PROGRAMA DE FORMACION DE ASPIRANTES A LA MAGISTRATURA

ANEXO DE LECTURAS

CURSO “CONSTITUCION Y DERECHOS

FUNDAMENTALES”
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

LECTURAS OBLIGATORIAS
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD I: LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO.

• STC N° 008-2003-AI Constitución como unidad. Interpretación

de la Constitución. Relación con el Estado social y
democrático de Derecho.
EXP. N.º 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los señores Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales
Ojeda y García Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con los fundamentos
singulares de los magistrados Aguirre Roca y Bardelli Lartirigoyen.

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta

Brero, en representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del
Decreto de Urgencia N.° 140-2001.

ANTECEDENTES

Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de

inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por
considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, así como los
derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la
libertad de contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución Política
vigente.

Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes
previstos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de
su promulgación, no existía ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad
en el país en el sector económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se
hace alusión a ningún evento o circunstancia extraordinaria.

Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que

mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio
de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una
delegación de facultades prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido
asumida por el Decreto Supremo N.° 021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003,
que estableció precios mínimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los
contratos de transporte sufrieron la intromisión del Estado, pues los precios de dicho
servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y,
finalmente, que los derechos constitucionales de contenido económico son afectados si
es el Estado quien, sin una motivación razonable, impone las condiciones contractuales
en variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.

El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la

Presidencia del Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder
Ejecutivo, contesta la demanda manifestando que la norma impugnada es
constitucional, pues en todo momento precisa que las medidas adoptadas
serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el Decreto de
Urgencia N.° 140-2001 no ha vulnerado derechos fundamentales, y solamente
los ha limitado; que, con su expedición, el Estado afrontaba una emergencia
económica motivada por el bloqueo de carreteras y una huelga en el sector
transporte, estableciendo una barrera mínima obligatoria a partir de la cual se
fija el precio del transporte libremente, lo cual resulta razonable; y que la
disposición cuestionada no ha efectuado ninguna delegación normativa en los
decretos supremos, sino que éstos únicamente han reglamentado la norma.

FUNDAMENTOS

§1. Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad
contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, alegando que
éste fue expedido fuera de los supuestos establecidos en el inciso 19) del
artículo 118° de la Constitución, dado que –según afirman- no existía
ninguna situación extraordinaria o excepcional en materia económica o
financiera que lo justifique. Asimismo, refieren que la disposición
cuestionada contraviene diversos dispositivos constitucionales que
consagran el modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda
vez que “(...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho
menos economía de mercado, si es el Estado quien impone las condiciones
contractuales en aspectos tan importantes como el precio o valor de los
bienes y servicios (...)”.
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el
Poder Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales a la
libertad de empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de
inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el
instrumento jurídico mediante el cual se decidan medidas extraordinarias.

§2. La “Constitución económica”

2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la
cuestión controvertida, resulta pertinente analizar el modelo económico
consagrado por la Constitución, y, ante todo, destacar la importancia que
reviste la inclusión de un régimen económico en la Carta Fundamental.

3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y

de la propia comunidad económica cuestione la conveniencia de incluir en
el texto constitucional normas orientadas a establecer las pautas básicas
sobre las que debe fundarse el régimen económico de una sociedad. Y
aunque no se expone de manera categórica, no es difícil deducir que en
dichas críticas subyace el temor al supuesto riesgo de restar flexibilidad a
 un régimen que, desde tal perspectiva, debe estar sometido al imperio del
mercado.

Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la

recomposición de las desigualdades sociales y económicas quede librada a
la supuesta eficiencia de un mercado que, por razones de distinta índole, se
instituye desde una indiscutible disparidad entre los distintos agentes y
operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre
un riesgo para la libertad humana, de la misma forma el poder privado
propiciado por una sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa
amenaza para la regencia del principio de justicia. Norberto Bobbio precisa
que “(...) por debajo de la “no libertad”, como sujeción al poder del
príncipe, hay una “no libertad” más profunda [...] y más difícilmente
extirpable: la “no libertad” como sumisión al aparato productivo y a las
grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad
corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de
Vega en: Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año.
N.° IV. N.° 4, 1997, pág. 34). Por ello, no sólo es saludable, sino
imprescindible, consolidar al más alto nivel jurídico y político las reglas
macro que procuren una economía orientada hacia un Estado social y
democrático de derecho.

§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y social

4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico
constitucional, conviene precisar que si bien es posible aplicar a la Norma
Fundamental los criterios interpretativos propiamente aplicables a las
normas de rango legal (a saber, los métodos literal, sistemático, histórico y
sociológico), no es menos cierto que la Constitución posee también un
importante contenido político, dado que incorpora no sólo reglas
imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino
también un cúmulo de disposiciones que propugnan el “programa social”
del Estado, en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen
económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert
Alexy, cuando subraya la existencia de “normas constitucionales regla” y
“normas constitucionales principio” (Teoría de los Derechos
Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales,
segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos
que permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los
postulados político-sociales y político-económicos de la Carta. Por ello la
pertinencia en proceder, por una parte, a una interpretación institucional de
sus cláusulas y, por otra, a una social.
5. La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones
constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego,
debe considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del
Estado social y democrático de derecho. En efecto, las normas
constitucionales no pueden ser comprendidas como átomos desprovistos de
interrelación, pues ello comportaría conclusiones incongruentes. Por el
contrario, su sistemática interna obliga a apreciar a la Norma Fundamental
como un todo unitario, como una suma de instituciones poseedoras de una
lógica integradora uniforme.

Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan

glosar la Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, “lo
significativo para la interpretación no es la razón instrumental o la
voluntad subjetiva del constituyente, sino la racionalidad y voluntad
objetivas que se desprenden del texto.” (García Pelayo,
M. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la
Constitución. En la obra colectiva Estudios sobre la Constitución española
de 1978, a cargo de M. Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A tal propósito
coadyuvan los principios interpretativos institucionales de “unidad de la
Constitución”, “eficacia integradora” y “concordancia práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de
interpretación institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle
denomina las “cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto
jurídico, las que, sin duda, se encuentran contenidas también en la
Constitución Personal.

Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el

bien común, puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un
complejo cultural, en el que es posible identificar un “mínimo común
axiológico”, esto es, el punto de encuentro entre los valores básicos de la
comunidad. Así, “la Constitución no se limita a ser un conjunto de textos
jurídicos o un mero compendio de reglas normativas, sino la expresión de
un grado de desarrollo cultural, un medio de autorrepresentación (...) de
todo un pueblo, espejo de su legado cultural y fundamento de sus
esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la Constitución
deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo
procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica
Constitución.”. (Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de
la cultura. Traducción de Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-
35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los
contenidos valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen
como la letra viva que plasma la propia esencia cultural de nuestra
sociedad, y que son el fundamento tanto para reconocer las dificultades y
 contingencias del presente como para avizorar las eventuales soluciones a
futuro.

Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto

ontológico es la dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la
expresión y la propia proyección de nuestra comunidad. De ahí su
importancia; y la necesidad inexorable de reconocerlos, desarrollarlos y
ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno de los derechos
fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la
materia concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa
que pueda aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro
orden constitucional. Y es que un derecho fundamental desprovisto de la
raigambre ética que debe transitar nuestro sistema cultural, poco tendrá
siquiera de “derecho”, pues estará condenado al repudio social.

6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los

derechos económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de
modo tal que las normas programáticas, en cuya concreción reside la clave
del bien común, no aparezcan como una mera declaración de buenas
intenciones, sino como un compromiso con la sociedad dotado de metas
claras y realistas. Es menester recordar que el artículo 2.1 del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, obliga a los
Estados a actuar de manera individual y conjunta para alcanzar la
efectividad de los derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados
Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por
separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales,
especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de
que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios
apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la
plena efectividad de los derechos aquí reconocidos.”. El enunciado de
dicho artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo 26° de la
Convención Americana sobre Derechos Humanos.

7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona

humana, valor por excelencia de nuestro orden constitucional, es
primordial “integrar” el contenido social de la República (artículo 43º la
Constitución); el material ético del principio democrático, presente no sólo
como presupuesto de los derechos políticos, de lo que es ejemplo
incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el
ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28º); el
principio de soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de igualdad,
especialmente en su vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta
 en el artículo 59º; y en el caso más concreto de la economía, el principio de
economía social de mercado (artículo 58º), amén del bien común.

8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a

los criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan
forma y sustancia a lo que se ha convenido en denominar “Constitución
económica”. Y es que dichas disposiciones suponen el establecimiento de
un plexo normativo que tiene como finalidad configurar el ámbito jurídico
en el cual se desarrollará la actividad económica de nuestro país, y cuyo
propósito es que la actuación del Estado y los ciudadanos sea coherente
con la naturaleza y los fines del Estado social y democrático de derecho.

De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter

económico dentro de una Constitución, sea el sometimiento al valor de la
justicia de las decisiones económicas que incidan en la vida social, en la
promoción y tuitividad de los derechos fundamentales de la persona, y en
el aseguramiento del bien común. En buena cuenta, la finalidad de tal
incorporación normativa es enfatizar la idea de que toda economía
colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.

§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo económico

9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad constitucional
permitirá aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del
modelo económico establecido en la Constitución. Para ello, es preciso
determinar previamente los principios básicos de la estructura del sistema
constitucional económico.

§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho

10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las
características básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se
concluye de un análisis conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley
Fundamental. Asimismo, se sustenta en los principios esenciales de
libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular, separación de las
funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el
necesario reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el
marco de una economía social de mercado.

§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de

derecho
11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y
derechos básicos del Estado de derecho, tales como la libertad, la
seguridad, la propiedad privada y la igualdad ante la ley; antes bien,
pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos de una base y un
contenido material, a partir del supuesto de que individuo y sociedad no
 son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en implicación
recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su
establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas
condiciones existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real
(García Pelayo, Manuel. Las transformaciones del Estado
contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980, pág. 26), lo que supone
la existencia de un conjunto de principios que instrumentalicen las
instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual y
sustenten sus funciones.

Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los

derechos fundamentales, su reconocimiento es una condición para el
ejercicio de la libertad, entendida como aquella condición humana según la
cual ninguna persona se halla sujeta a coacción derivada de la voluntad
arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los fundamentos de la libertad. Ed.
Unión. Madrid 1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones
necesarias para el funcionamiento del Estado social y democrático de
derecho, y se configuran en un marco de condiciones vitales mínimas y de
una posición estadual vigilante a través de órganos autónomos y
transparentes que promuevan el desarrollo del país en un marco de libre
competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de las
personas.

§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho

12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política
frente al Estado liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le
imprime funciones de carácter social. Pretende que los principios que lo
sustentan y justifican tengan una base y un contenido material. Y es que la
libertad reclama condiciones materiales mínimas para hacer factible su
ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser inviolable,
sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los
límites de la ley.

La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica

adecuada que haga posible estos principios.

La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de

dos aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar
sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los
ciudadanos en el quehacer estatal; y la identificación del Estado con los
fines de su contenido social, de forma tal que pueda evaluar, con criterio
 prudente, tanto los contextos que justifiquen su accionar como su
abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social.

La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del

Estado social y democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución),
que encuentra en el bien común (que es idéntico al interés de la sociedad)
su ratio fundamental, bien puede ser traducida en la expresión contenida
en la Encíclica Mater et magistra, según la cual: “En materia económica es
indispensable que toda actividad sea regida por la justicia y la caridad
como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario establecer) un
orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo
rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones
públicas o privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas
económicas armonizar adecuadamente su propio interés particular con el
bien común”. (Iters. Nros. 39-40).

§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático

de derecho
13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el
intento de adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las
condiciones sociales de la civilización industrial y post-industrial, con sus
nuevos y complejos problemas, pero también con sus grandes
posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en un contexto de
respeto a los derechos fundamentales. (Las transformaciones... Ibid, pág.
18).

Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos
económicos, sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado
social y democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con
responsabilidad social y bajo el presupuesto de los valores constitucionales
de la libertad y la justicia. A tal efecto está caracterizada,
fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos,
trabajo digno y
reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a
la iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la
demanda en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y
monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones
estatales directas aparezcan como auxiliares, complementarias y
temporales.
 En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la
productividad individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso
social.

b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los
intereses de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema
industrial. Al respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el
Estado social y la comunidad nacional hace posible otra característica de
dicho tipo de Estado, a saber, su capacidad para producir la integración de
la sociedad nacional, o sea, el proceso constante, renovado, de conversión
de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de la capacidad de
autodeterminación de las partes (Las Transformaciones... Op. Cit., pág.
45).

c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del
Estado y la sociedad, así como la democratización del Estado. La
democracia, por ello, constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de
organización política del Estado, es decir, método de elección y
nombramiento de sus operadores, y mecanismo para conseguir el principio
de igualdad en el ámbito social. Así, el principio democrático no sólo
garantiza una serie de libertades políticas, sino que transita e informa todo
el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las libertades
políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de
la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de
todos y cada uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun
cuando nuestra Constitución no lo establezca expresamente, el hecho de
que exista una remisión al Estado democrático de derecho como una fuente
de interpretación y también de identificación de los derechos
fundamentales de la persona (artículo 3° de la Constitución), hace del
principio democrático uno que trasciende su connotación primigeniamente
política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De este
forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una
democracia económica, social y cultural.

La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado

que la satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona
determina y condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema
estadual, consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos,
y alcanzándose las metas propuestas en el modelo social.

La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en

sus funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio;
 asimismo, que no puede limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad
interior y exterior del país. El Estado debe ser el ente integrador del orden
político y social, y el regulador de la estructura social, que asegure el
ejercicio de los derechos fundamentales de las personas

d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no
puede ser concebido como una regulación de características estrictamente
formales, sino como una de connotaciones sociales. El sistema jurídico
derivado de esta modalidad estadual trasciende la regulación formal, y
apareja la exigencia de que sus contenidos axiológicos se plasmen en la
vida cotidiana.

Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad

humana, los cuales propenden la realización material de la persona; esto
es, el libre desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más
acabado de las potencialidades humanas sobre la base del principio de
libertad.

§4.2 Dignidad de la persona humana

14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto constitucional,
cuyo tenor es que la dignidad de la persona humana es el valor superior
dentro del ordenamiento y, como tal, presupuesto ontológico de todos los
derechos fundamentales, incluyendo, desde luego, aquellos de contenido
económico. De este modo, no serán constitucionalmente adecuadas la
explicación y solución de la problemática económica desde una
perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no puede ser
un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe
ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la
sociedad; a saber, la consolidación de la dignidad del hombre.

§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz
del principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la
Constitución. Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima
(Exps. Acums. N.° 0001-2003-AI/TC y N.° 0003-2002-AI/TC), este
Tribunal precisó que “(...) el principio de igualdad en el Estado
Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora (...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada
jurisprudencia de este Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar igual a
los que son iguales’ y ‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la
ley, como regla general, tenga una vocación necesaria por la generalidad y
la abstracción, quedando proscrita la posibilidad de que el Estado, a través
del legislador, pueda ser generador de factores discriminatorios de
 cualquier índole. Empero, emprender la interpretación del derecho a la
igualdad desde un criterio decimonónico, supondría reducir la protección
constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal,
razón por la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de
la colectividad en general, dotar de sustancia al principio de igualdad
reconocido en la Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los
derechos fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean
capaces de revertir las condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo,
reponer las condiciones de igualdad que pudieran estarse manifestando en
la realidad social, a contracorriente de las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el
que, por mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la
obligación de adoptar las medidas orientadas a brindar oportunidades de
superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad (artículo 59°).

§4.4 Economía social de mercado

16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de
manera más concreta en la determinación solidaria y social en la que se
inspira el régimen económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta
preceptúa que aquél se ejerce en una economía social de mercado. La
economía social de mercado es representativa de los valores
constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende, es compatible con
los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un Estado social
y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y
promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático
garantizado por el Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack
afirmen que se trata de un orden “en donde se asegura la competencia, y al
mismo tiempo, la transformación de la productividad individual en
progreso social, beneficiando a todos, amén de estimular un diversificado
sistema de protección social para los sectores económicamente
débiles […]" (El orden del futuro. La economía social de
mercado. Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de
decisión económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples
poderes individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la
oferta y demanda reguladas por los precios". (Juergen B. Donges. Sistema
económico y Constitución alemana. En: Constitución y Economía, Madrid:
1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección
central, la economía social de mercado se opone también a la economía
del leissez faire, en donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el
proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del
Estado Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo
 y el socialismo [...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina
constitucional del mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento
Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4, Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el
carácter "social" del modelo económico establecido en la Constitución
vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir
arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los
agentes económicos.

§4.5 Libre iniciativa privada

17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la
libre iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución y
que se encuentra directamente conectado con lo establecido en el inciso
17), artículo 2° del mismo texto, el cual establece el derecho fundamental
de toda persona a participar, ya sea en forma individual o asociada, en la
vida económica de la Nación. De ello se colige que toda persona natural o
jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con autonomía plena, la
actividad económica de su preferencia, afectando o destinando bienes de
cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad
de obtener un beneficio o ganancia material.

Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de

libertad y otro de actuación económica, cuya expresión es “que las
personas son libres de realizar las actividades económicas que mejor
consideren para obtener los recursos de su vida cotidiana y de su
capitalización” (Estudio de la Constitución Política de 1993, PUCP, Fondo
Editorial, 1999).

18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione

los intereses generales de la comunidad, los cuales se encuentran
resguardados por una pluralidad de normas adscritas al ordenamiento
jurídico; vale decir, por la Constitución, los tratados internacionales y las
leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis debe precisarse que
dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia de los
poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo” de la
autodeterminación de los particulares.

§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía

19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un
ordenamiento mayor -que puede ser una organización nacional o central- y
un ordenamiento menor -que pueden ser las organizaciones locales o
regionales-, según la cual el primero de ellos sólo puede intervenir en
aquellos ámbitos que no son de competencia del ordenamiento menor.
 Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios públicos y el
desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación
existente entre el Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político,
respetando la autonomía y la libre determinación de los individuos, reduce
la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en
un elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho,
ubicándose entre la esfera de la descentralización institucional y la
autonomía de lo social, en cuanto principio que inspira un proceso de
socialización de los poderes públicos. Consecuentemente, el principio de
subsidiariedad surge en el constitucionalismo moderno como una técnica
decididamente útil para lograr la pacificación social o la resolución de los
conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades
individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo
público y lo privado según una adecuada flexibilización que acentúa la
concepción democrática del ordenamiento estatal.

20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el
ámbito constitucional se tiene los tres siguientes:

a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está
referido a la relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y
autoridad, entre iniciativa privada y poder impositivo del Estado.

b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho

objetivo, la misma que supone la titularidad del poder de normación en el
Estado-persona o bien en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende
como la potestad que tienen los entes legitimados y competentes para la
adopción del acto de normar en forma autónoma y exclusiva, salvo en
aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por sí solo, conseguir los
efectos jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la posibilidad de
que la ley estatal intervenga.

c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de

fuentes, es el que concierne a la organización administrativa o a los
diversos niveles de expresión de las funciones y competencias públicas.
Está vinculado a la descentralización administrativa estructurada sobre la
base de una articulación diferente de las relaciones entre el ordenamiento
mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma, del principio de
subsidiariedad entendido en sentido vertical.

Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros,
sino como momentos de una única esencia que caracteriza la configuración
del ordenamiento estatal. En efecto, la subsidiariedad en el Derecho
 Constitucional está condicionada a la forma del Estado y a las relaciones
entre gobernantes y gobernados, reguladas en el ámbito de la disciplina
económica y de la producción de los actos normativos -no ordenados desde
una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura diversificada
sobre la base axiológica y valorativa-; y, también, a la organización
vertical del Estado, que se distribuye según formas mayores de
descentralización administrativa a favor de los ordenamientos menores.

21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el
respeto de las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de
subsidiariedad no pone en discusión el papel y la importancia del Estado;
por el contrario, se orienta a valorarlo, procediendo a una redefinición y a
una racionalización de los roles en la dinámica de las relaciones entre el
Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio
de subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general,
desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa para
satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los
grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de
intervenir, no están en condiciones de hacerlo.

22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de

defensa contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de
conflictos; no se funda en una concepción "opositiva" de la relación entre
Estado y sociedad, sino en una visión "integradora" y "consensual" del
cuerpo social, cuyas partes, mediante vínculos de tipo subsidiario, se
recomponen armónicamente en un proceso que gradualmente desciende
desde el individuo hasta el Estado a través de las formaciones sociales
intermedias.

23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía,
la actual Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "[…].
Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirecta, por razón de alto interés público
o de manifiesta conveniencia nacional […]". Se consagra así, el "principio
de subsidiariedad" de la actuación del Estado en la economía, y se plantea
el reconocimiento de la existencia de una función supletoria del Estado
ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos, en aras del
bien común.

En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al
fomento, estimulación, coordinación, complementación, integración o
sustitución, en vía supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre
 iniciativa privada. La subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio
o de perfeccionamiento en materia económica, que se justifica por la
inacción o defección de la iniciativa privada.

Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el

campo económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe
coartar la libre iniciativa de los particulares, sino que, por el contrario, ha
de garantizar la expansión de esa libre iniciativa”, y la de los derechos
esenciales de la persona humana. Entre ellos hay que incluir el derecho y la
obligación –de cada persona- de ser, normalmente, la primera responsable
de su propia manutención y de la de su familia, lo cual implica que los
sistemas económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y
provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica Mater
et Magistra. Iter N.° 55)

24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el

ejercicio de su actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el
artículo 58°, asume roles sociales en áreas tales como el de la promoción
del empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura.

25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro
de equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer
párrafo del artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el
concepto de igualdad jurídica entre los competidores, y que constituye uno
de los pilares del derecho de la competencia. Este régimen de paridad al
que se someten tanto las empresas públicas como las privadas, constituye
una garantía para el desenvolvimiento del tipo de mercado establecido en
la Constitución y la optimización de los principios y valores que
fundamenten el Estado democrático de derecho.

§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe
inspirarse el ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico
establecido en nuestra Carta Fundamental, cabe ahora detenerse en las
libertades económicas reconocidas en el mismo texto.

En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el

reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carácter
patrimonial, cuya configuración binaria y simultánea es la de derechos
subjetivos y garantías institucionales.

a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es
concebido como el poder jurídico que permite a una persona usar,
disfrutar, disponer y reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá
servirse directamente de su bien, percibir sus frutos y productos, y darle
destino o condición conveniente a sus intereses, siempre que ejerza tales
actividades en armonía con el bien común y dentro de los limites
establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha
apoderado de él sin derecho alguno.

Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos;

quedando éstos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente
de sus bienes y de los frutos de los mismos, así como también transmitirlos
por donación o herencia. Como tal, deviene en el atributo más completo
que se puede tener sobre una cosa.

Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”, el

concepto constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los
contenidos que le confiere el derecho civil.

Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u
objetos materiales susceptibles de valoración, para el derecho
constitucional la propiedad no queda “enclaustrada” en el marco del
dominio y de los derechos reales, sino que abarca y se extiende a la
pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales que integran el
patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de apreciación
económica.

Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional.

Buenos Aires: Ad-Hoc,1997) comenta que “incluye tanto a las cosas como
a los bienes e intereses estimables económicamente que puede poseer una
persona. Comprende no solamente el dominio sobre las cosas, sino
también la potestad de adquisición, uso y disposición de sus bienes
tangibles e intangibles [...] los intereses apreciables económicamente que
puede poseer el hombre fuera de si mismo, al margen de su vida y libertad
de acción”.

En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad

política del legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que
impulsa al individuo a ubicar bajo “su” ámbito de acción y
autoconsentimiento, el proceso de adquisición, utilización y disposición de
diversos bienes de carácter patrimonial.

Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de la

Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la
propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios
constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines
económicos y sociales que su naturaleza exige. La propiedad no sólo
supone el derecho del propietario de generar con la explotación del bien,
su propio beneficio individual. Tampoco se restringe a aceptar la
existencia de límites externos que impidan al titular de los
bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es
fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad
social que le es consustancial. Así, en la propiedad no sólo reside un
derecho, sino también un deber: la obligación de explotar el bien conforme
a la naturaleza que le es intrínseca, pues sólo de esa manera estará
garantizado el bien común. Ello requerirá la utilización de los bienes
conforme a su destino natural en la economía.

Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001) “en la
democracia pluralista, el bien común –idéntico al interés público- es indispensable”.
Incorporando la necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución
de la propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte integrante del
interés público.

Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho

subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional
(reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un “instituto”
constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que
concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos,
pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización
de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia
revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que
“la función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al
ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y
otras en beneficio del bien común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el
interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que
el Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación.

La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de

justicia; es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la
propiedad no se agota en un cometido individual, sino que se despliega
hasta lograr una misión social, por cuanto ésta debe ser usada también para
la constitución y ensanchamiento del bien común.

El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en

procura de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y
los de su entorno familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del
mismo en armonía y consonancia con el bien común de la colectividad a la
que pertenece.
Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia
STC/37/1987, ha precisado que: “La Constitución reconoce un derecho a la
propiedad privada que se configura como haz de facultades individuales,
pero también y al mismo como un conjunto de deberes y obligaciones
establecidos de acuerdo con las leyes, en atención a valores o intereses de
la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que cada categoría
de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir (...)”.

En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra

Constitución- la propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno
absoluta, debido a que, al igual que los restantes derechos y libertades que
dignifican al ser humano, la propiedad se encuentra sujeta a las
limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin embargo, nunca
podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad, así como
tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la
indemnidad de dicho derecho.

