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MAGISTRATURA FEDERAL - CURSO ALCANCE

DIREITO ADMINISTRATIVO – AULA 01


PROFESSOR: VALTER SHUENQUENER

APRESENTAÇÃO

Eu sou professor de Direito Administrativo aqui do Alcance já há muitos anos.


Tenho participado de projetos de preparação para a Justiça Federal aqui não só do Rio de
Janeiro como de outros TRF’s.

Eu sou... Além de ser professor (professor aqui do curso, professor da


Universidade do Estado do Rio de Janeiro), eu sou juiz federal aqui na cidade do Rio de Janeiro,
7º concurso. Estou na Justiça desde 2001. Juiz titular aqui na capital.

Eu tenho participado de vários projetos. E, hoje, conheço vários colegas que já


estudaram juntos aqui. Enfim, estudamos juntos aqui no curso, eu como professor e colegas até
como alunos. E tenho o maior prazer de participar dessa turma em específico, porque, afinal de
contas, eu acabo contribuindo de alguma maneira para a formação de futuros colegas, seja aqui
no Rio de Janeiro e Espírito Santo, que pertencem à mesma Região, ou em outros locais do
Brasil.

Então, fica aí o registro de que essa turma é sempre uma turma muito especial para
mim. E vou tentar, na medida do possível, apresentar a matéria de Direto Administrativo de
uma forma que seja mais eficiente para o concurso de juiz federal.

Eu, antes de começar a falar sobre a matéria que nós vamos analisar no dia de hoje,
eu vou gastar alguns minutos falando sobre a preparação para o concurso de juiz federal.

OS ESTUDOS

Preparação, não só para o concurso de juiz federal, mas para todo e qualquer
concurso, exige muito estudo, muita dedicação. Mas uma dedicação que não pode ser
atabalhoada, não pode ser uma coisa desorganizada. É preciso saber o que estudar e de que
forma estudar.

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Em Direito Administrativo, o que eu destacaria é o seguinte. Primeiro lugar, eu


acho muito importante escolher um livro específico. Eu vou falar de vários autores, vou citar
uma bibliografia que, enfim, eu acho boa, recomendada. Mas evite, você que está em casa
estudando, evite estudar por mais de um livro de Direito Administrativo.

São várias as matérias no concurso para a magistratura. Não dá tempo, por mais
que a gente tenha tempo, não dá tempo para ler mais de um livro de todas as matérias. Então, é
bom ficar com um livro que tenha um conteúdo bom. E, enfim, as dúvidas, a gente tira através
do curso. Eu vou disponibilizar meu e-mail... quem quiser fazer perguntas, tiver alguma dúvida,
eu vou, depois, daqui a pouco, já coloco o e-mail no quadro. Mas vale a pena a leitura de um
único livro.

E, junto com a leitura de um único livro (que eu já vou em breve citar qual manual
poderia ser), o acompanhamento de informativos do Supremo e do STJ. Quem ainda não
estudou informativos, é hora de começar a estudar. Hoje em dia, é algo importantíssimo,
imprescindível. Aplicação prática das normas jurídicas, das leis. A leitura de informativos do
Supremo, ela coloca a gente na frente. Também do STJ. Coloca a gente na frente de vários
candidatos que não fazem esse tipo de estudo.

Então, uma sugestão que eu daria para quem ainda não estudou, quem está
começando a estudar agora para o concurso: pegue os informativos dos dois últimos anos e faça
uma separação no computador de forma que você consiga estudar mais eficientemente. Por
exemplo: pode separar por matéria, pode grifar as decisões que forem as mais importantes. Mas
é muito importante ter esse estudo e, daqui para frente, a toda semana, baixar o arquivo do
informativo e ficar lendo em casa. Não há outro caminho.

Então, leitura de um livro, leitura de informativos do Supremo e do STJ.

E, uma coisa que ninguém gosta de fazer (e eu me incluo nisso): leitura de lei seca,
de súmulas, de súmulas vinculantes. Como aparecem perguntas em provas, e questões da
magistratura, envolvendo leis específicas.

Por exemplo: a lei do regime diferenciado de contratação, Lei 12.462. O Supremo


ainda não decidiu nada sobre a constitucionalidade dessa lei. Mas é uma lei que está na moda. E,

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quando perguntam sobre ela, perguntam sobre artigos específicos da Lei 12.462. Então, não
adianta a gente ter uma vaga ideia do que significa o regime diferenciado de contratação, quais
são as suas características, se a gente não conhece de perto o texto legal.

Então, não deixem de fazer esse exercício, que é um exercício chato, reconheço, de
ficar lendo texto de lei. Isso é uma coisa que ninguém gosta de fazer. Mas é algo que gera
resultado.

Leitura da Constituição também. Por exemplo, Direito Administrativo. É raro o


concurso que não aparece uma pergunta sobre o artigo 37 a 41. Então, do artigo 37, todos os
concursos, isso eu posso garantir, sempre aparece uma pergunta cuja resposta está lá no texto
do artigo 37. Então, se você que está em casa, está estudando, sabe muito bem o que o 37 tem e
o que que ele não tem de informação, vai conseguir, pelo menos em relação a essas perguntas
que são assim muito letra de lei, responder mais rapidamente. E aí você tem mais tempo para
responder outras perguntas que exijam um maior raciocínio, um maior... enfim... não basta
saber o texto da lei, tem que pensar a pergunta. Então, é importantíssimo ter esse
conhecimento.

Outro aspecto importante na preparação é a realização de provas. Faça exercícios.


Isso faz parte da preparação. Enfim.

Isso é fácil hoje em dia. Na minha época, em 2001, era muito difícil, porque você
não conseguia assim as provas dos concursos. Ninguém colocava nada na internet. Eu passei
em 2000, 2001... mal existia internet no Brasil. Era uma coisa que estava começando. Agora,
hoje em dia? Hoje em dia, um clique no mouse e a gente consegue as provas todas dos TRFs da
1ª, 2ª, 3ª, 4ª, 5ª Região.

Então, é recomendável fazer. Por exemplo: estudou ato administrativo, vá lá,


exercício sobre ato administrativo, provas antigas. E vocês vão reparar, vão se surpreender
como os exercícios repetem. Às vezes, não há uma repetição do texto. Mas uma repetição da
essência daquele exercício. Então, por exemplo, cai uma pergunta sobre teoria dos motivos
determinantes numa prova; essa pergunta vai eventualmente se repetir numa outra prova de
uma outra prova, de uma outra maneira; mas, se você soubesse que ela caiu numa primeira
prova, conseguiria facilmente responder numa segunda prova. Então, isso é mais uma dica.

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Manual de Direito Administrativo. Leitura de lei. Informativos do Supremo, do


STJ. E fazer provas, né. Fazer provas antigas.

BIBLIOGRAFIA

Bibliografia. Quais são os livros que são os mais recomendáveis de Direito


Administrativo? O campeão de vendas e o mais recomendado de todos é o livro do Celso
Antônio Bandeira de Mello. É um livro que, quando aparece alguma pergunta em prova,
normalmente perguntam sobre o entendimento do Celso Antônio Bandeira de Mello. Então, se
eventualmente você está estudando pelo livro do Celso Antônio, pode continuar, que está bem
acompanhado.

Agora, um detalhe. "Ah, professor. Mas eu não estou estudando pelo livro do Celso
Antônio. Eu estudo pelo livro, sei lá, do Marçal Justen Filho... ou um outro livro". Se for um
dos que eu eventualmente mencionar aqui, não tem problema. Porque, hoje em dia, e isso eu
venho dizendo já há algum tempo, hoje em dia já não é determinante o livro. É muito mais
importante a leitura de texto de lei, de decisões do Supremo, do STJ, do que a escolha do livro
A ou do livro B. E eu acho que isso até é algo ruim. Mas infelizmente é o que está acontecendo.

Enfim. Você pode estudar, às vezes, pelo livro do Celso Antônio, perguntarem uma
questão sobre o livro do Celso Antônio, você não conseguir responder; vai tirar uma nota muito
maior do que o outro candidato que estudou pelo livro do Celso Antônio, respondeu à pergunta
que foi feita com base no livro, mas que não tem conhecimento da jurisprudência e muito
menos da legislação. Então, o livro hoje não é o determinante.

"Ah, não estou estudando pelo Celso Antônio...". Não tem problema. Um segundo
livro, que eu já até mencionei: o livro do Marçal Justen Filho. Aliás, um dos melhores livros de
Direito Administrativo nos dias de hoje. Um livro bem moderno. Aliás, pós-moderno. Traz
conceitos bem atuais do Direito Administrativo. Uma leitura aprofundada. É bom o livro. Um
livro bom. Curso de Direito Administrativo. Aliás, o Marçal, ele ficou conhecido de verdade
quando escreveu sobre licitações. Mas, agora, ele já tem já alguns anos. O Curso de Direito
Administrativo também é uma obra muito boa. Referência.

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Então, Celso Antônio. Marçal Justen Filho.

Maria Sylvia Zanella di Pietro. Também. De vez em quando, aparece pergunta que
foi comentada, o tema foi comentado especificamente pela Maria Sylvia Zanella di Pietro.
Também é uma autora de peso que tem aparecido nos concursos da magistratura.

O clássico Hely Lopes Meirelles. Ele já morreu há muitos anos. E o livro dele, ele
adota... se adotam alguns conceitos mais ultrapassados, de uma época em que o Direito
Administrativo não era tão consensual como é hoje. Era mais imperativo. Mas, em concurso,
até hoje eu vejo perguntas feitas com base nas classificações envolvidas pelo Hely Lopes
Meirelles. Então, se você está estudando pelo livro do Hely, também está valendo.

Um livro que eu usei quando estudei para o concurso da magistratura, que todo
mundo dizia para mim "ah... esse livro não é bom, porque você está estudando por um livro de
um autor regional e o concurso é nacional ou ele é federal", que é o livro do José dos Santos
Carvalho Filho. Eu sempre gostei muito do livro dele. Acho que é um livro que tem a grande
vantagem de mencionar a posição de outros autores nas notas de rodapé. Isso, para quem está
fazendo concurso, é muito bom. Então, é um livro que também vale a pena como referência.
José dos Santos Carvalho Filho.

Aí, nós temos Fernanda Marinela. Odete Medauar. Diógenes Gasparini. A lista, em
Direito Administrativo, é muito grande, muito extensa. Mas eu prefiro recomendar esses cinco
primeiros. Lendo qualquer um deles, qualquer um, você está bem acompanhado. Não precisa
comprar um novo livro. "Ah... o professor disse que tem que ser o do Celso Antônio".
Bobagem. Se você está estudando pelo Celso Antônio, bom. Senão, se estiver estudando por
um outro que eu mencionei, também está muito bom. Certo?

Bom. Vamos então à matéria que interessa.

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

A aula de hoje é uma aula sobre Administração Pública. Eu vou começar a falar
sobre o tema. É claro que não vou encerrar na aula de hoje o tema, porque é um tema que é

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mais extenso. É um tema em que eu preciso comentar agências reguladoras, até vou falar
também sobre terceiro setor, além de falar sobre Administração Pública (que o terceiro setor já
não integra a Administração)... enfim. Mas, vamos começar.

1. SIGNIFICADOS DA EXPRESSÃO "ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA"

A Administração Pública. Administração Pública é uma expressão que possui mais


de um significado. Ela é plurissignificativa.

Significa, de um lado, uma atividade que é realizada por órgãos e entidades que
integram a estrutura do Estado. Administração pública pode significar uma atividade que é
realizada por órgãos que integram a estrutura do Estado. Mas também pode significar um
conjunto de órgãos e entidades que fazem parte da estrutura do Estado.

