“Aplicación de terminación anticipada en delitos de

violación sexual de menores de 10 años con reducción

de pena - Andahuaylas – 2016”

TESIS PARA OBTENER EL GRADO ACADÉMICO DE

MAGISTER EN DERECHO Y PROCESAL PENAL

AUTOR

Yidka Zorrilla Chacón

ASESOR

Dr. Edwin Navarro Vega

SECCIÓN

Derecho

LÍNEA DE INVESTIGACIÓN

Derecho Procesal Penal

PERÚ – 2017
 INTRODUCCIÓN

1.1 Realidad problemática:

En el año 2014, el suplemento del diario Perú 21, publica que nuestro
país se ubica en el puesto tres en casos de violación sexual en el mundo,
el 90% de delitos contra la libertad sexual permanecen sin sanción, es decir
en impunidad, además únicamente se denuncia el 48% del total de casos;
mientras que el centro de emergencia mujer presenta un reporte de casos
atendidos durante el 2014, referidos a abuso sexual, en este reporte se
observa que el 23,9% de menores de 18 años que han acudió a los
Centros de emergencia mujer, fue por abuso sexual, ello representa una
mayor tasa de incidencia, siendo el promedio global el 10%; no obstante,
esta problemática de abuso sexual se refleja en los tres grupos etarios,
donde la mayor incidencia es en el grupo de adolescencia, con un 30.8% y
en el género femenino 97%. Al respecto 598 de los casos de abuso sexual
se han registrado en niños de 0 a 11 años según el CEM, y el 49 % de ellos
han sido realizados por una persona que no tiene vínculo familiar, ello
incluye a amigos, vecinos e inclusive a extraños, el 13, 2% ha referido
abuso sexual del padre y el 9,6% del padrastro 0,16% ha referido abuso de
otros familiares. Estas cifras acrecientan la preocupación por el que hacer
del Estado en cuando a sus acciones en pro de las menores edades.

En Andahuaylas tomando como referencia el último año, se ha visto un

incremento importante del delito de violación sexual hacia menores de
edad, donde la edad observada es de 10 años o menos, dicha
problemática, considerada como una aberración que deshumaniza a los
perpetradores, despojándolos de valores, por la gravedad de su delito,
motiva la implementación del presente trabajo, donde se ha previsto que la
terminación anticipada es una vía que proporciona una respuesta de corto
plazo ante los delitos, la celeridad de este medio podría ser de utilidad para
la problemática en el estudio de este proyecto, sin embargo es criticable el
hecho delictuoso cometido por estas personas sin conciencia.
1.2 Trabajos previos:

En un estudio denominado "Necesidad de implantar la terminación

anticipada en los procesos que se siguen en contra de adolescentes
infractores, en aplicación del principio del interés superior del niño y del
adolescente". (Vásquez & Estrada, 2014), concluyeron que la Terminación
Anticipada, impuesta en el código procesal penal, como medio que
pretende resolver conflictos, motivados por los medios consuetudinarios no
cumplían con su finalidad, es decir carentes de efectividad y eficacia, por
cuanto que consistía en la pena al procesado e indemnizar de forma
económica al agraviado, y al mismo tiempo hacerlo efectivo; de manera
que, incorporar dicha figura al Código Procesal Penal, fue lo más pertinente
e idóneo para el ordenamiento jurídico penal.

La introducción del proceso de terminación anticipada al código de los

niños y adolescentes, permite ofrecer un aumentar la protección legal a los
adolescentes infractores, así como también se obtendría un proceso más
justo y ágil, no obstante convendría emplear un mecanismo que no permita
que los adolescentes infractores resulten perjudicados como resultado de
un proceso extenso, además de la conformidad con los Instrumentos
Internacionales que relacionan y brindan recomendaciones a los Estados
que forman parte, en el caso del Perú, para comprender y generar nuevos
instrumentos con el fin de respetar los derechos y brindar garantías
jurídicas, fomentando el bienestar físico y más aún el mental del
adolescente sujeto a un proceso de infracción a la ley penal. Por otro lado
en una investigación titulada “Mecanismos de celeridad procesal principio
de oportunidad y proceso de terminación anticipada en el Código Procesal
Penal de 2004 y su empleo en el distrito judicial de Huaura, ente sus
aportes principales destaca que la modificación del artículo 468°, consiste
en que se consienta la incoación del proceso de terminación anticipada,
pese a que el fiscal realizó la formalización de la acusación y constituye la
vía que contempla el nuevo modelo procesal penal y responde al clamor
social, no habiendo motivo lógico para tal impedimento, no obstante se
 asume que la reforma en alusión, favorecería al ciudadano común, a los
operadores del derecho y a la sociedad en general en tanto que él se daría
la respuesta al conflicto con eficiencia (Benites, 2010)”.

En torno a la violación sexual tenemos la tesis sobre protección a

víctimas del abuso sexual, este estudio permitió corroborar el grado de
existencia de revictimización en las víctimas de Violación sexual en
menores de edad, en la entidad fiscal del Ministerio Público de Trujillo.
Aceptando su hipótesis preliminar que indica que el diálogo privado en que
se entrevista a la víctima con cámara Gesell, se emplee a manera de
prueba anticipada o pre constituida en la acusación del delito de violación
sexual en menor de edad, siempre y cuando se evite la revictimización, del
menor víctima, considerando como principio el Derecho de contradicción, el
cual rige todo el debate donde se afrontan los intereses contrapuestos y se
hallan presentes durante el extenso curso del juicio oral, posibilitando que
las partes cuenten, el derecho a ser escuchadas por el tribunal, a introducir
pruebas, además del control de la actividad de la parte contraria y
finalmente el derecho a refutar los argumentos que puedan perjudicarle.
Así mismo el mencionado principio obliga, que toda la prueba se someta a
un riguroso análisis para que la información que se obtenga de ella sea de
calidad, permitiendo que el Juez tome una decisión justa (Malca & Alza,
2015).

1.3 Teorías relacionadas al tema:

1.3.1 Terminación anticipada del proceso penal:

El jurista Sánchez, define a la Terminación anticipada como el

proceso que emplea como mecanismos de simplificación y celeridad
del proceso, incorporado en los códigos procesales, cuyo fin
consiste primordialmente en impedir que se continúe con la
investigación judicial y el juzgamiento, siempre y cuando en el curso
 exista un acuerdo entre el imputado y el Fiscal, reconociendo el
primero, los cargos de imputación y recibir por ello, el favorecimiento
con una disminución de la pena hasta en una sexta parte.

1.3.1.1. Breve reseña histórica:

Tuvo sus raíces en el antiguo derecho Anglosajón con la figura

del Patteggiamento (mediación entre las partes, llegando a una
negociación que se añadió en el derecho nacional. Se dio con
leyes especiales, para luego ser ingresada en el sistema
procesal. En Estados Unidos de América se empleó: el Plea
Bargaining que significa acuerdo negociado entre las partes.

La terminación anticipada del proceso tiene como origen próximo

el artículo 37° del código de procedimientos penales, de los
delitos como tráfico de drogas, y posteriormente para la totalidad
de los delitos aduaneros tipificados en la ley 26421. En la
legislación comparada, este procedimiento posee como fuente
los códigos de procedimiento de Italia y Colombia.

1.3.1.2. Naturaleza jurídica del proceso de terminación anticipada:

Conforma una fórmula consensual, que parte del modelo

adversarial de la acción penal, donde pre existe la disposición
del conflicto por las partes materiales; además, se establece
como opción para dar una salida pronta a un conflicto penal,
habiéndose establecido como proceso penal especial y
autónomo; además, es una forma de simplificación del proceso,
donde, lo que se pretende es negociar y concluir la etapa de
investigación preparatoria; en términos de gestión se trata de un
proceso que es rápido y eficaz, en donde se establece un
acuerdo entre el fiscal y la parte que es acusada, donde además
se sugiere la aceptación de los cargos, ello con el fin primordial
de concluir con celeridad el proceso, limitando así que se
 prolongue, lo cual significa proseguir con la etapa intermedia y
luego pasar al juzgamiento, el cual incluye el juicio oral.

1.3.1.3. Definiciones de terminación anticipada del proceso penal:

De conformidad con la academia de la magistratura 2012, este

proceso especial facilitaría el consenso efectuado entre la parte
acusadora y la defensa en relación al hecho y la pena. Así como
también la representación civil y las consecuencias accesorias,
con la finalidad de que el imputado asuma su responsabilidad y
negocie una posible rebaja de la pena que le correspondería
cumplir. De esta manera el juez, después de analizar y evaluar
el acuerdo entablado entre el fiscal y el imputado, se halla
facultado para permitir una sentencia sobre la base de los
hechos admitidos, pudiendo rechazar o aceptar dicho acuerdo
realizado entre el fiscal y el acusado. Se puede describir también
como un proceso especial que genera la simplificación del
proceso, que modernamente se introduce en los códigos
procesales; no obstante, esta forma de solución es armoniosa
con los fines que demanda el estado de derecho, además
denota la economía procesal toda vez que se logra un proceso
más corto y menos costoso, tanto para las partes procesales
como para el mismo juzgado, por ende, el Estado.

