Nº 12 - Novembro - 2006
com
2 Fiscalização
6 Não Concorrência
Administradores
Editorial
A importância da reforma do direito
societário de 2006, incidente sobre os
modelos de governação das sociedades
anónimas, a simplificação ou elimina-
ção de actos e procedimentos registrais,
e implementando um novo regime da
dissolução e liquidação de sociedades
comerciais, levou-nos a tomar a opção
de centrar a primeira Aware da Área de
Prática de Direito Comercial (“APDC”)
nas inovações levadas a efeito, apre-
sentando uma primeira análise crítica
das suas parcelas mais significativas.
Os escassos meses decorridos desde a
entrada em vigor dos textos legislativos
da reforma, não permitem que a nossa
abordagem se possa valer de doutrina
ou jurisprudência. Mas, esgotada a fase
Armando Martins Ferreira
armando.m.ferreira@abreucardigos.com
A reforma do Código das Socie-
dades Comerciais promovida
pelo Decreto-lei 76-A/2006 veio
permitir aos empresários uma es-
colha mais ampla, mas também mais
exigente, dos diversos modelos de
organização das sociedades anóni-
mas, considerando nomeadamente a
dimensão do projecto empresarial, o
recorte das estruturas de administra-
ção e de fiscalização e os necessários
equilíbrios accionistas.
Em traços necessariamente largos,
dadas as inúmeras alterações e inova-
ções operadas, as principais linhas de
fundo do Decreto-lei 76-A/2006, no
3 Assembleia Geral
7 Responsabilidade
na Administração
de descrição das alterações introduzidas,
chegou o tempo de apresentar análises
criticas sobre os reflexos da reforma ope-
rada. É este o contributo que se pretende
com a primeira Aware da APDC.
A APDC é uma área chave da Abreu
Cardigos & Associados (ACA). A nossa
filosofia consiste no exercício da advo-
cacia, em áreas de especialidade no âm-
bito do direito comercial, numa lógica de
funcionamento de grupo, por advogados
com experiência e formação variadas. A
nossa missão é a melhoria continua da
qualidade do serviço a prestar asseguran-
do um valor acrescentando para o cliente,
a honorários competitivos e com custos
controlados. Valorizamos a relação com
Administração de Sociedades
Novas regras e modelos
de organização
que respeita à administração das so-
ciedades, são as seguintes:
i) Aparecimento de um novo mo-
delo de raiz anglo-saxónica e apro-
fundamento dos dois modelos já e-
xistentes: modelo clássico (conselho
de administração / administrador
único, conselho fiscal /fiscal único) e
modelo dualista (direcção, conselho
geral e revisor oficial de contas).
O novo modelo (anglo-saxónico)
Representa a consagração do
modelo existente nomeadamente
nos EUA e em Inglaterra e visa fa-
cilitar às sociedades portuguesas,
nomeadamente às cotadas nas bol-
sas de NY e Londres, bem como
aos investidores estrangeiros, a
possibilidade de replicarem estru-
4 Estado Enquanto Accionista
8 Novas Responsabilidades
os nossos clientes e empenhamo-nos em
desenvolver esse relacionamento.
Os advogados da APDC possuem extensa
e intensa experiência, no acompanhamen-
to da vida e das operações das empresas,
sociedades e grupos de sociedades, em
matéria de responsabilidade de ad-
ministradores e corporate governance,
na formação, negociação e análise de
contratos comerciais e nas relações com a
Autoridade da Concorrência e outras Au-
toridades de Regulação Sectorial. A nossa
experiência resulta do aconselhamento
quotidiano e contínuo, ao longo dos anos,
aos inúmeros clientes da ACA, que abran-
gem o empresário individual, investidores
e das maiores empresas nacionais e mul-
turas, com poupança assinalável de
custos. Este modelo dá expressão
às boas práticas de governo soci-
etário, através do reforço da coope-
ração e articulação da estrutura da
administração com a supervisão e
fiscalização da sociedade, por via
do funcionamento de uma comissão
de auditoria (“audit committee”)
dentro do conselho de administra-
ção. Os membros da comissão de
auditoria são administradores, mas
com estatuto, nalguns casos neces-
sariamente independente, e funções
de supervisão das decisões da ad-
ministração e poderes de suspensão
de administradores com funções
executivas (“auto-controlo”), bem
como de fiscalização da actividade
do ROC da sociedade, sendo-lhes
vedado o exercício de funções
www.abreucardigos.
tinacionais, incluindo sociedades cotadas
em bolsa e conhecidos grupos internacio-
nais, portugueses e estrangeiros.
Fazemos votos de que aprecie a Aware
da APDC. O nosso propósito é criar um
instrumento que seja simultaneamente
informativo e de leitura agradável. Ficare-
mos a aguardar os seus comentários, as-
sim como sugestões de temas a tratar em
futuras Awares.
Bem-vindos à primeira Aware da Área de
Prática de Direito Comercial!
Miguel de Avillez Pereira
miguel.avillez.pereira@abreucardigos.com
executivas. Embora os membros
da comissão executiva sejam ad-
ministradores, limitou-se a sua
remuneração a uma quantia fixa,
não dependente, nem variável em
função da actividade da sociedade,
de modo a assegurar condições de
maior imparcialidade.
O conselho de administração é
composto por um número mínimo
de cinco administradores, três
membros da comissão de auditoria
e dois membros com funções exe-
cutivas, um dos quais o presidente
do conselho de administração, com
voto de qualidade.