Das duas, uma: ou a administração pública significa atividade (e aí a expressão será


empregada com "a" e "p" minúsculos) ou, então, vai significar um conjunto de órgãos e de
entidades que integram a estrutura do aparato estatal (e aí a expressão vai ser utilizada com "a" e
"p" maiúsculos).

Em sentido objetivo (ou material, ou funcional), administração pública significa


uma série de atividades que são desempenhadas por órgãos e entidades que integram a estrutura
do Estado. Quando se fala da atividade, a preocupação é com o aspecto objetivo, material ou
funcional.

Por outro lado, quando se tem em mente os sujeitos que fazem parte da
Administração, quais sejam os órgãos e entidades que integram a estrutura do Estado,
Administração Pública é considerada no seu aspecto subjetivo, ou formal, ou orgânico.

Então, essa divisão, ela é muito importante. De um lado, o aspecto objetivo,


material, funcional. De outro lado, o aspecto subjetivo, formal ou orgânico.

Aqui, no objetivo, formal ou orgânico, a nossa preocupação é com os sujeitos que


fazem parte da Administração. Já com relação ao aspecto objetivo, material ou funcional, as
atividades que devem ser desempenhadas pela Administração.

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Vou começar falando sobre o aspecto objetivo para depois avançar ao aspecto
subjetivo.

1.1. SENTIDO OBJETIVO, MATERIAL OU FUNCIONAL

Em relação ao aspecto objetivo, cada autor vai mencionar as atividades a serem


desempenhadas pela Administração Pública. Então, cada um diz uma coisa. "Ah, o Estado deve
intervir na concorrência, exercer uma função regulatória", "ele deve, enfim, prestar serviços
públicos"... Cada um diz uma coisa. E eu fico com a classificação que é talvez a mais famosa de
todas, adotada pela Professora Maria Sylvia Zanella di Pietro.

1.1.1. CLASSIFICAÇÃO DE MARIA SYLVIA DI PIETRO

Segundo Maria Sylvia di Pietro, as atividades a serem desempenhadas pela


Administração Pública são as seguintes. Aspecto objetivo. São as seguintes:

-atividades de fomento;

-atividade de polícia administrativa;

-atividade de prestação de um serviço público; e, por fim,

-atividade de intervenção.

 Atividade de fomento

Bom. Fomento, como primeira atividade, é a atividade de incentivo, apoio, de


estímulo à iniciativa privada. Quando a Administração fomenta a atuação de particulares, ela
não está prestando um serviço público. Ao contrário, está permitindo que particulares
colaborem com a Administração. É um incentivo para que o particular realize uma atividade em
colaboração com a Administração.

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Isso ocorre, por exemplo, com o terceiro setor. OS, Oscip, serviços sociais
autônomos realizam atividades que decorrem de um incentivo proporcionado pela
Administração Pública.

 O fomento e o princípio da subsidiariedade

Atividade de fomento está umbilicalmente ligada ao princípio da subsidiariedade.


De acordo com o princípio da subsidiariedade, o Estado só deve atuar quando a sua atuação for
estritamente necessária. Se os problemas concretos puderem ser resolvidos pela própria
comunidade através das relações familiares, através da associação de moradores, por exemplo, o
Estado não deve interferir naquela, na resolução de determinado problema.

Então, só quando o Estado... perdão... Só quando os particulares não têm condição


de resolver os seus problemas, de solucionar os seus interesses, concretizar as suas vontades, é
que o Estado deve atuar. Então, faz total sentido falar nos dias de hoje de fomento como
atividade importante.

Eu me lembro que, quando eu me formei, me graduei na UERJ (isso foi em 1999,


comecinho de 99), que a gente não estudava a atividade de fomento, não estudava o terceiro
setor. Essa função da Administração Pública foi ganhando corpo a partir do momento em que
o Estado brasileiro, ele se mostrou mais um Estado gerencial do que um Estado patrimonialista
ou mesmo um Estado burocrático.

 O Estado patrimonialista

O Estado patrimonialista é um Estado em que o patrimônio da pessoa jurídica do


Estado se confunde com o patrimônio do soberano. Há uma confusão. E, no Estado
patrimonialista, o poder é exercido com o objetivo de satisfazer os interesses de quem está
ocupando o poder.

É o Imperador que concede títulos de nobreza, e concede poderes aos seus amigos,
aos amigos da Corte, para que o poder seja exercido em proveito próprio. Por isso que se fala
até de Estado regalista, de regalo, de presente... o poder é conferido como se fosse um presente.

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 O Estado burocrático

Por sua vez, no Estado burocrático, o que ocorre é racionalização do exercício do


poder. O poder passa a ser exercido de forma racional. E a racionalização decorre da burocracia
estatal.

A burocracia é importantíssima para evitar subjetivismos, para evitar que haja


favorecimento, ou mesmo que um tratamento mais desfavorável seja dispensado a um
determinado cidadão.

Só que o grande problema do Estado burocrático (que já representa até um avanço


em relação ao Estado patrimonialista) é que o Estado burocrático não se preocupa com a
eficiência na prestação do serviço, com a eficiência na atuação estatal.

 O Estado gerencial

E o Estado gerencial, expressão que foi cunhada por Bresser Pereira em meados da
década de 90 em tradução da expressão inglesa "new public manegement".

E, no Estado gerencial, o que importa é a eficiência da prestação do serviço. Não


importa se quem vai atuar na área de educação, saúde, é o Estado. Importa que o serviço de
educação, de saúde, sejam prestados de forma eficiente, e com a otimização dos recursos
públicos.

 A atividade de fomento e o Estado gerencial

Então, é nesse ambiente, ambiente de transformação do Estado burocrático,


patrimonialista, que sempre foi o modelo de Estado brasileiro, em um Estado gerencial, é que
faz sentido em falar de atividade de fomento, do incremento à atividade de fomento.

Fica aí uma sugestão de dever de casa. Leia, vale a pena, e isso é fácil de achar, leia
Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado. Plano Diretor da Reforma do Aparelho de
Estado. Ele é um documento que foi elaborado... na verdade, foi encaminhado pelo Presidente

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Fernando Henrique Cardoso, e foi elaborado pelo Ministro Bresser Pereira. O documento foi
divulgado no início de 1995, início do primeiro mandato do Presidente Fernando Henrique
Cardoso. Nele há um aprofundamento do que eu acabei de mencionar agora há pouco sobre
essa preocupação de transformação do Estado brasileiro em um Estado gerencial. Estado
gerencial.

 Atividade de polícia administrativa

Bom. A segunda atividade (sob o aspecto objetivo, portanto) da Administração


Pública é a atividade de polícia administrativa. Nós teremos uma aula específica sobre poder de
polícia. Eu só queria citar que é uma das atividades que deve ser desempenhada, desincumbida,
pela Administração Pública. Mas é claro que nós temos que analisar com calma, e não vou fazer
isso agora, naturalmente. Numa aula específica, mais à frente no curso, a questão dos atributos
do poder de polícia, a delegação do poder de polícia, a diferença entre polícia judiciária e polícia
administrativa... há muitas controvérsias envolvendo essa manifestação estatal de poder, que é
bem específico. Então, eu vou deixar para uma outra ocasião o tema "poder de polícia".

 Atividade de prestação de serviços públicos

Mais à frente, prestação de serviços públicos. Também é uma matéria a ser


desempenhada pela Administração. Um tema que nós vamos estudar numa aula específica
também. O que é serviço público, as crises pelas quais o conceito de serviço público passou, a
questão da escola francesa de serviço público, que que é isso... da escola de Duguit, escola de
Bordeaux... Há muito o que se discutir sobre serviço público. É um tema hoje em dia
importantíssimo. Há uma tendência hoje em dia de se reduzir o que se entende por serviço
público, substituir a expressão por uma outra que representaria uma atividade...

(corte do áudio)

...no interesse geral, mas eu vou falar disso com mais calma, enfim, em outra
oportunidade. Mas é bom saber já que a prestação de serviços públicos é uma atividade a ser
considerada do ponto de vista objetivo.

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 Atividade de intervenção

E intervenção, quarta e última atividade. Lembro aqui que Maria Sylvia di Pietro
divide a intervenção dizendo que a intervenção pode-se dar por meio da criação de normas que
afetam o domínio econômico, mas também se dá através da criação de empresas públicas e de
sociedades de economia mista.

E, quando Maria Sylvia fala sobre as duas formas de intervenção, ela registra que
esta última, ou seja, a intervenção por meio da criação de empresas públicas e de sociedades de
economia mista, não caracterizaria uma atividade da Administração Pública do ponto de vista
objetivo. E seria assim pelo seguinte...

(corte do áudio)

...do ponto de vista objetivo, porque ela é exercida sob a influência predominante
do regime de Direito Privado. Quando a Administração Pública cria uma sociedade de
economia mista ou mesmo uma empresa pública, ela opta por desempenhar uma atividade sob
a influência predominante do regime de Direito Privado. E, quando Maria Sylvia fala do aspecto
objetivo, ela chama atenção para o fato de que são atividades que são desempenhadas pela
Administração Pública sob a regência predominante do regime administrativo, do regime de
Direito Público. Portanto, ficariam de fora, as atividades de intervenção por meio da criação de
pessoas de Direito Privado como são as sociedades de economia mista e empresas públicas.

Só seriam uma atividade da Administração, sob o aspecto objetivo, a atividade de


intervenção que se concretiza por meio da criação de normas que afetam o domínio econômico.
E aí nós temos os mais diversos exemplos. A Administração Pública pode editar normas para
tabelar preços, para controlar o abastecimento.

 A questão do horário de funcionamento de estabelecimentos


comerciais e bancários

Pode, por exemplo, disciplinar o horário de funcionamento dos estabelecimentos


comerciais, e o Supremo tem até súmula sobre o tema, em que o Supremo afirma, em sua

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súmula 645, que é competente o Município para fixar o horário de funcionamento de


estabelecimento comercial. Já na súmula 19 do STJ...

Por isso que é importante a leitura dessas súmulas. Porque às vezes perguntam "a
fixação do horário bancário para atendimento ao público é de competência da União; certo ou
errado?". E você já sabe que, na súmula 19, há esta previsão, de que a competência para a
fixação de horário de estabelecimento bancário é da União.

 A questão da instalação de estabelecimentos comerciais do


mesmo ramo em determinada áreas

Outra súmula importante sobre essa atividade interventiva, súmula 646 do STF.
Ofende (súmula 646 do Supremo)... ofende o princípio da livre concorrência lei municipal que
impede a instalação de estabelecimentos comerciais do mesmo ramo em determinada área. É o
caso do Prefeito que proíbe a instalação de uma farmácia, porque já existem inúmeras farmácias
na mesma rua. Isso é inconstitucional, porque é o mercado que vai dizer quantas farmácias ele
vai admitir, e não o chefe do Poder Executivo do Município, do Estado ou mesmo da União.

Agora, isso é uma coisa. O Supremo permite, por exemplo, que, por razões de
segurança, o chefe do Poder Executivo restrinja a instalação de estabelecimentos comerciais em
uma determinada região. É o caso, por exemplo, do Prefeito que proíbe a colocação de um
posto de gasolina ao lado do outro para evitar que, numa situação de incêndio ou num
problema de explosão, uma rua inteira, um pedaço inteiro da cidade pegue fogo.

Então, o mesmo Supremo que impede ou que vislumbra como inconstitucional a


lei que restrinja a instalação de estabelecimento (isso violaria a concorrência), o mesmo
Supremo entende que (e está sendo coerente a meu ver), permite que, o Prefeito restrinja a
instalação de estabelecimento por razões, por exemplo, de segurança pública.

 A questão do amianto (crisotila branco)

O Supremo já reconheceu que é inconstitucional a lei que proíbe, a lei estadual que
proíbe o transporte de amianto no âmbito do Estado. O Estado de São Paulo editou uma lei

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proibindo a circulação de amianto no seu âmbito, dizendo que amianto é cancerígeno e, a


despeito de o crisotila branco ser permitido por lei federal, a sua comercialização ser permitida
por lei federal, o Estado de São Paulo comprou essa briga e disse "aqui não passa amianto".

