LUCES Y SOMBRAS EN LA EVOLUCIÓN DE LA TEORÍA DEL DELITO

CARLOS JULIO LASCANO

Mi propósito es brindar una visión panorámica acerca del proa eso

formativo de la teoría del delito y sus diversas construcciones sistemáticas,
destacando sus semejanzas, diferencias y contrapuntos.
La exposición lineal de los principales modelos nos hará advertir que ellos
fueron marcando verdaderos mojones, que han sido incorporados por las
posteriores elaboraciones dogmáticas hasta llegar a los sistemas que en la
actualidad son objeto de debate.
ENRIQUE BACIGALUPO, en la conferencia pronunciada en la Universidad
Nacional de Córdoba el 13 de junio de 20071, planteaba el siguiente
interrogante: “¿es el sistema dogmático de la teoría del delito un orden lógico
de niveles valorativos independientes y por sí mismos jurídico-penalmente
relevantes o es sólo un orden de la subsunción para la solución práctica de la
aplicación de la ley?”
La respuesta correcta parece ser que “la teoría del delito es una teoría de
la aplicación de la ley penal”, como lo había sostenido antes el propio
BACIGALUPO2.
En tal orientación, DANIEL ERBETTA3 ha expresado con claridad que “el
manejo de las categorías conceptuales de la teoría del delito, constituye una
gran ayuda para la práctica del derecho y resulta necesario fortalecer y
consolidar la utilización de estos esquemas porque ello proporciona mayor
seguridad a los ciudadanos pero también mayor transparencia a la función
jurisdiccional”; “…..la teoría general del delito se presenta como un sistema que
apunta a facilitar el examen de los conflictos llevados a la decisión judicial, a
permitir una mayor ordenación del conocimiento disponible, facilitando la
aplicación del derecho al caso y, con ello, procurando asegurar calculabilidad
(previsibilidad) y uniformidad (igualdad)”

Conferencia impartida el día 9 de agosto de 2012 en el marco de la Diplomatura en Derecho Penal
organizada por el Club de Derecho.
1
Intitulada “¿Subsistirá la teoría del delito actual?”
2
“Principios de Derecho Penal”, 5ª Edición 1997.
3
Proceso formativo de la teoría del delito, Colección Temas y Problemas de Derecho Penal y
Criminología, UNR Editora, Rosario, 2003, p. 13.

1
1. Las construcciones sistemáticas mediante subdivisión categorial. Los
métodos naturalista, neokantista, finalista y teleológico.

FEUERBACH echó las bases del método dogmático para el estudio del
Derecho Penal vigente, al aportar la idea de su sistematización mediante
definiciones rígidas. El juez debía sujetarse a la ley, pero -a diferencia del
pensamiento mayoritario en la Ilustración- con libertad para interpretarla
científicamente. Se debía trabajar con conceptos y no con casuística.

Entre fines del siglo XIX y principios del XX, BINDING, BELING y otros autores
encararon con éxito la tarea dogmática dando lugar a la denominada
jurisprudencia de conceptos (que en el ámbito del Derecho Privado había
preconizado RUDOLF VON IHERING en 1858).
La estructura analítica y estratificada del delito ha servido como punto de
partida a la discusión dogmática, aunque el contenido de sus categorías ha
variado en la medida en que el pensamiento penal ha ido evolucionando en
consonancia con el cambio de las ideas filosóficas o científicas, ya que, en
pocas materias es tan clara la interacción entre el Derecho y otras áreas de
conocimiento como en la teoría jurídica del delito, pues las diferentes formas de
concebir el delito han sido históricamente influidas por algún tipo de
pensamiento filosófico o científico.
La Escuela Dogmática –para la sistematización del Derecho Penal en base
a los principios derivados del ordenamiento jurídico vigente en un determinado
país- ha utilizado sucesivamente las metodologías naturalista, neokantiana,
finalista y teleológica, que repercutieron, respectivamente, en las formulaciones
teóricas del positivismo jurídico, el normativismo, el finalismo ontológico y el
funcionalismo.
Cada uno de estos modelos responde a cierto momento de poder político y
a un determinado contexto filosófico, económico, social y cultural del que, por
regla general, se hizo caso omiso al transpolarlo a nuestra región, dando lugar
a lo que ZAFFARONI4 denomina “enajenación política” de la dogmática jurídico-
penal latinoamericana.

4
Política y dogmática jurídico penal, p. 59

2
1.1. Método naturalista: el positivismo jurídico
Desde fines del siglo pasado el positivismo filosófico imperante, que dirige
su interés al delito regulado por las normas del Derecho positivo, excluyendo
toda valoración metajurídica, aplica un método científico-naturalista y
experimental propio de la corriente mecanicista, que llevó a afirmar la
existencia de contenidos comunes en todos los delitos.
Ello se reflejó en una división del delito en categorías que pretendían
sostener la diferenciación entre lo objetivo-externo (acción - tipicidad -
antijuridicidad) y lo subjetivo-interno (culpabilidad). La distinción entre lo
objetivo y lo subjetivo provenía del Derecho Privado, pues VON IHERING, en su
obra “El momento de la culpabilidad en el Derecho Romano”, había sentado el
concepto de una antijuricidad objetiva y de una culpabilidad subjetiva.
Esta concepción del delito llamada Positivismo Jurídico fue sostenida
inicialmente por KARL BINDING, quien –con el apoyo de su conocida “teoría de
las normas”- reflota e impone la poco aprovechada teorización liberal, de raíz
jusnaturalista-racionalista, sobre el “bien jurídico”, que había formulado
BIRNBAUM en 1834 con la finalidad de lograr una definición “natural” del delito,
independiente del Derecho positivo, razón por la cual era una concepción
trascendente. BIRNBAUM había objetado a FEURBACH que lo que lesiona el delito
es un bien, no un “derecho subjetivo ajeno”, puesto que éste permanece
incólume frente al ilícito.
La concepción bindigniana del bien jurídico tenía un claro sesgo
inmanente pues “lo únicamente determinante era la decisión del legislador de
otorgar protección jurídica a un bien”5.
Según la teoría de las normas de BINDING, se debe distinguir la norma -
que ordena o prohibe determinada conducta- de la ley penal, la cual describe
en su precepto la acción o la omisión violatoria de la norma y establece en su
sanción la pena correspondiente al infractor.
En contra de lo que comúnmente se cree que el delincuente viola la ley,
esta concepción afirma que en realidad la cumple, porque su conducta se
adecua a la descripta en el precepto. Sostiene que lo transgredido por aquél es

5
Handbuch des Strafrechts, t. I, p. 169, citado por GÜNTER STRATENWERTH, Derecho Penal. Parte
general I. El hecho punible, 4ª. Edición totalmente reelaborada, traducción de Manuel Cancio Meliá y
Marcelo A. Sancinetti, Hammurabi, Buenos Aires, 2005, p. 65.

3
la norma que está implícita y es anterior a la ley penal, y no pertenece al
Derecho Penal sino al Derecho público general, aunque vagamente llega a
decir que no siempre debe encontrarse formulada en el ordenamiento jurídico,
admitiendo una imprecisa zona de supralegalidad.
Conforme a esta teoría -que fue actualizada a mediados del siglo XX por
ARMIN KAUFFMANN6 mientras la norma que prohibe el homicidio expresa no
debes matar a tu prójimo, la ley penal dice el que matare a otro será reprimido
con reclusión o prisión de 8 a 25 años (art. 79 C.P. argentino).
Para algunos autores se trata de una posición monista que considera a la
norma jurídica como un imperativo, que prohibe la realización de cierta
conducta, tiene la función de motivar a los destinatarios de aquélla y es
independiente de la amenaza de sanción que no integra la norma y constituye
uno de los elementos de la ley penal7.
Compartiendo la raíz positivista, aunque en una dirección sociológica,
FRANZ VON LISZT intenta aglutinar en torno al Derecho Penal las diversas
disciplinas que se ocupan del delito y del delincuente, pero independizándolas
metodológicamente. En ese sentido, el Derecho Penal, como ciencia normativa
y dogmática, se distingue de la Política Criminal, que es revisión crítica.
Sostiene ZAFFARONI8 que LISZT percibió con nitidez que si por Política Criminal
se entiende la acción represiva del Estado, es claro que el Derecho Penal es el
que debe acotarla.
ZAFFARONI9 enseña con precisión: “Ante el extremo y complejo normativismo
de Binding, Von Liszt trató de poner alguna cuota de realidad en un esquema
bastante simplista, que los jueces podían manejar con soltura, de fácil
comprensión y de suficiente claridad como para ser explicable en lo académico
y en el entrenamiento de los operadores jurídicos. Sin duda que el momento de
Kart Binding y el de la teoría de los imperativos (base de los que algunos
llaman la escuela clásica alemana) fue el de la construcción del imperio
guillermino por obra de Otto von Bismarck: un normativismo verticalizante, sin
plantearse la posibilidad de una ley injusta, inconcebible en un estado que

6
Teoría de las normas, Depalma, Buenos Aires, 1977.
7
BACIGALUPO, Enrique, Manual de derecho penal. Parte General, 3ª reimpresión, Temis, Bogotá, 1996,
p. 27.
8
Política y dogmática jurídico penal, p. 63.
9
Ob. y lug. cits.

4
encarnaba la racionalidad; es el discurso de la etapa de consolidación del
estado nacional alemán. El momento político de Liszt (que podría considerarse
el positivismo alemán) fue otro: el que corre desde el ocaso del Príncipe
Bismarck hasta la Primera Guerra Mundial (1914-1918). Era el primer ensayo
mundial del Estado providente, para cuya consolidación no podía prescindirse
de la represión policial, pero no podía tampoco dejársela operar sin límite
alguno, en forma de que ésta destruyese lo que el propio Estado estaba
construyendo”.
La función del Derecho Penal –a través de la pena como mal impuesto al
delincuente con los fines de prevención especial expuestos en su Programa de
Marburgo - es, para LISZT, la protección de bienes jurídicos, entendidos como
aquellos intereses vitales del individuo o de la comunidad que recoge el
ordenamiento jurídico. A diferencia de la posición de BINDING, LISZT sostiene
una concepción trascendente del bien jurídico, pues “no es el orden jurídico el
que crea el interés, sino la vida; la tutela jurídica transforma, sin embargo, el
interés de la vida en bien jurídico”. De tal modo el injusto aparece como una
acción formalmente ilícita en tanto transgrede una norma estatal, que también
es materialmente ilícita si lesiona o pone en peligro un bien jurídico.
El denominado sistema de LISZT-BELING ha sido seguido en nuestro país por
autores de la talla de SEBASTIÁN SOLER, RICARDO C. NUÑEZ, CARLOS FONTÁN
BALESTRA, ROBERTO TERÁN LOMAS, CARLOS CREUS, ERNESTO GAVIER, DANIEL P.

