TEORÍA DE LA PRUEBA.

El conflicto de intereses de relevancia jurídica que

debe ser resuelto por el órgano jurisdiccional, como sabemos,
está constituido por una pretensión resistida y se encuentra
compuesto por elementos de hecho y de derecho.

Todo el proceso, en el que se conoce del conflicto

jurídico, gira en torno a que no es suficiente con invocar o
alegar los hechos fundantes de la pretensión y de la defensa,
sino que es necesario probar tales hechos. No basta con tener
razón, sino que hay que probarla. Por lo tanto, la prueba
constituye una parte fundamental en el ejercicio de la
función jurisdiccional.

Probar es demostrar la verdad de la proposición de hecho

contenida en la pretensión o defensa.

Dentro de los momentos jurisdiccionales, tenemos el del

conocimiento en el que se invocan o alegan los hechos, los
que se prueban en la fase siguiente a la de discusión. Con la
prueba se pretende que el órgano jurisdiccional pueda
reconstruir una situación de hecho y resuelva el conflicto
jurídico, aplicando el derecho.

La palabra prueba viene del latín “probatio”,

“probationis”, que significa bueno, recto, honrado. Por lo
tanto, lo que resulta probado es bueno, es correcto,
auténtico, corresponde a la realidad.

En nuestro procedimiento, se puede sostener que probar

consiste en el establecimiento en juicio, por los medios
contemplados por la ley, de un hecho controvertido, del cual
depende la pretensión o defensa invocada.

Hay diversas acepciones del término “prueba”; en nuestro

ordenamiento jurídico se emplea en diversos sentidos:

a) Como sinónimo de un determinado medio de prueba

(confesional, documental, testimonial, pericial, etc.)
b) Como sinónimo de la acción de probar. Ejemplo: se
exige la prueba de los fundamentos de hecho de la
pretensión o excepción invocadas.
c) Como sinónimo de período u oportunidad para rendir la
prueba (término probatorio).
 d) Como sinónimo del resultado obtenido respecto de los
hechos materia de prueba (por ejemplo: se probó el
dominio del actor).

De lo expresado cabe concluir que la prueba recae

siempre sobre hechos; el Derecho no se prueba, sino que se
presume conocido, especialmente por el juez, que es quien
debe resolver el conflicto jurídico, el que debe aplicar el
Derecho luego de acreditados los hechos.

Hay dos casos en que se ha dicho que el Derecho debe

probarse:

a) El caso del Derecho extranjero. Este, por aplicación

del principio de la territorialidad de la ley, no está
amparado por la presunción de conocimiento que sí
ampara al Derecho nacional. Por ello, se debe acreditar
en el proceso que el Derecho extranjero existe y está
vigente; y existe todo un sistema al efecto. Se
acredita la vigencia de ese derecho extranjero,
fundamentalmente mediante informe pericial (artículo
411 N°2 C.P.C.).
b) El caso de la Costumbre. Existen algunos casos que la
costumbre es aplicable. Se dice que cuando la costumbre
es aplicable debe probarse el Derecho, pero en el fondo
no se prueba el Derecho, sino la repetición constante y
uniforme de ciertos hechos.

¿Qué hechos son los que se prueban?

Los hechos substanciales y pertinentes controvertidos.

Controvertidos: Son aquellos respecto de los cuales las

partes discrepan, controvierten.

Substanciales: Son los que corresponden, necesariamente

a la pretensión o defensa.

Lo normal es que el hecho substancial sea pertinente

también. Esta distinción tiene importancia porque no todo
hecho pertinente va a ser substancial, pero sí todo hecho
substancial siempre va a ser pertinente.

Pertinentes: Son aquellos hechos que tienen relación con

lo discutido, pero no de una manera esencial o necesaria como
en el caso de un hecho substancial, pero sí de manera tal que
su resolución sea importante para el juicio.
 Sabemos que concluido el período de discusión, el juez
debe examinar por sí mismo los autos, con el objeto de
determinar o no si hay hechos substanciales y pertinentes
controvertidos, y de la conclusión a que arribe, va a
depender si recibe o no la causa a prueba.

Existen hechos que no son objeto de prueba. Así, los

hechos que no tienen el carácter de substanciales ni
pertinentes, los hechos admitidos por las partes, los hechos
presumibles y los hechos negativos.

En relación con los hechos notorios, nuestro

ordenamiento jurídico contempla la norma del artículo 89
C.P.C. respecto de los incidentes, según vimos. Pero no se
encuentran normados respecto del juicio en general.

Hechos Evidentes: Ellos están relacionados con el

progreso científico; no requieren ser probados por
encontrarse incorporados al acervo cultural del juez.
Ejemplo: la luz del sol y de la luna, la necesidad de oxígeno
para respirar, la ley de gravedad.

En tercer lugar, no son objeto de prueba los hechos que

no revistan el carácter de substanciales ni pertinentes
(artículo 318 C.P.C.).

En cuarto lugar, los hechos no controvertidos por las

partes (artículo 313 C.P.C.).

En quinto lugar, tenemos a los hechos presuntos.

Respecto de esta clase de hechos la doctrina se refiere a las
presunciones legales, no a las presunciones judiciales, ya
que éstas las elabora el juez durante el proceso.

Estas presunciones legales pueden ser de dos clases: de

derecho y las simplemente legales. Las de derecho son
aquellas que no admiten prueba en contrario; en cambio las
simplemente legales sí admiten prueba en contrario.

Presumir un Hecho.

Importa realizar una labor lógica que consiste en que, a

partir de hechos conocidos, en virtud de una labor
intelectual del legislador o del tribunal, en su caso, se
pueden deducir otros desconocidos. Por lo tanto, en toda
presunción concurren tres elementos:

a) Los hechos conocidos , que son la base de la

presunción;
b) Una labor lógica desarrollada a partir de los hechos
conocidos (por el legislador o por el juez, según el
caso).
c) Hechos desconocidos, que por la presunción pasan a ser
conocidos.

Entonces, cuando en doctrina se sostiene que los hechos

presumidos no precisan de prueba, hay que tener
presente esta distinción, de la que se concluye que los
hechos que sirven de base a la presunción siempre deben
ser probados para que los hechos desconocidos pasen a
ser conocidos, esto es, presumidos.

En el caso de la presunción de derecho, respecto del

hecho presumido opera una verdadera exclusión de prueba en
contrario; el hecho presumido impide toda posibilidad de
prueba.

En cambio, si se trata de una presunción simplemente

legal los hechos desconocidos o presumidos, debieran ser
probados por la parte a quien tales hechos benefician. Pero
por existir la presunción simplemente legal, tal parte ha
quedado liberada de la carga de probar, pero a diferencia de
la presunción de derecho, la contraparte puede probar el
hecho contrario, desvirtuando así, el hecho presumido,
produciéndose una alteración de la carga de la prueba.

En sexto lugar tenemos los hechos negativos. Existen dos

situaciones en que pueden producirse tales hechos:

a) Que consiste en la simple negación de los hechos que

sirven de fundamento a la demanda. Esta negación, por
cierto, la hace el demandado, que conceptualizamos en
su oportunidad como alegación o defensa. Esta situación
produce como consecuencia que va a corresponder al
demandante asumir la carga de la prueba.
b) La negativa de hechos aislados. En este segundo caso
hay que subdistinguir si los hechos negativos pueden o
no ser transformados en la afirmación de hechos
contrarios. Si el hecho negativo puede transformarse en
la afirmación del hecho contrario, el que afirma el
 hecho negativo va a tener que probar el hecho
afirmativo contrario.

En cambio, no se va a poder probar el hecho negativo

cuando éste no puede transformarse en el hecho afirmativo
contrario.

Estos son todos los casos en nuestro ordenamiento

jurídico respecto de los cuales en doctrina se sostiene que
no son objeto de prueba.

Ahora bien, existen casos en que el legislador restringe

o limita la prueba, pero no en términos absolutos como ocurre
con el hecho presumido en una presunción de derecho; la
limitación o restricción empleada por el legislador consiste
en el establecimiento de maneras especiales de probar ciertas
circunstancias o en la prohibición de usar en ciertos casos
algunos medios probatorios. Así, respecto de un acto jurídico
solemne, tal acto debe probarse mediante la concurrencia de
la solemnidad correspondiente. También es el caso de la
prueba confesional, que está excluida entre cónyuges en el
caso del artículo 1739 del CC, y el caso previsto en el
artículo 1708 C.C., respecto de la prueba testimonial.

La carga de la Prueba.