E o Supremo entendeu que isso era uma matéria de competência da União. O


Estado não pode legislar sobre o transporte interestadual e comercialização do produto. Então,
vislumbrou a inconstitucionalidade da lei estadual.

O que o Supremo está decidindo enquanto eu falo aqui (acredito que isso não
demore muito a ser decidido, então vale a pena acompanhar) é sobre se a lei estadual que veda a
comercialização de amianto é constitucional. E aqui a discussão é bem interessante, porque há,
no âmbito federal, uma lei que permite a comercialização do crisotila branco, que é o amianto
que a gente utiliza aqui no Brasil para fazer caixa d'água e fazer aquelas telhas de amianto.

No Brasil, a utilização do amianto é para isso. Então, há uma tese de que o amianto
seria cancerígeno e que, portanto, deveria ser abolido no Brasil. A lei federal permite a
comercialização desse amianto específico, mas alguns Estados (e o caso de São Paulo é
emblemático) também têm proibido essa comercialização.

Inicialmente, o Supremo entendia que a lei estadual era inconstitucional. Depois,


voltou atrás, num voto que foi até conduzido pelo Ministro Joaquim Barbosa, por entender que
a matéria dizia respeito também à saúde, à questão ambiental... então, o Estado também teria
competência para legislar sobre o tema.

Fato é que, hoje em dia, o tema ainda está sub judice. Nós temos, portanto, uma
oscilação na jurisprudência. Primeiro, o Supremo entendeu que a lei estadual era
inconstitucional. Depois, considerou como constitucional. Considerou como constitucional
numa decisão precária em sede de liminar e por maioria. E, enquanto eu falo, em um processo
relatado pelo Ministro Marco Aurélio, se discute a constitucionalidade da lei que veda a
comercialização, da lei estadual que veda a comercialização de amianto.

Uma dica. Quando o Supremo decidir sobre isso, sobre esse tema, a probabilidade
de isso cair em prova é muito grande. Então, é bom acompanhar.

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E isso eu costumo dizer, enfim, porque... eu vou apresentar vários exemplos,


decisões do Supremo... Mas o Direito é dinâmico. É dinâmico. E vocês sabem que após o
curso, o final do curso, novas decisões surgirão e a gente tem que saber como estudar, e não
apenas as informações que eu passar. Quer dizer, eu vou passar informações, e aí você tem que
pegar o jeitão do que pode cair em razão de novas decisões que surgirem após, por exemplo, a
aula de hoje, a aula de amanhã... enfim. É isso que é o mais importante.

Bom. Então já fica aí o recado, essa dica com relação à questão do amianto.

1.2. SENTIDO SUBJETIVO, FORMAL OU ORGÂNICO

Prosseguindo. Agora, vamos à análise do aspecto subjetivo.

Na realidade, o que eu fiz hoje foi rapidamente falar do aspecto objetivo, porque
este aspecto vai ser analisado mais detalhadamente ao longo do curso. Nós vamos ter uma aula
só sobre serviços públicos, polícia administrativa. Quando eu falar de terceiro setor, vou falar de
fomento. Intervenção também.

Agora, hoje eu queria mesmo era falar do aspecto subjetivo. Ou formal, orgânico.

Administração Pública, do ponto de vista subjetivo, é formada por um conjunto de


órgãos e de entidades que integram a estrutura do Estado.

1.2.1. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X ESTADO

Administração Pública não se confunde com o Estado. Estado é sujeito de direito.


Estado tem personalidade jurídica própria. É ele, Estado, que se relaciona juridicamente. Ele
que demanda, ele que é demandado. Estado, União, Município, Distrito Federal. Os entes da
Federação.

A Administração é um aparato estatal que vai dar concretude à vontade política do


governo.

1.2.2. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA X GOVERNO X ESTADO

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Governo também não se confunde com Administração Pública. Muito menos com
Estado. Estado é sujeito de direito. Administração, esse aparato estatal que dá concretude à
vontade política estatal. E o governo é que cria políticas públicas. Cria, define, políticas públicas.
O papel da Administração Pública não é o de criar políticas públicas. Mas, ao contrário, o papel
dela é o de concretizar, é o de dar concretude às vontades políticas, públicas, criadas pelo
governo.

 República

Em uma república, o governo é eleito para exercer o poder de forma temporária.


Então, esses são os dois pilares de todo e qualquer sistema republicano: eletividade e
temporariedade.

O governo cria vontade política, que vai ser a vontade estatal, que é o sujeito de
direito, e a Administração Pública vai ter esse papel de viabilizar que a vontade estatal criada
pelo governo se concretize. Ela precisa produzir efeitos. Isso vai ser feito através de órgãos e
entidades que integram a estrutura do Estado.

1.2.3. ÓRGÃOS E ENTIDADES

 Órgãos

Para o Direito Administrativo, órgãos e entidades não se confundem. Entidades


possuem personalidade jurídica própria. Órgãos não possuem personalidade jurídica própria.
Um órgão é uma unidade despersonalizada, uma unidade administrativa despersonalizada,
dotada de um feixe de atribuições, ocupada por um agente público e que tem por objetivo
satisfazer o interesse público. Satisfazer o interesse público dando vida à vontade política do
Estado.

O órgão. Unidade administrativa despersonalizada. Não tem personalidade jurídica.


Que não tem personalidade jurídica. Que é ocupada, a unidade, é ocupada por um agente

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público. E que tem como função satisfazer o interesse da coletividade, dando vida à vontade
política estatal.

 Órgão e agente público

Não podemos confundir o órgão com a pessoa física que o ocupa. Uma coisa é a
Presidência da República. Outra coisa é o Presidente da República. O órgão é ocupado por um
agente público. É imprescindível a existência do agente e da unidade administrativa. Então, há
uma mescla do aspecto objetivo e subjetivo quando se define o órgão público. Não basta o
agente, mas também a unidade administrativa por si só não é suficiente para compreendermos o
real significado de um órgão público. Para que serve e o que é um órgão público.

 Classificação de órgãos (Hely Lopes Meirelles)

Segundo Hely Lopes Meirelles, os órgãos se dividem de acordo com a posição que
eles ocupam na estrutura estatal. De acordo com a posição, a divisão... que eles ocupam na
estrutura estatal, a divisão leva em consideração os órgão como sendo órgãos:

-independentes;

-autônomos;

-superiores; e

-subalternos.

Os órgãos se dividem em órgãos independentes, autônomos, superiores e


subalternos.

o Órgãos independentes

Os independentes são aqueles ocupados pelos membros dos Poderes do Estado.


Ocupados pelos membros dos Poderes do Estado bem como pelos membros do Tribunal de

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Contas e do Ministério Público. Presidência da República, Governadoria do Estado, o juízo da


5ª vara cível, da 6ª vara cível, por exemplo. São exemplos de órgãos independentes.

E o nome é independente, porque são órgãos cujos agentes públicos atuam com
independência funcional. Atuam exercendo funções mais ligadas à soberania estatal. Não estão
subordinados a outros órgãos. São órgãos independentes.

o Órgãos autônomos

Os órgãos autônomos, por sua vez, são órgãos dotados de autonomia


administrativa e financeira. Situam-se abaixo dos órgãos independentes. Estão a eles
subordinados. Como exemplo de órgão autônomo, poderia citar uma secretaria estadual de
educação, que está subordinada, do ponto de vista hierárquico, à governadoria do Estado, que é
um órgão independente.

Então, o órgão autônomo, ele tem como característica ser ocupado por um agente
público que exerce as suas funções com autonomia administrativa e financeira, mas não é uma
função exercida de maneira independente, porque há uma relação de subordinação em relação a
outros órgãos.

o Órgãos autônomos

Abaixo dos órgãos autônomos, situam-se os órgãos superiores, que são órgãos de
cúpula da Administração Pública, mas que não são dotados de autonomia administrativa e
financeira.

Então, se pegarmos o exemplo aí da Polícia Federal, pegar esse exemplo, nós


vamos ter como órgão independente a Presidência da República; como órgão autônomo, o
Departamento de Polícia Federal; um órgão superior... antes do Departamento de Polícia
Federal aliás, como órgão autônomo, perdão, o Ministro, ou Ministério, melhor dizendo, da
Justiça. Órgão independente: Presidência da República. Autônomo: Ministério da Justiça. E o
superior, aí sim: o Departamento de Polícia Federal.

o Órgãos subalternos

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E, abaixo dele, o que sobrou. Os órgãos subalternos são órgãos de base da


Administração. São aqueles que não estão situados na cúpula, não possuem autonomia
administrativa e financeira, e muito menos independência funcional.

Então, esta é a divisão clássica feita por Hely Lopes Meirelles.

 Órgão e personalidade jurídica

Avançando aqui na matéria. Como os órgãos não possuem personalidade jurídica


própria, eles não podem demandar e nem podem ser demandados em juízo. Os danos causados
por um agente público que ocupa um órgão repercutirão no patrimônio da pessoa jurídica que
aquele agente integra.

Então, por exemplo: um motorista da Câmara Municipal dos Vereadores, que é um


órgão independente, se ele causar um dano a um particular, esse dano deverá ser reparado pelo
Município, e não pela Câmara Municipal dos Vereadores. Isso em razão do princípio da
imputação volitiva.

o Princípio da imputação volitiva

Segundo o princípio da imputação volitiva, a vontade exteriorizada por um agente


público que ocupa um determinado órgão será imputada, será atribuída, à pessoa jurídica que
aquele agente integra.

Agora, esta é a regra geral. Em regra, quem vai ser demandada é a pessoa jurídica, e
não o órgão. Há exceções, pelo menos em relação a quem pode demandar.

o Órgãos em juízo

 Questão do Tribunal de Contas x Presidente da


República

O Supremo tem admitido. O Supremo Tribunal Federal tem admitido que órgãos
independentes impetrem mandado de segurança para assegurar as suas prerrogativas

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constitucionais. E o grande e mais lembrado exemplo disso é o caso do Tribunal de Contas (e o


TCU está aí para isso, para servir desse exemplo). O Tribunal de Contas da União que vem
impetrando mandado de segurança para assegurar as suas prerrogativas constitucionais, que são
aquelas (as principais pelo menos) descritas no artigo 71 da Constituição.

E faz sentido que seja assim, porque normalmente quem ofende as prerrogativas
constitucionais do Tribunal de Contas é o chefe do Poder Executivo. É o chefe do Poder
Executivo que tenta esvaziar, muitas vezes, o poder do Tribunal de Contas. Então, não faria
sentido que o chefe do Poder Executivo desse um tiro no pé. Ele não daria esse tiro no pé.
Então, se ele não vai ajuizar um mandado de segurança contra ato dele próprio, quem é que vai
ajuizar? Então, aí fica essa possibilidade.

 Questão do Tribunal de Justiça x CNJ

E, hoje em dia, o Supremo tem se deparado com muita frequência (e posso até
dizer isso porque eu atualmente estou trabalhando como juiz auxiliar junto ao gabinete do Luiz
Fux lá no Supremo Tribunal Federal; eu estou auxiliando o Ministro há dois anos e tenho visto
muitos casos referentes a isso), que é o caso do mandado de segurança impetrado por Tribunal
de Justiça com o objetivo de desconstituir decisão proferida pelo Conselho Nacional de Justiça,
pelo CNJ. Um órgão como o Tribunal de Justiça (órgão independente) impugnando decisão do
CNJ, um outro órgão da estrutura federal, com o objetivo de fazer valer as suas prerrogativas
constitucionais, prerrogativas de autonomia administrativa, financeira, em relação à disciplina de
seus pares, enfim. Então, essa é uma discussão atual.