CARRERA, JORGE DE LA RÚA, JOSÉ SEVERO CABALLERO, JUSTO LAJE ANAYA y

HUMBERTO VIDAL, entre otros.
En este modelo la acción es concebida causalmente como movimiento
corporal voluntario (BELING) o conducta humana voluntaria que causa un
cambio en el mundo exterior (VON LISZT), que une ambos elementos –
movimiento corporal y resultado- por el vínculo de causalidad física, explicada a
través de la teoría de la equivalencia de condiciones; lo que caracteriza a la
acción es el impulso de la voluntad -definido físicamente como inervación
muscular y psicológicamente como aquel fenómeno de la conciencia por el cual
establecemos las causas- sin tener en cuenta el contenido de la voluntad, el
cual es analizado dentro del dolo -la forma más grave de la culpabilidad.
El tipo –como un nuevo elemento del delito, inicialmente formulado en
1906 por BELING de modo objetivo, valorativamente neutro e independiente de

5
la antijuridicidad -para satisfacer las exigencias del principio de legalidad- pasa
a ser el instrumento descriptivo de la acción, configurada por sus aspectos
causales y naturales.
Luego, a través del aporte de MAYER, el tipo –siempre entendido objetiva y
descriptivamente- pasa a ser un indicio de la antijuridicidad, y ésta era
concebida en sentido objetivo y normativo como una relación de contradicción
con el ordenamiento jurídico, de índole formal-negativa (regla), que se excluía
si mediaba una causa de justificación (excepción).
En estrecha relación con el carácter objetivo y formal de este concepto de
delito caracterizado como el “injusto causal”, se halla la idea del Estado de
Derecho, que encontró expresión buscando la seguridad y calculabilidad del
Derecho, y se realizaba mediante la vinculación del juez a sencillos y
verificables conceptos sistemáticos (idea del Derecho Penal como la “Carta
Magna del delincuente”).
Este sistema representaba un mecanicismo dualista pues postulaba un
ilícito caracterizado por la causalidad física del resultado y –paralelamente- una
culpabilidad consistente en la causalidad psíquica. Por ello, la culpabilidad –
categoría subjetiva-interna del delito- fue entendida como un nexo causal
psicológico de conocimiento o de posibilidad de conocimiento, entre el sujeto y
su acción antijurídica.
La capacidad de culpabilidad (imputabilidad) fue concebida como
presupuesto de dicha categoría subjetiva y sicológica, comprensiva de los
procesos espirituales que se desarrollan en el interior del autor.
Las dos especies de la culpabilidad eran el dolo y la culpa. El dolo,
entendido como dolus malus, consistía en querer realizar algo que se conoce
como antijurídico, incluyendo -junto al elemento volitivo- el componente
intelectual o cognoscitivo (conocer lo que se hace) y el elemento valorativo (la
conciencia del carácter disvalioso de esa conducta). La forma más leve de
culpabilidad era la culpa, que se configuraba cuando el sujeto causaba la
acción contraria a Derecho de un modo involuntario pero defectuoso por haber
obrado sin cuidado.
Las categorías sistemáticas naturalistas -acción, tipicidad y culpabilidad-
podían ser constatadas por el juez, quien podía obtener el sentido de la ley
penal mediante una interpretación que no necesitaba incorporar juicios

6
valorativos (jurisprudencia de conceptos); únicamente el estrato de la
antijuridicidad constituía un cuerpo extraño de naturaleza normativa en el seno
del sistema naturalista.

1.2. Método neokantiano: el normativismo penal

A principios del siglo pasado , tuvo honda repercusión en el Derecho
Penal la influencia del pensamiento filosófico neokantiano en la versión de la
Escuela Sudoccidental alemana (RICKERT, LASK y W ILDELBAND, entre los
principales) con la distinción entre las ciencias de la naturaleza -cuyo objeto es
neutro a la valoración- y las ciencias del espíritu o culturales -que refieren su
objeto a los valores y tienen por tanto sentido- y la orientación subjetivista de su
método según el cual el conocimiento del objeto estaba determinado por las
categorías a priori de la mente del sujeto. GUSTAV RADBRUCH denuncia la
falacia naturalista con una célebre frase: “del ser no puede derivarse ningún
deber ser”. Sostiene que es un error tratar de construir un sistema en base a
conceptos empíricos, en lugar de construir el sistema en base a valores.
ZAFFARONI10 enseña que el modelo de Liszt se hizo insostenible
después de la Gran Guerra, “no sólo porque sus fundamentos científicos eran
falsos (los siguió sosteniendo en parte el nazismo pese a su demostrada
falsedad) sino porque incluso se volvía disfuncional. Frente a la caída del
imperio, el judicial imperial se conservó como una burocracia intacta en
vigencia de la Constitución de Weimar y para ello, nada mejor que mostrar
su tecnicismo con un fino esquema clasificatorio de análisis y decisión de
casos, delicadamente elaborado, montado sobre una teoría del conocimiento
idealista que lo preservaba de todo contacto con datos del saber empírico (de
la realidad social)”.
Mas adelante, el profesor de la U.B.A.11 agrega que el neokantismo penal –
en especial en la versión de EDMUND MEZGER- se caracterizó por una
“simulación de asepsia ideológica que preservaba la fuerte burocracia judicial
de los accidentes políticos, pero que le permitía ser funcional al esquema
crecientemente represivo que culminó en la aberración nazista; esta última
función fue la que tuvo a su cargo la estructura teórica del neokantismo”.

10
Política y dogmática jurídico penal, p. 64.
11
Ob. cit., pp. 65 y 66.

7
 Las ideas neokantianas dieron lugar al Normativismo o Sistema
Neoclásico, al que adhirieron en Argentina, JIMÉNEZ DE ASÚA y FRÍAS
CABALLERO, en el cual -si bien se mantienen las tradicionales categorías del
delito antes mencionadas y el concepto causal de acción- se las va a dotar -
especialmente al tipo y a la antijuridicidad, concebidas anteriormente de modo
formal y objetivo- de un contenido material concreto: la acción pasa a ser un
concepto referido a un valor y no un simple concepto natural; el tipo pasa -de
mero iindicio de la antijuridicidad- a ser el fundamento de ésta (tipo de injusto, o
sea, antijuridicidad tipificada: el tipo implica antijuridicidad, según MEZGER) y se
propugna la admisión de elementos subjetivos del injusto (v.g. el ánimo de
ocultar la deshonra en el infanticidio por causa de honor), con lo que el
esquema objetivo-subjetivo empieza a agrietarse; la antijuridicidad se concibe
materialmente, en lo que atañe a su sustancia, porque va a importar más el
porqué del juicio negativo de contradicción de la conducta con la norma -ligada
a los valores culturales que la sustentan (costumbres, religión, moral), por
lesionar bienes jurídicos o por ser socialmente dañosa- que la mera
constatación de la contradicción formal de ella. La consecuencia de ello es la
aceptación de causas supralegales de justificación.
Se pasa de la concepción sicológica de la culpabilidad -que no hacía
comprensible el carácter culpable de la culpa inconsciente donde precisamente
falta la relación causal psíquica entre el autor y el resultado- a una teoría
normativa (FRANK, FREUDENTHAL y GOLDSCHMIDT), que entiende la culpabilidad
como algo valorativo y no descriptivo, que incluye como elementos del juicio de
reprochabilidad del comportamiento del sujeto por no haber utilizado sus
capacidades para actuar conforme a Derecho -junto a la imputabilidad y a la no
exigibilidad de otra conducta- al dolo (separado de la conciencia de la
antijurididad) y a la culpa.
En consecuencia, el sistema neoclásico concibe al injusto de modo
predominantemente objetivo y a la culpabilidad como un elemento subjetivo
referido a un juicio normativo, pues una conducta puede ser reprochable a su
autor en la medida que le sea exigible haberse comportado de otro modo.
Con acierto ERBETTA12 afirma que la tesis de la no exigibilidad de otra

12
Ob. cit., p.45.

8
conducta había sido adoptada en dos fallos del Tribunal Supremo de Alemania:
en 1887 había absuelto al imputado de lesiones culposas en el caso conocido
como del “caballo mañero”, que se desboca y no responde a las riendas del
jinete; y posteriormente había extendido igual tesis a un delito doloso en el
también célebre caso de la “cigüeña ante los jurados” donde absolvió a una
partera que realizaba falsas inscripciones ante el registro de nacimientos al ser
presionada por los obreros de un distrito minero para que, cuando sus hijos
nacieran en día feriado, los inscribiera en día laborable a efectos de percibir la
paga sin trabajar.

1.3. Método finalista: el finalismo penal

Esta corriente hace su aparición luego de la Segunda Guerra Mundial,
en el marco de los planteamientos fenomenológicos de los años veinte, influido
por las nuevas direcciones de la psicología del pensamiento y de la teoría
sociológica de MAX W EBER.
Su fundador, HANS WELZEL, cuestiona la influencia del naturalismo en la
ciencia del Derecho Penal y la diferenciación impuesta en el positivimo jurídico
entre elementos subjetivos y objetivos, y sostiene que ya en el primer elemento
del delito -la acción- debe distinguirse entre las consecuencias del obrar del
hombre, dominables por su voluntad y las que no lo sean.
Apoyado, en parte, en las ideas filosóficas de NICOLAI HARTMANN y MAX
SCHELER, W ELZEL también objeta la influencia de la filosofía jurídica
neokantiana -con su tajante separación entre ser y deber ser, realidad y valor-
al mismo tiempo que rechaza el relativismo valorativo del sistema neokantiano,
afirmando la existencia de categorías ontológicas, que son previas y provienen
del campo del ser, que determinan el sentido de la valoración.
El destacado profesor uruguayo GONZALO FERNÁNDEZ13 sostiene que
WELZEL partía de inquietudes filosóficas claras: “la relación entre ser y deber
ser, la naturaleza del deber, la base de validez del Derecho. Él reaccionó
contra el eterno retorno del derecho natural y del positivismo jurídico. Al decir
de Kauffmann, pretendió desarrollar ‘un derecho natural de la ilustración
republicano-federal’, en congruencia con el tiempo histórico que le tocó vivir”.

13
Palabras Previas de “El nuevo sistema del Derecho Penal. Una introducción a la doctrina de la acción
finalista”, editorial B de F, Montevideo-Buenos Aires, 2001, p. 12 y ss.