La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía

institucional, ha sido también defendida por el Tribunal Constitucional en
el Caso Colegio de Notarios de Junín, en la cual argumentó que “el derecho
a la propiedad no sólo adquiere la categoría constitucional de derecho
fundamental, sino que su defensa y promoción se constituyen en garantía
institucional para el desarrollo económico [...]. Empero, para el pleno
desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra
Constitución le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del
mismo por una cuestión de simple convicción, sino que es imprescindible
poder oponer su titularidad frente a terceros y generar, a partir de la
seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las consecuencias
económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario que el
Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el derecho [...].

Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no

implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a
efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es
que, al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no
mantiene más la condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño (El
derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30, Lima, 1994) sostiene
que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las
limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y
número, y ello en relación directa de la estimación del interés público y del
concepto social del dominio”.

Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción
o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes
de utilidad estrictamente privada, en los que sólo es reconocible una utilidad
 estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en
perjuicio de la comunidad.

El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales

que tienen por finalidad armonizar:

 El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los
demás individuos.

 El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades

individuales.

 El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.

b) El derecho a la libre contratación

Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter
patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar
sobre bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no
contravenir las leyes de orden público.

Tal derecho garantiza, prima facie:

• Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
potestad de elegir al co-celebrante.

• Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de

regulación contractual.

A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho

relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la
libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.

c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el
atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada
persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto,
dicha facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello
es que existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional,
la salud y el interés público.

La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por

alguna actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto
de obtener un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de
posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.

d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de
poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de
 bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o
usuarios.

La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica

autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será
el fundamento de su actuación, y simultáneamente le impondrá límites a su accionar.

Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley -siendo
sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la
moralidad o la preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los
diversos derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.

e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la
organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse
con sujeción a la ley.

Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos,

así como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o
que impliquen el ejercicio de una profesión liberal.

f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la facultad de elegir y obrar,
según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es
la realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de
uno o varios productos.

§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios

27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de
establecer la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de
libre empresa, comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo
generador de demanda, es decir, al consumidor o el usuario.

28. El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir,

es quien cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y
acrecentando su bienestar a través de la utilización de una gama de
productos y servicios. En puridad, se trata de una persona natural o jurídica
que adquiere, utiliza o disfruta determinados productos (como consumidor)
o servicios (como usuario) que previamente han sido ofrecidos al mercado.

29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a

través de la relación que éste entabla con un agente proveedor -
independientemente de su carácter público o privado-; sea en calidad de
receptor o beneficiario de algún producto, sea en calidad de destinatario de
alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a
cualquier individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes
 proveedores dentro del contexto de las relaciones generadas por el
mercado, las cuales tienen como correlato la actuación del Estado para
garantizar su correcto desenvolvimiento.

El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o

periódicamente, ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o
disfrute de bienes, productos y servicios

30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de

los consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale
decir, establece un principio rector para la actuación del Estado y,
simultáneamente, consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo
tiene la dimensión de una pauta básica o postulado destinado a orientar y
fundamentar la actuación del Estado respecto a cualquier actividad
económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico derivado de la
conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la
defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo,
la Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los
consumidores y usuarios en los casos de transgresión o desconocimiento
de sus legítimos intereses; es decir, apareja el atributo de exigir al Estado
una actuación determinada cuando se produzca alguna forma de amenaza o
afectación efectiva de los derechos de consumidor o usuario, incluyendo la
capacidad de acción contra el propio proveedor.

31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el

Estado mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones
genéricas; a saber:

a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que

estén a su disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos
veraces, suficientes, apropiados y fácilmente accesibles.

b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de

consumidoras o usuarias.

32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
información y a la protección de la salud y la seguridad de los
consumidores o usuarios, estos no son los únicos que traducen la real
dimensión de la defensa y tuitividad consagrada en la Constitución. Es de
verse que en la Constitución existe una pluralidad de casos referidos a
ciertos atributos que, siendo genéricos en su naturaleza, y admitiendo
manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo texto
fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
 Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de
"nuevos" derechos, en función de la aplicación de la teoría de los
“derechos innominados”, allí expuesta y sustentada.

Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al

Consumidor (Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los
derechos vinculados con la información, salud y seguridad, sino que ha
comprendido a otros de naturaleza análoga para los fines que contrae el
artículo 65° de la Constitución. Por ello, los derechos de acceso al
mercado, a la protección de los intereses económicos, a la reparación por
daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen
también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y
usuarios.

33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y,

concomitantemente, la libre competencia y demás libertades patrimoniales
consagradas en la Constitución y ejercitadas en el seno del mercado,
presuponen necesariamente tres requisitos:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la
actividad
económica;

b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de

ejercitar la
actividad económica; y,

c) La igualdad de los competidores ante la ley.

A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de

defensa de los intereses individuales en la economía, se suman aquellos
que garantizan el interés comunitario; a saber:
a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es
preciso que las restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima
autonomía, así como también impidan a los operadores económicos
privados diseñar su propia estrategia para ofrecer, adquirir, vender o hasta
permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de reconocer que incluso las
medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito de las libertades
económicas deben ser razonables y proporcionadas.

34. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades

patrimoniales, en el marco de una economía social de mercado -donde
estos derechos operan como garantías institucionales- implican el
 reconocimiento de la libertad de decidir no sólo la creación de unidades
económicas y su actividad en el mercado, sino también el establecimiento
de los propios objetivos de éstas, así como planificar y dirigir sus
actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del
mercado, teniendo siempre en consideración que la actividad empresarial
debe ejercerse con pleno respeto a los derechos fundamentales de los
"otros" y con sujeción a la normativa que regula la participación en el
mercado.

§7. Estado vigilante, garantista y corrector

35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del
Estado, y el respeto al contenido esencial de las libertades económicas,
constituyen, básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva
al Estado, respecto del mercado, una función supervisora y correctiva o
reguladora. Ello, sin duda, es consecuencia de que, así como existe
consenso en torno a las garantías que deben ser instauradas para reservar
un ámbito amplio de libertad para la actuación de los individuos en el
mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado que,
aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando
puntualiza que “el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los
apoyos del Estado”, y que, “ante la amenaza de conflictos sociales que el
mercado no puede resolver ni soportar, y ante el riesgo permanente del
caos interno, nada tiene de particular que se haga imprescindible recurrir al
Estado como instrumento de regulación y control, por ser la única instancia
capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga la
mínima “lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-
35).

36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58°

de la Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se
ejerce en una economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado
orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e
infraestructura […]" Por su parte, el artículo 59° establece que el Estado
estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo, comercio
e industria.

37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y

combatir toda práctica que limite la libre competencia, así como el abuso
de las posiciones dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto
fundamental no admite que un solo productor satisfaga la demanda de
todos los consumidores o usuarios, pues ello, en los hechos, le permitiría
 determinar el precio y la cantidad de bienes o servicios a ofertarse, a costa
de extraer recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes,
esto es, la existencia de escenarios económicos en los que aparezca un
agente con capacidad de actuación independiente, es decir, con opción de
prescindencia de sus competidores, compradores y clientes o proveedores
en función a factores tales como la participación significativa de las
empresas en los mercados respectivos, las peculiares características de la
oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo tecnológico,
etc.

En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una

legislación antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que
permitan mayores niveles de competencia.

38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función
orientadora del Estado tiene como propósito el desarrollo del país,
procurando que se materialice el componente social del modelo económico
previsto en la Constitución.

39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes

características: a) el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas
guarden directa relación con la promoción del desarrollo del país; b) los
agentes económicos tienen la plena y absoluta libertad para escoger las
vías y los medios a través de los cuales se pueden alcanzar los fines
planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover la
actuación de los agentes económicos.

40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un

poder-deber, se justifica porque el Estado no es sólo una organización que
interviene como garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina
o participa en el establecimiento de las "reglas de juego", configurando de
esta manera la vocación finalista por el bien común. Por ende, el Estado
actúa como regulador y catalizador de los procesos económicos.

§8. Acerca del rol de los organismos reguladores

41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º
27332, parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los
organismos reguladores de la inversión privada en los sectores públicos,
una misión de especial trascendencia para el correcto desenvolvimiento del
mercado. A dichos organismos autónomos compete, dentro de sus
correspondientes ámbitos sectoriales, la supervisión, regulación y
fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al público, así como la
aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que los
oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas
 que regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan
una competencia eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia
en la solución de toda controversia que pudiera presentarse en el sector que
les compete.

La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica:

la responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del
Decreto Legislativo N.º 674; es decir, aquellos casos en los que existan
privatizaciones o concesiones por parte del Estado a favor de empresas
privadas (art. 4° de la Ley N.° 27332). Se trata, pues, de una supervisión de
las actividades “post- privatización”.

Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la

función de suministrar el marco regulador necesario a fin de promover
nuevas inversiones, así como el ingreso de nuevos operadores,
desarrollando al mismo tiempo mayores niveles de bienestar para los
usuarios de los servicios bajo su supervisión.

42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al

desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación
de la economía es la “no regulación”, es una falacia propia de las
ideologías utilitaristas, que pretenden convertir al egoísmo en una virtud y
ae la solidaridad un vicio. Es por ello que al Estado le compete supervisar
el correcto desenvolvimiento de la economía, previo convencimiento de la
función social que ella cumple en la sociedad. Por tal razón, tendrá como
deber intervenir en aquellas circunstancias en que los encargados de servir
al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les depara la
posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de
servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo
razonable de lo ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la
satisfacción de las necesidades del consumidor y del usuario es el punto de
referencia que debe tenerse en cuenta al momento de determinar el
desenvolvimiento eficiente del mercado.

43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores.
Estos organismos tienen la obligación de asumir la delicada misión que les
ha sido asignada bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la
eficiente labor en sus respectivos sectores depende, en gran medida, que se
genere verdadera competencia entre los distintos agentes económicos, lo
que redundará en beneficio de los usuarios.

En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la

razonabilidad del precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector,
la acción proactiva y efectiva en el cuidado del medio ambiente y la
competencia técnica, son conductas que deben ser asumidas por los
 organismos reguladores, sea mediante acciones ex ante -regulaciones
previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al infractor
como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano-.

44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su

funcionalidad, brindándole una atención personalizada y capacitándolo en
el ejercicio de los derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de
la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor
que les ha sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la
obligación de hacerse respetar en el círculo económico, informándose
acerca de sus derechos. Y a las empresas que ofrecen servicios al público
les corresponde el deber constitucional, legal y cívico de adecuar cada una
de sus actividades a los designios de una economía social de mercado, en
las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y finalidad de su
actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un servicio
digno, de calidad y a un costo razonable.

45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una

percepción de que los órganos reguladores no están defendiendo
apropiadamente los derechos de los usuarios y consumidores (Exp. N.°
005-2003-AI/TC). Son ampliamente conocidas las distintas denuncias
existentes respecto a los continuos abusos cuyas víctimas son los usuarios
de servicios públicos otorgados en concesión a diversas entidades privadas.

En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder

Ejecutivo y al Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas
necesarias para que OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades
que puedan ser atentatorias de la libre competencia en el mercado y que
repercutan negativamente en la satisfacción de las necesidades de los
usuarios. Empero, los abusos presentados como consecuencia de
determinadas posiciones dominantes en el mercado, no sólo se suscitan en
el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros sectores en los
que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas
quejas que los usuarios formulan.

Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la

exhortación que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al
Legislativo, respecto de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.°
0005-2003-AI/TC, Fund. Jur. N.° 41), y hacerla extensiva a organismos
como OSINERG, OSITRAN y SUNASS. En tal sentido, recomienda la
adopción de las medidas legales y administrativas necesarias, a fin de que
estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la defensa de los
 derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente por
nuestro ordenamiento jurídico.

§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto de

Urgencia N.° 140-2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al régimen económico,
corresponde ahora precisar si el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.°
140-2001 contraviene alguno de dichos principios y derechos.

47. El artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, establece que,

“excepcionalmente, por razones de interés nacional o necesidad pública, el
Estado mediante Decreto Supremo (...) podrá fijar tarifas mínimas para la
prestación del servicio de transporte terrestre nacional e internacional de
pasajeros y carga (...)”. Adicionalmente, establece que “(...). Esta
intervención tendrá carácter extraordinario y su plazo será determinado en
el Decreto Supremo respectivo, no pudiendo ser mayor a seis meses. (...).”.
Este dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a fijar el precio
mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin duda, es
una intervención directa en el funcionamiento del mercado.

48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exámine, se
colige que los fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la
seguridad de los usuarios de los servicios de transporte de pasajeros y
mercancías, y, por otro, corregir las distorsiones que afecten la
competencia del mercado formal por la presencia masiva de empresas
informales; esto es, de empresas que no cuentan con la autorización
correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen obligaciones de
carácter tributario.

49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al
régimen económico de la Constitución es la función reguladora supletoria
del Estado. Ello porque la economía social de mercado no puede ser
confundida con los regímenes de economía mixta, planificada o
interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y
democrático de derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por
regla incidir en la esfera de libertad de los agentes económicos. Su
intervención, en lo que al funcionamiento de regular del mercado se
refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda regulación
estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir,
por una situación en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el
régimen de libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de
recursos, lesionando intereses públicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y
los servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento
del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las
decisiones racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su
fijación no es artificial, sino estricta consecuencia del intercambio fluido
de bienes y servicios, el precio brinda información valiosa a los agentes
económicos, tanto en lo que respecta a la escasez relativa de los recursos,
como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un
mercado libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir
sus costos y a mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio
de los usuarios y consumidores.

51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad

del artículo 4º del Decreto de Urgencia N.º 140-2001, debe ser evaluada a
la luz del test de proporcionalidad. En efecto, si bien tanto la protección de
la salud y de la seguridad de los usuarios, así como la defensa de la libre
competencia, constituyen fines constitucionalmente legítimos, ello no
basta para concluir la constitucionalidad de la disposición impugnada.
Resulta imprescindible determinar la adecuación de la medida adoptada
(fijación de precios mínimos) a los referidos fines, así como analizar la
necesidad que impulsó la asunción de dicha medida.

52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines

perseguidos, debe tenerse en cuenta que toda fijación mínima de precios
prevé implícitamente, como un efecto práctico, que generará un aumento
promedio de los precios en el mercado. Puede presumirse, asimismo, que
ello producirá una reducción de la demanda, y una sustitución en el
mercado de las opciones formales por las informales, esto es, por aquellas
que, desenvolviéndose en la ilegalidad, no asumen el precio mínimo
tarifario como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades
competentes resulta más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente
autorizadas que a aquellas informales, se genera una desincentivación
hacia la formalización, pues se asume que ello reduciría la capacidad de
establecer precios por debajo de los márgenes fijados administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad
de medidas como la fijación de precios mínimos en los servicios en aras de
evitar la informalidad y la baja calidad de los mismos. Empero, esta
circunstancia analizada en sentido abstracto y no a la luz de un caso
concreto no permite sancionar la inconstitucionalidad de la norma, puesto
que toda duda razonable obliga a este Colegiado a presumir la
constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se procede a
determinar la necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las
condiciones imprescindibles que debe comportar toda medida limitativa de
la libre competencia, es aquella referida al “mínimo costo”. Corresponde,
pues, determinar si no existían medidas que, siendo igualmente adecuadas
a efectos de conseguir los objetivos constitucionalmente legítimos, no
resultaban siendo menos restrictivas de los derechos fundamentales de
contenido económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de
vehículos, una intensificación en las acciones de fiscalización tributaria,
una definición clara de estándares de calidad mínimos, un programa de
revisión técnica de unidades, así como una severa política sancionadora de
la informalidad y el incumplimiento de los requisitos mínimos de calidad
en el servicio de transporte, son medidas menos limitativas de las
libertades económicas, e incluso más adecuadas, a efectos de proteger la
salud y la seguridad ciudadana y defender la libre competencia.

54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del

presente año, el Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N.º
026-2003-MTC, que reabrió el Registro Nacional de Transporte Terrestre
de Mercancías para personas naturales y jurídicas dedicadas a este
servicio, iniciando con ello un agresivo programa de empadronamiento de
vehículos, permite afirmar a este Tribunal que no existió una política
razonable y progresiva emprendida por el Estado con el propósito de
revertir la situación de informalidad existente, prefiriéndose la adopción de
medidas sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego
adoptar medidas bastante más proporcionales a efectos de proteger
distintos bienes constitucionales, lo que a todas luces resulta arbitrario.

55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4º

del Decreto de Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de
proporcionalidad que debe informar a todo acto que restrinja derechos
fundamentales, siendo, por ello, inconstitucional.

§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional

56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la
constitucionalidad del Decreto de Urgencia N.° 140-2001 desde un punto
de vista estrictamente material, sino también desde un punto de vista
formal, pues entienden que la norma cuestionada ha sido dictada fuera de
los supuestos que el inciso 19) del artículo 118° exige para su legitimación.
Corresponde, pues, analizar dicho este extremo de la demanda.

57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el

principio de la división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del
artículo 43° de la Constitución) no se condice más con una tesis
 monovalente de las funciones correspondientes a cada uno de los poderes
del Estado, según la cual, a cada uno de ellos corresponde una función
específica no susceptible de ser ejercida por los demás, bajo cargo de
quebrantar el principio de independencia y autonomía de los poderes
estaduales que sirve de garantía contra la instauración del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea
impenetrabilidad entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los
mismos, expresado en la mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el
ejercicio de la función legislativa (por antonomasia, parlamentaria) por
parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al Estado social y democrático
de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme con las reglas que,
para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental. Así, pues,
tratándose de la impugnación de normas con rango legal expedidas por el
Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial,
esto es, de su compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos
por la Ley Fundamental, resulta de particular relevancia la evaluación de
su constitucionalidad formal; es decir, de su adecuación a los criterios de
índole procedimental establecidos en la propia Constitución.

58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto
previos como posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está
constituido por el refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso
3 del artículo 123° de la Constitución), mientras que el requisito ex post lo
constituye la obligación del Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la
República, de acuerdo con lo previsto por el inciso 19) del artículo 118° de
la Constitución, en concordancia con el procedimiento contralor a cargo
del Parlamento, contemplado en la norma de desarrollo constitucional
contenida en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.

Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N.°

140-2001 ha sido expedido en observancia de las reglas formales
constitucionalmente previstas en nuestro ordenamiento.

59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los

decretos de urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación
de criterios endógenos y exógenos a la norma, es decir, del análisis de la
materia que regula y de las circunstancias externas que justifiquen su
dictado. En cuanto al primer tópico, el propio inciso 19 del artículo 118°
de la Constitución establece que los decretos de urgencia deben versar
sobre “materia económica y financiera”.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de
poderes, exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la
disposición, pues, en sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en
última instancia, no sean reconducibles hacia el factor económico,
quedando, en todo caso, proscrita, por imperativo del propio parámetro de
 control constitucional, la materia tributaria (párrafo tercero del artículo 74°
de la Constitución). Empero, escaparía a los criterios de razonabilidad
exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la norma,
pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es
sino la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole,
fundamentalmente sociales.

El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.° 140-

2001, permite concluir que éste versa sobre materia económica, pues
adopta medidas que inciden en el mercado (suspensión de importación de
vehículos de determinadas características y establecimiento de tarifas
mínimas), con el propósito de alcanzar mejoras en la seguridad y proteger
la salud de los usuarios del transporte público. En tal sentido, la norma
trata sobre la materia constitucionalmente exigida.

60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas

que, aunque ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de
justificación a su promulgación, respondían a las exigencias previstas por
el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, interpretado
sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del Reglamento del
Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de urgencia
debe responder a los siguientes criterios:

a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones

extraordinarias e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en
atención al caso concreto y cuya existencia, desde luego, no depende de la
“voluntad” de la norma misma, sino de datos fácticos previos a su
promulgación y objetivamente identificables. Ello sin perjuicio de
reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio
que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el
razonable margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos
políticos determinar cuándo la situación, por consideraciones de
extraordinaria y urgente necesidad, requiere el establecimiento de una
norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).

b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que

el tiempo que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para
la expedición de leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera
impedir la prevención de daños o, en su caso, que los mismos devengan en
irreparables.

c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener

vigencia por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la
coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha
tenido oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima
(Exps. Acums. Nros. 0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y
ss.), puede admitir excepciones, alcanza especial relevancia en el caso de
los decretos de urgencia, pues tal como lo prescribe el inciso 19) del
artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés nacional” el que
justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que los
beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir
sus efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar
a toda la comunidad.

e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la

medida aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal
sentido, este Tribunal comparte el criterio de su homólogo español cuando
afirma que la facultad del Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le
autoriza a incluir en él “cualquier género de disposiciones: ni aquellas que
por su contenido y de manera evidente, no guarden relación alguna (...) con
la situación que se trata de afrontar ni, muy especialmente aquellas que,
por su estructura misma, independientemente de su contenido, no
modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de
ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y
urgente necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan
deben surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones
diferidas en el tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello
sería incongruente con una supuesta situación excepcionalmente delicada.

61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.° 140-
2001, demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes motivos:

a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte

público nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a la
mejora de la calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella,
en el particular caso que nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las
características de excepcionalidad, imprevisibilidad y urgencia a las que se
ha hecho referencia.

b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso,

constituía un eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento
parlamentario para regular las medidas idóneas orientadas a revertir la
situación.

c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el artículo

4° de la norma impugnada delegue en normas de inferior rango, como son
los decretos supremos, la regulación de medidas extraordinarias, las cuales
 se encuentran constitucionalmente reservadas como contenido del propio
decreto de urgencia, dada su calidad de “norma excepcional” con rango de
ley.

62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le

corresponden a la Superintendencia Nacional de Administración
Tributaria.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,

FALLA

Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en

consecuencia, inconstitucional el Decreto de Urgencia N.° 140-2001. Exhorta
al Poder Ejecutivo a proceder conforme a lo expresado en el Fundamento N.°
45., supra. Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario
oficial El Peruano y la devolución de los actuados.

SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP.N.° 008-2003-AI/TC
LIMA
ROBERTO NESTA BRERO

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA

Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de

autos, cúmpleme precisar, con el debido y recíproco respeto por la opinión de
mis distinguidos colegas, que mis fundamentos son, básica y principalmente,
los que aparecen en sus FUNDAMENTOS Nos 55 (donde se resumen las
consecuencias de la vulneración del principio de proporcionalidad) y 61, en
sus apartados a), b) y c); dejando expresa constancia de que tales
FUDAMENTOS recogen los homólogos de la demanda —que también hago
míos— esto es, en síntesis, los corrientes en sus parágrafos 5.1 y ss.(respecto
de los llamados «presupuestos habilitantes» del Decreto de Urgencia
impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas
de los artículos 58°, 59°, 62° y 70° de la Constitución); y 5.3 (respecto de
la «delegación de facultades» constitucionalmente indelegables).

En lo que se refiere al extenso preámbulo filosófico-jurídico, que

cubre 25 de las 31pp. de la Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes
rasgos, con su perspectiva y enfoque, me abstengo, ahora, de emitir opinión.

SR
AGUIRRE ROCA

EXP. N°. 0008-2003-AI/TC

LIMA
MÁS DE 5000 CIUDADANOS

FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA

BARDELLI LARTIRIGOYEN

Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis
honorables colegas, debo precisar que, en mi concepto, las razones
fundamentales por las que la demanda debe ser estimada, residen en el hecho
de que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha sido expedido sin que exista
circunstancia alguna de carácter extraordinario o excepcional que lo justifique,
presupuesto que se constituye en elemento sine qua non para la legitimidad de
todo Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del artículo 118°
de la Constitución. Esta inconstitucionalidad se hace aún más evidente desde
que la propia norma con rango de ley impugnada, delega en normas
infralegales la adopción de las supuestas “medidas extraordinarias”,
delegación que deviene en proscrita si nos atenemos a una adecuada
interpretación de la disposición constitucional aludida.

S.
BARDELLI LARTIRIGOYEN
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD II: LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO.

• La Constitucionalización del Ordenamiento Jurídico. El Caso

Italiano.
LA “ CONSTITUCIONALIZACIÓN” DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO:
EL CASO ITALIANO

I. Introducción . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153
II. Condiciones de constitucionalización . . . . . . . 154
III. Fenomenología de la constitucionalización en Italia 164
 LA “ CONSTITUCIONALIZACIÓN”
DEL ORDENAMIENTO JURÍDICO: EL CASO ITALIANO*

I. INTRODUCCIÓN

La expresión “ constitucionalización del ordenamiento jurídico”

no es de uso común en el lenguaje de los juristas y no puede
decirse que tenga un significado unívoco y permanente. Por lo
tanto, se impone una aclaración conceptual preliminar.
En ocasiones se habla de constitucionalización para referirse
a la introducción de una primera Constitución escrita en un orde-
namiento que carecía de ella con anterioridad. Sin embargo, creo
que este concepto de constitucionalización no presenta interés
alguno para la gran parte de los ordenamientos contemporáneos.
Más bien, acogiendo una sugerencia de Louis Favoreu, por
“ constitucionalización del ordenamiento jurídico” propongo
entender un proceso de transformación de un ordenamiento, al
término del cual, el ordenamiento en cuestión resulta totalmente
“ impregnado” por las normas constitucionales. Un ordena-
miento jurídico constitucionalizado se caracteriza por una
Constitución extremadamente invasora, entrometida,1 capaz de
condicionar tanto la legislación como la jurisprudencia y el esti-
lo doctrinal, la acción de los actores políticos así como las rela-
ciones sociales.
No obstante, soy consciente de que este concepto es más su-
gestivo que preciso. Para precisarlo, trataré de presentar una lista
* Traducción de José María Lujambio, ITAM. Una versión en francés de este ensa-
yo fue presentada en el XV Congreso Internacional de Derecho Comparado (Bristol,
1998), en la sesión coordinada por Louis Favoreu, dedicada a “ La constitucionalización
del ordenamiento jurídico” .
1 En italiano pervasiva, invadente. N. del T.
de “ condiciones de constitucionalización” , de forma que, cuan-
do todas las condiciones de la lista estén satisfechas, el ordena-
miento jurídico de que se trate estará completamente “ impreg-
nado” por las normas constitucionales.
Sin embargo, antes de proceder, deseo señalar que el concep-
to de constitucionalización, como yo lo entiendo, no es un con-
cepto bipolar (verdadero o falso), de forma que un ordenamiento
únicamente pueda estar constitucionalizado o no estarlo en abso-
luto, sin algún punto intermedio. Más bien sostengo que la cons-
titucionalización es una cuestión de grado, en el sentido de que
un ordenamiento puede estar más o menos constitucionalizado.
Y esto depende de cuántas y cuáles condiciones de constitucio-
nalización estén satisfechas en el seno de aquel ordenamiento.