 Criação de órgãos

A criação de um órgão público é algo que depende de lei, lei de iniciativa do chefe
do Poder Executivo. Deixa eu até explicar isso um pouco melhor.

o Iniciativa da lei: chefe do Poder

Normalmente, os órgãos que são criados são criados no âmbito do Poder


Executivo. E é por isso que, nos livros, a gente encontra como regra a menção de que a

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iniciativa é do chefe do Poder Executivo. Mas é claro que, se o órgão for criado no âmbito do
Judiciário ou mesmo do Legislativo, que a iniciativa não será do chefe do Poder Executivo.

E nós concluímos que a iniciativa é como regra do chefe do Poder Executivo em


decorrência do que previsto no artigo 84, inciso VI, alínea a, da Constituição. Que que está lá
no 84, inciso VI, alínea a?

84: compete privativamente ao Presidente da República:

Inciso VI: dispor, mediante decreto, sobre:

Alínea a: organização e funcionamento da administração federal, quando não


implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos.

A contrario sensu, a criação ou extinção de órgãos públicos é algo que vai, como
regra, depender de lei. Isso é reforçado pelo teor do artigo 48, inciso XI, da Constituição. 48,
inciso XI, prevê que cabe ao Congresso Nacional criar e extinguir Ministérios e órgãos da
Administração Pública. Então, fica aí o registro de que a lei de iniciativa do chefe do Poder
Executivo é que vai criar ou mesmo extinguir um órgão público.

 Criação de órgãos por lei de iniciativa parlamentar ou


alteração da Constituição: inconstitucionalidade

Com muita frequência, o Supremo declara a inconstitucionalidade da criação de


órgãos públicos que eventualmente é feita por lei de iniciativa parlamentar ou mesmo por
alteração da Constituição estadual. Isso é inconstitucional.

 Posterior sanção presidencial não sana o vício de


iniciativa

A iniciativa deve ser conferida ao chefe do Poder Executivo, e, de acordo com a


jurisprudência do Supremo, nem mesmo a sanção presidencial a um projeto de lei dessa
natureza encaminhado, por exemplo, por um parlamentar, nem mesmo a sanção presidencial ou
do Governador (do chefe do Executivo), vai sanar o vício da iniciativa. Não corrige esse vício.

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 Desconcentração

Quando o chefe do Poder Executivo opta por encaminhar um projeto de lei


voltado para a criação de órgãos públicos, ele está optando, na realidade, pelo instituto da
desconcentração. Desconcentração significa, portanto, a diluição de atribuições, de
competências, que ocorre no âmbito de uma mesma pessoa jurídica, e que resulta na criação de
vários órgãos. A criação de vários órgãos ou de órgãos públicos acarreta o que se tem chamado
de desconcentração.

o Desconcentração x descentralização

Diferente da descentralização. Porque na descentralização ocorre a transferência de


competências, de atribuições, para uma outra pessoa jurídica. No caso da desconcentração não.

o Razões da desconcentração

E a desconcentração pode resultar de várias razões. Por exemplo, a


desconcentração pode decorrer de uma diversidade de matérias, pode decorrer da complexidade
das decisões, e mesmo da existência de localidades distintas.

Locais distintos justificam órgãos distintos. Você tem a Superintendência da Polícia


Federal no Rio de Janeiro, em São Paulo, em Minas Gerais.

Você tem, em razão da matéria, o Ministério da Justiça, o Ministério do Trabalho.

E, em razão da complexidade das decisões, você tem, por exemplo, uma


Superintendência da Polícia Federal e uma Delegacia de Polícia Federal; é claro que uma
Delegacia vai ter competência para decidir sobre matérias menos complexas ou de menor
relevância e envergadura do que as atribuições que justificam as atribuições de uma
Superintendência da Polícia Federal. Então, são esses os fatores que podem acarretar a
desconcentração.

o Mais sobre desconcentração x descentralização

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Pois bem. Quando se cria uma nova pessoa jurídica, o fenômeno, como eu já venho
dizendo, recebe o nome de descentralização. A descentralização é um instituto que representa a
transferência de atribuições a uma outra pessoa jurídica. Portanto, a Administração Direta pode
avaliar se é mais conveniente e oportuno criar um órgão público ou criar uma autarquia, uma
empresa pública, uma sociedade de economia mista, ou mesmo uma fundação, que são
entidades que receberão competências, dando origem ao que se denomina descentralização.

Uma coisa é certa. Se a Administração Direta optar pela diluição de atribuições no


seu próprio âmbito fazendo surgir uma hipótese de desconcentração (que acarreta a
transferência de atribuições para outros órgãos da mesma pessoa jurídica), isso vai gerar uma
espécie de controle que recebe o nome de controle hierárquico, ou (e aí tanto faz:) controle por
subordinação.

o Controle hierárquico ou por subordinação

Então, vamos organizar o raciocínio. Controle hierárquico ou controle por


subordinação é o controle desempenhado por um órgão em relação aos atos de um outro órgão
a ele subordinado. Portanto, quando há relação de subordinação entre dois órgãos distintos, o
controle que se dá entre eles é um controle hierárquico, um controle por subordinação.

 Características do controle hierárquico

Controle hierárquico ou por subordinação é tido como permanente e automático.


Permanente porque ele é exercido independentemente de qualquer autorização legal expressa.
Automático também. Ele é duradouro, permanente, automático, independe de consentimento
específico do legislador. E porque ele também abrange todos os atos praticados pelo
subordinado.

 Autotutela

Recebe também o nome de autotutela. E, hoje em dia, ela é tida até como uma
função mais do que como um poder. A autotutela é essa função que o administrador possui de

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rever. Função que possibilita ao administrador rever, sob a ótica da legalidade e do mérito
administrativo, os atos por ele próprio editados ou que foram editados por seus subordinados.

Então, é isso o que caracteriza a autotutela, o controle hierárquico, o controle por


subordinação.

 Controle hierárquico e recursos

Vamos supor que um servidor público tenha proferido uma decisão desfavorável a
um cidadão. A decisão pode ser objeto de um recurso dirigido ao superior hierárquico do
servidor, ainda que a legislação não tenha previsto nada nesse sentido. A possibilidade de
interposição do recurso decorre da existência do controle hierárquico, desse controle que é
inerente à Administração Pública, e que possibilita o chefe de rever todos os atos que foram
praticados pelos seus subordinados.

Então, aqui estamos lidando com uma espécie de controle que é mais intensa, em
princípio mais intensa e mais contundente do que aquele controle inerente a um processo de
descentralização.

 Entidades

 Descentralização: controle por vinculação ou finalístico

Então, vamos lá. Quando a Administração Pública opta pela descentralização, ela
opta por uma espécie de controle que recebe o nome de controle por vinculação ou controle
finalístico. Controle por vinculação, controle finalístico, tutela administrativa... são expressões
que se substituem. Às vezes, chamam até de supervisão ministerial. Que que é isso?

Bom. Controle por vinculação é aquele controle exercido por uma pessoa distinta
daquela que está sendo controlada. Ele ocorre, por exemplo, o controle por vinculação, quando
a Administração Direta controla os atos praticados por uma autarquia, por uma fundação, por
uma empresa pública, por uma sociedade de economia mista.

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E o nome é "por vinculação", porque estas pessoas estão vinculadas à


Administração Direta. É o caso, por exemplo, de uma agência reguladora. Porque a agência
reguladora, ela é uma autarquia de regime especial. Ela tem um regime que lhe garante uma
maior autonomia do que aquele regime dispensado às demais autarquias. Só que a agência
reguladora não está desvinculada da Administração Direta. Ela também se submete a um
controle por vinculação.

O nome também é controle finalístico, porque, quando a Administração Direta


controla os atos praticados por uma entidade da Administração Indireta, ela verifica se os fins
que justificaram a criação da entidade da Administração Indireta estão sendo observados. Este o
escopo e o limite do controle por vinculação. O de verificar se a entidade que foi criada está
desempenhando aquilo que justificou a sua criação.

o Controle finalístico da descentralização x controle na


desconcentração

O controle finalístico não pode ser tão intenso, contundente, a ponto de sufocar
por completo a autonomia que deve ser garantida à entidade da Administração Indireta, sob
pena até de não existir diferença do ponto de vista prático entre órgão e entidade. Quando a
Administração Direta opta pela descentralização em lugar da desconcentração, ela está fazendo
uma opção, ainda que tácita, por um controle menos intenso do que aquele que se verifica no
caso do controle hierárquico e da criação de um órgão.

Tutela administrativa também dá essa ideia de que a Administração Direta vai


tutelar as suas entidades da Administração Indireta, mas sem interferir na entidade a ponto de
sufocar a sua autonomia.

o Limite do controle finalístico: a lei

É por isso que se diz que a extensão do controle por vinculação é delimitada pela lei
que cria ou que autoriza a criação da entidade da Administração Indireta. O alcance é, portanto,
delimitado por lei.

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 Limite do controle finalístico x limite do controle


hierárquico

É diferente do que ocorre no controle hierárquico. Eu disse, quando falei do


controle hierárquico, que ele é permanente e automático. Já no caso do controle por vinculação,
o que nós temos é o alcance do controle por vinculação delimitado por lei. É a lei que cria ou
que autoriza a criação de uma entidade da Administração Indireta que vai esclarecer até que
ponto essa entidade pode agir, pode atuar, e até que ponto a Administração Direta vai interferir
no funcionamento da entidade da Administração Indireta. Então, essa diferença é muito
importante entre controle hierárquico e controle por vinculação.

o Espécies de descentralização

Pois bem. Descentralização, como nós já vimos, é a transferência de atribuições de


uma pessoa jurídica a uma outra pessoa jurídica. A descentralização se divide em
descentralização política e descentralização administrativa.

 Descentralização política ou originária

Descentralização política é aquela que ocorre quando nasce uma federação, como é
o caso da Federação Brasileira, em que nós temos o Distrito Federal, os Estados, os Municípios
e a União. São os entes da Federação, União, Estados, Distrito Federal e Municípios.

Na descentralização política, há uma repartição originária de competências. O texto


constitucional entrega a cada ente da Federação competências específicas. Dá à União a
competência para o fornecimento de energia elétrica. Entrega aos Estados a competência para
cuidar dos serviços de distribuição de gás canalizado. Dá aos Municípios a competência para
titularizar o serviço público de transporte dentro do Município.

Essa repartição originária de competências, que é inerente a uma federação, ainda


que o modelo de federação seja o federalismo de cooperação, ela recebe o nome de
descentralização política originária.

 Descentralização administrativa ou derivada

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A descentralização que vai ser mais interessante para o Direito Administrativo...


essa originária é mais interessante para o Direito Constitucional... Mas a que vai ser mais
interessante para o Direito Administrativo é a descentralização administrativa, ou derivada, que
é aquela que ocorre após a criação da federação.

Na descentralização administrativa, que é a derivada, há uma repartição originária


de competências e as pessoas titulares dessas competências transferem a outras pessoas as suas
competências.

 Espécies de descentralização administrativa

Nesse contexto, a descentralização administrativa se divide em três espécies.


Descentralização administrativa pode ser territorial, por serviços e por colaboração.
Descentralização administrativa territorial, por serviços e por colaboração.

Descentralização administrativa territorial:

Descentralização administrativa territorial. É aquela que ocorre quando surgem


territórios federais. Território possui no Brasil a natureza de autarquia federal. Quando se
transferem atribuições a uma outra pessoa jurídica, no caso um território federal, essa
transferência vai ser uma espécie de descentralização administrativa recebendo o nome de
territorial, porque a transferência é feita em favor de um território.

