
asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua
potable, declaró el 2013 como el Año Internacional de la Cooperación en la esfera del agua15.
III. EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte IDH, ha tratado el tema del derecho al agua en relación con otros derechos, como
vida digna, propiedad, medio ambiente, debido a que no se encuentra expresamente recogido
en la Convención Interamericana.
De esta manera, mencionaré 3 casos, en los cuales la Corte hace un desarrollo mínimo
sobre el derecho, pero importante.
En primer lugar, cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua, por lo
general en casos donde existen pueblos indígenas involucrados, cumpliendo así lo estipulado
líneas arriba por la Observación General 15.
El primer caso a tratar es el caso Xákmok Kásek Vs Paraguay; en el cual el Estado es

encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indígena; la
Corte en este caso, aplicó dos criterios con respecto al derecho agua, el de suficiencia y el de
calidad, enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (también se ha referido al
derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16). Con respecto al primero
sostuvo que la cantidad mínima por persona de agua diaria, son aproximadamente 7.5 litros17,
incluyendo alimentación e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos
14 ONU. Derecho Humano al Agua y al Saneamiento. AG/R/64/ 292. Nueva York. 28 de julio de 2010.
15 ONU. Año Internacional de la Cooperación en la Esfera del agua. AG/R/65/154. 20 diciembre de 2010.
16 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de
junio de 2005. Serie C No. 125, párr. 158.d) y e).

17 Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24
de agosto de 2010 Serie C No. 214, párr.195.

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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad; con respecto al
segundo criterio, la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de
riesgo, y que esta calidad, debe ser garantizada por el Estado, debido a que si un caso similar
llegara ante la Corte, este tendría que probar que la calidad del agua es aceptable18.
El segundo caso, de un pueblo indígena, el caso del Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku
Vs Ecuador; en el cual el Estado otorgó un permiso de exploración y explotación a una
empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado, creando así
una situación de riesgo para el pueblo.
La Corte, con respecto al derecho al agua, realiza un breve análisis teniendo en cuenta la
importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva, pero específicamente dentro
del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada había
destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19.
Finalmente, la Corte también ha aplicado lo sostenido en la Observación general 15,

teniendo especial cuidado en los internos; es así que en el caso Raxcacó Reyes Vs Guatemala,
declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a
los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Mínimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos, la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artículos de deseo
indispensable para su limpieza21.
Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural, sino también
como servicio ha sido tratado, aunque todavía de manera mínima, por la Corte Interamericana,
sentando ciertas bases como calidad y suficiencia, y teniendo en cuenta la condición de
18 Ibídem.
19 Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y Reparaciones. Sentencia de 27 de junio
de 2012. Serie C No. 245, párr. 219 y 220.
20 Corte IDH. Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 15 de septiembre de
2005. Serie C No. 133.

21 Reglas Mínimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos, adoptadas por el Primer Congreso de las
Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1995, y
aprobadas por el Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076
(LXVII) de 13 de mayo de 1977.
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vulnerabilidad de ciertos grupos. No obstante el camino apenas se está construyendo y espero

en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial.
IV. EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 06534/2006/PA/TC EN
COMPARACIÓN CON LA SENTENCIA T-740/2011 DE LA CCC
El amparo 6534- 2006, sentó un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro país, no

sólo porque el TC realiza un análisis en el cual sostiene que se realiza la interpretación a través
del artículo 3 de la Constitución Política, sino porque fue la primera vez que, en el país se trató
al agua como un derecho fundamental.
Sin embargo, tengo dos críticas a lo sostenido en la sentencia del TC, una referida a lo
señalado en el TC en la sentencia, sobre que no existía un marco claro internacional sobre el
derecho humano al agua y la segunda, referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho
estableciendo sólo una obligación positiva al Estado Peruano.
Pero, vayamos por partes; la sentencia 6534-2006 PA, fue un amparo presentado por un
ciudadano peruano que residía en un edificio; refería el ciudadano que SEDAPAL había
cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de él estar al día con sus pagos; esto
se realizó por una cláusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los
propietarios de los edificios, la cual estipulaba que si más del 25 % de propietarios debían 2 o
más meses de agua, todo el suministro sería cortado en el edificio.
Pues bien, de esta manera el TC comenzó a analizar las supuestas violaciones al derecho a la
salud, libertad contractual, entre otros, siendo el más importante en el caso en concreto, el
análisis de si existía un derecho fundamental al agua, como derecho autónomo, es decir no
dependiente de otros derechos.
De esta manera el TC sostuvo que la Constitución no contiene una enumeración de

derechos fundamentales stricto sensu sino que solo se limita a reconocer los derechos
fundamentales; existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al
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andamiaje jurídico; uno, teniendo en cuenta la opción principialista contenida artículo 3 de la