II. CONDICIONES DE CONSTITUCIONALIZACIÓN

Me dispongo, pues, a presentar una lista de (siete) condicio-

nes que un ordenamiento debe satisfacer para ser considerado
como “ impregnado” por las normas constitucionales. Sobra decir
que la lista no pretende ser completa, es sólo un punto de partida,
espero que aceptable, para proceder al análisis de los procesos de
constitucionalización de los diversos ordenamientos.
Deseo también señalar que las condiciones 1 y 2 son condi-
ciones necesarias de constitucionalización, en el sentido de que
la constitucionalización no es ni siquiera concebible en su au-
sencia. Por el contrario, cada una de las condiciones restantes,
de la 3 a la 7, es una condición suficiente de un grado distinto de
constitucionalización. Por otra parte, como veremos, algunas de es-
tas condiciones —especialmente las condiciones 3, 4 y 5— están
vinculadas entre sí de modo muy estrecho, tanto que se puede
decir que, en cierta medida, en el proceso de constitucionaliza-
ción “ todo se va cumpliendo” .

154
1. Una Constitución rígida

Esta primera condición no requiere de muchos comentarios.

La distinción entre Constituciones rígidas y Constituciones fle-
xibles es notoria.
Una Constitución es rígida si, y sólo si, en primer lugar, es
escrita; en segundo lugar, está protegida (o garantizada) contra
la legislación “ ordinaria” , en el sentido de que las normas cons-
titucionales no pueden ser derogadas, modificadas o abrogadas
si no es mediante un procedimiento especial de revisión consti-
tucional (más complejo respecto del procedimiento de forma-
ción de las leyes).
Así pues, cuando una Constitución rígida está en vigor, es
menester distinguir dos “ niveles” jerárquicos de legislación: la
legislación ordinaria y la legislación constitucional (o de revi-
sión constitucional). La Constitución está por encima de la legis-
lación ordinaria, no pudiendo ser derogada, modificada o abro-
gada por ésta.
Ciertamente, casi todas las Constituciones contemporáneas
son escritas y, al mismo tiempo, rígidas. Sin embargo, conviene
subrayar que la constitucionalización es más acentuada en
aquellos ordenamientos en los cuales —según la doctrina de los
juristas y, lo que más cuenta, según la jurisprudencia de los tri-
bunales constitucionales—, existen principios constitucionales
(expresamente formulados o meramente implícitos) que no pue-
den ser modificados en modo alguno: ni siquiera mediante el
procedimiento de revisión constitucional. El conjunto de los
principios “ inmutables” es lo que algunos llaman la “ Constitu-
ción material” (en uno de los muchos sentidos de esta equívoca
expresión).

2. La garantía jurisdiccional de la Constitución

Tampoco la segunda condición requiere de muchos comenta-

rios. Es obvio que la rigidez de la Constitución, aunque esté for-
malmente establecida, no está asegurada en ausencia de algún

155
control sobre la conformidad de las leyes con la Constitución.
Ahora bien, en la mayor parte de los ordenamientos contempo-
ráneos, el órgano competente para ejercer tal control es un órga-
no jurisdiccional o semijurisdiccional.
Es claro que, en los ordenamientos contemporáneos, existen
sistemas de control muy diversos, que pueden ser evaluados des-
de el punto de vista de su eficacia. A grandes rasgos, se pueden
distinguir tres modelos fundamentales.
1) Primer modelo (como ejemplo, Estados Unidos): control a
posteriori (por vía de excepción) y, por lo tanto, in concreto,
ejercido por cada juez en el ámbito de su propia competencia ju-
risdiccional. Este sistema de control presenta dos características
importantes. En primer lugar, hace posible que una ley inconsti-
tucional entre en vigor y también que sea aplicada por un largo
tiempo antes de que su ilegitimidad constitucional sea reconoci-
da por los jueces. En segundo lugar, dentro de este sistema, la
decisión de un juez —incluso del tribunal supremo— que decla-
re la ilegitimidad constitucional de una ley, no produce efectos
generales, sino sólo efectos circunscritos a la controversia deci-
dida. Por otra parte, conviene subrayar que los efectos de las de-
cisiones de ilegitimidad constitucional, aunque teóricamente li-
mitados, son prácticamente generales en todo ordenamiento en
que esté vigente el principio stare decisis, o sea, el principio que
confiere fuerza vinculante a los precedentes (en particular, a los
precedentes de las jurisdicciones superiores).
2) Segundo modelo (Francia): control a priori (por vía de ac-
ción) y, por lo tanto, in abstracto, ejercido por un tribunal cons-
titucional (o por un órgano similar). Este tipo de control teórica-
mente impide que una ley inconstitucional pueda entrar en
vigor. Pero el control in abstracto no puede asegurar una total
conformidad de las leyes con la Constitución, ya que los posi-
bles efectos inconstitucionales de una ley no siempre pueden ser
determinados plenamente si no es atendiendo a su impacto sobre
casos concretos.
3) Tercer modelo (Alemania, Italia, España, etcétera): control a
posteriori (por vía de excepción) y, por lo tanto, in concreto, ejerci-
do por un tribunal constitucional. Este tipo de control, siendo a

156
posteriori, no puede impedir la entrada en vigor de leyes incons-
titucionales. Por otra parte, la decisión del tribunal constitucio-
nal que declara la ilegitimidad constitucional de una ley está
provista de efectos generales, erga omnes. En otras palabras: la
ley es anulada en definitiva y ya no puede ser aplicada por juez
alguno.

3. La fuerza vinculante de la Constitución

La tercera condición no guarda relación con la estructura del

ordenamiento constitucional: más bien considera la ideología di-
fundida en la cultura jurídica del país del que se trate.
Casi todas las Constituciones contemporáneas son Constitu-
ciones “ largas” , en el sentido de que incluyen —al lado de las
normas sobre la organización del Estado— también una declara-
ción de derechos, o sea, una serie de normas que regulan directa-
mente las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Además,
lo que más cuenta, en el seno de las declaraciones de derechos
frecuentemente se encuentran no sólo normas claras y precisas
que confieren derechos de libertad a los ciudadanos, sino tam-
bién:
1) Principios generales que no son susceptibles de aplicación
inmediata sino que exigen interpretación y “ concretización” por
obra del legislador, de los jueces y de los órganos del Estado en
general.
2) Disposiciones programáticas que confieren a los ciudada-
nos, ya no derechos de libertad, sino derechos “ sociales” , y que
tampoco son susceptibles de aplicación inmediata hasta que los
programas económicos y sociales previstos por la Constitución
no son realizados mediante leyes.
Ahora bien, no siempre los principios generales y las disposi-
ciones programáticas son considerados como normas jurídicas
genuinas, vinculantes para todos sus destinatarios y, sobre todo,
jurídicamente eficaces, es decir, capaces de producir efectos ju-
rídicos. En particular, algunos piensan que las normas en cues-
tión no son capaces de provocar, ni la abrogación de leyes in-

157
compatibles anteriores a la Constitución, ni la invalidez de leyes
incompatibles sucesivas.
Por otra parte, también las normas que confieren derechos de
libertad frecuentemente se presentan más como normas de prin-
cipio que como reglas precisas de conducta, desde el momento
en que, en muchos casos, su formulación, al lado de la enuncia-
ción formal de un derecho subjetivo, incluye igualmente una re-
misión a la ley (un ejemplo, entre muchos, extraído del artículo
40 de la Constitución italiana: “ El derecho de huelga se ejerce
en el ámbito de las leyes que lo regulan” ). De manera que es del
todo posible sostener que semejantes normas no son susceptibles
de aplicación jurisdiccional hasta que no son promulgadas las le-
yes necesarias para precisarlas o concretizarlas.
En suma, según ciertas doctrinas, las Constituciones no son
más que un “ manifiesto” político cuya concretización es tarea
exclusiva del legislador: los tribunales no deben aplicar las nor-
mas constitucionales —carentes de cualquier efecto inmediato—
sino sólo las normas que se recogen por las leyes.
Pues bien, uno de los elementos esenciales del proceso de
constitucionalización es precisamente la difusión, en el seno de la
cultura jurídica, de la idea opuesta, es decir, de la idea de que
toda norma constitucional —independientemente de su estructu-
ra o de su contenido normativo— es una norma jurídica genuina,
vinculante y susceptible de producir efectos jurídicos.

4. La “sobreinterpretación” de la Constitución

La cuarta condición depende de la postura de los intérpretes

frente a la Constitución: los jueces (especialmente el tribunal
constitucional, en caso de que tal tribunal exista), los órganos
del Estado en general y, naturalmente, los juristas.
Toda Constitución es un texto —por muy largo que sea, aún
así— “ finito” , incompleto, limitado. Toda Constitución —fatal-
mente— contiene lagunas en el sentido, del todo trivial, de que
nunca jamás una Constitución puede regular la vida social y po-
lítica en su totalidad.

158
 Por otro lado, una laguna —cualquier laguna, en cualquier
texto normativo— no depende del texto en cuanto tal: depende
de cómo está interpretado el texto en cuestión, ya que todo texto
normativo es susceptible de diversas interpretaciones. En par-
ticular, sucede frecuentemente que un texto dado, según cierta
interpretación, presenta una laguna (en el sentido de que no ex-
presa alguna norma idónea para regular el caso o la controversia
de que se trate), mientras que el mismo texto, según una inter-
pretación distinta, no presenta laguna alguna (al contrario, ex-
presa también una norma que regula el caso o la controversia
para los que se busca la solución).
En principio y simplificando un poco las cosas, se puede de-
cir que toda Constitución es susceptible de dos tipos de interpre-
taciones: una interpretación literal (o mejor, restrictiva) y una in-
terpretación extensiva.
Si se está inclinado por la interpretación literal (y por el ar-
gumento a contrario), ninguna Constitución resulta completa:
antes bien, cualquier Constitución no regula más que una peque-
ña parte de la vida política y social. Existe, por lo tanto, una vasta
parte de la vida social y política que no es regulada, a nivel
constitucional, por norma jurídica alguna. En este espacio jurídi-
camente “ vacío” —vacío, claro está, a nivel constitucional—
toda conducta está, por así decirlo, permitida: el legislador, en
particular, es libre de disponer en un sentido o de disponer en otro,
o de no disponer nada. En cada dominio que no está regulado
por norma constitucional alguna, una ley inconstitucional no es
ni siquiera concebible; en el espacio vacío de derecho constitu-
cional, la discrecionalidad política del legislador está sustraída
de cualquier posible control jurisdiccional por la carencia de
cualquier parámetro.
Por el contrario, si se está inclinado por la interpretación ex-
tensiva (y por el argumento a simili), la Constitución puede ser
interpretada —o más bien, “ sobreinterpretada” — de manera tal
que se le extraigan innumerables normas implícitas, no expresas,
idóneas para regular cualquier aspecto de la vida social y política.
Cuando la Constitución es sobreinterpretada no quedan espacios
vacíos de —o sea, “ libres” del— derecho constitucional: toda

159
decisión legislativa está prerregulada (quizás aún, minuciosamen-
te regulada) por una o por otra norma constitucional. No existe
ley que pueda escapar al control de legitimidad constitucional. En
otras palabras, no existe espacio para ninguna discrecionalidad
legislativa: no hay cuestión de legitimidad constitucional de la
cual se pueda decir que sea sólo una political question, una cues-
tión puramente política, ajena al conocimiento del juez de la le-
gitimidad constitucional de las leyes.
Pues bien, una condición importante de constitucionalización
es precisamente la sobreinterpretación del texto constitucional.
Cabe decir que la sobreinterpretación de la Constitución presu-
pone que la Constitución misma sea entendida como vinculante.
Existe pues un nexo muy estrecho entre la tercera y la cuarta
condiciones de constitucionalización.

5. La aplicación directa de las normas constitucionales

La quinta condición depende, por un lado, de la difusión en

el seno de la cultura jurídica de cierta concepción de la Constitu-
ción; por otro, de la actitud de los jueces derivada de la misma.
En la concepción liberal clásica, la función de la Constitu-
ción es limitar el poder político (estatal): esta idea está expresa-
da claramente en el artículo 16 de la Déclaration des droits de
l’homme et du citoyen de 1789. Según esta concepción, las nor-
mas constitucionales no regulan en modo alguno las relaciones
“ entre particulares” , es decir, las relaciones sociales de los ciuda-
danos entre sí, que son determinadas enteramente por la legisla-
ción ordinaria (especialmente por el derecho civil y por el dere-
cho penal). Las normas constitucionales regulan la organización
del Estado y las relaciones entre el Estado y los ciudadanos. Por
lo tanto, las normas constitucionales no son susceptibles de apli-
cación directa (de Drittwirkung, como se dice en la doctrina de
lengua alemana), por parte de los jueces en las controversias que
oponga un ciudadano, no frente al Estado, sino frente a otro ciu-
dadano. Los jueces no deben aplicar más que la ley; la Constitu-

160
ción no es apta para producir efectos en la vida social sino des-
pués de haber sido “ concretizada” por leyes.
Por el contrario, en el constitucionalismo de nuestros días se
tiende a pensar que la función de la Constitución es moldear las
relaciones sociales. Por consecuencia, también se tiende a pensar
que las normas constitucionales —sobre todo los principios ge-
nerales y las normas programáticas— pueden producir efectos
directos y ser aplicadas por cualquier juez en ocasión de cual-
quier controversia. La idea es que la Constitución deba ser inme-
diatamente aplicada también en las relaciones entre particulares,
al menos siempre y cuando la controversia de que se trate no
pueda ser resuelta sobre la base de la ley, ya sea porque la ley
muestra lagunas, o por que la ley sí ofrece una solución pero tal
solución parece injusta.
Por otro lado, según la concepción liberal clásica, la Constitu-
ción es un límite a la legislación. Según la concepción que recién
he mencionado, la legislación no es (no debe ser) sino el desarro-
llo de los principios constitucionales o la ejecución de los pro-
gramas de reforma trazados en la Constitución. Y es quizá por
esto que las normas constitucionales son tratadas frecuentemente
como otros tantos têtes de chapitre de cualquier investigación
dogmática: en derecho civil, penal, administrativo, etcétera.
La aplicación directa de la Constitución —junto con la con-
cepción de la Constitución que ésta presupone— es otro elemento
esencial de la constitucionalización del ordenamiento. Conviene
observar, por otra parte, que esta quinta condición de constitucio-
nalización está estrechamente vinculada tanto a la tercera como a
la cuarta, porque la aplicación directa de la Constitución presupo-
ne, por un lado, que la Constitución sea concebida como un con-
junto de normas vinculantes para cualquiera; por otro, que el tex-
to constitucional sea sometido a interpretación extensiva.

6. La interpretación conforme de las leyes

La sexta condición tiene relación con la técnica de interpreta-

ción, no de la Constitución, sino de la ley.

161
 No existe un texto normativo que tenga un sólo significado
determinado antes de la interpretación. Dicho de otro modo, nin-
gún texto normativo es susceptible nunca de una sola interpreta-
ción. Por otro lado, si usamos el vocablo “ norma” para referir-
nos no al texto mismo, sino a su significado, podemos decir que
cada interpretación de un mismo texto normativo produce una
norma diversa.
Pues bien, sucede frecuentemente que cierta disposición
legislativa —interpretada in abstracto (es decir, simplemente le-
yendo el texto) o in concreto (es decir, en ocasión de una contro-
versia específica)— es susceptible de dos interpretaciones: la
primera, N1, contradice a una norma constitucional, mientras
que la segunda, N2, por el contrario, es del todo conforme con la
Constitución.
Evidentemente, toca al juez elegir la interpretación “ correc-
ta” , en el sentido de que es su tarea decidir cuál interpretación es
preferible. El juez puede, por consiguiente, elegir entre dos posi-
bilidades: interpretar la disposición en cuestión de la primera
forma y, por consecuencia, considerarla inconstitucional, o bien,
interpretarla de la segunda forma y considerar, por tanto, que es
conforme con la Constitución.
Ahora bien, a esta segunda interpretación se le suele llamar
“ conforme” (pero podemos también decir “ adecuadora” o “ ar-
monizante” ): la doctrina de lengua alemana habla de Verfas-
sungskonformgesetzauslegung. La interpretación conforme es,
en suma, aquélla que adecua, armoniza la ley con la Constitu-
ción (previamente interpretada, se entiende), eligiendo —frente
a una doble posibilidad interpretativa— el significado (o sea, la
norma) que evite toda contradicción entre la ley y la Constitu-
ción. El efecto de tal interpretación es, obviamente, el de conser-
var la validez de una ley que, de otra forma, debería ser declara-
da inconstitucional.
La interpretación conforme o adecuadora es otra condición
importante de constitucionalización.

162
7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas

La última condición no es fácil de precisar. Ésta depende de

diversos elementos, entre los cuales se pueden mencionar: el
contenido mismo de la Constitución, la postura de los jueces
(sobre todo del tribunal constitucional, cuando existe tal tribu-
nal), la postura de los órganos constitucionales y de los actores
políticos.
1) Por lo que concierne al contenido de la Constitución, algu-
nas Constituciones (por ejemplo la alemana en su artículo 93 y la
italiana en su artículo 134) confieren al Tribunal Constitucional el
poder de resolver los conflictos de competencia (de “ atribución” ,
como solemos decir) entre los órganos constitucionales. Los con-
flictos en cuestión no son más que, en resumidas cuentas, desa-
cuerdos políticos concernientes a las relaciones de poder entre los
órganos del Estado. Así, por consiguiente, en algunos ordena-
mientos ciertos conflictos puramente políticos pueden ser resuel-
tos por un órgano jurisdiccional, haciendo uso de normas consti-
tucionales.
2) Por lo que concierne a la postura de los jueces en general
y del tribunal constitucional en especial: quien juzga la legitimi-
dad constitucional de las leyes puede adoptar una postura de
self-restraint frente a las political questions, respetando la dis-
crecionalidad política del legislador, o, al contrario, meter en la
discusión las decisiones legislativas aún cuando no sean clara-
mente inconstitucionales. Entre los instrumentos argumentativos
empleados más frecuentemente por los jueces constitucionales
para controlar la discrecionalidad política de los Parlamentos,
vale la pena mencionar especialmente por un lado, el principio de
igualdad, sobre todo reconstruido como principio de “ razonabi-
lidad” de las distinciones y clasificaciones legislativas, y, por el
otro, la “ ponderación” de los principios constitucionales (cuan-
do están en conflicto).
3) Por lo que concierne a la postura de los órganos constitu-
cionales y de los actores políticos, las cosas son mucho más fá-
ciles. Sólo diré, muy sencillamente, que las normas constitucio-
nales pueden ser más o menos usadas en la argumentación

163
política (de los órganos y de los actores) para justificar sus ac-
ciones y decisiones.

III. FENOMENOLOGÍA
DE LA CONSTITUCIONALIZACIÓN EN ITALIA

1. La rigidez de la Constitución

La Constitución italiana prevé dos procedimientos distintos

de formación de leyes ordinarias (artículos 64 y 72) y de las le-
yes de revisión constitucional (artículo 138), respectivamente.
El procedimiento de formación de las leyes de revisión (doble
aprobación por parte de las cámaras, mayoría calificada en la se-
gunda votación y posibilidad de un referéndum popular) es mu-
cho más complejo que el procedimiento legislativo ordinario. La
Constitución italiana es, pues, una Constitución rígida: nadie ha
puesto nunca en duda su rigidez.
Más bien, vale la pena referir que, según la opinión de la
Corte Constitucional, la Constitución italiana contiene algunos
principios que no pueden ser subvertidos o modificados en su
contenido esencial, ni siquiera mediante revisión constitucional
(Corte Constitucional 1146/1988). Eso significa que hay una
parte de la Constitución, la cual, más que rígida, está en definiti-
va “ petrificada” : es decir, no es susceptible de ser modificada
en modo alguno (por lo menos, en algún modo legal).

2. La garantía jurisdiccional de la Constitución

La Constitución italiana está garantizada (contra la legisla-

ción ordinaria) por el control de legitimidad constitucional sobre
las leyes, ejercido por una Corte Constitucional que funciona
como un genuino órgano jurisdiccional. Normalmente, el control
es ejercido a posteriori, in concreto y por vía de excepción.
Por vía de excepción: casi todas las cuestiones de legitimidad
constitucional surgen en la vía incidental en el curso de los pro-

164
cesos civiles, penales y administrativos comunes, y son someti-
das a la Corte por los jueces comunes mediante ordenanzas de
remisión.
A posteriori: el control se ejerce sobre las leyes ya en vigor.
Esto quiere decir que este sistema no impide que una ley incons-
titucional sea introducida en el ordenamiento y aplicada aún por
un largo tiempo antes de que su ilegitimidad constitucional sea
declarada por la Corte (y, se entiende, siempre que a la Corte se
le ofrezca la ocasión de pronunciarse al respecto).
In concreto: los jueces comunes no pueden elevar una cues-
tión frente a la Corte más que cuando deban aplicar la ley (de la
cual se sospeche su ilegitimidad constitucional) a un caso con-
creto. Más precisamente, la cuestión no puede ser sometida a la
Corte sino cuando sea “ relevante” en el curso del proceso prin-
cipal, es decir, cuando el proceso principal no pueda ser decidi-
do independientemente de la resolución de la cuestión (artículo
23, Ley 87/1953).
Conviene también subrayar que los jueces comunes no tienen
la obligación de someter a la Corte cualquier cuestión llevada
por las partes del proceso principal. Ellos tienen el poder (y, al
mismo tiempo, el deber) de decidir preliminarmente si la cues-
tión llevada por las partes es “ seria” (artículo 23, Ley 87/1953):
concretamente, de decidir si son plausibles los argumentos adu-
cidos o aducibles contra la legitimidad constitucional de la ley.
Ellos deben abstenerse de remitir a la Corte cuestiones que sean
manifiestamente (es decir, evidentemente) infundadas, en suma,
cuestiones en las cuales la ilegitimidad constitucional de la ley
no se sostenga por algún argumento persuasivo.
Por lo tanto, los jueces comunes ejercen una función de “ fil-
tro” en las controversias ante la Corte Constitucional, operando
una suerte de control preliminar de legitimidad constitucional. Y
es por esta razón que los jueces comunes también contribuyen al
control sobre las leyes: cuando menos rechazando toda cuestión
de legitimidad constitucional que les parezca privada de cual-
quier fundamento.

165
3. La fuerza vinculante de la Constitución

La Constitución italiana está en vigor desde el 1 de enero de

1948, pero la Corte Constitucional, aunque prevista por el artícu-
lo 134 de la Constitución, fue instituida concretamente a partir de
1956. De 1948 a 1956, el control de legitimidad constitucional
sobre las leyes fue confiado a los jueces comunes (disposición
transitoria VII de la Constitución). Éstos, sin embargo, ejercieron
muy rara vez tal control, por dos razones fundamentales:
1) En primer lugar, en los días siguientes a la entrada en vi-
gor de la Constitución, la Corte de Casación consideró necesario
introducir una importante distinción entre dos tipos de normas
constitucionales (cfr. por ejemplo, Casación penal, sesiones uni-
das, 7 de febrero de 1948, Foro italiano, II, 1948, 57):
a) Por un lado, las normas “ preceptivas” , precisas, vinculan-
tes y, por lo tanto, inmediatamente susceptibles de aplicación ju-
risdiccional.
b) Por el otro, las normas de principio y/o programáticas, di-
rigidas sólo al legislador e inaplicables por los jueces hasta que
no fueren promulgadas las leyes necesarias para concretizarlas.
El objetivo y los efectos de tal distinción no eran puramente
teóricos. De hecho, las normas programáticas y de principio eran
consideradas como incapaces de derogar leyes anteriores a la
Constitución por incompatibilidad, así como de provocar la ilegiti-
midad constitucional de leyes sucesivas e incompatibles con ésta.
Debe también decirse que por largo tiempo dominó la ten-
dencia a incluir en el listado de las normas programáticas a cual-
quier norma que contuviera una remisión a la ley: incluidas ahí
las normas que confieren derechos de libertad.
2) Además, en la mayor parte de los casos, los jueces comu-
nes tuvieron la tendencia a representarse el conflicto entre la
nueva Constitución y las leyes viejas no como una relación entre
normas superiores y normas inferiores en la jerarquía de las
fuentes, sino más bien como una relación entre normas promul-
gadas en momentos distintos.
De manera que buscaron la solución del conflicto ya no en el
principio jerárquico, lex superior derogat inferiori, sino más

166
bien en el principio cronológico, lex posterior derogat priori.
Como consecuencia, las leyes anteriores incompatibles con la
Constitución no fueron declaradas inconstitucionales sino que
fueron consideradas como tácitamente abrogadas. Evidentemen-
te, una postura semejante no podía dar fundamento a un control
de legitimidad constitucional sobre las leyes posteriores a la
Constitución.
Por el contrario, desde su primera decisión (Corte Constitu-
cional 1/1956), la Corte Constitucional consideró:
a) En primer lugar, que la distinción entre normas precepti-
vas y normas programáticas y/o de principio carecía de cual-
quier relevancia práctica en las controversias de legitimidad
constitucional de las leyes: una ley es inconstitucional no sólo
cuando contradice directamente una norma preceptiva, sino tam-
bién cuando entra en conflicto con un principio o con una norma
programática.
b) En segundo lugar, que la Corte Constitucional es compe-
tente para decidir sobre la legitimidad constitucional de cualquier
ley, poco importa si es anterior o sucesiva a la Constitución.
A esta decisión de la Corte se puede remontar el inicio del
proceso de constitucionalización en el ordenamiento italiano.

