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Evaluación forense de la guarda y custodia: un

estudio de caso

Thesis · July 2015

DOI: 10.13140/RG.2.1.2805.6169

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 UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA

FACULTAD DE PSICOLOGÍA

Máster Universitario en Psicología del Trabajo y las

Organizaciones, Psicología Jurídico-Forense y de la Intervención Social

Evaluación forense de la guarda y custodia: un estudio de caso

Trabajo Fin de Máster

Curso académico: 2014/2015

AUTORA: Valentina Correal Guzmán

Santiago de Compostela, Julio 2015

La Dra. Dolores Seijo Martínez, profesora titular de psicología social de la Universidad de
Santiago de Compostela, y profesora del Máster Universitario en Psicología del Trabajo y las
Organizaciones, Psicología Jurídico-Forense y de la Intervención Social (PTOJFIS) de la
Universidad de Santiago de Compostela.

INFORMA favorablemente sobre el Trabajo Fin de Máster “Evaluación forense de la guarda y

custodia: un estudio de caso” realizado por la alumna Valentina Correal Guzmán en el marco
del citado Máster Universitario en PTOJFIS curso 2014-2015, y hace constar que reúne todos
los requisitos y condiciones para su presentación y defensa pública.

Y para que así conste, firmo el presente documento

En Santiago de Compostela a 25 de Junio 2015.

Dra. Dolores Seijo Martínez. Valentina Correal Guzmán.

Director Autor

1
Índice
1. Introducción. 3
2. Legislación sobre derecho de familia. 6
2.1. Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifica el Código 10
Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y
divorcio.
2.2. Anteproyecto de Ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad 12
parental en caso de nulidad, separación y divorcio.
3. Evaluación forense de la guarda y custodia. 19
3.1. Actuación del psicólogo forense en el ámbito de la familia. 26
3.2. Directrices de la APA para la evaluación de guarda y custodia 27
(1994,2010).
3.3. Evaluación de las competencias parentales. 29
3.4. Evaluación de la disimulación. 31
3.5. Procedimiento de evaluación de la guarda y custodia. 32
4. Estudio de caso. 40
4.1. Petición y objeto de informe. 40
4.2. Metodología. 40
4.2.1. Entrevistas. 41
4.2.2. Evaluación psicométrica de los adultos. 41
4.2.3. Evaluación psicométrica de los menores. 42
4.2.4. Observación y registro conductual. 44
4.3. Resultados. 44
4.3.1. Entrevistas. 44
4.3.2. Evaluación psicométrica de los adultos. 44
4.3.3. Evaluación psicométrica de los menores. 45
4.3.4. Observación y registro conductual. 45
4.4. Recomendaciones y valoración final. 46
5. Conclusiones. 47
Referencias bibliográficas. 49
Anexo 1. Informe pericial psicológico. 56

2
 1. Introducción

La familia es un concepto en constante evolución y cambio, pese a que

tradicionalmente se ha asumido que se conforma por una pareja y su descendencia. El
diccionario de la RAE define la familia como “un grupo de personas emparentadas entre sí
que viven juntas”. Sin embargo estas concepciones se han quedado obsoletas, pues en la
sociedad actual, donde se ha visto un incremento en el número de procesos de separación y
divorcio, se han hecho comunes otras tipologías de familia, siendo cada vez más habitual
encontrar personas emparentadas entre sí, que no conviven, o familias monoparentales, donde
el padre o la madre se hacen cargo del cuidado de los hijos (Zarraluqui, 2007).

El modelo de familia monoparental se ha hecho cada vez más frecuente en nuestra

sociedad, experimentando un aumento altamente visible en los últimos años. Este modelo ha
sido definido por Peréz (1995) como aquella agrupación de prole en edad infantil y minoría
de edad que convive de forma continuada con uno sólo de sus progenitores, quien de hecho o
de derecho, ostenta la potestad y custodia sobre los mismos. Sin embargo, no existe una
definición clara y universal del término, esto parece ser debido en gran medida al desacuerdo
existente entre los autores a la hora de establecer la edad que se debe tomar como referencia
para considerar a los hijos cargas familiares y a la situación de dependencia de estos con
respecto a sus progenitores (Madruga, 2006). El término de familia monoparental, tuvo buena
acogida por parte de muchos autores, pues sustituía otros con connotaciones estigmatizadoras
y peyorativas como "familias incompletas", "padre solo", "madre sola cabeza de familia",
"familias rotas", "familias descompuestas", "familias desunidas"... (Iglesias de Ussel, 1998).

Los datos otorgados por el Instituto Nacional de Estadística (INE, 2013) informan que
en España los hogares monoparentales están mayoritariamente integrados por madre con hijos
(1.412.800, el 82,7% del total, frente a 294.900 de padre con hijos). El número de hogares
formados por madre con hijos ha crecido en más de 53.000 desde el censo de 2011. Por el
contrario, el de padres con hijos ha disminuido en 40.000.

Asimismo, en los últimos años, como se ha dicho con anterioridad, se ha visto un

incremento en las disoluciones de matrimonio, aproximadamente el 50% del total acaban en
divorcio y la mitad implica a los menores en este tipo de procesos (Hagen, 1987), pasando a
formar parte de una familia monoparental alrededor de un millón de niños cada año (Elkin
1987).

3
 Hasta finales del s. XIX y principios del XX, al disolverse un matrimonio la custodia
era otorgada al padre automáticamente, pues se asumía que presentaba mejores condiciones
económicos para mantener a sus hijos, que al igual que sus esposas, eran de su propiedad
(Wall y Amadio, 1994). Posteriormente surge la doctrina de los “tender-years” la cual asume
que los hijos deben permanecer bajo el cuidado de la madre. En Estados Unidos las cortes
calificaron esta doctrina como sexista y admitieron que la guarda y custodia se debe otorgar
tomando en consideración criterios relacionados con la capacidad parental y no con el género.
En la actualidad, en la mayoría de legislaciones europeas, el principio fundamental para
otorgar la guarda y custodia es el mejor interés del menor, examinando la relación existente
entre el menor y sus progenitores, evaluando todas las alternativas posibles y eligiendo la
menos perjudicial para este (Goldstein, Freud, y Solnit, 1973)

En base a los datos registrados por el INE (2014), durante el año 2013 se produjeron
un total de 100.437 sentencias de nulidades (110), separaciones (4.900) y divorcios (95.427),
lo que supuso una tasa de 2,1 por cada 1.000 habitantes. De los que el 48,0% tenían hijos
menores de edad, el 4,1% hijos mayores de edad dependientes económicamente y el 5,1%
hijos menores de edad y mayores dependientes. El 27,7% tenía un solo hijo dependiente. La
custodia de los hijos menores fue otorgada a la madre en el 76,2% de los casos, cifra inferior a
la observada en el año anterior (79,6%). En el 5,5% de los procesos la custodia la obtuvo el
padre (frente al 5,3% de 2012), en el 17,9% fue compartida (14,6% en el año anterior) y en el
0,3% se otorgó a otras instituciones o familiares.

Igualmente, la sección de estadística judicial del Consejo General del Poder Judicial
en el año 2014, registró el ingreso de 126.400 divorcios, 7.041 separaciones y 202 nulidades,
haciendo un total de 133.643 disoluciones matrimoniales. De las cuales, 50.605 divorcios y
2.239 separaciones fueron llevados a cabo por la vía contenciosa. Estas situaciones de ruptura
son altamente complejas provocando efectos personales, sociales, legales y económicos que
afectan a todos los miembros de la familia. Le acompañan numerosos cambios a nivel
estructural, relacionados con la organización de las rutinas, el tiempo, la disciplina, los roles y
las responsabilidades parentales que deben ser asumidos por los afectados en un espacio muy
breve de tiempo (Fariña, Arce y Carracedo, 2013).

Asimismo, los procesos de ruptura de pareja vienen acompañados de altos niveles de

hostilidad y tensiones entre los progenitores, derivado de las luchas que se producen por
ostentar la guarda y custodia de los hijos (Arce, Seijo, Novo, Fariña y Real, 2002), por ello el

4
juez recurre al auxilio de un psicólogo forense, para que realice una evaluación sobre la
idoneidad parental. Este tipo de evaluación forense es considerada una de las más difíciles y
complejas, pues se deben tener en cuenta multitud de factores relacionados con las
capacidades, intereses y necesidades tanto de los progenitores e hijos, como de aquellos
significativos para los menores (Fariña y Seijo, 2015). El psicólogo forense debe actuar
siempre bajo la perspectiva de salvaguardar el mejor interés del menor y debe estar ligado al
código ético y deontológico de la psicología.

En el presente trabajo pretendemos hacer un breve recorrido por aquellos aspectos que
se han considerado importantes para realizar una evaluación psicológica forense en el ámbito
de la familia. Posteriormente se presentará un estudio de caso en el cual se evaluará la
idoneidad parental para ejercer la guarda y custodia de menores.

5
 2. Legislación sobre derecho de familia

La familia, entendida como una institución jurídica y social, está regulada por el
derecho, de este modo es considerada un fundamento del estado, aunque no existe una
definición clara y genérica del término ni en la Constitución Española 1 ni en la legislación
(García, 2010). Sin embargo, nuestro ordenamiento jurídico cuenta con normas que regulan
las relaciones de pareja, especialmente las matrimoniales, la filiación y las instituciones de
guarda legal: la patria potestad, la tutela y la curatela.

En la CE se hace referencia a preceptos básicos con respecto a la familia en el

artículo 2 32, según el cual el hombre y la mujer tienen derecho a contraer matrimonio con
plena igualdad jurídica, añadiendo que la ley regulará las formas de matrimonio, la edad y la
capacidad para contraerlo, los derechos y deberes de los cónyuges, las causas de separación y
disolución y sus efectos. También, en el art. 39 se establece que los poderes públicos aseguran
protección social, económica y jurídica de la familia, además, la protección integral de los
hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera
que sea su estado civil. La ley posibilitará la investigación de la paternidad, así mismo, Los
padres deben prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del
matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda, por
último, establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos
internacionales que velan por sus derechos.

Es importante tener en cuenta el libro I del Código Civil 3, donde se regula el derecho
de familia. En concreto, el título IV hace referencia al matrimonio, el título V a la paternidad
y filiación y el título VII a las relaciones paterno-filiales.

En la familia se pueden distinguir dos tipos de relaciones, las horizontales y las verticales.
Las relaciones horizontales son aquellas que se establecen por dos personas libres e
independientes con plena capacidad para obrar. El matrimonio es un tipo de relación
horizontal, cuyos requisitos, formas de celebración, derechos y deberes vienen regulados por
el título IV del libro I del CC, como se ha dicho con anterioridad.

1
En adelante CE.
2
En adelante art.
3
En adelante CC.

6
 En cuanto a los requisitos, los miembros de la pareja deben dar consentimiento de forma
totalmente libre para contraer matrimonio, no pueden contraer matrimonio los menores de
edad no emancipados, ni los que estén ligados por vínculos matrimoniales previos, ni los
parientes en línea recta por consanguinidad o adopción, ni los colaterales por consanguinidad
hasta el tercer grado, tampoco los condenados como autores o cómplices de la muerte dolosa
del cónyuge de cualquiera de ellos. El Ministro de Justicia puede dispensar, a instancia de
parte, el impedimento de muerte dolosa del cónyuge anterior. Asimismo, el Juez de Primera
Instancia podrá dispensar, con justa causa y a instancia de parte, los impedimentos del grado
tercero entre colaterales y de edad a partir de los catorce años. En los expedientes de dispensa
de edad deberán ser oídos el menor y sus padres o guardadores.