Descentralização administrativa por serviços (outorga):

Descentralização administrativa por serviços. Que é isso? Vejam. Talvez nem todos
tenham ouvido falar dessa expressão, descentralização por serviço. Mas eu tenho certeza de que
você que está em casa certamente já ouviu falar de outorga. E são expressões que se substituem,
são sinônimas. Outorga e descentralização por serviço.

O que acontece aqui é o seguinte: a transferência, outorga, é a transferência a uma


outra pessoa da titularidade e da execução de um serviço público. Transferência que é
concretizada por meio de uma lei. A lei é que origina a descentralização por serviços.

Características da descentralização administrativa por serviços (outorga)

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Então, aqui nós temos duas características. Primeira delas: descentralização por
serviços acarreta a transferência da titularidade e da execução de um serviço público a uma
outra pessoa. Transfere a titularidade e execução de um serviço.

E, em segundo lugar: a transferência é feita por meio de uma lei. Isso é o


instrumento da outorga.

Por exemplo: quando se cria uma autarquia, a autarquia se torna titular e se torna
responsável pela execução do serviço público que foi transferido, e essa criação se dá por meio
de lei, conforma a Constituição exige.

Descentralização administrativa por colaboração (delegação)

Terceira espécie de descentralização é a descentralização administrativa por


colaboração. E aqui, mais uma vez, a expressão mais conhecida é a expressão delegação.
Delegação e descentralização por colaboração significam a mesma coisa, que é o seguinte: é a
transferência a uma outra pessoa da execução de um serviço público, transferência esta que é
feita por meio de um negócio jurídico (entre parêntesis: ato administrativo ou contrato
administrativo).

Características da descentralização administrativa por colaboração (delegação)

E as duas características da delegação são as seguintes. De um lado, transferência


abrange tão somente a execução do serviço, não a sua titularidade. E uma segunda característica:
a transferência é feita por meio de um negócio jurídico; normalmente por meio de um contrato
de concessão, que tem natureza contratual.

Uma concessionária que presta o serviço público, por exemplo, de manutenção e


conservação de uma rodovia federal, ela é delegatária, ela é beneficiada em razão de uma
descentralização administrativa por colaboração. E essa transferência da execução de uma
atividade a uma outra pessoa jurídica.

Crítica à palavra "outorga": José dos Santos Carvalho Filho

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Quem eventualmente estuda pelo livro do Carvalhinho, José dos Santos Carvalho
Filho, vai verificar que o Carvalhinho faz uma crítica, a meu ver até razoável e pertinente, com
relação à palavra outorga.

Carvalhinho defende que nós não podemos aceitar outorga porque a outorga
levaria à transferência da titularidade de um serviço. Como ele entende que a titularidade não
pode ser objeto de transferência (e a prova disso é que, a todo e qualquer instante, a
Administração Direta poderia retomar aquele serviço descentralizado), ele vai defender que
outorga não existe. O que existe é a delegação legal, que é aquela descentralização feita por meio
de lei, mas tão somente da execução de um serviço e nunca de sua titularidade, e a delegação
negocial, que é a transferência da execução de um serviço feita por meio de um negócio
jurídico.

Então, muito embora a maioria dos autores diferencie outorga de delegação


levando em consideração os dois critérios que eu apresentei (em primeiro lugar, o objeto da
transferência: outorga – titularidade da execução; delegação – só a execução do serviço) e
considere também o instrumento da descentralização (na outorga, o instrumento utilizado é
uma lei; enquanto na delegação, um negócio jurídico, ato administrativo ou contrato
administrativo), muito embora a maioria considere isso, Carvalhinho, de forma minoritária,
defende o entendimento de que não há outorga, que só existe e delegação legal e negocial,
utilizando como única diferença entre os dois institutos (delegação legal e negocial) o
instrumento que viabiliza a transferência de competência. Na delegação legal, a lei é que
transferiria competência; enquanto, na delegação negocial, isso seria decorrência de um negócio
jurídico.

 Espécies de entidades

Mas, vamos avançar. A descentralização ocorre quando a Administração opta por


criar novas entidades na sua Administração Indireta. E as quatro entidades que são as famosas,
as conhecidas, são aquelas do Decreto-lei 200, artigo 5º do Decreto-lei 200, que são as
autarquias, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas.

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o Entidades que não preenchem todos os requisitos legais e o


regime de Direito Público

Eu queria lembrar que, nos dias de hoje, ainda que uma entidade não preencha
todos os requisitos para ser considerada uma sociedade de economia mista ou uma empresa
pública, isso não significa necessariamente que ela vai se afastar do regime público. Por
exemplo: foi criada uma subsidiária de uma empresa pública ou de uma sociedade de economia
mista sem lei que autorizasse essa criação; isso está errado... Ou mesmo ainda que a lei
autorizasse; o fato é que a subsidiária existe.

 Subsidiárias

E, a despeito de eventualmente não ser considerada uma sociedade de economia


mista ou uma empresa pública, ela também se submeterá a diversos preceitos de ordem pública.
Regra do concurso público, licitações. Isso é importante lembrar porque, senão, ia ser muito
fácil burlar a regra do concurso público, a exigência de observância da lei de licitações... era só
uma sociedade de economia mista constituir uma subsidiária que o problema estava resolvido.
Ela contrataria todos os seus empregados através de sua subsidiária. Isso não é razoável e nem é
admitido pelo Tribunal de Contas e nem mesmo pela jurisprudência.

 A participação das entidades no capital social de uma


empresa privada e a criação de subsidiárias dependem
de autorização (ainda que genérica) legislativa

Já que eu falei de subsidiária, eu queria lembrar que 37, inciso XX, da Constituição
prevê que a participação de empresas públicas, sociedades de economia mista, ou das demais
entidades da Administração Indireta no capital social de uma empresa privada, ou mesmo a
criação de subsidiárias de entidades da Administração Indireta, é algo que depende, em cada
caso, de autorização legislativa.

Então, por exemplo, se a Caixa Econômica, que é uma empresa pública federal,
pretender participar do capital social de um particular ou mesmo criar uma subsidiária, ela
deverá obter uma autorização legislativa. E, quando eu falo de participar do capital privado, isso

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decorre de uma eventual necessidade comercial. Sei lá, a Caixa Econômica pode pretender criar
uma nova pessoa jurídica com outro particular para poder participar de um leilão promovido
por um Estado da federação. Enfim, isso pode surgir de razão de uma necessidade comercial.

Deixa eu ler aqui o inciso XX do artigo 37. Está lá: "depende de autorização
legislativa, em cada caso, a criação de subsidiárias das entidades mencionadas no inciso anterior,
assim como a participação de qualquer delas em empresa privada". As "entidades mencionadas
no inciso anterior" são as entidades da Administração Indireta que eu já até listei.

Eu fiz questão de ler o inciso XX para lembrar que, segundo o Supremo Tribunal
Federal, a autorização legislativa mencionada pelo inciso XX do artigo 37 pode ser genérica.
Não se exige que, toda a vez que a entidade pretender constituir uma subsidiária, que ela
obtenha uma nova autorização do Congresso Nacional. Não foi este o intuito do dispositivo
constitucional na percepção do Supremo. Para o Supremo, basta que a entidade tenha por uma
única vez uma autorização genérica para a constituição de subsidiária ou mesmo para participar
do capital de empresas privadas, que isso será suficiente.

Isso já aconteceu com a Petrobras, porque a Lei do Petróleo, Lei 9.478, permite que
a Petrobras constitua subsidiárias e participe de capital privado e, segundo o Supremo, essa
autorização genérica da Lei do Petróleo é suficiente para os fins do artigo 37, inciso XX.

o Autarquias

Bom. Mas vamos agora para as entidades específicas, começando pelas autarquias.

 Criação e extinção: lei específica

Autarquias. O artigo 37, inciso XIX, da Constituição menciona que uma lei
específica será necessária para criar uma autarquia. Está lá: somente por lei específica poderá ser
criada autarquia.

Em razão do princípio do paralelismo das formas, se há a exigência de lei para a sua


criação, a lei também será indispensável para a extinção de uma autarquia. A criação de uma
autarquia independe de qualquer registro em registro competente algum. Quer dizer, não precisa

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levar a registro os atos constitutivos de uma autarquia. Ela nasce e desaparece em razão da lei
que a cria ou que a extingue.

Isso, aliás, é uma característica marcante do regime público. Pessoas de Direito


Público nascem dessa forma. Por meio de lei. Independentemente de qualquer registro
superveniente.

 Regime das autarquias

Então, o que se diz é que as autarquias são pessoas de Direito Público. Os seus
bens são públicos. Elas gozam de imunidade tributária recíproca, tais como os entes da
federação. Enfim. Elas possuem regime muito próximo do regime público. As autarquias têm
essas características. Integram a Fazenda Pública. Seus bens não podem ser penhorados. O
prazo é em dobro, é em quádruplo, dependendo do caso, se é para recorrer, se é para contestar.
Enfim. Então, a legislação brasileira que beneficia a Fazenda Pública se estende às autarquias.

 Conselhos de fiscalização profissional

Os conselhos de fiscalização profissional são tidos como autarquias corporativas.


Chamam até de autarquias sui generis, autarquias de regime híbrido.

A Lei 9.469 de 98 chegou a prever no seu artigo... perdão. Estou falando o número
errado. 9.469 não. 9.649. Tanto número aqui que a gente acaba se confundindo. Lei 9.649 de 98
chegou a prever no seu artigo 58 que os conselhos de fiscalização profissional (CREA, CRM,
CRO, CRA... tudo que é conselho) seriam pessoas privadas, seriam particulares, e que, portanto,
não seriam autarquias.

O tema chegou ao Supremo. E o Supremo teve de analisar, na ADI 1.717, se a


regra contida no artigo 58, no sentido de que eles eram pessoas privadas, era ou não
constitucional. E o Supremo entendeu que a previsão era inconstitucional porque os conselhos
de fiscalização profissional exercem poder de polícia, e o particular não poderia, na visão do
Supremo, exercer poder de polícia. Então, hoje não há dúvidas de que os conselhos de
fiscalização profissional possuem a natureza autárquica, são autarquias corporativas.

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 OAB

Há o caso peculiar da OAB. A OAB tem lá o seu regime um pouco diferenciado.


Lembro que na ação direta de inconstitucionalidade número 3.026, o STF declarou que a OAB
não integra a Administração Indireta federal. E, em razão disso, em razão deste
reconhecimento, o Supremo entendeu que a OAB não precisa realizar concurso público, a OAB
não precisa realizar licitação nos moldes do que exigido pela 8.666, e não se submete ao
controle exercido pelo Tribunal de Contas da União. Então, esses três pontos já foram
demarcados pelo Supremo.

Repetindo: OAB não precisa realizar concurso público, OAB não precisa licitar nos
moldes do cumprimento da Lei de Licitações (8.666), e OAB não se submete ao controle do
Tribunal de Contas da União. Os demais conselhos de fiscalização profissional se submetem ao
controle do Tribunal de Contas, fazem concurso público e precisam licitar com observância da
Lei de Licitações.

A diferenciação decorre a meu ver de um argumento muito frágil. E o principal


argumento é o seguinte: a OAB é um conselho de fiscalização profissional diferente dos demais,
ela sempre desempenhou um papel diferenciado, e um papel até mesmo de tutela dos interesses
da sociedade. Vocês vejam que a OAB é a única entidade de classe, o único conselho de
fiscalização profissional, com legitimidade para a propositura de uma ação direta de
inconstitucionalidade. Então, o regime dela é diferente do regime dos demais conselhos de
fiscalização profissional. E, por isso, ela não seria uma entidade da Administração Indireta.