A la carga de la prueba se la vincula con los

procedimientos inspirados en los principios formativos
dispositivo y de presentación por las partes, es decir, los
procedimientos civiles en nuestro ordenamiento jurídico.

Ahora bien, en los procedimientos inspirados en los

principios dispositivo y de presentación por las partes,
resulta irrelevante la certeza histórica-judicial, sino que
lo que importa al legislador es la certeza histórica-legal,
la que va a emanar de lo acreditado en el proceso por las
partes (verdad procesal).

Doctrina clásica sobre la carga de la prueba.

Existe en nuestro ordenamiento jurídico una sola norma

sobre distribución de la carga de la prueba, que es el
artículo 1698 del C.C. ubicado dentro del estudio de las
obligaciones. Se ha criticado su ubicación porque siendo una
norma de aplicación general, debería hallarse en la parte
general de dicho código.

Principios de la doctrina clásica.

1.- El que afirma un hecho está obligado a probar; y no lo

está quien niega.

2.- El actor debe probar su acción, y el demandado, sus

excepciones.

3.- El que pretende la modificación de un estado jurídico

preexistente, debe probar los fundamentos en que se apoya.

4.- El que alega la nulidad, debe probarla.

5.- El que pretende modificar una situación de hecho, debe

probarla.

Actualmente, estos principios clásicos no se pueden

sostener en forma absoluta, porque no son absolutamente
exactos.

Los autores modernos han elaborado ciertos principios

que no son tan categóricos y pueden aplicarse a distintas
situaciones, los que constituyen una consecuencia de carácter
doctrinario de lo que actualmente se entiende por carga de la
prueba, siendo ellos los siguientes:

a) No es siempre el actor el que debe soportar la carga de

la prueba; en muchos casos, es también el demandado el
que debe hacerlo.
b) No siempre el demandado adquiere el carácter de actor
respecto de las excepciones que opone. Por lo tanto,
para determinar en quien recae la carga de la prueba
respecto de las excepciones opuestas, hay que
determinar primero la naturaleza de las excepciones y
cómo deben probarse
c) No se admite el principio clásico en orden a que sólo
el que afirma esta obligado a soportar la carga de la
prueba, y no el que niega. Recordemos que la negación
de un hecho aislado que puede transformarse en la
afirmación de un hecho contrario; y en tal caso debe
probarse este último.
d) Si el demandante no prueba los hechos, el demandado no
tiene necesidad jurídica de hacerlo, pero puede, de
 todas maneras, rendir la contraprueba de lo afirmado
por el actor.

Actualmente, frente a esta situación, en doctrina,

respecto de la carga de la prueba y en cuanto a como ésta
debe distribuirse, se ha efectuado una nueva clasificación de
los hechos:

1.- Hechos Constitutivos: Son aquellos que se refieren a la

generación de la obligación que se trata de probar.

2.- Hechos Invalidativos: Se refieren a la nulidad posterior

del acto, como la celebración de un acto jurídico por un
incapaz relativo, sin la autorización o representación de su
representante legal.

3.- Hechos Convalidativos: Son aquellos que, partiendo de la

invalidación del acto, permiten sanearlo. En el caso
anterior, cuando el representante del relativamente incapaz
comparece y convalida el acto de éste.

4.- Hechos Impeditivos: Son aquellos que producen la nulidad

o inexistencia de la obligación desde su inicio. Esto es,
cuando a un acto jurídico le falta un requisito exigido por
la ley para su existencia.

5.- Hechos Extintivos: Son aquellos que extinguen la

obligación.

En conformidad a esta clasificación, los hechos

constitutivos y los convalidativos corresponde que sean
probados por la parte a quien favorece la existencia de tales
hechos, que por regla general va a ser el actor.

En cambio, los hechos invalidativos, impeditivos y

extintivos, también deben ser probados por la parte a quien
interesa la existencia de tales hechos, que por regla general
va a ser demandado.

Pues bien, para que operen las reglas sobre distribución

de la carga de la prueba, debe existir controversia; la
rebeldía, como sabemos, no importa aceptación de los hechos
afirmados por la contraparte. Por el contrario, debe
considerarse como negación de los hechos afirmados por el
demandante y, en consecuencia, en tal caso, éste debe probar
los hechos fundantes de su pretensión.
Formas de defensa del demandado.

a.- Si el demandado se defiende haciendo valer alegaciones o

defensas, la carga de la prueba va a recaer en el demandante.

b.- Si el demandado se defiende haciendo valer excepciones o

diversos hechos impeditivos, extintivos o invalidativos, la
carga de la prueba de esos hechos va a recaer en el
demandado.

En consecuencia la forma que adopte la defensa del

demandado, va a ser esencial para determinar la distribución
de la carga de la prueba.

Situación de la Reconvención.

En ella se alteran los roles de los sujetos de la

relación procesal principal. En lo demás, se aplican las
reglas generales.

Presunciones legales y la carga de la prueba.

La parte que invoque una presunción legal, sea de

derecho o simplemente legal, debe probar los hechos
conocidos, de los que se extrae el hecho desconocido o
presumido.

Si la presunción legal es de derecho, una vez probado el

hecho conocido, en virtud de una labor lógica se llega al
hecho conocido y presumido. Respecto de este hecho presumido,
se excluye la prueba, no se admite prueba en contrario.

En cambio, si la presunción es simplemente legal, una

vez probado el hecho conocido, se produce una alteración de
la carga de la prueba respecto al hecho presumido, porque de
no existir esta presunción simplemente legal, el hecho
presumido debiera ser probado por la parte que lo invoca. En
cambio, al establecerse la presunción simplemente legal, se
altera la carga de la prueba, y si la contraparte pretende
destruir o desconocer el hecho presumido, deberá probar lo
contrario.

Sistemas Probatorios.

Consisten en el régimen que la legislación establece,

fundamentalmente, en cuanto a las posibilidades de las partes
de rendir prueba y del juez en cuanto a provocarla y
apreciarla.

El aspecto fundamental que define el tipo de sistema

probatorio es el relativo a la apreciación de la prueba.

Una es el Bipolar, que distingue entre sistema de prueba

legal o tasada, y sistema de prueba racional o moral.

Dentro del sistema de prueba legal se comprenden todos

aquellos sistemas en que el legislador ha establecido normas
precisas que regulan el valor de cada medio probatorio y que
regulan la forma como se ha de apreciar la prueba rendida. Se
llama legal este sistema porque es el legislador el que
soluciona el problema determinando cual es el valor que debe
otorgarse a la prueba.

En cambio, los sistemas de prueba racional o moral

tienen un rango de valoración o ponderación de la prueba que
se entrega en gran medida al juez.

Esta es la gran división de estos sistemas. Sin embrago,

hay variantes que atenúan estos principios. Lo básico en
tales sistemas es si el legislador estableció anticipadamente
la valoración de la prueba o si es el juez quien lo hace.

La otra clasificación es la Tripolar, que distingue

entre sistema de prueba legal, sistema de apreciación de la
prueba según las reglas de la sana crítica y sistema de libre
convicción.

En cuanto al sistema de la prueba legal, ya lo vimos.

En cuanto al sistema de libre convicción, se sostiene

que el juez puede fallar, incluso, contra la prueba rendida.
Es decir, se contempla libertad absoluta del juez en esta
materia.

En el sistema de prueba según las reglas de la sana

crítica se aplican los principios lógicos y las máximas de la
experiencia. Este sistema recoge dos ideas básicas:

- Que hay ciertas cosas que son invariables en el tiempo,

como son los principios lógicos.
- Pero que hay otras que varían en el tiempo, como son las
máximas de la experiencia.
 Entonces, la apreciación de la prueba consiste en darle
una valoración a la prueba rendida.

En nuestro sistema están enumerados los medios de

prueba; la ley también señala la forma en que se rinde la
prueba, las oportunidades en que ha de rendirse, el valor
probatorio en ciertos casos es claramente de tipo legal o
tasado; en otros casos se ha otorgado al juez un rango
variable; también contempla normas sobre la apreciación de la
prueba, fundamentalmente, en materia civil( artículo 428
C.P.C.

El artículo 428 del C.P.C. da la pauta en esta materia,

señalando que entre dos o más pruebas contradictorias y a
falta de ley que resuelva el conflicto, el tribunal preferirá
la que crea más conforme con la verdad. En esta norma, se
puede apreciar que hay una clara referencia a la sana
crítica.