(Continuação pág. 9)
2 Nº 12 - Novembro - 2006
Novo CSC:
Fiscalização
Conselho Fiscal e ROC
Miguel Teixeira de Abreu, Paulo Cordeiro de Sousa, Marta Romano de Castro, Alexandra Courela e Leonardo Marques dos Santos
Análise Critica
O artigo 278º do CSC estabelece as
três modalidades de administração e
fiscalização1 . A redacção não é feliz.
Com efeito, a alínea a) do mencio-
nado artigo 278º do CSC refere que a
fiscalização pode ser estruturada com
recurso a um Conselho Fiscal, no en-
tanto o n.º 1 do artigo 413º que visa
concretizar a composição desse Con-
selho Fiscal admite que este possa
ser composto por um Fiscal Único.
Assim, o défice de eficácia do
sistema de fiscalização mantém-se,
porquanto, os objectivos de atri-
buição das funções de fiscalização
a um órgão colegial, independente
e multidisciplinar não são alcança-
dos. O Fiscal Único continua a ser
um mero órgão de revisão oficial de
contas.
Por outro lado, os limites estabe-
lecidos no n.º 2 do artigo 413º que
determinam a obrigatoriedade de co-
legialidade do orgão (Conselho Fis-
cal) são, na nossa opinião, excessivos
porquanto, sociedades comerciais
com grande impacto no panorama
económico-financeiro português
muito facilmente não ultrapassam
os limites estabelecidos na lei e as-
sim poderão continuar a adoptar
como orgão de fiscalização um Fis-
cal Único.
Mais uma vez ficam comprometi-
dos os objectivos de colegialidade e
controlo acima mencionados.
Um aspecto que nos parece bas-
tante positivo é a intenção de profis-
sionalização subjacente às alterações
introduzidas quanto ao órgão fiscali-
zador. Efectivamente, o n.º 4 do ar-
tigo 414º do CSC, torna obrigatória a
inclusão no Conselho Fiscal2 de um
membro que tenha um curso supe-
rior adequado ao exercício das suas
funções, assegurando a existência
de qualificações técnicas. Parale-
lamente, também a possibilidade de
contratação de peritos para coadjuva-
rem o exercício das funções do órgão
de fiscalização – alínea l) do artigo
420º - representa uma outra vertente
desta profissionalização.
Os conceitos de independência e
imparcialidade são também eles ex-
plorados e valorizados neste novo dis-
positivo legal. Com efeito, o membro
do Conselho Fiscal quanto a quem,
conforme acima mencionado, se e-
xige a formação universitária, tem,
igualmente que ser independente. Su-
cede que o conceito de independência
plasmado no n.º 5 do artigo 414º do
CSC é, em nossa opinião, demasiado
vago podendo abarcar situações que o
legislador não pretendia contemplar.
Paralelamente, o legislador optou, no
que se refere às incompatibilidades
dos membros do Conselho Fiscal e
considerando a dignidade e importân-
cia da matéria, por autonomizar esta
questão num novo artigo – 414º A.
Infelizmente, esta preocupação
de valorização não redundou na cria-
ção de mecanismos de controlo, pelo
que temos que salientar como menos
positiva, a inexistência de um órgão
externo a quem seja atribuída a com-
petência de fiscalização destas incom-
patibilidades bem como a fiscalização
dos pressupostos para a adopção obri-
gatória de um dos modelos de admi-
nistração e fiscalização.
Existe um alargamento de com-
petências do órgão de fiscalização e,
em consequência, um aumento das
suas responsabilidades3 . No entanto,
parece-nos que as novas competências
subjacentes à verificação das políticas
contabilísticas, à fiscalização da eficá-
cia do sistema de gestão de riscos,
do sistema de controlo interno e do
sistema de auditoria interna não repre-
sentam uma possibilidade da interfe-
rência na gestão efectiva da sociedade
não consubstanciando uma situação
de fiscalização subjectiva.
O n.º 2 do artigo 420º cria um du-
plo grau de controlo (Assembleia Ge-
ral e Conselho Fiscal) sobre o Revisor
Oficial de Contas e sobre a preparação
da documentação contabilística e de
prestação de contas. Paradoxalmente
nas situações em que o órgão de fis-
calização é composto por um Fiscal
Único, o qual inclui, entre as suas
competências, a preparação da docu-
mentação contabilística e dos docu-
mentos de prestação de contas, apenas
a Assembleia Geral exerce algum tipo
de controlo.
Nota final
O legislador pretendeu criar um
sistema completo e multi-orgânico de
controlo/fiscalização da sociedade a
ser efectuada por um órgão colegial,
contudo, o resultado final nem sem-
pre foi alcançado. Senão vejamos:
i) Criou uma modalidade de es-
truturação da administração e fis-
calização composta por um Con-
selho de Administração e por um
Conselho Fiscal mas permitiu que
o Conselho Fiscal fosse composto
por um Fiscal Único, porquanto,
os requisitos subjacentes à obri-
gatoriedade de adopção de um
Conselho Fiscal são demasiados
exigentes. Em suma temos uma
nova modalidade de fiscalização
que visa substituir a anterior mas
as sociedades poderão continuar a
utilizar o antigo sistema - Conselho
de Administração + Fiscal Único -
, o qual, adivinhamos continuará
a ser o preferido considerando os
custos elevados de implementação
do novo sistema e o facto de a sua
adopção ser uma mera faculdade;
ii) Inquestionável é a alteração
verificada ao nível das sociedades
cotadas em bolsa que obrigatoria-
mente terão que adoptar o novo
modelo (Conselho Fiscal);
iii) Criou duas outras modalidades
de estruturação da administração e
fiscalização as quais nos parecem
complexas e pesadas em termos
organizacionais sem que a sua
adopção seja obrigatória. Mais
uma vez parece estarmos perante
soluções legislativas cuja con-
cretização e aplicação prática será
pouco significativa.
iv) As grandes empresas, que não
sejam obrigadas a adoptar o siste-
ma previsto na alínea a) do artigo
278º do CSC, tenderão a adoptar
a modalidade prevista na alínea
c) desse mesmo artigo, no qual, o
Conselho de Supervisão servirá de
intermediário entre os accionistas
e o Conselho de Administração,
algo que nos parece positivo.