Con referencia a la forma de celebración del matrimonio se regula en los artículos 4 49 y

siguientes 5 del CC, donde se establece que cualquier español puede contraer matrimonio
dentro o fuera de España, siendo competentes para su autorización el juez encargado del
Registro Civil y el alcalde del municipio donde se celebre el matrimonio o concejal a quien
delegue. Además, es necesario que estén presentes dos testigos mayores de edad, y la
inscripción en el Registro Civil para que el matrimonio tenga validez legal.

El matrimonio produce efectos civiles desde su celebración, por un lado, provoca efectos
personales, que hacen referencia a los derechos y deberes que ambos cónyuges deben cumplir,
regulados por el CC en los arts. 66 y ss.: los cónyuges son iguales en derechos y deberes,
deben respetarse y ayudarse mutuamente, actuando siempre en interés de la familia, ambos
están obligados a vivir juntos, guardarse fidelidad y socorrerse mutuamente, deben compartir
responsabilidades domésticas y el cuidado y atención de ascendientes y descendientes y otras
personas dependientes a su cargo, se presume, salvo prueba contraria que los cónyuges viven
juntos, fijarán de común acuerdo el domicilio conyugal y, en caso de discrepancia, resolverá
el Juez, teniendo en cuenta el interés de la familia.

Por otro lado, el matrimonio provoca efectos patrimoniales, en nuestro país, la Ley no
obliga a un determinado régimen, pudiendo los cónyuges elegir entre una sociedad de
gananciales, régimen de partición, separación de bienes o establecer un contrato particular,
debiendo ser estipulado formalmente en las capitulaciones matrimoniales, en caso de no
hacerlo, vendrá determinado por la residencia, por defecto será el régimen de gananciales en

4
En adelante arts.
5
En adelante ss.

7
todo el estado español excepto en Cataluña y en las Islas Baleares, donde se asume el régimen
de separación de bienes.

Como hemos visto con anterioridad, existe una tasa bastante alta de disoluciones
matrimoniales, es lo que entendemos como crisis en las relaciones familiares horizontales,
que dan lugar a procesos de nulidad, separación o divorcio. Desde la perspectiva legal, la
pareja tiene dos opciones, el mutuo acuerdo o la vía contenciosa. De optar por el mutuo
acuerdo, regulado en el art.777 de la Ley de enjuiciamiento civil 6 1/2000, los cónyuges deben
pactar las condiciones de la separación, teniendo en cuenta aquellos aspectos relacionados con
los hijos y la economía de la familia. Al escrito por el que se promueva el procedimiento
deberá acompañarse la certificación de la inscripción del matrimonio y, en su caso, las de
inscripción de nacimiento de los hijos en el Registro Civil, así como la propuesta de convenio
regulador conforme a lo establecido en la legislación civil y el documento o documentos en
que el cónyuge o cónyuges funden su derecho, incluyendo, en su caso, el acuerdo final
alcanzado en el procedimiento de mediación familiar. Si algún hecho relevante no pudiera ser
probado mediante documentos, en el mismo escrito se propondrá la prueba de que los
cónyuges quieran valerse para acreditarlo. Si hubiera hijos menores o incapacitados, el
Tribunal recabará informe del Ministerio Fiscal sobre los términos del convenio relativos a
los hijos y oirá a los menores si tuvieran suficiente juicio cuando se estime necesario de oficio
o a petición del Fiscal, partes o miembros del Equipo Técnico Judicial o del propio menor.

En caso de inclinarse por la vía contenciosa, el ordenamiento jurídico a través del art. 770
de la LEC, establece que, a la vista de la solicitud, el Tribunal mandará a citar a los cónyuges
y, si hubiere hijos menores o incapacitados, al Ministerio Fiscal, a una comparecencia, en la
que se intentará un acuerdo de las partes y que se celebrará en los diez días siguientes. A
dicha comparecencia deberá acudir el cónyuge demandado asistido por su abogado y
representado por su Procurador, de no acudir, sin causa justificada, podrá determinar que se
consideren admitidos los hechos alegados por la parte que comparezca para fundamentar sus
peticiones sobre medidas definitivas de carácter patrimonial. Asimismo, el juez garantizará
que el menor pueda ser oído en condiciones idóneas para la salvaguarda de sus intereses, sin
interferencias de otras personas, y recabando excepcionalmente el auxilio de especialistas
cuando ello sea necesario. En cualquier momento del proceso las partes podrán solicitar la

6
En adelante LEC

8
continuación del proceso por la vía del mutuo acuerdo o la suspensión del proceso para acudir
a mediación.

En cuanto a las relaciones verticales, asumen el vínculo y la interrelación entre padres e

hijos, este tipo de relaciones vienen reguladas por los títulos V y VII del libro I del CC. Se
basa en principios como el bonum filli (el mejor interés del menor), el favor filii (siempre
prevalecerá el derecho del hijo por encima del derecho de los progenitores), el derecho de la
igualdad de los hijos, el principio de protección de la familia, el principio de veracidad
biológica y el derecho al conocimiento de la filiación biológica. Es importante tener en cuenta
que la filiación desde el punto de vista biológico puede ser por naturaleza (los padres son los
progenitores de los hijos), por Ley (la relación paterno-filial surge por actos jurídicos) o mixta
(uno de los progenitores es por naturaleza y otro por ley) y atendiendo al matrimonio de los
padres la filiación puede ser matrimonial (cuando el padre y la madre están casados entre sí) o
no matrimonial (Zarraluqui, 2007).

La patria potestad es entendida como el conjunto de deberes y obligaciones que los

padres tienen con respecto a los hijos, es de ejercicio personal y obligatorio, es indisponible,
es de carácter irrenunciable, es intransmisible y siempre se ha de ejecutar en beneficio del
menor y de ejercer de acuerdo con su personalidad. Según establece el art. 154 en el CC, los
progenitores deben imponer un nombre a sus hijos, velar por ellos, tenerlos en su compañía,
proporcionarles una educación integral, prestarles alimentos, representarlos, administrar sus
bienes y responsabilizarse de ellos frente a terceros. Así mismo, el art. 155 del CC, indica que
los hijos con respecto a sus padres deben obedecerles, respetarles siempre y contribuir
equitativamente, según sus posibilidades a las cargas familiares.

En nuestro contexto, según establece el art. 156 del CC, la patria potestad debe ser
compartida entre ambos progenitores, salvo que exista alguna causa grave que incite la
privación de la misma, como el incumplimiento de los deberes inherentes a esta o por causa
criminal o matrimonial (art. 170 del CC). Aunque alguno de los progenitores se encuentre
privado de la misma tendrá la obligación de velar por sus hijos y prestarle alimentos, solo será
motivo para cesar dicha obligación la muerte del padre o del hijo, la emancipación o adopción
del menor. Así mismo, se asume que aunque el progenitor no ejerza la patria potestad se
encuentra obligado a relacionarse con sus hijos.

9
 La guarda y custodia es una de las funciones implícitas en la patria potestad, que como
consecuencia de la ruptura de la pareja, puede pasar a ser redefinida, debido al cambio
estructural de la familia, que tras la disolución matrimonial, se modifica. De este modo, los
hijos conviven con uno de los progenitores, teniendo derecho a mantener un régimen de
visitas con el otro (Fariña, Seijo y Arce, 2000). Existen cuatro formas de guarda y custodia a)
exclusiva o simple: las decisiones recaen sobre el padre custodio, aunque el otro progenitor
debe intervenir en asuntos importantes que afecten al menor; b) partida: la custodia de los
hijos se divide, de manera que uno de los progenitores mantiene la custodia de unos hijos y el
otro de los restantes, siendo poco habitual, pues en el art. 92 del CC se desaconseja separar a
los hermanos; c) repartida: ambos progenitores ejercen la guarda y custodia en periodos
determinados y diferentes, siendo el progenitor con el que convive el menor en cada
momento, quien toma las decisiones; y d) conjunta: ambos progenitores ejercen la guarda y
custodia, independientemente de la convivencia, decidiendo sobre todas las cuestiones, de
menor o mayor importancia, que afecten a los hijos.

Hasta el momento hemos repasado la regulación básica sobre las relaciones

horizontales y verticales fundamentalmente en la CE y en el CC. En los siguientes epígrafes
nos basaremos en establecer cómo las leyes específicas en materia de familia regulan la
separación, el divorcio y la nulidad. Así, se hará mención de manera explícita a la Ley
15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento
Civil en materia de separación y divorcio. Además, se citaran los cambios previstos en el
Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en caso de nulidad,
separación y divorcio.

2.1.Ley 15/2005, de 8 de Julio, por la que se modifican el Código Civil y la Ley de

Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio

La CE prevé la regulación de una serie de derechos y libertades de los españoles. Con

su aprobación fue necesario regular a través de diferentes leyes diversos aspectos, como fue el
caso del divorcio. Así, la Ley 30/1981, de 7 de Julio, modificó la regulación del matrimonio
en el CC, así como el procedimiento seguido en las causas de nulidad, separación y divorcio.
Esta Ley se mantuvo en vigor hasta el año 2005, promulgándose la Ley 15/2005, de 8 de
julio, la cual modifico el código civil y La LEC en materia de separación y divorcio. Esta Ley

10
asume que la libertad, como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico, debe tener su
más adecuado reflejo en el matrimonio. El reconocimiento por la CE de esta institución
jurídica posee una innegable trascendencia, en tanto que contribuye al orden político y la paz
social, y es cauce a través del cual los ciudadanos pueden desarrollar su personalidad.

La separación y el divorcio se conciben como dos opciones, a las que las partes
pueden acudir para solucionar las vicisitudes de su vida en común, reforzando el principio de
libertad de los cónyuges en el matrimonio, pues tanto la continuación de su convivencia como
su vigencia depende de la voluntad constante de ambos.

En coherencia, el art. 32 de la CE configura el derecho a contraer matrimonio según

los valores y principios constitucionales. De acuerdo con ellos, esta Ley amplia el ámbito de
libertad de los cónyuges en lo relativo al ejercicio de la facultad de solicitar la disolución de la
relación matrimonial. El ejercicio del derecho a no continuar casado no se hace depender de la
demostración de la concurrencia de causa alguna ni de una previa e ineludible situación de
separación, generando un importante ahorro de coste a las partes, tanto económico como,
sobre todo, personales. Basta con que uno de los esposos no desee la continuación del
matrimonio para que pueda demandar el divorcio, sin que el demandado pueda oponerse a la
petición por motivos materiales, y sin que el Juez pueda rechazar la petición, salvo por
motivos personales. Para la interposición de la demanda, en este caso, sólo se requiere que
hayan transcurrido tres meses desde la celebración del matrimonio, salvo que el interés de los
hijos o del cónyuge demandante justifique la suspensión o disolución de la convivencia con
antelación.

La Ley presente se ocupa de determinadas cuestiones que afectan al ejercicio de la

patria potestad y la guarda y custodia de los hijos menores o incapacitados, cuyo objeto es
procurar la mejor realización de su beneficio e interés, y hacer que ambos progenitores
perciban que su responsabilidad para con ellos continúa, a pesar de la separación o el
divorcio, y que la nueva situación les exige, incluso, un mayor grado de diligencia en el
ejercicio de la potestad. Se refuerza la libertad de decisión de los padres respecto del ejercicio
de la patria potestad debiendo decidir si la guarda y custodia se ejercerá sólo por uno de ellos
o bien por ambos de forma compartida. En todo caso, determinarán, en beneficio del menor,
cómo éste se relacionará del mejor modo con el progenitor que no conviva con él, y
procurarán la realización del principio de corresponsabilidad en el ejercicio de la potestad.

11
 Además, con el fin de reducir las consecuencias derivadas de una separación y
divorcio para todos los miembros de la familia, mantener la comunicación y el diálogo, y en
especial garantizar la protección del interés superior del menor, se establece la mediación
como un recurso voluntario alternativo de solución de los litigios familiares por vía de mutuo
acuerdo con la intervención de un mediador, imparcial y neutral. Así pues, cualquier medida
que imponga trabas o dificultades a la relación de un progenitor con sus descendientes debe
encontrarse amparada en serios motivos, y ha de tener por justificación su protección ante un
mal cierto, o la mejor realización de su beneficio e interés.