En materia de apreciación de la prueba en nuestro

ordenamiento jurídico, primero hay que determinar si hay ley
que resuelva el conflicto (artículo 1701 a 1708 C.C.); en
segundo lugar, si existe confesión judicial sobre hechos
personales (artículo 1713 C.C.); en tercer lugar, establecer
si concurre alguna presunción. Si concurre una presunción de
derecho, acreditados los hechos que sirven de base y
realizada la deducción lógica que permite llegar del hecho
conocido al desconocido o presumido, se excluyen todos los
otros medios probatorios. Si concurre una presunción
simplemente legal habrá de estarse a ella una vez acreditados
los hechos conocidos que le sirven de base, a menos que la
parte a quien afecta la presunción haya rendido prueba en
contrario.

Leyes reguladoras de la Prueba.

Son aquellas disposiciones legales que limitan o regulan

el ejercicio de la facultad del juez al dar por establecidos
los hechos del proceso.

El objetivo fundamental de las leyes reguladoras de la

prueba es establecer los medios de prueba; la forma y
oportunidad de rendirlos, el valor probatorio de éstos y la
forma de apreciarlos en su conjunto.
 Determinar el concepto de las leyes reguladoras de la
prueba es fundamental, porque la sentencia que se dicte con
infracción a ellas, puede ser invalidada por intermedio del
recurso de casación en el fondo.

En materia civil, el recurso de casación en el fondo,

tiene una causal genérica y que consiste en haberse dictado
la sentencia con infracción de ley, que haya influido
substancialmente en lo dispositivo del fallo. Al respecto, la
jurisprudencia ha establecido invariablemente que una de las
infracciones de ley que autoriza la interposición de este
recurso es la infracción de una ley reguladora de la prueba.

Infracción de leyes reguladoras de la prueba que autorizan la

interposición de un recurso de casación en el fondo.
- Que se hubiere acreditado un hecho por un medio distinto
al legal.
- Se da por no probado un hecho, acreditado por un medio
de prueba que establece la ley.

- Si se ha infringido el valor probatorio que la ley

señala al medio de prueba.

- Alterando la carga de la prueba.

En cambio, nunca se ha admitido como infracción de ley

reguladora de la prueba la forma y oportunidad de rendir la
prueba.

Entonces, los objetivos de las leyes reguladoras de la

prueba son los siguientes:

1.- La enumeración de los medios de prueba legal (artículos

1698 C.C.; 341 C.P.C.).

2.- La forma y oportunidad de rendir los medios de prueba.

3.- El valor probatorio de los distintos medios de prueba.

4.- Existencia de casos en que una ley exige la concurrencia

de un determinado medio de prueba para acreditar determinadas
circunstancias. Ejemplo: los actos solemnes deben acreditarse
mediante la prueba de la solemnidad respectiva.

5.- En ciertas circunstancias, la ley excluye determinados

medios probatorios para acreditar esa circunstancia, como el
caso de la confesión entre cónyuges en el caso del artículo
1739 del CC, y la prueba testimonial (artículos 1708 y 1709
del C.C.).

6.- La ley da normas para la apreciación de la prueba

(artículo 428 C.P.C).

LOS MEDIOS DE PRUEBA EN PARTICULAR

Concepto de Medio de Prueba.

Se puede sostener que consisten en elementos en que el

juez funda su convicción respecto de la existencia o
inexistencia de un hecho o sobre la verdad o falsedad de una
proposición.

En nuestro ordenamiento jurídico, el juez no goza de

libertad en la elección de los medios de prueba, pues ellos
están enumerados por el legislador: prueba instrumental,
testimonial, confesional, pericial, inspección personal del
tribunal y las presunciones o indicios.

Clasificación de los Medios de Prueba.

A.- En cuanto a su relación con el principio de la

inmediación:

1.- Medios de Prueba Directos o Inmediatos: Aquellos en que

se aplica tal principio; en ellos hay un contacto directo,
pleno entre el tribunal y el hecho sobre que versa el medio
probatorio.

En nuestro país el único caso real y efectivo lo

constituye la inspección personal del tribunal.

También debiera serlo, idealmente, la prueba testimonial

y la confesional

2.- Medios de Prueba Indirectos o Mediatos: Aquellos en

virtud de los cuales el tribunal toma conocimiento de los
hechos, no mediante una intervención directa suya en la
rendición de la prueba, como el caso de la prueba
instrumental, en que toma conocimiento a través de un
instrumento; y en el caso de la prueba pericial, en que toma
conocimiento a través de un tercero, como lo es el perito.

B.- En cuanto al momento en que se generan:

1.- Medios Probatorios Preconstituidos: Aquellos que existen

antes del juicio, por ejemplo: La prueba instrumental.

2.- Medios Probatorios Circunstanciales: Aquellos que se

generan durante el juicio, ejemplo: La prueba testimonial y
la confesional, la inspección ocular del tribunal.

C.- En cuanto a la eficacia probatoria:

1.- Medios Probatorios que hacen Plena Prueba: Son aquellos

que, reuniendo los requisitos legales, acreditan por sí solos
los hechos, ejemplo: Confesión Judicial sobre hechos
personales del confesante; el instrumento público en cuanto a
su fecha y al hecho de haberse otorgado (artículos 1713,
inciso 1° y 1700, inciso 1° C.C.); la prueba testimonial en
el caso previsto en el artículo 384 N°2 C.P.C.; la inspección
personal respecto de las circunstancias y hechos materiales
que el tribunal establezca en el acta respectiva como
resultado de su propia observación( 408 CPC).

2.- Medios Probatorios que producen Semiplena prueba:

Aquellos que por sí solos no bastan para acreditar los
hechos, sino que precisan de otros medios probatorios,
ejemplo: todos aquellos que sólo constituyen base de
presunción judicial:testimonio de oídas (artículo 383, inciso
1° C.P.C.); confesión extrajudicial (artículo 398, inciso 1°
C.P.C.).

Los medios probatorios en nuestro ordenamiento jurídico

1.- Los enumera la ley: artículos 1698 C.C.; 341 C.P.C.

2.- La ley establece los requisitos que deben cumplirse para

rendir la prueba; así:

a) En ciertos casos, la ley excluye determinados medios

probatorios para acreditar ciertos hechos o actos,
ejemplo: La prueba testimonial (artículo 1708 y 1709
 C.C.); prueba confesional entre cónyuges en la
situación prevista en el artículo 1739 del CC.
b) En otros casos se exige la concurrencia necesaria de
determinados medios probatorios para acreditar ciertos
hechos. Recordemos lo referido en los artículos 1701 y
1801 C.C.

3.- La ley establece el valor probatorio de cada medio de

prueba (artículos 1700 al 1706 C.C.; 383 y 384 C.P.C.; 1713
C.C. y 399 C.P.C.; 408, 425 y 426 C.P.C.).

4.- La ley señala normas para apreciar comparativamente la

prueba rendida (artículo 428 C.P.C.).

LOS MEDIOS DE PRUEBA

Los medios de prueba tienen una reglamentación mixta: en

el C.C. y en el C.P.C., según iremos viendo a medida que los
estudiemos en forma particular.

I. PRUEBA INSTRUMENTAL

Se encuentra reglamentada en los siguientes cuerpos

legales:

1.- Código Civil: artículo 17, contempla los requisitos que

debe reunir el instrumento público otorgado en el extranjero
para tener valor en Chile; 1699 que define el instrumento
público y la escritura pública; 1700 y 1706 que hablan del
valor probatorio de los instrumentos públicos; 1701 que
señala la forma de probar los actos y contratos solemnes;
1702 al 1709 del CC, que aluden a los instrumentos privados.

2.- Código de Procedimiento Civil: artículos 342 a 355; 768

N°9 en relación el 795 N°5.

3.- Código Orgánico de Tribunales: Artículos 403 a 414 que se

refieren a las escrituras públicas, mientras que del 415 al
420 dicen relación con la protocolización; 426 a 428, a la
falta de fuerza legal de las escrituras, copias y testimonios
notariales; 429 a 439, a los libros que deben llevar los
notarios.
4.- Leyes Especiales: Estas reglamentan en forma específica
la manera en que deben ser otorgados determinados documentos
y señalan el funcionario competente al efecto, ejemplo: La
Ley sobre Registro Civil, la cual reglamenta la forma de
otorgar los certificados de nacimiento, matrimonio y
defunción.

La prueba instrumental desde la época de los romanos

tiene gran importancia, pues siempre ha parecido revestida de
mayor seriedad e importancia que otras, como la testimonial.
Ya Montesquieu sostenía que “la escritura es un testigo que
difícilmente se corrompe”.