4. La sobreintepretación de la Constitución

La sobreinterpretación de la Constitución es, en Italia, una

práctica constante de la Corte Constitucional, de los órganos del
Estado en general y de la doctrina. Son innumerables las normas
no expresas que han sido extraidas del texto constitucional. He
aquí algunos ejemplos sobre el particular:
El artículo 2o., el cual “ reconoce y garantiza los derechos in-
violables del hombre” , es interpretado comúnmente en el senti-
do de que los derechos garantizados por la Constitución no son
solamente aquéllos que están expresamente enumerados en los
artículos siguientes de la misma Constitución, sino también
otros derechos subjetivos no precisados, que pueden ser genera-
dos por la evolución social y reconocidos por la jurisprudencia

167
(por ejemplo, Corte Constitucional 215/1987 y 561/1987). Por
otra parte, el vocablo “ inviolable” ha sido entendido —sobre
todo por la doctrina— en el sentido de que las normas que con-
fieren derechos fundamentales no pueden ser sometidas a revi-
sión constitucional: tales normas son principios esenciales del
ordenamiento constitucional que no pueden ser modificados en
modo alguno, a pesar de que el texto constitucional no contenga
alguna prohibición expresa en tal sentido.
El artículo 5o., que establece el principio de unidad e indivi-
sibilidad de la República, ha sido entendido por la Corte Consti-
tucional en el sentido de que las regiones carecen de competen-
cia legislativa en materia penal (Corte Constitucional 58/1959,
142/1969, etcétera) y en materia de relaciones civiles (Corte
Constitucional 19, 242 y 373 de 1997).
El artículo 11, que permite al Estado aceptar “ limitaciones de
soberanía necesarias para un ordenamiento que asegure la paz y
la justicia entre las naciones” , ha sido interpretado por la Corte
como una justificación constitucional de los tratados europeos
(Corte Constitucional 183/1973), que comportan también limita-
ciones no sólo de la “ soberanía” del Estado en la comunidad in-
ternacional, sino de la “ soberanía” del pueblo en la comunidad
estatal (proclamada por el artículo 1o., párrafo segundo, y con-
cretizada por el artículo 70, que confiere a las cámaras repre-
sentativas la función legislativa).
El artículo 21, según el cual “ todos tienen derecho de mani-
festar libremente el pensamiento propio con la palabra, la escri-
tura y cualquier otro medio de difusión” , ha sido entendido en el
sentido de que éste garantiza asimismo el derecho de informar,
como también el derecho de los ciudadanos de ser informados
(por ejemplo, Corte Constitucional 153/1987). Por otro lado, la
Corte Constitucional, en diversas decisiones, ha sido capaz de
extraer, directamente de esta simple disposición, normas relati-
vas a las telecomunicaciones (por ejemplo, Corte Constitucional
225/1974, 226/1974, 202/1976, 153/1987).
El artículo 75, párrafo segundo, que sustrae del referéndum
popular abrogatorio a las leyes fiscales y presupuestales, de am-
nistía e indulto, así como de autorización para la ratificación de

168
tratados internacionales, ha sido interpretado por la Corte Consti-
tucional en el sentido de que está igualmente prohibido cualquier
referéndum abrogatorio que en algún modo sea capaz de introdu-
cir en la causa cualquier “ valor constitucional” (Corte Constitu-
cional 16/1978). Y esta manera de ver ha repercutido, a su vez,
en una larga serie de razones de inadmisibilidad de peticiones de
referéndum (Corte Constitucional 16/1978, 27/1981, 28/1981,
29/1981, 28/1987, 29/1987, 47/1991, 17/1997, 36/1997, etcétera).
El artículo 82, que autoriza a cada cámara para instituir co-
misiones de investigación, ha sido entendido por las propias cá-
maras en el sentido de que son igualmente admisibles las comi-
siones “ bicamerales” , es decir, comisiones mixtas de diputados
y senadores.
El artículo 89, párrafo primero, según el cual “ ningún acto del
Presidente de la República es válido si no es refrendado por los
ministros proponentes” , ha sido interpretado, en la práctica cons-
titucional, en el sentido de que el presidente no tiene la obliga-
ción de producir sólo actos propuestos por ministros, sino que
está también autorizado para perfeccionar actos en ausencia de
cualquier propuesta ministerial (actos que, evidentemente, no de-
ben ser refrendados por el ministro proponente, sino por el minis-
tro competente por materia, según el contenido de cada acto).
El artículo 139, que prohíbe la revisión de la forma republi-
cana del Estado, es entendido generalmente por la doctrina en el
sentido de que no sólo está sustraída de la revisión constitucio-
nal la forma republicana, sino también la forma democrática.
En general, parece que el instrumento más eficaz para sobre-
interpretar la Constitución es el de tratar a sus disposiciones
como expresando ya no normas precisas, sino principios genera-
les de contenido indeterminado.
Por ejemplo, el artículo 3o., párrafo primero, que garantiza la
igualdad de los ciudadanos “ sin distinción de sexo, de raza, de
lengua, de religión, de opiniones políticas, de condiciones perso-
nales y sociales” , ha sido interpretado en el sentido de que el
legislador no sólo tiene la obligación específica de no distinguir
sobre la base del sexo, de la raza, etcétera, sino también la obli-
gación genérica de tratar del mismo modo los casos iguales y, al

169
mismo tiempo, de tratar de forma diferenciada los casos distintos
(por ejemplo, Corte Constitucional 3/1957, 28/1957, 53/1958,
80/1969, etcétera).
Interpretar al texto constitucional como expresando princi-
pios, y no normas, implica dos consecuencias importantes.
Por un lado (y es lo principal en este contexto), los princi-
pios no tienen un campo de aplicación determinado de una vez
por todas: al contrario, son capaces de generar una cantidad in-
numerable de normas ulteriores. El resultado de esta postura
interpretativa es, por lo tanto, una Constitución tendencialmen-
te “ completa” , es decir, conteniendo normas idóneas para deci-
dir cualquier controversia (especialmente, cualquier controver-
sia relativa a la legitimidad constitucional de leyes).
Por otro lado, la aplicación de los principios es fácil de algún
modo, ya que —como dicen algunos teóricos del derecho— las
normas específicas se aplican a modo de “ todo o nada” (all-or-
nothing), mientras que todo principio siempre es susceptible de
“ ponderación” a la luz de otros principios (lo que supone una
valoración en torno a su “ importancia” relativa). Y puede suce-
der que, como resultado de la ponderación, el principio en cues-
tión simplemente sea inaplicado, hecho a un lado.

5. La interpretación conforme de las leyes

La interpretación conforme o adecuadora de las leyes reviste,

en el ordenamiento italiano, una importancia que aun queriendo,
sería difícil de exagerar. Este tipo de interpretación es practicada
tanto por la Corte Constitucional como por los jueces comunes.

A. La Corte Constitucional

En la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la interpreta-

ción conforme de las leyes se presenta bajo diversos aspectos.
1) Decisiones “interpretativas” en sentido estricto. Se habla
de “ sentencias interpretativas” para referirse a toda decisión de
la Corte que no versa directamente sobre una disposición legis-

170
lativa, es decir, sobre el texto de la ley en cuanto tal, sino, en
lugar de ello, sobre una —una sola— de las normas expresadas
por el texto y, por lo tanto, sobre una de sus posibles interpreta-
ciones (ya que toda norma es el resultado de una interpretación
determinada).
Las hay de dos tipos principales: las decisiones que “ recha-
zan” la duda de legitimidad constitucional, declarándola infun-
dada (lo que no equivale a declarar que la norma sea, sin más,
conforme con la Constitución), y las que aceptan la duda de legi-
timidad constitucional, declarándola fundada, cuyo efecto es la
anulación de la norma de que se trata.
a) Sentencias interpretativas de rechazo. Frente a una dispo-
sición legislativa que admite dos interpretaciones, de las cuales
la primera resulta en una norma inconstitucional, mientras la se-
gunda da lugar a una norma conforme con la Constitución; la
Corte Constitucional declara que la duda de legitimidad consti-
tucional no está fundada a condición de que la disposición en
cuestión sea interpretada en el segundo modo, o sea, en el senti-
do de expresar una norma conforme con la Constitución (el pri-
mer ejemplo de decisión de este tipo está en Corte Constitucio-
nal 3/1956).
De este modo, la validez de la disposición es conservada (es
lo que la Corte llama el “ principio de conservación de los actos
normativos” : Corte Constitucional 152/1982, 292/1984). Pero,
al mismo tiempo, la Corte prohíbe (aunque implícitamente) que
la disposición en cuestión sea interpretada de modo que contra-
diga a la Constitución, ya que tal interpretación sería anulada
por la Corte. En consecuencia, la disposición de que se trata pue-
de ser aún utilizada por los jueces en la fundamentación de sus
decisiones, pero a condición de que sea interpretada conforme
con la Constitución.
b) Sentencias interpretativas de aceptación (o sea, de anula-
ción). Sucede frecuentemente que, frente a una disposición le-
gislativa que —como en el caso anterior— admite dos interpre-
taciones alternativas, una conforme y otra disconforme con la
Constitución, la interpretación normalmente aceptada por los
jueces comunes (y, de manera especial, por la Corte de Casa-

171
ción) sea la segunda, es decir, aquélla de la cual resulta una nor-
ma inconstitucional (la interpretación dominante es lo que la Cor-
te Constitucional llama el “ derecho viviente” ). En estos casos, la
Corte declara que la cuestión de legitimidad constitucional es
fundada y que la disposición de que se trata es inconstitucional.
Y sin embargo, la Corte no anula la disposición en cuanto tal —es
decir, independientemente del modo en el que es interpretada—
sino solamente una de sus interpretaciones, diciendo que la dis-
posición es inconstitucional en cuanto que sea interpretada de
modo inconstitucional, o bien, en la parte en la que expresa una
norma inconstitucional (el primer ejemplo está en Corte Consti-
tucional 52/1956).
También en este caso la disposición en cuestión conserva su
validez, pero su interpretación inconstitucional —o, más preci-
samente, la norma que de ella deriva— en definitiva es anulada
con efectos generales, erga omnes.
2) Decisiones “manipuladoras”. Se llaman “ manipulado-
ras” (o también “ normativas” ) aquellas sentencias de acepta-
ción en las cuales la Corte Constitucional no se limita a declarar
la ilegitimidad constitucional de las normas que le son someti-
das, sino además —comportándose como un legislador— modi-
fica directamente el ordenamiento con el objeto de armonizarlo
con la Constitución. Existen dos tipos fundamentales de senten-
cias manipuladoras:
a) Sentencias “aditivas”. Las sentencias que suelen llamarse
“ aditivas” son aquéllas en las cuales la Corte declara la ilegiti-
midad constitucional de una disposición dada, en la parte en que
no expresa cierta norma (que debería expresar para ser confor-
me con la Constitución).
Tales sentencias son a menudo el resultado de la aplicación
del principio de igualdad. Por ejemplo, una disposición legislati-
va atribuye un derecho de seguridad social a una clase de sujetos
S1 y no a otra clase S2. Según la Corte Constitucional, sin em-
bargo, las dos clases de sujetos, S1 y S2, son iguales y, por lo
tanto, deben ser tratadas del mismo modo. Así, por consiguiente,
la disposición de que se trata es inconstitucional porque viola el
principio de igualdad. Pues bien, en casos de este género, la

172
Corte frecuentemente declara que la disposición es constitucio-
nalmente ilegítima en la parte en la que no confiere el mismo
derecho a los sujetos S2. Este tipo de decisiones son susceptibles
de dos reconstrucciones distintas.
Algunos sostienen que, en rigor, tal decisión no es una deci-
sión de anulación. La disposición de que se trata, en realidad,
no es efectivamente anulada por la Corte, si así fuera, los suje-
tos S1 perderían el derecho subjetivo conferido a ellos, mien-
tras que al contrario, lo conservan. En realidad, lo que la Corte
hace es más bien agregar una nueva norma al ordenamiento: la
norma que confiere el mismo derecho subjetivo también a los
sujetos S2. Es precisamente por esta razón que se habla de sen-
tencias “ aditivas” .
Los otros opinan, por el contrario, que en casos similares la
Corte no declara la ilegitimidad constitucional de la norma de
que se trata (la norma que confiere un derecho a los sujetos S1),
sino de otra norma, no expresa, extraída del texto mediante el
argumento a contrario: la norma que niega el mismo derecho a
los sujetos S2. Se entiende que la anulación de una norma que
niega cierto derecho produce el efecto de conferir el derecho en
cuestión.
b) Sentencias “sustitutivas”. Se llaman “ sustitutivas” aque-
llas sentencias en que la Corte declara la ilegitimidad constitu-
cional de una disposición dada, en la parte en la que expresa
cierta norma en lugar de otra: una norma distinta que debería
expresar para ser conforme con la Constitución.
Por ejemplo, una disposición confiere cierto poder a cierto
órgano estatal O1, mientras que, según la Constitución (como es
interpretada por la Corte), tal poder debería ser conferido a un
órgano distinto O2. Por consecuencia, la disposición es inconsti-
tucional y, por lo tanto, debería ser anulada. En casos de este gé-
nero, sin embargo, la Corte no se considera satisfecha con una
pura y simple anulación: la Corte declara que la norma es in-
constitucional en la parte en la que confiere el poder de que se
trata al órgano O1, y no al órgano O2. Actuando así, la Corte,
por un lado, anula la norma que le ha sido sometida; por otro, y
al mismo tiempo, introduce en el ordenamiento una norma nue-

173
va, en virtud de la cual el poder en cuestión resulta atribuido al
órgano O2, y no al órgano O1. Dicho de otro manera: la norma
sometida a la Corte es sustituida por una norma distinta, creada
por la propia Corte (el ejemplo es extraído de Corte Constitucio-
nal 15/1969).

B. Los jueces comunes

La interpretación conforme o adecuadora de las leyes no es

únicamente obra de la Corte Constitucional: es practicada tam-
bién por los jueces comunes. Esto sucede, en particular, cada
vez que una de las partes de un proceso principal presenta una
cuestión de legitimidad constitucional (sobre una ley aplicable
en ese proceso) y el juez rechaza la instancia de parte —es decir,
se rehusa a someter la cuestión a la Corte Constitucional— adu-
ciendo que la cuestión es “ manifiestamente infundada” desde el
momento en que la ley de que se trata puede ser interpretada de
modo conforme con la Constitución, de manera que basta “ ade-
cuar” la ley, armonizarla con la Constitución, para que se di-
suelva la cuestión de legitimidad constitucional.
Esta práctica, por otra parte, es alentada por la Corte de Casa-
ción (por ejemplo, Casación 674/1971, Giustizia civile, I, 1971,
1096; Casación 2342/1975, Giustizia civile, I, 1975, 1663; Casa-
ción, sesiones unidas, 661/1986, Foro italiano, I, 1986, 1898), por el
Consejo de Estado (por ejemplo, Consejo de Estado, sesión VI,
100/1977, Consiglio di Stato, I, 1977, 222) y por la propia Corte
Constitucional (por ejemplo, Corte Constitucional 63/1989,
177/1993).
De paso, sin embargo, quisiera anotar que la práctica de la
interpretación conforme o adecuadora es muy discutible.
En primer lugar, el artículo 12, párrafo primero, de las Dis-
posiciones sobre la ley en general del Código Civil italiano es-
tablece que la ley debe ser interpretada según el significado co-
mún de las palabras y según la intención del legislador. De aquí
se sigue que la interpretación conforme está prohibida cada vez

174
que no corresponda al significado común de las palabras ni a la
intención del legislador.
En segundo lugar, la interpretación conforme logra el efecto
de conservar en el ordenamiento textos normativos de los cuales
se pueden obtener normas inconstitucionales. Y, por otro lado,
no existe certeza alguna de que tales textos sean interpretados de
conformidad con la Constitución por cada juez y por cada órga-
no administrativo.
En tercer lugar, cualquier cuestión de legitimidad que tenga
como objeto una norma que puede ser obtenida de una disposi-
ción determinada, no puede considerarse “ manifiestamente in-
fundada” : eso es innegable. Por lo tanto, los jueces comunes no
tienen el derecho de rechazar el someter tal cuestión a la Corte
Constitucional.

6. La aplicación directa de la Constitución

por parte de los jueces comunes

Es lícito sostener que la aplicación jurisdiccional de la Consti-

tución consiste —al menos en resumidas cuentas— en juzgar la
legitimidad constitucional de las leyes, lo cual, en el ordenamien-
to italiano, es competencia exclusiva de la Corte Constitucional.
Y por esta razón, la Constitución no puede ser aplicada directa-
mente por los jueces comunes. Sin embargo, en la práctica de los
órganos jurisdiccionales, las cosas ocurren de otra manera.
1) En primer lugar, en cierto sentido, todo juez aplica la
Constitución cuando es llamado a juzgar la “ no manifiesta im-
procedencia” de una cuestión de legitimidad constitucional pre-
sentada por una de las partes. Necesariamente, cualquier deci-
sión sobre ese propósito supone la interpretación y el uso de la
Constitución.
2) Además, en cierto modo, todo juez aplica la Constitución
cuando practica la interpretación conforme o adecuadora de la ley.
3) Por otro lado, todo juez aplica la Constitución cuando de-
clara la ilegitimidad constitucional de un reglamento del Ejecuti-
vo (ya que el control de legitimidad constitucional sobre los re-

175
glamentos es confiado precisamente a los jueces comunes: Corte
Constitucional 484/1993 y 436/1997).
4) Finalmente, según la jurisprudencia de la Corte Constitu-
cional (a partir de la sentencia 122/1970), los derechos subjeti-
vos garantizados por la Constitución —incluidos ahí los dere-
chos de libertad— no son “ derechos públicos” en el sentido de
la doctrina alemana del siglo XIX, es decir, derechos “ frente al
Estado” ; por el contrario, son derechos garantizados erga om-
nes, frente a cualquiera. Esto significa que las normas constitu-
cionales son aplicables no sólo en las controversias que oponga
un ciudadano frente a un poder público, sino también en las rela-
ciones entre particulares, entre ciudadanos. Por consecuencia,
todos los jueces tienen el poder —y el deber— de aplicar direc-
tamente las normas constitucionales en las controversias que se
encuentren por juzgar.
De hecho, es bastante frecuente la aplicación directa de nor-
mas constitucionales por parte de los jueces comunes. Me limito
a mencionar tres ejemplos (en realidad, los dos primeros tam-
bién pueden ser considerados no como casos de aplicación di-
recta de la Constitución, sino más bien como casos de interpreta-
ción conforme o adecuadora de la ley).
Según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, entre las
normas constitucionales susceptibles de aplicación directa entran
los artículos 32 (Corte Constitucional 88/1979, 184/1986) y 36 de
la Constitución (Corte Constitucional 129/1963, 156/1971). Se-
gún la Corte de Casación (Casación civil, sesiones unidas,
4674/1998), también el artículo 10 puede ser aplicado directa-
mente.
El artículo 36, párrafo primero, dispone que “ el trabajador
tiene derecho a una retribución proporcionada con la cantidad y
la calidad de su trabajo y, en todo caso, suficiente para asegurar
a sí mismo y a su familia una existencia libre y digna” . Su apli-
cación directa por parte de los jueces comunes (primer ejemplo:
Corte de Apelación de L’Aquila, 24 de octubre de 1950, Rivista
giuridica del lavoro, II, 1951, 1), envuelve la consecuencia de
que cada trabajador tiene derecho a la retribución prevista por el
contrato colectivo (aunque carente de eficacia erga omnes) apli-

176
cable a la categoría de trabajadores a la cual pertenezca o al sec-
tor de la producción al que pertenezca la empresa.
El artículo 32, párrafo primero, garantiza a la salud “ como
derecho fundamental del individuo e interés de la colectividad” .
Los jueces comunes (primer ejemplo: Tribunal de Génova, 25 de
mayo de 1974, Giurisprudenza italiana, I, 1975, 2, 54) han ex-
traído de ahí la consecuencia de que —a pesar de la previsión
expresa y contraria del Código Civil (artículo 2059)— debe ser
resarcido cualquier daño o perjuicio a la salud (lo que suele lla-
marse “ daño biológico” ).
El artículo 10, párrafo tercero, establece que “ el extranjero a
quien sea impedido en su país el ejercicio efectivo de la libertad
democrática garantizada por la Constitución italiana, tiene dere-
cho de asilo en el territorio de la República, de acuerdo con las
condiciones establecidas por la ley” . En una sentencia reciente, la
Corte de Casación (Casación civil, sesiones unidas, 4674/1998)
ha sostenido que —a pesar de la cláusula constitucional “ de
acuerdo con las condiciones establecidas por la ley” — el derecho
de asilo es un verdadero derecho subjetivo para obtener el asilo
aun cuando no exista ley alguna que determine las condiciones de
ejercicio del propio derecho.

7. La influencia de la Constitución sobre las relaciones políticas

Por lo que concierne a la influencia de la Constitución sobre

las relaciones políticas, me limitaré a mencionar algunos aspec-
tos de la jurisprudencia de la Corte Constitucional.

A. Los conflictos de atribución entre los poderes del Estado

Como he señalado anteriormente, el artículo 134 de la Cons-

titución confiere a la Corte Constitucional (entre otras compe-
tencias) también el poder de resolver los “ conflictos de atribu-
ción entre los poderes del Estado” .
“ Poderes del Estado” , ¿en qué sentido? Según la jurispru-
dencia de la Corte (a partir de las primeras decisiones sobre la

177
materia: Corte Constitucional 228 y 229 de 1975), esta expre-
sión se aplica a cualquier órgano del Estado que ejerza, de forma
autónoma e independiente, una atribución conferida al mismo
por normas de rango constitucional (también consuetudinarias:
Corte Constitucional 129/1981).
Después de 1975, la Corte ha tenido ocasión de juzgar una
cantidad notable de conflictos, en los cuales han estado implica-
dos, entre otros: numerosos órganos jurisdiccionales (ya que, se-
gún la Corte, cada juez es un “ poder” del Estado), comisiones
parlamentarias, cada una de las dos cámaras así como sus res-
pectivos presidentes, el Parlamento en su conjunto, el presidente
de la República, el gobierno en su conjunto así como el presi-
dente del Consejo, la Corte de Cuentas, el ministro de justicia, el
Consejo Superior de la Magistratura, el Ministerio Público, y
hasta el comité promotor de un referéndum abrogatorio, consi-
derado como expresión del cuerpo electoral (Corte Constitucio-
nal 13/1975, 231/1975, 69/1978, 85/1978, 123/1979, 129/1981,
406/1989, 379/1992, 462/1993, etcétera).
El conflicto más interesante desde el punto de vista político
es probablemente aquél que, en 1995, fue presentado por un mi-
nistro en contra, al mismo tiempo, del Senado, del presidente de
la República y del presidente del Consejo. Muy brevemente, los
hechos fueron éstos: el Senado votó una moción de censura “ in-
dividual” o “ personal” , es decir, no dirigida contra el gobierno
en su conjunto, sino contra un ministro en lo individual; el mi-
nistro se rehusó a entregar su propia dimisión; el presidente de la
República, con decreto propuesto y refrendado por el presidente
del Consejo, sustituyó al ministro “ censurado” . Entonces, el mi-
nistro presentó un recurso ante la Corte Constitucional argumen-
tando que:
1) El Senado no tiene el poder para votar una censura indivi-
dual, porque un voto semejante no está previsto ni por la Consti-
tución ni por el reglamento del Senado (ello está previsto sólo
por el reglamento de la cámara); al contrario, la Constitución, al
decir que “ el Gobierno debe tener la confianza de las dos Cáma-
ras” (artículo 94, párrafo primero), supone que el voto de con-

178
fianza (artículo 94, párrafo segundo) y el de censura (artículo 94,
párrafo quinto) se dirigen al gabinete en su conjunto.
2) Por consecuencia, el ministro censurado no tiene obliga-
ción alguna de dimitir (salvo que se interprete a la censura indi-
vidual como una censura dirigida al gabinete entero, lo que
comportaría, sin embargo, la obligación de dimisión del propio
presidente del Consejo).
3) El presidente de la República y el presidente del Consejo,
por otro lado, no tienen el poder de sustituir a un ministro por-
que, según la Constitución (artículo 92, párrafo segundo), “el Pre-
sidente de la República nombra al Presidente del Consejo de Mi-
nistros y, a propuesta de éste, a los ministros” , pero no existe
norma constitucional alguna que prevea la revocación y/o la sus-
titución en el cargo de un ministro que no haya dimitido.
La Corte Constitucional resolvió el conflicto (Corte Consti-
tucional 6/1996) aclarando que:
a) La censura individual, aunque no está expresamente pre-
vista por la Constitución, está implícita en las reglas del gobier-
no parlamentario; por otro lado, la Constitución, al lado de la
responsabilidad política del gabinete en su conjunto, estatuye
también que “ los ministros son... responsables... individualmen-
te de los actos de sus respectivos ministerios” (artículo 95, pá-
rrafo segundo).
b) El voto de confianza se dirige al gabinete en su conjunto,
ya que éste consiste, precisamente, en la aprobación del progra-
ma político del gobierno. El voto de censura, por el contrario,
consiste en una evaluación política subsecuente de un comporta-
miento, y tal evaluación no considera necesariamente al gabinete
entero: puede también considerar a un ministro en lo individual.
La consecuencia jurídica del voto de censura es la obligación de
dimisión.
c) En ausencia de dimisión, el decreto de sustitución del mi-
nistro, firmado por el presidente de la República, propuesto y
refrendado por el presidente del Consejo, está plenamente justi-
ficado y es más, es un acto debido que responde al objetivo de
restablecer el funcionamiento correcto del gobierno parlamen-
tario.