La finalidad es la de evitar la continuación de la investigación

judicial y el Juzgamiento, cuando de por medio existe un
acuerdo entre el imputado y el Fiscal, donde el imputado acepta
los cargos, es decir una declaración de voluntad unilateral por
parte del imputado, de conformidad con la parte acusadora, que
responde a criterios de economía procesal y a la optimización de
la justicia criminal y obteniendo por ello el beneficio de la
reducción de la pena en una sexta parte.
1.3.1.4. Beneficios de la terminación anticipada en derecho procesal
penal en el Perú:

Debido a la crisis en el sistema judicial, el consenso en este

caso, otorga el beneficio primordial de descongestionar la carga
procesal, lo que logra una mayor eficacia en los demás procesos
no consensuados; además de ello, brinda al imputado medidas
que lo favorecen, como la inserción en la comunidad social, toda
vez que, como su pena se ve reducida en una sexta parte,
además se le otorga al imputado un beneficio en el sentido de
que ya no se verá afectado, ya que el proceso que se venía
siguiendo en su contra, ya no será parte de un proceso público,
en virtud a su sentencia de Terminación Anticipada lograda
gracias al acuerdo entre fiscal y acusado; finalmente la
deslocalización de este tipo de procesos, ayuda también,
permitiendo centrar los esfuerzos hacia delitos más graves. El
artículo 471º del Código Procesal Penal vigente, indica que
existe una reducción adicional acumulable.

El imputado logra, por someterse a este procedimiento especial,

la reducción de la pena en una sexta parte, a la que podría
añadir aquella que le correspondería por confesión sincera, esto
es, más una tercera parte de la pena; no obstante, existen
renuncias mutuas en la terminación anticipada: en el caso del
estado, esta renuncia se refiere a continuar ejerciendo sus
poderes de investigación, y en el caso del imputado, está
referido a que se agoten los trámites normales del proceso.
Estas renuncias se pueden dar solo cuando la ritualidad
subsiguiente se vuelve innecesaria, debido a que los
presupuestos probatorios se encuentran ya demostrados y listos
para dictar sentencia condenatoria, lo que nos refiere a que, si el
acusado acepta los cargos, no existe prueba alguna que
demostrar.
1.3.1.5. La sentencia de la terminación anticipada del proceso penal:

Se refiere a la prueba que demuestra el acuerdo que existe entre

el fiscal y el imputado; esta sentencia se expide sin la necesidad
de agotar las etapas del procedimiento tipo, además
necesariamente tendrá que ser condenatoria, toda vez que los
beneficios otorgados por la Terminación Anticipada, están
condicionados a la aceptación de los cargos por parte del
acusado. En este caso el juzgador trabaja integralmente con
todos los elementos que conforman el delito y procede a dar
cumplimiento a todos los requisitos de carácter formal sustancial,
porque dicha decisión puede ser objeto de recursos
impugnatorios por la parte agraviada respecto al monto de la
reparación civil.
Si hubo una sentencia firme en este caso la Sala Penal Superior
puede incrementar la reparación civil dentro de los límites de la
pretensión del actor civil, el Ministerio Público es quien solo
podrá solicitar el incremento de la pretensión indemnizatoria,
pues el acuerdo le resulta inoponible.

1.3.1.6. La apelación de la terminación anticipada del proceso penal:

Puede ser apelada por los demás sujetos procesales, estos

según su ámbito de intervención pueden cuestionar la legalidad
del acuerdo y en su caso el monto de la reparación civil. En
consecuencia, el auto que desaprueba o deniega el acuerdo es
apelable en un solo efecto en el término de un día por el
procesado o el Ministerio Público, quien solo podrá solicitar el
incremento de la pretensión indemnizatoria, pues el acuerdo le
resulta inoponible.

1.3.1.7. Procedimiento para la aplicación de la terminación

anticipada:
El Código Procesal Penal (en adelante NCPP) prescribe en su
artículo 468° cuales son los parámetros a considerar para la
aplicación de la terminación anticipada, así pues establece que
no impide la continuación del proceso y la oportunidad de éste y,
se concreta luego que el fiscal, a través de la disposición fiscal,
dispone la formalización y también la continuación de la
investigación preparatoria, hasta antes de formularse acusación
fiscal, generándose un cuaderno de dicho proceso el cual
contiene copias certificadas del principal, y como es obvio, la
solicitud de Terminación Anticipada junto con el Acta de Acuerdo
entre el representante del Ministerio Público y el acusado.

Este aparato se propicia mediante iniciativa del fiscal o mediante

la iniciativa del imputado, llevándose a cabo una audiencia
privada que se lleva en la sede judicial ante la presencia del juez
de la investigación preparatoria y se celebra, solo una y por
única vez, con presencia obligatoria del fiscal, imputado y su
abogado defensor, existiendo la posibilidad de que sea
facultativa la asistencia de los demás sujetos procesales; en esta
audiencia ya es factible que se actúen pruebas. Luego que el
fiscal exhibe los cargos en contra del imputado, así mismo el
imputado cuenta con la posibilidad de aceptarlo o de
rechazarlos, procediendo en consecuencia el juez a instruir al
imputado con respecto a los alcances y a las consecuencias,
que conlleva su aceptación de los términos del acuerdo,
incentivando el consenso y estando en la facultad, inclusive, de
dar por suspendido la audiencia por breve tiempo, todo ello a fin
de lograr el acuerdo entre fiscalía y acusado.

El proceso de terminación anticipada posee tres etapas: etapa

inicial, que es aquella que contiene la calificación de la solicitud
de terminación anticipada sin que, entorno al proceso
corresponda realizar diligencia preliminar alguna o tomar una
 declaración al imputado hasta antes de la verificación de la
audiencia; etapa principal denominada de esta forma por la
Corte Suprema de Justicia, que comprende la audiencia
respectiva; y etapa decisoria, que comprende la emisión de la
decisión resolutoria correspondiente, la misma que puede
consistir en el auto desaprobatorio del acuerdo, o en la sentencia
de terminación anticipada.

1.3.1.8. Principios que regulan el proceso de terminación

anticipada:

1.3.1.8.1. Principio de postulación de parte:

La Terminación anticipada del proceso, contempla una acción

procesal distinta a la usual asignada a los operadores
jurídicos dónde se inciden de una actuación práctica a la cual
se haya supeditada instancias de las partes además será sólo
el fiscal quién como el imputado serán reconocidos como
sujetos legitimados para el comienzo de este procedimiento
especial. Ello conlleva a que la imposición del ius puniendi
estatal requiera de una pretensión punitiva, cuya potestad
recae sobre el poder del persecutor público y que concibe al
imputado como la figura principal a quien le asiste las
garantías procesales, a las que ha de renunciar para lograr
acogerse al acuerdo previo con la Fiscalía. (Freyre, 2012).

1.3.1.8.2. Principio de consensualidad:

La acción penal se lleva a cabo bajo los principios de

legalidad procesal, aparte de la obligatoriedad en su ejercicio
y de oficialidad, debido a esto es que la parte que ejerce como
persecutor público está obligado a promover actos precisos
de investigación, en cuanto sepa sobre la presunta comisión
 de un hecho punible; no puede abstenerse en su ejercicio,
salvo el principio de oportunidad.

Es preciso considerar que los medios de selectividad

procesal. En cuanto a la consumación anticipada del proceso,
esta dependerá de la decisión de las partes que se hayan
confrontadas, lo cual se refiere a que, será el fiscal dentro de
la gestión de casos quien deberá decidir en qué causas
resultará posible promover el proceso de terminación
anticipada, además la defensa dentro de su estrategia deberá
inclinarse por la vía qué más ayuda a su defendido ya que,
este proceso constituye el camino más adecuado para
alcanzar una resolución de condena más benévola teniendo
en consideración el material probatorio que el agente
persecutor tiene en contra de su patrocinado. (Velarde, 2012).

1.3.1.8.3. Sospecha vehemente de criminalidad:

La aplicación especial de la terminación anticipada permite

imponer una sentencia de condena de forma pronta para las
personas sobre las cuales cae una imputación y que han
realizado un hecho punible, es decir que han ejercido una
infracción del precepto jurídico penal, que se crea desde una
prima rigurosamente procesal, la culpa del imputado que
tendrá que ser acreditada de forma de vida durante el curso
del procedimiento dentro del acto en que se juzga con la
actuación necesario de un acervo probatorio del cargo dónde
se incluye en autos y constituye un deber privativo del
persecutor público (Velarde, 2012).

1.3.1.8.4. Principio de legalidad:

El principio de legalidad está conformado por una dimensión

material y con una dimensión formal, que conforma un
 principio político criminal de primer orden en un Estado de
Derecho, implantando una cadena de hechos dentro del
ámbito político y jurídico, y la manera como se percibirá
posteriormente. Su reconocimiento posibilita conformar un
Estado que pueda ofrecer confianza jurídica y, a su vez, la
previsibilidad y predictibilidad de todo acto público, evitando
que los comunitarios logren la implantación sorpresiva de
sanciones carentes de legalidad, injustas y evidentemente
desproporcionado. (Freyre, 2012).