Concepto: En un sentido amplio, constituye toda

representación material destinada a reproducir una
manifestación del pensamiento y de la voluntad, dentro de la
que no sólo caben las representaciones escritas denominadas
instrumentos, que son una especie de documentos, sino también
otras, como son las fotografías, películas, cintas
magnetofónicas, discos radiografías, electrocardiogramas,
planos, dibujos, etc.

En nuestra legislación, sin embargo, el concepto de

documento es sinónimo de instrumento, pues regula los
documentos en cuanto manifestaciones escritas, sin otorgarles
este carácter a las otras formas de representación del
pensamiento.

Entonces, para nuestra legislación documento es sinónimo

de instrumento, esto es, todo escrito en que se consigna
algo.

Características de la Prueba Instrumental.

1.- Es un medio de prueba preconstituido.

2.- Es un medio de prueba indirecto.

3.- Produce Plena Prueba.

La prueba instrumental generalmente es escasa, porque no

es lo habitual que de los conflictos quede testimonio
escrito, salvo el caso del Juicio Ejecutivo en que para su
procedencia se requiere de un título ejecutivo.

Clasificación de los instrumentos.

A.- Según el motivo de su otorgamiento:

a.- Otorgado por vía de prueba: Esto es, ad probationem. Son

aquellos otorgados con el solo objeto de dar cuenta de la
existencia de un acto.

b.- Otorgado por vía de solemnidad: Esto es, ad solemnitatem.

Es aquel otorgado por las partes para generar válidamente un
acto o contrato, por lo que se traducen en el cumplimiento de
un requisito de existencia del respectivo acto o contrato.

La importancia de esta clasificación es que tratándose

del instrumento otorgado por vía de prueba, la falta de él no
produce la nulidad del acto o contrato de que se trate, sino
que sólo se traduce en la inexistencia de un medio de prueba
para acreditarlo, y por lo tanto, va a poder acreditarse por
otros medios de prueba que la ley establezca. Pero si se
trata de la inexistencia o nulidad del instrumento exigido
por vía de solemnidad, no solo va a afectar al medio de
prueba, sino que acarrea la nulidad del acto o contrato, el
que no va a poder ser acreditado por ninguno de los otros
medios probatorios establecidos por la ley. Por ello es que
la jurisprudencia ha sostenido que en el caso de los
instrumentos otorgados por vía de solemnidad, el acto y el
instrumento se confunden.

B.- Según la naturaleza jurídica:

Es la clasificación más importante y es al de

instrumentos públicos y privados.

a.- Instrumento Público o Auténtico.

Lo define el artículo 1699 del C.C. diciendo que es el

autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario, ejemplo: Las escrituras públicas, las sentencias
de los tribunales de justicia, las partidas del registro
civil.

b.- Instrumento Privado.

Son todos los demás escritos sin solemnidad alguna.

Importancia de esta clasificación.

1.- La ley establece una forma diversa para presentar unos y
otros; artículo 342 C.P.C. respecto de los instrumentos
públicos y 346 C.P.C. respecto de los instrumentos privados.

2.- En cuanto al valor probatorio: El instrumento público

importa en sí mismo una presunción de autenticidad, por lo
tanto, la parte contra quien se hace valer, si quiere
destruir su valor probatorio, debe soportar la carga de la
prueba.

En cambio, tratándose de los instrumentos privados, por

no estar amparados de una presunción de autenticidad, para
que tengan valor probatorio, ellos deben ser reconocidos por
la parte que los otorgó, en forma expresa o tácita, o bien se
les debe tener por reconocidos judicialmente.

Estas características propias de unos y otros las

estudiaremos en profundidad más adelante.

Dentro de los instrumentos públicos tienen mucha

importancia las escrituras públicas, definidas en los
artículos 1699, inciso 2° C.C. y 403 C.O.T. Del concepto dado
por esta última disposición legal se desprende que toda
escritura pública debe ser autorizada por un notario
competente; además debe incorporarse en el protocolo del
notario y cumplir su otorgamiento con las solemnidades
legales.

También existe otra clasificación, que es la de los

instrumentos protocolizados y los instrumentos privados
autorizados por un notario.

Instrumentos Protocolizados.

La protocolización es un acto en virtud del cual el

notario agrega un documento al final de su registro, del
protocolo, a solicitud de un interesado.

Para proceder a la protocolización debe levantarse un

acta. En dicha acta se especifica el contenido del documento
y sus indicaciones.

Esta acta que se levanta con ocasión de la

protocolización de un instrumento constituye un instrumento
público porque es otorgada con las solemnidades legales por
el funcionario competente, que es el notario. Por lo tanto,
dicha acta hace plena fe de lo que allí se expresa, esto es,
acredita el hecho que ese instrumento del que se deja
constancia, se protocolizó.

Pero si el documento que se ha protocolizado es privado,

va a continuar siendo privado; la protocolización no mejora
su calidad jurídica, ya que en su otorgamiento no intervino
un funcionario público.

El efecto que produce la protocolización de un

instrumento privado es que por ella pasa a tener fecha cierta
respecto de terceros (artículo 419 C.O.T.).

La protocolización de los instrumentos sirve también

para conservarlos, por cuanto una vez protocolizados sólo
pueden ser desglosados en virtud de orden judicial. Además,
la ley exige la protocolización de algunos documentos para
que puedan hacerse valer como instrumentos públicos (artículo
420 C.O.T.).

Instrumentos privados autorizados por el notario.

Consisten en que en un documento de esa naturaleza el

notario autoriza la firma puesta en él. Esta es una facultad
del notario contemplada en el artículo 401 N°10 C.O.T.
Tampoco, la intervención del notario mejora la naturaleza
jurídica del instrumento, el que sigue siendo privado, y sólo
da cuenta que su otorgante fue quien los suscribió.

Pero en ciertos casos, la autorización de la firma

puesta en determinados instrumentos privados, como la letra
de cambio, pagaré y cheque, produce un efecto de especial
relevancia, conforme al artículo 434 N°4, inciso 2° del
C.P.C. Así es como tales instrumentos mercantiles tienen
mérito ejecutivo respecto de los obligados a su pago cuando
sus firmas aparezcan autorizadas por un notario, lo que
significa que tales instrumentos no van a necesitar que se
les proteste, ni consecuencialmente, el protesto de ellos.

Iniciativa de la Prueba Instrumental.

Puede rendirse a iniciativa de las partes o del

tribunal. Ahora bien, la iniciativa de parte de la prueba
instrumental puede ser voluntaria o forzada.
Iniciativa Voluntaria de Parte: Ocurre cuando las partes en
forma libre y sin que nadie lo exija, presenta los
instrumentos que estimen pertinentes en las oportunidades que
establece la ley.

Iniciativa Forzada de Partes: Se produce en determinados

casos en que una parte debe soportar la carga de acompañar su
prueba instrumental, bajo apercibimiento de que si no lo hace
se van a producir los efectos señalados en la ley.

Casos de iniciativa forzada de partes:

1.- El del artículo 273 N°3 C.P.C.

Se refiere a la exhibición de ciertos instrumentos

públicos o privados que por su naturaleza puedan interesar a
diversas personas.
Constituye una medida prejudicial que solicita el futuro
demandante contra el futuro demandado, con el objeto de
preparar su demanda.

2.-El del N°4 del artículo 273 CPC.

También constituye una medida prejudicial del futuro

demandante, y consiste en la exhibición de ciertos
documentos, específicamente, libros de contabilidad.

3.-La del N°5 del Artículo. 273 CPC.

Consiste en el reconocimiento jurado de firma puesta en

instrumento privado.
Es propia del futuro demandante y del futuro demandado.

4.-El del Artículo. 349 CPC.

Se refiere a la facultad de una parte, una vez iniciado
el juicio, para solicitar la exhibición de instrumentos que
existan en poder de su contraparte o de terceros.

Iniciativa del tribunal en la producción de la prueba

documental.
 Se concreta a través de las medidas para mejor resolver,
específicamente, en los numerales 1 y 6 del artículo. 159
CPC.
Las medidas para mejor resolver son facultativas, el
tribunal no está obligado a decretarlas; y si lo hace es
cuando estima que son necesarias para una más adecuada
decisión del litigio. La oportunidad para decretarlas es el
plazo que tiene para dictar sentencia definitiva. Las decreta
de oficio.
En el caso de las correspondientes a prueba documental,
en el N° 1 del Artículo. 159, atendida su amplitud, deben
entenderse comprendidos los instrumentos públicos y los
privados.
El N°6 se refiere a causas, expedientes, procesos. Si
bien son instrumentos en sí mismos, tienen vida propia. Por
eso se los considera en un numeral distinto y, además, por no
poder agregarse materialmente.