1
Sem prejuízo de se encontrar previsto
no n.º 2 do mesmo artigo a possibilidade
de uma quarta modalidade de administra-
ção e fiscalização, nos casos especifica-
mente previstos na lei, nos termos da qual
se prevê a existência de um administrador
único e de um fiscal único.
2
Note-se que com a redacção deste novo
CSC deixa de ser obrigatória a inclusão
no Conselho Fiscal de um ROC.
3
Note-se, a título meramente exemplifica-
tivo que lhes compete não só a verificação
da exactidão do balanço e demonstração
de resultados, como sucedia na versão
anterior, mas de todos os documentos de
prestação de contas.
3 Nº 12 - Novembro - 2006
Duarte de Athayde
duarte.athayde@abreucardigos.com
O DL 76-A/2006 de 29 de
Março consagra uma sé-
rie de medidas que visam adap-
tar as regras sobre constituição e
funcionamento das assembleias-
-gerais à moderna sociedade de
comunicação. As assembleias já
não são apenas gerais, são tam-
bém globais.
De facto, a partir de agora,
permite-se que uma assembleia-
-geral, convocada por correio
electrónico, se realize por meios
telemáticos, com exercício de
voto por correspondência.
A convocação por correio elec-
trónico é uma evolução perfeita-
mente normal e esperada do re-
gime (que já previa convocatórias
por carta registada com aviso de
recepção). A validade desta con-
vocação depende do prévio con-
sentimento dos accionistas.
Ainda que nada se diga sobre
a forma desse consentimento, em
nosso entender, por razões de bom
senso e prudência, deve ser explí-
cito e por escrito, e pode ter um
carácter geral, válido para todas e
quaisquer convocatórias futuras.
Quanto à utilização de meios
telemáticos, note-se antes de mais
que a assembleia-geral continua a
ser uma reunião de sócios o que
significa que todos têm de estar
em contacto ao mesmo tempo. O
que se flexibiliza é a forma dos
sócios se colocarem em contacto
uns com os outros: o contacto
ou a presença já não tem de ser
física, pode verificar-se através
de meios telemáticos.
Assembleia
Global
Sublinha-se que se trata de uma
nova forma de presença, o que não
se confunde de todo com as formas
admitidas de representação.
Colocam-se no entanto alguns
desafios, pois a lei exige que a so-
ciedade encontre os meios adequa-
dos a assegurar a autenticidade
das declarações e a segurança das
comunicações, sem contudo os es-
pecificar. A certificação digital das
assinaturas será sem dúvida um dos
caminhos.
O recurso a meios telemáticos
tem assim algumas consequências
curiosas: temos de admitir, por ex-
emplo, que o presidente da mesa,
com todas as funções e competên-
cias inerentes ao seu cargo, não
esteja fisicamente presente na re-
união.
Por outro lado, os sócios que
participem à distância podem es-
tar fora do país, sobretudo sendo
sócios estrangeiros ou não residen-
tes. Em última instância a reunião
da assembleia-geral da sociedade
portuguesa pode ter lugar apenas
entre ausentes, quer estejam todos
concentrados noutro país ou disper-
sos por vários, até porventura cada
um no seu… Esse facto não afecta
a nacionalidade e a lei aplicável à
sociedade, desde que a sua sede
se mantenha em Portugal, nem a
sua residência para efeitos fiscais,
desde que aqui se localize a sua di-
recção efectiva.
Desta forma, o novo regime
facilita a participação de não resi-
dentes no capital de sociedades
Portuguesas ou dito de outra forma,
facilita a constituição de sociedades
Portuguesas por investidores não
residentes, o que, numa sociedade
aberta e de livre circulação de capi-
tais, é positivo.
Por fim, os meios telemáticos
aplicam-se também às assembleias-
gerais universais, constituídas pela
totalidade dos sócios com dispensa
de prévias formalidades de convo-
cação.
O voto por correspondência é de
entre estas alterações a que coloca
questões mais complexas. Diz a lei
que se os estatutos não proibirem
o voto por correspondência devem
regular o seu exercício… e se não
o fizerem?
Se as sociedades nada fizerem, o
voto por correspondência dá-se por
admitido. Mas, sem regulamentação
adequada, a sociedade pode ver-se
envolvida em questões graves e de
difícil solução.
A começar pelo valor a dar aos
votos emitidos em relação a pro- propostas subsequentes, até ao máxi-
postas de deliberação posteriores. A mo de cinco dias seguintes à assem-
lei prevê duas alternativas mas não bleia, pode potenciar terríveis nego-
consagra uma solução supletiva. ciações do sentido de voto. Além de,
apesar da lei o não dizer, só ser admis-
Aliás, ambas as alternativas su- sível para sócios que já haviam votado
geridas pela lei têm deficiências. por correspondência no momento da
Determinar que os votos emitidos deliberação original, sob pena de se
por correspondência são sempre colidir com as regras sobre quórum
negativos em relação a propostas da assembleias-gerais e até com o
apresentadas ulteriormente pode, na princípio de igualdade entre sócios.
prática, impedir a apresentação de
tais propostas ainda que por vezes É essencial que as sociedades co-
totalmente justificadas e até ne- merciais portuguesas desde já adap-
cessárias. tem os seus estatutos ou adoptem
um regulamento interno que permita
Autorizar a emissão de votos sobre evitar este tipo de problemas.