179
 B. El referéndum derogatorio

La Constitución (artículo 75) prevé que quinientos mil elec-

tores (o cinco consejos regionales) pueden requerir un referén-
dum popular para la derogación total o parcial de una ley. Sin
embargo, al mismo tiempo, la Constitución prohíbe el referén-
dum sobre ciertos tipos de leyes. Y, por otra parte, una ley constitu-
cional (artículo 2o., Ley Constitucional 1/1948) confiere a la Corte
Constitucional el poder de controlar preventivamente la admisi-
bilidad de las peticiones de referéndum.
Ahora bien, el referéndum abrogatorio no es más que un
“ contrapoder” político del pueblo frente al Poder Legislativo;
concretamente, en la mayor parte de los casos, un contrapoder
de las minorías parlamentarias respecto a la mayoría (la mayoría
que aprobó determinada ley, la cual no necesariamente coincide
con la mayoría que sostiene al gobierno), o de un movimiento
político (no organizado en partido) respecto a las fuerzas políti-
cas dominantes. Y así, por consiguiente, en la evaluación de la
admisibilidad de las peticiones de referéndum, la Corte Consti-
tucional se encuentra fatalmente implicada en conflictos políti-
cos, que seguro no puede resolver directamente, pero de los cua-
les puede consentir o impedir su desenvolvimiento.
Haciendo uso de este poder, por ejemplo (es sólo un ejemplo,
aunque es también el ejemplo más éclatant), la Corte declaró, en
una primera ocasión, inadmisible (Corte Constitucional 47/1991) y,
en otra ocasión, admitido (Corte Constitucional 32/1993) un refe-
réndum derogatorio sobre una parte de la ley electoral del Sena-
do, que comportó en definitiva una modificación del sistema
electoral: del escrutinio proporcional al mayoritario, la cual, a su
vez, ha contribuido a encauzar una modificación radical del siste-
ma político mismo.

180
 C. El control de la Corte Constitucional
sobre la “discrecionalidad política” del legislador

El artículo 28 de la Ley 87/1953 prohíbe expresamente a la

Corte Constitucional toda valoración política y todo control so-
bre la “ discrecionalidad política” del legislador. A pesar de ello,
la Corte —como la mayor parte del resto de los tribunales cons-
titucionales en nuestros días— ejerce frecuentemente un control
sobre la discrecionalidad política del Parlamento.
Los instrumentos más eficaces para el ejercicio de este con-
trol son, por una parte, la doctrina elaborada por la propia Corte,
según la cual, toda ley debe ser “ razonable” ; por otro lado, la
técnica de justificación de las decisiones, que se conoce bajo el
nombre de “ ponderación” de los principios constitucionales
(cada vez que están en conflicto entre sí, como sucede a menudo).
1) La “razonabilidad” de la ley. El artículo 3o., párrafo pri-
mero, de la Constitución dispone que “ todos los ciudadanos tie-
nen igual dignidad social y son iguales ante la ley sin distinción
de sexo, de raza, de lengua, de religión, de opiniones políticas,
de condiciones personales y sociales” . Sin embargo, la Corte
Constitucional interpreta ahora esta disposición no como una
prohibición “ específica” a discriminar por razones de sexo,
raza, etcétera, sino más bien como una prohibición “ genérica” a
distinguir entre situaciones objetivamente iguales y, al mismo
tiempo, a no distinguir entre situaciones objetivamente distintas
(por ejemplo, Corte Constitucional 204/1982).
En particular, a partir de una decisión de 1960 (Corte Consti-
tucional 15/1960), la Corte ha elaborado una doctrina —por lo
demás, compartida por la mayor parte de los tribunales constitu-
cionales europeos, como también por la Suprema Corte de los
Estados Unidos— según la cual, el principio de igualdad es vio-
lado cada vez que la ley, sin “ motivo razonable” , trata de forma
diferente a ciudadanos que se encuentran en situaciones iguales.
Este principio exige que toda distinción o clasificación intro-
ducida por el legislador sea “ razonable” , no arbitraria; en suma,
justificada. Ahora bien, es evidente que cualquier juicio en torno
al carácter razonable de una distinción legislativa constituye un

181
juicio de valor y envuelve una decisión política. Así, por consi-
guiente, elaborando esta doctrina la Corte se ha construido una
técnica de argumentación mediante la cual puede hacer prevale-
cer sus decisiones políticas sobre las decisiones del Parlamento.
2) La “ponderación” de los principios. Frecuentemente su-
cede que dos principios constitucionales están en conflicto entre
sí. Según algunos, esto es incluso un rasgo definitorio de los
principios, en el sentido de que un principio se distingue de una
norma específica justamente por el hecho de estar siempre y ne-
cesariamente en conflicto con otros principios.
La Constitución italiana ofrece un ejemplo realmente paradig-
mático de conflicto entre principios: el conflicto entre la igualdad
“ formal” (o sea, jurídica) y la igualdad “ sustancial” (es decir,
social). El párrafo primero del artículo 3o., como dije arriba, pro-
clama el principio de igualdad jurídica, prohibiendo toda discri-
minación entre ciudadanos; el párrafo segundo del mismo artícu-
lo, sin embargo, autoriza al legislador a (e incluso le encomienda)
“ remover los obstáculos de orden económico y social que, limi-
tando de hecho la libertad y la igualdad de los ciudadanos, impi-
den el desarrollo pleno de la persona humana y la participación
efectiva de todos los trabajadores en la organización política,
económica y social del país” . En otras palabras, el párrafo prime-
ro prohíbe toda distinción entre ciudadanos, mientras que el pá-
rrafo segundo permite distinguir, reservando un tratamiento más
favorable a los ciudadanos socialmente desaventajados.
¿Qué debemos pensar, por consiguiente, de una ley que, por
ejemplo, distinga claramente entre trabajadores y patrones, reser-
vando a los trabajadores un tratamiento más favorable al interior
del proceso productivo (Ley 533/1973)? ¿Esta ley contradice el
principio de igualdad establecido por el artículo 3o., párrafo pri-
mero, o, al contrario, no hace más que concretizar el principio
consagrado por el artículo 3o., párrafo segundo (a propósito, Cor-
te Constitucional 13/1977)?
Por razones evidentes, este tipo de conflicto entre normas no
puede ser resuelto ni por medio del principio cronológico (lex
posterior) ni por medio del principio jerárquico (lex superior).
La técnica empleada por la Corte Constitucional consiste, de

182
modo muy simple, en instituir una jerarquía “ axiológica” entre
los dos principios en conflicto, es decir, una jerarquía entre los
“ valores” implicados por los dos principios (Corte Constitucio-
nal 467/1991). En virtud de tal jerarquía, uno de los dos princi-
pios prevalece sobre el otro, en el sentido de que uno de los dos
principios es aplicado, mientras que el otro se hace a un lado. Se
advierte, por lo demás, que la jerarquía en cuestión es una jerar-
quía “ móvil” , en el sentido de que es del todo posible que, en un
caso, cierto principio P1 prevalezca sobre otro principio P2 y
que, sin embargo, en un caso distinto aunque similar al prece-
dente, P2 prevalezca sobre P1.
Una jerarquía axiológica, evidentemente, es el resultado de
un juicio de valor: una valoración distinta de aquélla que está
implícita en la decisión legislativa. Así, por consiguiente, ponde-
rando principios, la Corte sustituye la valoración del Parlamento
por un juicio de valor suyo (Corte Constitucional 258/1994,
281/1994, 377/1994).

183
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD III: DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEA

• STC N° 4293-2012-PA (Control difuso administrativo)

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 18 días del mes de marzo de 2014, el Pleno del Tribunal
Constitucional, integrado por los magistrados Urviola Hani, Vergara Gotelli, Mesía
Ramírez, Calle Hayen, Eto Cruz y Álvarez Miranda, pronuncia la siguiente sentencia
con el voto singular del magistrado Urviola Hani y los fundamentos de voto de los
magistrados Vergara Gotelli y Álvarez Miranda, que se agregan.
ASUNTO

Recurso de agravio constitucional interpuesto por Consorcio Requena contra la

esolución de fojas 1192, su fecha 20 de agosto de 2012, expedida por la Sala Mixta de
a Corte Superior de Justicia de Loreto, que declaró improcedente la demanda de autos.

ANTECEDENTES

Con fecha 22 de febrero de 2012, el demandante interpone demanda de amparo

contra rimera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las
Cont ones del Estado (OSCE) y el Procurador Público a cargo de sus asuntos
jud es, solicitando la nulidad de la Resolución N.° 170-2012-TC-S1, de fecha 15 de
fe >r. o de 2012, que declaró infundado el recurso administrativo de apelación que
uso contra la decisión de descalificación de su propuesta técnica en la Licitación
lica N.° 001-2011-MPR (I Convocatoria); asimismo, solicita que se ordene un nuevo
onunciamiento y que la apelación sea resuelta por una nueva Sala administrativa del
SCE. Alega la vulneración de sus derechos constitucionales a la propiedad, a la tutela
rocesal efectiva, al debido proceso, a la motivación, a la igualdad ante la ley, a
contratar con fines lícitos, a la racionalidad y proporcionalidad, así como al principio de
congruencia procesal.

Sostiene que en su recurso administrativo de apelación, en el proceso de

Licitación Pública N.° 001-2011-MPR sobre ejecución de la obra "Rehabilitación y
ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena —
Loreto", la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorp
indebidamente un punto controvertido nuevo acerca de los requisitos del "Ger e de
Obras" que no había sido materia de su impugnación ni tampoco obse" - por la
propia Municipalidad Provincial de Requena al momento de decidir su y ificación.
al
Agrega que la citada Sala administrativa resolvió dicho punto cont • ertido aplicando
un parecer jurídico distinto, a pesar de que era un supuesto de •-cho sustancialmente
idéntico al que fue materia de decisión en la Resolución N.° 9 -2012-TC-S1, del 15 de
enero de 2012.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

El Procurador Público del OSCE contesta la demanda indicando que el amparo

es un proceso residual y que el proceso contencioso administrativo es la vía igualmente
isfactoria para resolver la controversia. Señala que al momento de resolverse la
al del demandante no se ha vulnerado el "principio de congruencia", pues se ha
apefción
aplic do el artículo 5° de la Ley N.° 27444, que autoriza a los órganos administrativos a
incor orar de oficio nuevas cuestiones de hecho y derecho, aun cuando no hayan sido
adas por los administrados. También refiere que la mencionada Resolución N.°
12-TC-S1 fue emitida en otro expediente administrativo y que no constituye un
dente de observancia obligatoria, por lo que no cabía extender su criterio al caso
emandante.

Mediante Resolución N.° 5, de fecha 12 de marzo de 2012, se integra al proceso

calidad de litisconsorte necesario pasivo a la Municipalidad Provincial de Requena,
e se apersona debidamente representada por su Procurador Público.

El Primer Juzgado Civil de Maynas declara fundada la demanda, por considerar

77. que, en cuanto al titulo profesional de ingeniero civil del "Gerente de Obra", se cumplió
con presentar el diploma de incorporación del Colegio de Ingenieros del Perú y el
certific de habilidad, los cuales son documentos suficientes para acreditar el grado
profesional del "Gerente de Obra" propuesto.

su turno, la Sala revisora revoca la apelada y declara improcedente la

da, estimando que la vía igualmente satisfactoria, de conformidad con el artículo
inciso 2), del Código Procesal Constitucional, es el proceso contencioso
nistrativo, proceso de plena jurisdicción que permite al juez ordinario no solo
lar, sino además reconocer, restituir o indemnizar un derecho conculcado.

FUNDAMENTOS

Delimitación del petitorio y procedencia de la demanda

1. El demandante solicita que se declare la nulidad de la Resolución N.° 170-2012-

TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la Primera Sala del Tribunal
de Contrataciones del OSCE, que declaró infundado el recurso administrativo de
apelación que interpuso contra la decisión de descalificación de su propuesta
técnica en la Licitación Pública N.° 001-2011-MPR (I Convocatoria); se emita In
nuevo pronunciamiento sobre su recurso y que este sea resuelto por una nueva a
administrativa del OSCE, por supuestamente haberse afectado sus.-echos
constitucionales a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido p•. ceso, a la
motivación, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lícitos, racionalidad y
proporcionalidad y el principio de congruencia procesal.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PAI PC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

Este Tribunal Constitucional considera que del análisis del petitorio y de los hechos
e sustentan la demanda de amparo, se advierte que lo que en realidad se plantea
, relacionado con el contenido del derecho constitucional al debido proceso en
e administrativa, al haberse producido básicamente las siguientes afectaciones:
i) afectación al derecho de defensa, en cuanto presuntamente se incorporó el
álisis de hechos nuevos no planteados en el recurso administrativo de apelación
/d 1 demandante; y, ii) afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la
1 y, ocasionada por la emplazada supuestamente por decidir, para el caso concreto
el actor, aplicando un criterio jurídico distinto al previamente establecido en un
ronunciamiento administrativo anterior.

\y„:\ 3. Las afectaciones expuestas, si bien son susceptibles de ser examinadas en el

/ proceso contencioso administrativo como primer nivel de protección de los
derechos fundamentales (RTC N.° 00923-2012-PA/TC, fundamento 6) y, por tanto,
I' tal como lo ha planteado la entidad emplazada refiriéndose a la aplicación del
r
f artículo 5°, inciso 2), del Código Procesal Constitucional, es una vía específica y
í satisfactoria para dilucidar la presente controversia; este Colegiado, en vista de la
/ grav dad de los hechos denunciados y de su relevancia constitucional, estima
I pe."nene que las afectaciones invocadas sean analizadas en el presente proceso.
/
/ como sucedió en la STC N.° 00228-2009-PA/TC, se dejó dicho que "cuando
ista un tema de relevancia constitucional que requiera un pronunciamiento en la
urisdicción constitucional, sea por motivos de ausencia de pronunciamiento o de
deficiencias, incoherencias y contradicciones en la misma, la vía procesal del
amparo se convierte en la vía que debe activarse para la resolución de la
controversia constitucional suscitada".

Sobre la afectación del derecho de defensa (artículo 139°, inciso 14, de la

Constitución)

Argumentos del demandante

4. El demandante alega que interpuso recurso administrativo de apelación contra la

decisión de descalificación de su propuesta técnica en la Licitación Pública N.°
001-2011-MPR (Ejecución de la obra "Rehabilitación y ampliación del sistema de
agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena — Loreto") adoptada por la
Municipalidad Provincial de Requena, planteando las correspondientes cuestiones
de hecho y derecho que juzgaba convenientes y solicitando que se determine su
legalidad. Si bien las cuestiones planteadas en el citado recurso administrativo
recibieron, cada una, pronunciamiento, la emplazada fijó un nuevo pu
controvertido relacionado con los requisitos mínimos del "Gerente de Obra" un
la bases del concurso, que no había sido materia de crítica por parte de e rrente
ni mucho menos criterio de rechazo por parte de la Municipalidad srovincial de
Requena, lo cual constituye una contravención al principio de c dtruencia procesal.
 1411060.1;
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
EXP. N.° 04293-2012-PAITC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

5. Agrega que el recurso de apelación fue desestimado mediante un pronunciamiento

administrativo extra 'muta, sin que pudiera ejercer su derecho de defensa
oportunamente y de manera completa dado que recién se tomó conocimiento del
nuevo punto en controversia, de manera oralizada y resumida, en la audiencia
pública.

umentos de la entidad demandada

La emplazada señala que no se debe pretender aplicar las características del

principio de congruencia en su faceta judicial a las resoluciones dictadas en el seno
de un procedimiento administrativa, puesto que para ambos su naturaleza es
distinta. En sede administrativa, por disposición del artículo 5° de la Ley N.°
27444, el acto administrativo puede incluir en su contenido aspectos que no hayan
sido propuestos originalmente por el administrado, como efectivamente ha sucedido
en el caso de la Resolución N.° 170-2012-TC-S1.

Asi 'smo, indica que si bien no fueron materia de impugnación las cuestiones
ras al cumplimiento de los requisitos del "Gerente de Obras", el demandante
o la oportunidad de formular sus descargos antes de emitir la resolución
estionada, tanto en la audiencia pública del 9 de febrero de 2012 como en su
escrito presentado en la misma fecha.

eraciones del Tribunal Constitucional

Este Tribunal Constitucional ha reiterado en la STC 03891-2011-PA/TC

(fundamento 12) que, en general, "el derecho al debido proceso previsto por el
artículo 139°, inciso 3, de la Constitución, aplicable no sólo a nivel judicial sino
también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el cumplimiento
de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que deben observarse
en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos los
administrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en
condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda
afectarlos". Bajo esa premisa, en cuanto al derecho de defensa cabe mencionar que
éste constituye un derecho fundamental de naturaleza procesal que conforma tal
ámbito del debido proceso y se proyecta como un "principio de interdicción" de
cualquier situación de indefensión y como un "principio de contradicción" de los
actos procesales que pudieran potencialmente repercutir en la situación jurídica de
las partes, sea en un proceso judicial o procedimiento administrativo (Véase, STC
N.° 08605-2005-PA/TC, fundamento 14).

9. En el presente caso, el recurrente ha sostenido que la cuestionada Re a ución N.°

170-2012-TC-S1 lo expuso a un estado de indefensión, al habe : - agregado un
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PAJTC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

controvertido nuevo, referido a la acreditación de los requisitos mínimos del

nte de Obras", no propuesto por su persona en su respectivo recurso
istrativo de apelación y contra el cual, además, no pudo realizar debidamente
escargos.

10. De la revisión del recurso de apelación, interpuesto el 26 de diciembre de 2011

(fo as 86), se adviene que el recurrente impugnó la decisión de descalificación de
s propuesta técnica porque, según su opinión, sí cumplió con los requerimientos
t 'cnicos mínimos de las Bases Integradas para ser considerado como postor hábil
an el proceso de Licitación Pública N.° 001-2011-MPR. El recurrente fundamentó
/
ue el Comité Especial, al desestimar su propuesta técnica, no tomó en cuenta que:
i) no se le exigió especificar los años de antigüedad de sus equipos, sino
únicamente el listado de profesionales, el personal propuesto y la relación de los
17N (
/ equipos; ii) no le era exigible una "promesa de consorcio", porque el recurrente ya
era un consorcio constituido; y, iii) el Consorcio Nor Amazónico había presentado
/ documentación falsa o inexacta que implicaba la violación del principio de
veracidad.

u parte, la Resolución N.° 170-2012-TC-S1 estima todas las observaciones del

andante, esto es, sobre la antigüedad de los equipos propuestos, el requisito de
no presentación de la promesa de consorcio y sobre la verificación de la supuesta
eg laridad documentaria del Consorcio Nor Amazónico; pero incorpora como
o punto en controversia la "no acreditación del Gerente de Obras" (fojas 29).
este punto, se sustenta que el recurrente no cumplió con presentar la copia
ple del título profesional del ingeniero civil propuesto como Gerente de Obras,
tal como lo habían exigido las respectivas bases integradas de la licitación. Por este
punto, finalmente se declaró infundado el recurso de apelación y se confirmó el
otorgamiento de la buena pro a favor de Consorcio Nor Amazónico.

12. Sobre el "principio de congruencia", si bien se ha explicado que forma parte del
contenido constitucionalmente protegido del derecho a la debida motivación de las
decisiones judiciales y que garantiza que el juzgador resuelva cada caso concreto
sin omitir, alterar o exceder las pretensiones formuladas por las partes (Véase, STC
N.° 08327-2005-PA/TC, fundamento 5), en sede administrativa, dicho principio
procesal se encuentra flexibilizado, en la medida que en el iter del procedimiento
administrativo debe armonizarse con la potestad de invalidación general de la
Administración Pública.

13. En tal línea, entonces, la no existencia de identidad entre las cuestiones plan as
en el recurso de apelación y los extremos resueltos por la Resolución N.° -2012-
TC-S 1 no necesariamente implica una afectación al derecho de eefensa del
administrado, siempre que la autoridad administrativa cumpla cone orgar la debida
oportunidad para realizar los respectivos descargos sobre los 'os hechos a tratar.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. NE 04293-2012-PA/TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

I Tal como quedó establecido en la STC N.° 00884-2004-AA/TC, pues "ninguna

toridad administrativa podrá dictar una anulación de oficio, sin otorgar
ante damente audiencia al interesado para que pueda presentar sus
argumentos a favor de la sostenibilidad del acto que le reconoce derecho o
intereses. Adicionalmente a ello, la resolución anulatoria de oficio debe ser
noti macla a los administrados concernidos a fin de que tengan la posibilidad de
con rolar su legalidad" (énfasis agregado).

14 el caso, sí se desprende de la propia Resolución N.° 170-2012-TC-S1

nsiderando 19) que, mediante escrito ingresado el 9 de febrero de 2012, el
mandante realizó sus descargos acerca de la no acreditación de los requisitos para
"Gerente de Obra". Debe observarse, que si bien el demandante ha señalado que
1 o pudo ejercer una defensa "completa", en autos no obran medios probatorios que
sustenten tal afirmación, por lo que este Tribunal entiende que sí pudo realizar la
correspondiente contradicción contra el nuevo punto de controversia en mención.
Por lo tanto, debe desestimarse la demanda en este extremo, dado que no se ha
acreditado la vulneración del derecho de defensa del demandante.

5. Sin •erjuicio de lo dicho, para este Tribunal no deja de llamar la atención la

unstancia de que el demandante haya tomado conocimiento de los nuevos
chos observados por la autoridad administrativa recién en el acto de audiencia
pública del 9 de febrero de 2012 (no negado por la emplazada en su escrito de
contestación), cuando conforme al derecho de defensa, ésta no implica únicamente
la realización efectiva de la contradicción, sino además que disponga de un tiempo
lo suficientemente razonable para su elaboración o preparación, acorde por
supuesto con la complejidad de lo que se discute.

Sobre la afectación al derecho a la igualdad en aplicación de la ley (artículo 2°,

inciso 2, de la Constitución)

Argumentos del demandante

16. El recurrente argumenta que la Primera Sala del Tribunal del OSCE ha aplicado
consecuencias jurídicas distintas frente a hechos análogos iguales en relación con la
forma de acreditación del grado profesional del "Gerente de Obras". Indica que la
cuestionada Resolución N.° 170-2012-TC-S1 resolvió su recurso de apelación
aplicando un criterio distinto del utilizado en el pronunciamiento recaído en 1
Resolución N.° 97-2012-TC-S1, a pesar de ser el mismo órgano decisor os
mismos hechos.

17. Añade, en ese sentido, que la resolución de la mencionada administrativa ha

procedido a realizar un tratamiento diferenciado en per. ' Io del recurrente, dado
que contradice de manera clara su criterio interpr o sobre el requisito de
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. NY 04293-20 I 2-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

presentación del título profesional, aun cuando ya se encuentra acreditada la

correspondiente colegiatura del profesional; que por tanto, se omitió efectuar una
servancia escrupulosa del derecho al debido proceso.

entos de la entidad demandada

ala que la Resolución N.° 97-2012-TC-S1, emitida en el Expediente N.°

8.2011 .TC, sobre el recurso de apelación interpuesto por Consorcio Colonial,
stituye un pronunciamiento adoptado, al igual que la Resolución N.° 170-2012-
-S1, sin que exista una posición uniforme en todos los integrantes de la Sala
plazada. Ninguna de las dos resoluciones son precedentes administrativos de
bservancia obligatoria, pues estos se caracterizan por establecer expresamente
nterpretaciones de alcance general y son publicados en el diario oficial El Peruano
y en la página institucional del OSCE, lo cual no fue el caso de autos.

nsideraciones del Tribunal Constitucional

giado ha explicado que el derecho a la igualdad tiene dos facetas: el

o a la igualdad ante la ley y el derecho a la igualdad en la aplicación de la
n cuanto a la primera faceta, el derecho a la igualdad exige que la norma deba
Iicable, por igual, a todos los que se encuentren en la situación descrita en el
esto de la norma jurídica; mientras que por lo que se refiere a la segunda, el
echo a la igualdad implica que un órgano no puede apartarse arbitrariamente del
entido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales, y que cuando se
considere que se debe modificar sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una
fundamentación suficiente y razonable.

20. En sede administrativa, en la STC N.° 01279-2002-AA/TC (fundamento 3), se ha

señalado en particular que "el derecho a la igualdad en la aplicación de la ley exige
que un mismo órgano administrativo, al aplicar una misma ley, o una disposición
de una ley, no lo haga de manera diferenciada o basándose en condiciones
personales o sociales de los administrados. Se prohíbe, así, la expedición por un
mismo órgano administrativo de actos o resoluciones administrativas arbitrarias,
caprichosas y subjetivas, carentes de una base objetiva y razonable que la legitime.
Dicha dimensión del derecho a la igualdad jurídica se encuentra, como es obvio,
directamente conectado con el principio de seguridad jurídica que este Tribunal
Constitucional ha proclamado como un principio implícito de nuestro ordenamiento
constitucional: 'Ningún particular puede ser discriminado o tratado
diferenciadamente por los órganos —judiciales o administrativos— llamados a -.,'car
las leyes''.