Oportunidades para rendir prueba instrumental

1.-En algunas oportunidades las partes se ven forzadas a

presentar documentos antes del juicio (medidas prejudiciales:
273 Números 3, 4 y 5 CPC).

2.-La norma general es la prevista en el artículos 348 del

CPC, esto es, en cualquier estado del juicio, hasta el
vencimiento del término probatorio, en primera instancia; y
hasta la vista de la causa, en segunda instancia.

Respecto de los documentos acompañados en primera

instancia, hay que tener en consideración lo preceptuado en
el artículo 433 inciso 2° del CPC. En efecto, puede ocurrir
que al dictarse la resolución que cita a las partes a oír
sentencia definitiva, esté corriendo el plazo para impugnar
un instrumento público o privado, o para solicitar la
traducción de un instrumento otorgado en lengua extranjera.
Si ello ocurre, tales plazos siguen corriendo, y si se
produce la impugnación, ella se va a tramitar en ramo
separado, y se va a fallar en la sentencia definitiva. Pero
como se van a tramitar en ramo separado, puede ocurrir que la
sentencia definitiva se dicte antes del fallo de las
solicitudes en referencia. En tal caso, dicho fallo se agrega
al expediente para que sea considerado en segunda instancia,
cuando ella proceda.
Si los documentos se acompañan en segunda instancia, pueden
serlo durante la vista de la causa, o uno o más días antes.
En tales casos, la vista de la causa no se suspende, pero el
fallo de segunda instancia no se va a poder dictar sino una
vez transcurrido el plazo para impugnarlos, por lo que la
causa, necesariamente, va a quedar en acuerdo.

3.- La tercera oportunidad para rendir prueba documental, es

con posterioridad a la citación para oír sentencia definitiva
en primera instancia, y de la vista de la causa, en segunda
instancia, y corresponde a las medidas para mejor resolver
que puede decretar el tribunal.

Está señalada en los numerales 1 y 6 del artículo 159 del

CPC. Nos remitimos a lo anteriormente dicho al respecto.

INSTRUMENTOS QUE DEBEN SER CONSIDERADOS COMO INSTRUMENTOS

PÚBLICOS EN JUICIO.

Como las partes deben acompañar materialmente los

instrumentos públicos en juicio, el legislador se ha visto en
la necesidad de reglamentar las distintas situaciones que
pueden presentarse, ya que existen distintos instrumentos
públicos. Algunos constan de matrices, de copias autorizadas
simples, hay otros originales, etc. De ello se ocupa el
artículo 342 C.P.C.

1.- Instrumentos Originales.

Para determinar cuál es el instrumento público original

hay que hacer una distinción entre las dos situaciones que
pueden presentarse:

- La de los instrumentos públicos que se otorgan en una

matriz o protocolo. En este caso, el instrumento
original es la matriz, como ocurre con una escritura
pública que se otorga en una notaría y se extiende en un
protocolo. Después de extendida la escritura pública en
la matriz se otorgan copias de ella.
- La de los instrumentos públicos que no tienen protocolo
o matriz. Los instrumentos públicos que se otorgan sin
matriz o protocolo, ellos mismos son los originales.
2.- Las copias dadas con los requisitos que las leyes
prescriban para que hagan fe respecto de toda persona o a lo
menos respecto de aquella contra quien se hacen valer.

Constituyen lo que se conoce con el nombre de copias

autorizadas, ejemplo: La copia autorizada de una escritura
pública.

3.- Las copias que, obtenidas sin estos requisitos, no sean

objetadas como inexactas.

En este caso, la ley se refiere cuando se acompaña una

copia simple del instrumento público. Dicha copia se tiene
por acompañada con citación, lo que significa que se notifica
su acompañamiento a la contraparte para que pueda hacer sus
observaciones dentro de tercero día. Si dichas copias no son
objetadas, va a tener el valor de instrumento público.

4.- Las copias que objetadas en el caso del número anterior,

sean cotejadas y halladas conforme con sus originales u otras
copias que hagan fe respecto de la parte contraria.

En esta situación se parte de la hipótesis anterior,

esto es, que se hubiere acompañado una copia simple y que
ella haya sido objetada dentro de tercero día, y por lo
tanto, es cotejada con su original u otras copias que hagan
fe respecto de la contraparte.

Aquí cobra relevancia también la distinción respecto de

los instrumentos públicos originales, según si tenían o no
matriz o protocolo. Así, si se acompaña una copia simple de
un instrumento público que tiene matriz o protocolo, y que es
objetada dentro del término legal, esa copia puede ser
confrontada con su matriz u original. Pero si tal copia
simple es de un instrumento público que no tiene matriz o
protocolo, no va a poder confrontarse con ella, sino que en
tal caso debe efectuarse una prueba caligráfica. En el primer
caso, estamos frente a un cotejo de instrumentos previsto en
el artículo 344 C.P.C. y de letras, en el segundo contemplado
en los artículos 350 al 354 C.P.C. En el cotejo de
instrumentos se va a examinar si la copia corresponde o no
en su contenido y forma al original y tal cotejo lo hace el
funcionario que autorizó el instrumento, el Secretario del
tribunal o el ministro de fe que designa el tribunal.
 Por su parte el Cotejo de Letras se utiliza para
confrontar un instrumento privado o un instrumento público
que no tenga matriz o protocolo. La parte que solicite el
cotejo, debe acompañar los instrumentos indubitados con los
que debe hacerse el cotejo; revisten el carácter de
indubitados los que las partes aceptan de común acuerdo. El
tribunal efectúa por sí mismo la comprobación, la que no
constituye prueba por sí sola.

5.- Testimonios que el tribunal mande agregar al juicio,

autorizados por el secretario u otro funcionario competente,
y sacados de los originales o de copias que reúnan las
condiciones indicadas en el número anterior.

El término testimonio, en este caso, esta tomado como

sinónimo de copia. Es un caso típico de Medida para Mejor
Resolver, específicamente del N°1 del artículo 159 del
C.P.C.

Por último el artículo 343 del C.P.C. se refiere a una

situación especial que se produce cuando las copias
acompañadas de un instrumento original se encuentren
incompletas, caso en el que la contraparte puede solicitar, a
sus expensas, sin perjuicio de lo que se resuelva en la
sentencia definitiva sobre el pago de costas, que se agregue
el todo o parte de lo omitido.

INSTRUMENTOS PÚBLICOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO.

El artículo 17 C.C. señala que la forma de los

instrumentos públicos se determina por la ley del lugar en
que se otorguen; y agrega que su autenticidad se probará
según las reglas del código de enjuiciamiento. La forma se
refiere a las solemnidades externas y la autenticidad al
hecho de haber sido realmente otorgados y autorizados por las
personas y de la manera que en tales instrumentos se expresa.
Esta disposición legal establece el principio “Lex locus
regit actum”, estos es, la ley del lugar rige el acto.

Las exigencias establecidas para que un instrumento

otorgado en el extranjero tenga valor en Chile son las
siguientes:

1.- Que la forma de los instrumentos públicos otorgados en el

extranjero se ajuste a la legislación del país en que se
otorgó; y
2.- Que se acredite la autenticidad del instrumento, esto es,
el hecho de haber sido otorgado y autorizado por las personas
y de la manera en que él se expresa.

En consecuencia, para que los instrumentos públicos

otorgados en el extranjero tengan valor en Chile, la ley
exige la concurrencia de tres requisitos copulativos:

a) La Legalización.

Se refiere al trámite mediante el cual se establece la

autenticidad del instrumento público otorgado en país
extranjero. Con la legalización se pretende acreditar dos
circunstancias:

- Que en el instrumento público conste tal carácter; y

- Que conste también la verdad de las firmas de las
personas que aparezcan autorizándolo.

Forma de efectuar la legalización en nuestro país: Mediante

el atestado, entendido como testimonio, de alguno de los
funcionarios señalados en el artículo 345 del C.P.C.

La legalización puede realizarse de dos maneras:

- Puede comenzar directamente en el país extranjero en que

se otorgó el instrumento.
- Puede hacerse a posteriori en Chile, una vez que el
instrumento se encuentra en nuestro país.

Los N°1 y 2 del artículo 345 C.P.C. se refieren al caso

que la legalización comience en el extranjero, mientras que
el N°3 se refiere al caso en que se inicie a posteriori en
Chile.