1.3.2. La teoría del delito y el concepto del delito:

En el ámbito del Derecho, existen una serie de ramas, entre ellas el

Derecho Penal, el cual es conceptualizado como una ciencia de
carácter dogmática, la cual se alimenta de teorías de los estudiosos
del área, por medio de la cual se intenta determinar el común
denominador de las conductas de los agentes que serán inmersas
dentro del tipo penal descrito y lo cual acarreará la sanción penal.
Es pues sin lugar a dudas, uno de los mayores logros de la
dogmática penal, la teoría del delito, dado que nos da las pautas
para determinar los caracteres que deben estar presentes en un
hecho delictivo, sino que también nos indica que estas conductas
deben recibir una sanción de índole penal, no importando el tipo
que fuere, siendo esto muy aparte de la sanción civil.
La consecuencia de una actividad delictiva, es la pena, la cual es
por excelencia el apartamiento de la libertad del agente, esto es, de
la facultad que tiene el estado para sancionar a quien ha
quebrantado sus reglas, de esta manera imponiendo las normas
presentes en un estado constitucional.
La “acción típica, antijurídica y culpable” es la concepción clásica
de delito. En específico, sobre la “antijuricidad y la culpabilidad” de
cada hecho delictivo, es los puntos donde recaerá el análisis del
juez y son los pilares para la determinación de una pena. Es de
verse que esta corriente obvia a la tipicidad, la cual tiene la función
 de garantizar la base legal y justa para este tipo de conductas y
que tiene como base el principio de legalidad, conocido como el
apotegma de “Nulum crimen, nulla poena, sine lege"; es decir no
hay delito ni pena mientras no estén expresamente establecidos en
la ley, o, mejor dicho, tipificado. Esto se puede ver plasmado en el
Artículo II del título preliminar del Código Penal, en el que nos
ilustra diciendo que ninguna persona puede ser juzgada por un
delito que no está establecido al momento de haberlo cometido.

No existe, el mundo del sistema jurídico germánico – románico una

opinión discrepante respecto a que, el delito es la “acción típica,
antijurídica y culpable”, entendiéndola como toda acción u omisión
humana descrita en un tipo penal precisar con mayor nitidez el
contenido de ciertos actos humanos, (Vásquez, 2003).

1.3.3. La culpabilidad en el debate histórico:

Para el presente trabajo, no podemos ahondar en la dispersión

temática y dogmática de los conceptos de antijuricidad y atipicidad,
siendo que esto, no implica de ninguna forma que dejemos de
reconocer su importancia en al ámbito penal.

Es así que el objetivo del presente es buscar y poder establecer las

relaciones entre los caracteres de personalidad del agresor sexual
con el tipo mismo de violación sexual y su correspondiente pena,
por lo que resulta necesario centrarnos en el concepto de
culpabilidad y su análisis dentro de la espera judicial, para entender
el proceso de la determinación de la pena como la consecuencia
jurídica de la conducta delictiva.

Así mismo, dentro de la dogmática penal, existe discrepancia por

parte de los autores, sobre el concepto de “Culpabilidad”, es de
esta forma que algunos prefieren usar la expresión “Imputación
Personal” en lugar de la ya mencionada, dado que de esta forma
es más evidente que se trata de atribuir el hecho a la persona que
lo ha cometido, es decir, de esta forma no se busca la culpabilidad
del autor del hecho, sino atribuirle la pena descrita en el tipo a la
persona que ejecutó el acto penalmente sancionado.

Aun así, seguiremos la corriente más aceptada, por lo cual

usaremos la expresión “culpabilidad”, entendida como la capacidad
que tiene la persona para poder responder penalmente por el
hecho delictivo cometido, para el desarrollo de la presente
investigación,

Entonces, entendemos a la culpabilidad como la capacidad de

reproche que tiene el sujeto,
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el cual ha ejecutado una acción
contemplada dentro de las leyes penales. Por lo que podemos
decir que la culpabilidad es valorar negativamente las causas que
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han llevado al autor a tener la voluntad de realizar el hecho punible,

es decir, la culpabilidad es reprocharle al agente la formación de
una voluntad orientada a la comisión de un delito, así tenemos que,
si la tipicidad y antijuricidad recaen sobre el mismo hecho, la
culpabilidad recae directamente sobre el sujeto. En este orden se
valora si el hecho es típico, es decir está inmerso en una conducta
descrita en el código penal y si es antijurídico, una vez realizado
esto se pasa a determinar si este hecho se le puede reprochar al
actor, siendo que si tuvo oportunidad de actuar de otra manera, si
en este análisis se determina que el hecho es de atribución al
sujeto, entonces podemos decir que este merece una pena.
Entendemos entonces a la culpabilidad como la atribución o
reproche que se le hace al sujeto agente por haber tenido la
posibilidad de actuar de una manera distinta a el hecho que
determino el delito. Esto pone en aprietos al abogado penalista,
pues lo lleva a pensar en polos opuestos, de un lado aceptar el
concepto de culpabilidad y así mismo aceptar que la persona
humana tiene la capacidad de actuar libremente, y la otra es negar
totalmente eso, negando de esta forma a la culpabilidad como
categoría del delito.
1.3.3.1. La concepción psicológica de culpabilidad:

El concepto casual naturalístico de delito de Von Liszt Y Beling

supuso una nueva concepción de culpabilidad, a la que
denominó concepción psicológica de culpabilidad. Es aquí donde
se entiende que el delito tenía dos partes, una externa,
relacionada con la antijuricidad y una interna, ligada a la
culpabilidad. Es la parte interna la que contiene los elementos
subjetivos del hecho, por lo que se deduce que la culpabilidad no
es otra cosa que el lazo ente la psiquis y el hecho realizado por
el sujeto. Es en ese punto que la culpabilidad relacionada a un
concepto de causalidad de un acto lesivo, es en este punto que
la culpabilidad es la causalidad psíquica, es el nexo entre el
hecho y lo que piensa el autor. Así el concepto de dolo y culpa
se ven como dos posibilidades de esta conexión psíquica que se
da sobre el hecho y el agente que lo realiza. Estos dos
conceptos se definen como la clase de culpabilidad existentes.
Ahora bien esta nueva concepción no nos brinda una respuesta
ante la imprudencia, la cual, en el caso de la culpa inconsciente
no existe ningún nexo entre la psiquis del agente y el hecho
cometido, puesto que no es un hecho voluntario en el que se
presente posibilidad de otra acción.
El tratamiento de la imprudencia no se hace desde el aspecto
psicológico, sino del normativo, es decir del debido cuidado o
negligencia el cumplimiento de estas,
De la misma forma, no se explica el estado de necesidad, la cual
es la adición del dolo y la imprudencia, dando como resultado un
hecho inconsciente o descuidado.

1.3.3.2. La concepción normativa de culpabilidad:

Claus Roxin considera la obra escrita por Frank en 1907, “Sobre

la Estructura del Concepto de Culpabilidad”, como “trabajo
pionero en la formulación de una nueva posición frente al
concepto de culpabilidad”. Según el mismo Roxin, formulando
los ya aludidos cuestionamientos a la posición psicológica, Frank
llegó a la conclusión en el sentido que la culpabilidad no sólo
estaba integrada sólo por la relación psicológica del sujeto con el
resultado sino, por tres “elementos” de igual rango: 1) por la
normalidad mental del sujeto, 2) por una concreta relación
psíquica del sujeto con el hecho o al menos la posibilidad de la
misma (dolo o imprudencia) y 3) por la normalidad de las
circunstancias en las que actúe el sujeto. Y, como síntesis de
estos elementos hallo el concepto de reprochabilidad. Lo
importante es como valorar el nexo psicológico del autor con el
hecho mismo, desde el mismo punto de poder reprocharle su
conducta antijurídica.
Desde ese punto. Parte de la doctrina se desarrolla teniendo
como premisa que el fin de este desarrollo es la totalización
normativa del concepto de culpabilidad; dando a entender de
este modo que los estados de ánimo deben quedar fuera del
concepto y centrarse en valorar el proceso mismo de motivación
del sujeto a realizar el acto.

Santiago Mir Puig r afirma que es en el ámbito psicológico donde

se desarrolla la culpabilidad del autor el cual está conectado a la
infracción de una norma. Es así que, para ser culpable y factible
de sanción, tal motivación debe realizarse en una situación de
normalidad. La falta de la normalidad no significa que no se
pueda motivar a la no realización del hecho, de ser así, la
culpabilidad estaría supeditada a la motivación normativa en
estricto, esto no nos permitiría distinguir entre antijuricidad y
culpabilidad.

Por su parte, Gunther Jakobs, cuando dice que no se ha resuelto

el aspecto material del ámbito normativo, lo que nos dice que, el
autor debe responder por su hecho antijurídico, del cual tiene
culpabilidad, lo que implica que dicho acto no solo tiene la
 motivación normativa dominante, sino que el autor es el
responsable por la falta generada por su conducta. Esta
mencionada responsabilidad es cuando se carece de la
predisposición a motivarse según las normas correspondientes y
esta falta no se puede generar sin que se merme la confianza en
la norma. Esta responsabilidad se da por una falta de motivación
jurídica dominante, es un comportamiento antijurídico.

1.3.3.3. Los elementos de la culpabilidad:

La doctrina uniformemente consagra como elementos de la

culpabilidad a la imputabilidad, el conocimiento de la antijuricidad
y la exigibilidad de otra conducta (Vásquez, 2003).
 La imputabilidad:

El código vigente, tiene ciertas imprecisiones, las cuales se

entienden en el esfuerzo del legislador por adecuarla a las
nuevas teorías. Así, por ejemplo, el legislador no hace
referencia directa al elemento culpabilidad, sino se expresa a
éste utilizando el término de “responsabilidad”, como es el
caso del Art. 20 del Código Penal vigente, lo que pensamos
se trate de un caso en el que se quiera incluir los conceptos
de antijuricidad y de exclusión de culpabilidad.