4 Nº 12 - Novembro - 2006
Francisco Patrício
francisco.patricio@abreucardigos.com
A s alterações ao Código das
Sociedades agora postas em
prática pelo do DL 76-A/2006, de
29 de Março, são muitas e signifi-
cativas.
Apesar deste diploma não ter revo-
gado o anterior Código das Socie-
dades Comerciais, “mexeu” em
mais de metade das disposições até
então em vigor e alterou a lógica
de muitos conceitos materializados
e instituídos de há vinte anos a esta
parte.
Uma das alterações, prende-se com
a abolição de certos privilégios
Ana Sofia Batista
Anasofia.batista@abreucardigos.com
O Decreto-Lei nº 76-A/2006, de
29 de Março, que inter alia al-
terou profundamente o Código das
Sociedades Comerciais (doravante,
“CSC”) aprovado pelo Decreto-Lei
nº 262/86, de 2 de Setembro, veio
estabelecer um regime mais aper-
tado de incompatibilidades para o
exercício das funções de membro
dos órgãos sociais nas sociedades
anónimas.
As regras gerais para as quais
Notas Sobre o Novo
Regime Privado do Estado
Enquanto Accionista
que o Estado vinha mantendo
enquanto accionista/sócio de so-
ciedades comerciais.
Como já é aliás prática na maio-
ria dos sistemas jurídicos moder-
nos, foi intenção do legislador,
revogar determinadas prerroga-
tivas especiais do Estado, en-
quanto sócio/accionista, detentor
de uma participação no capital
social de uma sociedade portu-
guesa (por quotas ou anónima).
De entre as principais realçamos
a abolição da norma que excluía
a aplicação de limitações estatu-
Regime
de Incompatibilidades
à luz do “novo” CSC
os restantes artigos remetem são
as vertidas nos artigos 414º, nº 5
(Composição Qualitativa) e 414º-
A (Incompatibilidades), incluí-
dos na Secção II do Capítulo IV
do Título IV do CSC, sob o tema
“Fiscalização”.
Falando apenas nas alterações
em nossa opinião mais relevantes,
estabelecem aquelas disposições
que não podem ser eleitos mem-
bros do conselho fiscal, fiscal úni-
tárias ao exercício do direito
de voto do Estado ou entidades
equiparadas 1 e a extinção do re-
gime de excepção dos adminis-
tradores nomeados pelo Estado,
os quais passaram a estar sujei-
tos à destituição por deliberação
da Assembleia Geral, tal como
os demais administradores elei-
tos.
O desaparecimento destas pre-
rrogativas são em nossa opin-
ião saudáveis e perfeitamente
compreensíveis, no domínio do
regime privado do Estado en-
quanto accionista.
co ou revisor oficial de contas (ou
por remissão, com as necessárias
adaptações, i) do artigo 374º-A,
membros da assembleia geral;
ii) do artigo 423º-B, membros da
comissão de auditoria, e iii) do
artigo 434º, membros do conselho
geral e de supervisão), os que, de
modo directo ou indirecto prestem
serviços ou estabeleçam relação
comercial significativa com a so-
ciedade ou com sociedade com
ela em relação de domínio ou de
No entanto, resta saber se as
mesmas – sobretudo a segunda
– vão ser respeitadas na prática,
atenta a fortíssima posição com
que o Estado se apresenta, na
negociação dos seus direitos so-
ciais (v.g. de voto, de eleição de
administradores, de transmissão
de participações sociais, de dis-
tribuição de dividendos, de ou-
tras decisões estratégicas) com
os seus “pares”.
1
Com excepção das acções a privatizar,
nos termos das disposições transitórias
do referido Decreto de Lei.
grupo (alínea e) do nº 1 do artigo
414º-A), os que exerçam funções
em empresa concorrente e actuem
em representação ou por conta
desta ou que, por qualquer outra
forma, estejam vinculados a in-
teresses da empresa concorrente,
e os que exerçam funções de ad-
ministração ou de fiscalização de
cinco sociedades, exceptuando
inter alia as sociedades de advo-
gados (alínea h) do nº 1 do artigo
414º-A).
5 Nº 12 - Novembro - 2006
A lei não só clarificou conceitos
como alargou o universo de situa-
ções geradoras de incompatibili-
dade.
A enumeração e definição das
situações geradoras de incompatibi-
lidade traduziu um “apertar de ma-
lhas” do crivo destinado a assegurar
a independência na fiscalização e
administração das sociedades.
Por outro lado, estabelece a lei
– artigo 414º para o conselho fiscal,
artigo 423º-B para a comissão de
auditoria e artigo 434º para o con-
selho geral e de supervisão, estes
por remissão para o artigo 414º - a
obrigatoriedade de um dos membros
desses órgãos colectivos ser inde-
pendente. Considera-se indepen-
dente, nos termos da lei, a pessoa
que não esteja associada a qualquer
grupo de interesses específicos na
sociedade, nem se encontre em cir-
cunstância susceptível de afectar a
isenção da análise ou decisão, nome-
adamente por ser titular, ou actuar
em nome ou por conta de titulares,
de participações qualificadas iguais
ou superiores a 2% do capital social,
ou por ter sido reeleita por mais de
dois mandatos, de forma continua ou
intercalada (artigo 414,º nº 5).