21. En el caso de autos, el demandante ha sostenido que en sede a' inistrativa ha sido
objeto de un injustificado tratamiento diferenciado, ocas ado por la Resolución
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

N.° 170-2012-TC-S1, que desestimó su recurso de apelación, a pesar de que con

A—an rioridad la emplazada resolvió favorablemente la misma controversia
esando un parecer distinto, lo que constituye una vulneración de su derecho a la
igualdad.

En relación con la evaluación de si un tratamiento diferenciado constituye una

af' ctación al derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, este Tribunal
C nstitucional ha establecido que el presunto agraviado debe plantear un término
comparación válido, a partir del cual se pueda contrastar la diferenciación y su
rbitrariedad. En la STC N.° 01211-2006-PA/TC (fundamento 24), este Colegiado
a entendido que ese término de comparación es el examen de una o varias
decisiones, previas o de la misma fecha, donde ante hechos similares y frente a una
norma aplicable, el caso se haya resuelto de una manera contraria a la resolución
judicial que se cuestiona. Este criterio, si bien ha sido construido originalmente
enfocado en el ámbito jurisdiccional, este Colegiado estima que no existen mayores
inconvenientes en extenderlo al ámbito procesal administrativo, puesto que en
ambos escenarios, jurisdiccional y administrativo, existe la misma lógica de un
orden conformado por reglas jurídicas, un órgano aplicador y un destinatario de la
decisión, por lo que este criterio es apropiado y aplicable a la actuación
ministrativa a efectos de comprobar las afectaciones al derecho a la igualdad en
icación de la ley. Siendo así, siguiendo la STC N.° 01211-2006-PA/TC, se
e señalar que tanto la decisión cuestionada en su constitucionalidad como el
ino de comparación, integrado por la decisión o decisiones administrativas,
eben reunir las condiciones siguientes:

(a) Debe existir identidad en el órgano decisor que resolvió los casos.
(b) El órgano decisor debe tener una composición semejante.
(c) Los supuestos de hecho involucrados deben ser sustancialmente iguales.
(d) Que se haya producido una disparidad en la respuesta jurídica.
(e) No debe existir una motivación del cambio de criterio.

23. En el presente caso, para la evaluación de la Resolución N.° I70-2012-TC-S I, se ha

planteado como término de comparación la reciente Resolución N.° 97-2012-TC-
S 1, de fecha 15 de enero de 2012. Para tal efecto, se verifica que ambas han sido
emitidas por la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE; que la Sala
en mención estuvo conformada por los mismos integrantes (Basulto Liewald,
Seminario Zavala y Isasi Berrospi), que opinaron acerca del mismo supuesto d
hecho, o sea, de la acreditación de los requisitos mínimos para el pe al
profesional de ingeniería, y que en ambas se expusieron parece re 'tos
distintos; por lo que es un parámetro válido para evaluar la afectació erecho a
la igualdad. En consecuencia, corresponde a continuación examinar si la
Resolución N.° 170-2012-TC-S1 ha ofrecido una justificaci ' objetiva y razonable
para realizar un trato desigual.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

De ambas resoluciones administrativas se aprecia lo siguiente:

El 15 de enero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del

OSCE dicta la Resolución N.° 97-2012-TC-S1, recaída en el Expediente N.°
1648.2011.TC (fojas 42 y ss.), que resolvió estimando el recurso de apelación
interpuesto por Consorcio Colonial contra la decisión de descalificación de su
propuesta técnica en el proceso de Licitación Pública N.° 005-2011-GG-PJ,
convocada por el Poder Judicial para la ejecución de la obra "Mejoramiento de
los servicios de administración de justicia en la nueva sede de la Corte Superior
de Justicia del Callao".

En tal oportunidad, respecto de la descalificación por motivos de no acreditar

con la "copia del Título Profesional" el cumplimiento de los requisitos técnicos
mínimos de ingeniero sanitario, la Sala administrativa indicó que, habiéndose
presentado el Diploma de Bachiller en Ingeniería Sanitaria del profesional en
cuestión y el Diploma de Colegiatura del Colegio de Ingenieros del Perú, "13.
[...] queda claro entonces que encontrándose el Ingeniero Anastacio Moscoso
/Soto inscrito en el Registro del Colegio de Ingenieros aquél cuenta con el título
/ profesional correspondiente, por lo que su no presentación, a criterio de este
colegiado, no impide tener certeza acerca del grado académico que ostenta
dicho profesional y, por ende, del cumplimiento y acreditación del
requerimiento técnico mínimo exigido, referido a que se trata de un profesional
/ colegiado con el título profesional de Ingeniero Sanitario" (sic, subrayado
agregado).

Y agrega que "25. En ese orden de ideas, y dentro de lo expuesto anteriormente,

este Colegiado considera que, de una evaluación integral de la propuesta
presentada por El Impugnante, se puede evidenciar el cumplimiento de los
requerimientos mínimos establecidos en las Bases para el Especialista de
Instalaciones Sanitarias. Así si bien aquél no presentó una copia del
correspondiente título profesional del Ingeniero Sanitario sí adjuntó el diploma
otorgado por el Colegio de Ingenieros de Perú a este generando su
presentación certeza acerca del grado académico que ostenta dicho profesional,
y por ende del cumplimiento del requerimiento técnico mínimo exigido
debiendo este extremo de la solicitud presentada por El Impugnante ser
amparada en aplicación de los principios de razonabilidad, eficiencia y libre
concurrencia, en la medida que El Impugnante presentó una propuesta que
cumple con la finalidad para lo cual el proceso de selección ha sido convoc
(sic, subrayado agregado).

• El 15 de febrero de 2012, la Primera Sala del Tribunal de trataciones del

OSCE expide la Resolución N.° 170-2012-TC-S I, recaída • el Expediente N.°
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. NA 04293-20 I 2-PATC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

1819.2011.TC (fojas 14 y ss.), que resolvió desestimando el recurso de apelación

interpuesto por el demandante contra la decisión de descalificación de su
propuesta técnica en el proceso de Licitación Pública N.° 001-2011-MPR sobre
ejecución de la obra "Rehabilitación y ampliación del sistema de agua potable y
alcantarillado de la localidad de Requena — Loreto".

En cuanto a la observación de no acreditar con la "copia del Título Profesional"

el cumplimiento de los requisitos técnicos mínimos de ingeniero civil (Gerente
de Obras), la misma Sala Primera señaló que "si bien es cierto el Impugnante
presentó el Diploma de incorporación de dicho profesional en el Colegio de
Ingenieros Del Perú y el Certificado de Habilidad emitido por el Colegio de
Ingenieros del Perú, no es menos cierto que las Bases integradas ya habían
establecido las re• las ue debían reiren el oceso de selección del cual se
derivaron los hechos denunciados, en el cual se indicaba de manera expresa la
presentación del título profesional propuesto para Gerente de Obra [...] En
consecuencia, como quiera que el Impugnante no ha logrado revertir la
descalificación de su propuesta técnica, se concluye que carece de legitimidad
pira impugnar la propuesta del postor ganador de la buena pro, por lo cual, en
rtud del análisis efectuado y atendiendo a los dispuesto en el numeral 1) del
artículo 119° del Reglamento, corresponde declarar infundado el recurso de
elación interpuesto por el impugnante" (sic, subrayado agregado).

En síntesis, se observa lo siguiente. En una primera oportunidad, la Resolución N.°

97-2012-TC-S1 (15 de enero de 2012) establece que, sobre el cumplimiento de los
requisitos técnicos mínimos para el profesional en ingeniería, la presentación del
"Título Profesional" es un documento prescindible, si es que se han adjuntado los
diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de Ingenieros del
Perú. Conforme expresa la misma Resolución N.° 97-2012-TC-S1 (considerando
10 y 11), existe la suposición de que si el profesional tiene registro en el citado
Colegio, se entiende entonces que necesariamente posee el título profesional, dado
que según la Ley N.° 24648, Ley del Colegio de Ingenieros del Perú, la colegiatura
es "obligatoria" y, según el Estatuto del mismo Colegio, para la incorporación
como miembro ordinario es necesario tener título de ingeniero expedido, revalidado
o reconocido.

Luego, en la Resolución N.° 170-2012-TC-S1 (15 de febrero de 2012), la misma

Sala considera contrariamente que sí es indispensable adjuntar la "copia del Tít
Profesional", aun cuando se haya cumplido con presentar los diplo de
Colegiatura y Habilidad. Cabe precisar que en ambas resoluciones ad strativas
se analiza la pertinencia de la presentación del referido documento partir de sus
propias bases, siendo que en ambas se exigía de igual modo como uno de los
medios para acreditar el grado profesional, la refer . e. . "copia del Título
Profesional".
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

26. En consecuencia, este Colegiado concluye que en la Resolución N.° 170-2012-TC-

SI existió un tratamiento diferenciado injustificado. Se ha constatado que en ambas
se analizó el mismo supuesto de hecho sobre la documentación idónea para
acreditar el grado profesional del personal especializado y, en ambas, se adjudicó
soluciones jurídicas distintas y contrarias entre sí. La Resolución N.° 170-2012-TC-
Sl no expresó en su debida oportunidad las razones por las cuales no continuó el
criterio preestablecido acerca de prescindir del título profesional cuando se hayan
presentado los diplomas de Colegiatura y Habilidad expedidos por el Colegio de
Ingenieros del Perú. En ese sentido, en este extremo debe estimarse la demanda, por
haberse acreditado la vulneración al derecho ala igualdad en la aplicación de la ley.

Efectos de la presente sentencia

i ( 27. En vista de que está probada la afectación al derecho a la igualdad en su faceta de

igualdad en la aplicación de la ley, consagrado en el artículo 2°, inciso 2), de la
Consntución, correspondería, conforme a la naturaleza restitutoria del proceso de
ampg o, reponer las cosas al estado anterior a la violación denunciada, anulando los
actas posteriores y ordenando a la emplazada que emita un nuevo acto
a m inistrativo, acatando los fundamentos expuestos en esta sentencia; sin embargo,
ste Tribunal Constitucional advierte que, en el estado actual de los hechos, en la
presente causa ha devenido la sustracción de la materia.

/8. Según la Resolución N.° 861-2012-TC-S2, de fecha 13 de setiembre de 2012,

expedida por la Segunda Sala del Tribunal del OSCE (fojas 1227), dictada en este
proceso de amparo en virtud de la solicitud de actuación inmediata de sentencia de
primera instancia, se observa que con fecha 14 de marzo de 2012, la Municipalidad
Provincial de Requena ha suscrito con Consorcio Nor Amazónico el Contrato N.°
068-2012-MPR sobre ejecución de la obra "Rehabilitación y ampliación del sistema
de agua potable y alcantarillado de la localidad de Requena — Loreto", materia de
convocatoria en la Licitación Pública N.° 001-2011-MPR; de lo cual se desprende
que, al momento de dictarse esta sentencia, han transcurrido aproximadamente
nueve meses de iniciada la ejecución de la obra, por lo que no es posible que se
retrotraigan los hechos al momento anterior a la resolución de la apelación
administrativa del demandante.

29. Por lo tanto, conforme al segundo párrafo del artículo 1° del Código Proc
Constitucional, no queda para este Tribunal sino más que declarar la irrepa ilidad
del derecho, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las ciones que
motivaron la interposición de la presente demanda y se deje sin e -cto la ejecución
de la carta fianza otorgada por el demandante en g tía de su recurso
administrativo de apelación.
 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PAITC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

0. En los Exps. 0024-2003-AI/TC y 03741-2004-PA/TC, se establecieron los seis

presupuestos básicos que deben observarse en forma alternativa para establecer un
recedente vinculante; a saber:

uando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen

solviendo aplicando distintas concepciones o interpretaciones sobre una
terminada figura jurídica o frente a una modalidad o tipo de casos; es decir,
ando se acredita la existencia de precedentes conflictivos o contradictorios.
uando se evidencia que los operadores jurisdiccionales o administrativos vienen
solviendo con base en una interpretación errónea de los derechos, principios o
ormas constitucionales o de una norma del bloque de constitucionalidad; lo cual, a
\--)u vez, genera una indebida aplicación de tal norma.
\-/- c. Cuando se evidencia la existencia de un vacío o laguna normativa.
d. Cuando se evidencia la existencia de una norma carente de interpretación
jurisdiccional en sentido lato aplicable a un caso concreto y en donde caben varias
posibilidades interpretativas.
Cuando se evidencia la necesidad de cambiar o revocar de precedente vinculante.
Cuando en el marco de un proceso constitucional de tutela de los derechos, el
ribunal constata la inconstitucionalidad manifiesta de una disposición normativa
que no solo afecta al reclamante, sino que tiene efectos generales que suponen una
/ enaza latente para los derechos fundamentales. En este supuesto, al momento de
establecer el precedente vinculante, el Tribunal puede proscribir la aplicación, a
futuros supuestos, de parte o del total de la disposición o de determinados sentidos
interpretativos derivados del mismo o puede también establecer aquellos sentidos
interpretativos que son compatibles con la Constitución.

31. Es así que el Tribunal Constitucional en el precitado Exp. N.° 03741-2004-PA/TC

fijó un precedente vinculante en relación con el ejercicio de la potestad de realizar
control difuso por parte de los tribunales administrativos u órganos colegiados de la
Administración Pública; en ese sentido, en el fundamento 50.a se expuso que:

Todo tribunal u órgano colegiado de la administración pública tiene la facultad

y el deber de preferir la Constitución e inaplicar una disposición
infraconstitucional que la vulnera manifiestamente, bien por la forma, bien por
el fondo, de conformidad con los artículos 38.°, 51. ° y 138.° de la Constitución.
Para ello, se deben observar los siguientes presupuestos: (1) que dicho examen
de constitucionalidad sea relevante para resolver la controversia planteada
dentro de un proceso administrativo: (2) que la ley cuestionada no sea po.
de ser interpretada de conformidad con la Constitución.

Vía aclaración se precisó que los tribunales administrativos u órg colegiados a

que se hace referencia en el precedente vinculante son los mparten justicia
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. 19S 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

administrativa, con carácter nacional y adscritos al Poder Ejecutivo (considerando

resolución aclaratoria).

Posteriormente en el Exp. N.° 00014-2009-PI/TC, el Tribunal Constitucional fijó

a as reglas adicionales; sin embargo, en lo que atañe al presente
proi unciamiento cabe precisar que conforme a las sentencias precitadas, se
ext dieron los alcances de la potestad de aplicar control difuso a tribunales
ad inistrativos o órganos colegiados de la Administración Pública con
petencia nacional, los que quedaron "autorizados" a inaplicar disposiciones
f aconstitucionales, cuando adviertan una vulneración manifiesta del texto
stitucional.

pesar de haberse fijado las reglas para el establecimiento de un precedente

nculante en el Exp. N.° 00024-2003-AI/TC, las mismas no fueron respetadas
uando se fijó el precedente contenido en el Exp. N.° 03741-2004-PA/TC en
la de control difuso administrativo, dado que:

Ni en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones contradictorias

respecto al sentido de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución, pues el
contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quién le
/ corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso.

b. Tampoco sirvió para aclarar alguna interpretación errónea de las normas que
conforman el bloque de constitucionalidad, tanto más cuanto que en la misma
sentencia no se hace referencia a una aplicación indebida de una norma
perteneciente al mismo.

c. No existía un vacío legislativo ni en la Constitución ni en el Código Procesal

Constitucional o en el Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder
Judicial, D.S. N.° 017-93-JUS, que es el ámbito de acción natural para aplicar el
control difuso en un proceso jurisdiccional. De otro lado, con la delimitación
hecha en la Constitución de a quién le corresponde el ejercicio de tal potestad, es
comprensible que ni la Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N.°
27444, ni otras disposiciones administrativas hayan legislado sobre el particular.

d. No se advierte en la práctica jurisdiccional o administrativa la existencia de

interpretaciones diversas de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución
socaven la primacía de la Constitución en nuestro ordenamiento jurídico

• e. Por último, el precedente sentado en el fundamento 50 del Exp 03741-2004-

PA/TC no se estableció para cambiar algún precedente vin ante preexistente.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

Con lo expuesto hasta este momento, queda evidenciado que existen razones
objetivas y coherentes para dejar sin efecto el precedente precitado, dado que se fijó
sin respetar las reglas establecidas por el propio Tribunal Constitucional para tal
efecto; sin embargo, resulta pertinente analizar también las razones materiales que
llevan a la misma conclusión.

3. En ese sentido" el precedente en referencia tiene cuando menos tres objeciones

importantes, a saber:

a. En primer término, cuando la Constitución regula esta atribución, no solo establece

la residencia en el Poder Judicial —dado que está considerada en el Capítulo
pertinente a dicho poder del Estado—, sino que en la redacción del mismo se
expone, luego de afirmar que la potestad de administrar justicia emana del pueblo y
la ejerce el Poder Judicial, la forma en que deban proceder los jueces y no cualquier
otro funcionario público. De modo que los alcances de esta disposición en el mejor
de los asos pueden ser extensivos a todos los que desempeñen una función
€cional, por mandato de la Constitución, pero en modo alguno puede
derarse dentro de tales alcances a los tribunales administrativos.

ellos en el Exp. N.° 00007-2001-AI/TC, el Tribunal Constitucional expuso que:

3. En lo que respecta al primer extremo, el Tribunal estima que la

municipalidad emplazada ha incurrido en un evidente exceso, pues la facultad
de declarar inaplicables normas jurídicas, conforme a lo que establece el
artículo 138° de nuestra Constitución Política, sólo se encuentra reservada
para aquellos órganos constitucionales que, como el Poder Judicial, el
Jurado Nacional de Elecciones o el propio Tribunal Constitucional, ejercen
funciones jurisdiccionales en las materias que les corresponden y no para los
órganos de naturaleza o competencias eminentemente administrativas. Por
consiguiente, si bien resulta inobjetable que cualquier poder público u
organismo descentralizado tiene facultad para interpretar la Constitución y,
por ende, para aplicarla en los casos que corresponda, no pueden, en cambio,
arrogarse una potestad, como la de declarar inaplicables normas
infraconstitucionales, que la Constitución no les ha conferido de modo expreso
e inobjetable (énfasis agregado).

Asimismoy en el Exp. N.° 01680-2005-PA/TC, al desarrollar la institución

control difuso, el propio Tribunal Constitucional expuso:

2. Este Tribunal tiene dicho que el control judicial de const tonalidad de las
leyes es una competencia reconocida a todos los anos jurisdiccionales
para declarar la inaplicabilidad constituciones de la ley, con efectos
particulares, en todos aquellos casos en los la ley aplicable para resolver
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ERE N.° 04293-2012-PAJTC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

una controversia resulta manestamente incompatible con la Constitución

(control difuso).

5. A) Por un lado, el control de constitucionalidad se realiza en el seno de un

caso judicial, esto es, luego del planteamiento de un problema jurídicamente
relevante que se haya sometido al juez para su dirimencia. El ejercicio de esta
delicada competencia efectivamente no puede realizarse fuera del ejercicio de
lo que es propio de la función jurisdiccional, pues los tribunales de justicia no
son órganos que absuelvan opiniones consultivas en torno a la validez de las
leyes. Tampoco órganos que resuelvan casos simulados o hipotéticos, ni entes
académicos que se pronuncien sobre el modo constitucionalmente adecuado de
entender el sentido y los alcances de las leyes.

6. B) En segundo lugar, el control de constitucionalidad sólo podrá practicarse

siempre que la ley de cuya validez se duda sea relevante para resolver la
controversia sometida al juez. En ese sentido, el juez solo estará en actitud de
declarar su invalidez cuando la ley se encuentra directamente relacionada con
la solución del caso, término este último que no puede entenderse como
circunscrito solo a la pretensión principal, sino que comprende, incluso, a las
pretensiones accesorias que se promuevan en la demanda o se establezcan en la
ley.

7. C) En tercer lugar, y directamente relacionado con el requisito anterior, es

preciso que quien plantee al juez la realización del control judicial de
constitucionalidad de la ley acredite que su aplicación le ha causado o pueda
causarle un agravio directo, pues, de otro modo, el juez estaría resolviendo un
caso abstracto, hipótetico o ficticio" (énfasis agregado).

En ese sentido, queda claro que los tribunales administrativos no son órganos
jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder Judicial, por lo que no les
corresponde ejercer tan importante atribución.

b. De otro lado, desarrollando el contenido de la Constitución, el Texto Único

Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, Decreto Supremo N.° 017-93-JUS,
ha establecido un mecanismo de control de la actividad de los jueces cuando
apliquen el control difuso en la resolución de los procesos sometidos a su
conocimiento; en tal sentido, el artículo 14° del TUO de la LOPJ establece:

Artículo 14.- De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, c

Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su coma , encia, en
cualquier clase de proceso o especialidad, encuentren que hay i mpatibilidad
en su interpretación, de una disposición constitucional y un con rango de ley,
resuelven la causa con arreglo a la primera.
Las sentencias así expedidas son elevadas en cons a la Sala Constitucional
y Social de la Corte Suprema, si no fueran {,azadas. Lo son igualmente las
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/IC

LORETO
CONSORCIO REQUENA

sentencias en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun
cuando contra éstas no quepa recurso de casación.
En todos estos casos los Magistrados se limitan a declarar la inaplicación de la
norma legal por incompatibilidad constitucional, para el caso concreto, sin
afectar su vigencia, la que es controlada en la forma y modo que la
Constitución establece.
Cuando se trata de normas de inferior jerarquía, rige el mismo principio, no
requiriéndose la elevación en consulta, sin perjuicio del proceso por acción
popular.

or cierto, la referencia a la Constitución de 1979 debe ser entendida como hecha al

artículo 138° de la Constitución vigente, pero el hecho concreto es que
independientemente de si la sentencia expedida es cuestionada o no, éstas son
elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de
Justicia de la República, para el control del ejercicio de esta actividad, lo que en el
caso de los tribunales administrativos no ocurre dado que en caso de no ser
impugn as las resoluciones expedidas por los tribunales administrativos en los que
se ha aplicado el control difuso, las mismas adquirirían la calidad de cosa
deci da, independientemente de si el ejercicio de tal potestad es conforme o no a la
Co stitución.

demás, permitir que los tribunales administrativos u órganos colegiados realicen

de difuso de constitucionalidad, afecta el sistema de control dual de
sdicción constitucional establecido en la Constitución y reservado para el Poder
udicial y/o el Tribunal Constitucional, según corresponda, conforme a los artículos
138° y 201° de la Constitución, respectivamente.

En ese sentido, incluso afecta al principio de división de poderes, dado que se

permite que un tribunal administrativo, que forma parte del Poder Ejecutivo,
controle las normas dictadas por el Poder Legislativo, lo que, conforme a la
Constitución, solo puede ocurrir en un proceso jurisdiccional y no en uno de
naturaleza administrativa.

Conviene resaltar también que el artículo 118.8° de la Constitución establece que al

Presidente de la República le corresponde "ejercer la potestad de reglamentar las
leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de tales límites, dicta
decretos y resoluciones". De modo que no solo se permitiría que el Poder Ejec Ivo
ejerza una potestad reglamentaria, sino que también realice la labor de co rolar la
constitucionalidad de una ley, cuando conforme a la Constit on, no le
corresponde cuestionarla, sino únicamente acatarla.

34 Atendiendo a lo expuesto, el Tribunal Constitucional 11 ala conclusión de que

tal precedente desnaturaliza una competencia oto =oda por la Constitución al
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/Ir

LORETO
CONSORCIO REQUENA

extender su ejercicio a quienes no están incursos en la función jurisdiccional y que,

conforme a la Constitución, carecen de competencia para ejercer el control difuso
de constitucionalidad. En consecuencia, en ningún caso, los tribunales
administrativos tienen la competencia, facultad o potestad de ejercer tal atribución,
por lo que corresponde dejar sin efecto el precedente vinculante citado.

En consecuencia, el Tribunal Constitucional considera que conceder facultades a

los tribunales administrativos para ejercer el control difuso lleva a quebrar el
equilibrio entre democracia y constitucionalismo, al permitir que quien por imperio
de la Constitución no posee legitimidad directa y expresa pueda hacer ineficaces las
normas jurídicas vigentes, a lo que se añade que puede ocurrir que muchas de tales
actuaciones no sean objeto de revisión por órgano jurisdiccional alguno, en caso no
se cuestione el resultado de un procedimiento administrativo.

No obstante ello, los alcances de este pronunciamiento no enervan las obligaciones

derivadas de los artículos 38°, 44° y 51° de la Constitución, tanto para los
ciuda anos como para la Administración Pública, en lo que sea pertinente en cada
caso, oncreto.

hecho, no se trata de que la Administración Pública pueda actuar sin ningún

mite o/únicamente teniendo como tal a la ley, como tradicionalmente ha ocurrido,
ue su actuación debe enmarcarse en el contexto de un Estado de derecho
(articulo 3°, Constitución), y está condicionada en cuanto a su propia validez, al
fi speto de la Constitución, los principios constitucionales y, en particular, a la
observancia de los derechos fundamentales. Aún a riesgo de ser redundantes, debe
resaltarse el sometimiento de la Administración Pública a la Constitución; esto es,
la obligatoriedad de respetar durante la tramitación de los procedimientos
administrativos tanto los derechos fundamentales como las garantías procesales
correspondientes (derecho al debido proceso, derecho de defensa, etc.) así como de
los principios constitucionales que lo conforman (legalidad, razonabilidad,
proporcionalidad, interdicción de la arbitrariedad, etc.).