Las partes, necesariamente, deben acompañar su solicitud de separación o divorcio

con una propuesta de convenio regulador, redactada de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 90 del Código Civil, que deberá contener obligatoriamente un plan de ejercicio de la
patria potestad conjunta, como corresponsabilidad parental, respecto a los hijos, el régimen de
relaciones y comunicación de los hijos con sus hermanos, abuelos u otros parientes y personas
allegadas teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos, la contribución a las cargas
familiares y alimentos, tanto respecto a las necesidades ordinarias como extraordinarias, la
atribución del uso de la vivienda y ajuar familiar, la pensión que conforme al art. 97
correspondiere satisfacer a uno de los cónyuges, el inventario y liquidación del régimen
económico del matrimonio y la división de los bienes en comunidad ordinaria indivisa y la
prevención de recurrir a la mediación familiar para resolver las diferencias derivadas de su
aplicación, o para modificar algunos de los pactos para adaptarlos a las nuevas necesidades de
los hijos o al cambio de las circunstancias de los padres.

2.2.Anteproyecto de ley sobre el ejercicio de la corresponsabilidad parental en

caso de nulidad, separación y divorcio

Esta reforma, que aún no ha entrado en vigor fue motivada principalmente por los
desajustes que han provocado en la práctica determinadas decisiones judiciales relacionadas
con la aplicación del régimen de guarda y custodia, lo que ha llevado a la sociedad a
movilizarse solicitando un cambio. Esta reforma tiene su base en la Convención de los
Derechos de los Niños y en la defensa de sus intereses por encima de los de los progenitores.

Estos cambios sustanciales en el orden legislativo y en la propia sociedad se ponen de

manifiesto en los supuestos de disolución de matrimonio por separación, divorcio y nulidad,

12
cuando existen hijos menores o con capacidad judicialmente complementada sujetos a la
patria potestad de sus progenitores, lo que ha exigido a la doctrina y a la jurisprudencia una
constante adaptación de la interpretación y aplicación del Derecho a la realidad social.

El anteproyecto modifica la regulación del ejercicio de la patria potestad, la guarda y

custodia de los hijos, el régimen de estancia, visita y comunicación con el cónyuge que no
convive con ellos, la contribución de los progenitores a las cargas familiares, la atribución del
uso de la vivienda familiar y la liquidación del régimen económico matrimonial. Se trata de
"cuestiones íntimamente ligadas entre sí, pero sin duda todo gira en torno a la guarda y
custodia de los hijos, punto central de la presente reforma".

La Convención sobre los Derechos del Niño, proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificada por España el 30 de noviembre de
1990, obliga a los Estados a respetar el derecho del niño a mantener relaciones personales y
contacto directo con ambos padres de modo regular, salvo que fuera contrario al interés
superior del niño. Este derecho se pone más de manifiesto en los casos de ruptura de la
convivencia de los padres, en los que éstos no están eximidos de sus obligaciones para con los
hijos, es decir, de su corresponsabilidad parental, lo que lleva a adoptar determinadas medidas
para la protección del menor y de sus derechos, respetando también los derechos que tienen
ambos progenitores.

En la presente reforma se considera necesario concienciar a los progenitores sobre la

necesidad de presentar y la importancia de pactar, en caso de ruptura o de no convivencia, un
plan de ejercicio de la patria potestad, como corresponsabilidad parental, en relación con los
hijos. Ese plan debe incorporarse al proceso judicial (arts. 770 y 777 de la LEC), y será un
instrumento para concretar la forma en que los progenitores piensan ejercer sus
responsabilidades parentales, en el que se detallarán los compromisos que asumen respecto a
la guarda y custodia, el cuidado y la educación de los hijos, así como en el orden económico.
Sin imponer una modalidad concreta de organización, con ello se alienta a los progenitores,
tanto si el proceso es de mutuo acuerdo como si es contencioso (arts. 90 y 91 del CC), a
organizar por sí mismos y responsablemente el cuidado de los hijos tras de la ruptura, de
modo que deben anticipar los criterios de resolución de los problemas más importantes que
les afecten.

Quiere favorecerse la concreción de los acuerdos, la transparencia para ambas partes y

el cumplimiento de los compromisos conseguidos. No obstante, si bien se mantiene la

13
prioridad de lo acordado por los padres en la regulación de las relaciones familiares (art. 90),
se establece, al desarrollar cada una de las medidas, que ello necesitará aprobación judicial,
pudiendo denegarse si los pactos son dañosos para los hijos o contrarios a su interés superior
(principio rector que se recoge expresamente en el art. 92), o son gravemente perjudiciales
para uno de los cónyuges. La protección del interés superior del menor tendrá como finalidad
asegurar el respeto completo y efectivo de todos los derechos del niño, así como su desarrollo
integral.

Se incorpora expresamente la posibilidad de que los progenitores, de común acuerdo o

por decisión del Juez, acudan en cualquier momento a la mediación familiar para resolver las
discrepancias derivadas de su ruptura, debiendo ser aprobado judicialmente el acuerdo al que
lleguen, lo que lleva a introducir ciertas precisiones en la Ley 5/2012 de mediación en asuntos
civiles y mercantiles. Ello, sin perjuicio de mantener la prohibición de la mediación en los
supuestos en los que una de las partes del proceso sea víctima de actos de violencia de género
o doméstica. La mediación familiar resulta ser un instrumento fundamental para favorecer el
acuerdo entre los progenitores, evitar litigios y fomentar el ejercicio consensuado de la
corresponsabilidad parental, tras la ruptura.

En cuanto a las medidas definitivas ya adoptadas se podrán modificar cuando lo

aconsejen las nuevas necesidades de los hijos o el cambio de las circunstancias de los padres,
eliminando la exigencia establecida hasta ahora de que se hubiera dado un cambio sustancial
en las circunstancias tenidas en cuenta con anterioridad para adoptarlas.

Con respecto a la patria potestad, se introduce como norma que el ejercicio de esta
será conjunto, aun cuando vivan separados, con lo que no se alteran las responsabilidades
parentales respecto a los hijos (arts. 90, 92 y 156). Será la autoridad judicial quien determine,
atendiendo al interés superior del menor, bien aprobando los acuerdos de los padres, bien
adoptando sus propias decisiones, cómo debe ejercerse la corresponsabilidad parental en
casos de ruptura.

En relación a la guarda y custodia o régimen de convivencia y las relaciones familiares

de los progenitores con los hijos, la introducción del art. 92 bis del CC, tiene como objeto
introducir los cambios necesarios para conseguir un sistema legal donde desaparezcan las
rigideces y las preferencias por la custodia monoparental del actual artículo, pero sin
establecer la custodia y guarda compartida como preferente o general, debiendo ser el Juez en

14
cada caso concreto, y siempre actuando en interés del menor, quien determine si es mejor un
régimen u otro, y quien regule los distintos aspectos y el contenido de las relaciones
parentales, sin que la guarda y custodia compartida implique necesariamente una alternancia
de la residencia de los hijos con sus progenitores en periodos iguales, pero sí en un tiempo
adecuado para el cumplimiento de la finalidad de la custodia.

Se regula la guarda y custodia compartida, no como un régimen excepcional, sino

como una medida que se puede adoptar por el Juez, si lo considera conveniente, para la
protección del interés superior del menor, tanto cuando lo solicitan los progenitores de mutuo
acuerdo o uno con el consentimiento del otro, o cuando, no mediando acuerdo, cada uno de
ellos insta la custodia para ambos o exclusiva para sí.

Para determinar el régimen de guarda y custodia, el Juez recabará informe del

Ministerio Fiscal, y ponderará, además de las alegaciones de las partes, la opinión y deseos
del menor y el dictamen de los expertos, en el caso que lo considere necesario, así como la
concurrencia o no de todos aquellos criterios relevantes para el bienestar del hijo, como edad,
arraigo social, escolar y familiar de los menores; relación que los padres mantengan entre sí y
con sus hijos; aptitud y voluntad de cada uno de ellos para asumir sus deberes, respetar los
derechos del otro y cooperar entre sí para garantizar la relación de los hijos con ambos
progenitores; posibilidad de conciliación de la vida familiar y laboral de los padres; el apoyo
con el que cuenten, la situación de sus domicilios o el número de hijos.

En cuanto al concepto de visitas, se queda corto y obsoleto para las pretensiones de la

reforma, que persigue subrayar la relevancia del contacto cotidiano y frecuente entre los
progenitores y sus hijos, como único cauce que posibilita el crecimiento del vínculo afectivo
familiar y sienta las bases de un adecuado desarrollo psíquico y emocional de cada menor. Por
ello, se ha superado dicho término y ahora no se habla de guardador o custodio, o de visitas en
relación con las relaciones con los progenitores, sino de convivencia y régimen de estancia,
relación o comunicación con el no conviviente. El Juez deberá, con carácter obligatorio,
pronunciarse sobre este régimen de relaciones familiares, solicitando, en caso de ser
necesario, el dictamen de un experto y un análisis sobre la conveniencia o no de su
establecimiento.

Reconociendo el carácter privilegiado de las relaciones de los menores con el entorno

más próximo, particularmente con los hermanos, y en defensa del concepto de familia

15
extensa, se extiende, en caso de crisis matrimonial, el derecho de los hijos a mantener
relaciones personales con los hermanos u otros parientes y allegados, y no solo con los
abuelos, debiendo regularse judicialmente siempre que se considere necesario, en interés del
menor y en la extensión que proceda, sin que deba imponerse cuando conste la oposición
expresa de aquellos.

Por otra parte, atendiendo al compromiso asumido por los poderes públicos para
prevenir, erradicar y castigar la violencia doméstica y de género en todos los ámbitos de la
sociedad, y con la finalidad de proteger a todas las víctimas de esos delitos, especialmente a
los menores, expresamente se prevé que no se otorgará la guarda y custodia, ni individual ni
compartida, al progenitor contra quien exista sentencia firme por violencia doméstica o de
género hasta la extinción de la responsabilidad penal, o cuando existan indicios fundados y
racionales de tales delitos que consten en una resolución judicial motivada del Juez que lleve
la causa penal o, en su defecto, cuando tales indicios existan a juicio del Juez del
procedimiento civil, de las alegaciones de las partes y las pruebas practicadas, siempre que el
delito no estuviera prescrito.

No obstante, si ambos progenitores estuvieran incluidos en alguna de las causas de

exclusión de la guarda y custodia, el Juez la atribuirá a los familiares o personas allegadas que
considere más idóneos para su ejercicio salvo que, excepcionalmente y en interés de los hijos,
en atención además a la entidad de los hechos, duración de la pena, reincidencia y
peligrosidad de los progenitores, entienda que debe ser otorgada a éstos o alguno de ellos,
quedando sujeta a seguimiento judicial. En defecto de todos ellos, será ejercitada por la
entidad pública a la que, en el respectivo territorio, esté encomendada la protección de los
menores. Igualmente, no procederá establecer un régimen de estancia, relación o
comunicación de los hijos con el progenitor condenado en sentencia firme por violencia
doméstica o de género hasta la extinción de la responsabilidad penal salvo que,
excepcionalmente, el Juez considere otra cosa, debiendo realizarse un seguimiento en este
supuesto y en los que, por no existir aún dicha sentencia, se establezca el referido régimen. Y
por último, dentro de este aspecto, se establece expresamente, como garantía para el
cumplimiento de tales medidas, que en caso de incumplimiento grave y reiterado, se puedan
modificar o suspender las mismas.