9
 En palabras de ENGISH, se trataba de un “Derecho Natural en sentido
negativo”, pues no pretendía decir cómo debía ser el Derecho, sino sólo lo que
no era Derecho14. ZAFFARONI15 sostiene que el finalismo penal fue caracterizado
frecuentemente como un “pensamiento penal conservador y en su contexto es
posible que lo haya sido hasta cierto punto, porque el funcionalismo ético
welzeliano es el marco teórico del saber penal en el momento de la
reconstrucción del Estado de Bienestar por la Bundesrepublik”.
Según W ELZEL si el legislador quiere ser coherente –para que su
regulación no pierda eficacia por ser no objetiva, contradictoria y con lagunas-
debe respetar tales estructuras lógico objetivas reales, previas al Derecho,
entre las cuales se encuentran la estructura final de la acción y la estructura de
la culpabilidad como “poder actuar de otro modo”, en base a la libertad de
determinación.
Pero debemos admitir –para aventar cualquier prejuicio ideológico y la
“demonización” de la teoría finalista- que W ELZEL reinvidicaba el reconocimiento
del hombre como persona responsable, cual requisito mínimo que debe
atender el orden social, si no quiere sólo coaccionar como poder, sino obligar
como Derecho.
Así lo expresa en Derecho natural y positivismo jurídico16: “....La coacción
coacciona pero no obliga. Sólo un valor puede obligarnos y en este caso, nos
obliga éticamente. Hay también deberes jurídicos, pero sólo como deberes
éticos. Porque la vida, como decía ARISTÓTELES, es un bien, un orden que nos
asegura la vida, nos obliga éticamente. Pero su fuerza obligatoria termina allí
donde ordena ir contra un bien que éticamente no puede ser afectado bajo
ninguna circunstancia. Y este bien es la autonomía ética del prójimo. Como la
persona, gracias a su autonomía ética, posee un valor propio independiente de
toda otra persecución de fines, tiene que ser respetada en su propio valor por
todos los demás. Este es el sentido de la proposición kantiana que afirma que
el hombre no puede ser utilizado jamás como una cosa, es decir, como simple
medio para un fin cualquiera, sino que debe ser tratado como fin en sí. Así
pues, allí donde el mandato estatal degrada a la persona a simple cosa –y aquí

14
ZAFFARONI, Política y dogmática jurídico penal, p. 66.
15
Ob. cit., p.67.
16
“Más allá del Derecho natural y del positivismo jurídico”, traducción de Ernesto Garzón Valdés,
Universidad Nacional de Córdoba, 1962, pp. 42 y 43.

10
reside lo que en las modernas constituciones se designa como atentado contra
la dignidad humana- se puede quizás coaccionar en la medida en que su poder
sea fuerte y que el mal ordenado en caso de incumplimiento sea lo
suficientemente grave, pero no puede obligar. Es solamente fuerza o terror
pero en ningún caso derecho obligatorio, válido.”
Por ello, W ELZEL respondió la pregunta sobre la misión del Derecho Penal,
viéndolo como un instrumento para asegurar los valores de acto ético-sociales,
lo que –como vimos con anterioridad- ha sido calificado por ZAFFARONI17 como
“funcionalismo ético”.
Es que -si bien partía de una concepción trascendente del bien jurídico,
como las de BIRNBAUM y VON LISZT- W ELZEL sostenía que aquél estaba sujeto a
la supremacía de la lesión del deber, pues la misión central del Derecho Penal
era asegurar “la vigencia de los valores de acto ético-sociales de carácter
positivo, como el respeto a la vida ajena, a la salud, a la libertad, a la
propiedad, etcétera. Estos valores del actuar conforme a derecho, arraigados
en la permanente conciencia jurídica (es decir, legal, no necesariamente moral)
constituyen el trasfondo ético-social positivo de las normas jurídico penales. ....
Al castigar el derecho la efectiva inobservancia de los valores de la conciencia
jurídica, protege al mismo tiempo los bienes jurídicos a los que están referidos
aquellos valores de acto. Así, por ejemplo, la fidelidad al Estado está referida al
bien del Estado; el respeto a la personalidad, a la vida, a la salud y al honor del
prójimo; la honradez, a la propiedad ajena, etcétera. ... La misión del derecho
penal consiste en la protección de los valores elementales de conciencia,
de carácter ético-social, y sólo por inclusión la protección de los bienes
jurídicos particulares” 18 .
ROXIN rechaza con acierto la imputación que se hace a dicha concepción
de W ELZEL en el sentido que se aparta del Derecho Penal del hecho y conduce
a un Derecho Penal de la actitud interna o de autor, a partir de haber afirmado
el segundo que la protección de los bienes jurídicos se cumple al prohibir y
castigar las acciones dirigidas a lesionar bienes jurídicos, por lo que se impide
el desvalor material o de resultado mediante la punición del desvalor de acto.

17
Ob. cit. pp. 66 y 67.
18
Derecho penal alemán, traducción de Juan Bustos Ramírez y Sergio Yáñez Pérez, 4ª edición
castellana, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1993, pp. 2/7.

11
Sin embargo, el primero reprocha a W ELZEL la confusión de medios y fines: “...
la creación de respeto a la vida o propiedad ajena, etcétera, naturalmente no se
produce como fin en sí mismo, sino para evitar daños a bienes jurídicos; con lo
que sólo es medio para el fin de la protección de bienes jurídicos”.19
La estructura final de la acción significa que la acción humana es ejercicio
de actividad final. La acción es por eso acontecer “final”, no solamente “causal”,
“... es un obrar orientado conscientemente desde el fin, y que el hombre,
gracias a su saber causal, puede prever, dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, proponerse, por tanto, fines diversos y
dirigir su actividad, conforme a su plan, a la consecución de estos fines; que la
finalidad es -dicho en forma gráfica- “vidente”, la causalidad, “ciega”.
Dicho postulado, si bien no altera las categorías del delito, produce una
distorsión sistemática –anticipada por los neokantianos HELLMUTH VON W EBER y
GRAF ZU DOHNA- al incluir el dolo avalorado y la culpa en el tipo subjetivo, que
junto al tipo objetivo dan lugar al tipo complejo o mixto.
De tal modo, se materializó la voluntad de la acción, sustituyendo el
movimiento corporal voluntario por el ejercicio de actividad final. El concepto de
tipo -que vuelve a ser un indicio de la antijuridicidad- mediante la construcción
del tipo subjetivo con el núcleo situado en el dolo, que habría de abarcar todos
los elementos objetivos del tipo, se convirtió en soporte de una materia de
prohibición específicamente jurídico-penal, la antinormatividad, que -y ésta fue
una de las varias nociones del finalismo que ha permanecido- en ningún caso
puede consistir exclusivamente en la causación de la lesión o el peligro de
daño al bien jurídico protegido penalmente (el desvalor del resultado), sino que,
debido a la misión del Derecho Penal de influir sobre el comportamiento
humano, siempre presupone también un desvalor de la acción (la finalidad de
la acción del autor, desvalorada por el Derecho), dando lugar a la concepción
del injusto personal.
La antijuridicidad así entendida se excluye por las causas de justificación
que operan como “permisos”. Según W ELZEL toda realización del tipo de una
norma prohibitiva es ciertamente antinormativa, pero no siempre es antijurídica.
El ordenamiento jurídico no se compone sólo de normas (v.gr., prohibido matar,

19
ROXIN, Claus, Derecho penal. Parte General, trad. y notas Diego Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal, Civitas, Madrid, 1997, I, p. 69.

12
prohibido hurtar, etcétera). Existen también preceptos permisivos que
autorizan, en ciertos casos, la conducta típica, por ejemplo la realización del
tipo “dar muerte a un hombre” en caso de legítima defensa. Su interferencia
impide que la norma general (abstracta) se convierta en un deber jurídico
concreto para el autor. En este caso, la realización de un tipo de prohibición es
conforme a Derecho. Antijuridicidad, -para W ELZEL20- por lo tanto, es la
contradicción de una realización típica con el ordenamiento jurídico en su
conjunto (no sólo con una norma aislada).
Siguiendo las ideas de W ELZEL, W OLFGANG SCHÖNE21 .afirma: “La conducta
típica contradice la norma de determinación individual. De la mano de los
preceptos permisivos se decide si va en contra también de todo el
ordenamiento jurídico, con lo cual no sólo es antinormativa sino también
antijurídica”.
El concepto normativo de la culpabilidad -al ser depurada ésta de los
elementos de contenido psicológico, es decir, el dolo y la culpa- quedó reducido
en el finalismo a un puro juicio de reprochabilidad, cuyos elementos son la
imputabilidad, la posibilidad de conocimiento de la antijuridicidad y la ausencia
de causas de exclusión de la culpabilidad. De tal modo, al sujeto le será
reprochable no haber contenido las pulsiones que lo llevaron al delito.
La definición de la tentativa, que el Código alemán extrajo casi literalmente
de su Manual, o el concepto de autor centrado en el dominio del hecho, fueron
importantes aportes de la sistemática de W ELZEL.
Otra significativa contribución welzeliana fue la teoría de la adecuación
social que si bien luego fue abandonada por su propio creador, no cayó en
saco roto, pues con ella “Welzel realizó los trabajos preparatorios de lo que hoy
conocemos como imputación objetiva”22.
En 1939 W ELZEL dijo que no era posible atribuir responsabilidad penal al
sobrino que convencía al tío de dar un paseo en medio de la tormenta, con el
propósito de matarlo, porque dicha conducta sería “adecuada socialmente” y no
realizaría el tipo objetivo del homicidio. W ELZEL refirió la adecuación social tanto
a los delitos dolosos como a los culposos.

20
Derecho penal alemán, p. 60.
21
Imprudencia, tipo y ley penal, trad. Patricia Ziffer, Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 18
22
JAKOBS, El concepto jurídico-penal de acción, traducción de Manuel Cancio Meliá, en “Revista
Pruana de Ciencias Penales” Nº 3, enero-junio , pp. 83 y 84.