Estas regras aplicam-se às so-
ciedades emitentes de acções ad-
mitidas à negociação em mercado
regulamentado e às sociedades, não
totalmente dominadas por outra so-
ciedade que adopte este modelo, que
ultrapassem durante dois anos con-
secutivos dois de três limites (nº 2 do
artigo 413º). Ou sejam, aplicar-se-ão
a sociedades anónimas de alguma
dimensão.
Assim sendo, nos casos das so-
ciedades acima descritas, poderá
entender-se que advogados que lhes
prestem serviços jurídicos, mesmo
em regime de avença ou de presta-
ção ocasional de serviços (ou seja,
sem estarem sujeitos a contrato de
trabalho) poderiam ser impedidos
de exercer funções, maxime, como
presidente ou secretário da mesa da
assembleia geral, ou até ser desti-
tuídos sem justa causa, ou até serem
atacadas as assembleias gerais a que
presidam.
O Conselho Geral da Ordem dos
Advogados aprovou em 29 de Junho
de 2006 uma deliberação estatuindo
que os requisitos de independência
e o regime de incompatibilidades
quanto à eleição de determinados
cargos sociais não se aplicam aos
serviços prestados por advogados,
por força dos princípios fundamen-
tais a que estão sujeitos por força
do Estatuto da Ordem dos Advoga-
dos, maxime da sua necessária inde-
pendência. Recomenda a delibera-
ção a criação de norma interpretativa
que esclareça o acima com clareza.
A Comissão do Mercado de Va-
lores Mobiliários parece no entanto
ter opinião contrária, que parece
estar já a aplicar às sociedades co-
tadas.
Apesar de nos parecer que o es-
pírito da disposição não seria tão
abrangente como a deliberação da
Ordem dos Advogados indica, tam-
bém nos parece que limitar de forma
tão radical as funções que os advo-
gados podem exercer será ir muito
longe.
Resta-nos assim aguardar por
eventuais alterações legislativas ou
interpretativas.
6 Nº 12 - Novembro - 2006
Bruno Sampaio Santos
bruno.s.santos@abreucardigos.com
O s administradores das socie-
dades têm um dever de leal-
dade (decorrente do princípio da boa
fé) para com estas, que a nova versão
do Código das Sociedades Comerci-
ais agora explicita na alínea b) do ar-
tigo 64º. Uma das decorrências desse
dever de lealdade é o dever de não
concorrência, previsto no número 3
do artigo 398º, também objecto de
alteração. Na nova redacção: ”Na
falta de autorização da assembleia
geral, os administradores não podem
exercer por conta própria ou alheia
actividade concorrente da sociedade
nem exercer funções em sociedade
concorrente ou ser designados por
conta ou em representação desta”.
A novidade consiste exactamente na
parte final do artigo, no que respeita
ao exercício de funções em socie-
dade concorrente, a não ser que devi-
damente autorizados pela assembleia
geral. Outra alteração consiste na in-
clusão de um número novo, o núme-
ro 4 do mesmo artigo 398º, segundo
o qual “A autorização a que se refere
o número anterior deve definir o re-
gime de acesso a informação sensível
por parte do administrador”. Assim,
na resolução da assembleia geral que
autorize um administrador a exercer
actividades concorrentes, deverá
também ser regulado o acesso do
mesmo administrador a informação
que o possa colocar num conflito de
interesses com a sociedade, sendo-
lhe vedado o acesso à mesma no caso
de se tratar de informação de facto
sensível – o que sem dúvida reforça a
protecção dos interesses da sociedade
na medida em que obriga os sócios a
defrontar-se com questões de incom-
patibilidades e conflito de interesses
a nível do acesso a informação por
parte desse mesmo administrador.
O dever de lealdade implica que os
administradores devem prosseguir o
O Dever de Não Concorrência
dos Administradores
e a Indemnização
em Caso de Violação
interesse social e que não devem
prosseguir interesses pessoais ou de
terceiros em detrimento desse inte-
resse social. Sendo a obrigação de
não concorrência uma sua concreti-
zação, expressa no Códigos das So-
ciedades Comercias, o dever de leal-
dade implica, também, o dever de não
aproveitamento de oportunidades so-
cietárias, ou corporate opportunities
– aqui se incluindo a celebração de
negócios vantajosos de que se tenha
conhecimento por força do exercício
das funções de administração ou de
utilização de informação privilegiada
para esse efeito.
Quanto ao seu regime, o artigo 397º
remete para os números 2, 5 e 6
do artigo 254º, mas já não para os
números 3 e 4 da mesma disposição
legal, os quais não terão assim apli-
cação aos administradores, sendo de
destacar que o número quatro do ar-
tigo 254º estabelece uma presunção
de consentimento para o exercício
de actividade concorrente caso esse
exercício seja anterior à nomeação
para o cargo e fosse conhecido dos
sócios que disponham da maioria do
capital social. Donde, esta alteração
parece significar que, para os admi-
nistradores, será sempre necessária
uma resolução de autorização, não
funcionado a presunção de consen-
timento ainda que o exercício seja
anterior à nomeação e amplamente
conhecido pelos sócios.