El art. 93 se refiere a la contribución por parte de los progenitores a las cargas

familiares (se dejan de llamar matrimoniales), a la pensión de alimentos para cubrir las

16
necesidades ordinarias o previsibles de los hijos, y a los gastos devengados por sus
necesidades extraordinarias o imprevisibles, las que son definidas, debiendo tener presente
para la determinación de los gastos ordinarios, además de la capacidad económica de los
cónyuges, la necesidad de los menores, la contribución a las cargas familiares, la atribución de
la vivienda familiar y el tiempo de permanencia de éstos con cada uno de los padres; y para
los extraordinarios, sus recursos económicos disponibles. Junto a ellos, se hace referencia a
los gastos voluntarios, considerados como tales aquellos que, aun pudiendo ser continuos, no
son necesarios, salvo que se acredite que son convenientes para los hijos, debiendo ser
abonados en función de los acuerdos a los que lleguen los progenitores y, en defecto de éstos,
los abonará el progenitor que haya decido la realización del gasto. Para evitar que la
obligación de abonar la pensión de alimentos a los hijos se perpetúe en el tiempo, lo que será
de aplicación a las relaciones paterno filiales en general, se precisan los supuestos que
producen su extinción, destacando la independencia económica de los hijos, o cuando estén
en disposición y condiciones de obtenerla, aun cuando no la tengan, si ello les es imputable.

El Juez acordará, en relación con la residencia de los hijos, aquellas medidas que sean
en su interés y que garanticen su derecho a una residencia digna. No obstante, si bien en el art.
96 se tiende a que a la vivienda familiar, desde el inicio, se le dé un destino definitivo, se
regulan las reglas que deben regir para la atribución de su uso, para el supuesto de que ello no
se lograse. Así, se procurará que en la asignación de la vivienda prevalezca el interés superior
de cada menor, por encima de cualquier otra consideración, y se atienden los intereses del
cónyuge que más dificultades pueda tener para encontrar una nueva vivienda tras el cese de la
convivencia, sólo en la medida en que dichos intereses sean compatibles con el citado interés
superior de cada menor.

Una de las novedades más importantes de esta reforma es la relativa a la liquidación

del régimen económico matrimonial desde el inicio, siendo aplicable tanto a la sociedad de
gananciales como a la separación de bienes u otro régimen económico. Uno de los principales
focos de conflictos en las rupturas familiares es la liquidación del régimen económico
matrimonial, cuya tramitación se alarga excesivamente en el tiempo, repercutiendo
directamente en las relaciones con los menores. Solventando el aspecto económico desde el
principio, se mejorarán éstas; de ahí la necesidad e importancia de su reforma. Ello implica,
no solo la reforma del CC, sino también de la LEC, tanto en lo que se refiere a los

17
procedimientos matrimoniales (arts. 770 y ss.), como a la liquidación del régimen económico
matrimonial (arts. 806 y ss.).

Todos los principios rectores de la reforma han quedado reforzados por la doctrina
jurisprudencial que ha fijado la reciente Sentencia del Tribunal Supremo, de 29 de abril de
2013, al señalar que “la redacción del art. 92 vigente no permite concluir que se trate de una
medida excepcional sino que, al contrario, habrá de considerarse normal e incluso deseable,
porque permite que sea efectivo el derecho que los hijos tienen a relacionarse con ambos
progenitores, aun en situaciones de crisis, siempre que ello sea posible y en tanto en cuanto lo
sea”.

Para finalizar, se ha de tener en cuenta que los elementos que el Anteproyecto

pretende introducir suponen un avance en la defensa del interés de los hijos en procesos de
ruptura, sin embargo, se ha de recordar que todavía no ha sido aprobado.

Hasta este punto se han mencionado las diversas fórmulas de las que se dispone a
nivel jurídico para resolver la problemática sobre la guarda y custodia de los hijos, surgida a
raíz de la ruptura de los progenitores. Ya hemos señalado que se trata de una materia difícil
para el órgano judicial, quienes frecuentemente solicitan el auxilio de otros profesionales,
como los psicólogos forense, para tomar sus decisiones. En esta cuestión nos centraremos en
los epígrafes siguientes.

18
 3. Evaluación forense de la guarda y custodia

En España, como hemos visto con anterioridad, la ley establece como criterio para
otorgar la guarda y custodia la defensa del mejor interés del menor, es por ello que para llevar
a cabo una evaluación psicológica forense en la familia, es importante tener en cuenta las
consecuencias negativas producidas por el proceso de separación y divorcio, tanto en los
progenitores como en los menores, así como los fenómenos asociados al elevado nivel de
conflicto interparental.

Los procesos de ruptura de pareja llevados a cabo por la vía contenciosa conllevan
altos costes personales y económicos para la familia, generando consecuencias negativas en
todos sus miembros. Este tipo de procedimientos incrementan el estrés, el conflicto y el
enfrentamiento familiar, minimizando las posibilidades de llevar a cabo una labor de
coparentalidad positiva, por lo que se considera un proceso altamente perjudicial para
progenitores e hijos (Fariña, Arce, Seijo y Novo, 2013). Así pues, la vía contenciosa fomenta
la disposición de los progenitores a atribuir el buen comportamiento del otro a factores
externos, sin embargo, el mal comportamiento lo relacionan con factores internos,
magnificando el comportamiento negativo y minimizando el positivo (Allan, 2001). Por
consiguiente, se incrementa el conflicto y los comportamientos nocivos, empeorando la
situación familiar, lo cual genera efectos negativos en la salud mental de ambos cónyuges
(Williams, Sassier, y Nicholson, 2008).

Los progenitores deben adaptarse a un nuevo estilo de vida, lo que conlleva

repercusiones emocionales que se pueden materializar en pérdida de autoestima, estrés,
ansiedad y depresión. Esta situación lesiona gravemente el estado psicológico y físico de la
pareja, deteriorando el sistema inmunológico, lo cual favorece la aparición de enfermedades
(McKay, Rogers, Blades y Gosses, 2000) durante los dos años posteriores a la ruptura
(Hetherington y Kelly, 2005).Además, deben hacer frente a una nueva situación socio-
económica, originada por la división de recursos y el mayor coste de las necesidades vitales,
lo cual produce un descenso en el nivel de vida. En la mayoría de los casos, el padre custodio
se siente sobrecargado al tener que asumir el cuidado y crianza de los hijos, lo que se suma a
unas condiciones económicas y psicoemocionales adversas. Asimismo, el padre no custodio
se ve afectado por la reducción significativa del tiempo de permanencia con los hijos, lo que
genera consecuencias negativas para ambos (Fariña y Arce, 2006).

19
 La hostilidad, la ira y la tensión de las relaciones parentales conflictivas se transfieren
a las interacciones entre padres e hijos lo que conlleva una crianza ineficaz, reflejada en la
poca atención prestada a los niños (Gerard, Krishnakumar y Buehler 2006), así, el divorcio
suele ser un proceso cargado de estrés toxico que resulta dañino para los hijos, quienes
presentan una alta vulnerabilidad a sufrir problemas de carácter físico, psicoemocional y
social, sobre todo en ausencia del apoyo parental y la inadecuada gestión de la ruptura por
parte de los progenitores (Fariña, Arce, Novo y Seijo, 2012). Factores como las circunstancias
previas al divorcio, la manera en que el proceso se afronta por los adultos, así como el nivel
de conflicto entre los progenitores resultan ser desencadenantes de consecuencias nocivas
(Seijo, Novo, Carracedo y Fariña, 2010).

La separación y el divorcio mal gestionado por parte de los progenitores, pueden

convertirse en procesos de maltrato para los hijos, pudiendo ser: a) emocional: con conductas
tales como, interferencias parentales, alienación parental, motivación de la ilusión de
reconciliación, etc. b) físico: producido principalmente por sobrecarga del menor al tener que
ocuparse de tareas que no le corresponden por la etapa evolutiva en la que se encuentra; c)
abandono físico o negligencia: dado en casos donde el progenitor que ejerce la custodia no
puede atender las necesidades de sus hijos y no pide ayuda, de igual manera se produce
cuando el progenitor no custodio no ofrece soporte necesario; y d) abandono emocional: dado
en casos en los que no se le ofrece una explicación o apoyo a los menores ante la situación de
ruptura (Fariña, Arce, Seijo y Novo, 2013).

Es importante tener en cuenta que los hijos de padres divorciados pueden presentar
alto riesgo de padecer problemas de salud física, como obesidad, asma, cáncer, y enfermedad
general, crónica y aguda. También, alteraciones psicosomáticas como dolores de cabeza y
estómago. Además, debido a los sentimientos de rechazo o disminución del interés por parte
de los progenitores, se ha visto que es una de las causas más frecuentes de suicidio y tentativa
de suicidio (Fariña, Arce, Seijo y Novo, 2013).

En cuanto a las consecuencias emocionales, las más frecuentes son baja autoestima,
ansiedad general, depresión e inadaptación personal, familiar, escolar y social, que pueden
derivar en problemas de conducta, comportamientos disruptivos e incluso, a largo plazo,
conductas desviadas, como consumo de sustancias y alcohol, así como comportamientos
delictivos. Estas manifestaciones, según su origen, se pueden dividir en internalizantes o
externalizantes (Fariña, Arce, Seijo y Novo, 2013). También, es habitual que manifiesten

20
sentimientos de culpa, de abandono y rechazo, de impotencia e indefensión, de frustración y
de inseguridad (Fariña y Arce, 2006).

Uno de los factores de riesgo más importantes para el desajuste ocasionado por la
ruptura en los niños es la edad, pudiendo observar que los hijos más pequeños tienden a
padecer desordenes conductuales como conductas regresivas, comportamientos repetitivos,
problemas de aprendizaje, dificultades escolares y de rendimiento o depresión. Sin embargo
los mayores suelen presentar problemas de competencia social, como comportamientos
disruptivos, de violencia, agresividad, conductas antisociales, delincuencia, aislamiento del
grupo de iguales o déficits en las habilidades sociales (Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2002). Los
desajustes que provoca la separación son diferentes para cada grupo de edad por lo que resulta
necesario tener en consideración y conocer adecuadamente cómo es el desarrollo evolutivo de
los niños para actuar sobre aquellos aspectos que se vean afectados por la separación de los
padres (Novo, Arce, Rodríguez, 2003).

En este tipo de situaciones, el factor de protección principal para los menores es que la
familia, en especial los progenitores, respeten sus derechos, a su vez, el factor de riesgo más
importante es que los padres no cumplan con sus obligaciones y responsabilidades. Los
derechos de los niños ante los procesos de ruptura fueron descritos en una sentencia dictada
por la Corte Suprema de Wisconsin, lo que supuso una importante aportación a nivel
internacional para entender el significado del mejor interés del menor. Arce y Fariña (2007),
asumen los derechos de los menores y establecen cuáles son los deberes de los progenitores
después de la ruptura, considerando que éstos han de admitir determinadas pautas para
minimizar o eliminar las posibles consecuencias negativas derivadas del proceso de
separación o divorcio, tanto en ellos mismos como en los hijos.

Tabla 1. Derechos de los menores (Arce y Fariña, 2007).

I. El derecho a ser tratados como personas que tienen intereses y que están afectadas, y no
como meras prendas o posesiones, pudiendo expresar sus sentimientos acerca del divorcio.

II. El derecho de querer a su padre y a su madre sin tener sentimientos de presión, culpa o
rechazo.

III. El derecho a no encontrarse en un conflicto de lealtades y a no ser alienado en contra de

ninguno de sus padres.

IV. El derecho a que no le pregunten sobre la elección de uno u otro progenitor o en qué lugar
quiere vivir.

V. El derecho a mantener una relación positiva y constructiva con cada progenitor.

21
 VI. El derecho a no tener que tomar decisiones propias de adultos.

VII. El derecho a permanecer siendo niños, sin tener responsabilidades de adultos, y sin tener
que “cuidar a sus padres” o asumir tareas de éstos.