CPP; o dos, mediante la interpretación acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos
Humanos, de los cuales el Perú es parte y los cuales establecen obligaciones concretas.
En el presente caso, el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideración la segunda

opción debido “a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos
de los ámbitos que comprendería dicho atributo”22, fundamento que considero inadecuado,
debido a todo lo mencionado líneas arriba; en ese entonces, ya se había publicado el
documento más importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la
Observación General 15 y como veremos líneas abajo, el TC sí tomó en consideración un
criterio sostenido en este documento; además que para ese entonces, casos de la Corte como
Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al
derecho al agua aunque de manera breve ya habían sido publicados, de igual forma debido a los
Objetivos de Desarrollo del Milenio, Naciones Unidas estableció distintas pautas para los
Estados Miembros para así tener un conocimiento más vasto sobre como cumplirlos,
incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7.C .
Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto; un ejemplo de
esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia,
la cual no solo menciona lo que ya he sostenido, sino que además hace referencia entre otros a
la “Declaración de Mar de Plata” de 1977, a la “Declaración del Milenio”, a la “Declaración de
Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollo”, a otras sentencias de la Corte IDH y además a
sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones; realizando de esta
manera, de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al
agua23.
No obstante el TC con esta sentencia, reconoce la autonomía del derecho al agua, algo
trascendental, resaltando que el agua potable “constituye un elemento indispensable para la
STC Exp. 06534/2006/PA/TC, del 7 de noviembre de 2007.

22
23Corte Constitucional de Colombia. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. Sentencia del 3 de octubre de 2011.
Exp. T-740/11.
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salud y la vida de las personas”24. Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza
prestacional o positiva, ¿qué quería decir con esto? Que el Estado se encuentra obligado a
realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho, así, menciona 3
factores que coadyuven a la realización efectiva del derecho. Primero menciona al acceso,
entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la población al recurso; como
segundo punto menciona a la calidad, entendida como la obligación de garantizar la salubridad
el recurso y además de mantener en óptimas condiciones los servicios mediante los cuales se
transporta el líquido elemento; finalmente menciona a la suficiencia, entendida como la
racionalización del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los
usos personales y domésticos. Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la
autonomía que se le brinda al derecho al agua, incluso sosteniendo el TC que de este derecho
se desprenden otros, por lo que es un derecho básico y necesario; sin embargo, cuando
comienza a desarrollar el tema de calidad, acceso y suficiencia me parece importante que se
establezcan parámetros mínimos de protección; así, si se realiza una comparación con la
Sentencia T40/2011, en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligación
positiva o de garantía, llamado a realizar acciones de hacer; sino también una obligación
negativa o de respeto, es decir de abstención de algunas conductas; así como una obligación de
cumplir, reformulando nuestro ordenamiento jurídico e incluyendo el derecho al agua y
desarrollando un plan para la gestión de la misma, por ejemplo.
Asimismo, la CCC, establece ciertos parámetros con respecto a los 3 factores que
coadyuvan a las obligaciones de los Estados, así con respecto a la disponibilidad, toma en
consideración los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por
persona en condición de vulnerabilidad25; con respecto a la accesibilidad, la Corte sostuvo que
el Estado cumple sus obligaciones cuando esta está garantizada en un nivel intermedio u
óptimo, es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a través de al menos un
STC Exp. 06534/2006/PA/TC, del 7 de noviembre de 2007. párr. 18.

24
25OMS. Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud, y ONU 2003. 1er Informe de las Naciones
Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hídricos en el Mundo: Agua para todos, agua para la vida. París, Nueva York y
Oxford. UNESCO (Organización de las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura) y Berghahn
Boo 2003.
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grifo26; finalmente, con respecto al último factor establecen que “La calidad del agua apta para
consumo humano implica la existencia de unas condiciones físico-químicas y bacteriológicas
que aseguren su potabilidad, esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el
tratamiento y desinfección necesarios para el consumo humano, así como el control de los
parámetros microbiológicos del agua, tanto de la distribuida por medio del servicio de
acueducto como la de las fuentes superficiales y subterráneas”27
Habiéndose realizado esta comparación, me parece necesario insistir en un mayor desarrollo

jurisprudencial del derecho al agua, estableciendo parámetros mínimos desde los cuáles se
puedan dictar en adelante nuevas políticas de desarrollo para todos.
V. LA ESCASEZ DEL RECURSO, POSIBLE SOLUCIONES
Esta última parte no tiene que ver al agua como un derecho humano, sino más bien “La
escasez de agua se define como el punto en el que, el impacto agregado de todos los usuarios,
bajo determinado orden institucional, afecta al suministro o a la calidad del agua, de forma que
la demanda de todos los sectores, incluido el medioambiental, no puede ser completamente
satisfecha. La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel
de oferta o demanda de recursos hídricos. La escasez puede ser una construcción social
(producto de la opulencia, las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la
variación en los patrones de la oferta, derivados, por ejemplo, del cambio climático.”
La escasez del agua potable es una realidad, de acuerdo a datos estadísticos de Naciones
Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez física del agua y cerca
de 500 millones están cerca de alcanzar ese nivel. Por lo que es necesario brindar respuestas28.
La gestión eficiente del recurso requiere una visión interdisciplinaria e interjurisdiccional; la

cual requiere un trabajo conjunto entre Estado, Sector Privado y Sociedad Civil.
26 Corte Constitucional de Colombia, supra nota 23, y BARTRAM, Howard. Domestic water quantity, service level and
health. Ginebra: Wordl Health Organization. 2003.
27 Corte Constitucional de Colombia, supra nota 23.
28 http://www.un.org/spanish/waterforlifedecade/scarcity.shtml