Mantém-se também inalterado o
número 5 do artigo 254º no que res-
peita às consequências da violação
da obrigação de não concorrência,
as quais consistem no facto de cons-
tituir justa causa de destituição e na
obrigação de indemnizar a sociedade
pelo prejuízos causados – a violação
do dever de não concorrência é assim
geradora de responsabilidade obriga-
cional.
A este respeito, uma alteração opera-
da pelo Decreto-Lei 76-A/2006 de
29 de Março foi a da eliminação do
número 3 do artigo 428º, o qual regu-
lava directamente a indemnização
dos directores da sociedade no caso
de violação do dever de não concor-
rência: “quando a actividade exerci-
da pelo director, sem autorização do
conselho geral, for concorrente com
a da sociedade, deve aquele indemni-
zar os prejuízos sofridos por esta, ao
quais se consideram, pelo menos, de
montante igual aos lucros e proventos
auferidos pelo director”. Esta norma
conferia em favor da sociedade uma
presunção legal relativamente ao
quantum indemnizatório, sendo ape-
nas necessário provar os prejuízos
sofridos quando os mesmos fossem
superiores aos lucros auferidos pelo
administrador faltoso.
Ora a nova redacção do artigo 428º
eliminou tout court tal presunção,
remetendo para o regime dos artigos
397º e 398º, que não contém dis-
posição semelhante. Não se vislum-
bra – para além do claro objectivo
de harmonização de regimes de res-
ponsabilidade independentemente
da modalidade de administração
adoptada – o objectivo preciso des-
ta alteração. É certo que a nossa lei
prevê a restituição em espécie, pelo
que será sempre possível à sociedade
ir reclamar os lucros auferidos pelos
administradores em violação dos
seus deveres de não concorrência.
Contudo, não é claro porque não se
poderia ter mantido tal presunção,
estendendo-a a todas as modalidades
de administração de sociedades
anónimas previstas no novo artigo
278º, em vez de a mesma ser elimi-
nada no que concerne ao modelo que
adopta agora um conselho geral e de
supervisão. Agora, em qualquer caso,
será sempre necessário à sociedade
provar os seus prejuízos e os lucros
auferidos pelos administradores, dei-
xando estes de estar onerados pela
presunção legal até então em vigor
para os directores. Não alterando
o regime geral dos deveres de não
concorrência, esta eliminação não
estará exactamente conforme com o
espírito das orientações que pugnam
por uma crescente responsabilização
dos administradores, de acordo com
os melhores princípios de corporate
governance.
7 Nº 12 - Novembro - 2006
Rita Sousa Maltez
rita.s.maltez@abreucardigos.com
D e entre as alterações ao Có-
digo das Sociedades Comer-
ciais (CSC) as de maior substância
foram as relativas ao governo das
sociedades, ou seja, à sua estrutura
orgânica e relacionamento entre os
órgãos sociais.
Os principais aspectos que são objec-
to de tratamento no contexto do Cor-
porate Governance como se sabe são
três: (1) a garantia de independência
na administração das sociedades, (2)
a garantia de que os accionistas e
outros interessados dispõem de cor-
recta e completa informação sobre a
vida da sociedade e os seus negócios
e (3) a garantia de que os accionistas
têm a capacidade de, pelo exercício
esclarecido e activo dos seus direitos
(de voto e direito à informação), in-
tervir na vida da sociedade, quer seja
pela fiscalização da administração
quer seja pela apresentação de pro-
postas, pedidos de esclarecimentos
ou discussão de orientações.
Como se pode ver, a principal preo-
cupação neste domínio está no exer-
cício das funções de administração
da sociedade. E foi exactamente na
composição e nas competências do
Conselho de Administração das so-
ciedades anónimas que se verifica-
ram as alterações mais substanciais
ao CSC (não me esqueci a alteração
dos privilégios do Estado, mas essa
não é matéria para esta opinião).
Para além destas, houve uma outra
alteração que suscitou particular
interesse, mais pelo espírito que a
motivou do que pelas alterações
efectivas que introduziu: refiro-me
à alteração do artigo 64ºdo CSC que
versa sobre o dever de diligência dos
Administradores das sociedades.
Trata-se, como não podia deixar de
ser, de uma disposição puramente
conceptual, da qual resulta uma re-
Responsabilidade
na Administração,
Direito dos Accionistas
gra que, na verdade, todos devemos
seguir na vida: na Administração
das sociedades devemos proceder de
forma criteriosa e ordenada, tendo
em consideração todos os interesses
envolvidos.
Este artigo sofreu duas alterações:
por um lado, uma diferente enuncia-
ção dos deveres dos administradores,
exigindo-se-lhes competência técni-
ca e conhecimento da actividade da
sociedade e estabelecendo um dever
expresso de lealdade e, por outro,
a inclusão do dever dos órgãos de
fiscalização das sociedades desem-
penharem as suas funções segundo
elevando padrões de diligência pro-
fissional e com lealdade.
Em linguagem corrente: a administ-
ração das sociedades deve ser mais
eficiente e competente e deve ser
mais controlada e fiscalizada.
Esta é também a ideia que mais
transparece das alterações aos arti-
gos que versam sobre o Conselho de
Administração e sobre os órgãos de
fiscalização das sociedades. De igual
modo as regras que densificam o di-
reito dos accionistas à informação
e agilizam o exercício do direito de
voto foram objecto de alterações si-
gnificativas, no mesmo sentido.
Pretende-se assim, com uma alte-
ração legislativa vasta e profunda,
melhorar a performance das nossas
empresas, através de uma adminis-
tração mais competente, diligente e
transparente e de uma fiscalização
mais próxima e apertada.