VIII. El derecho a que no se le meta en un juego doloroso e hiriente entre ambos padres.

IX. El derecho a un nivel y apoyo económico adecuado, proporcionado por ambos padres.

X. El derecho a aprender comportamientos adecuados, a través del ejemplo de sus padres.

XI. El derecho a tener amigos y a participar en actividades escolares y de la comunidad.

XII. El derecho a lograr éxito académico y prepararse para ser autónomos e independientes.

XIII. El derecho a conocer sus orígenes y a formar una identidad personal basada en sus
experiencias.

Tabla 2. Deberes de los progenitores (Arce y Fariña, 2007).

I. Separar los papeles conyugales de los parentales, de modo que ambos colaboren para dar
una respuesta eficaz a las necesidades de los hijos.

II. Obligación de dejar al margen de las disputas conyugales a los menores, centrándose en el
rol parental y en las necesidades de éstos.

III. Tomar conciencia de que los hijos no son un bien ganancial a repartir, sino una
responsabilidad parental para ambos padres.

IV. Disminuir la tensión, subrayando los aspectos positivos asociados a la separación.

V. Comprender que la separación es un suceso traumático que afecta a todos los miembros de
la familia y muy especialmente a los hijos. Por tanto, éstos necesitan ayuda y apoyo para
sobrellevarlo.

VI. Dar oportunidad a los hijos de expresar sus sentimientos, ayudándoles a superar de forma
constructiva las reacciones emocionales negativas asociadas a la separación.

VII. No obligar a los hijos a escoger entre uno u otro progenitor, o en qué lugar quiere vivir.

VIII. Contribuir a la manutención y cubrir las necesidades de los hijos, pensando siempre en su
bienestar.

IX. No desacreditar al otro progenitor y promover una imagen positiva de él.

X. Procurar que los hijos tengan contactos suficientes, frecuentes y con regularidad con ambos
progenitores.

XI. Manifestar a los hijos que siempre cuentan con los dos progenitores y que ambos le quieren
mucho.

XII. Obligación de cooperar como padres en la toma de decisiones importantes sobre los hijos,
involucrándose tanto como sea posible en la vida del menor.

XIII. Obligación de educar a los hijos, proporcionando modelos adecuados.

22
 XIV. Obligación de garantizar el pleno desarrollo de las capacidades cognitivas, afectivas,
sociales y morales de los hijos.

XV. Obligación de no sobrecargar a los menores con responsabilidades propias de adultos.

XVI. Obligación de pedir ayuda cuando el estado psicológico le impida cumplir eficazmente con
su responsabilidad parental.

XVII. Anteponer los derechos y necesidades de los hijos a los suyos propios.

Cuando la ruptura de los progenitores está cargada de tensiones y hostilidades, es

frecuente que aparezcan fenómenos que afectan de forma espectacular a los menores
pudiendo ser motivo de un cambio en la guarda y custodia de los hijos. Entre los más
destacados encontramos la sobrecarga, la alteración del vínculo materno-paterno filial y la
ilusión de reconciliación (Fariña, Arce, Novo, Seijo y Vázquez, 2014).

Por un lado, la sobrecarga es ocasionada por una ruptura cargada de hostilidad y

conflicto, donde los niños son requeridos para ocuparse de actividades para las que no están ni
psicológica ni evolutivamente preparados, provocando que se acelere de forma reforzada el
nivel de maduración, lo que puede generarles trastornos emocionales y de conducta (Arce,
Novo y Carballal, 2003).

Los niños se pueden ver sobrecargados en situaciones donde el padre o madre va

dejando al niño valerse por sí mismo, obligándole a ocuparse de tareas que no corresponden a
su edad, en ocasiones, debido a la cantidad de responsabilidades que adquiere el progenitor
custodio de cara a la crianza. También, se produce cuando uno de los progenitores es incapaz
de controlarse psicológicamente, por lo que el menor se siente responsable de este, teniendo
que cuidar de sí mismo y del progenitor, este fenómeno es conocido como parentificación
(Musetto, 1980). A su vez se produce rechazo y odio hacia el otro progenitor, pues es
percibido como el culpable de la situación. Asimismo, Cuando se produce un conflicto entre
los progenitores para llegar a un acuerdo acerca del régimen de visitas, es frecuente que el
padre custodio impida la comunicación del otro progenitor con sus hijos, utilizándolos como
objetos de lucha. Otra forma de sobrecargar a los menores, puede ser cuando se utilizan como
medios de comunicación entre ambos progenitores, lo que genera en los hijos ansiedad y
malestar (Wallerstein y Kelly, 1980). Tal y como afirma Gardner (1985) cualquier tipo de
sobrecarga es signo de inadecuación parental, así pues, en caso de observarse que alguno de
los progenitores utiliza estas prácticas, se aconseja la revisión de la guarda y custodia en
favor de un cambio de la misma.

23
 Por otra parte, la alteración del vínculo paterno-materno filial, puede abarcar un
abanico de situaciones cuyo denominador común es que uno de los progenitores impide u
obstaculiza, consciente o inconscientemente, le relación libre de los hijos con el otro
progenitor. Una de las situaciones que se incluye dentro de las alteraciones del vínculo ha sido
la denominada por Gardner (1985) como síndrome de alienación parental (SAP), la cual
afecta a los niños y se manifiesta en una desaprobación exagerada e injustificada hacia el
progenitor no custodio.

Generalmente se usa el concepto de alienación parental para definir aquellas

situaciones en las que un padre interfiere en la relación de los hijos con el otro progenitor y la
familia extensa de este a través de cualquier medio, provocando en el menor daño psicológico
que afecta su desarrollo emocional (Arce, Novo y Carballal, 2003). Gardner (1998), clasificó
la alienación parental en tres grados, leve, moderado y grave e identificó una serie de aspectos
característicos de los niños que se ven afectados por este fenómeno: a) obsesión por parte del
niño en aborrecer y odiar al padre-alienado dirigiéndose a él sin ningún respeto; b)
racionalización por parte del menor de estas desaprobaciones de manera absurda y frívola; c)
racionalización de la situación de manera polarizada, esto es, existencia de un padre "amado"
y otro "odiado"; d) "fenómeno del pensador independiente", caracterizado porque el niño se
mantiene firme en sus sentimientos respecto al padre-alienado considerando que son propios y
no inducidos por nadie; e) la figura del padre-alienado se ve reforzada por la existencia del
conflicto conyugal; f) ausencia de sentimientos de culpa respecto al padre-alienado. El niño
no suele mostrar gratitud a los regalos o apoyo que éste le da; g) el menor suele parafrasear al
otro padre cuando se refiere al padre-alienado; y h) el odio se suele extender a la familia
extensa del padre-alienado.

En Estados Unidos, ante situaciones de alienación parental grave el juez opta por un
cambio de custodia, así mismo, en jurisdicciones como las de California y Pennsylvania este
fenómeno es castigado por multas o arresto domiciliario (Arce, Novo y Carballal, 2003).

La alienación parental habitualmente conlleva “un lavado de cerebro” mediante el que

se influye de forma negativa sobre el menor con respecto al otro progenitor. Es frecuente el
uso de estrategias como utilizar al menor de aliado, limitarlo con respecto a lo que puede
contar al otro cónyuge o utilizarlo como espía, lo que le genera un alto nivel de estrés que
puede afectar gravemente su adaptación psicológica. Otra estrategia es criticar al otro

24
progenitor delante del hijo, siendo considerada la forma de alienación más perjudicial (Arce,
Novo y Carballal, 2003).

Cuando la comunicación y la cooperación entre los progenitores son mínimas, y estos

no hacen nada por mejorar, los menores se ven obligados a asumir funciones que no les
corresponde, produciéndose una situación que puede ser calificada como maltrato (Arce,
Seijo, Novo y Fariña, 2002). El SAP es considerado uno de los más graves maltratos a los que
se puede someter a los menores en situaciones de ruptura. Por esto se hace necesario que los
progenitores sean conscientes de ello, debiendo evitar este fenómeno en todo momento
mediante la cooperación interparental, en beneficio de los hijos (Arce, Novo y Carballal,
2003).

Por último, la ilusión de reconciliación es un fenómeno que surge con frecuencia en

menores con edades comprendidas entre los 7 y 9 años, estos debido a su desarrollo evolutivo,
se mantienen fieles a la estructura familiar existente antes de la ruptura, teniendo la ilusión de
que sus padres se reconcilien y mantener la familia unida (Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2002).
El menor se muestra reacio ante la existencia de nuevas parejas, pues considera que es un
obstáculo para mantener su ilusión, lo cual agudiza el problema, así mismo, la idea de
reconciliación mantenida por uno de los progenitores, que se niega a aceptar la ruptura,
empeora la situación, alimentando falsas esperanzas en sus hijos y contribuyendo a hacerles
más daño. Los efectos negativos de este fenómeno se pueden mitigar si los progenitores
discuten y maduran la idea de separase sin involucrar a los hijos, transmitiéndoles la decisión
solo cuando esta es definitiva (Arce, Novo y Carballal, 2003).

Como podemos ver el proceso de ruptura está cargado de emocionalidad, por ello se
debe intervenir desde la perspectiva de la justicia terapéutica 7, donde el objetivo principal es
que los operadores jurídicos aborden este tipo de procesos judiciales de una forma más
comprensiva, humana y psicológicamente óptima (Wexler y Winick, 1996).

En suma, tal y como señalan Fariña y Arce (2008) si la ruptura de pareja se realiza sin
provocar la ruptura familiar, los progenitores se mantienen psicológicamente equilibrados y
desarrollan con responsabilidad su labor de coparentalidad, los hijos no tendrían que
manifestar desajuste emocional, psicológico, familiar, escolar o social. De esta manera el

7
En adelante TJ.

25
divorcio podría ser garantía de bienestar, proporcionando un alivio para toda la familia y una
oportunidad para recomponer las relaciones intrafamiliares (Mardomingo, 1994).

3.1. Actuación del psicólogo forense en el ámbito de la familia

La evaluación forense en el ámbito de la familia es considerada una de las más

complejas y dificultosas, lo que obliga a los profesionales a poseer un elevado nivel de
formación y especialización. Además, deben emplear protocolos de actuación válidos y
fiables (Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2002), los cuales tienen que seguir los criterios Daubert
(1993): a) se deben poder comprobar los métodos usados y los resultados obtenidos de lo que
se deriva la implicación de la guarda y custodia de los registros; b) debe existir una
determinación de la frecuencia de error de los métodos y resultados; y c) debe existir una
posibilidad de revisión externa por otros especialistas.

Así pues, las áreas más comúnmente analizadas por el psicólogo forense al llevar a
cabo una evaluación de guarda y custodia suelen ser (Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2002):

1. Capacidad parental.
2. Estilo educativo.
3. Actitud de cada progenitor ante la evaluación.
4. Capacidad empática.
5. Evaluación de las necesidades del menor.
6. Ambiente familiar de cada alternativa de custodia.
7. Recursos que cada progenitor posee para hacerse cargo del menor.
8. Evaluación clínica de la personalidad.
9. Capacidad intelectual.
10. Adaptación familiar, social y laboral.
11. Ajuste general de los hijos.

La ley persigue el mejor interés del menor, confiando la guarda y custodia a aquel
progenitor que mejor se adapte a las necesidades del niño, por ello, se hace preciso que el
psicólogo lleve a cabo una intervención particular con cada familia, donde se hace necesario
explorar de manera exhaustiva la realidad psicosocial de cada miembro, examinando de
manera objetiva aquellas áreas que interaccionan con el buen desarrollo físico y psicológico
del menor (Fariña, Seijo y Arce, 2000). Asimismo, las decisiones deben estar orientadas hacia

26
los menores, las cuales deben presuponer la implicación activa de ambos progenitores en la
vida de los hijos y reducir el conflicto parental (Fariña y Arce, 2006). El fin último de un
peritaje en familia es que la ruptura de pareja no suponga la ruptura de familia.