13
 Sin embargo, posteriormente W ELZEL absolutizó la teoría final de la acción
y no resolvió más el caso de la tormenta con ayuda de la “adecuación social”,
sino a través de la negación del dolo de matar: al autor le falta el dolo porque él
solamente habría tenido una esperanza o un deseo, pero no una voluntad de
realización de la conducta descripta en el tipo objetivo del homicidio.
Con el traslado del dolo al tipo subjetivo, en el delito doloso fueron
considerados superfluos todos los criterios objetivos, con excepción de la
causalidad en el sentido de la teoría de la equivalencia de condiciones,
mientras que en los delitos culposos fueron incluidas la previsibilidad objetiva y
la infracción del deber objetivo de cuidado en el tipo penal. Ésta fue la opinión
preponderante en los años 50 y 60 del siglo pasado.
La vertiente subjetivista del finalismo, desarrollada por ARMIN KAUFMANN,
DIETHART ZIELINSKI y EBERHARD STRUENSEE y seguida en Argentina por
MARCELO SANCINETTI- sólo admite el desvalor de la acción. El resultado es
concebido como una condición objetiva de punibilidad.
ZIELINSKI argumenta que el Derecho, para proteger y configurar el orden
social, tiene que dirigirse a la voluntad del hombre, mientras que la producción
del resultado reprobado, dependiente en gran parte del azar, no podría ser
prohibida como tal. A partir de ello, “tiene que aparecer como delito ya la
infracción a la norma protegida, es decir, toda conducta por medio de la cual el
autor, visto desde su perspectiva, desacate una prohibición o un mandato. En
cambio, no puede importar la producción de un resultado jurídicamente
reprobado, ni tampoco incluso el peligro de su producción”23. Con ello, el
paradigma del “injusto personal” es la denominada “tentativa acabada” de
cometer un delito, porque desde el punto de vista de su autor ya contiene un
quebrantamiento consumado de la norma.
STRATENWERTH24 afirma que la tentativa acabada “puede ser penada más
benignamente, si es que ella queda sin resultado más o menos casualmente; y
así es como es impune, por regla general, sobre todo la imprudencia sin
resultado. Esto no puede explicarlo de modo convincente una teoría subjetiva
del delito”.

23
STRATENWERTH, ob. cit., p. 78.
24
Ob. cit., pp. 79 y 80.

14
 1.4. Método teleólogico: las tendencias funcionalistas o
preventivistas
El enfrentamiento entre las sistemáticas causalista (tanto la positivista
jurídica cuanto la normativista) y finalista ocupó la atención de la doctrina
durante largos años. Pese a que dicho debate llevó a la dogmática penal a un
nivel de desarrollo superior al de otras ramas del Derecho -lo que permitió
limitar mediante criterios seguros la intervención punitiva estatal sobre los
derechos individuales- sin embargo tuvo un aspecto negativo: el finalismo
terminó cayendo en la actitud de aislamiento de la realidad, que es común a las
corrientes doctrinarias del positivismo y la jurisprudencia de conceptos, por su
monismo metodológico propio de un modelo jurídico unidimensional
estrictamente normativo y del paradigma retribucionista puro que concibe a la
pena como la mera imposición de un perjuicio a su destinatario, sin
consideración de sus consecuencias, ni brindar alguna posibilidad de excluir las
causas psicológicas, antropológicas, culturales y sociales de la conducta
delictiva.
La crisis del concepto de ciencia del Derecho Penal heredado del
neokantismo es el rasgo más característico de la situación de la dogmática
penal del postfinalismo, etapa de transición en la cual han predominado
distintas corrientes eclécticas. La causa directa sería la mutación que han
sufrido las perspectivas desde las que debe considerarse el objeto del Derecho
Penal, pues se trata de evitar la visión parcial que considera exclusivamente a
dicho Derecho como conjunto de normas.
El Derecho Penal como sistema normativo que integra un ordenamiento
jurídico continúa siendo el punto de partida de la dogmática penal, pero no
puede adoptarse una actitud estrictamente positivista limitándose a ello, sino
que, al contrario, se afirma que el Derecho Penal es un instrumento de control y
de incidencia social.
Si se considera que el eje central para la concreción de su contenido es la
función que desempeña en la sociedad, la consecuencia es que el Derecho
Penal ha dejado de reducir su investigación a la aceptación acrítica de la letra
de la ley, y va a tener en cuenta también los intereses que determinan los
preceptos positivos y su aplicación a los casos que juzgan los tribunales para
evaluar si son adecuados a los fines del Derecho Penal, en el marco del

15
proceso de control social del cual el contenido concreto de la norma es sólo
una parte.
Sin abandonar la idea de sistema, se trata de establecer la conexión entre
el análisis jurídico y el análisis empírico y valorativo, entre el ordenamiento
penal y la realidad social, abriéndola a las consideraciones político-criminales,
con la meta de soluciones viables en la práctica.
En consecuencia, nos encontramos en presencia de un verdadero cambio
de “paradigmas”; éstos, en sentido epistemológico según los entiende KHUN,
son los modelos, proposiciones fundantes o “puntos de partida” de los sistemas
dogmático-penales, respecto de los conceptos de hombre, sociedad y Estado,
cuyo sentido y contenido es preciso determinar.
La mutación de tales paradigmas es un fenómeno que se registra como
una constante en la historia del Derecho Penal, en tanto en su devenir esos
cambios se reflejan como respuestas del sistema punitivo a las diferentes ideas
de hombre, sociedad y Estado, que se traducen en una determinada
concepción, de la acción, de la responsabilidad y de la pena. Recordemos que
el fundamento y el fin de la pena están vinculados a la evolución del modelo de
Estado y a las ideas que lo sustentan.
ENRIQUE BACIGALUPO en el Seminario que dictó en Córdoba en 1995 nos
enseñó que los puntos de partida para la formulación de un determinado
sistema dogmático-penal no pueden prescindir del contexto socio-cultural en
que se encuentra inmerso, existiendo una íntima y recíproca relación entre
ambos.
Hablamos de “paradigmas”, de manera plural, porque –como veremos
más adelante- se tratan de varias tendencias funcionalistas o preventivistas,
siendo las principales las posiciones de CLAUS ROXIN y GUNTHER JAKOBS.

2. La orientación funcionalista
La confluencia de una serie de factores, en especial, uno interno al propio
Derecho Penal –consistente en el cansancio de los estudiosos por la larga
época de estériles disputas entre causalistas y finalistas- y otro externo -la
aproximación y apertura del Derecho Penal a la realidad de la mano de su
relación interdisciplinaria con las ciencias sociales y la mayor relevancia que se
le da a la solución del caso concreto, desde los años 70 del siglo pasado, luego

16
de un período de transición donde han predominado corrientes eclécticas- abrió
el camino a una nueva tendencia dentro de la dogmática penal, que otorga
prevalencia a las consideraciones teleológico-normativas en el sistema jurídico
del delito, produciendo la sustitución del modelo ontologista del finalismo de
WELZEL y sus discípulos, por los paradigmas funcionalistas de CLAUS ROXIN y
GÜNTHER JAKOBS.
Según SCHÜNEMANN, el moderno pensamiento teleológico tiene en común
con el neokantismo la deducción de los diferentes niveles sistemáticos de los
valores y fines que desempeñan el papel rector, pero se distingue
sustancialmente del último por la superación del relativismo axiológico
mediante una diferenciación apoyada en las ciencias sociales, en base al fin de
prevención de la pena, que constituye el valor preponderante de la
administración de la justicia penal.
Para este nuevo modelo, que arranca con la obra de ROXIN, Política
criminal y sistema de derecho penal (1970), no se presenta una alternativa
entre una construcción sistemática dogmáticamente correcta y unas
decisiones político-criminalmente satisfactorias, sino que introduce
razonamientos político-criminales en cada una de las categorías de la teoría del
delito, para acercar el Derecho Penal a la realidad, al caso concreto, pero sin
renunciar a la seguridad jurídica como meta última de la elaboración del
sistema. La particular forma de organización socio-política de la comunidad en
que haya de ser aplicado el Derecho Penal, con sus pautas emergentes de la
Constitución, determinará qué criterios político-criminales serán preferibles.
Tal vez las notas más relevantes de la versión funcionalista de ROXIN sean:
Por una parte- el abandono de una dogmática de base ontológico-
naturalista, que exigía del legislador una vinculación absoluta a ciertas
estructuras previas, importando la falacia de derivar del ser el deber ser,
enfoque que se desentendía de las repercusiones que el sistema penal podía
tener en la realidad social. En última instancia, para ROXIN se trata de una
vinculación relativa, porque es el legislador –guiado por sus representaciones
valorativas- quien determina cuál de los aspectos de la realidad prejurídica
desea tomar como fundamento de su regulación. Además, las estructuras
previas sólo pueden fijar un marco que limita los términos de la creación de los
conceptos jurídicos, pero no son suficientemente claras, ni están libres de

17
influencias jurídicas, ni pueden imponer una concreta regulación, con lo que en
las zonas límites de los conceptos existe un campo abierto a la intervención
creadora, presidida por consideraciones teleológico-valorativas25.
Por otro lado, el planteo de Roxin representa el intento de construcción de
un Derecho Penal orientado a las consecuencias, es decir, a los fines y
valoraciones político-criminales, que permitan conformar un sistema abierto con
un contenido racional, que resulte adecuado a las necesidades preventivas de
la actual sociedad, compleja, plural y globalizada. Para ello utiliza el método
teleológico-funcional que incluye aportaciones axiológicas provenientes de la
política criminal.
Eso es lo que expresa JESÚS MARÍA SILVA SÁNCHEZ: “... la orientación de las
decisiones dogmáticas a fines y valoraciones político-criminales se ha revelado,
paradójicamente, como la única forma de atribuir un contenido racional al
sistema ante las inseguridades que produce la argumentación ontológica en
una sociedad plural y pluricultural. En efecto, en una sociedad así se hace
extraordinariamente difícil sostener una argumentación apelando a
ciertas ‘estructuras inmutables del ser’”.
Se trata pues de llevar a cabo un programa que explique, desde un
esquema más concreto que el mero lógico-jurídico, las implicancias reales de
las instituciones penales en el contexto jurídico, social, cultural y político en el
que tienen su origen y desarrollo.
Este no es el único modelo funcionalista de la dogmática penal de nuestros
días, porque el discurso de ROXIN presenta profundas diferencias con el de
JAKOBS, razón por la cual nos hemos referido a paradigmas funcionalistas en
plural.
Las principales vertientes del modelo funcionalista penal, que se encuentra
aún en plena elaboración, son entonces el funcionalismo radical de JAKOBS y el
funcionalismo moderado de ROXIN, cuyas diferencias esenciales no están
centradas en el aspecto metodológico, sino en la concepción acerca de la
misión del Derecho Penal.
SILVA SÁNCHEZ26 afirma que para ROXIN entran en juego de modo decisivo
los fines del Derecho Penal (de mayor amplitud que los fines de la pena), es

25
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación ... p. 66.
26
Aproximación…, pp. 69 y 70.