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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social, sino también económico,
por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda, además de las múltiples externalidades que
se pueden presentar y que afectarían una adecuada gestión, por ejemplo, el cambio climático, la
ubicación de los países, los recursos disponibles; el problema con estas externalidades es que
no se puede prever que tanto influenciarán sobre el recurso, por lo que es necesario establecer
parámetros claros para lograr un marco jurídico que permita cumplir con los objetivos.
Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el
acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestión de los Recursos
Hídricos, comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos
Nacionales; (b) después, se realiza un análisis de los recursos hídricos en el país; (c) luego, se
crean las políticas y estrategias hídricas de acuerdo a la situación encontrada; (d) a
continuación, se crea el Plan de Implementación de los Recursos Hídricos; (e) el siguiente
paso, es aplicar las acciones para la implementación del Plan; y (f) finalmente, el monitoreo y
evaluación del progreso de los Recursos Hídricos29.
A nivel de país, me parece importante resaltar la Ley de Gestión de Recursos Hídricos Ley
29938, promulgada en Marzo del 2009, la cual sienta en el Perú, las bases para un adecuado
manejo y administración del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una
relación entre la Administración Pública y los Administrados para discutir sobre el tema; sin
29 Ibídem.
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embargo, no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades
personales y domésticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido.
VI. CONSIDERACIONES FINALES
El derecho al agua como derecho autónomo no data más allá del 2006, por lo que es un
derecho en constante desarrollo en nuestro país, es importante que el Estado garantice este
derecho de manera progresiva, sobretodo porque su escasez está íntimamente ligada a la
pobreza, lo que trae como consecuencia daños en la salud de las personas sobre todo de
sectores vulnerables.
Se debe tener en consideración que el Estado debe prestar especial atención a los grupos
vulnerables, enfocando sus políticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo
posible esta necesidad básica, debido a sus especiales condiciones.
El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos

internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a éste, por lo tanto, debe
existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquí señalado.
Finalmente, hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental
autónomo porque piensan que es innecesario, por lo que me gustaría preguntar ¿Qué harías sin
agua potable por más de 3 días? Si pensaste en la respuesta, es necesario que reflexiones que
hoy en día existen personas que no se hacen esa pregunta, sino que esa es su realidad.
 BIBLIOGRAFÍA
BARTRAM, Howard. Domestic water quantity, service level and health. Ginebra:
Wordl Health Organization. 2003.

Número 1 | págs. 116 – 132
CASTILLO, Lilian. Los Foros del Agua: De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009.
Buenos Aires: Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales. 2009.
GARCÍA-CALVO, Eloy. “El agua: claves para el uso sostenible”. En:

RODRÍGUEZ-JIMÉNEZ, Juan (compilador). Hacia un uso sostenible de los
recursos naturales. Sevilla: Universidad Internacional de Andalucía.
OMS Y UNICEF. “Progresos en materia de saneamiento y agua. Informe de

actualización 2010”. Francia. 2010.
OMS. Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria, el nivel del servicio y la salud, y
ONU 2003. 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos
Hídricos en el Mundo: Agua para todos, agua para la vida. París.
UNICEF. World Health Organization. “Progress on Drinking Water and Sanitation

2012” USA. 2012.
 RESOLUCIONES DE LA ORGANIZACIÓN DE NACIONES UNIDAS
ONU. Año Internacional de la Cooperación en la Esfera del agua. AG/R/65/154. 20

diciembre de 2010.
ONU. Declaración del Milenio. AG/R/55/2. Nueva York. 8 de septiembre de

2000.
ONU. Derecho Humano al Agua y al Saneamiento. AG/R/64/ 292. Nueva York. 28

de julio de 2010.
Reglas Mínimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos, adoptadas

por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevención del Delito y
Tratamiento del Delincuente, celebrado en Ginebra en 1995, y aprobadas por el
Número 1 | págs. 116 – 132
Consejo Económico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio

de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977.
 COMITÉ DE DERECHOS ECONÓMICOS, SOCIALES Y CULTURALES
CDESC. Observación General N° 15. Derecho al agua. U.N. Doc.

E/C.12/2002/11 (2003).
 CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Yakye Axa Vs. Paraguay. Fondo,
Corte IDH. Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Fondo, Reparaciones y Costas.
Corte IDH. Caso Acevedo Buendía y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloría) Vs.
Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de
Corte IDH. Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek. Vs. Paraguay. Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No. 214.
Corte IDH. Caso Pueblo Indígena Kichwa de Sarayaku Vs. Ecuador. Fondo y
Reparaciones. Sentencia de 27 de junio de 2012. Serie C No. 245.
 CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA
Corte Constitucional de Colombia. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto.

Sentencia del 3 de octubre de 2011. Exp. T-740/11.

Número 1 | págs. 116 – 132
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERÚ
STC Exp. 06534/2006/PA/TC, del 7 de noviembre de 2007.