Eu tomo muito cuidado quando eu falo deste tema, porque já vi e vejo até hoje
várias decisões, tanto no Supremo quanto no STJ, no sentido de que a OAB é uma autarquia sui
generis, que é uma autarquia de regime híbrido, e tudo nesse sentido, aproximando, dependendo
do caso, o regime da OAB do regime autárquico. Até mesmo a competência da Justiça Federal
para julgar conflitos envolvendo a OAB passa pela necessidade de se justificar que a OAB é
uma autarquia, porque, se não fosse uma autarquia, se não fosse uma entidade autárquica
federal, por que que uma ação envolvendo a OAB deveria ser julgada pelo juiz federal?

Então, tem que tomar muito cuidado em prova. Porque das duas uma: ou vão
querer que a gente diga que a OAB não integra a Administração Indireta, portanto não pode ser

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considerada autarquia e não tem as mesmas características que os demais conselhos de


fiscalização profissional, ou então vão querer que a gente diga, como já vi em vários concursos,
que a OAB é uma autarquia sui generis, de regime híbrido. Então, tem que ter a malícia de prova.
Saber o que que, numa prova específica, querem que a gente defenda. Porque, na prática, tem
sido uma grande confusão.

Eu tenho colega na Justiça que garante à OAB a isenção de custas. A OAB pede.
Porque é autarquia e não precisa pagar custas. Eu, particularmente, não defiro esse tipo de
coisa. E são vários os problemas.

Querem ver outro problema que aparece? Inscrição em dívida ativa. Se um médico
não paga a sua anuidade ao seu CRM, o CRM (Conselho Regional de Medicina) vai inscrever
aquele débito em dívida ativa e vai ajuizar uma execução fiscal para obter o valor devido pelo
médico. Isso vai tramitar em uma vara de execução fiscal na Justiça Federal. Agora, por outro
lado, se um advogado deixar de pagar à OAB uma anuidade, a anuidade da Ordem, a OAB não
vai poder inscrever em dívida ativa. E a OAB vai ter que ajuizar uma ação de cobrança daquela
dívida.

Então, isso gera até consequências que podem ser danosas à OAB. Pior ajuizar uma
ação de cobrança do que uma execução fiscal. Então, é bom saber que a menção de que a OAB
não integra a Administração Indireta traz algumas vantagens, mas também traz desvantagens. E
é claro que a instituição OAB não vai querer ter as desvantagens. Por isso, há essa disputa com
relação à nomenclatura.

O máximo que eu posso dizer é que o Supremo já afirmou que ela não integra a
Administração Indireta, que ela não faz concurso, não precisa licitar com base na Lei de
Licitações e não é controlada pelo TCU.

Além disso, nós ainda temos uma zona muito cinzenta. Como eu disse, por
exemplo: TRF da 2ª Região, só para termos um exemplo, não admite que a OAB inscreva em
dívida ativa os seus créditos já que ela não é entidade da Administração Indireta. Mas pode ser
que algum juiz de aqui ou acolá, ou pode ser que algum outro Tribunal entenda de forma
distinta. Há uma zona de incerteza em relação ao regime jurídico da OAB. Porque, em relação

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aos demais conselhos, tudo fica mais claro, porque é o regime autárquico. Agora, em relação à
OAB, essa grande confusão.

 Consórcios públicos

Bom. Prosseguindo aqui, eu queria rapidamente falar dos consórcios públicos e a


questão das autarquias em relação aos consórcios, porque consórcio público é um tema que nós
vamos analisar ao final do curso, é um tema que está disciplinado pela Lei 11.107 de 2005. Mas,
rapidamente, eu queria lembrar que a Lei de Consórcios Públicos, Lei 11.107, prevê que o
consórcio público, que é um contrato regendo uma pessoa jurídica, poderá originar uma pessoa
de Direito Público ou uma pessoa de Direito Privado.

Quando o consórcio público originar uma pessoa de Direito Público, ele vai
originar uma associação pública. Portanto, associação pública é pessoa que nasce em razão de
um consórcio público de Direito Público.

Quando a Lei 11.107 surgiu, de cara ela originou uma grande dúvida. Será que a lei
está criando uma quinta e nova entidade da Administração Indireta? Uma quinta diferente
daquelas que foram mencionadas pelo Decreto-lei 200 de 67?

Hoje eu posso dizer que predomina na doutrina o entendimento de que associação


pública não é uma quinta e nova entidade da Administração Indireta. Predomina o
entendimento de que a associação pública é uma espécie de autarquia. Uma autarquia muito
peculiar, porque ela é controlada ou integrada... ou melhor, e é isso o que eu quero dizer, ela
integra a Administração Indireta de todos os entes consorciados. Vai ser controlada de certa
forma por todos os entes consorciados também... porque acabei dizendo uma coisa e falando
outra.

O que eu queria no fundo marcar e registrar é que a Lei 11.107 prevê que a
associação pública integra a Administração Indireta de todos os entes consorciados. E isso é
uma coisa nova na medida em que as autarquias fazem parte de uma única Administração, da
administração de um único ente melhor dizendo, e não de vários entes.

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 Definição de autarquia

Bom. O artigo do Decreto-lei que define autarquia é o artigo 5º, inciso I. Está
assim: para os fins desta lei, considera-se autarquia o serviço autônomo, criado por lei, com
personalidade jurídica, patrimônio e receita próprios, para executar atividades típicas da
Administração Pública, que requeiram, para seu melhor funcionamento, gestão administrativa e
financeira descentralizada.

 Regime jurídico de quem trabalha em uma autarquia:


tema a ser tratado com profundidade em outra
oportunidade

Um tema que eu preciso comentar é o tema do regime jurídico de quem trabalha


em uma autarquia. Só que eu não comento este tema quando falo das autarquias. Eu prefiro
comentar quando falo dos agentes públicos. Nós teremos uma aula específica sobre os agentes
públicos. E aí, quando estudarmos agentes públicos, eu vou falar do regime de quem trabalha
em uma autarquia, porque eu preciso comentar a questão do regime jurídico único, a liminar na
Lei 12.135. Não é uma coisa simples. Não posso aqui rapidamente dizer que só servidor público
trabalha em autarquia, porque a análise exige mais do que uma afirmação muito rápida como
esta.

Então, sobre as autarquias, é isso o que nós temos de mais importante.

o Empresa pública

 Definição de empresa pública

O inciso II do artigo 5º do Decreto-lei 200 vai definir empresa pública. E eu já vou


começar a falar agora dessa segunda entidade da Administração Indireta, empresa pública.

Empresa pública é uma pessoa de Direito Privado integrante da Administração


Indireta. Isso significa que ela sofre uma influência predominante (não é exclusiva, é
predominante) do regime de Direito Privado.

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 Regime jurídico

O seu regime é híbrido. Empresa pública tem que fazer concurso público, tem que
seguir a Lei de Licitações... tem que... enfim, se submete ao controle do Tribunal de Contas.
Uma série de preceitos, regras, princípios de Direito Público alcançam as empresas públicas.
Mas, o que se diz é que o regime predominante é o regime privado. Regime que predomina. E
aí chamam até de regime híbrido, de regime... não é regime público!

 Criação e extinção de empresa pública: cuidado!

O artigo 37, inciso XIX... vou até ler o artigo 37, XIX, antes de falar do 5º, inciso
II, do Decreto-lei 200. O 37, inciso XIX, da Constituição, prevê que a lei autoriza a criação de
uma empresa pública. Está lá assim: "somente por lei específica poderá ser criada autarquia e
autorizada a instituição de empresa pública, de sociedade de economia mista e de fundação,
cabendo à lei complementar, neste último caso, definir as áreas de sua atuação".

Costumo dizer o seguinte. Quando a lei cria, a lei será necessária para extinguir. É o
que acontece com relação às autarquias. Agora, no caso das empresas públicas, a lei não cria. A
lei vai tão somente autorizar a criação de uma empresa pública.

Então, como é que funciona na prática? Na prática, o chefe do Poder Executivo


encaminha um projeto de lei para autorizar a criação de uma empresa pública. O Poder
Legislativo aprova o projeto de lei, e transforma em lei aquela autorização. Virou lei? Não
houve veto? A lei foi sancionada? O projeto foi sancionado e virou lei? A empresa pública pode
ou não nascer, porque ela só vai nascer após o registro dos seus atos constitutivos no registro
competente, porque é assim que nasce uma pessoa de Direito Privado.

É a partir do registro de seus atos constitutivos no registro competente que uma


empresa pública passa a ter vida. O registro será feito, por exemplo, na Junta Comercial, no
registro civil... isso depende do tipo societário e até da atividade por ela desempenhada. Mas o
fato é que o que dá vida à empresa pública não é a lei que autoriza a sua criação, mas o registro
dos seus atos constitutivos no registro competente.

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Ora. Se não é a lei que dá vida à empresa pública, do ponto de vista lógico não seria
necessário uma lei para autorizar a extinção da empresa pública. Eu tenho que falar deste
assunto com muito cuidado.

Outro dia eu até vi uma pergunta em prova oral sobre esta questão, se era
necessário uma lei autorizar a extinção de uma empresa pública. E o que eu falar agora em
relação à empresa pública vai valer da mesma forma para as sociedades de economia mista.

Reparem o seguinte. A lei autoriza a criação da empresa pública. Quem decide se


vai criar ou não, após a autorização legislativa ser obtida, é o chefe do Poder Executivo. Ele é
que analisa se, a despeito da autorização legislativa, é conveniente prosseguir no processo de
criação. Quer dizer, ele pode conseguir autorização legislativa e resolver parar por aí.

Ora, se esta é uma decisão que incumbe ao chefe do Poder Executivo, uma vez
criada a empresa pública em razão do registro dos seus atos constitutivos, é razoável que ela
pudesse deliberar pela sua extinção independentemente de uma lei autorizativa.

Veja. Pela lógica, não seria necessário obter autorização legislativa para extinguir
uma empresa pública. Só que muito cuidado. Muito cuidado, porque eu já vi várias afirmações
do tipo: "ora, se a lei autoriza a criação, a lei será necessária para autorizar a extinção de uma
empresa pública". Já fica difícil aceitar que a lei não é necessária. Numa prova objetiva, então,
provavelmente quem está fazendo a pergunta está fazendo a pergunta considerando o texto de
algum livro.

E mais do que isso; mais do que isso. A legislação brasileira que cuida de
desestatização, do Programa Nacional de Desestatização (Lei 9.491 de 97), exige autorização
legislativa para a alienação do controle acionário de uma entidade da Administração Indireta. Se
o Poder Público quiser vender controle de uma empresa pública, e isso tem valor patrimonial
elevado, vai precisar obter uma autorização legislativa. Ora, se vai precisar obter uma
autorização legislativa, a extinção de uma empresa pública vai depender de autorização
legislativa.

Então, resumindo o que eu disse nesses últimos 5 minutos. Embora não faça
sentido exigir autorização legislativa para a extinção de uma empresa pública (porque a

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autorização legislativa ela é o sinal verde, tão somente o sinal verde, para a criação; não é,
digamos assim, o que cria)... embora não faça sentido exigir autorização legislativa para a
extinção de uma empresa pública, numa prova é recomendável aceitar a exigência de
autorização legislativa. Seja porque isso é dito pela doutrina (pelo menos pela maioria dos
autores), seja porque é o que decorre de uma análise da Lei 9.491 de 97 (que exige autorização
legislativa para a transferência do controle de empresas públicas ou de sociedades de economia
mista).

Eu queria só registrar que eu não concordo com isso. Eu queria dizer, porque eu
acho que a lei não é necessária. Porque, se considerarmos um exemplo... por exemplo, uma
situação de uma empresa pública que não faça mais sentido existir. E aí, a assembleia-geral da
empresa pública resolve deliberar pela sua liquidação e extinção. Será que isso não seria válido?
Será que este ato dependeria de uma autorização do Poder Legislativo? Eu penso que não.