18
decir, valores y principios garantísticos y no “meras necesidades sistémicas”,
en función de las cuales deba conformarse el sistema dogmático penal; y que
–en cambio- JAKOBS absolutiza un sistema orientado exclusivamente a los
fines de la pena, como “prevención – integración”, para los cuales resultan
fundamentales los criterios de estabilización del sistema, concebida como la
posibilidad o no de resolver el conflicto de otro modo; la construcción
dogmática de este modelo sociológico-funcionalista se hace esclava de la
constatación empírica de cuáles son las funciones del subsistema jurídico-
penal en el sistema social.

2.1. Funcionalismo sistémico o radical y sociológico de JAKOBS

En la última década del siglo pasado se produjo una transformación radical
que ha dejado de lado la dogmática de signo ontológico propia del finalismo,
ingresando a una etapa de renormativización, como lo explica el propio JAKOBS
en el prólogo a la primera edición de su Derecho penal. Parte General. En su
opinión, dado que la dogmática de base ontológica se ha quebrado, para llenar
de contenido la totalidad de conceptos dogmáticos recurre a las funciones del
derecho penal; así, conceptos como los de causalidad, poder, capacidad,
culpabilidad, entre otros, perderían su contenido prejurídico, surgiendo
únicamente por relación con las regulaciones jurídico-penales.
Las principales razones que explican la modificación del paradigma
imperante son:
a) Por un lado, la influencia de la Sociología en la dogmática penal, en la
sociedad moderna de alta complejidad y de interacciones entre individuos que
tienen contactos anónimos, para cuyos problemas son insuficientes las pautas
tradicionales. Se trata de sociedades de “riesgos” que sus propios creadores a
veces no pueden controlar (ejemplos, el uso de la energía atómica, el tráfico
automotor).
b) Por otra parte, la crisis de la filosofía del sujeto, donde la razón práctica
derivada de HARTMANN -que caracteriza la acción correcta desde el punto de
vista de los valores ético-sociales- es sustituida por la razón comunicativa, que
es una filosofía contraintuitiva, es decir, opuesta a la intuitiva del sujeto, que
tuvo su inicio en KANT. El Derecho Penal no se desarrolla en la conciencia
individual, sino en la comunicación. Sus actores son personas (tanto el autor, la

19
víctima, como el juez) y sus condiciones no las estipula un sentimiento
individual, sino la sociedad. La principal condición para una sociedad que es
respetuosa de la libertad de actuación es la personalización de los sujetos.
Esta nueva concepción, que se inspira en la teoría de los sistemas sociales
de NIKLAS LUHMANN, no tiene su punto de partida en las percepciones del
sujeto, sino en un conjunto descentralizado de condiciones objetivas. Ellas
permiten describir determinados procesos de comunicación, pero no indican
cómo se debe actuar en cada caso concreto.
LUHMANN entiende que las normas de un sistema jurídico tienen un sentido
comunicativo: Las comunicaciones relacionadas con el Derecho tienen -en
tanto operaciones del sistema jurídico- una doble función: como factores de
producción y como soportes de la estructura.
En esa línea de pensamiento, de indudable complejidad porque no todas
las cuestiones han sido suficientemente explicitadas, JAKOBS sostiene que la
solución de un problema social a través del Derecho Penal se produce por
medio de un sistema jurídico en cuanto sistema social parcial que tiene lugar
dentro de la sociedad, razón por la cual no se puede desgajar al Derecho Penal
de la sociedad. Por ejemplo, que la pena máxima se imponga por brujería, por
contar chistes sobre el Führer o por asesinato, caracteriza a ambos, al Derecho
Penal y a la sociedad. Las funciones son prestaciones que -solas o junto con
otras- mantienen un sistema.
a) La función del Derecho Penal es para JAKOBS restablecer, en el plano
de la comunicación, la vigencia perturbada de la norma, cuando existe un
procedimiento a causa de la infracción de ella.
b) La protección y confirmación de las normas que configuran la identidad
social, se logra a través de la pena que sirve para ejercitar a los ciudadanos en
la confianza hacia la norma, a tener fidelidad al Derecho y aceptar las
consecuencias de la infracción a sus preceptos (prevención general positiva).
c) La configuración de la identidad social no se realiza a través de bienes
jurídicos, sino de normas. Por ello, en JAKOBS se desdibuja el discurso del bien
jurídico, calificado como metafórico de la vigencia de las normas.
La posición extrema del funcionalismo sistémico produce hondas
repercusiones en las categorías de la teoría del delito. Podemos mencionar
entre las principales:

20
 1. La renormativización de los contenidos de las categorías, que implicaría
un regreso al neokantismo. Por ejemplo, se abandona el concepto ontológico
de acción, para vincularse a niveles de competencia.
2. El delito deja de ser un suceso captable cognitivamente a través de su
causalidad con la configuración del mundo exterior, y se convierte en una
“comunicación defectuosa” que realiza un agente social, consistente en un
comportamiento individualmente evitable del sujeto responsable.
3. Siguiendo la línea trazada por GEHLEN (acciones son los actos del
agente que implican su toma de posición hacia el exterior), JAKOBS sostiene
que existirá conducta humana cuando un determinado comportamiento tenga
“sentido” en un esquema social de comunicación. Entonces, la expresión de
sentido jurídico penalmente relevante implica de modo necesario la toma de
posición del sujeto respecto de la vigencia de la norma, entendida como criterio
rector de ordenación social: el agente no ve ninguna norma que obstaculice su
actuación, ni constituya una regla de su comportamiento, sea porque no la
conoce, sea porque -pese a conocerla- se ha propuesto violarla.
Los sucesos naturales -como los cursos causales o los hechos psíquicos-
no son per se integrantes de la conducta delictiva, sino en su carácter de
portadores de un símbolo. Se excluyen así los acontecimientos que, no
obstante ser expresión de la voluntad humana, no puedan ser evitados por el
agente. La evitabilidad afirma la toma de posición frente a la norma y, por ende,
forma parte de la acción y no de la culpabilidad. Son evitables las causaciones
que no se producirían si concurriese una motivación dirigida a evitar las
consecuencias.
La evitabilidad define la acción humana tanto en el delito doloso como en el
culposo, donde el actuar imprudente es una toma de posición que implica la
falta de reflexión sobre las consecuencias del obrar, cuyos costos no han sido
tomados en cuenta; por ejemplo, el conductor de un automotor que lesiona a
otro por no haber observado que superaba el límite legal de velocidad, está
revelando con su conducta que ese dato normativo no tiene significación para
él.
1. En tal teoría de la acción la distinción entre comportamiento activo y
omisivo pierde importancia, ya que también en el primero es relevante la
posición de garante, siendo decisivo si el sujeto ha asumido el rol que

21
funcionalmente le corresponde como persona, es decir, si ha tenido
competencia organizativa sobre determinado ámbito.
2. Se concibe a la culpabilidad como infidelidad a la norma y su vinculación
al fin de la pena, entendido como prevención general positiva, puesto que el fin
de la pena -contradecir la desobediencia de la norma para confirmar su
vigencia y estabilizar así las expectativas sociales de los ciudadanos- importa
una solución al conflicto que no puede ser resuelto de otro modo. De tal forma,
el injusto que antes era reprochable cuando su autor había podido comportarse
de una manera diferente, porque representaba la alternativa posible de acción
del sujeto, ahora únicamente lo será en función de las alternativas que la
sociedad tenga para resolver el conflicto. Si ella no dispone de tal solución,
habrá culpabilidad; por el contrario, si existe otra alternativa no tiene sentido
aplicar la pena. Adviértanse las consecuencias respecto de los enfermos
mentales que no son curables por un tratamiento siquiátrico, que podrán ser
declarados culpables cuando ello resulte necesario para estabilizar la confianza
en la vigencia del Derecho. Comparto las reservas de quienes consideran que
ello importaría una mediatización de algunos individuos para afianzar el
sistema.

2.2. Funcionalismo moderado o valorativo de ROXIN

La versión moderada del funcionalismo penal está representada por ROXIN,
quien -aunque continúa operando con las mismas categorías de la teoría del
delito que el causalismo o el finalismo- postula continuar con la obra inconclusa
del neokantismo, pero reemplazando la difusa orientación hacia los valores
culturales por un específico criterio jurídico-penal de sistematización: los
fundamentos político-criminales de la moderna teoría de los fines de la pena.
Ello, sin duda, importa una jerarquización del bien jurídico, que traduce la
unidad sistemática de Derecho Penal y política criminal dentro de la teoría del
delito.
En el campo de la teoría del delito permanecen sus categorías básicas
(tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad), pero deben contemplarse,
desarrollarse y sistematizarse a partir de su función político-criminal. En esta
línea, asocia al tipo, como motivo central, la determinabilidad de la ley penal
conforme al principio del nullum crimen; a la antijuridicidad, el ámbito de

22
soluciones sociales de los conflictos; y a la culpabilidad, la necesidad de pena
resultante de consideraciones preventivas.
Luego de cuestionar las concepciones causal, final, social y la de la
evitabilidad de JAKOBS (el concepto de no evitación sólo tendría sentido bajo el
presupuesto del previo deber de evitar que surge del tipo penal), ROXIN -bajo la
influencia del español ENRIQUE GIMBERNAT ORDEIG- entiende que lo decisivo
para el concepto de acción es que debe tratarse de una conducta que importe
la exteriorización de la personalidad humana, es decir, todo lo que puede ser
atribuido a una persona como centro de actos anímico-espirituales, que tenga
su origen en el yo.
Este concepto de acción abarca todas las formas de comportamiento
delictivo: delitos dolosos, culposos y omisivos; también las omisiones culposas
inconscientes -que se producen en estado de error de prohibición inevitable-
aunque no sean reprochables.
Los dos aportes más significativos de ROXIN a la teoría del delito son los
siguientes:
a) Mientras en las doctrinas causal, normativa y final de la acción, la
relación entre ésta y el resultado era resuelta mediante la categoría científico-
natural de la causalidad, ROXIN se inclina por criterios de valoración jurídica al
retomar la antigua teoría de la imputación objetiva del neokantiano HONIG. En
adelante lo decisivo para la imputación del resultado en el tipo objetivo pasará
a ser la creación, por medio de la acción, de un riesgo no permitido para un
bien jurídico dentro del fin de protección de la norma, y la realización del mismo
peligro en el resultado.
b) Introduce como categoría la “responsabilidad”, en la cual se trata de
saber si el sujeto individual necesita la imposición de una pena por el injusto
que ha realizado. El presupuesto más importante de la responsabilidad es la
culpabilidad del autor, que se configura cuando éste se encuentra en
condiciones normales -espiritual y anímicamente- para ser motivado por la
norma.
Pero a la vez, debe mediar una adecuada y mutua vinculación entre
culpabilidad y prevención en la función de la pena como unidad sistemática
entre Derecho Penal y política criminal. La culpabilidad es la condición
necesaria pero no suficiente de la responsabilidad pues no es su único