Es así mismo obvio que en la concepción de delito no está

definida por la imputabilidad, pero si la podemos definirla
como la capacidad de discernir mínimamente las
consecuencias de sus actos por parte del agente, para
entender así las consecuencias jurídicas que sus actos
pueden acarrear. Está capacidad implican conceptos
psicológicos, como la madurez mental, biológicos, como la
mayoría de edad o escuchar y hablar y antropológicos,
entendimiento de los patrones sociales.
 El código también se refiere a la imputabilidad en los
artículos 20 y 21 del Código Penal. Y nos referimos a el
principio de culpabilidad en sí, sino a este como factor para
gradual la pena. Si la imputabilidad no es más que la
capacidad de culpabilidad, ha de entenderse ésta en su
doble naturaleza aludida; es decir, como factor para
determinar la pena y para graduarlo. De esta manera el
principio de culpabilidad opera como límite del ius puniendi
no solo en ordenar los presupuesto de la pena sino
también en la individualización jurídica a nivel judicial que
se hace de esta Esto es que no se exceda de los
parámetros jurídicos establecidos, a pesar que
socialmente pueda parecer adecuado excederse por
temas de precaución. Es así que como mencionamos
antes la imputabilidad y culpabilidad devienen de diversos
factores, es así que estos, ya sean anatómicos, sociales o
psicológico deben ser valorados y tomados en cuenta por
el juez a la hora de determinar la responsabilidad y
culpabilidad. La intención es darle mayor énfasis al
aspecto referido a que el agente no solo debe reflexionar
sobre lo injusto del acto en sí, también debe ser capaz de
orientar su voluntad según a esa misma capacidad de
comprensión. Puesto que de faltar esta última podemos
estar presenciando un caso de deficiencia psicológica,

La jurisprudencia nacional referida a los delitos de violación

sexual parece ser uniforme en establecer que los actores del
delito q u e no tienen afectados sus facultades intelectuales y
volitivas y que por tanto debe recaer sobre ellos “todo el peso de
la ley”. Es así que la legislación nacional sigue la misma
corriente, lo que ha conllevado a agravar las consecuencias
punibles de estos delitos, pero se debe tener en cuenta que las
perturbaciones psicológicas influyen directamente en las
facultades intelectuales y volitivas, mermándolas hasta el punto
de incidir en la realización del hecho delictivo o en la
comprensión de las consecuencias del mismo. De esta forma,
tratando de estar acorde a las nuevas teorías, debemos tener
en cuenta que desde la perspectiva de los conocimientos
psiquiátricos, sociológicos y psicológicos actuales, la conducta
norma o anómala de la persona es intelegible cuando se analiza
dentro del contexto social en que se da, Pareciera que el
concepto de culpabilidad persigue no solo a la persona, sino a la
historia detrás de ella, al contexto en el que se desarrolla, sus
experiencias vividas o cualquier factor que puedan haber influido
a que el actor realice el tipo de conductas sancionadas por la
norma penal.

Sólo desde una nueva perspectiva de la imputabilidad puede

hacer viable una correcta aplicación de los artículos 20 y 21 de
nuestro C.P.; pues, como es de darse cuenta, la redacción del
mismo se da con una orientación futurista, guiado hacia una
interpretación moderna de acuerdo al desarrollo de las ciencias
hermanas que alimentan al derecho penal., en el caso concreto
de los delitos de violación sexual, como un sujeto con relativa o
escasa capacidad de culpabilidad, en determinadas
circunstancias, e inimputables, en otras.

El conflicto en la imputabilidad tiene antiquísimas raíces,

inmersas en sus concepciones tradicionales, en las que guiados
por la filosofía imperante en épocas pasadas en las que se
consideraba al hombre totalmente libre e imputable, capaz en sí
mismo de elegir entre varias conductas posibles y de realizar
actos distintos al que hizo. Pero esto no es para nada
convincente, en la actualidad desconocemos en gran parte
cuales son las motivaciones por las que un hombre actúa y lo
que sí se sabe no contribuye a favor de la concepción
tradicional. Desde allí que es menester potenciar el conocimiento
de las ciencias que estudian la personalidad del hombre y para
 nuestro tema la personalidad sexual del individuo, puesto que
estos son agentes con un marco punitivo aplicable menor, por
estar sujetos a patologías psicológicas que les brindan impulsos
sexuales anómalos.

 El conocimiento de la antijuricidad:

No es suficiente con la capacidad del sujeto para ser

considerado imputable o culpable, sino que es necesario que el
agente tenga conocimiento de la antijuricidad de su conducta.
Pues si estamos orientando nuestra posición de culpabilidad a la
orientación acorde a la motivación dada por la normativa penal,
es obvio que dicha adecuación de la conducta debe realizarse
conociendo cual es el hecho que está prohibido, es de esta
forma que el operador de justicia podrá aplicar la punición estatal
sobre el agente siempre y cuando este haya tenido pleno
conocimiento de que su hecho estaba penado.
Como lo afirma el autor español Francisco Muñoz Conde,
“...este conocimiento de la antijuricidad no es necesario, sin
embargo, que vaya dirigido al contenido exacto del precepto
penal infringido o a la penalidad concreta del hecho; basta
con que el autor tenga motivos suficientes para saber que el
hecho cometido está jurídicamente prohibido y que es contrario
a las normas más elementales que rigen la convivencia..”; es
decir, el derecho especializado en lo penal, no nos obliga a los
ciudadanos a tener un conocimiento de las normas a un nivel
técnico respecto a las leyes, lo principal es que de acuerdo a sus
lazos interpersonales, nivel, cultura, etc. se reconozca el
carácter delictuoso o antijurídico del hecho y adecue su
conducta a este reconocimiento.

 La no exigibilidad de un comportamiento distinto:

El Dr. Raúl Peña Cabrera resume en términos muy sencillos el
concepto de este elemento de la culpabilidad diciéndonos que
“...no viene a ser sino una excusa conferida por el derecho, en
ciertas situaciones, del reproche personal por el ilícito cometido.
En el área penal, no está hecha para personas puritanas, puesto
que es aquí que se decide no castigar a una persona que
prefiere perpetrar un delito que perder su vida. En la vida común
y corriente se puede exigir el cumplimiento normal y adecuado
de las normas vigentes, pero en situaciones de especial
envergadura, el sujeto es obligado a actuar en una situación
excepcional, en la cual tiene que ponderar su vida.
Es así que la doctrina nos dice que esto, no se debe a causas
anormales en el agente que realiza el hecho, sino existe una
anomalía en la situación que rodea al sujeto, lo que va a excluir
de pena la conducta del mismo, a esto se le denomina, causa de
exculpación, estos pueden ser el estado de necesidad, el miedo
insuperable y el encubrimiento entre parientes. Son estas
situaciones las que reflejan, no una conducta distinta del agente,
sino que tiene un contexto anómalo, en el que prefiere realizar
una conducta delictiva a realizar una conducta que ponga en
peligro su misma existencia.
No puedo, finalmente, dejar de registrar lo expuesto por
Francisco Muñoz Conde y Mercedes García Arán en el sentido
que “...la idea de la no exigibilidad de otra conducta no es, sin
embargo, privativa de la culpabilidad, sino un principio regulador
e informador de todo el ordenamiento jurídico”; Se afirma que “El
origen del uso de los conceptos exigibilidad e inexigibilidad se
remonta a la llamada “concepción normativa de la culpabilidad”
desarrollada por Frank y otros desde la segunda década del
siglo XX y se utiliza para fundamentar o excluir la culpabilidad
del sujeto por el hecho. Sin embargo, desde Henkel se ha
manifestado que la inexigibilidad es un criterio regulativo jurídico
general, y que, si es inexigibilidad sólo individual se da por
circunstancias de carácter particular, es una causa de
 inculpabilidad o de exculpación, pero si se trata de inexigibilidad
general, o sea que no se puede, no se quiere o no conviene
exigir a nadie en ciertas circunstancias que se abstenga de
cometer un hecho, ello excluye la antijuricidad. Y, se debe tener
en cuenta que pueden existir supuestos en los que si sea
exigible inhibirse de una conducta, pero que sea por libertad del
agente por lo que sí esta inhibición no es posible por una
amenaza u otro método de coacción estamos ante una
inexigibilidad penal la cual es una forma de excluir la tipicidad del
hecho pero no de la responsabilidad jurídica en el ámbito
extrapenal. Es así que si se trata de una inexigibilidad de la
responsabilidad penal estamos ante una causa de justificación la
cual necesita motivaciones especificas las que pueden ser de
carácter supralegal.