Por último, es necesario tener en cuenta, como se ha dicho con anterioridad, que el
psicólogo jurídico-forense debe actuar en este tipo de procedimientos desde la perspectiva de
la TJ, la cual asume que los procesos judiciales de familia requieren por parte de todos los
agentes jurídicos, un abordaje sensible al estado psicoemocional en el que se encuentran los
miembros de la familia, lo cual reduce las consecuencias negativas que trae consigo el
proceso de ruptura, favoreciendo la armonía y estabilidad emocional de padres e hijos (Fariña,
Arce, Novo y Seijo, 2013). Además, una parte importante de la responsabilidad de velar por
el mejor interés del menor, recae sobre estos profesionales, es por ello que su práctica debe
estar guiada en todo momento, por la búsqueda de datos objetivos mediante la utilización de
protocolos estandarizados (Fariña, Seijo y Arce, 2000).

3.2. Directrices de la APA para la evaluación de guarda y custodia (1994,2010)

Para la evaluación de guarda y custodia el psicólogo forense ha de asumir las

recomendaciones de organizaciones internacionales, tales como las propuestas por la
American Psychological Association, APA (1994, 2010). Inicialmente la APA (1992)
propone unas directrices en base a los principios éticos de los psicólogos y el código de
conducta, cuya finalidad es servir de guía, aumentar la competencia y orientar a los
psicólogos en este tipo de procedimientos. En 2010 se publicó una actualización de estas
directrices, las cuales se clasifican por dimensiones y comentamos a continuación.

En primer lugar, señalamos las directrices orientativas que tratan el objeto de una
evaluación de custodia (tabla 3).

Tabla 3. Directrices orientativas para la intervención en evaluación de custodias.

1. El mejor interés del menor será el propósito principal de la evaluación.

2. El bienestar del menor es primordial, aunque los intereses de los padres sean legítimos, ha de
prevalecer el interés del menor

3. La evaluación se debe centrar en la capacidad parental y en las necesidades psicológicas y

evolutivas del niño. ello incluye:
a) Evaluación de la capacidad parental de cada progenitor, determinando si poseen los

27
 conocimientos, las habilidades y los atributos apropiados.
b) Evaluación del funcionamiento psicológico y de las necesidades evolutivas del niño, así
como los deseos de este, si procede.
c) Evaluación de las habilidades de cada padre para cubrir estas necesidades, incluyendo la
evaluación de la interacción del niño con cada padre.
d) Considerar aquellos aspectos relacionados con la habilidad de los padres para planificar las
necesidades futuras del niño, la capacidad de proporcionarle un hogar estable y feliz, así
como la existencia de conductas negativas que le puedan influir negativamente. Debe
determinarse la existencia de posibles patologías, sobre todo si afectan la capacidad
parental.

En segundo lugar, nombramos las directrices generales que determinan bajo qué
condiciones se deben llevar a cabo este tipo de evaluaciones (tabla 4).

Tabla 4. Directrices generales para la intervención en evaluación de custodias.

1. El psicólogo debe esforzarse por ganar y mantener competencia especializada. Debe estar
actualizado profesionalmente en los ámbitos de desarrollo infantil y familiar, infantil y psico-
familiar, patología, impacto de la ruptura y documentarse en literatura especializada, además
debe estar actualizado en el contexto legal y judicial.

2. El rol del psicólogo será el de un profesional experto, imparcial y objetivo.

3. El psicólogo debe tener conocimiento sobre cómo afectan los sesgos y los prejuicios sociales y
no caer en prácticas discriminativas.

4. El psicólogo debe evitar las relaciones múltiples, no puede ser al mismo tiempo perito y
terapeuta.

Por último, indicamos las directrices procedimentales que señalan el procedimiento a

seguir en la evaluación de guarda y custodia (tabla 5).

Tabla 5. Directrices procedimentales para la intervención en evaluación de custodias.

1. El alcance de la evaluación será determinado por el evaluador, basándose en las cuestiones

planteadas por el juez.

2. El psicólogo debe informar a los participantes sobre el procedimiento de evaluación:

a) propósito, naturaleza y método de la evaluación.
b) Quién ha solicitado los servicios del psicólogo
c) Quién se hará cargo de los honorarios.
d) Naturaleza de los instrumentos y técnicas de evaluación, así como la disponibilidad de los
datos obtenidos.

3. El psicólogo debe utilizar múltiples métodos de evaluación y contrastar por medio de dos
fuentes los datos obtenidos.

4. El psicólogo debe ser prudente en la interpretación de los datos, igualmente deberá hacer saber
al Tribunal las limitaciones que haya sufrido en la recogida de la información.

5. El psicólogo debe restringirse de dar opiniones respecto a aquellas personas que no se han
incluido en la evaluación.

6. Las recomendaciones deben basarse en el mejor interés del menor. El psicólogo debe estar
seguro de su posicionamiento basándolo en los datos obtenidos, así como en su conocimiento y

28
 experiencia.

7. El psicólogo debe conservar los registros utilizados en la evaluación, de acuerdo con la “APA
Record Keeping Guidelines” (APA, 2007).

En España no se cuenta con directrices propias del ámbito forense, sin embargo los
profesionales toman como referencia internacional las directrices de la APA y la guía de
buenas prácticas para la evaluación de guarda y custodia en general, publicada por el colegio
de psicólogos de Madrid en el 2009 (Chacón, García, García, Gómez y Vázquez, 2009).

3.3.Evaluación de las competencias parentales.

Sthal (1994) sugiere que para evaluar las competencias parentales en relación a la
guarda y custodia se debe tener en cuenta el mejor interés del menor, los vínculos existentes
entre el niño y sus padres y hermanos, las habilidades para entender las necesidades del niño,
la naturaleza de la relación coparental y las recomendaciones para el plan de visitas.

Para valorar el mejor interés del menor el psicólogo debe tener en cuenta que:

I. La situación parental más adecuada es aquella que contempla a los dos

progenitores, que deben estar involucrados en la vida diaria del menor tanto como
les sea posible.
II. Los niños han de observar que sus progenitores tienen una relación libre de
hostilidades, a su vez se les debe facilitar relacionarse con ambos.
III. Los hijos han de repartir su tiempo con cada padre, produciéndose el menor
número de mudanzas posibles en un periodo corto de tiempo, en caso de
producirse, deben suceder de manera natural en la vida del niño.
IV. Las recomendaciones sobre la guarda y custodia y régimen de visitas deben
ajustarse a las necesidades y capacidades propias de la edad del menor.
V. En caso de existir conflicto serio entre los progenitores, o entre los hijos y sus
padres, se debe llevar a cabo una intervención que disminuya la gravedad.
VI. Si uno de los progenitores manifiesta disfunciones psicológicas, comportamientos
inadecuados o tiene una relación que es físicamente destructiva o emocionalmente
nociva para el menor, ha de primar la seguridad de este por encima de la del padre.

29
 También, es importante considerar cómo es el vínculo entre cada padre y su hijo, a su vez
evaluar las habilidades de cada progenitor para promover los lazos entre el menor y el otro
padre. Se ha de tener en cuenta que el menor necesita relacionarse con ambos padres, por ello
se debe mantener el vínculo con ambos progenitores y en caso de existir hermanos, se debe
respetar y promover la relación que hay entre ellos.

Así mismo, es importante estimar las destrezas y carencias de cada padre, entendiendo
como destrezas la habilidad de centrarse en las necesidades del niño, la estabilidad, la
comprensión del desarrollo psicológico, la crianza, el orientar y guiar al niño y el promover
una relación positiva con el otro padre. Además, el psicólogo debe considerar si los
progenitores han mantenido al menor al margen del divorcio.

Como se ha dicho con anterioridad, la cooperación parental entre los progenitores

promueve el buen desarrollo del menor, sin embargo, los padres que mantienen una relación
hostil y conflictiva generan un desajuste emocional en el niño, es por ello que se debe
aconsejar a los padres superar el conflicto, para ayudar a que los hijos superen la situación.

Por último, Stahl (1994) sugiere que el experto debe ser lo suficientemente creativo como
para desarrollar un plan de visitas en el que se maximicen los aspectos positivos de cada
padre, que promueva la estabilidad del niño y que satisfaga las necesidades de ambos
progenitores, para ello el psicólogo debe conocer las necesidades de ambos padres, de ahí que
se puedan satisfacer en mayor medida las necesidades de los menores. Debe explicar las
recomendaciones más adecuadas sobre el régimen de visitas, haciendo ver a cada uno de los
progenitores que ha ganado algo, de esta manera se implicarán y cumplirán el régimen de
visitas eficazmente.

En nuestro contexto, Fariña, Seijo y Arce (2000) concretan que las destrezas parentales se
evaluarán en función de las necesidades que presente el menor, estas pueden ser físico-
biológicas, cognitivas, emocionales y sociales. Una vez establecidas, el psicólogo podrá
comprobar las destrezas parentales, evaluando en los progenitores los siguientes factores: a) la
motivación real para ostentar la guarda y custodia; b) los recursos disponibles para hacerse
cargo del niño; c) el tiempo que dedica a su hijo y las actividades que realizan; d) el estilo
educativo; e) la capacidad para ofrecer sentido de continuidad y estabilidad en el hogar; f) el
estilo de comunicación intrafamiliar; g) la capacidad de diferenciar el rol conyugal del
parental; h) la actitud ante el conflicto; e i) la actitud hacia el otro progenitor. Además, es

30
necesario realizar una evaluación clínica de la personalidad, valorar el nivel de adaptación
familiar, social y laboral y evaluar la capacidad intelectual.

En síntesis, el psicólogo forense debe tener en cuenta todos estos factores a la hora de
realizar la evaluación de guarda y custodia, con el objetivo de asesorar y aconsejar al juez de
la forma más efectiva posible, defendiendo siempre el mejor interés del menor y basando su
práctica en la justicia terapéutica.

3.4. Evaluación de la disimulación.

El psicólogo forense debe tener presente que en este ámbito, las evaluaciones no están
exentas de engaños y que las distorsiones producidas por los sujetos persiguen diferentes
objetivos (APA, 2002). Las evaluaciones en casos de disputa por la custodia son propicias
tanto para la ocultación de sintomatología clínica inconveniente, como para la asunción o
exageración de características positivas, lo cual es propio de la disimulación. Es por ello que
la no detección de la disimulación puede tener consecuencias muy negativas para los menores
a la hora de establecer una recomendación de custodia, puesto que la persona evaluada puede
padecer un trastorno psicológico y ocultarlo deliberadamente (Fariña y Seijo, 2015).

El psicológico forense cuenta con instrumentos que incluyen medidas de control de la

disimulación. Uno de ellos es el 16 PF-5 que cuenta con tres indicadores para el control del
estilo de respuesta: a) la escala de manipulación de la imagen (MI), que mide deseabilidad
social y una puntuación elevada sugiere respuestas socialmente deseables lo que es propio de
un intento de dar buena imagen; b) la escala de infrecuencia (IN), que cuenta la tasa de
respuestas infrecuentes en relación a la población general; y c) la escala de aquiescencia
(AQ), que evalúa la tendencia a dar la respuesta “verdadero” con independencia del contenido
de los ítems (Arce, Fariña y Seijo, 2013).

Otro instrumento es el MMPI- II, considerado el cuestionario más adecuado para

evaluar el estado psicológico de los progenitores y su actitud hacia la evaluación, así como
para la detección de disimulación o minimización de síntomas mediante una serie de escalas
de validez. En este se deben tener en cuenta las siguientes consideraciones: a) cuando las
puntuaciones reflejan elevaciones significativas (T>65) en las escalas de validez K y L,
debemos considerar la posibilidad de invalidar los resultados; b) se debe consultar otras
escalas de validez como S y Wsd, para corroborar ese perfil; y d) una disimulación moderada
31
en este tipo de evaluaciones es esperable, sin embargo, una disimulación extrema debe
invalidar los resultados (Arce, Fariña, Seijo y Novo, 2014).