23
presupuesto, ya que además la imposición de la pena debe estar justificada en
la medida de la necesidad preventiva -general y especial- de punición; pero las
necesidades preventivas están limitadas por la culpabilidad.
Esta recíproca complementación y limitación entre culpabilidad y
prevención representa un enfoque garantista de la misión del Derecho Penal,
pues la pena nunca puede ser impuesta sin culpabilidad ni superar su medida;
pero concurriendo la culpabilidad tampoco puede imponerse pena si no hay
necesidad de castigo por razones preventivas.
ZAFFARONI27 afirma que la teorización de ROXIN “corresponde a los años del
Estado social de derecho consolidado en Alemania, a la Realpolitik
socialdemócrata de los setenta, de Willy Brandt y Helmut Schmidt, en que la
función del poder punitivo era corregir los casos individuales en que fallaba el
sistema social en su labor socializadora. …Es natural en este contexto percibir
los ecos teóricos de la sociología de Parsons, que fue la adecuada a la
construcción del estado providente del new deal norteamericano”.
RAMON RAGUÉS28. ha sostenido que dentro del debate sobre la prevención
general puede afirmarse, aunque sea a costa de una cierta simplificación,
que actualmente se sostienen dos grandes posiciones contrapuestas que
repercuten, a su vez, en un concepto tan central para la teoría del delito
como es el concepto de injusto. Por un lado, el sector mayoritario entiende
que la misión del Derecho penal es contribuir al mantenimiento del orden
social vigente tratando de evitar aquellas conductas que resultan lesivas o
peligrosas para los bienes jurídicos. Desde este punto de vista, la dañosidad
propia del injusto debe medirse en términos de peligrosidad, entendida ésta
como posibilidad de destrucción material de objetos considerados
socialmente valiosos.
Como afirma ROXIN29 “el injusto es la realización de un riesgo no
permitido para un bien jurídico penal en el ámbito del alcance del tipo”, lo
que implica una concepción preventivo general porque “la tarea principal del
Derecho penal es la evitación de riesgos para el individuo y la sociedad”.

27
Política y dogmática jurídico-penal, pp. 68 y 69.
28
Retos actuales de la Política Criminal y la Dogmática Penal, en “Pensamiento penal y
criminológico”, Revista de Derecho Penal Integrado, año IV – n° 6, Editorial Mediterránea, Córdoba,
2003, p. 268
29
La evolución de la Política Criminal, el Derecho Penal y el Proceso Penal, traducción de Gómez
Rivero y García Cantizano, Tirant lo Blanch, Valencia, 2000, p. 45.

24
Aunque no siempre se descarten otras finalidades de la pena (como sucede
en el caso de las teorías de la unión), los partidarios de esta perspectiva
suelen poner el acento en el efecto intimidatorio del castigo y en el carácter
imperativo de la norma penal, que ejerce una labor de motivación de los
ciudadanos.
Agrega RAGUÉS que, por el contrario, en los últimos años ha ido ganando
fuerza el punto de vista que sostiene que la finalidad primaria del Derecho
penal no es evitar la afectación de bienes jurídicos, sino confirmar aquellas
normas cuya vigencia se ha visto comunicativamente cuestionada por la
realización del delito: como afirma JAKOBS30 “un quebrantamiento de la
norma (...) no es un suceso natural entre seres humanos, sino un proceso de
comunicación, de expresión de sentido entre personas”. Desde esta
perspectiva, la dañosidad propia del delito debe medirse en términos
comunicativos, es decir, de negación simbólica de los valores sociales
básicos. Por expresarlo con un ejemplo, lo que resulta perjudicial en
términos sociales de un homicidio no es que una persona haya muerto, sino
el hecho de que se haya negado ante la colectividad el valor de la vida y de
las normas que la protegen”. Como señala gráficamente SCHÜNEMANN, se
trata “de la sustitución de la ‘realidad’ por la ‘comunicación de la realidad’
como sustrato ontológico del sistema jurídico penal”.
En este mismo contexto, la función de la pena no pasa por pretender
evitar conductas indeseadas, sino por afirmar comunicativamente los valores
puestos en tela de juicio con la infracción penal, reafirmando así su vigencia
ante los ciudadanos. Como afirma también JAKOBS, “la pena pública es el
mantenimiento del esquema de interpretación válido públicamente”. La
norma penal, por tanto, no es la plasmación de un imperativo, sino que se
limita a determinar cuáles son las conductas negadoras de las normas
vigentes que se consideran necesitadas de réplica en caso de que alguien
las lleve a cabo. Esta norma parece limitarse a describir una relación causa-
efecto entre la pena y sus presupuestos que se considera necesaria o,
cuando menos conveniente, para el aseguramiento del modelo social
imperante.

30
Sociedad, norma y persona, p. 11,

25
 Según ZAFFARONI31 hay en JAKOBS una vuelta radical al normativismo,
acompañada de un sinceramiento sin precedentes de la función del poder
punitivo que bordea por momentos los límites de lo éticamente tolerable; le
asigna como objeto el fortalecimiento de la confianza en el sistema
(prevención general positiva) mediante la ratificación simbólica de la vigencia
de la norma. Si bien se trata de un planteo en clave de comunicación, no es
menos cierto que se percibe el resabio de la función negadora del delito y
reafirmativa del Derecho, de cuño hegeliano. Agrega32 que la concepción
jakobsiana “aparece en los años ochenta del siglo pasado y coincide con el
debilitamiento del Estado de bienestar y el consiguiente reforzamiento del
control social punitivo interno como consecuencia del deterioro social y del
acrecentamiento de riesgos provenientes de la revolución tecnológica. …El
marco político y económico de esta teorización se sitúa en la década de Kohl
y en la globalización, tal como es percibido desde una Alemania que debilita
su welfare justo cuando se hace cargo de serios problemas sociales
acarreados por la reunificación y que coincide con una ampliación extensiva
de la legislación penal y una intensificación de las conminaciones penales,
ante la paralela y creciente incapacidad del estado debilitado para resolver
en forma eficaz los conflictos”.
También sostuvo RAGUÉS en el mencionado trabajo que uno de los puntos
de este debate que considera más interesante es el relativo a los distintos
conceptos de injusto que manejan una y otra teoría. Así, mientras la primera
teoría lo edifica a partir de la idea de una conducta dañosa o riesgosa , la
segunda parte de un concepto basado en el contenido comunicativo de
ciertas acciones. Recurriendo a la terminología empleada por algunos
autores para referirse a estas distintas visiones sobre el contenido de
dañosidad social que define al injusto, mientras en un caso se opta por una
dañosidad "mecanicista" en el otro la dañosidad se define en términos
intelectuales. Desde mi punto de vista, la cuestión tiene un gran interés,
pues resulta clave para decidir muchas cuestiones altamente controvertidas
que se plantean actualmente en el seno de la teoría del delito.

31
Política y dogmática jurídico penal, p. 69.
32
Ob. cit., p. 70.

26
 Así, los partidarios del injusto como dañosidad intelectual o comunicativa
consiguen explicar diversos aspectos del Derecho vigente que, sin embargo,
tienen una difícil justificación desde el punto de vista del riesgo para los
bienes jurídicos. En primer lugar, por ejemplo, el castigo de la tentativa
inidónea se explica mucho mejor si se toma como base el contenido
comunicativo de la acción intentada que si se pretende buscar como base
del castigo un contenido de probabilidad de lesión que, por lo general, es
igual a cero. Y también con criterios comunicativos resulta mucho más
sencillo explicar por qué las tentativas irreales no deben ser castigadas. Del
mismo modo, el diferente tratamiento punitivo que se dispensa al dolo y a la
imprudencia no puede fácilmente explicarse en términos de mayor peligro de
destrucción de los bienes jurídicos, mientras que, por el contrario, queda
justificado perfectamente desde una perspectiva de dañosidad comunicativa:
quien mata dolosamente niega con su acción el valor de la vida ajena,
mientras que quien lo hace imprudentemente sólo cuestiona con su acción
ciertos standards de peligrosidad.
RAGUÉS cierra su monografía recordando que en su introducción al libro
El sistema moderno de Derecho Penal, SCHÜNEMANN resume en un párrafo
las cinco grandes etapas que ha atravesado la dogmática penal desde 1871:
el naturalismo (hasta 1900), el neokantismo (hasta 1930), la perspectiva
totalizadora e irracionalista de DAHM y SCHAFFSTEIN (hasta 1945), el
finalismo (hasta 1960) y el funcionalismo (en los últimos treinta años del siglo
XX). Adivinar cuál puede ser el signo de la evolución en las próximas
décadas es difícil, aunque seguramente puede ya pronosticarse con poco
margen de error que, pese a sus indudables aportaciones, la perspectiva
funcionalista radical no llegará a imponerse como dominante.
El profesor de la Universidad Pompeu Fabra concluye expresando que tal
vez haya llegado el momento de que la ciencia del Derecho penal detenga
durante unos años el vaivén entre ontologicismo y normativismo que tantas
páginas ha ocupado en el último siglo y dedique sus esfuerzos a tratar de
integrar en el sistema las instituciones político-criminales sobre la idea de
una “Ciencia Penal global” (FREUND), que incluya el Derecho Penal
sustantivo, el de determinación de la pena y el Derecho Procesal Penal.
“Sólo de este modo se conseguirá que la ciencia del Derecho penal deje de

27
construir una mera ‘teoría del delito’ para pasar a edificar una auténtica
‘teoría del Derecho Pena’l”.

3. La teoría del delito en cuanto modelo de comprensión. La

construcción lógica mediante subdivisión de categorías. 4.1. Las
categorías: a) Acción: b) Tipicidad: c) Antijuridicidad; d) Culpabilidad. 4.2.
Análisis de cada una de ellas. Estructura tripartita o bipartita del delito
La ciencia del Derecho Penal es una ciencia comprensiva porque intenta
interpretar de determinada manera su objeto de estudio -normas e institutos de
un Derecho positivo- que se encuentra delimitado por ciertos ámbitos de
validez y al cual -pese a que varía con el tiempo- le corresponde siempre un
especial significado: es expresión o muestra de la idea del derecho que
perdura.
De tal modo, desde las elaboraciones de la dogmática podemos captar el
concepto de delito como un conjunto, mediante el estudio de los elementos
comunes que debe tener cualquier comportamiento para ser considerado un
hecho punible.
Ello permitió que -dejando de lado el tratamiento de las reglas generales
del Derecho Penal sólo con motivo del estudio de las particulares figuras
delictivas de la Parte Especial (homicidio, hurto, estafa, violación, etcétera)- se
pudiera formular una teoría autónoma y sistemática de la Parte General, con
una finalidad práctica: la aplicación certera y racional de la ley penal a cada
caso concreto.
Si bien los dos grandes capítulos de la Parte General del Derecho Penal
son la teoría del delito y la teoría de la pena y de las medidas de seguridad,
tradicionalmente la atención de la doctrina estuvo centrada en el primero, en
cuyo campo se lograron los mayores avances.
Desde el punto de vista dogmático, se entiende por delito toda conducta
típica, antijurídica y culpable, señalándose así todas las características de la
acción amenazada con pena cuyo estudio en conjunto constituye el objeto de la
teoría del hecho punible.
Es preciso pues la conjunción de dos clases de caracteres positivos: uno
genérico que es la conducta humana, y tres específicos cuales son, en su
orden, la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad.