1.3.4. Delitos de violación sexual (Art. 170 del C.P.):

La violación sexual radica en la acción de presión y coacción

realizada por una persona sobre otra, destinado a una conducta
sexual caracterizado por un comportamiento con manifestación de
violencia la cual puede ser física, psíquica o moral. Esto incluye
amenazas además del empleo de elementos de tipos fálico para
introducir los como sustitutorios del miembro viril inclusive el
empleo de partes del cuerpo en la cavidad vaginal, anal o bucal,
como la lengua, dedos o la mano.
Este tipo penal tiene dentro de su concepción como hecho base y
más resaltante, que la persona que realiza el hecho (estamos
hablando de un varón o una mujer –si el agraviado es un varón)
obliga a la víctima la realización de una relación sexual u otra que
tenga las mismas implicancias dentro de la esfera íntima de la
misma, haciendo uso de factores como una amenaza grave,
agresión física, con el fin de realizar el hecho delictivo antes
descrito.
En este tipo penal, no tiene la menor importancia si se produjo la
inserción completa o solo una pequeña porción del miembro sexual
masculino (immisio penis), o si se produjo el clímax sexual en el
hombre (immisio seminis), solo es relevante que el pene haya
penetrado a la agraviada en partes que la víctima no expone al
exterior, es decir que se encuentran dentro de su esfera más
íntima. Lo dicho nos impone la labor de establecer parámetros
dentro del tipo materia de estudio (precisando que es un delito que
atenta contra el derecho a la libertad sexual) dado que la relación
sexual aparece como elemento objetivo del hecho delictivo
descrito, que lo que se penetra el órgano sexual femenino u el
orificio anal debe ser obligatoriamente el pene y no otro objeto. Es
imposible pensar en un acto sexual sin la presencia del pene, es
impensable una relación hombre-mujer, tal como se describe en el
art. 179° del C.P. sin la presencia del miembro viril masculino. Por
lo tanto, se debe tener en cuenta que los actos descritos como
análogos, de ninguna manera pueden conceptualizarse como la
introducción de elementos por la vagina o el ano de la víctima,
pues como ya se ha precisado es necesaria la presencia del pene,
siendo que de esta manera descartamos el sexo oral como hecho
constitutivo de este tipo penal.
Es una ardua labor determinar si obligar a la víctima a la realización
del sexo oral bajo la amenaza grave o violencia, constituye un
comportamiento inmerso en el Art. 170° del C.P., haciendo que
esta sea considerada análoga a la penetración sexual. De otro
lado, cambian las circunstancias si hablamos del Art. 179° del C.P.
español, en la que se ha establecido que constituye un delito de
índole sexual, la penetración vaginal o bucal. Javier Boix Reig y
Enrique Orts Berenguer llegan a afirmar que debe dejarse de lado
la concepción tradicional de sexualidad y debe tenerse en cuenta
los actos sexuales a criterio de su propia identidad, dando a
entender que al evaluar el ataque se debe dejar de lado el trato
distinto y valorarse del mismo modo la inserción del pene por
cualquier cavidad, ya sea en la de la vagina, el ano o la boca, por lo
que para los autores mencionados, el sexo oral estaría integrado
en el Art. 170° del C.P.
Pero esto implicaría que debería valorarse conductas como la
introducción del pene por la nariz o por la cavidad auditiva, cuando
ello no es el espíritu del que se le ha dotado a la norma al
determinar y conceptualizar el acto análogo dentro del Art. 170° del
C.P. Por lo tanto, esta concepción en la cual se debe tener en
cuenta la posibilidad de introducir el pene el alguna de las partes
de la mujer no resultaría del todo válida.
En ese sentido, debe tenerse en cuenta la ideología que tiene la
gente sobre lo que es una relación sexual o situaciones que
impliquen ello, así como lo que constituye la intimidad sexual. Es
así que nuestra rama del Derecho no debe pretender desconocer
dichas concepciones sociales, más aún si como ente de control
social debe buscar un punto medio entre los conceptos sociales,
pues tiene que evitarse restringirse demasiado la conceptualización
del acto social solo a la clásica relación sexual, como piensa la
mayor parte de la sociedad.
Es por ello que coincido con el Dr. Carlos Creus, al entender que la
reserva sexual, que es el derecho tutelado por el tipo penal de
violación, se refiere a la voluntad de la victima de permitir la
penetración por los orificios que usualmente enmarquen un acto
sexual, por lo que el sexo oral u otros tipos de penetración en las
que el agresor lo único que hace es desfogar su deseo sexual, no
se consideran dentro del concepto inmerso en el tipo de violación,
Ahora, analizando los medios para cometer el delito, estamos
hablando de la violencia y la grave amenaza, es de considerarse
que estos deben ser de tal magnitud que estén en condición de
cambiar la voluntad de la víctima o mejor dicho de mermarla para
imponer la del agresor. Es así que para que la violencia se incluya
dentro del hecho, hay que tener en cuenta todos los factores que
pueden conducir a establecer que se pudo doblegar la voluntad de
la víctima, estos factores pueden ser la edad, la masa muscular el
lugar, el ánimo de la víctima, etc. Lo determinante será analizar si
 estos factores fueron utilizados con el propósito de obligar a la
víctima y realizar el delito.
De esta forma la amenaza debe establecer claramente cuál es la
consecuencia que puede tener la víctima de resistirse a la voluntad
del agresor, y debe ser realizada de tal forma que estas
consecuencias sean inmediatas, de tal forma que la víctima no
tenga más opción que aceptar la realización del acto sexual, pero
esto no significa que deba dejarse de lado el entorno de la víctima
para determinar el impacto de la amenaza, así como la edad de la
víctima o su entorno social y familiar, pues estos pueden ser
determinantes en la realización del hecho,
El legislador ha actuado de buena manera al establecer o
configurar una forma en la que el delito puede tener mayor
gravedad, por ende, mayor pena. Esto es cuando el hecho se
realice con una amenaza mayor establecida por una ventaja de
numero entre la víctima y los agresores o por el uso de armas que
implican mayor peligro para la agraviada.
Finalmente debemos mencionar que esta forma agravada, está
concebida de tal forma que la ventaja numérica de agresores y el
uso de armas deben concurrir en el hecho, pues no se ha
establecido dentro de la normal el mayor peligro para agresores
con ventaja numérica solamente o un solo agresor pero que porte
un arma.

1.3.4.1. Datos históricos:

La historia de la violación, en cuanto a su regulación jurídica se

remonta hasta fines de la edad media. La violación se aprecia en
el derecho romano rescatando la literatura jurídica y sus
respectivas valoraciones sociales de la época. El delito de
violación sexual en el derecho romano, se ubica en el periodo de
la monarquía, de acuerdo a esto es que el hecho de que la
virginidad y la castidad eran requisitos socialmente exigibles,
como rasgo de honorabilidad a cualquier mujer libre; durante
 esta etapa el bien jurídico tutelado era la castidad de la mujer,
así como el honor de los familiares de la misma. Eran drásticos
los castigos en esas épocas por el delito de violación y se
permitió la persecución del delito.

En el antiguo régimen francés, la violación es condenada

severamente por la literatura de derecho, no obstante, era poco
perseguida por los jueces; impuesto que las condenan y las
perdonan a la vez, oscilando entre indulgencia y represión. Es la
época del cuerpo mutilado como castigo, están presente el
látigo, el collar, la mano cortada, la horca, la hoguera; el castigo
era la pena capital, tanto como el perdón hacia el amo abusador.
El amo que abusa de su criada debe ser condenado por daños y
perjuicios, dicen los textos de Derecho. En el Siglo XIX, la
convergencia de las influencias tanto del ilusionismo cómo del
capitalismo dificultad estructural una historia como un relato que
no articuló las influencias tanto políticas como económicas
además se apertura un nuevo código el cual permite contemplar
mejor la violencia sexual además la revolución industrial y el
ilusionismo también tienen sus efectos sobre este tema después
de estos hechos el ciclo continúa avanzando y los amos,
también jefes, patrones, capataces ejerce coacción deshonesta,
pasibles de ser procesadas judicialmente.

1.3.4.2. Definición del delito de violación sexual en menores:

Una violación a una persona menor de edad, consiste en una

relación sexual forzada con una persona que ha podido dar su
consentimiento. Se puede dar mediante el empleo de la fuerza
física, amenaza de fuerza o puede darse contra alguien que no
posee la capacidad para poner resistencia; normalmente estos
tipos de personas -violadores- atraviesan una patología
psicológica y ellos tratan de lograr su objetivo, la de violar bajo la
percepción de obviar el aspecto cronológico y en su enfermedad
ven a una mujer pequeña e indefensa.
Según el concepto jurídico-penal, el maestro argentino
Sebastián Soler, reconocido penalista, en un estudio de su
autoría denominado, derecho penal argentino, refiere que:
"Radica en el acceso carnal con persona de uno u otro sexo
ejecutado mediante violencia real o presunta"; en la misma línea
Maggiore, establece que "Es el obligar a alguno a la unión de
tipo carnal empleando como medio de violencia las amenazas”.

Es este el tipo penal con merecimiento de mayor pena en el

rubro de los delitos contra la libertad sexual. La punición fluctúa
entre los 30 y menos de 35 años (cuando la víctima tiene entre
10 y menos de 14 años de edad), y la cadena perpetua (cuando
la víctima tiene menos de 10 años de edad).

Como se advertirá, el fundamento de la severa punición radica

en la minoría de edad de la víctima de la que se aprovecha el
agente para llegar al acto sexual o el análogo; minoría de edad
que no le permite entender o comprender la naturaleza de los
hechos, aún en el supuesto que la víctima pueda haber
consentido o suplicado el acto sexual o el análogo, pues su
voluntad o discernimiento está viciado precisamente por la
inmadurez psicológica que corresponde a su minoría de edad.
Nace así la noción de lo que los autores denominan violencia
ope legis, es decir presupuesta por la ley, aun cuando para otros
de lo que realmente se trata es de la ausencia de voluntad
sexual.