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Las personas con discapacidad y el sufragio activo: reflexiones a partir de los estándares regionales e 133
internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolaños Salazar
LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO:

REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ESTÁNDARES REGIONALES E
*
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
RICARDO BOLAÑOS SALAZAR
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y

Martin de Porres. Primer Puesto y Mejor Orador en la
XVII Competencia “Eduardo Jiménez de Aréchaga
(CEJA). Mejor Orador del Estado en Español en el
19° Inter-American Human Rights Moot Court
Competition.
I. INTRODUCCIÓN.-II. EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS: IMPORTANCIA Y DEFENSA.-1. CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS POLÍTICOS EN LA CONVENCIÓN AMERICANA.-2. LÍMITES A
LOS DERECHOS POLÍTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIÓN AMERICANA.-III. LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE
DERECHOS HUMANOS.-IV. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD, DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO: ANÁLISIS A PARTIR DE TRES CASOS
RELEVANTES.-V. CONCLUSIONES.
* Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San

Martín de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores. De
igual forma, agradezco al Dr. Renato Sotelo Torres y al Dr. Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi
formación académica, como también a Alexandra Cabrera Sánchez, Brenda Tornero Huamán, Rosemary Ugaz
Marquina y Fiorella Galindo Flores.
Número 1 | págs. 133 – 148
I. INTRODUCCIÓN
Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos políticos y en específico el

sufragio activo, se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como,
por ejemplo, los migrantes, las personas que se encuentran en prisión cumpliendo una condena
o las personas con discapacidad, entre otros.
En la actualidad, las personas con discapacidad siguen enfrentándose a las barreras y

obstáculos que les impiden ejercer el derecho y además el deber ciudadano de elegir a sus
autoridades nacionales. No solo se enfrentan a las barreras de carácter legislativo o
administrativo, sino tambien, por ejemplo, a locales de votación que arquitectónicamente son
inaccesibles para muchos de ellos o cédulas de votación que no son diseñadas para garantizar
que ejerzan su derecho al voto de manera libre. Ello, entre otras muchas cosas, evidencia la
relevancia del presente tema, pues las personas con discapacidad representan a más del 15% de
la población mundial, y por ende, su participación política, desde el terreno de la democracia,
tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales.
En el presente trabajo, se abordará primero la situación actual de los derechos políticos y en

específico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Protección de Derechos
Humanos, en segundo lugar se pondrá en evidencia como tanto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (“Corte Interamericana”) como la Comisión Interamericana de Derechos
Humanos (“Comisión Interamericana”) han priorizado la protección de los derechos de las
personas con discapacidad entendiéndolas como un grupo que merece especial protección
estatal. Luego explicaré como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (“Tribunal
Europeo” o “Tribunal de Estrasburgo”), Naciones Unidas y la Corte Constitucional de
Colombia han avanzado en la protección del derecho a voto de las personas con discapacidad y
finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto.
II. EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIÓN DE

DERECHOS HUMANOS: IMPORTANCIA Y DEFENSA

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Los derechos políticos, en general, cobran real importancia debido a que representan un
verdadero pilar para el desarrollo de la democracia. La Corte Interamericana ha resaltado que
los derechos políticos reconocidos en el artículo 23 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos (“Convención Americana”) son derechos de importancia fundamental
debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos
consagrados en la Convención Americana como, por ejemplo, la libertad de expresión, la
libertad de reunión y la libertad de asociación que, en conjunto, hacen posible el juego
democrático1.
1. CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLÍTICOS EN LA CONVENCIÓN
AMERICANA
En virtud de los derechos políticos reconocidos en la Convención Americana, todos los

ciudadanos pueden, en igualdad de condiciones, participar en la dirección de los asuntos
públicos, directamente o por representantes libremente elegidos; votar y ser elegidos en
elecciones periódicas auténticas, realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice su libre expresión; y acceder a las funciones públicas de su país.
En ese sentido, la Convención Americana reconoce dos aspectos de los derechos políticos,
el primero, el sufragio activo, que se puede definir como el derecho individual de voto que
tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones públicas que se celebren2,
es decir, la posibilidad de poder elegir. Por otro lado, la otra cara de este derecho, el sufragio
pasivo, se define como el derecho a ser elegible para los cargos públicos, pero, dado que para
ser elegido primero hay que ser proclamado candidato, tal definición resultaría inexacta según
la apreciación de Manuel Aragón Reyes3 pues, en principio, podría darse la circunstancia de ser
perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y, sin
1 Cp. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones Preliminares, Fondo,
Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008. Serie C No. 184, párr. 140.
2 Cp. ARAGÓN, Manuel. “Derecho Electoral: Sufragio Activo y Pasivo”. En: NOHLEN, Dieter; ZOVATTO,
Daniel, OROZCO, Jesús y THOMPSON, José (comp.). Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina.
Segunda Edición. Distrito Federal de México. Fondo de Cultura Económica. 2007, pp. 178 – 195.
3 Ibídem.

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embargo, no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos, sino a
los partidos políticos, la facultad de presentar candidaturas, como de hecho ocurrió, por
ejemplo, en el caso de Jorge Castañeda Gutman contra México que falló la Corte
Interamericana en el año 2008. Por ello, aplicando una definición más completa, se puede
concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como
candidato en las elecciones para cargos públicos.
Finalmente, respecto al contenido de los derechos políticos, es necesario precisar que

además de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos únicamente a los
ciudadanos, a diferencia de casi todos los demás derechos que recoge la Convención
Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadanía, el artículo
23 no sólo establece que sus titulares deben gozar de derechos, sino que agrega el término
“oportunidades”. Esto último implica la obligación estatal de garantizar con “medidas
positivas” que toda persona que de manera formal es titular de derechos políticos tenga la
oportunidad real para poder ejercerlos4. Por esta razón, resulta indispensable que los estados
creen las condiciones y mecanismos óptimos para que los derechos políticos puedan ser
ejercidos de forma efectiva, respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no
discriminación5, esta precisión es substancial para el desarrollo posterior de la temática de este
estudio.
2. LÍMITES A LOS DERECHOS POLÍTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIÓN
AMERICANA
A juicio de que ningún derecho reconocido en la Convención Americana es absoluto, los

derechos políticos también encuentran límites que pueden imponerse para su ejercicio, límites
que han reconocido tanto la Comisión Interamericana6 como la Corte Interamericana7. El
4 Cp. Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y
Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No. 213, párr. 172.
5 Cp. Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia
de 23 de junio de 2005. Serie C No. 127, párr. 195.