Mas, neste caso, a lei não basta.
Se procurarmos nas decisões dos
nossos Tribunais, poucas são as de-
cisões sobre a responsabilidade de
administradores ou responsáveis
pela gestão da sociedade. E esse fac-
to não é, (por uma vez!), culpa dos
tribunais.
Trata-se antes, em minha opinião, de
uma significativa ausência de cultura
de responsabilidade, por um lado e
de desconhecimento dos accionistas
relativamente aos seus direitos, por
outro.
Todos sabemos de inúmeras falên-
cias cujos principais responsáveis
são os administradores das empresas
em questão. Todos sabemos de casos
de fugas de informação que desvalo-
rizam ou penalizam empresas. To-
dos sabemos de relações impróprias
entre administração e interesses ac-
cionistas.
Não é curioso que haja pouca confli-
tualidade nessa área?
Bastará para explicar esta realidade
a reduzida sofisticação da nossa eco-
nomia? O facto de o nosso tecido
empresarial ser tradicionalmente
composto de empresas de pequena
e média dimensão? O facto de a
lentidão dos Tribunais não se com-
padecer com os interesses económi-
cos, quase sempre urgentes?
Penso que não.
Os administradores devem ser com-
petentes, criteriosos e diligentes. E
responsáveis. E responsabilizados.
E os accionistas devem ser interes-
sados, atentos e fiscalizadores.
É também no exercício dos direi-
tos dos accionistas (principalmente
o direito à informação, o direito de
participar nas assembleias e o direito
de voto) que reside uma fonte impor-
tante de sucesso da actividade das
empresas. Não se tratar de influen-
ciar ou usurpar funções, mas sim de
legitimamente participar na vida das
sociedades de que são accionistas.
Trata-se de analisar e avaliar critérios
de gestão. De exercício dos direitos
fundamentais dos accionistas.
8 Nº 12 - Novembro - 2006
Inês Sequeira Mendes
ines.s.mendes@abreucardigos.com
A s recentes alterações intro-
duzidas pelo DL 76-A/2006,
de 29 de Março ao Código do Re-
gisto Comercial (CRC) não só foram
muitas como, algumas, representam
uma verdadeira revolução (ainda que
relativamente silenciosa) no que res-
peita ao sistema e funções do registo
comercial, criando responsabilidades
adicionais para as sociedades e seus
representantes.
Na génese destas alterações esteve a
intenção de prosseguir-se no cami-
nho da desformalização e da simpli-
ficação de procedimentos, objectivo
também presente nas alterações ao
Código das Sociedades Comerciais e
aí consubstanciado, nomeadamente,
na supressão da obrigatoriedade de
titulação por escritura pública de
actos relativos à vida das sociedades
comerciais (p.ex. contrato de socie-
dade, aumentos e reduções de capi-
tal, transmissões de quotas) e na alte-
ração ao regime das fusões e cisões.
Parte das alterações ao CRC mais
não são do que a adaptação deste
Código às novas regras aplicáveis às
sociedades comerciais. Outras, por
seu turno, visam manifestamente a
desburocratização e simplificação
dos procedimentos registais. São
exemplos das primeiras, a revoga-
ção da necessidade de legalização
de livros; a eliminação da sujeição
a registo de vários actos (v.g. a au-
torização do sócio para manter o seu
nome na sociedade após a sua saída;
a cessação da existência do Conselho
Fiscal e a introdução do fiscal único;
a possibilidade de, em certas circuns-
tâncias, ser dispensada a tradução
de documentos). São exemplos das
segundas a implementação de um
procedimento simplificado de justifi-
cação para as situações de dissolução
Reparou
nas Suas Novas
Responsabilidades?
imediata (processo que corre
apenas junto da conservatória, inici-
ando-se com requerimento do inte-
ressado/ou auto que é analisado pelo
conservador, sendo a dissolução logo
registada caso o conservador assim o
decida); a possibilidade de o registo
ser requerido verbalmente; a redução
dos prazos de registo e das publica-
ções oficiosas.
Destaca-se a eliminação da com-
petência territorial das conser-
vatórias, que entra em vigor a 1 de
Janeiro de 2007. A partir dessa data
qualquer Conservatória passa a ser
competente para efectuar o registo
e receber os respectivos meios de
prova, para emitir certidões e cópias
não certificadas.
A par desta eliminação, é criada a
certidão permanente on-line com o
mesmo valor probatório da emitida
em suporte papel e prevê-se a utili-
zação de meios electrónicos para a
apresentação de registos e comunica-
ção com as conservatórias.
O suprimento de deficiências do
registo foi também alterado, bem
como o processo de impugnação das
decisões sobre registos.
Não obstante o necessário impacto
de todas estas modificações, há uma
que, apesar de menos patente, se re-
veste de particular importância para
a vida das sociedades e dos seus res-
ponsáveis.
Falamos da alteração dos factos que
se encontram sujeitos ao regime do
registo por transcrição e ao regime
de registo por depósito.
Uma grande parte dos factos passa
a ser sujeita ao registo por depósito,
ou seja registam-se com o mero ar-
quivamento dos documentos que os
titulam.
Entre esses, e a título meramente ex-
emplificativo, estão a transmissão,
a unificação, a divisão de quotas; a
constituição e a transmissão de usu-
fruto, penhor, arresto, arrolamento e
penhora de quotas ou direitos sobre
elas; a amortização de quotas e a ex-
clusão e a exoneração de sócios de
sociedades por quotas.