El N°1 contempla la situación en que el instrumento

público se otorgó en un país en que Chile tiene acreditado un
agente diplomático o consular. Este funcionario va a
acreditar el carácter público del instrumento y la verdad de
las firmas de las personas que lo han autorizado. A su vez,
la firma de ese funcionario diplomático o consular chileno se
acredita con un certificado del Ministerio de R.R.E.E.

El N°2 del cuerpo legal citado se refiere al atestado de

un agente diplomático o consular de una nación amiga
acreditado en el mismo país. Esta situación se refiere al
caso del país con quien Chile no tenga relaciones
diplomáticas o consulares. En tal caso, la legalización se
produce por el atestado del agente diplomático o consular de
esa nación amiga. Este testimonio, a su vez, es certificado
por el Ministerio de R.R.E.E. de Chile.

El N°3 alude a la legalización que se produce a

posteriori una vez que el instrumento se encuentra en Chile,
la que se verifica por el atestado del agente diplomático
acreditado en Chile por el gobierno del país donde se otorgó
el instrumento, y a su vez, la firma de éste se certifica por
el Ministerio de R.R.E.E. de nuestro país.

Se ha resuelto que los instrumentos públicos otorgados

en país extranjero y que no han sido debidamente legalizados,
no pueden considerarse como prueba en juicio.

b) La Traducción.

Consiste en convertir al castellano el contenido del

instrumento público, la que se efectúa en la forma señalada
en el artículo 347 del CPC. En el Ministerio de RREE hay un
traductor, que puede considerarse como oficial.

c) La Protocolización del Instrumento (artículo 420 N°5

C.O.T.).

Forma como deben acompañarse los instrumentos públicos en

juicio.

Los instrumentos públicos se acompañan al juicio con

citación. El código del ramo no contempla una norma que lo
diga expresamente, pero ello se infiere de lo estatuido en
los artículos 342 N°3, 348 inciso 2°, 795 N°5 y 800 N°2 del
C.P.C.

Por lo tanto, los instrumentos públicos se acompañan al

juicio con citación de la parte contra la cual se hacen
valer; el tribunal al proveer el escrito respectivo debe
tenerlo por acompañado con citación. Si el tribunal ante la
presentación de un instrumento público al juicio, omite
tenerlo por acompañado o bien lo tiene por acompañado sin
citación, la sentencia que se dicte en tales condiciones va a
adolecer de un vicio de nulidad que autoriza la interposición
de un recurso de casación en la forma en su contra al haber
incurrido en la omisión de un trámite esencial.
VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS Artículos 1700
y 1706 C.C.

Conforme a tales disposiciones legales, el instrumento

público hace plena fe, tanto respecto de las partes como de
terceros:

- En cuanto al hecho de haberse otorgado,

- En cuanto a la fecha de su otorgamiento, y
- En cuanto a que las partes hicieron las declaraciones
consignadas en el instrumento.

Ahora bien, en cuanto a las declaraciones que se

contienen en un instrumento público hay que, primero,
distinguir entre declaraciones efectuadas por el
funcionario público autorizante y las hechas por las
partes, para así establecer su veracidad.

En primer lugar, veremos la veracidad de las

declaraciones efectuadas por el funcionario público. Estas
declaraciones pueden referirse a:

a.- Hechos Propios: por ejemplo, la declaración del notario

que dice haber dado lectura al testamento abierto.

b.- Hechos que percibe por sus sentidos: por ejemplo, la

declaración del notario en orden a que el precio de la
compraventa fue pagado al momento de celebrarse ella.

c.- Hechos que si bien no son propios del funcionario,ni que

ha percibido por sus sentidos, los ha comprobado por medios
que la ley le proporciona: Como cuando el notario acredita la
identidad de los otorgantes de una escritura pública.

En todos estos casos las declaraciones del funcionario

hacen fe respecto de las partes, como de terceros, ya que
ellas forman parte de su otorgamiento. En cambio, no hacen fe
las siguientes declaraciones del funcionario:

1.- Las que hace confiando en el dicho de otras personas,

como las que hacen los otorgantes de un instrumento público
relativos a su edad, estado civil y nacionalidad, y

2.- Las que consisten en meras apreciaciones personales, como

la declaración del notario que dice que el testador, en su
concepto, se encuentra en su sano juicio al momento de
otorgar su testamento.

En cuanto a la veracidad de las declaraciones de las

partes otorgantes, el instrumento público hace fe en cuanto a
las declaraciones dispositivas contenidas en él y también
respecto de las enunciativas que estén directamente
relacionadas con las declaraciones dispositivas.
Las Declaraciones Dispositivas se refieren al objeto del
acto jurídico respectivo. Ejemplo: En una compraventa son las
declaraciones de las partes que expresan que celebran el
contrato respecto de tal bien, que el precio es tal y que se
paga de la manera que allí se señala.

Las Declaraciones Enunciativas son aquellas que no se

refieren al objeto del acto jurídico y en que las partes
hacen referencia a actos y hechos jurídicos anteriores, como
por ejemplo que en un contrato de compraventa de un bien raíz
el vendedor exprese que se encuentra dado en arrendamiento a
un tercero.

Declaración Enunciativa directamente relacionada con las

declaraciones dispositivas, como por ejemplo cuando se
declara en la escritura de compraventa que el precio se pagó
con anticipación a la celebración del contrato.

Las declaraciones meramente enunciativas que no están

directamente relacionadas con las dispositivas, no hacen
plena prueba entre las partes, pero contra la parte que las
emite constituye una confesión extrajudicial, que tiene el
carácter de presunción grave por haber sido prestada en
presencia de la parte que la invoca (artículo 398 C.P.C.).

Ahora, respecto de terceros, las declaraciones

dispositivas se presumen verdaderas por aplicación de las
reglas de la carga de la prueba, ya que lo normal es que las
declaraciones que se formulen en un instrumento es que sean
verdaderas, y lo anormal es la insinceridad de ellas.

Las declaraciones enunciativas directamente relacionadas

con las dispositivas, por entenderse incorporadas a éstas,
también se presumen verdaderas respecto de terceros. En
cambio, las declaraciones enunciativas no directamente
relacionadas con las dispositivas, no tienen valor probatorio
contra un tercero, ello porque nadie puede con sus dichos
fabricarse su propia prueba, pero un tercero sí podría
invocar tal declaración en contra del otorgante como
confesión extrajudicial, la que tendría valor de base de
presunción judicial.

Presunción de autenticidad del instrumento público.

Por intervenir en el otorgamiento de un instrumento

público un ministro de fe revestido de facultades suficientes
para autentificar su otorgamiento, goza de una presunción de
autenticidad.

Los elementos que integran esta presunción de

autenticidad son los siguientes:

1.- El hecho de haberse otorgado el instrumento público por

las personas que en él se consignan.

2.- Que el instrumento ha asido autorizado por el funcionario

competente que en él se señala.

3.- Que las declaraciones que hubieren prestado las partes

son las que el instrumento da cuenta.

Por lo tanto, si una parte acompaña al juicio un

instrumento público, a la contraparte que pretenda destruir
su valor probatorio le va a corresponder un rol muy activo.
Dicha impugnación puede formularse por los capítulos
siguientes:

a.- La nulidad del instrumento, que no siempre va a

corresponder a la nulidad del respectivo acto o contrato de
que a cuenta;

b.- La falsedad material o falta de autenticidad; y

c.-Por simulación, falsedad ideológica o falta a la verdad en

las declaraciones contenidas en él.

a.- La Nulidad del Instrumento Público.

Cuando se habla de nulidad de un instrumento público no

siempre importa la nulidad del acto o contrato de que da
cuenta, a menos que se trate de un instrumento exigido por
vía de solemnidad.

Un instrumento público puede verse afectado por nulidad

en razón de infracción legal relativa a la intervención del
funcionario competente o por omisión de las formalidades
exigidas por la ley para su otorgamiento.

Para probar los hechos en que se funda la nulidad pueden

utilizarse todos los medios probatorios establecidos en la
ley, incluida la prueba testimonial, sin que rijan las
limitaciones contempladas en los artículos 1700 y 1709 C.C.,
porque no se trata de probar actos y contratos, sino que
hechos materiales.

Tampoco es aplicable la limitación del artículo 429 del

C.P.C. porque ella se refiere a la impugnación de un tipo de
instrumento público, que es la escritura pública y en razón
de su falta de autenticidad o falsedad material y no cuando
se invoca su nulidad.

b.- La falsedad material o la falta de autenticidad de un

instrumento público.

Instrumento público falso materialmente o no auténtico

es aquel que no ha sido autorizado ni otorgado por el
funcionario y las personas que en él se expresan o bien, las
declaraciones contenidas en él no corresponden a las hechas
por los otorgantes.