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

Constitución Política del Perú

HA RESUELTO

1. Declarar INFUNDADA la demanda en el extremo referido afectación del

derecho de defensa.

2. De conformidad con el segundo párrafo del art r o 1° del Código Procesal

Constitucional, declarar FUNDADA_ la en el extremo- referido a- la
afectación del derecho a la igualdad en la plicación de la ley, causada por la
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N.° 04293-2012-PA/TC

LORETO
CONSORCIO RE/QUENA

Resolución N.° I70-2012-TC-S I, de fecha 15 de febrero de 2012, expedida por la

Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del OSCE.

3. Disponer que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la

acción que motivó la afectación del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley
y que cumpla con actuar de conformidad con el fundamento 29, supra.

4. DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la STC 03741-2004-

PA/TC, conforme al cual se autorizaba a todo tribunal u órgano colegiado de la
Administración Pública a inaplicar una disposición infraconstitucional cuando
considere que ella vulnera manifiestamente la -a por la fonna o por el
fondo.

Publíquese y notifíquese.

SS.

VERGARA GOTELLI
MESÍA RAMÍREZ
CALLE HAY
ETO CRUZ
ÁLVAREZ M
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Exp. N° 04293-2012-RA7TC
LORETO
CONSORCIO REQUENA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO VERGARA GOTELLI

Emito el presente fundamento de voto por los fundamentos siguientes:

Petitorio

1. Llega a este Tribunal la demanda de amparo interpuesto contra los integrantes de la

Primera Sala del Tribunal de Contrataciones del Organismo Supervisor de las
Contrataciones del Estado (OSCE) y el Procurador Publico a cargo de sus asuntos
judiciales, con el objeto de que se declare la nulidad de la Resolución N° 170-2012-
TC-S1, de fecha 15 de febrero de 2012, que declaró infundado el recurso
ad trativo de apelación que interpuso contra la decisión de descalificación de su
técnica en la Licitación Pública N° 001-2011-MPR (1 Convocatoria);
olicita que se ordene un nuevo pronunciamiento y que la apelación sea
resuelta pc r una nueva sala administrativa del OSCE, puesto que considera que se le
está afect ndo sus derechos a la propiedad, a la tutela procesal efectiva, al debido
proceso, la motivación, a la igualdad ante la ley, a contratar con fines lícitos, a la
racional dad y proporcionalidad, así como al principio de congruencia procesal.

Sostie e que en el proceso de Licitación Pública N° 001-2011 -MPR sobre ejecución

de la bra "Rehabilitación y ampliación del sistema de agua potable y alcantarillado
de a localidad de Requena-Loreto" se descalificó su propuesta técnica,
int rponiendo contra dicha decisión el recurso de apelación. Expresa que la Primera
S a del Tribunal de Contrataciones del OSCE incorporó indebidamente un punto
c ntrovertido nuevo acerca de los requisitos del "Gerente de Obras" que no había
pido materia de impugnación ni tampoco observado por la propia Municipalidad
,Provincial de Requena al momento de decidir su descalificación. Señala que la Sala
/administrativa emplazada resolvió dicho punto controvertido aplicando un parecer
distinto, a pesar de que era un supuesto de hecho sustancialmente idéntico al que fue
materia de decisión en la Resolución N° 97-2012-TC-S 1, del 15 de enero de 2012.

2. Tenemos del escrito de demanda y demás actuados que principalmente el consorcio

recurrente denuncia la afectación de su derecho al debido proceso en sede
administrativa, específicamente expresa que se le he afectado el derecho de defensa
con la incorporación del análisis de hechos nuevos no planteados en el recurso
administrativo de apelación, así como que se le ha afectado el derecho a la igualdad
en la aplicación ante la ley, puesto que los emplazados han resuelto en un caso
análogo con criterio distinto al suyo.

3. Con respecto a la denuncia de la afectación del derecho de defensa, se advierte que

el cuestionamiento se centra en cuestionar que los emplazados hayan analizados
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

hechos nuevos que no fueron planteados en el recurso administrativo de apelación.

Al respecto tenernos que el consorcio recurrente interpuso recurso de apelación
contra la decisión de descalificar la propuesta técnica en la Licitación N° 001-2001-
MPR, considerando que la respuesta otorgada por los emplazados no estaba acorde
con lo pedido en el recurso de apelación, puesto que éstos analizaron hechos nuevos
que no fueron materia del recurso administrativo de apelación. Este Colegiado ha
expresado en más de una oportunidad que el derecho al debido proceso previsto por
el artículo 139.3° de la Constitución Política del Perú, aplicable no sólo a nivel
judicial sino también en sede administrativa e incluso entre particulares, supone el
Cumplimiento de todas las garantías, requisitos y normas de orden público que
deben observarse en las instancias procesales de todos los procedimientos, incluidos
dministrativos y conflictos entre privados, a fin de que las personas estén en
di iones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto que pueda
afecta los.

4. En el caso de autos se advierte que la sala emplazada dio respuestas a los

cuestionamientos planteados por el consorcio recurrente en su recurso de apelación
en la ede administrativa, observándose que además de responder lo planteado en el
recuso también se pronunció sobre la "no acreditación del Gerente de Obras",
considerando que además de que sus cuestionamientos eran infundados, tampoco
ha a cumplido con otro requisito necesario. En este sentido si bien lo analizado de
era adicional por la sala administrativa emplazada no fue parte del recurso de
lación, también puede advertirse que dicho pronunciamiento adicional de los
plazados no comporta un agravamiento a los derechos del consorcio demandante,
uesto que su recurso se desestimó explicándose las razones que respondían cada
no de los cuestionamientos planteados en el recurso de apelación, considerando por
ello que el exceso de la sala emplazada en analizar un punto adicional no planteado
en el recurso de apelación no constituye una afectación o agravamiento a los
derechos del consorcio recurrente. Por ello al advertirse que la posición de la sala
emplazada no agravió al consorcio, puesto que igualmente sus cuestionamientos
habían sido respondidos y desestimados.

5 Respecto al segundo punto de cuestionamiento, referido a la afectación al derecho a

la igualdad, encuentro que la empresa demandante expresa que sala emplazada en
un caso análogo se ha pronunciado de manera contraria a lo resuelto en su caso. Es
así que refiere que la Sala emplazada al resolver un recurso administrativo de
apelación consideró que la no presentación del Título Profesional de Ingenieros no
impedía tener certeza del grado académico que ostenta dicho profesional, puesto que
ello puede corroborarse fehacientemente del Diploma de Bachiller en Ingeniería
Sanitaria del Profesional y del Diploma de Colegiatura del Colegio de Ingenieros
del Perú; sin embargo en el caso del recurrente expresa que "si bien es cierto el
Impugnante presentó el Diploma de incorporación de dicho profesional en el
Colegio de Ingenieros y el Certificado de Habilidad emitido por el Colegio de
Ingenieros del Perú, no es menos cierto que las Bases integradas ya habían
establecido las reglas que debían regir en el proceso de selección del cual se
derivaron los hechos denunciados, en el cual se indicaba de manera expresa la
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

presentación del título profesional propuesto para Gerente de Obra En tal

sentido se advierte que la Sala emplazada en un caso consideró que la sola
presentación del Diploma de la Colegiatura en el Colegio de Ingenieros del Perú
acredita el grado académico de dicho profesional pero en el caso del recurrente
expresó lo contrario, lo que implicaría un trato diferenciado sin que existan razones
objetivas y razonables. Sin embargo pese a advertirse ello también se observa que la
obra ya está siendo ejecutada, por lo que en los hechos la situación se ha tornado en
irreparable. Siendo así corresponde disponer que el emplazado no vuelva a incurrir
en dichos actos, debiéndose dejar sin efecto la carta fianza otorgada por el
demandante en garantía de su recurso administrativo de apelación.

6 Asimismo observo que el proyecto analiza la pertinencia y la validez del Precedente

V' an e. N° 03741-2004-PA/TC, que determinó como regla jurisprudencia) la
acuitad par que todo órgano colegiado de la administración pública pueda preferir
la Constituc ón e inaplicar una disposición infraconstitucional que la vulnere
manifiestame te, en otras palabras, dicho precedente permitió la aplicación, por
parte de la a inistración pública, del control difuso. Al respecto debo expresar que
yo ya tuve I oportunidad de pronunciarme respecto a dicha facultad otorgada a la
administración pública en la STC N° 000M-2009-P1/TC, de fecha 25 de agosto de
2010, dem da de inconstitucionalidad presentada por la Municipalidad de Lima, en
la que se analizó la constitucionalidad del artículo 3° de la Ley N.° 28996,
modificat ria del artículo 48° de la Ley N.° 27444, la cual permitía la aplicación del
control d "fuso a los órganos administrativos.

7. En dic o caso analice la viabilidad del precedente citado (STC N° 03741-2004-

PA/T ) expresando que:

"Partiendo del principio de Supremacía Constitucional se ha

buscado que la Constitución de un Estado mantenga su vigencia
efectiva vinculando a todos los entes del Estado con la consigna de
la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Es así que han
nacido dos grandes sistemas de control de la Constitucionalidad,
uno denominado Control Difuso y el otro denominado Control
Concentrado.

El llamado Sistema Difuso como sistema de la revisión de la

Constitución conocido también como Judicial Review remonta sus
inicios a lo resuelto por el Juez Marshall en el caso Marbury vs.
Madison en el año 1803 en los Estados Unidos de América, y en
donde se determinó que todos los jueces y tribunales deben resolver
las controversias llegadas a su sede —caso concreto—, de
conformidad con la constitución implicando la ley inconstitucional,
resaltando en lo resuelto que dicha labor corresponde a todos los
tribunales y jueces, no limitándose a uno en especial. Asimismo el
Sistema Concentrado, abstracto o simplemente europeo, remonta sus
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

orígenes a la obra creadora de Hans Kelsen en 1920, y cuya

característica mayor es que deja el control de la constitucionalidad
en manos de un solo órgano o tribunal ad hoc.

Estos dos modelos inicialmente se originaron como sistemas puros de

control de la constitucionalidad a través del tiempo, pero en su
desarrollo se fueron dispersando en los diferentes países,
manteniéndose puramente concentrados, o puramente difusos, pero
también cierto es que en muchos otros países se fue desarrollando
un modelo mixto u fusionado por los dos sistemas puros materia de
comentario. Yen América Latina de manera peculiar y a partir de la
'segunda mitad del siglo XX se fue desarrollando la fusión de ambos
sistemas puros, llegando a aplicarse este modelo dual en países tales
como Bolivia, México, Brasil, y el Perú entre otros.

Este Tribunal en dicho precedente realizó la interpretación referida

al artículo 138° de la Constitución Política del Estado que establece
y otorga la facultad de aplicar el control difuso. Es así que señaló
que la facultad de ejercer el control difuso trascendería a los
Tribunales Administrativos, obligando a éstos a realizar un control
de compatibilidad no sólo de dispositivos infralegales sino también
legales y la Constitución del Estado. Es así que debo realizar una
precisión no realizada en el precedente materia de análisis.
Respecto a la aplicación del control difuso por los Tribunales
Administrativos considero que si bien podrían aplicar este tipo de
control sólo podría realizarse contra disposiciones infralegales y no
legales, pudiéndose permitirse sólo dicha aplicación cuando se
implementen los mecanismos necesarios tendientes a garantizar una
correcta aplicación de dicho control, equiparándose las mismas
exigencias que se realizan a los jueces del Poder Judicial, puesto
que lo contrario significaría que éstos estarían disminuidos en sus
facultades quedando en una situación de superioridad -en
facultades- los Tribunales Administrativos.

Debe tenerse presente que la Constitución ha otorgado dicha

facultad con exclusividad al Juez, quien tiene un rol importante y
capital en la estructura orgánica del Estado, habiéndose por ley
impuesto a éste un mecanismo de control tendiente a garantizar que
dicha facultad no es arbitraria y vulneradora de derechos
fundamentales. Dicho mecanismo ha sido desarrollado por la Ley
Orgánica del Poder Judicial que en su texto establece en su artículo
14° que "De conformidad con el Art. 236 de la Constitución, cuando
los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

competencia, en cualquier clase de proceso o especialidad,

encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la
causa con arreglo a la primera(*) (Se refiere al Artículo 138° de la
Constitución Política del Perú)

Las sentencias así expedidas son elevadas en consulta a la Sala

Constitucional y Social de la Corle Suprema si no fueran
impugnadas. Lo son igualmente las sentencias en segunda instancia
en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra éstas
a recurso de casación. (resaltado nuestro)

En todos estos casos los magistrados se limitan a declarar la

inaplicaci 'n de la norma legal por incompatibilidad constitucional,
para el ceso concreto, sin afectar su vigencia, la que es controlada
en la for a y modo que la Constitución establece."

Por ello es que, llegado ahora el proceso de inconstitucionalidad

contra u a. norma relacionada con la facultad otorgada a los Jueces
por la Constitución —control difuso— nos da la oportunidad de
analiz el precedente emitido anteriormente en un proceso de
armar . Es así que advierto que las Constituciones desde la
form ación realizada por el Barón Charles Louis de Secondat de
Mont .squieu en su obra denominada "espíritu de las leyes",
e str duran al Estado en tres poderes, legislativo, ejecutivo y
judi .ial. A cada uno de estos poderes le atribuye funciones
esp
I Olivas de manera que puedan asumir un rol determinado en el
Es acto, debiendo a la vez controlarse entre sí, lo que se denomina
ch •ks and balances (controles y contrapesos), buscando así
c "'trotar y proteger a la sociedad de los excesos que pudieran
c meter éstos poderes. En tal sentido el Poder Judicial ha sido
concebido como aquel poder encargado de resolver los conflictos
suscitados en la realidad, otorgándosele para ello una facultad
especial denominada "control difuso". Por esta facultad se le exige
a este poder la evaluación de la aplicación de una ley a la luz de los
principios y valores contenidos en la Constitución. Siendo ello así el
Constituyente ha considero necesario hacer este reconocimiento
expresamente a dicho poder, por la función espacialísima que
realiza. Tal facultad ha sido regulada por el ordenamiento legal,
quien ha buscado controlar al Juez para que no haga uso de tal
facultad de manera arbitraria —principio de interdicción de la
arbitrariedad—. Es en tal sentido que el control difuso ha sido
otorgado a un poder del Estado con la finalidad de que cumpla su
función a cabalidad, claro está, habiendo implementado mecanismos
de control para tal finalidad constitucional.
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

Por ello estructurado así el Estado no se concibe que otro órgano a

quien no se le ha brindado tal facultad —control difuso— goce de tal
atribución con mayor amplitud, sin controles. Es en este punto en el
que debo manifestar que el precedente vinculante anteriormente
emitido y que también suscribí si bien extendió dicha función a
órganos administrativos que también tienen como función resolver
conflictos suscitados en determinado ámbito, dicha facultad de
ninguna manera puede ser con mayor amplitud que la otorgada al
Poder Judicial, puesto que ello sí implicaría otorgar mayor poder a
es administrativos, rompiendo el principio de separación
de poderes uesto que no sólo se estaría realizando una extensión
de la atribu exclusiva que otorga la Constitución al Poder
Judicial —en I persona del Juez— sino que implícitamente se está
colocando en una situación de superioridad a los tribunales
administrativo ya que tendrían mayor libertad que los jueces para
ejercer el con rol constitucional de las leyes vía aplicación del
control difuso Siendo así considero necesario señalar que para
realizar una interpretación constitucional adecuada debe
especificarse Rue la ampliación del control difuso a los Tribunales
Administrativas está supeditada a que se implemente un mecanismo
de control te diente a garantizar que dicha facultad (peligrosa y por
eso la nece, idad de que sea controlada) sirva para la defensa de
derechos ndamentales y no para su afectación. Por ello esta
oportunidad es propicia para señalar que en dicho precedente
existió un vacío que puede generar un peligroso accionar por parte
de la ad inistración, pudiendo convertirse dicha facultad otorgada
para bri dar mayor protección a los derechos fundamentales en
actos a bitrarios y autónomos por parte de la administración.
Asimismo estoy en desacuerdo con la ponencia presentada cuando
afirma sue "(...) si bien la inaplicación de un dispositivo a un caso
concre o en sede administrativa carece de un mecanismo de consulta
a un órgano administrativo jerárquicamente superior, no quiere
decir que sus decisiones no puedan cuestionarse. La posibilidad de
que el administrado pueda recurrir a la via judicial correspondiente
para impugnar las decisiones de los tribunales administrativos está
siempre abierta, de acuerdo con el artículo 138° de la
Constitución.", puesto que de ninguna manera se puede afirmar que
la aplicación de control difuso en sede administrativa puede ser
revisada via judicial, lo que supliría al mecanismo de consulta, ya
que el cuestionamiento en sede judicial es independiente del
mecanismo de consulta, que resulta la única forma de que un órgano
jerárquicamente superior pueda controlar si la inaplicación de la
norma ha sido a la luz de la Constitución o si constituye un acto
arbitrario del ente administrativo. Debe tenerse presente que el
Juez, quien es el encargado por la Constitución para impartir
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

justicia, no puede encontrarse más restringido que los Tribunales

Administrativos, puesto que afirmar que los tribunales
administrativos tienen la facultad de aplicar control difuso sin
control, significaría afirmar, primero, que los Jueces no son
infalibles y los entes administrativos sí, y, segundo, brindar mayor
libertad a los entes administrativos que a los Jueces.

Es por ello que conforme a lo expresado considero que si bien el

control difuso señalado en la Constitución Política del Estado para
los Jueces puede trascender hacia los Tribunales Administrativos,
debe establecerse un procedimiento que permita la consulta o
revisión por parte de un órgano jerárquicamente superior de
anera que evalúe si la inaplicación ha sido realizada conforme a
Constitución o no, buscando de esa manera compatibilizar dicho
iculado constitucional, puesto que con ello si bien se estaría
xtendiendo tal libertad, ésta estaría garantizado por otros
ecanismos de control.

Es así que mientras dicho mecanismo no sea implementado,

considero que a los Tribunales Administrativos se les debe imponer
también, por ley, el deber de la consulta u otro mecanismo de
control adecuado salvo que se trate de normas infralegales para
casos en los que la disposición administrativa permite la
impugnación a los propios afectados."

8. or lo expuesto en dicha causa —acción de inconstitucionalidad— resolví estimar la

demanda de inconstitucionalidad propuesta, respecto a la aplicación del control
difuso por parte de los Tribunales Administrativos contra las ordenanzas
municipales que tienen rango de ley, pues el control difuso es exclusivo para estos
casos para los jueces del Poder Judicial, debiéndose confirmar la sentencia en lo
demás que contiene. Asimismo debo señalar que el extremo del Precedente
Vinculante referido a la aplicación del control difuso contra leyes emitido por este
Colegiado no podrá ser aplicado mientras los Tribunales Administrativos no
implementen una instancia de control. Siendo así considero que dicho extremo del
precedente que suscribí sólo podrá ser aplicado bajo condición de la implementación
exigida en el presente voto. Por ende yen congruencia con lo manifestado por mi en
el voto singular citado, me reafirmo en ello, considerando que dicho precedente no
debe ser aplicado, no tanto por las razones de su emisión sino por las razones de la
falta de regulación de su pertinencia, puesto que ello puede conllevar a realizar actos
inconstitucionales.

9. En tal sentido como se encuentra actualmente estructurado la aplicación del control

difuso para los Tribunales Administrativos considero que la ley emitida es
inconstitucional puesto que le brinda a éste Tribunal mayores atribuciones a las
establecidas en la Carta Constitucional, por ende considero que el Colegiado en esta
 014.1:4 El. PEÑO

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

oportunidad deje sin efecto dicho precedente pero por las razones ya expresadas en
la acción de inconstitucionalidad citada.

En consecuencia mi voto es porque se declare INFUNDADA la demanda de

inconstitucionalidad referida al derecho de defensa y FUNDADA la demanda de
amparo en aplicación del artículo 1° del Código Procesal Constitucional a efectos de
que la sala emplazada no vuelva a incurrir en los mismos actos. Asimismo DEJAR
SIN EFECTO el precedente vincu 1-2004-PA/TC, que facultaba a los
tribunales adm.• - ativos a ej- er el control difu o en sede administrativa.

S.

•.efGOTELLI
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXR 04293-2012-pA:Tc
LORETO
CONSORCIO REQU ENA

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO URVIOLA HANI

Estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el precedente vinculante contenido en la

sentencia del Exp. N.° 03741-2004-PA/PC. En cuanto a los otros extremos de la demanda,
coincido con lo expuesto en la posición mayoritaria.

Las razones que me respaldan para no dejar sin efecto dicho precedente son 35 siguientes:

1. La posición en mayoría sostiene que en la sentencia del Exp. N.° 03741-2004

PAITC no se respetaron las reglas para el establecimiento de un precedente
vinculante, pues: i) ni en la praxis judicial o administrativa existían interpretaciones
contradictorias de los artículos 38°, 51° y 138° de la Constitución, "pues el
contenido de los mismos es meridianamente claro respecto de a quién le
corresponde ejercer la potestad de aplicar el control difuso"; tampoco sirvió para
aclarar alguna interpretación errónea de las normas que conforman el bloque de
constitucionalidad; iii) no existía ningún vacío normativo ni en la Constitución, ni el
Código Procesal Constitucional o la Ley Orgánica del Poder Judicial u otras
disposiciones; y iv) no se advierte en la práctica jurisdiccional o administrativa la
existencia de interpretaciones diversas de los artículos 38°, 51' y 138° de la
Constitución, que socaven la primacía de ésta en nuestro ordenamiento jurídico.

2. Asimismo, la posición en mayoría sostiene que el precedente vinculante del Exp.

N.° 03741 -2004-PA/TC contiene tres objeciones importantes: it de la Constitución
y jurisprudencia del Tribunal Constitucional, "queda claro que los tribunales
administrativos no son órganos jurisdiccionales ni tampoco forman parte del Poder
Judicial, por lo que nos les corresponde ejercer tan importante función"; no existe
un procedimiento de "consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por
parte de los tribunales administrativos; y iii) "permitir que los tribunales
administrativos u órganos colegiados realicen control difuso de constitucionalidad,
afecta el sistema de control dual de jurisdicción constitucional", pues el poder
fijecutiv o no puede cuestionar la ley sino "únicamente acatarla".

Argumentos principales que contiene el precedente vinculante sobre control

difuso administrativo

3. Sobre el particular, cabe mencionar, en primer término, que algunos de los

fundamentos principales para el dictado del precedente del 8xp. N.' 03741-2004-
AELC (fundamentos 15 y 16), fueron los siguientes:
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

EXP. N ° 04293-20 I 2-PA1C

LORETO
CONSORCIO REQUENA

(...) el principio de legalidad en el Estado constitucional no significa simple y llanamente la

ejecución y el cumplimiento de lo que establece una ley, sino también, y principalmente, su
compatibilidad con el orden objetivo de principios y valores constitucionales; examen que la
administración pública debe realizar aplicando criterios de razonabilidad, racionalidad y
proporcionalidad. Esta forma de concebir el principio de legalidad se concretiza, por
ejemplo, en el artículo III del Título Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, cuando señala que la actuación de la administración pública tiene como finalidad la
protección del interés general, pero ello sólo es posible de ser realizado «(...) garantizando
los derechos e intereses de los administrados y con sujeción al ordenamiento
constitucional y jurídico en general» (énfasis agregado).

De lo contrario, D aplicación de una ley, inconstitucional por parte de la administración

pública implica vaciar de contenido el principio de supremacía de la Constitución, así como
el de su fuerza normativa, pues se estarla otorgando primacía al principio de legalidad en
detrimento de la supremacía jurídica de la Constitución, establecido en los artículos 383',
51.' y 201.° de la Constitución; lo cual subvierte los fundamentos mismos del Estado
constitucional y democrático.

Argumentos a favor de no dejar sin efecto el precedente vinculante sobre

control difuso administrativo

➢ Argumento 1: el TC ha sostenido que el articulo 138° de la Constitución no puede

ser interpretado de modo literal en el sentido que sólo puede ejercerlo el Poder
Judicial

Tal como se aprecia en cl fundamento 24 de la sentencia sobre control difuso

arbitral, como en el fundamento 9 de la sentencia sobre control difuso
administrativo, el Tribunal Constitucional ha destacado que el artículo 138° de la
Constitución, que reconoce el control difuso a cargo de los jueces, no puede ser
objeto de una interpretación literal. Así, refiere también que

una interpretación positivista y formal en ese sentido no solo supone el desconocimiento de

determinados principios de interpretación constitucional, como los de unidad de la
Constitución y de concordancia práctica, que ha establecido el Tribunal Constitucional en
tanto que supremo intérprete de la Constitución; sino también daría lugar a una serie de
contradicciones insolubles en la validez y vigencia de la propia Constitución. Así, por
ejemplo, una interpretación en ese sentido del artículo 138 .° de la Constitución supondría
que el cumplimiento de la supremacía jurídica de la Constitución solo tiene eficacia en los
procesos judiciales y no en aquellos otros procesos o procedimientos de naturaleza distinta
lo cual significaría convertir a la Constitución en una norma legal. Evidentemente, esta
forma de interpretar la disposición aludida contradice abiertamente el artículo 5 I .°, el cual
señala que «La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las demás
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...)». [Exp. N.° 03741-200.4-AA/TC
fundamento 81
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5. Al respecto, debo precisar que conforme a doctrina autorizada, la interpretación

literal o declarativa, que atribuye a las disposiciones normativas su significado
propio, "no puede aceptarse, porque se basa en la idea ingenua y falaz de que las
palabras están dotadas, precisamente, de un significado - propio', intrínseco,
independiente de los usos" [Guastini, Riccardo. Estudios sobre la interpretación
jurídica. UNAM, 1999, pp.25-261. Es por ello que la interpretación de las
disposiciones constitucionales utiliza específicos criterios para identificar el
respectivo contenido normativo, tales como los de unidad de la Constitución (la
Norma Fundamental es un todo por lo que no se permiten interpretaciones aisladas
de sus disposiciones), y de concordancia práctica (al realizar la actividad
interpretativa debe buscarse el equilibrio o armonización entre las disposiciones
que se puedan encontrar en controversia), entre otros.