Trata-se, como é bom de ver, de ac-
tos com particular relevo na vida so-
cietária e potencialmente geradores
de conflitos graves. Por essa razão,
até à data, a lei munia-se de espe-
ciais cautelas na verificação da sua
legalidade, impondo um pesado du-
plo controlo sucessivo, primeiro pelo
notário e depois pelo conservador.
Contudo, de uma vez só, tudo mu-
dou. Por um lado desaparece o
controlo notarial em decorrência da
desnecessidade de escritura pública
e, por outro, desaparece o controlo
efectuado na conservatória, que só se
mantém, em boa verdade, para os ac-
tos sujeitos a registo por transcrição.
Assim, e muito em particular no que
respeita às quotas, não existe agora
nenhuma instância de controlo; toda
a responsabilidade sobre a validade
e boa titulação desses actos recai so-
bre quem os pratica. É urgente tomar
consciência destas mudanças e das
suas implicações, nomeadamente a
nível da responsabilização da socie-
dade e dos seus órgãos de gestão.
9
O modelo clássico
O estatuto e poderes do presiden-
te do conselho de administração são
reforçados, passando este a dispor
de voto de qualidade sempre que o
número de membros do conselho de
administração seja par. Clarifica-se
a metodologia de eleição de admi-
nistradores por listas e sua realiza-
ção entre accionistas minoritários e
estabelece-se um regime da faltas,
que se traduz no reforço do dever
de diligência, do controlo accionista
sobre a administração e do estatuto
dos administradores “executivos”.
Mantém-se a possibilidade de a so-
ciedade optar por ter um adminis-
trador único, se o seu capital não
ultrapassar €200.000. Regista-se
a possibilidade de segregação de
funções de supervisão no interesse
dos accionistas, a cargo do conselho
geral e de supervisão, das funções de
fiscalização e certificação a cargo de
um revisor oficial de contas.
O modelo dualista
Procura-se solucionar as dificul-
dades que conduziram à sua pouca
expressão prática aproximando-o do
modelo clássico, sobretudo quando
este funciona com a comissão exe-
cutiva no quadro de um conselho de
administração alargado (“conselho
de administração executivo, con-
selho geral e de supervisão e revi-
sor oficial de contas”). Confere-se
maior autonomia às partes, passando
a ser possível também neste modelo:
- a eleição dos administradores pela
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assembleia geral, se os estatutos o
determinarem; - a designação de
pessoa colectiva para o conselho de
administração executivo; - a represen-
tação de um administrador por outro;
-a designação de administradores
substitutos. Mantém-se a possibili-
dade de a sociedade optar por ter um
administrador único, se o seu capital
não ultrapassar €200.000. Por outro
lado, e à semelhança do modelo clás-
sico, implementa-se a segregação de
funções de supervisão no interesse
dos accionistas, a cargo do conselho
geral e de supervisão, das funções de
fiscalização e certificação, a cargo de
um revisor oficial de contas.
Reforço das normas de con-
teúdo permissivo. Flexibilizam-se
as estruturas de organização pos-
síveis e a possibilidade de adição de
comissões e estruturas organizativas
supletivas, conquanto se mantenha a
proibição da combinação de elemen-
tos típicos de cada modelo nos órgãos
de existência obrigatória.
Consagração de requisitos ex-
clusivos aplicáveis às sociedades
anónimas de dimensão relevante.
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internacionais de corporate gover-
nance, de que já eram expressão,
entre nós, as Recomendações e o
Regulamento sobre o Governo das
Sociedades da CMVM, as adminis-
trações das sociedades emitentes
de valores mobiliários admitidos à
negociação em mercado regulamen-
tado e as sociedades que, não sendo
totalmente dominadas por outra so-
ciedade, que adopte este modelo,
durante dois anos consecutivos, ul-
trapassem dois dos seguintes limites:
- total do balanço - €100.000.000;
- total das vendas líquidas e outros
proveitos - €150.000.000; e - núme-
ro de trabalhadores empregados em
média durante o exercício - 150;
passam a estar sujeitas à dupla fis-
calização de um conselho fiscal e de
um revisor oficial de contas ou uma
sociedade de revisores oficiais de
contas que não seja membro daquele
órgão.
As sociedades por quotas. A re-
forma não consagrou quaisquer alte-
rações ao modelo de gestão aplicável
às sociedades por quotas. Estas con-
tinuam em geral a poder ser incorpo-
radas e a existir apenas com um órgão
obrigatório: a gerência. A designação
Nº 12 - Novembro - 2006
de um ROC para efeitos de revisão
legal continua a ser indispensável
apenas quando sejam ultrapassados
dois dos limites previstos no artigo
262º do CSC.
Não obstante, cremos que a im-
portante alteração ocorrida no quadro
do dever de diligência exigível aos
órgãos de governação de todas as
sociedades tenderá a estimular, pelo
menos aos mais avisados, a imple-
mentação de estruturas de adminis-
tração, mas também de fiscalização,
profissionais e conformes.
De facto, o novo artigo 64º do
CSC consagra elementos objectivos
de aferição do dever de diligência
dos órgãos sociais, de entre eles
destacando-se “a disponibilidade,
a competência técnica e o conhe-
cimento da actividade da socie-
dade adequados às suas funções” e
a menção à exigência de “dever de
cuidado” e a “elevados padrões de
diligência profissional…”, o que não
deixará de ter reflexos, quer no que
se refere à protecção dos interesses
dos credores em geral, quer no que
se refere à responsabilização dos
membros dos órgãos societários com
funções executivas e de gestão.
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