También ella puede acreditarse por todos los medios

probatorios que señala la ley, incluida la prueba
testimonial, sin la limitación indicada por las razones ya
expresadas. Pero sí existe una limitación respecto de la
prueba testimonial cuando el instrumento público consiste en
una escritura pública, conforme lo establece el artículo 429
C.P.C.

c.- Falsedad ideológica o falta de veracidad de las

declaraciones de las partes.

Respecto de los terceros, ellos pueden impugnarlos por

falsedad de las declaraciones dispositivas y enunciativas
directamente relacionadas con las dispositivas que se
presumen verdaderas, y para ello pueden valerse de todos los
medios de prueba legal.

En cuanto a la falsedad de las declaraciones meramente

enunciativas, a los terceros no les interesa impugnarlas por
no tener valor probatorio a su respecto.
 Respecto de las partes, ellas pueden impugnarlo por
falsedad de las declaraciones dispositivas y enunciativas
relacionadas con éstas, no obstante producir plena prueba a
su respecto. Para tal efecto deben rendir otras pruebas que
produzcan plena prueba y que desvirtúen las declaraciones que
contiene el instrumento, y va a ser el juez el que,
apreciando comparativamente la prueba rendida decida sobre el
particular. Un ejemplo de esta hipótesis lo constituye la
prueba testimonial rendida en los juicios de nulidad de
matrimonio respecto de los dichos de los testigos
instrumentales del acta de manifestación del matrimonio
cuando se invoca como causal de nulidad la incompetencia del
oficial del registro civil que intervino en la celebración de
dicho contrato(procedimiento antiguo).

LOS INSTRUMENTOS PRIVADOS.

Concepto: El instrumento privado es todo escrito otorgado por

particulares, que deja constancia de algo, sin que intervenga
un funcionario público en carácter de tal. Lo normal es que
sea suscrito por su otorgante, salvo las excepciones legales.

Los Art. 1701 inc. 2° y 1702 a 1705 del C.C.,

reglamentan los instrumentos privados. Los arts. 1701 inc.
2°, 1702 y 1703 C.C., reglamentan los instrumentos privados,
partiendo del supuesto que se encuentran firmados por sus
otorgantes.

Pero los arts. 346 N°1 y 2 en relación con el Art.352

N°3 C.P.C., dan pábulo para sostener que la firma no sería
una exigencia esencial y que sería suficiente la
escrituración del instrumento. Sobre el particular cabe
considerar que en el estudio legislativo del actual Art.346
C.P.C., se dejó constancia, en las actas respectivas, que
debía entenderse que eran instrumentos privados, incluso, los
comprendidos en la numeración del Art. 1704 C.C., que
contempla varios casos de instrumentos privados que no
requieren firma.

Como conclusión, creemos que la regla general es que los

instrumentos privados, para que tengan valor probatorio en
juicio, deben ser firmados por sus otorgantes, salvo las
excepciones contempladas en el Art.1704 C.C. Asimismo,
existen algunos instrumentos privados en que la firma de su
otorgante es exigida en virtud de su existencia legal, como
ocurre con la letra de cambio, pagaré y el cheque.
 Como anticipamos, los instrumentos privados no gozan de
presunción de autenticidad como los instrumentos públicos,
pues no están autorizados por el funcionario competente ni
otorgado con las solemnidades legales. Por lo tanto, la
situación es a la inversa de lo que ocurre con aquéllos y el
legislador, entonces, ha debido reglamentar el instante
procesal en que el instrumento privado adquiere valor
probatorio, lo que ocurre cuando él es reconocido por la
parte que lo otorgó o respecto de la cuál el tribunal manda
tenerlo como reconocido. En consecuencia, mientras el
instrumento privado no haya sido reconocido o se le haya
tenido judicialmente por reconocido, no tiene valor
probatorio.

Es el Art. 346 del C.P.C, el que reglamenta el

reconocimiento de los instrumentos privados. De tal
disposición se infiere que existe un reconocimiento expreso,
un reconocimiento tácito y un reconocimiento judicial.

1. Reconocimiento Expreso(N°1 y 2 Art.346 C.P.C.)

El reconocimiento expreso se traduce cuando la parte

otorgante, es decir, aquel de quien emana el instrumento
privado declara en el mismo juicio o en otro diverso, que
efectivamente emana de él. También cuando el reconoocimiento
se ha hecho en instrumento público.

2. Reconocimiento Tácito

Consiste en el efecto que se produce respecto de los

instrumentos privados cuando éstos son puestos en
conocimiento de la contraparte y ésta no formula
observaciones dentro del plazo que señala la ley.

Este reconocimiento tácito opera sólo cuando el

instrumento privado emana de la contraparte, porque ella es
la única que está en condiciones de impugnarlo, por
determinadas causales.

Entonces, este reconocimiento de un instrumento privado

no se produce cuando éste emana de un tercero; para que un
instrumento de esta especie adquiera algún valor probatorio,
el tercero otorgante debe comparecer al juicio asumiendo el
carácter de testigo y en tal condición, reconocer el
instrumento por él otorgado.
Forma de acompañar los instrumentos privados.

La ley no establece, en forma específica, como deben

acompañarse, pero en todo caso debe distinguirse si emana de
un tercero o de la contraparte:

a) Si emana de un tercero, no existe ninguna norma

especial, distinta a la general, establecida para los
instrumentos públicos, esto es, deben ser acompañados
con citación.

b) Si emana de la contraparte se acompaña con conocimiento

y bajo apercibimiento legal, esto es, el establecido en
el Art. 346 n°3 del C.P.C. Este apercibimiento consiste
en que la contraparte de aquella que acompañó el
instrumento dispone del término de seis días para
objetarlo. Si no lo impugna dentro de dicho plazo, va a
operar el reconocimiento tácito del instrumento privado.

Causales en que se puede fundar la impugnación de un

instrumento privado:

1) Por falta de autenticidad: lo que ocurre cuando se

sostiene que el instrumento privado no ha sido otorgado
por la persona que en él se expresa ni de la manera que
en él se señala.

2) Por falta de integridad: esto es, porque el instrumento

no es completo.

Éstas son las dos únicas causales que reconoce la ley

para impugnar un instrumento privado.

Respecto de la manera de operar el apercibimiento visto,

algunos sostienen que una vez transcurridos los seis días de
plazo, el tribunal, a petición de la parte que acompañó el
instrumento privado, debiera dictar una resolución en virtud
de la cual se tuviera por reconocido dicho instrumento.

Creemos que tal exigencia es improcedente por tratarse

de un plazo establecido en el C.P.C., para las partes y, por
lo tanto, es fatal y si la contraparte no lo impugna, por el
sólo ministerio de la ley dicho instrumento debe ser
considerado auténtico e íntegro. Lo contrario importa
adicionar un requisito no exigido por la ley para tener por
reconocido un instrumento privado. Además, en el fondo, no se
trataría de un reconocimiento tácito sino de carácter
judicial.

No obstante, ser la expresada la opinión que parece ser

más conforme a derecho, por razones prácticas y con el fin de
evitarse sorpresas, resulta conveniente lograr una resolución
del tribunal que declare a la contraparte incursa en el
apercibimiento en referencia.

3. Reconocimiento Judicial.

Esta clases de reconocimiento, a que se refiere el n°4

del Art. 346 C.P.C., presupone que presentado un instrumento
privado, la contraparte lo impugna. En tal caso, se origina
un incidente y tramitado éste, si la resolución que lo falla
acoge la impugnación u objeción, tal instrumento va a carecer
de valor probatorio. Pero si se rechaza la objeción, estamos
frente al reconocimiento judicial de un instrumento privado.

Por tratarse de un instrumento privado, que no goza de

presunción de autenticidad como los instrumentos públicos, si
es objetado o impugnado en su autenticidad, la carga de la
prueba va a recaer en la parte que acompañó el instrumento
privado impugnado.

A propósito de la objeción de los instrumentos privados,

si ellos son acompañados conjuntamente con la demanda, deben
ser objetados dentro del término de emplazamiento (Art. 255
C.P.C).

Y recordemos lo que dijimos cuando vimos los

instrumentos públicos, que también es aplicable respecto de
los instrumentos privados: si al momento de citarse a las
partes para oír sentencia definitiva se encuentra corriendo
el plazo de impugnación, dicho plazo sigue corriendo sin
interrupción. Si hay impugnación, se va a tramitar en
cuaderno separado y se fallará en la sentencia definitiva, y
si ésta se dicta antes del fallo de aquélla, dicho fallo se
agrega al proceso para ser considerado en segunda instancia,
cuando la haya. (Arts 433-431 C.P.C)

Y lo mismo ocurre en segunda instancia, la agregación de

instrumentos privados, al igual que los públicos, no
suspenderá la vista de la causa, pero ésta no se puede fallar
mientras esté pendiente el plazo para impugnarlos.
Valor Probatorio de los Instrumentos Privados.