Es obvio que el agente de este delito es objeto de mayor

censura y reproche por la sociedad ya que se vale de la
inmadurez de la víctima para llegar al acto sexual o análogo.
El legislador, sin embargo, ha previsto también en este mismo
tipo penal una fórmula agravada; y, es la referida a la ventaja
 especial y adicional que tiene el agente sobre la víctima,
consistente en la particular autoridad que ejerce sobre ella a
partir de cierta posición, cargo o vínculo que le une a ella y que
ha generado que ésta deposite en él su confianza. Es acertada
la iniciativa legislativa si se tiene en cuenta que la conducta
abarcada por este tipo penal es frecuente en una relación más o
menos fluida de agresor sexual - víctima; mayormente en estos
delitos el agresor es alguien conocido o cercano a la víctima, lo
que facilita el hecho delictuoso.

Finalmente, se agrava más la penalidad (Art. 173-A) si el agente

ha obrado con crueldad; esto es haciendo padecer un
sufrimiento innecesario a la víctima, o si - tratándose de
agraviados con edades que oscilan entre los 10 años y menos
de 14 años de edad -, se ha producido preterintencionalmente su
muerte o una lesión grave, siempre que el agente haya podido
prever estos resultados. La pena en estos casos será de cadena
perpetua (Vásquez, 2003).

1.3.5. La formación de la personalidad sexual:

Hoy, pese a la formulación de nuevas teorías, nadie puede

desconocer la gran importancia que tiene el Psicoanálisis como
método para el estudio de la personalidad de los sujetos, su campo
psicológico, explicándose los trastornos diversos a partir del
aspecto sexual.

Freud consideró que el Psicoanálisis es un término que se utiliza

para designar: primeramente a un método especial, empleado para
la investigación de procesos anímicos, poco o nada accesibles de
otro modo; en segundo término, y como consecuencia de los datos
obtenidos con dicho método, a una determinada concepción de la
vida psíquica, es decir, a una nueva psicología; en tercer lugar, a
una terapia especial de las enfermedades nerviosas, basada en
la concepción y en el método citados; y, finalmente, a un intento de
elaborar un esquema filosófico. La asociación médica británica
estableció en 1939 que “el término psicoanálisis sólo puede ser
aplicado legítimamente al método desarrollado por Freud y a las
teorías; derivadas del uso de dicho método; por lo tanto, un
psicoanalista es una persona que usa la técnica de Freud y
cualquier que no la use no debe ser llamado psicoanalista. De
acuerdo con esta definición y propósito de evitar confusiones, el
término psicoanalista está reservado a los miembros de la
Asociación Psicoanalítica Internacional”. La investigación de la
sexualidad fue para Freud en gran parte, la investigación de la
libido y como resultado de la misma, reconoció diferentes etapas
en la evolución sexual. Llamó libido a la fuerza en que se
manifiesta el instinto sexual; algo que existe en las funciones
psíquicas, es decir la energía sexual Estas etapas son: La etapa
oral o caníbal, la etapa sádico-anal, la etapa genital.

En la fase oral el bebé gratifica a través de la boca sus instintos de

auto – preservación, libidinosos y agresivos. Las máximas
frustraciones ocurren en esa zona con motivos de la lactancia
debido a que la madre no pertenece al niño como su propio cuerpo.
Las frustraciones hacen que el lactante reaccione con angustia y
agresión. El niño se gratifica con el alimento y el amor que le brinda
la madre y desarrolla progresivamente un afecto de confianza hacia
ella. Las satisfacciones relacionadas con la alimentación son el
primer regulador de los sentimientos de auto estima y de auto
confianza.

En la fase anal, durante el segundo año de vida, el niño tiene como

centro de gratificaciones las relacionadas con las funciones de
retención y de eliminación de las heces y, en parte, de la orina. Con
motivo de la educación de los esfínteres, el niño tiene una
respuesta personal ante los requerimientos del ambiente: renuncia
al placer de la expulsión espontánea de las heces y las retiene,
viviéndolas como una posesión apreciada. Los sentimientos de
confianza hacia la madre motivan una gradual aceptación de ella y
de sus deseos que, en esta fase anal, tienen relación con la higiene
de los esfínteres. Para algunos el aprendizaje de los hábitos
higiénicos es crucial en la educación del niño ya que aprende la
propuesta de los adultos y desarrolla su disposición a cooperar y a
obtener de ellos la aprobación. El entrenamiento de la educación
de los esfínteres representa probablemente el primer esfuerzo
consciente del yo del niño para dominar sus impulsos instintivos. El
niño tiene que elegir entre su tendencia a eliminar las heces y la
orina como gratificación placentera y el amor que recibe de la
madre. Así comienza a controlar su conducta, al resolver
favorablemente su conflicto entre el impulso instintivo placentero, y
el pedido y el amor de la madre, con gratificación afectiva que
implica la frustración del placer sensible anal. Este aprendizaje es
un aspecto del desarrollo del proceso de civilización y de
desanimalización.
En el segundo año de vida el niño demuestra que algunas de sus
conductas son manifiestamente masculinas o femeninas, además
de mostrar interés por su propio sexo. La conducta agresiva es
mayor que en el primer año y se manifiesta con rabietas, que se
puede acentuar si no se le encausa debidamente.

La fase genital o fase fálica, llamada también fase edípica (si se

trata de un varón) se extiende desde los 3 hasta los 5 o 6 años de
edad. Aparecen los intereses sexuales, incluido el erotismo, que se
dirigen al progenitor del otro sexo, la adquisición del lenguaje y del
pensamiento simbólico y el complejo de Edipo. El niño sufre la
angustia de frustración que proviene de las amenazas que fantasea
o que provienen del progenitor del otro sexo. Experimenta el
complejo de Edipo, que consiste en el enamoramiento hacia la
madre y competencia sexual con el padre y hermanos mayores,
elevándose la angustia de castración y de agresión. La resolución
de este complejo es influyente para el desarrollo de la
 personalidad, porque de esa superación depende la salud del
sujeto y la protección contra un factor causal importante en muchos
trastornos mentales, particularmente las neurosis, así como las
disfunciones psicosexuales y otros trastornos sexuales. La
persistencia de los conflictos de la fase edípica, principalmente los
deseos incestuosos y la angustia de castración, son un factor
remoto a veces importante en la etiología de la neurosis y de los
trastornos psicosexuales. La resolución del complejo de Edipo se
alcanza con el establecimiento de una instancia psíquica: el súper
yo (Vásquez, 2003).

1.3.5.1. Perfil del agresor:

Para que se concrete un acto de violencia sexual se debe

presentar una serie de condiciones que se generan de la
relación que existe entre el agresor y la víctima y el ambiente en
el que ambos se desenvuelven. Una de estas condiciones es la
relación de poder y autoridad que ejerce el agresor sobre la
víctima, es decir la capacidad para influir sobre la otra persona.
Se pueden identificar algunos niveles de esta relación de poder:
- El poder para recompensar: que se fundamenta en la
capacidad del agresor de ofrecer la satisfacción de una
necesidad, o deseo, a cambio de hacer cumplir una orden y
alcanzar su objetivo final. Dar dinero o regalos, por ejemplo, es
un recurso común para obtener a cambio un objetivo sexual. - El
poder coercitivo: que permite aplicar una sanción o castigo si la
víctima no accede a las proposiciones del agresor, al punto de
que ésta no podrá reaccionar abrumada por los castigos que
recibe o recibirá. Generalmente se manifiesta con agresiones
físicas o amenazas permanentes. - El poder legítimo: implica
que la víctima tiene la obligación de aceptar esta condición.
Generalmente el niño o niña reconoce, por cuestiones de cultura
o costumbre, que el adulto que ejerce autoridad sobre él o ella
tiene el derecho de sobrepasar los límites de influencia. El
patrón aprovecha de esta condición, por ejemplo, para agredir
sexualmente a la empleada. - El poder referente: que se genera
cuando se presenta un grado de identificación entre el agresor y
la víctima, que es aprovechado por el violador, o cuando la
víctima reconoce que el acto de violación también se ha dado en
personas cercanas y no ha tenido consecuencias aparentemente
negativas. Estos casos son aquellos en que el padrastro viola
sistemáticamente a las hijas de su esposa o conviviente. La
relación que existe entre el agresor y la víctima es,
generalmente, tan cercana que se puede ejercer cualquier tipo
de poder sobre el niño o niña. Veamos qué tipo de vínculo se ha
detectado entre el violador y el menor de edad en los casos
sancionados por el Poder Judicial.

Podemos ver que hay un alarmante 88% de casos de violencia

sexual contra menores en que el autor es una persona muy
ligada a la víctima, ya sea por la vía de la amistad como por la
vía familiar, lo que significa que el peligro de violencia está
dentro del ámbito familiar y la responsabilidad de la prevención
recae en los miembros de la familia y los actores con
responsabilidad de cuidado y protección de los menores, como
los profesores.

En lo que se refiere a la relación amical, se ha registrado un

significativo número de casos en los que el enamorado se
convierte en el agresor, mientras que personas del entorno de la
víctima como el vecino, el inquilino, el ocasional visitante de la
familia o el profesor, son los que mayor porcentaje de
violaciones cometen, especialmente contra niños o niñas.