Mas, numa prova, eu diria que sim. Porque a gente tem que ter também muito
cuidado. Não podemos colocar chifre em cabeça de cavalo. Não querem que a gente invente a
Kombi. Em prova, a gente tem que ser muito realista, tem que conhecer bem a matéria, mas
não pode sair inventando moda. Às vezes, a gente sabe mais do que estão perguntando, e isso
pode atrapalhar. Então, tem que, às vezes, colocar o pé no chão e pensar: "Pera aí... Se a lei
autoriza a criação, querem que eu diga que a lei deve autorizar a extinção, porque alguns autores
defendem isso e também porque isso decorreria da Lei 9.491 de 97".

 Contratação de pessoal – empregados públicos –


concurso público

Ainda com relação às empresas públicas.

As empresas públicas contratam empregados públicos, pessoas regidas pela CLT,


pessoas que devem ser aprovadas em concurso público. Exige-se a aprovação em concurso
público para a contratação de empregado público. A exigência está contida no artigo 37, inciso
II, da Constituição.

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 Classificação das empresas públicas conforme o


entendimento do STF

O Supremo tem o hábito de separar as empresas públicas e as sociedades de


economia mista de acordo com as atividades por elas desempenhadas. E isso é muito
importante saber, e tenho certeza de que muitos que estão assistindo à aula de hoje sabem disso.
Mas eu preciso reforçar que o Supremo separa as empresas públicas e sociedades de economia
mista colocando de um lado aquelas que exploram uma atividade econômica em regime de
concorrência, e, de outro lado, as que prestam serviços públicos ou que atuam em regime de
monopólio.

Efeitos práticos da classificação: equiparação ao regime fazendário

Caso da Empresa de Correios e Telégrafos

O Supremo tem feito isso para permitir a equiparação do regime fazendário àquelas
pessoas de Direito Privado que não atuem em regime de concorrência. Fez isso, por exemplo,
com a Empresa de Correios e Telégrafos. A ECT é uma empresa pública, mas ela não pode ter
os seus bens penhorados, porque o Supremo entendeu que a ECT deve ser comparada à
Fazenda Pública no que diz respeito ao pagamento por meio de precatório. A ECT, a despeito
de ser uma empresa pública, na medida em que ela presta um serviço público (foi até o que o
Supremo decidiu na ADPF 46, que o serviço postal é um serviço público), ela vai pagar as suas
dívidas pelo regime do precatório.

Caso da Infraero

Fez isso também no caso da Infraero. Caso da Infraero. A Infraero é uma empresa
pública federal. E o Supremo entendeu que os bens da Infraero não podem ser penhorados na
medida em que eles estão afetados, e, portanto, ela presta um serviço público e tal... e poderia
ser equiparada pelo regime, digamos assim, mais próximo do regime da Fazenda Pública do que
outras pessoas que desenvolvem atividade econômica no regime de concorrência.

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O que o Supremo não tem permitido é a equiparação de uma empresa pública ou


de uma sociedade de economia mista que explore uma atividade em regime de concorrência à
Fazenda Pública. Essa equiparação não tem sido aceita, não tem sido acolhida pelo Supremo.

Caso da Eletronorte (que é sociedade de economia mista)

Um detalhe importante. Quando o Supremo decidiu o caso da Eletronorte, havia


uma discussão.

"E qual é o caso da Eletronorte?" É uma discussão sobre se a Eletronorte deveria


ou não pagar as suas dívidas pelo regime do artigo 100, que é o regime do precatório.
Eletronorte é uma sociedade de economia mista federal. Nem é empresa pública. Mas acaba que
a discussão interessa tanto às empresas públicas quanto às sociedades de economia mista.

E a tese defendida pela Eletronorte era de que, como ela prestava um serviço
público, deveria se beneficiar das prerrogativas da Fazenda Pública, e não poderia ter os seus
bens penhorados.

O Supremo entendeu que, muito embora a Eletronorte preste um serviço público,


ela presta um serviço público em regime de concorrência. Em regime de concorrência. E,
portanto, seu regime não poderia ser diferente daquele dispensado aos particulares. A
Eletronorte, que é uma sociedade de economia mista federal, não paga pelo regime do
precatório. Ela pode ter os seus bens penhorados.

 Elementos da definição de empresa pública (Decreto-


lei nº 200 de 1967, artigo 5º, II)

Vamos ao artigo 5º do Decreto-lei 200. O artigo 5º, inciso II, define a empresa
pública como "a entidade dotada de personalidade jurídica de direito privado, com patrimônio
próprio e capital exclusivo da União, criado por lei para a exploração de atividade econômica
que o Governo seja levado a exercer por força de contingência ou de conveniência
administrativa podendo revestir-se de qualquer das formas admitidas em direito".

Criação por lei? Não.

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Essa parte, "criada por lei", isso não foi recepcionado pelo texto da Constituição de
88. Porque, como nós já vimos, a Constituição de 88, no 37, inciso XIX, prevê que a lei autoriza
a criação.

Vou aqui de trás para frente.

Tipo societário

Quanto ao tipo societário, uma empresa pública pode adotar qualquer tipo
societário admitido pelo ordenamento jurídico. E vou além.

Quem detém competência para legislar sobre Direito Comercial e Direito Societário
é a União. Em se tratando de uma empresa pública federal, a lei que autoriza a sua criação
poderá inclusive criar um novo tipo societário ainda inexistente no Brasil. Isso, só a União pode
fazer, porque ela detém a competência privativa para legislar sobre esta matéria. Mas, se não
fizer isso, vai poder adotar qualquer tipo societário. Pode ser sociedade anônima, pode ser
sociedade limitada... enfim. Nós temos diversos tipos societários no Código Civil e também na
legislação específica. Então, esse é o primeiro aspecto que vale a pena comentar.

Motivos para que se criem empresas públicas: contingência ou conveniência


administrativa / imperativos de segurança nacional ou relevante interesse coletivo

Subindo aqui no inciso II (começamos de trás para frente), "seja levado a exercer
por força de contingência ou de conveniência administrativa". Hoje em dia, os parâmetros
utilizados são aqueles destacados pelo artigo 173, caput.

O 173, caput, prevê (173 da Constituição) que "ressalvados os casos previstos nesta
Constituição, a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando
necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme
definidos em lei".

Nós temos aqui dois conceitos jurídicos indeterminados, duas cláusulas vagas,
cláusulas abertas, genéricas. Uma: "imperativos da segurança nacional". A outra: "relevante
interesse coletivo". São estes dois parâmetros que legitimam a criação tanto de uma empresa

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pública quanto de uma sociedade de economia mista. Então, são parâmetros mais precisos do
que aqueles do inciso II, contingência ou conveniência administrativa.

Então, a leitura atual do 5º, inciso II, remete ao 173, caput. Não é possível criar
empresa pública para realizar uma atividade que não seja de relevante interesse da coletividade
ou mesmo que não diga respeito aos imperativos da segurança nacional.

Composição do capital social: ausência necessária do particular

Subindo aqui no inciso II, está lá "com patrimônio próprio e capital exclusivo da
União".

O inciso II menciona a empresa pública unipessoal, que é aquela de titularidade


exclusiva da União. Mas é claro que não existem apenas empresas públicas com um único sócio.
Aliás, essa nem é a regra. Em regra, empresa pública possui mais de um sócio. Quem não pode
participar do capital social de uma empresa pública é o particular, sob pena de a empresa
pública ser considerada uma sociedade de economia mista.

Então, o que de fato caracteriza uma empresa pública, quando a gente considera o
seu capital social, é a participação exclusiva de entidades da Administração Pública, de entes da
Federação ou de entidades da Administração Pública. Porque o particular não participa.

Questão do capital votante

E é por esta razão que nós precisamos fazer uma leitura do 5º, inciso II, do
Decreto-lei 200, que eu acabei de ler, em conjunto com o também artigo 5º do Decreto-lei de
número 900 de 1969. Olha a redação do artigo 5º do Decreto-lei 900 de 1969: "desde que a
maioria do capital votante permaneça de propriedade da União, será admitida, no capital da
Empresa Pública (artigo 5º inciso II, do Decreto-lei número 200, de 25 de fevereiro de 1967), a
participação de outras pessoas jurídicas de direito público interno bem como de entidades da
Administração Indireta da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios".

Então, repare que um dispositivo da lei de 69, do Decreto-lei 900 de 1969, permite
que outras pessoas além da União façam parte do capital social de uma empresa pública,

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empresa pública federal, por exemplo, que é o que está aqui no artigo 5º do Decreto-lei 900. O
que não se admite é a participação de particulares no capital social da empresa pública.

 Competência para julgar conflitos: Justiça Federal

O artigo 109, inciso I, da Constituição estipula que compete aos juízes federais
julgar conflitos envolvendo empresas públicas federais. Isso é algo bem tranquilo. A Justiça
Federal julga conflitos envolvendo o BNDES, a Caixa Econômica Federal, a Empresa de
Correios e Telégrafos. Enfim, em se tratando de empresa pública federal, a competência será da
Justiça Federal. A não ser que seja uma matéria específica. Trabalhista, eleitoral, falimentar...
enfim.

 Questão da falência e recuperação judicial e


extrajudicial de empresas públicas

Já que eu falei em falimentar, aproveito até o ensejo para discutir o tema da falência
de empresas públicas e também de sociedades de economia mista. Esse é um tema que todo o
mundo analisa, a possibilidade ou não de decretação de falência de empresa pública ou de
sociedade de economia mista. Por que que esse tema aparece?

Bom. Em primeiro lugar, a Lei de Falências e de Recuperação Judicial e


Extrajudicial proíbe (e proíbe expressamente no seu artigo 2º, inciso I) a submissão das
empresas públicas e das sociedades de economia mista ao regime da Lei 11.101. Dito de outra
forma, o artigo 2º, inciso I, proíbe a falência e a recuperação judicial ou extrajudicial por parte
de empresas públicas e de sociedades de economia mista.

Antes mesmo da Lei 11.101, a Lei das SA (Lei 6.404, de 76) já proibia, em seu
artigo 242, a falência das sociedades de economia mista. Eu disse que a Lei das SA (que é a Lei
6.404 de 76) "proibia" a falência dessas entidades lá no seu artigo 242, porque ela "já não proíbe
mais". O artigo foi revogado. Mas, na época em que ele vigorava, ele já originava uma
controvérsia: "será que esse negócio aí é constitucional? Será que é possível proibir a falência de
uma sociedade de economia mista?"

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O entendimento que tem predominado (que é o entendimento adotado, por


exemplo, pelo Celso Antônio, pelo Carvalhinho) é o de que a proibição legal de falência se
revela inconstitucional quando a entidade explorar uma atividade econômica em regime de
concorrência.

Ora, "se a Shell, se a Texaco, são empresas que podem sofrer falência, por que que
a Petrobras não poderia?" Essa é a lógica do discurso. Atua em regime de concorrência, a
Petrobras não poderia ser prejudicada em decorrência de uma proibição legal. Principalmente se
lembrarmos que o artigo 173 da Constituição, lá no seu parágrafo 1º, em especial inciso II,
prevê que não é possível dispensa às empresas públicas e sociedades de economia mista que
exploram uma atividade em regime de concorrência um regime muito diferente daquele que é
dispensado aos particulares.

Então, o artigo 173, parágrafo 1º, inciso II, prevê a "sujeição ao regime jurídico
próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais,
trabalhistas e tributários". Esse dispositivo (o 173, parágrafo 1º, inciso II) é que conduziria à
conclusão de que a proibição de falência é inconstitucional em relação a quem explora atividade
econômica em regime de concorrência.

Se a empresa pública ou a sociedade de economia mista eventualmente prestar


serviço público, essa proibição seria válida, até porque a proibição teria como objetivo viabilizar
a continuidade do serviço público prestado.