28
 La teoría del delito representa un concepto analítico y estratificado, pues se
construye como un método de análisis de distintos niveles -acción, tipicidad,
antijuridicidad y culpabilidad- cada uno de los cuales presupone el anterior,
como los distintos peldaños de una escalera que se deben ir subiendo uno a
uno. Así, carecería de sentido interrogarnos si el autor de un determinado
comportamiento es culpable, si previamente no hemos establecido que se trata
de un hecho típico y antijurídico, puesto que si del examen del hecho resulta
que la conducta no es típica, ya no tendremos que plantearnos si es
antijurídica, y menos aún si es culpable.
Tales categorías del hecho punible no se encuentran desconectadas entre
sí, sino una a continuación de la otra en orden secuencial y en una relación
interna que se configura de acuerdo a las leyes lógicas de la anteposición y la
subordinación, y al principio de la regla y la excepción.
El modelo predominante es el tripartito consagrado por el finalismo
ortodoxo, mpuesto de tres categorías o estratos analíticos:
a) Tipo: frente a un determinado comportamiento humano lo primero que
debe hacerse es comprobar si se adapta o no a una o varias de las
descripciones contenidas en la ley penal a través de los tipos delictivos, tanto
en su componente objetivo como en el subjetivo, concluyendo dicho juicio con
la afirmación de la tipicidad o atipicidad de la conducta, según el caso;
b) Antijuridicidad: luego -si la conducta típica contradice tanto formal
como materialmente el ordenamiento jurídico- se emitirá un nuevo juicio y se
señalará que es antijurídica, o en caso contrario -si media una causa de
justificación- que es conforme a derecho;
c) Culpabilidad: por último, si al autor de la conducta típica y antijurídica le
era exigible un comportamiento distinto del que realizó se emitirá el juicio de
culpabilidad y en caso contrario -si concurre una causa de inimputabilidad o de
exculpación- se dirá que la conducta es inculpable.
Podemos ver así cómo funciona el principio de la regla-excepción que
antes mencionábamos, lo que nos muestra la necesidad de la construcción
lógica mediante la subdivisión en diferentes categorías. Es una concepción
secuencial pues el peso de la imputación va aumentando a medida que se
pasa de una categoría a otra. Se trata de una ordenación sistemática que tiene
la ventaja de asegurar coherencia, racionalidad y seguridad a la aplicación del

29
derecho penal.
La distinción entre los estratos analíticos del tipo y la antijuridicidad, que
había sido dejada de lado por el “tipo de injusto” del normativismo neokantiano,
fue retomada por el finalismo welzeliano, pero hoy en día es objeto de
cuestionamiento por los sostenedores de la “teoría de los elementos
negativos del tipo”, en especial a partir de los criterios de imputación objetiva.
De tal manera, se configura una estructura bipartita del delito, con dos
niveles: el tipo de injusto y la culpabilidad.
Si bien esta posición fue inicialmente defendida y luego abandonada por
ROXIN33, uno de sus más firmes baluartes en la actualidad es su discípulo
SCHÜNEMANN34, quien sostiene un sistema bipartito dividido en dos categorías:
por un lado, la antijuricidad penal (tipo de injusto penal) consistente en la
desvalorización objetiva especialmente intensa (específicamente penal) del
hecho; por el otro, la responsabilidad individual del autor por dicho hecho.

Para refutar la pretensión de una distinción sustancial entre conductas

típicamente irrelevantes y comportamientos justificados, SCHÜNEMANN afirma:
“La tipicidad y la ausencia de causas de justificación constituyen, pues,
diferenciaciones pragmáticas del plano valorativo del “injusto penal
35
específico” . Por este motivo, está absolutamente fuera de lugar, en un
sistema jurídico-penal teleológico, que se pretenda atribuir al tipo de injusto –
como JAKOBS continúa haciendo- “una específica unidad de sentido jurídico
independiente de una situación justificante dada”, fundamentándolo con el viejo
razonamiento de W ELZEL de que no es lo mismo matar a un mosquito que dar
muerte justificadamente a un hombre. En efecto, desde la perspectiva del valor
básico determinante, es decir, del injusto penal, ambos casos merecen el
mismo juicio, de modo que la distinción existente entre ellos sólo puede
reproducirse sistemáticamente en un nivel posterior de diferenciación” 36.

33
La adoptó en 1959, en Teoría del tipo penal. Tipos abiertos y elementos del deber jurídico, cuya
segunda edición, publicada por Walter de Gruyter, Berlín, 1970, fue traducida al castellano por Enrique
Bacigalupo, y publicada por Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1979, pp. 273 a 296. Dicho abandono
finalmente se produjo en 1991, en la primera edición de su Derecho Penal. Parte General.
34
Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal, p. 71.
35
Esta expresión nos ilustra de la adhesión que Schünemann brinda –en términos generales- a la posición
de Günther que luego analizaremos.
36
Introducción al razonamiento sistemático en Derecho Penal, p. 72.

30
 El mismo autor37 sostiene que utilizar tal ejemplo como argumento de la
existencia de una diferencia sustancial entre ausencia de tipicidad y
justificación, es erróneo desde el punto de vista “del criterio rector de la
lesividad social, ya que, quiérase o no, la muerte de una persona en legítima
defensa es tan poco lesiva socialmente como la muerte de un mosquito”.

Acotamos por nuestra parte que, en ambas situaciones –conducta

jurídicamente irrelevante y comportamiento jurídicamente prohibido pero
amparado por una proposición permisiva o causa de justificación- nos
encontramos frente a comportamientos que no crean riesgos jurídicamente
prohibidos, razón por la cual tienen idéntica solución jurídico-penal.

En este punto, es preciso destacar que la actual preferencia de ROXIN

por la estructura tripartita del delito con la consideración separada de las
categorías del tipo y la antijuridicidad, no se muestra acorde con lo manifestado
en las palabras previas a la segunda edición en lengua española de su “Política
criminal y sistema del Derecho Penal”38.

En su aporte al libro-homenaje a Jescheck, publicado recientemente en

lengua castellana39, el propio ROXIN ha precisado que “la protección de bienes
jurídicos no solamente designa la tarea del Derecho penal, sino también
domina la sistemática de su teoría del injusto. El Derecho penal protege al bien
jurídico, en el marco del alcance de sus tipos, contra riesgos no permitidos. Por
ello, la protección de bienes jurídicos y la teoría de la imputación objetiva son
componentes indesligables de una materia de prohibición que incluya procesos
sociales de ponderación”.

Precisamente, pensamos que un desarrollo consecuente con dicho

razonamiento, haría posible admitir el sistema de imputación bipartito, en el
cual el injusto penal específico comprendiera en su tipo objetivo todo el ámbito

37
La función de la delimitación de injusto y culpabilidad, en “Fundamentos de un sistema europeo del
Derecho Penal”, Libro-Homenaje a Claus Roxin, J.M. Silva Sánchez (ed. Española), B. Schünemann y J.
de Figueiredo Dias (coords.), J.M. Bosch, Barcelona, 1995, p. 222.
38
Ob. cit., pp. 7 y 8. “Para mí actualmente, en la estructura preventiva general del tipo –que en cierto
modo expresa las reglas de conducta dirigidas a todos los ciudadanos- desempeña un papel central, junto
al principio nullum crimen, la imputación objetiva, que casi coetáneamente con esta monografía he
(re)fundado y que desde entonces ha conseguido tanto en Alemania como en el mundo muchos
partidarios”.
39
El injusto penal en el campo de tensiones entre la protección de bienes jurídicos y la libertad
individual, en “La teoría del delito en la discusión actual”, traducción de Manuel Abanto Vásquez,
Grijley, Lima, 2007, p. 109.

31
de prohibición penal de creación y realización de riesgos hacia el bien jurídico,
incluyendo las restricciones representadas por las causas de justificación, que
implican peligros no desaprobados jurídicamente.

En otras palabras, si el resultado típico debe ser imputable al tipo

objetivo mediante la creación y realización de un peligro jurídicamente
desaprobado para el bien jurídico, dentro del fin de protección del respectivo
tipo, la concurrencia de una causa de justificación –que restringe la prohibición
para salvaguardar un bien jurídico preponderante- produce ab initio la exclusión
del tipo de injusto penal.

Veamos algunos ejemplos:

1. Se dice que no es objetivamente imputable el resultado producto
de una conducta que disminuye el riesgo para el bien jurídico, como sucede
cuando un peatón que está a punto de ser embestido violentamente por un
automotor que circula a gran velocidad, es empujado por otro, quien le salva la
vida, pero le ocasiona una fractura en un brazo al provocarle una brusca caída.
Se trataría de lesiones graves no prohibidas bajo amenaza de pena, por la
presencia de una situación fáctica que encuadra en el estado de necesidad
justificante (art. 34, inc. 3 C.P.) el cual elimina el tipo de injusto.
2. Según expresa OMAR PALERMO40, las lesiones causadas por el
agredido al agresor deben ser tratadas normativamente como un caso de
“imputación a la víctima”. En consecuencia, al fracasar la imputación objetiva,
la legítima defensa (art. 34, inc. 6 C.P.) excluye el tipo objetivo.
Nuestra posición es consecuente con el principio constitucional de
exclusiva protección de bienes jurídicos al permitir una mejor conciliación de los
criterios de imputación al tipo objetivo con la concepción del “tipo total o global
de injusto”.

Ello es así por cuanto -además de los argumentos de índole dogmática

que acabamos de reseñar- la estructura bimembre del delito sustentada en la
teoría del tipo total de injusto –que pone el acento en la teoría de la imputación
objetiva- resulta compatible con los principios político-criminales del programa
de nuestra Constitución y preserva mejor el ámbito de libertad individual en
comparación con el modelo tripartito, al abarcar en la represión penal sólo las
40
La legítima defensa. Una revisión normativista, Hammurabi, Buenos Aires, 2007, p. 440.