El agresor tiene la ventaja de estar cerca de la víctima para

poder elaborar una estrategia que le permita alcanzar el objetivo
de abusar de un niño o niña. El proceso para que se concrete el
abuso sexual contra menores resulta complejo y sostenido en el
tiempo. El potencial abusador no siempre tiene el objetivo
inmediato y claro de aprovecharse de un niño o niña, sino que
en determinado escenario descubre que se pueden dar ciertas
condiciones para acercarse al menor e ir intentando caricias,
conversaciones o juegos que los acerquen, lo que además le
permitirá planificar su delito, cuidando siempre de no ser
descubierto y por el contrario ganarse la confianza de su futura
víctima para asegurar su silencio. Hay que tener en cuenta que
los planes del agresor se cumplen en la medida que el menor
esté desprotegido, es decir, carente de información y lejos de la
mirada vigilante de sus padres, tutores o maestros. Susana
Galdós, del Movimiento Manuela Ramos, identifica tres fases
muy marcadas en este proceso, en los que intervienen, por
supuesto, factores y elementos psicológicos, fisiológicos,
emotivos, sociales y culturales. - Inicio: Luego que el agresor
identifica a su futura víctima establece un primer contacto de
acercamiento y, aprovechando de su condición de autoridad,
poder o fuerza sobre el menor, se asegura que ésta no lo va a
contar a nadie. Para el menor esta etapa está llena de
incertidumbre porque generalmente no comprende de las
intenciones del adulto, incluso los niños pueden confundir el
acercamiento, las caricias, como una muestra de afecto que
muchas veces lo necesitan. - Continuidad: Desde que el adulto
logra establecer un contacto con la víctima y repite sus actos,
con el chantaje o cierto tipo de recompensa que asegure el
silencio de la víctima, éste podrá seguir actuando hasta la
penetración y usar incluso la fuerza para continuar
aprovechándose de las condiciones de inferioridad de la víctima.
- Descubrimiento: Muchas veces esta etapa se da de un
momento a otro, cuando el agresor es sorprendido o cuando la
víctima da a conocer que es sometida a abuso sexual. En
muchos casos la familia se da cuenta de que la menor ha estado
siendo abusada cuando se manifiesta el embarazo, un aborto o
ya es imposible esconder algún signo de violencia. . Muchos son
los casos en los que las niñas que han sufrido abuso sexual por
parte de sus padres, padrastros o un familiar muy cercanos
desde niñas, recién cuentan su experiencia cuando entran a la
adolescencia, debido a que el abusador ya no puede seguir
silenciándolas con las mismas estrategias de cuando eran niñas,
pues las características de comportamiento de las adolescentes
son diferentes. Se podría añadir una etapa más como
consecuencia del descubrimiento del delito, la que se refiere a la
necesidad de enfrentar la situación en el nivel de la familia y la
sociedad o del proceso de investigación, donde otra vez la
víctima es el centro de la atención y muchas veces de nuevos
maltratos. Es necesario poner atención en el comportamiento de
los niños para detectar un proceso o situaciones de abuso
sexual por parte de alguna persona mayor. En los niños hay
algunas manifestaciones físicas y psicológicas que los padres y
profesores deben saber identificar como irritaciones o malestar
en los genitales, pérdida de apetito, miedo a quedarse solo o con
alguien en especial, depresiones, disminución del rendimiento
escolar, hostilidad, regresión a un estado de desarrollo anterior,
desconfianza, actitudes esquivas, lo que va demostrando que al
niño le está sucediendo algo malo y no puede contarlo. En
realidad esta etapa debería estar enmarcada en el tratamiento y
rehabilitación de la víctima, pues los efectos psicológicos y
fisiológicos de la violencia sexual no son fáciles de superar y se
requerirá de mucho apoyo y tiempo de atención por parte de la
familia y profesionales especializados. Se debe entender que no
existe un perfil único del agresor -los especialistas lo llaman
cuadro psicopatológico- y muchas veces se ha dicho también
que cualquier persona “normal” podría convertirse bajo
determinadas circunstancias en un violador. Los casos
estudiados por los especialistas en medicina sí precisan algunas
características patológicas en los abusadores sexuales, incluso
dentro de los parámetros que los identifican como “locos”, lo que
no les exime de responsabilidad penal ni social. Añaden también
que en sus historias personales se han presentado situaciones
de abandono, maltrato infantil y abuso sexual, características
desfavorables que ponen en riesgo su personalidad e identidad y
no han podido constituir una estructura psíquica sana. El
violador presenta diversas características en su personalidad
que van desde la inmadurez para sostener una relación amorosa
hasta las ansias de agresividad y destrucción que se manifiesta
en aquellas situaciones en que se siente solo; suele ser una
persona segura y hostil, que sabe aprovecharse de los demás
para resolver problemas cotidianos, percibe que en los círculos
sociales que lo rodean siempre hay alguien que gana y alguien
que pierde, una idea paranoide que hace que cualquier contacto
humano se realice en un ambiente de desconfianza y sospecha.

El agresor es por lo general una persona joven, el 69% de los

violadores sentenciados son mayores de 18 y menores de 40
años, lo que significa que están en plena madurez de su
potencia sexual. Durante esta edad se manifiesta en mayor
medida la exacerbación sexual en el varón que, sumada a
problemas psicológicos o efectos producidos ya sea por el
alcohol o las drogas, llega a extremos incontrolables que lo
llevan a cometer el delito. Esta característica puede explicar
también que el violador planifica muy bien su delito y sabe cómo
sacar provecho de su poder o autoridad sobre la víctima para no
ser descubierto. Asimismo, la confianza que pueden tener los
padres puede ser mucho mayor en el violador que en la víctima,
por considerar que los niños no dicen la verdad o pueden
exagerar ciertos comportamientos y porque efectivamente el
agresor no tiene antecedentes de que haya cometido un delito
similar anteriormente o porque su edad de por sí puede ser un
factor de madurez y responsabilidad.

Este es otro aspecto que requiere de atención, la gran mayoría

de violadores sentenciados no registra antecedentes judiciales,
lo que quiere decir que no son delincuentes comunes, sino
personas que haciendo una vida normal han encontrado la
oportunidad de abusar de un menor de edad y planificar su
delito. Se descubre entonces que emocionalmente son
incapaces de reprimir o controlar sus deseos sexuales, sus
fantasías o frustraciones con respecto a su comportamiento
sexual. Generalmente, cuando una persona viola sexualmente a
un niño o niña que es cercano, amical o familiarmente, puede
hacerlo en forma continua o contra otros niños, con la supuesta
confianza de que el delito no se va a descubrir en forma
inmediata. Otro es el caso de quienes por efectos del alcohol o
las drogas, en su mayoría delincuentes comunes a los que se
les presenta la oportunidad de violar a alguien, terminan
abusando de un menor de edad en forma extremadamente
violenta con consecuencias fatales.

La idea general de que el violador es una persona anormal con

desequilibrios psicológicos y de baja condición socio cultural es
cada vez más cuestionada. Las relaciones de poder son uno de
los factores que inciden en el perfil del violador, pero el contexto
social en el que se desenvuelve tiene otros factores de influencia
colateral, como su grado instrucción y nivel de pobreza. Los
resultados de la investigación obligan a diferentes lecturas sobre
los factores que condicionan o facilitan la violencia sexual contra
menores de edad. Por ejemplo, el grado de instrucción del
agresor no debería reflejar precisamente un nivel de pobreza,
pues el 81.6% de los violadores sentenciados tiene una
educación básica, incluso el 44,8% tiene estudios secundarios,
mientras que el 30,6% sólo nivel primario.

Evidentemente la gran mayoría de agresores sentenciados, el

95,1%, pertenece a sectores sociales bajos o muy bajos, donde
el escenario para cometer sus delitos es más propicio, pues
además de la carencia de seguridad no hay una adecuada
 educación sobre el tema de violencia sexual y menos un
conocimiento de la prevención y de las instituciones e instancias
a las que hay que recurrir para denunciar el delito. Esto no
significa que en los sectores sociales altos no se presenten
casos de violencia sexual contra menores o no existen
agresores pertenecientes a estos niveles, sino que son
precisamente en estos sectores donde se evita la denuncia por
temor a la vergüenza pública o por chantaje económico. La
carencia de recursos por parte de los familiares de la víctima
para afrontar un proceso de investigación judicial se convierte en
un factor fácil de aprovechar por el violador para el chantaje y
lograr su impunidad

El 60% de los agresores son obreros o especialistas en algún

oficio, lo que significa que de alguna manera tienen ingresos
económicos, sólo un 6% de los autores está en calidad de
desocupados, mientras que los otros grupos lo conforman
comerciantes menores o se dedican a labores agrícolas. En
cualquiera de los casos los agresores viven en zonas donde,
como se adelantó, se presentan situaciones ventajosas para el
delito como la densidad poblacional, falta de servicios básicos,
ausencia de vigilancia policial y de instituciones de protección
(Defensoría del Pueblo, s.f).