Hay que distinguir entre los emanados de terceros y los

emanados de las partes del juicio.

a) Los emanados de terceros:

Para que tenga valor probatorio en juicio, el tercero que los

otorgó debe prestar declaración como testigo en el juicio,
reconociendo tal instrumento y, de ese modo, va a tener el
valor probatorio asignado por la ley a la prueba testimonial.
Si, en cambio, no se procede en la forma dicha, carecen de
todo valor.

b) Los emanados de las partes:

Si no son reconocidos por la contraparte en alguna de las

formas previstas en el Art. 346 del C.P.C., no tienen valor
probatorio alguno. En cambio, si es reconocido o mandado
tener por reconocido, tiene el mismo valor probatorio de un
instrumento público, pero con una particularidad fundamental,
esto es, que ese valor probatorio sólo opera respecto de la
contraparte y jamás respecto de terceros (Art. 1702 C.C.).

Fecha del Instrumento Privado.

Hay que distinguir entre las partes y respecto de terceros.

1. Respecto de las partes: tiene la fecha que en él se

indica, pero sólo cuando ha sido reconocido o mandado
tener por reconocido.

2. Respecto de terceros: tiene fecha cierta desde que se

produzcan algunas de las circunstancias contempladas en
el arts 1703 del C.C., el que hay que relacionar con el
Art. 419 del C.O.T.

Dijimos, al estudiar los instrumentos públicos, que la

ley en el Art. 342 C.P.C., señala casos de instrumentos que
considera públicos, entre ellos nos encontramos con las
copias simples de los instrumentos públicos que no tienen
matriz o protocolo. Cuando éstas son objetadas por falta de
autenticidad, esto es, por falsedad material, o bien se
impugna por igual motivo un instrumento privado, en tales
casos se hace necesario el cotejo de letras, que consiste en
comprobar si la letra del instrumento es la misma que la del
instrumento indubitado.

Procedimiento del Cotejo de Letras.

Si se objeta por falta de autenticidad un instrumento

privado, la carga de la prueba recae en la parte que lo
presenta, por no gozar él de presunción de autenticidad; en
cambio, si el objetado por tal motivo es un instrumento
público que carece de matriz o protocolo, la carga de la
prueba recae en la parte que lo impugna por gozar de
presunción de autenticidad.

Entonces, quien debe solicitar el cotejo de letras es la

parte en quien recae el onus probandi. Esa parte en el
escrito que solicite el cotejo de letras deberá indicar él o
los instrumentos indubitados con que debe efectuarse el
cotejo de letras.

El Art. 352 C.P.C., señala los documentos que se

consideran indubitados. De lo expresado en el n°3 de dicha
disposición legal, aparece que sólo son útiles para el cotejo
de letras aquellos instrumentos privados que emanen de la
parte, siempre que hayan sido reconocidos expresamente en el
mismo juicio o en otro diverso. Por lo tanto, no puede
tratarse de instrumentos privados reconocidos tácitamente o
que han sido mandados tener por reconocidos.

Para la práctica del cotejo de letras deben designarse

peritos, conforme a las reglas generales, los que usualmente
serán peritos calígrafos.

Además del peritaje, el tribunal debe proceder, por sí

mismo, a la comprobación, después de oír a los peritos
revisores, sin que tenga que sujetarse al dictamen de ellos
(Art. 353 C.P.C.).

En el incidente sobre autenticidad de un instrumento, se

admiten como medios probatorios, además del cotejo de letras,
todos los demás establecidos en la ley al efecto. (Art. 355
C.P.C.).

Valor Probatorio del Cotejo de Letras.

No constituye, por sí mismo, prueba suficiente, pero puede

servir de base para una presunción judicial; por lo tanto, el
tribunal va a apreciar el valor probatorio del cotejo de
letras y las demás pruebas rendidas haciendo aplicación de
las reglas sobre apreciación comparativa de los medios de
prueba. (354 C.P.C)

Instrumentos Privados contemplados en el C.C.

a) Asientos, Registros y Papeles Domésticos:

Se caracterizan porque interviene en ellos una sola

persona, que es la que los firma o escribe.

En cuanto a su valor probatorio, tiene las siguientes

características:

 Están destinados a hacer prueba en contra de la persona

que lo lleva y no a favor de ella.
 Para que se produzca esta prueba se requiere que se
haga valer por una persona distinta a aquella que lleva
tales instrumentos
 Hacen prueba sólo respecto de aquellos hechos que
aparezcan con toda claridad en ellos
 Su mérito probatorio es indivisible, ya que hacen fe
tanto en lo que favorece como en lo que perjudica a
quien los hace valer.

Para que estos instrumentos tengan valor probatorio es

preciso que sean reconocidos en alguna de las formas
establecidas en el Art. 346 del C.P.C.

b) Notas escritas o firmadas por el acreedor en una

escritura.

Tampoco ellos requieren estar firmados para tener valor

probatorio. A ellos se refiere el Art. 1705 C.C.

También para que estas notas tengan valor en juicio se

requiere que sean reconocidas por el acreedor y deben ser,
por lo tanto, acompañadas al proceso (Art. 346 C.P.C), ya que
ellas están destinadas a hacer prueba en contra del acreedor
luego que éste las haya reconocido.

También su valor probatorio es indivisible, de modo que

el deudor que las haga valer debe admitirlas tanto en lo que
le favorece como en lo que le perjudica.
LAS CONTRAESCRITURAS. (ART 1707 C.C.)
Existen dos teorías respecto del alcance de las
contraescrituras. Una da un concepto restringido de ellas y
otra, uno amplio.

Concepto restringido:

Para sus sostenedores es contraescritura todo escrito

destinado a permanecer en secreto entre las partes y que
contradice estipulaciones anteriores efectuadas entre ellas
de manera ostensible.

Mediante ellas las partes demostrarían cual habría sido

su real intención respecto de un acto o convención
ostensible.

Por lo tanto, sólo pueden ser consideradas

contraescrituras los instrumentos respecto de los cuales
concurran dos requisitos:

a. Que la nueva escritura tenga por objeto manifestar la

simulación total o parcial de un acto o convención
ostensible, como cuando la contraescritura tiene por
objeto señalar el verdadero precio de una
compraventa; o que trata, en verdad, de una donación
y no de la compraventa comprendida e el acto jurídico
ostensible.

b. La contraescritura no da cuenta de una nueva

convención, sino que forma un solo todo con el acto
jurídico aparente o simulado, restableciendo su
verdadero carácter y sus verdaderas cláusulas.

Concepto Amplio:

Se sostiene que la palabra contraescritura está tomada

en su acepción amplia, en cuanto esté destinada a alterar lo
pactado en otra escritura. Por lo tanto, quedan incluidas
toda escritura en que las partes alteren en todo o parte, ya
sea en sus elementos esenciales o accidentales, los actos
jurídicos celebrados, sea para dejarlos totalmente sin efecto
o bien para introducir modificaciones sustanciales o de
detalle.
 La jurisprudencia ha aplicado preferentemente esta
concepción amplia.

Efectos de las Contraescrituras.

a. Respecto de las partes: producen pleno valor probatorio

y las partes van a tener que regirse por lo que en
ellas se expresa porque debe prevalecer su real
intención contractual, al tenor de lo establecido en
los arts. 1545 y 1560 C.C.

b. Respecto de los terceros: como regla general no

producen efecto, salvo que concurran las circunstancias
contempladas en el Art. 1707 del C.C.

Para establecer el efecto respecto de terceros, hay que

distinguir:

1. Las contraescrituras que constan en un instrumento

privado destinadas a alterar lo establecido en un
instrumento público, no producen efectos contar
terceros.

2. Las contraescrituras que constan en un instrumento

público destinadas a alterar lo establecido en otro
instrumento público, producen efecto respecto de
terceros, siempre que concurran dos requisitos:

a. Debe tomarse nota de la contraescritura al margen

de la matriz de la escritura pública que se altera.
b. Debe tomarse nota de la contraescritura en la copia
de la escritura pública que se altera y en cuya
virtud ha actuado el tercero.

Los terceros van a hacer valer la contraescritura cuando

produzca efectos a su favor, por cierto.