6 Cp. CIDH. Informe de Fondo N° 137/99. Andrés Aylwin Azócar y otros, Chile. 27 de diciembre de 1999, párr. 101.
7 Cp. Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos, supra nota 1, párr. 174.

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propio cuerpo normativo de la Convención Americana reconoce en su artículo 23.2 que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos políticos “exclusivamente” por razones de edad,
nacionalidad, residencia, idioma, instrucción, capacidad civil o mental, o condena por juez
competente en proceso penal.
Notemos como la Convención Americana enumera la “capacidad civil o mental” como

presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos políticos, es decir, pareciera ser que a la
luz de una interpretación literal puede restringirse el ejercicio de los derechos políticos si la
persona no goza de capacidad civil o capacidad mental, lo cual resulta relevante toda vez que
ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si, por ejemplo,
es interdicta, o una persona con discapacidad mental también podría ver limitado el ejercicio de
su derecho a la participación política, bajo el supuesto que prevé la Convención Americana.
Cabe además precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que
las limitaciones al ejercicio de los derechos políticos previstas por el artículo 23.2 no son
taxativas. De esa forma, entendiendo que el término "exclusivamente" podría ser interpretado
como una prohibición de otras restricciones no contempladas en ese inciso, la Corte
Interamericana en el caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos sostuvo, al
evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura
independiente del señor Jorge Castañeda Gutman, que no era posible aplicar al sistema
electoral sola y únicamente las limitaciones del párrafo 2 del artículo 23 de la Convención
Americana8, ampliando, con esta valoración, las posibles limitaciones a los derechos políticos
más allá que a las causas previstas por la propia Convención Americana.
Sin embargo, existen “límites a los límites” que puede imponer un estado para el ejercicio
de los derechos políticos, en primer lugar, encontramos que el artículo 29 (a) de la Convención
Americana prohíbe interpretar disposición alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de
“permitir a alguno de los Estados Partes, grupo o persona, suprimir el goce y ejercicio de los
8 Cp. DALLA, Alberto. “Los Derechos Políticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”. Revista
Justicia Electoral. Distrito Federal de México, volumen 1, número 8. 2011, pp. 15 – 79.
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derechos y libertades reconocidos en la Convención o limitarlos en mayor medida que la

prevista en ella” y, en segundo lugar, el artículo 30 de la Convención Americana establece que
“las restricciones que la Convención permite para el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales, no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de interés general y con el propósito para el cual han sido establecidas”, entendiendo
por el término “leyes” “aquellas normas jurídicas de carácter general, ceñidas al bien común,
emanadas de los órganos legislativos constitucionalmente previstos y democráticamente
elegidos, y elaboradas según el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formación de las leyes”9.
III. LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIÓN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte de San José ha tenido pocas oportunidades para abordar la temática de la

discapacidad. El caso más emblemático al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs. Brasil10,
que versaba sobre Damião Ximenes Lopes, un hombre con discapacidad mental que en la
época de los hechos del caso tenía 30 años de edad. Él fue internado por su madre en el año
1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiátrico. Damião
falleció el 4 de octubre del año 1999 dentro de dicha institución, que era privada, después de
tres días de internamiento a causa de múltiples maltratos durante su corta permanencia en
dicha institución.
Este caso reviste importancia por dos motivos, primero porque fue el primer caso juzgado
por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originó la primera condena de este estado
ante el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos y segundo porque ser el
primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana. De tal manera,
al reconocer la situación de vulnerabilidad a que están sometidas las personas con discapacidad,
9 Corte IDH. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Opinión
Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo e 1986.
10 Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie C No. 149.

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la Corte Interamericana amplió la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil

reconoció de manera parcial su responsabilidad internacional, la Corte Interamericana
desarrolló estándares significativos para la protección de las personas con discapacidad.
En este caso contra Brasil, la Corte Interamericana, tomando como parámetro la

Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra
las Personas con Discapacidad12, concluyó que las personas con discapacidad a menudo son
objeto de discriminación a raíz de su condición y que por esta razón los estados deben adoptar
las medidas de carácter legislativo, social, educativo, laboral o de cualquier otra índole,
necesarias para que todo atisbo discriminación asociada con la discapacidad sea eliminada.
Luego de esta precisión, la Corte Interamericana concentró su análisis en dos puntos: los
derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas
personas.
Dentro del análisis de los derechos de las personas con discapacidad, la Corte
Interamericana enfatizó, entre otras cosas, el derecho de acceso a una atención médica eficaz y
de calidad que se adecue a su situación concreta; el respeto por su autonomía personal, y los
derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de
personas con discapacidad, por ser, como ya se explicó, un grupo que merece especial
protección.
En cuanto a los deberes estatales, la Corte Interamericana, no solo se limitó a indicar que
los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad, sino que también planteó una obligación de “prevención de las
discapacidades”. Conjuntamente, precisó que los estados tienen el deber de cuidar a las
personas con discapacidad, de regular y fiscalizar a las instituciones públicas o privadas que
11 Cp. MARÍA, Cássia y Ludmila CERQUEIRA. “Caso Damião Ximenes Lopes: Cambios y Desafíos después de
la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Revista Internacional de
Derechos Humanos. São Paulo, volumen 8, número 15. 2011, pp. 93 – 115.
12 Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas
con Discapacidad, aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999.

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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las
afectaciones y/o lesiones a los derechos de este grupo en situación de vulnerabilidad.
Seis años después de aquella sentencia, en el caso Furlam y familiares Vs. Argentina13, la Corte
Interamericana remarcó la especial protección que deben brindar de manera imperativa los
estados a las personas con discapacidad, sin embargo, lo resaltante de este fallo es que se
dieron alcances respecto del derecho a ser oído en juicio de las personas con discapacidad, en
específico los niños. Así, basándose en la Observación General N° 9 del Comité de los
Derechos del Niño14 y en la Convención sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad15, la Corte Interamericana determinó que es fundamental que los niños con
discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones
se respeten de acuerdo con su capacidad en evolución y que los estados deben velar por el
desempeño de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes
directos o indirectos en los juicios, incluida su declaración como testigos, en todos los
procedimientos judiciales.
Por su parte, la Comisión Interamericana, también tuvo un caso importante sobre

discapacidad en el año 1999. El caso en cuestión era el del ciudadano ecuatoriano Víctor
Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guía del
Centro de Rehabilitación que lo custodiaba, lo cual le ocasionó una severa lesión mental que,
sumada a la inacción por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitación para brindarle
atención médica, trajo como consecuencia fatídica su muerte. Además de otros aspectos
importantes, la Comisión Interamericana recordó que los establecimientos que acogen a
personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para
cumplir tal finalidad. También se pronunció sobre el aislamiento celular al que fue sometido
Víctor Rosario Congo y enfatizó que en las circunstancias de ese caso, constituía un trato
13 Corte IDH. Caso Furlam y familiares Vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de 2012. Serie C No. 246.
14 Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 9. Los Derechos de los Niños con Discapacidad (2006) U.N.
Doc. CRC/C/GC/9.
15 Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en Nueva York el 13 de diciembre
junio de 2006.
16 CIDH. Informe N° 63/99, Víctor Rosario Congo contra Ecuador, 13 de abril de 1999.

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inhumano y degradante bajo los parámetros del artículo 5 inciso 2 de la Convención

Americana.
De esta breve síntesis, se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Protección

de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los años, estándares aplicables en
materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que
los estados tienen la obligación de otorgarles especial protección en el goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales.
IV. LA PARTICIPACIÓN POLÍTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD, DERECHO AL
SUFRAGIO ACTIVO: ANÁLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES
Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos políticos en la región y los
estándares desarrollados por el Sistema Interamericano de Protección de Derechos Humanos
sobre las personas con discapacidad, corresponde analizar, en ese acápite, el derecho a voto de
las personas con discapacidad. Primero conoceremos el estado actual de la cuestión en el
Sistema Europeo de Protección de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo
plasmado por el Comité de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se
expondrá de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema.
En primer lugar, merece especial atención el fallo Alajoss Kiss Vs. Hungría17 resuelto por el
Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresión maníaca, la cual es
considerada un tipo de discapacidad mental, que luego de este diagnóstico en el 2005, se enteró
que por disposiciones legales internas de su país había sido omitido del censo electoral
efectuado con miras a las próximas elecciones generales en Hungría previstas para el 2006 y
por consiguiente no podría acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto.
17 TEDH. Caso Alajoss Kiss Vs. Hungría. Sentencia de 20 de mayo de 2010. Aplicación N° 38832/06.
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El Tribunal de Estrasburgo esbozó una interesante tesis sobre los derechos políticos y la
democracia, y trayendo como referencia los casos Hirst Vs. Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y
Clerfayt Vs. Bélgica19 indicó que, pese a que los derechos políticos no son absolutos, se presume
que un estado democrático aboga por la inclusión y la expansión del derecho al sufragio activo.
Al analizar la medida restrictiva del derecho, el Tribunal Europeo consideró, que el fin
perseguido por el estado húngaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar
consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legítimo a la luz de los
estándares europeos en la materia. En cuando a si la medida fue proporcional o no, el Tribunal
Europeo verificó que en la legislación húngara no existía una distinción entre los parcialmente
incapaces y los que eran totalmente incapaces jurídicamente, ante ello sostuvo que aun
existiendo un margen de apreciación para que los estados regulen el ejercicio del derecho a
voto, esta regulación no debe restringir de manera excesiva el derecho y además, el estado
debió tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que, mención aparte, ya habían
sido reconocidos en la Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad. A la
luz de estos hechos, el Tribunal Europeo declaró la responsabilidad internacional de Hungría
por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una
evaluación individualizada sobre su situación específica, de esta forma declaró que Hungría
debía modificar la legislación al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los
estándares europeos ni universales en la materia.
No obstante, Hungría no modificó su legislación pese a que en el año 2012, el Comité sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (“CDPD”) le solicitó información adicional
sobre las consecuencias jurídicas de la decisión del caso Alajoss Kiss Vs. Hungría y le requirió
indicar si después de esa sentencia se habían adoptado medidas para modificar la legislación
nacional. Incluso, como veremos a continuación, en un caso ante el CDPD en el 2013,
18 TEDH. Caso Hirst Vs. Reino Unido (no. 2). Sentencia 6 de octubre de 2005. Aplicación No. 74025/01.
19 TEDH. Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs. Bélgica. Sentencia de 2 de marzo de 1987. Aplicación N° 9267/81.
20 CDPD. Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungría (CRPD/C/HUN/1), en relación
con los artículos 1 a 33 de la Convención (2012), CRPD/C/HUN/Q/1.