1.3.6. Estructura jurídica del tipo penal de violación sexual - art. 170
código penal (modificación ley 28704):

Dentro del nomen juris de “Delitos contra la libertad sexual”, en el

artículo 170 del Código Penal para el delito de “violación sexual”,
así mismo es más propio emplear la denominación contemplada en
la legislación española “acceso carnal sexual”, el mismo que de
acuerdo a la modificatoria realizada por la Ley Nro 28251 del 08-
06-2004, y posteriormente con la reforma punitiva de la ley 28704,
refiere que “La persona que con violencia o grave amenaza, fuerza
 a una persona a tener acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal o
realiza otros actos análogos como la penetración de objetos o
partes del cuerpo por alguna de las dos primeras vías, tendrá pena
privativa de libertad no menor de seis ni mayor de ocho años.

 Tipicidad objetiva:

De acuerdo con la legislatura actual también el conducto bucal

sirve para tipificar el acceso carnal, también se tomado en
consideración que parte del miembro viril del agente, puede
utilizarse, la expresión “violación sexual” deberá de
reemplazarse por el de “acceso carnal sexual prohibido” rotulo
que, se evidencia del propio contenido del modificado tipo penal.

Se describe en el artículo 170 a la conducta prohibida y

menciona que “El que hace uso de la violencia o realiza una
grave amenaza, quien fuerza a una persona a tener acceso
carnal, describiendo con esto al agresor y que para llevar acabo
el delito debe utilizar tanto la violencia física o la violencia
psicológica, ambas acciones son graves y son cualquiera de
estas modalidades bastan para iniciar la verificación del tipo
penal.

1.3.7. Objetos y partes del cuerpo empleados en la violación sexual:

Carmona refiere que objeto es todo elemento material que el sujeto

utiliza reemplazando su órgano genital con la finalidad de saciar
sus deseos sexuales; por otro lado, en cuanto a la definición de
“partes del cuerpo” Salinas refiere que “comprende a todas
aquellas partes del cuerpo que usa el activo, como sustitutivos de
su pene para penetrar a la víctima: ya sean los dedos, la mano,
inclusive completa, la lengua, etc. Es decir, partes del cuerpo para
efectos del delito en hermenéutica, ello abarca a todos aquellos
miembros u órganos que tienen apariencia fálica o de miembro viril
 utilizados por el agente para saciar una apetencia o expectativa de
tipo sexual.

1.3.7.1. Fellatio in ore como modalidad del acceso sexual:

Se considera también delito a la fellation in ore, poniendo fin a

las discusiones en la doctrina, previo a las modificaciones hubo
mucha polémica con respecto a la doctrina peruana. Así
Bramont refiere que el Código Penal previo a la modificación por
la ley 28251 se convierte en una razón para debate al incorporar
el coito oral o bucal, dentro del acto análogo, ya que se hace
difícil establecer una comparación en cuanto a importancia y
gravedad frente al acto sexual vaginal y el coito anal; los
primeros hace referencia a un acción que genera cierto daño
físico, por cuanto en el caso del coito vaginal se da la
desfloración más aun cuando la víctima es menores de edad,
ocurriendo así cuando se trata del coito oral; la complicación en
torno al coito oral ello en referencia a la consumación, en la
media en que se continúe esta línea de criterios para la
consumación en todos los comportamientos típicas, no obstante
será muy difícil probar el hecho ante el hecho del coito oral,
salvo se exija inmissio seminis.

Los estudiosos de la época como los trabajos de Bramont y

Peña, postulaban que la boca no tenía una función de tipo
sexual, según el naturalístico-biológico, desde 1991, Salinas
establece que el termino semejante abarca al acto sexual anal u
oral, por ser considerados un bien jurídico que al estado le
interesa proteger; el código penal de 1991, establece que al ser
obligada la victima a realizar conductas sexuales no queridas,
como el realizar sexo oral, por medio del empleo de la violencia
o de la coacción grave, así como también el limitar y lesionar su
libertad sexual, transgrediendo su dignidad como personal en su
expresión sexual, ello amerita un juicio de desaprobación por
 parte del derecho penal; luego con la ley 28251 y la ley 28704 se
resolvió. De acuerdo con el modificado tipo penal 170, el acto o
acceso carnal sexual prohibido es factible de realizarse, por vía
vaginal, anal y también bucal. Esta última forma de acto sexual
supone problemas o dificultades para probar la consumación, no
obstante, conforme a lo expresado por Salinas, “basta probar
que el sujeto activo ingreso su genital en la cavidad bucal de la
víctima, para que sea considerado como un delito consumado,
pudiéndose descartar la presencia de la eyaculación, la cual ya
no sería relevante”.

1.3.7.2. Uso de objetos como modalidad del acceso sexual

prohibido:

La actual legislación peruana, contempla como delito el uso de

objetos en un contexto sexual, es decir que el sujeto introduce
objetos en las cavidades de la víctima como su vagina, ano,
sustituyendo su miembro viril; al respecto Muñoz, refiere que los
objetos son aquellos elementos materiales, inertes, cuya
utilización presenta una clara connotación sexual.

1.3.8. Bien jurídico protegido:

La libertad sexual es el interés fundamental el cual se pretende

cuidar de los comportamientos sexuales considerados prohibidos
es de Tenaz acá lado es una parte importante de la comunidad
jurídica mundial actualmente se reconoce, ya sin lugar a dudas
que la libertad sexual conforma el bien jurídico protegido del delito
de acceso carnal sexual bustos menciona que se resguardan la
libertad sexual específicamente la capacidad de poder llevar a
cabo una actuación sexual.

De forma dominante, se estima que en los atentados contra la

libertad sexual esta debe ser concebida en sentido positivo -
dinámico y negativo – pasivo. “El aspecto positivo – dinámico se
concretiza en la capacidad que posee la persona para manejar
con libertad su cuerpo para efectos sexuales, el cariz negativo –
pasivo en la capacidad de no acatar a realizar o tolerar actos
sexuales en los que se desea intervenir” Tal compresión de la
libertad sexual es de carácter envolvente; comprende tanto la
aceptación como la negativa al acto sexual o el análogo, sea en
calidad de sujeto activo o pasivo del mismo, así como sus
aspectos de tipo colateral, que está relacionado a lo que conforma
el ejercicio pleno de un derecho que es fundamental de la
persona, que es la libertad personal; derecho consagrado en la
Declaración Universal de los Derechos del Hombre.
Consiguientemente, se afectará la libertad sexual de una persona
si es que ésta no obstante haber aceptado el acto sexual o
análogo, el sujeto agente del delito ha obrado contrariamente a la
voluntad expuesta, V.g., realizar el acto análogo si se aceptó el
acto sexual, o viceversa.. Asimismo, se incurrirá en el delito si es
que la víctima aceptó el acto sexual en fecha o lugar determinado
y se le impone el acto en tiempo y lugar distinto.

Se opta por afirmar que en el delito como la violación sexual

tendrá afectos en la libertad sexual o la identidad sexual,
dependiendo si la víctima pueda dar consentimiento o tener
mínimo entendimiento del hecho o no. Es evidente que en el caso
de menores de edad, incapacitados para entender la naturaleza
del hecho y por tanto de poder ejercer positiva o negativamente
su libertad sexual, no puede afirmarse que se ha violado la
libertad sexual de éstos, sino más bien su indemnidad; esto es, su
derecho a no ser afectados en el ámbito sexual y mantenerse más
bien indemnes (Vásquez, 2003).

 Tipicidad:
 Esto se aprecia cada vez que un sujeto hace uso de la
violencia física o moral, así como también cuando realice
copulación con una persona de cualquier sexo o cuánto ingrese
por vía anal o vaginal cualquier objeto diferente del miembro
viril por medio de violencia física, moral sin importar el sexo de
la víctima.

 Atipicidad:

Cuando el hecho no se realiza con los medios comisivos

específicos indicados por la ley o cuando no se cuentan con los
elementos subjetivos del Injusto legalmente exigidos; cuando el
lícito es efectuado aparentemente por medio de violencia
moral, pero en verdad no existe ocurrencia en la realización de
la misma, en cualquier otra conducta de actos sexuales, en los
que no haya copulación, se considera atípico la violación
sexual, no obstante puede ser considerado como conducta
típica pero en otro delito como en el caso de la atentado al
pudor.

 Antijuridicidad:

En este delito, se puede apreciar visiblemente la noción de lo

que es contrario a derecho. Ir en contra de la voluntad y
libertad de una persona con el fin de copular con ella, estando
prevista dicha conducta en una norma penal, indica el rasgo de
atentado contra el derecho.

 Culpabilidad:

El ilícito de violación es doloso, debido que para su ejecución

requiere de la plena voluntad del agente; por consiguiente, no
cabe la realización culposa, porque el sujeto activo coacciona a
 la víctima, utilizando la violencia física o moral para lograr su fin
funesto.

 Inculpabilidad:

En este tipo de delito no se muestra la figura de la

inculpabilidad. Sólo teóricamente salvo que podría ocurrir el
error de hecho esencial e invencible, por considerar muy difícil
que pueda existir realmente.

 Imputabilidad:

Menores de edad. En torno a los menores de edad, algunos

penalistas han considerado estimarlos como inimputables,
estimando de esta forma al igual de las personas que sufren de
algún trastorno mental, procede una excepción, en cuanto a los
individuos que por su real minoría de edad es decir infantes no
son capaces de comprender sus actos.

Acciones libres en su causa las acciones libres en su causa se

presentan cuando el sujeto activo, para lograr su acción
delictiva, voluntariamente se coloca en algún estado de
inimputabilidad, por ejemplo, drogándose, pero como este
estado ha sido provocado por él mismo, resulta imputable.