3.5. procedimiento de evaluación de la guarda y custodia

Para llevar a cabo una evaluación de guarda y custodia el psicólogo forense debe
aplicar los métodos tradicionales de la psicología adaptándolos al contexto de la familia, estos
son la entrevista, el registro conductual y la evaluación psicométrica.

Fariña, Seijo, Arce y Novo (2002) proponen un protocolo para este tipo de
procedimientos, en el que se garantiza defender el mejor interés del menor sin, por ello,
desatender los sanos deseos de los progenitores. En este protocolo se ofrecen pautas generales
para la evaluación, asumiendo que se debe adaptar a las características específicas de cada
caso, sin olvidar que todas las intervenciones deben basarse en los principios de la justicia
terapéutica (Fariña, Arce y Seijo, 2005), las directrices de la American Psychological
Association (APA, 2010) y la Convención de los Derechos de los Niños.

Se recomienda que intervengan dos peritos, preferentemente de ambos géneros, lo que

facilita la intervención y permite que en ciertas circunstancias los niños y adultos se sientan
más cómodos, además, se aconseja que toda la intervención sea grabada en video, con previa
autorización de las partes, lo que posibilita mayor fluidez en la evaluación. El protocolo se
desarrolla en 11 pasos que comentamos a continuación:

1. Lectura y análisis del expediente del caso

Cuando se solicita una intervención, bien sea a iniciativa de una parte o del juez, es
imprescindible que se revise, detenida y detalladamente toda la información judicial
existente hasta el momento sobre el caso, con el fin de conocer exhaustivamente sus
circunstancias. Esta información permitirá a los evaluadores adaptar la evaluación a las
características de los implicados, así como dedicar las primeras sesiones, a aquellos
aspectos que se consideren oportunos.

2. Contacto con cada parte

Cuando el caso llega a través de una petición del juez, los psicólogos se deben poner
en contacto, antes de comenzar la intervención, con los abogados de las partes, a los

32
cuales se les debe aclarar que se va a intentar, si el caso no lo desaconseja, una mediación,
y de ser factible se les informa que ésta se basará en las necesidades e intereses de los
hijos. El paso siguiente será telefonear a los progenitores, lo que conlleva presentarse e
informar del procedimiento a seguir así como convenir una entrevista. Si no existe ningún
problema que lo impida, ésta será con los dos progenitores, lo cual se le advierte a cada
uno de ellos. Este primer intercambio de información también permite intuir el nivel de
colaboración que cada parte va a proporcionar a la intervención a partir de este momento.
Cuando la petición de la pericia se hace por una de las partes, el psicólogo debe mostrarse
muy cauto, y ha de llamar al abogado de la otra parte para informarle. Éstos,
generalmente, procuran disuadir a su cliente de participar en la evaluación. Pese a ello, el
psicólogo ha de contactar con ese progenitor para acordar una entrevista; puede ser
contraproducente ofrecer información a través del teléfono, a no ser que la demanden, ya
que ese progenitor percibe al perito, como el de su expareja, y le resulta difícil
comprender telefónicamente la imparcialidad de la intervención. Son muchos los que se
niegan a acudir a la entrevista, asesorados por sus letrados o de motu proprio, y de los que
lo hacen, son pocos los que llegan a aceptar participar en la pericia. En el informe que se
presente se han de hacer constar todos los intentos de realizar una evaluación global,
figurando los pasos y las fechas. Por supuesto, si sólo se evalúa a una parte no se puede
emitir bajo ningún concepto, una recomendación de custodia; a lo sumo detallar si en ese
progenitor y/o en su contexto existen factores de riesgo para los menores, y si el
progenitor evaluado se encuentra implicado en la vida emocional y social de los hijos. En
este caso podríamos estar realizando un informe sobre la competencia parental de uno de
los progenitores (sin mencionar en el informe al progenitor al que no se evaluó).

3. Entrevista conjunta

Como se puede inferir de lo señalado anteriormente, siempre que sea posible, se ha de

llevar a cabo una entrevista con ambos progenitores, la cual se aprovecha para, en primer
lugar, informar de la neutralidad e imparcialidad de los profesionales, con respecto a ellos,
aunque no en relación a los hijos. El psicólogo ha de defender siempre los derechos de los
menores, y esto implica una imparcialidad activa. En segundo lugar, limar las asperezas y
malentendidos que existan entre los padres, insistiendo en que la separación es una ruptura
de pareja y no de familia, porque los progenitores, quieran o no, seguirán compartiendo
unos hijos. Se debe ofrecer información acerca de los problemas que pueden presentar sus
hijos como consecuencia de sufrir la separación de sus padres, y la forma de evitarlos o

33
minimizarlos. Además, se les instruye en cómo han de buscar soluciones a sus
discrepancias, velando por el mejor interés de los hijos. Y si fuese posible proponer una
mediación, como medio para resolver la situación en la que se encuentran.

4. Entrevista individual con cada progenitor

El siguiente paso, en caso de continuar con la evaluación forense, comienza con las
entrevistas individuales a cada progenitor. No se puede precisar de antemano cuántas
serán necesarias con cada uno de ellos, porque esto dependerá del caso, aunque como
mínimo han de ser dos. Estas entrevistas están guiadas por el Cuestionario para
Progenitores y el Cuestionario sobre los Hijos de Fariña, Seijo, Arce y Novo (2002). El
cuestionario que se aplica a los progenitores recaba información sobre: la familia del
progenitor, la escolaridad, aspectos laborales, creencias religiosas, historia matrimonial,
antecedentes personales, e información acerca del otro progenitor. La entrevista sobre los
hijos recoge información de los padres sobre diferentes aspectos relacionados con sus
hijos, a saber: datos generales; personas que lo cuidan o lo han cuidado; historia médica y
psicológica; datos sobre la vida escolar; gustos, preferencias y aficiones; cómo manejan
los problemas; el sistema punitivo y la obediencia; sobre el patrón de desarrollo y
crecimiento desde el nacimiento; sexualidad y hábitos de higiene; impacto de la
separación en el menor; posibles anhelos o expectativas acerca de la custodia; hábitos de
la vida cotidiana; amigos; información sobre el régimen de visitas, si procede;
comportamiento del menor en presencia de uno o ambos progenitores. El Cuestionario
sobre los Hijos se ha de cumplimentar para cada menor implicado.

5. Evaluación psicométrica de los progenitores

Hace referencia a la aplicación de instrumentos psicológicos de evaluación, que se

debe intercalar con cada sesión de entrevista. Esto es, dividir cada sesión, dedicando la
primera parte a entrevistar al progenitor y la segunda a cumplimentar cuestionarios. Para
ello se lleva a cabo la evaluación sobre las áreas que se citan a continuación:

a) Evaluación cognitiva.
La evaluación de la capacidad cognitiva se lleva a cabo a través del test de
inteligencia no verbal TONI-2 (Brown, Sherbenou y Johnsen, 1995). Se trata de un
instrumento para la apreciación de la capacidad de resolver problemas, eliminando
las posibles influencias del lenguaje y las capacidades motrices. Ofrece una

34
 medida de cociente intelectual. En caso de sospecha de importante déficit
cognitivo, se procede a aplicar otros instrumentos más específicos, como por
ejemplo las Escalas Wechsler de Inteligencia.
b) Evaluación clínica.
Para la evaluación clínica se utiliza el Inventario Multifactorial de Personalidad
de Minnesota/MMPI-2 (Hathaway y McKinley, 1999). Esta prueba tiene como
finalidad la evaluación de múltiples aspectos de la personalidad,
fundamentalmente diez escalas básicas: Hipocondriasis, Depresión, Histeria,
Desviación psicopática, Masculinidad Feminidad, Paranoia, Psicastenia,
Esquizofrenia, Hipomanía e Introversión Social. Este instrumento presenta
también las siguientes escalas de validación: Interrogante, Sinceridad, Fiabilidad y
factor K de corrección, Fb. Posterior, TRIN y VRIN. Además permite el cómputo
de configuraciones de interés para la disimulación: el índice F-K, y el perfil en
“V”. En caso de ser necesario se procede a complementar la evaluación clínica a
través del MMPI-2 con la aplicación de la Lista de Comprobación de
Síntomas/SCL-90- R (Derogatis, 1977), que evalúa nueve patologías, clínicamente
relevantes, concretamente: somatización, obsesivo-compulsivo, susceptibilidad
interpersonal, depresión, ansiedad, hostilidad, ansiedad fóbica, ideación paranoide,
psicoticismo. Además, permite obtener tres índices globales: de severidad global,
de malestar referido a síntomas positivos, y el total de síntomas positivos.
c) Evaluación de la personalidad.
Se aplica el Cuestionario Factorial de Personalidad/16 PF-5 (Cattell, Cattell, y
Cattell, 1997). Esta prueba pretende ofrecer una visión global de la personalidad
del sujeto, mediante la evaluación de dieciséis dimensiones, funcionalmente
independientes y psicológicamente significativas, configuradas todas ellas como
continuos bipolares, entre cuyos extremos se distribuyen de modo estadísticamente
normal los distintos estilos comportamentales, o estructuras de personalidad, y otro
grupo de cinco factores globales de personalidad. Además, se incluyen tres
medidas de estilos de respuesta: Deseabilidad social, Infrecuencia y Aquiescencia.
6. Entrevista con los menores

Se han de plantear estas entrevistas de manera individual con cada menor implicado en
el procedimiento. Como herramienta de acercamiento entre los niños y el evaluador se
debe utilizar material de apoyo, como el libro Pobi tiene dos Casas (Fariña, Arce, Real,

35
Novo y Seijo, 2001). El tipo de entrevistas a llevar a cabo viene determinado por la edad
de los menores, con niños de más de cinco años se utiliza el Cuestionario para Hijos
(Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2002) a través del que se obtiene información sobre la
relación entre los hermanos, hábitos de vida diarios, información acerca del colegio,
amigos, gustos, aficiones y preferencias, sistema punitivo, y obediencia con ambos
progenitores, imagen y percepción de los padres, valoración de los padres, valoración
sobre sí mismo; patrón y características de la relación con cada uno de los progenitores;
valoración de la relación padre-madre, qué sabe sobre la separación, información acerca
de los amigos de los padres. A los niños más pequeños no es conveniente entrevistarles
directamente sobre los aspectos señalados, sino que se deben utilizar juegos para obtener
la información. Con niños muy pequeños, de menos de tres años, son pocos los datos que
se pueden recabar directamente, no obstante el evaluador debe intentar interactuar con
ellos sin la presencia de los padres, porque pueden obtener información conductual
relevante; obviamente, cuanto más tiempo se dedique a esta labor mayor conocimiento se
tendrá sobre el menor.