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Hungría siguió ignorando la decisión del Tribunal Europeo y la recomendación hecha por el
CDPD en el año 2012.
El caso en mención es Zsolt Bujdosó y otros cinco Vs. Hungría21 sobre seis personas con
discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela, algunos de ellos parcialmente y otros
de manera total, por decisión judicial. Por esta razón sus nombres fueron eliminados del
registro electoral en virtud del artículo 70, inciso 5 de la Constitución de Hungría, que establece
que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el
derecho a voto. En el año 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis
personas en cuestión no pudieron hacer efectivo su derecho a voto, al igual que en las
elecciones municipales de ese mismo año.
El CDPD concluyó que en virtud del artículo 29 de la Convención sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad, los estados deben garantizar que las personas con discapacidad
tengan una participación plena y efectiva en la vida política de su país en igualdad de
condiciones que las demás personas. Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre
Túnez22, el CDPD determinó que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para
garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean
totales o parciales, puedan votar. Por estas consideraciones, el CDPD declaró que la medida
restrictiva no era legítima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del
sistema político de Hungría.
Además, requirió al estado húngaro adoptar procedimientos de votación, asegurando que

sean "adecuados, accesibles y fáciles de entender y utilizar", y también permitir, cuando sea
necesario, asistencia para votar a petición de las personas con discapacidad. Asegurando así que
las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad, al
tiempo que garantiza que el voto sea secreto.
21 CDPD. Zsolt Bujdosó y otros cinco Vs. Hungría, Comunicación No. 4/2011, U.N. Doc. CRPD/C/10/D/4/2011
(2013).
22 CDPD. Observaciones Finales respecto de Túnez. U.N. Doc. CRPD/C/TUN/CO/1 (2011)

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Si bien, existen numerosos pronunciamientos judiciales en la región que abordan el derecho

a voto de las personas con discapacidad, en el presente estudio centraremos el desarrollo que
llevó a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-473/0323 sobre un
ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violación de su derecho al voto secreto, a la
igualdad, a la dignidad humana, al libre desarrollo de la personalidad y a la participación
política, solicitando al efecto que se ordene la elaboración de tarjetas electorales en sistema
braille, necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del año 2002. El Registro
Nacional del Estado Civil de Colombia manifestó que las personas invidentes, como el
demandante, podían dar su voto a través de un acompañante, lo cual a consideración del
demandante, era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su
posibilidad de elegir dentro del ámbito de su autonomía y dignidad.
La Corte Constitucional de Colombia interpretó de manera literal el artículo 258 de la

Constitución Política de 1991, y concluyó que este impone de forma absoluta el ejercicio del
sufragio activo de manera totalmente secreta. La Corte Constitucional de Colombia recordó su
sentencia T-446/95, donde sostuvo que no era justo, ni constitucional, que los limitados físicos
[sic], en la práctica, vean restringido su derecho al voto. Esto conlleva a que se presente,
excepcionalmente, la posibilidad de que ciertas personas voten en compañía de otra que les
facilite el ejercicio del derecho a voto. Empero, en esta nueva sentencia de 2003 la Corte
colombiana abrió el abanico de posibilidades y aclaró que a las personas invidentes que saben
leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con él, además de ir acompañados
si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir
que vayan también con un acompañante, pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier
circunstancia la persona invidente.
De esta manera, vemos cómo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de
las personas con discapacidad con estándares que desarrollan, o procuran desarrollar la garantía
de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminación.
23Corte Constitucional de Colombia. Hermes Armando Cely Ocaña. Sentencia de 9 de junio de 2003. Expediente T-
473/03.
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V. CONCLUSIONES
Que duda cabe que uno de los retos más importantes para el Sistema Interamericano de
Protección de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones
nacionales son la garantía y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad,
si bien, se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el
principio effet utile, aún se perciben desigualdades, no solo respecto al derecho a voto, que
deben combatir los estados para lograr una sociedad más justa para las personas con
discapacidad.
Para finalizar, es preciso recordar lo señalado por Manuel Aragón Reyes en el sentido que,
“no basta con reconocer el carácter universal del sufragio para considerarlo democrático: ha de
ser también libre, igual, directo y secreto. El voto de los ciudadanos ha de valer igual, ha de
emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestación de una decisión libre”24.
 BIBLIOGRAFÍA
ARAGÓN, Manuel. “Derecho Electoral: Sufragio Activo y Pasivo”. En:

NOHLEN, Dieter; ZOVATTO, Daniel, OROZCO, Jesús y THOMPSON,
José (comp.). Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. Segunda
Edición. Distrito Federal de México. Fondo de Cultura Económica. 2007.
ARAGÓN, Manuel. 2007. “Derecho de Sufragio: Principio y Función”. En:

NOHLEN, Dieter; ZOVATTO, Daniel, OROZCO, Jesús y THOMPSON,
José (comp.). Tratado de Derecho Electoral Comparado de América Latina. Segunda
Edición. Distrito Federal de México. Fondo de Cultura Económica. 2007.
24Cp. ARAGÓN, Manuel. 2007. “Derecho de Sufragio: Principio y Función”. En: NOHLEN, Dieter;
ZOVATTO, Daniel; OROZCO, Jesús y José THOMPSON (comp.), Óp. cit., pp. 162 – 173.
Número 1 | págs. 133 – 148
DALLA, Alberto. “Los Derechos Políticos en el Sistema Interamericano de

Derechos Humanos”. Revista Justicia Electoral. Distrito Federal de México,
volumen 1, número 8. 2011.
MARÍA, Cássia y Ludmila CERQUEIRA. “Caso Damião Ximenes Lopes:

Cambios y Desafíos después de la Primera Condena de Brasil por parte de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos”. Revista Internacional de Derechos
Humanos. São Paulo, volumen 8, número 15. 2011.

DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH. Caso Yatama Vs. Nicaragua. Excepciones Preliminares, Fondo,

Corte IDH. Caso Ximenes Lopes Vs. Brasil. Sentencia de 4 de julio de 2006. Serie
C No. 149.
Corte IDH. Caso Castañeda Gutman Vs. Estados Unidos Mexicanos. Excepciones
Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de agosto de 2008.
Serie C No. 184.
Corte IDH. Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia. Excepciones Preliminares,
Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de mayo de 2010. Serie C No.
213.
Corte IDH. Caso Furlam y familiares Vs. Argentina. Sentencia de 31 de agosto de

2012. Serie C No. 246.

Número 1 | págs. 133 – 148
Corte IDH. La Expresión “Leyes” en el Artículo 30 de la Convención Americana sobre

Derechos Humanos. Opinión Consultiva OC-6/86 del 9 de mayo de 1986.
 INFORMES DE LA COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH. Informe N° 63/99, Víctor Rosario Congo contra Ecuador, 13 de abril de

1999.
CIDH. Informe de Fondo N° 137/99. Andrés Aylwin Azócar y otros, Chile. 27 de

diciembre de 1999.
 JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH. Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs. Bélgica. Sentencia de 2 de marzo de

1987. Aplicación N° 9267/81.
TEDH. Caso Hirst Vs. Reino Unido (no. 2). Sentencia 6 de octubre de 2005.
Aplicación No. 74025/01.
TEDH. Caso Alajoss Kiss Vs. Hungría. Sentencia de 20 de mayo de 2010.

 RESOLUCIONES Y DECISIONES DE LOS COMITÉS DE NACIONES UNIDAS E
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Comité de los Derechos del Niño. Observación General N° 9. Los Derechos de los
Niños con Discapacidad (2006) U.N. Doc. CRC/C/GC/9.

Número 1 | págs. 133 – 148
CDPD. Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungría
(CRPD/C/HUN/1), en relación con los artículos 1 a 33 de la Convención (2012),
CRPD/C/HUN/Q/1.
CDPD. Zsolt Bujdosó y otros cinco Vs. Hungría, Comunicación No. 4/2011, U.N.
Doc. CRPD/C/10/D/4/2011 (2013).
CDPD. Observaciones Finales respecto de Túnez. U.N. Doc. CRPD/C/TUN/CO/1

(2011).
Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad, aprobada en

Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006.

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COMERCIALES Y CITANDO LA FUENTE

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La formulación de esta doctrina de las "tradiciones constitucionales comunes" fue realizada

De esta forma, la funcionalización de los derechos fundamentales a la consecución de

fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo. Ahora, la consecución de esos objetivos de

2. DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES

CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIÓN NORMATIVA

Como se ha dicho, el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio

Como tal fue consagrado, después de su creación jurisprudencial, en el artículo F del

Posteriormente se incorporó en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del

6 PIZZORUSO, Alessandro. "Costituzionalismo ed Unione Europea", consultable en la siguiente página web:

Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza, de 26 de febrero de

Ese proceso de formalización del criterio ha encontrado su punto culminante con su

Lo mismo sucede con el Preámbulo de la Segunda parte de la Constitución Europea, cuyo

Para luego enfatizarse, en el artículo II-112.4, que

Ciertamente, la positivización de este criterio en la Constitución Europea plantea nuevos

III. LAS “TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES” COMO TÉCNICA DE

INTERPRETACIÓN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES

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14 Cp. DE VERGOTINI, Giusseppe. "Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea", en

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AMEZUA AMEZUA, Luis Carlos. "Los derechos fundamentales en la Unión

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BINDI, Elena. "Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale

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CÁMARA VILLAR, Gregorio "Los derechos fundamentales en el proceso histórico de

CAZZOLINO, Luigi. "Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della

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