32
acciones creadoras de un peligro para el bien jurídico, que se realiza en el
resultado, cuando dicha afectación no esté legitimada por la necesidad de
salvaguarda de otro bien jurídico de mayor valor.

Finalmente, cabe decir algunas palabras sobre las ideas de

SCHÜNEMANN acerca de que tanto la “lesividad social” como la “evitabilidad
individual”, como perspectivas de valoración distintas configurativas de los dos
estratos analíticos de la teoría del delito 41, deben ser “especialmente
intensas”42.
En lo que se relaciona con la categoría del “tipo de injusto”, SCHÜNEMANN
acepta la distinción entre el injusto específicamente penal y otras clases de
injusto que fue precisada por HANS-LUDWIG GÜNTHER43, al explicar que no toda
conducta contraria a Derecho es penada, sino que la ley, mediante el tipo
penal, selecciona de entre el amplio círculo de acciones antijurídicas, que
infringen normas del ordenamiento jurídico y son jurídicamente desaprobadas,
“aquellas acciones que incorporan un injusto digno de pena, jurídicopenalmente
relevante y que desencadena la consecuencia jurídica ‘pena criminal’”.

A partir de lo anterior, el catedrático de la Universidad de Tübingen,

expresa: “Por ello hablo de ‘injusto penal’ para delimitarlo del concepto más
amplio del injusto, que se forma a través de todas las parcelas jurídicas de un
ordenamiento jurídico unitario. Todo injusto penal es simultáneamente injusto a
efectos de todo el ordenamiento jurídico, pero no todo injusto a efectos de la
totalidad del ordenamiento jurídico es ya un injusto penal, un injusto
penalmente relevante. El injusto penal es una forma cualificada de injusto. La
razón de la cualificación es el especial merecimiento de pena, que se deriva
fundamentalmente del grado de aumento del injusto, o sea, del peso del bien
jurídico afectado (desvalor del resultado) y de la reprobabilidad de las
modalidades de la acción (desvalor de la acción). Y debido al principio nullum

41
Schünemann, La función 217.
42
El sistema de la teoría del delito, ,en “Derecho penal contemporáneo. Sistema y desarrollo. Peligro y
límites”, Prefacio de Carlos Julio Lascano (h) y José Milton Peralta, Hanmurabi, Buenos Aires, 2010,
Número 19 y comentario.
43
La clasificación de las causas de justificación en Derecho Penal, en Diego-Manuel Luzón Peña y
Santiago Mir Puig (coordinadores), “Causas de justificación y de atipicidad en Derecho Penal”,
traducción de Diego-Manuel Luzón Peña, Aranzadi, 1995, p. 46.

33
crimen sine lege es el legislador quien en primera línea decide al respecto
mediante la redacción del tipo penal legal”44.

SILVA SÁNCHEZ45 entiende que “la función del juicio de antijuridicidad

penal en un sistema teleológico que, como GÜNTHER46 se ha esforzado por
mostrar, no es la delimitación de lo prohibido respecto de lo conforme a
Derecho, sino la cualificación del injusto penal como injusto merecedor (en
abstracto) de la pena, frente a las demás formas de conducta antijurídica”.

Tal caracterización, según GÜNTHER47, “tiene sus raíces en

consideraciones constitucionales y políticocriminales. Dado que castigar una
infracción del orden jurídico por medio de la pena criminal supone la forma
más intensa de desaprobación de una conducta que conoce el ordenamiento
jurídico, también ha de existir una razón especialmente sólida y fuerte para
dicha reacción estatal (principio de proporcionalidad de los medios estatales,
prohibición de exceso, subsidiariedad del Derecho penal)”48.

La afirmación de SCHÜNEMANN de que “… para excluir el injusto jurídico-

penal sería suficiente contrarrestar, exclusivamente, el desvalor cualificado, de
manera que quedaría remanente una acción que, desde el punto de vista de la
Teoría general del Derecho, en su conjunto, aún estaría prohibida, pero que sin
embargo ya no alcanzaría el listón jurídico penal”49 es fácilmente aceptable.
Afirmar que para que un ilícito merezca el calificativo de “penal” no alcanza con
que produzca un daño social, sino que dicho daño debe ser significativo no
presenta problemas ni siquiera para un diseño de la teoría del delito
preocupada por compatibilizar dos principios no fácilmente compatibles: el de

44
Ob. cit., p. 47.
45
Aproximación…, p. 389.
46
Antijuridicidad penal y exclusión del injusto penal - Strafrechtswidrigkeit und Strafunrechtsausschluβ,
Köln-Berlin-Bonn-München, 1983, pp. 84, 86, 89 y ss.; AMELUNG, ob. cit., p. 99 y ss., adhiere con
notables matizaciones a la tesis de Günther. En su contra se manifiesta ROXIN, Derecho Penal. Parte
General, tomo I, § 14, nº 2, p. 557, al decir que no hay ninguna necesidad de introducir entre tipo y
antijuridicidad el escalón valorativo de la “antijuridicidad penal” específica, como ha propuesto Günther.
En Alemania tampoco aceptan la posición de Günther, autores del prestigio de Hirsch, Lenckner,
Jescheck y Jakobs.
47
La clasificación de las causas de justificación en Derecho Penal, pp. 47 y 48. En Aproximación…, p.
389, nota 340, SILVA SÁNCHEZ refiere que el principio del “merecimiento de pena” como exigencia del
injusto penal constituiría, a juicio de ALTPETER, “el reflejo en el Derecho penal del orden de valores
materiales expresado en la Constitución”.
48
SILVA SÁNCHEZ, Aproximación, pp. 404 y 405, destaca que la tesis de Günther parte, en el plano
político-criminal, del carácter fragmentario y subsidiario del Derecho Penal.
49
Schünemann, La función, 236.

34
utilidad e igualdad. En efecto, si lo que queda al margen de la ilicitud criminal
es aquello que es menos grave, no sólo resulta innecesario una inversión tan
costosa como la de la pena para evitarla (y así se satisface el primer principio),
sino que tampoco resulta afectada la igualdad. Pues dos sujetos que comentan
dos hechos de idéntica gravedad recibirán, por parte del Estado, la misma
respuesta. Si la gravedad es mínima, en ninguno de los dos casos se castigará.
Si en cambio alcanza el “listón” penal, en ambos supuestos se dará una
respuesta de carácter punitivo.
Por el contrario, no resulta tan clara la compatibilidad entre utilidad e
igualdad cuando se afirma que la culpabilidad debe ser “funcionalizada
conforme a fines”50. En este sentido, resulta dudosa la compatibilidad entre
igualdad y utilidad en la propuesta de ROXIN y su categoría de la
responsabilidad51. En efecto, tal como lo sostiene este autor, es posible que
ante dos hechos ilícitos de las mismas características cometidos por dos
autores con la misma culpabilidad, en un caso se prescinda de pena y en el
otro no, en base a razones completamente independientes al hecho
reprochado52. Consideraciones tan disímiles entre dos hechos definidos como
iguales (desde la perspectiva de la ilicitud y la culpabilidad -en sentido estricto-)
pueden estar justificadas por la falta de necesidades de prevención especial y
de prevención general.
SCHÜNEMANN percibe claramente esta dificultad y, por ello, sostiene que
“los fines de la pena no se introducen …[en el análisis de la culpabilidad]… de
manera autónoma, sino únicamente desde el punto de vista de la evitabilidad
individual”53. Con ello deja en claro que lo primero que se debe determinar es
el grado de culpabilidad del autor conforme a los criterios tradicionales de la
responsabilidad individual, basados en la posibilidad de obrar de otro modo, y
que sólo ante casos de culpabilidad mínima, en donde obrar conforme a
Derecho resulta dificultoso, se puede prescindir de pena. En este caso, la razón
para no castigar tiene que ver sí con una falta de necesidad preventiva, pero
50
Jakobs, Culpabilidad y prevención, trad. Carlos J. Suárez Gonzales, en el mismo "Estudios de derecho
penal", Civitas, Madrid, 1997, pp. 73 ss.; Roxin, “Culpabilidad” y “responsabilidad” como cateorías
sistemáticas jurídico-penales, en el mismo, “Culpabilidad y prevención en derecho penal”, trad. Muñoz
Conde, Reus, Madrid, 1981, pp. 57 ss.
51
Ibid. nota anterior.
52
Culpabilidad, p. 72 ss. y, especialmente, el trato del caso del disparo a la aeronave en vuelo con
terroristas que se dirige en contra de un edificio, Strafrecht, nm. 22/149 ss.
53
Schünemann, La función, 223.

35
vinculada también, a cuestiones relativas a la reprochabilidad individual 54. Esta
funcionalización de la culpabilidad sí logra, a diferencia de la propuesta por
ROXIN, que igualdad y utilidad sean compatibles, pues la culpabilidad que
decide no sancionarse es aquella que es mínima, por lo que dos sujetos con
este mismo grado de culpabilidad recibirán la misma indulgencia estatal. Por el
contrario, quienes tengan un grado de culpabilidad que supere cierta intensidad
serán castigados en todos los casos. De este modo, la distinción entre quienes
serán penados y quienes no, tiene que ver también con el grado de posibilidad
de reacción a la norma y, así, resulta respetuosa del principio de igualdad.
Concluimos recordando que, en la conferencia que el 13 de junio de
2007 expuso ENRIQUE BACIGALUPO en la Universidad Nacional de Córdoba, bajo
el sugestivo título de “¿Subsistirá la teoría del delito actual?”, dicho estudioso
concluyó que “la teoría permanecerá, como expresión del pensamiento
sistemático, pero, aún manteniendo el esquema básico de la tipicidad, la
antijuricidad y la culpabilidad, dispondrá de una diferente explicación de esas
categorías, al incorporar el desarrollo de la dogmática en los últimos veinticinco
años. La evolución del sistema actual se caracteriza, sobre todo, por el
desplazamiento de elementos que tradicionalmente pertenecían sólo a los
delitos culposos y a los de omisión al ámbito del delito activo doloso. …Las
teorías clásicas, hasta el finalismo inclusive, tomaron como base de la
elaboración del sistema el delito doloso de comisión y de resultado
consumado. El desarrollo del sistema tiende al reemplazo de este paradigma
del hecho punible por el delito imprudente de omisión. Esta tendencia, no
siempre suficientemente percibida, explica la necesidad del tránsito desde una
dogmática ontologisista, como la del causalismo y el finalismo, hacia una
dogmática normativista o, por lo menos, en la que predominan estos aspectos”.

54
Schüenmann, La función, 223.

36