7. Evaluación psicométrica de los menores

También se aconseja con los menores intercalar en las sesiones la entrevista con la
evaluación psicométrica. Los instrumentos que se deben utilizar dependen siempre de la
edad de los evaluados y de las áreas a evaluar, pero fundamentalmente son los siguientes.

a) Evaluación cognitiva.
Para evaluar el nivel intelectual se emplea el Test de Inteligencia no
Verbal/TONI-2 (Brown y otros, 1995). Este test se puede aplicar a niños a partir de 5
años.

b) Evaluación clínica.
Para niños a partir de 6 y hasta 11 años se aplica cuestionario Dominique-6, de
Valla, Bergeron y St-Georges (1996). Este instrumento tiene como objeto la
evaluación de los problemas mentales de niños de 6 a 11 años, según criterios del
DSM-III-R. En concreto, mide siete criterios: fobia simple, angustia de separación,
hiperansiedad, depresión, hiperactividad/ déficit de atención, problemas de oposición
y trastornos de conducta. Entre 12 y 13 años, aplicamos la Lista de Comprobación de
Síntomas/SCL-90-R (Derogatis, 1977). A partir de 14 años se utiliza el Inventario

36
 Multifactorial de Personalidad de Minnesota para Adolescentes/MMPI-A (Butcher,
Williams, Graham, Archer, Tellegen, Ben-Porath y Kaemmer, 2003). Esta prueba
tiene como finalidad la evaluación de múltiples aspectos de la personalidad,
fundamentalmente diez escalas básicas: Hipocondría, Depresión, Histeria de
conversión, Desviación psicopática, MasculinidadFeminidad, Paranoia, Psicastenia,
Esquizofrenia, Hipomanía e Introversión Social. Este instrumento presenta también las
siguientes escalas de validación: Interrogante, Sinceridad, Fiabilidad y factor K de
corrección, F1, F2, TRIN y VRIN.
c) Evaluación de la personalidad.
A partir de los 12 años se aplica el Cuestionario de Personalidad para
Adolescentes/16 PF-APQ, que proporciona una visión global de la personalidad
del sujeto, que se concreta con dieciséis rasgos o escalas primarias (afabilidad,
razonamiento, estabilidad, dominancia, animación, atención a las normas,
atrevimiento, sensibilidad, vigilancia, abstracción, privacidad, aprensión, apertura
al cambio, autosuficiencia, perfeccionismo y tensión) cinco dimensiones globales
de personalidad (extraversión, ansiedad, dureza, independencia, autocontrol), y
cuatro medidas de estilos de respuesta (MI; Rb, Rpc, Rcd).
d) Evaluación de la adaptación.
A partir de ocho años se aplica el nivel correspondiente a la edad del Test
Evaluativo Multifactorial de Adaptación Infantil/TAMAI (Hernández, 1983) que
evalúa la inadaptación personal, social, escolar y familiar. Además, de existir
algún indicio de depresión o ansiedad se contempla la aplicación de instrumentos
específicos, tales como el Cuestionario de Ansiedad Infantil/CAS (Gillis, 1997), el
Cuestionario de Depresión Infantil (Lang y Tisher, 1978), la Escala de Ansiedad
Manifiesta en Niños Revisada/CMAS-R (Reynolds y Richmond, 1997).
8. Observación de la interacción materno/paterno-filial

Es aconsejable que cada progenitor interaccione al menos en una ocasión con cada
hijo en el despacho y, de ser posible, una en el hogar. Cuando hay varios hijos, es
importante que también se realice una interacción del progenitor con todos los hermanos.
Para propiciar que la relación sea lo más espontánea posible, se recomienda que los
evaluadores no se encuentren presentes en el despacho. Por lo tanto, que una cámara de
vídeo grabe las interacciones posibilita lo anterior y además facilita con posterioridad el
análisis más detallado de la misma. Para el análisis de las interacciones se aplica una

37
adaptación del método desarrollado por Schutz, Dixon, Lidenberger y Ruther (1989). Así,
en primer lugar se diseña dos actividades similares que se propondrán para interactuar
cada progenitor con el niño, estas pueden ser de distintos ámbitos, juego libre, ejercicios
de aprendizaje, tareas cooperativas o tareas de resolución de problemas. Las ideas para
elaborar las tareas se han de extraer del análisis de los Cuestionarios para Progenitores
(Fariña et al., 2002). Además, Las actividades se evalúan a través de cinco dimensiones:
a) Apego emocional; b) Independencia; c) Percepción del niño; d) Expectativas y e)
Habilidades de comunicación Y cada una de estas dimensiones se evalúan en dos polos
(positivo y negativo).

9. Visita a los hogares de los progenitores

Estas visitas se consideran importantes dado que la información que se obtiene a

través de las mismas puede llegar a ser inestimable. La visita domiciliaria es una fuente de
información adicional importante que aporta datos sobre las condiciones de vida de los
niños en el hogar, si las necesidades de los niños están satisfechas y si existe evidencia de
riesgos para ellos. También puede resultar útil para contrastar las hipótesis alternativas a
la evaluación de custodia, dado que se puede contrastar hasta qué punto coincide la
información que ha ofrecido cada progenitor sobre sus hábitos y condiciones de vida, con
lo que se observa en la realidad. Además de servir para evaluar la interacción hijos-
progenitores en el ambiente natural. Estas visitas no pueden estar concertadas con
antelación, para garantizar que la casa no se encuentre organizada y equipada para la
ocasión. Aunque el evaluador debe asegurarse de que menores y progenitor se encuentran
en el hogar en el momento de realizarlas. Las visitas han de ser lo más naturales y
cordiales posibles, sin embargo, esto no impide una labor de inspección, en la que se ha de
constatar si las necesidades más relevantes de los niños están cubiertas y si existe algún
peligro para ellos. Todo lo cual obliga a observar la totalidad de la casa y sus entornos.
Dentro de la visita también se debe llevar a cabo un análisis de la interacción paterno-
filial, en este caso también es aconsejable la grabación. Para ello se puede proponer
alguna actividad, que estará relacionada con la edad de los menores implicados y sus
gustos y costumbres.

10. Entrevistas colaterales

Siempre que el forense lo considere necesario se han de realizar entrevistas con

profesores-tutores, empleadas de hogar, vecinos, amigos y aquellas otras personas

38
significativas en la vida del niño. En ocasiones se precisará también información de otros
profesionales que han tenido contacto con la familia, especialmente los vinculados con el
mundo de la salud (médicos de familia, pediatras, psicólogos, psiquiatras, etc.). Además,
siempre que los progenitores mantengan una relación estable con nuevas parejas, es
necesario que éstas se incluyan en la evaluación, por tanto el procedimiento a seguir con
ellos es similar al que se lleva a cabo con los progenitores.

11. Realización del informe

Para ello se ha de considerar toda la información analítica y holísticamente para

elaborar las recomendaciones finales, guiándose siempre por el principio del mejor interés
del menor. El informe debe contener los siguientes datos: la identificación del caso, los
objetivos de la intervención, siguiendo la APA (2010), el método de trabajo así como las
técnicas e instrumentos psicológicos aplicados, las fechas de cada intervención, los
resultados individuales de la evaluación, los datos provenientes del análisis de la
interacción y las conclusiones, que deben sintetizar de forma objetiva la información
expuesta y desglosar las recomendaciones. Es importante tener en cuenta que las
recomendaciones, deben estar orientadas a perseguir, siempre que las circunstancias de la
familia lo permitan, la implicación de los dos progenitores en la vida de los menores para
que la ruptura no suponga la pérdida de un progenitor para estos.

39
 4. Estudio de caso.

La parte metodológica del trabajo de fin de máster presente consistió en la aplicación del
sistema de evaluación de la guarda y custodia (Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2012) a un caso
particular. A continuación, se presenta el procedimiento seguido para la evaluación así como
los resultados del mismo. En el anexo 1 se incorpora el informe entregado al juzgado.

4.1. Petición y objeto del informe

El Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº .... de ........................................ solicita

una evaluación pericial con el siguiente objeto “realizar una valoración del entorno
familiar, progenitores y abuelos y aquellas personas con las que en la actualidad se
relacionen los menores................. y ...................., a fin de valorar cual es el lugar y el
progenitor con el que han de permanecer.

4.2. Metodología

Para realizar el presente informe se han seguido las directrices de la APA, las cuales
establecen que los objetivos de un estudio pericial psicológico en un caso de familia son los
siguientes:

1) El primer propósito de la exploración es evaluar los intereses, en términos

psicológicos, del menor. Esto es, medir los factores familiares e individuales que
afectan a los intereses del menor.
2) Los intereses y el bienestar del menor son el objetivo a lograr. Es decir, los
progenitores en disputa por la custodia, u otras personas o instituciones, pueden tener
intereses legítimos, pero deben prevalecer los del menor.
3) El centro de la evaluación estará en la capacidad de los padres, las necesidades
psicológicas y de desarrollo del menor, y finalmente el ajuste de ambos.

El procedimiento metodológico seguido para alcanzar estos objetivos consistió en la

realización de técnicas de entrevistas semidirigidas, observación y registro conductual y
evaluación psicométrica.

40
3. RESULTADOS
5. Conclusiones

Los procesos de ruptura pueden traer consigo consecuencias negativas para todos los
miembros de la familia, sobre todo cuando las relaciones resultantes están cargadas de
hostilidad y conflicto. Los más pequeños se ven afectados gravemente por las prácticas
irresponsables que llevan a cabo aquellos progenitores en disputa, siendo habitual que el
padre custodio impida que el otro progenitor mantenga una relación provechosa con sus
hijos, ocasionando en estos un grave desajuste emocional.

Por ello, aunque la situación óptima para los menores sea la que favorece la custodia
compartida, donde ambos progenitores se hacen cargo de las necesidades de los menores y
se propicia una relación frecuente e intensa con ambos, hay casos en los que no es
factible, como aquellos en los que se obstruye el contacto del otro progenitor con los
hijos, de forma directa o indirecta, a través de métodos como la alienación parental
(Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2002).

En estos casos, se debe suspender el contacto de los hijos con el progenitor que motive
activamente el conflicto (Fariña, Seijo, Arce y Novo, 2002), pues como hemos visto con
anterioridad se trata de un tipo de maltrato infantil, lo cual se debe impedir a toda costa en
consonancia con la defensa de los derechos de los niños.

Para minimizar y controlar este tipo de fenómenos es necesario que los progenitores
acudan a programas de mediación familiar donde se les conciencie de las graves
consecuencias que tiene sobre los menores su inadecuada actuación parental tras la
ruptura, obligándoles a centrar sus prioridades en el bienestar de los hijos. También, han
mostrado gran eficacia las intervenciones en las que se potencian las capacidades
parentales y se ofrecen pautas de conducta para abordar las relaciones inter parentales y
filio parentales.

Es por este tipo de cuestiones que el papel del psicólogo forense en este tipo de
disputas se hace sumamente complejo, recayendo sobre su práctica la defensa exhaustiva
del mejor interés del menor. Por ello el profesional necesita poseer competencias y
conocimientos específicos en la materia, para proporcionar al juez, quien ha requerido
asesoramiento, unos servicios apropiados y adecuados. Actualmente, en nuestro contexto
no se exige especialización para abordar el peritaje, lo que lleva consigo prácticas
iatrogénicas e inadecuadas para los implicados.

47
 Además, es de suma importancia tener siempre presente, que este tipo de procesos
judiciales en el ámbito de la familia, requieren un abordaje desde la TJ, pues el divorcio
legal no conduce directamente al divorcio emocional, lo que genera una situación
altamente conflictiva cargada de emociones. La mediación, como procedimiento de
justicia terapéutica, permite que los progenitores aprendan a gestionar los procesos de
ruptura centrándose en decidir y actuar en beneficio de los hijos, lo cual promueve el
bienestar psicológico de ambos. Este tipo de procedimientos, como se ha dicho,
previenen posibles situaciones de maltrato a la infancia, sin embargo, son recursos escasos
y todavía son poco conocidos por parte de la sociedad, por ello se hace necesaria la
investigación y su posterior divulgación.

48
 Referencias bibliográficas

Ackerman, M. J., y Ackerman, M. C. (1997). Custody evaluation practices: a survey of

experienced professionals. Professional Psychology: Research and Practice, 28, 137-
145.

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Family Court of Western Australia's In the Child's best Interest' Conference, en
Noviembre. Recuperado de
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 ANEXO. Informe Pericial

Unidad de Psicología forense

Tel. 881813871
E-mail: uforense@usc.es

INFORME PERICIAL PSICOLÓGICO

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº…..

DIVORCIO CONTENCIOSO ……….. / …..

N.I.G.: 52001 41 1 2012 1009295

UNIDAD DE PSICOLOGÍA FORENSE

(UNIVERSIDAD DE SANTIAGO DE COMPOSTELA)

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