Então, esse é o entendimento que na doutrina tem predominado. É o máximo que


eu posso dizer, porque a lei proíbe. É mais provável que apareça uma pergunta em prova
considerando o texto legal. Pergunta do tipo: "empresa pública e sociedades de economia mista
podem sofrer falência?" Eu responderia "errado, porque a Lei 11.101, artigo 2º, inciso I, proíbe
essa falência expressamente".

E como é que a jurisprudência se depara com esse problema? Eu particularmente


não conheço nenhuma decisão, nem do Supremo, nem do STJ, ou decisão relevante cuidando
do tema. E arrisco dizer que não há. Já fiz várias pesquisas sobre isso e, em nenhum livro, li
qualquer comentário, por uma razão muito singela. Quando uma empresa pública ou uma
sociedade de economia mista está numa situação complicada financeiramente, das duas uma: ou

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Administração Direta aliena o seu controle e quem adquire vai resolver o problema (isso
aconteceu com os bancos estaduais ao longo da década de 90; inúmeros foram vendidos; o
Banerj, aqui do Rio de Janeiro, estava com um problema deficitário tremendo, uma dívida
gigantesca, e foi vendido; pelo menos a parte podre do banco foi vendida), e, quando isso não
acontece, a Administração Direta procede à liquidação da entidade deficitária e assume o seu
passivo (isso aconteceu, por exemplo, com a Rede Ferroviária; a Rede Ferroviária era uma
sociedade de economia mista federal que foi liquidada pela União, e a União assumiu o seu
passivo, assumiu o seu passivo).

Então, não vai aparecer, não tem aparecido, discussão na jurisprudência sobre a
constitucionalidade (na jurisprudência!), sobre a constitucionalidade da falência de empresa
pública e sociedade de economia mista.

 Licitações: será tratado em outra oportunidade

Vejam. Na aula de hoje, eu estou tentando dar aqui um contorno geral do que se
deve entender por empresa pública. Um tema importante em matéria de empresa pública e
sociedade de economia mista, por exemplo, é o tema das licitações. Será que uma empresa
pública precisa seguir a Lei de Licitações? Ou não? E se ela explorar uma atividade econômica,
como é que fica a regra do 173? Só que isso aí eu vou deixar para quando o tema for licitações.
Então, não se preocupem agora, porque eu sei que esse é um tema importante.

Por exemplo, a Petrobras precisa licitar com base na Lei de Licitações? A gente
sabe que não. Que o Decreto 2.745 acaba regendo isso... enfim. Mas eu vou falar de toda essa
questão envolvendo licitações e pessoas de Direito Privado integrantes da Administração
Indireta quando o tema for licitações, porque isso tem origem no artigo 22, inciso XXVII, da
Constituição, que remete ao 173. E a gente tem que saber se, enquanto não existe o estatuto
jurídico das empresas públicas e das sociedades de economia mista, se elas precisam seguir ou
não a Lei 8.666. Então, isso eu vou deixar para depois.

Bom. Prosseguindo.

o Sociedade de economia mista

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 Semelhanças em relação às empresas públicas

A próxima entidade é a sociedade de economia mista. Aliás, muito do que eu falei


em relação às empresas públicas... a maioria do que eu falei vale para as sociedades de economia
mista. São pessoas de Direito Privado. A lei autoriza a sua criação. Em relação à extinção, vale
aquele mesmo registro, de que é provável que queiram que a gente diga que a lei precisa
autorizar pela extinção, mas isso não faz sentido do ponto de vista lógico (pelo menos na minha
percepção). Enfim, já falei disso quando falei de empresas públicas. A questão dos empregados;
os empregados também são empregados públicos, os empregados das sociedades de economia
mista. A questão da falência, também já comentei.

Eu só vou aqui me preocupar com as diferenças. O que que uma sociedade de


economia mista tem de diferente em relação a uma empresa pública?

 Diferenças em relação às empresas públicas

Tipo societário

Em primeiro lugar, quanto ao tipo societário. Já vimos que empresa pública pode
revestir-se de qualquer tipo societário admitido pelo Direito. Em relação às sociedades de
economia mista, a sociedade de economia mista só pode adotar o tipo societário "sociedade
anônima". Isso é exigido pelo artigo 5º, inciso III, do Decreto-lei 200 de 1967.

O tipo societário. Essa é a diferença: empresa pública pode revestir-se de qualquer


tipo societário admitido pelo Direito; sociedade de economia mista só pode adotar o tipo
societário "sociedade anônima".

Composição do capital social

Quanto à composição do capital social. Aí, uma outra diferença entre essas duas
entidades. Empresa pública só possui pessoas integrantes da Administração Pública no seu
capital social. Já as sociedades de economia mista contam com a presença de particulares no seu
capital social. Daí o nome "sociedade de economia mista". Porque particulares também
participam do capital social da sociedade de economia mista.

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Competência para julgar conflitos

Uma terceira diferença diz respeito ao foro competente. Então, quanto ao foro
competente para a apreciação de conflitos envolvendo sociedades de economia mista que sejam
federais, aquelas que sejam da União.

Todo o mundo sabe que o artigo 109, inciso I, não menciona as sociedades de
economia mista federais. Só menciona as empresas públicas, entidades autárquicas e também a
União. Então, quando uma sociedade de economia mista for federal, os conflitos a ela
referentes, os conflitos envolvendo essa sociedade serão dirimidos, como regra, pela Justiça
Comum Estadual.

Isso é tranquilíssimo. Está lá na súmula 517 e 556 do Supremo Tribunal Federal. É


da competência da Justiça Comum Estadual julgar conflitos envolvendo uma sociedade de
economia mista federal. Súmula 517 e 556, ambas súmulas do Supremo Tribunal Federal.

De resto, aquilo que eu falei em relação às empresas públicas vale para as


sociedades de economia mista.

 Elementos da definição de empresa pública (Decreto-


lei nº 200 de 1967, artigo 5º, II)

Vou rapidamente ler o inciso III do artigo 5º, que define sociedade de economia
mista. Está lá: "sociedade de economia mista – a entidade dotada de personalidade jurídica de
Direito Privado, criada por lei para a exploração de atividade econômica, sob a forma de
sociedade anônima, cujas ações com direito a voto pertençam em sua maioria à União ou a
entidade da Administração Indireta".

Criação por lei? Não.

O "criada por lei" não está valendo. Isso não foi recepcionado. Como eu disse, a lei
autoriza a sua criação.

Expressão "maioria do capital votante": cuidado com pegadinhas

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A lei, ou Decreto 200, conhecido como, recepcionado como, lei, fala de maioria do
capital votante, não fala de controle. São coisas diferentes. Controle é uma coisa. Capital
votante é outra coisa. Então, para que seja uma sociedade de economia mista, basta a maioria
do capital votante, desde que os outros requisitos apareçam.

Sociedades de economia mista que não cumprem os requisitos legais: casos


de Furnas e da Petrobras Distribuidora

Em alguns casos, a entidade foi criada sem a autorização legislativa. Eu vou dar aqui
dois exemplos, conhecidos exemplos. Primeiro exemplo, de Furnas, que surgiu como uma
entidade oriunda da Eletrobras, e sem que houvesse uma lei autorizativa. O segundo exemplo, o
da Petrobras Distribuidora. Surgiu do âmago e do intestino da Petróleo Brasileiro SA, que hoje
em dia é sua holding, sem que houvesse uma lei autorizativa.

Então, nos dois casos, nós temos duas entidades que têm praticamente todas as
características de uma sociedade de economia mista, mas que não possuem todos os requisitos
exigidos para a criação de uma sociedade de economia mista, principalmente a autorização
legislativa.

O que eu tenho a dizer sobre isso é o seguinte. Mais importante do que sabermos
se Furnas e Petrobras Distribuidora são ou não uma sociedade de economia mista é
lembrarmos de que aquilo que alcança as sociedades de economia mista (concurso público,
licitações, controle pelo Tribunal de Contas) vai alcançar estas pessoas de igual maneira. Não há
razão para o entendimento distinto. Seria uma forçação de barra tremenda e um estímulo à
prática da imoralidade. Porque, se fosse assim, toda a vez que a Administração pretendesse se
afastar do regime exigido a ela, criaria uma outra pessoa, uma subsidiária, sem a observância das
exigências legais para a criação de uma sociedade de economia mista. E, com isso, se afastaria
das amarras que são próprias e necessárias para uma sociedade de economia mista.

Então, fica aí esse registro. E, aliás, esse registro que é o entendimento que tem
predominado nos dias de hoje.

o Fundação Pública

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Bom. A próxima entidade é a fundação pública. Fundação pública.

 Constituição Federal, artigo 37, XIX: sobre a citada lei


complementar que definirá as áreas de atuação

O artigo 37, inciso XIX, da Constituição, destaca que a lei vai autorizar a criação de
uma fundação pública e que uma lei complementar vai definir as suas áreas de atuação.

Tramita no Congresso Nacional já há alguns anos, projeto de lei complementar que


define as áreas de atuação das fundações públicas. Área de saúde, de educação... enfim. Um
projeto de lei complementar bem simples. Só que ainda não foi aprovado.

E a minha avaliação é de que o projeto ainda não foi aprovado porque há um receio
dos servidores públicos (receio até razoável) de que o novo modelo de fundação pública,
estimulado pela referida lei complementar, poderá esvaziar a força dos servidores públicos
permitindo a contratação de celetistas, de empregados públicos (portanto, pessoas sem
estabilidade), por fundações públicas.

Então, fica aí essa análise de um texto que ainda não foi aprovado e já tramita no
Congresso há vários anos. Mas a lei complementar, portanto (que é isso que acho que vale a
pena saber), prevista pelo 37, inciso XIX, ainda não foi aprovada.

 Curiosidade histórica acerca do Decreto-lei nº 200 de


1967, artigo 5º, IV

O inciso que dispõe sobre as fundações públicas é o inciso IV do artigo 5º.

E uma curiosidade histórica. Quando do surgimento do Decreto-lei 200 de 67, não


existia o inciso IV. A gente só ia até o inciso III. O inciso IV foi introduzido na década de 80, e
às vésperas da promulgação da Constituição de 1988. Portanto, nós nos deparamos até hoje
com passagens na legislação, e mesmo no texto constitucional, mencionando "Administração
Indireta e Fundacional".

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Aliás, uma passagem que só faz sentido se as fundações não fizerem parte da
Administração Indireta. Porque, se elas fizerem parte, "como assim, Administração Indireta E
Fundacional, se as fundações fazem parte da Administração Indireta?" Esse tipo de menção só
faz sentido se não incluirmos as fundações na Administração Indireta. E era assim antes da
introdução do inciso IV. Quando vem o inciso IV, deixou de ter sentido essa diferenciação.
Fundação pública, hoje não há dúvida, elas integram, as fundações públicas, elas integram a
Administração Indireta.

O inciso IV define fundação pública, e ele é complementado pelo parágrafo 3º.


Parágrafo 3º do artigo 5º.

Nós aqui já estamos encerrando a aula de hoje. Só que eu vou deixar para o nosso
próximo encontro a análise das fundações públicas. A definição e a principal controvérsia que
existe com relação às fundações públicas.

Já avançamos bastante. Já vimos muita coisa sobre a Administração Pública. O


tema já avançou bastante.

Eu vou tratar, no nosso próximo encontro, sobre as fundações públicas.

Quem já quiser adiantar nos estudos, também falarei sobre terceiro setor e, em
seguida, sobre agências reguladoras.

Eu prefiro falar de terceiro setor antes de falar das agências para justamente separar
as agências (embora elas integrem a Administração Indireta, e o terceiro setor não), mas para
separar as agências reguladoras das autarquias, já que elas são autarquias com regime muito
específico e que demandam uma análise bem pontual e específica para fins de concurso.

Foi, então, um prazer. Até o nosso próximo encontro. E um grande abraço.

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