6. Si el Tribunal Constitucional, en su cotidiana labor, se limitara a interpretar

literalmente las normas jurídicas, no se habría podido establecer doctrina
jurisprudencia! vinculante tan valiosa para la defensa efectiva de los derechos
fundamentales, corno por ejemplo, la contenida en la sentencia del -'recurso de
apelación por salto a favor de la ejecución de una sentencia del Tribunal
Constitucional" (Exp. N.° 00004-2009-PA/TC), pues hasta antes de dicha sentencia,
una interpretación literal de las respectivas normas procesales vigentes no hubiera
permitido que el Tribunal Constitucional conozca las resoluciones expedidas en
ejecución de una sentencia del propio Tribunal Constitucional. Sin embargo, a
efectos de "garantizar y concretizar los fines de los procesos constitucionales, el
principio de dignidad de la persona humana, el principio constitucional de la cosa
juzgada, el derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable y el derecho a la
ejecución de las resoluciones judiciales" (fundamento 14), el Tribunal creó
jurisprudencialmente un nuevo recurso, nuevas reglas procesales e incluso sus
excepciones.

7. En suma, no es incorrecta, ni arbitraria la interpretación realizada por el Tribunal

Constitucional, en la que, a efectos de materializar la fuerza vinculante de la Norma
Fundamental, ha establecido precedentes vinculantes para que los tribunales
arbitrales o los tribunales administrativos nacionales puedan también ejercer el
control difuso.

Argumento 2: el control difuso norteamericano ,fue establecido

jurisprudencialmente y no mediante una disposición constitucional expresa
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CONSORCIO REQUENA

8. Tanto en doctrina como en jurisprudencia comparada se afirma que, en general, la

interpretación de los derechos fundamentales debe ser extensiva y que la
interpretación de las competencias, atribuciones o poderes del Estado debe ser
estricta, expresa o literal. Sin embargo, más allá del cuestionamiento a la
denominada "interpretación literal" expuesto en el apartado anterior, existen
determinados poderes otorodos al Estado, especificamente a los jueces, que no han
sido establecidos de forma expresa en la Constitución, sino más bien,
interpretativamente, por los propios jueces. Así por ejemplo, el paradigmático
control difuso norteamericano.

9. Al respecto, se sostiene que "la revisión judicial ha tenido fundamental importancia

en el esquema constitucional estadounidense. Es en ejercicio de este poder, por
ejemplo, que la Corte Suprema ha proscrito la segregación en las escuelas, las leyes
sobre el aborto, y la oración en horas de clase. Sin embargo, sorprendentemente, el
lector no encontrará referencia explícita alguna a la revisión judicial en la
Constitución. Fueron los jueces, guiados por el espíritu de aquella, quienes hallaron
la revisión judicial en sus disposiciones menos claras. Ese descubrimiento fue
explicado en la famosa sentencia de Marbury v. Madison de 1803 (...) ¿De dónde
obtuvieron los jueces esa autoridad? Marshall sostuvo en primer término que era
inherente a la naturaleza de una Constitución escrita. (...) las limitaciones
constitucionales explícitas sobre la autoridad del Congreso no tendrían valor alguno
si los jueces se vieran obligados a obedecer leyes inconstitucionales: 'Significaría
dar a la legislatura una omnipotencia práctica y real, con el mismo ánimo que
aparenta restringir sus poderes dentro de los límites estrechos. Significa establecer
límites y declarar que esos límites pueden ser transgredidos sin restricciones' ".
[Currie, David. Introducción a la Constitución de Estados Unidos. Argentina,
Zavalia, 1993, pp.27 y 29j

10. Ciertamente la Constitución peruana, a diferencia de la norteamericana, establece,

expresamente, el poder de los jueces de aplicar el control difuso. ¿Ello impide que
el Tribunal Constitucional, mediante precedentes vinculantes y a efectos de
defender la Constitución frente a leyes inconstitucionales, reconozca el control
difuso administrativo a cargo de Tribunales cuasi-jurisdiccionales como son los
Tribunales Administrativos Nacionales? Estimo que no, que conforme a los ya
mencionados criterios de unidad de la Constitución y concordancia práctica, y
principalmente ala fuerza vinculante de las disposiciones que reconocen derechos
fundamentales, resulta constitucionalmente posible conferir tal poder a dichos
Tribunales Administrativos Nacionales.
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`.> Argumento 3: una razón institucional. El TC no puede dejar sin efecto un

precedente vinculante sin analizar, previamente, cuál ha sido la utilidad o efecto
que ha generado en el sistema jurídico, o si existen fórmulas para mejorarlo

I L El precedente vinculante del Exp. N." 03741-2004-AA/TC fue publicado el 11 de

octubre de 2006. Desde dicha fecha hasta la actualidad han transcurrido más de 7
años en los que la doctrina nacional se ha encontrado dividida en posiciones a favor
y en contra de dicho precedente. A modo de ejemplo de una posición a favor, cabe
mencionar la siguiente: "no existe pues razón para pensar por que la pirámide de
Kelsen, que establece la primacía de la Constitución sobre otras normas de inferior
jerarquía, debe invertirse cuando quien debe decir Derecho es un tribunal
administrativo (...). Ello, además desvirtuaría por completo el control que la
Administración debe hacer sobre sus propios actos precisamente para preservar la
legalidad de los mismos", y además que "el sentido del control difuso fue
justamente preservar los derechos fundamentales de los excesos del principio
democrático, más allá de a quien se le encargaba esa labor. El que haya sido
realizado originalmente por el Poder Judicial es, antes que una razón de lógica, un
dato histórico, pertinente para una circunstancia dada y para un tipo de Estado muy
simple" [BULLARD, Alfredo. "Verdades y Falacias sobre el control difuso de las
normas por las autoridades administrativas a la luz de los nuevos pronunciamientos
del Tribunal Constitucional'. En: La defensa de la Constitución por los Tribunales
Administrativos, Palestra del Tribunal Constitucional, Lima, 2007, pp. 43 y 511

12. Asimismo, ya en el ámbito aplicativo administrativo, conviene mencionar, a modo

de referencia, que Tribunales Administrativos como el Tribunal Fiscal, el Tribunal
del Servicio Civil, los Tribunales de Indecopi, entre otros, fundamentan
determinadas decisiones —aunque no necesariamente estimatorias y algunas veces
con mejor argumentación que los órganos judiciales-- utilizando como premisa
normativa el precedente vinculante del control difuso administrativo del Exp. N.°
03741-2004. En estas decisiones, además, se aprecia un reiterado y cada vez mayor
pedido de ciudadanos para que se aplique el control difuso alegando afectaciones a
sus derechos fundamentales. Sin embargo, nada de esto ha sido analizado en la
decisión en mayoría que considera que debe dejarse sin efecto al aludido precedente
vinculante.

13.En suma, las mencionadas referencias a la doctrina y jurisprudencia administrativa

que se ha generado como consecuencia del precedente vinculante del control difuso
administrativo, nos dan cuenta, aunque en un corto examen, que en los Tribunales
Administrativos Nacionales y en los ciudadanos se va interiorizando
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FM'. N.° 04293-2012-RA TC

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CONSORCIO REQUENA

progresivamente una mayor optimización de la fuerza vinculante de los derechos

fundamentales ante una actuación estatal inconstitucional. Por ello, desde un punto
de vista institucional, estimo que el Tribunal Constitucional no podría alegar que
después de 7 años de dictado el precedente vinculante que establece el control
difuso administrativo, "no se respetaron las reglas para el establecimiento de un
precedente vinculante". Después de 7 años corresponde analizar cómo se ha venido
aplicando dicho precedente, si viene cumpliendo los objetivos para los que fue
establecido o si requiere alguna reforma para optimizado.

Argumento 4: los fundamentos utilizados para establecer el «control difuso

administrativo» son los mismos que se utilizaron para establecer el «control difuso
arbitral». Es más, éste se basó en aquél

14.Tanto en el precedente sobre control difuso administrativo. como en aquel otro que
dictó cl propio Pleno del Tribunal Constitucional en el Exp. N.° 00142-2011-
PA/TC, sobre control difuso arbitral (Caso María Julia), los fundamentos que les
sirvieron de base son los mismos:

Siendo el arbitraje una jurisdicción independiente, como expresamente señala la

Constitución, y debiendo toda jurisdicción poseer las garantias de todo órgano jurisdiccional
(como las del Poder Judicial), es consecuencia necesaria de ello que la garantia del control
difuso de constitucionalidad, prevista en el segundo párrafo del artículo 138° de la
Constitución, pueda también ser ejercida por los árbitros en la jurisdicción arbitral, pues el
articulo 137° no puede ser objeto de una interpretación constitucional restrictiva y literal,
como exclusiva de la jurisdicción ordinaria o constitucional; 'por el contrario, la susodicha
disposición constitucional debe ser interpretada de conformidad con el principio de unidad
de la Constitución, considerando el artículo 51.' más aún si ella misma (artículo 38.°)
impone a todos y no solo al Poder Judicial-- el deber de respetarla, cumplirla y
defenderla" (STC 3741-2004-AA/TC, fundamento 9).

15.En suma, si el Tribunal Constitucional estima que existen suficientes razones para
establecer extensivamente el control difuso arbitral, entonces no existe justificación
para que se deje sin efecto el control difuso administrativo, que precisamente,
contiene las mismas razones e incluso fue el fundamento de aquel.

S' Argumento 5: no todos son desacuerdos. El problema de la inexistencia de un

procedimiento de consulta que revise el control difuso administrativo

16.Tanto en la decisión en mayoría, como en el respectivo fundamento de voto, mis

colegas ha identificado satisfactoriamente un problema en el diseño del control
difuso administrativo, el mismo que alude a la inexistencia de un procedimiento de
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"consulta" para cuestionar el ejercicio del control difuso por parte de los tribunales
administrativos. Tienen toda la razón. Si incluso los jueces del Poder Judicial,
cuando aplican el control difuso, deben elevar en consulta el caso a la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, por qué no
sucede lo mismo en el control difuso administrativo, cuando por ejemplo las partes
no han impugnado judicialmente la respectiva decisión administrativa. Es
indispensable que la decisión administrativa de aplicar dicho precedente debe ser
controlada judicialmente.

17. En lo que difiero respetuosamente de mis colegas, es en la solución a dicho

problema. Estimo que la mejor solución no sería eliminar el precedente vinculante
sobre control difuso administrativo, sino por el contrario, mejorarlo, adicionando
por ejemplo una nueva regla que incorpore el procedimiento de consulta u otro
similar ante la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la
República, cada vez que un Tribunal Administrativo Nacional aplique el control
difuso sobre una ley, siempre y cuando dicha decisión no sea impugnada
judicialmente por las partes.

Por los argumentos expuestos. estimo que NO CABE DEJAR SIN EFECTO el
precedente vinculante contenido en la sentencia del Exp. N.° 03741-2004-PA/TC, y en
cuanto a los otros extremos de la demanda, coincido con lo expuesto en la posición
mayoritaria que declara INFUNDADA la demanda en cuanto a la afectación del derecho de
defensa, FUNDADA en cuanto a la vulneración del derecho a la igualdad en la aplicación
de la ley y establece que el Tribunal de Contrataciones del OSCE no vuelva a incurrir en la
acción que motivó la aludida afectación.

s.
URVIOLA IIANI
 ,ctICADI“

e
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
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CONSORCIO REQUENA

FUNDAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO ÁLVAREZ MIRANDA

Conforme a lo señalado por este Colegiado en la STC N.° 00014-2009-PI/TC, cuando la

Comisión de Eliminación de Barreras Burocráticas del Indecopi "inaplica" una ordenanza,
formalmente no alega su inconstitucionalidad sino su ilegalidad (Cfr. Fundamento N.° 25).
En tal sentido, el cambio de precedente no enerva en modo alguno las competencias de
dicha entidad sobre eliminación de este tipo de barreras.

S.
ÁLVAREZ MIRANDA
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD IV: EL CONSTITUCIONALISMO PERUANO.

• STC N° 0014-2003-AI/TC (Borea contra la Constitución de 1993)

EXP. N.° 014-2003-AI/TC
LIMA
ALBERTO BOREA ODRÍA Y
MAS DE 5,000 CIUDADANOS

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 10 días del mes de diciembre de 2003, reunido el

Tribunal Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de
los señores magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen,
Vicepresidente; Rey Terry, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García
Toma, pronuncia la siguiente sentencia, con el voto singular del magistrado
Aguirre Roca

ASUNTO

Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Alberto Borea

Odría y más de 5,000 ciudadanos contra el denominado “documento
promulgado el 29 de diciembre de 1993 con el título de Constitución Política
del Perú de 1993” (sic).

ANTECEDENTES

Los demandantes sostienen que, estando vigente la Constitución de

1979, el 5 de abril de 1992, el entonces Presidente Constitucional de la
República, contando con el apoyo de civiles y militares, perpetraron un golpe
de estado e instauraron una dictadura corrupta, la cual, para disfrazar su
propósito de mantenerse en el poder por tiempo indefinido, y revestirse de
legalidad, convocó a un Congreso Constituyente Democrático para que dicte
el documento denominado “Constitución Política del Perú de 1993”.

Alegan que dicho documento, además de adolecer de legitimidad de

origen, no llegó a regir efectivamente, pues fue reiteradamente violado por sus
propios autores; ello, junto a su evidente falta de vocación de Constitución,
hacen que dicho documento no alcance la categoría de tal, dado que, por su
propia naturaleza, una Constitución debe ser el resultado de la genuina
expresión libre y soberana del pueblo, que contenga la limitación y control
del poder, además de ser garantía para la plena vigencia de los derechos
fundamentales. Agregan que una vez restaurado el régimen democrático, y en
aplicación del artículo 307.° de la Constitución Política de 1979, que
establecía que ella no perdía vigencia ni dejaba de observarse por acto de
fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del que ella
misma dispone, corresponde que el Tribunal Constitucional declare su
inconstitucionalidad y, consecuentemente, su nulidad, debiendo restablecerse
la vigencia de la Constitución de 1979 con las normas transitorias que definirá
el propio Tribunal Constitucional o el Congreso de la República.
 Admitida la demanda, y efectuado el traslado de ley, ésta no fue
contestada, por lo que después de realizada la audiencia pública, los autos
quedaron para sentenciar.

FUNDAMENTOS

§1. Petitorio

1. Los accionantes sustentan su demanda de inconstitucionalidad de la

Constitución Política del Perú de 1993, que ellos denominan “documento
de 1993”, en los siguientes argumentos:

a) Que la Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue

elaborada
por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido en un
proceso sin transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con el
objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992
y revestirse de legalidad; y, además, porque fue ratificado en un
referéndum de dudoso resultado.

b) Que la Constitución de 1993, además de carecer de legitimidad de origen,

no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tenía
voluntad de Constitución (sic), ni sirvió para distribuir el poder o limitar su
ejercicio, y tampoco garantizó el goce y ejercicio de los derechos
fundamentales.

c) Que la Constitución de 1993, al ser obra de un gobierno de facto, no es

democrática, por lo que no puede regir ni tomarse como pauta de un
Estado de Derecho que tiene fundamentos muy distintos a los de la
dictadura.

d) Que, en aplicación del artículo 307.° de la Constitución de 1979, el

Tribunal Constitucional tiene el deber de declarar la inconstitucionalidad
de la Constitución de 1993 y, consecuentemente, su nulidad.

§2. Naturaleza de la Constitución y los alcances de la impugnación

2. La Constitución es una norma jurídico-política sui generis. El origen de

dicha peculiaridad, desde luego, no sólo dimana de su posición en el
ordenamiento jurídico, sino también del significado que tiene, y de la
función que está llamada a cumplir.

Es común señalar que una de las formas cómo se expresa esa singularidad
tiene que ver con la doble naturaleza. Así, por un lado, en la medida que
 crea al Estado, organiza a los poderes públicos, les atribuye sus
competencias y permite la afirmación de un proyecto sociopolítico, que es
encarnación de los valores comunitarios, la Constitución es, prima facie,
una norma política. Ella, en efecto, es la expresión de todo lo que la nación
peruana fue, es y aspira a alcanzar como grupo colectivo.

Pero, de otro lado, también la Constitución es una norma jurídica. En

efecto, si expresa la autorepresentación cultural de un pueblo, y refleja sus
aspiraciones como nación, una vez formado el Estado Constitucional de
Derecho, ella pasa a ocupar una posición análoga a la que ocupaba su
creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho,
el status de Poder Constituyente, es decir la representación del pueblo
políticamente soberano, lo asumirá la Constitución, que de esta forma
pasará a convertirse en la norma jurídicamente suprema.

La Constitución, así, termina convirtiéndose en el fundamento de validez

de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que
entra en vigencia, cualquier producción normativa de los poderes públicos
e, inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben
guardarle lealtad y fidelidad. Ciertamente, no se trata sólo de una adhesión
y apoyo que pueda ser medido o evaluado en el plano de la moral o la
ética, sino también de una exigencia de coherencia y conformidad de la
que es posible extraer consecuencias jurídicas. La infidelidad
constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de declarar la invalidez de
toda norma o acto, cualquiera sea su origen, según los alcances que el
mismo ordenamiento constitucional haya previsto.

3. Por cierto, teniendo en cuenta esta doble naturaleza de la Constitución,

cabe absolver las impugnaciones que pesan sobre la Constitución de
1993: la carencia de legitimidad encierra un cuestionamiento que atañe a
la naturaleza política de la Ley Suprema; en tanto que los cuestionamientos
a su validez y vigencia comportan una impugnación a su condición de
norma jurídica.

§3. Legitimidad y legitimación de la Constitución

4. Las palabras “legitimidad” y “legitimación” son conceptos que tienen significados
diferentes según los contextos y el uso que de ellas se realicen en el ámbito de la
Ciencia Política o en el plano de la Teoría Política; sin desconocer, desde luego, los
usos de otras ciencias –en las que acaso también quepa incluir al Derecho-. [Así, por
ejemplo, el significado que se atribuye a la voz “legitimación” en el derecho
procesal; o, incluso, en el derecho constitucional de ciertos ordenamientos, como el
italiano, donde el concepto “legitimidad constitucional” es equivalente al de
“validez constitucional”].
 De ahí la necesidad de recurrir a una definición estipulativa sobre el tema, es decir,
se hace necesario explicitar, para lo sucesivo, el contenido y el significado que les
hemos de asignar. Y las vamos a entender no en el sentido clásico, empleado por
Max Weber [Economía y Sociedad, FCE, México 1992, pág. 172 y sgtes.], quien en
contraposición a la legitimidad tradicional y carismática, como se sabe, oponía la
racional, “que descansa en la creencia en la legalidad de ordenaciones estatuidas y
de los derechos de mando de los llamados por esas ordenaciones a ejercer la
autoridad”. Y ello porque, como más adelante se especificará, sobre la ordenación
estatuida denominada “Constitución” no puede realizarse un juicio de
“legalidad”/“ilegalidad”, “validez/invalidez”, dado que el Poder Constituyente,
como se rescató en la STC N.° 0014-2002-AI/TC, por principio no está sujeto a
límites jurídicos.

5. El sentido o contenido del concepto de legitimidad que aquí se ha de

emplear, y que en cierta forma subyace al planteado por los recurrentes,
tiene que ver con la noción que formula Karl Deutsch [Política y
Gobierno, FCE, México 1998, pág. 26 y sgtes.], según la cual dicho
concepto implica la promesa de que la búsqueda de nuestro valor resultará
compatible con la búsqueda o el disfrute de otros valores. “Decimos que la
búsqueda de un valor es legítima si, [...] tenemos razones para esperar que
no infligirá intolerables daños a ningún otro valor que también sea
vitalmente importante para nosotros (...) la legitimidad es un concepto
relativo, antes que absoluto. Es la promesa que se hace a todo actor
político de una configuración viable (es decir, un conjunto organizado) de
sus propios valores. Es una relación entre valores dentro de una situación a
la que los vuelve compatibles o los hace entrar en conflicto. Cuando la
situación cambia, la legitimidad puede cambiar también. Dado que la
legitimidad puede variar con el tiempo y con el lugar, puede variar entre
los grupos, y diferentes concepciones de la legitimidad pueden conducir a
un conflicto entre grupos o intensificar los conflictos existentes”.

6. Uno de los criterios para medir el grado de legitimidad de una institución,

tiene que ver con lo que el mismo Karl Deutsch denomina “legitimidad por
procedimiento”. Mediante éste, por ejemplo, se analiza la forma cómo
alguien llega al poder, se hace del poder [o, agregamos nosotros], se crea
una institución. Este usufructo del poder [o el proceso de creación de una
institución] “se dice a menudo legítima, cuando se llega al mismo
mediante un procedimiento ´legítimo´, es decir, un procedimiento que los
gobernados consideran compatible con la configuración de sus propios
valores. Según este punto de vista, su posesión del cargo [o la creación de
una institución] es legítima por la forma en que la obtuvo [o se crea], no en
virtud de lo que [se] haga en el mismo” [Ob. Cit., pág. 28].

En esa perspectiva, el Tribunal Constitucional comparte el alegato de los

recurrentes según el cual, quien impulsó la creación de la Constitución de
1993, carecía de legitimidad de origen o legitimidad por el procedimiento.
 Como se ha sostenido en la demanda, el 5 de abril de 1992, el entonces
Presidente Constitucional de la República, contando con el apoyo de
civiles y militares, perpetró un golpe de Estado e instauró una dictadura, la
cual para disfrazar su propósito de mantenerse en el poder por tiempo
indefinido y revestir de legalidad al ejercicio del poder, convocó a un
Congreso Constituyente Democrático, al que atribuyó competencia para
dictar la Constitución Política del Perú de 1993.

Dicho acto, conforme a lo que establecía el artículo 81° de la Constitución

de 1979, concordante con lo previsto en el artículo 346° del Código Penal
vigente, constituyó un ilícito contra los poderes del Estado y el orden
constitucional, puesto que hubo un alzamiento en armas para variar la
forma de gobierno y modificar el régimen constitucional.

7. Ahora bien, el problema de la legitimidad del procedimiento también tiene

relación con la información que se tiene acerca del procedimiento de la
aprobación de la Constitución de 1993 mediante un referéndum.

En la STC N.° 0014-2002-AI/TC [Fund. Jur. N.° 53], este Tribunal

sostuvo que “(...) La Constitución de 1993 fue, como se ha dicho,
consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, además de la
corrupción generada por el uso arbitrario, hegemónico y pernicioso del
poder, y se constituyó en un agravio al sistema democrático, pues se
aprobó deformándose la voluntad de los ciudadanos”.

En efecto, “(...) cuando se produjo la elección del Congreso Constituyente

Democrático (CCD), se encontraban inscritos en el Registro Electoral del
Perú 11’245,463 ciudadanos, de los cuales concurrieron a votar, el 18 de
noviembre de 1992, 8’191,846 ciudadanos, a pesar de que en el Perú existe
el sufragio obligatorio. El Jurado Nacional de Elecciones declaró válidos
sólo 6’237,682 votos y estableció 1’620,887 votos nulos y 333,277 votos
en blanco. Por la agrupación oficial Cambio 90-Nueva Mayoría votaron
únicamente 3’075,422, lo que representó el 36.56 % de los votantes y el
27.34 % del universo electoral. Con esa votación, obtenida con coacción y
con visos de fraude, la agrupación referida consiguió la aprobación del
Proyecto de Constitución de 1993.

Sometida a referéndum el 31 de octubre de 1993, los ciudadanos inscritos

en el Registro Electoral del Perú alcanzaron a 11’518,669 y el número de
votantes fue de 8’178,742. Los ciudadanos que supuestamente votaron por
el SÍ (o sea aprobando la Constitución) fueron 3’ 895,763. Y los que
votaron por el NO (o sea desaprobando la Constitución) fueron 3’548,334.
Los votos nulos llegaron a 518,557 y los votos blancos a 216,088. (Fuente:
Jurado Nacional de Elecciones).
 En ese contexto, si se considera la intervención coercitiva de la cúpula
militar, cogobernante, la falta de personeros en las mesas de votación, la
adulteración de las actas electorales y la manipulación del sistema
informático, hechos que fueron denunciados por los partidos de oposición
y los medios de comunicación social, resulta bastante dudoso el resultado
del referéndum del 31 de octubre de 1993 y, por lo tanto, cuestionable el
origen de la Constitución de 1993”.

8. Este Colegiado ratifica la convicción manifestada en la sentencia

precitada. En efecto, el proceso para elegir a los miembros del denominado
Congreso Constituyente Democrático, los debates en su seno y hasta el
propio referéndum, carecieron de las libertades y garantías mínimas
necesarias para dotar de legitimidad de origen a la Constitución de 1993.

En coherencia con dicha convicción, por lo demás, compartida por la

ciudadanía en su conjunto, este Tribunal estima que correspondía y aún
corresponde al Ministerio Público, como titular de la acción penal pública,
promover la denuncia penal contra todos los sujetos que por acción u
omisión hubieran contribuido dolosamente con la comisión de la
pluralidad de ilícitos previstos como Delitos contra la Voluntad Popular
(Título XVII, arts. 344 –360 del Código Penal).
9. Sin embargo, la ausencia de legitimidad de origen de una Constitución no
determina, por ese solo hecho, su falta de vigencia o, en caso extremo, su nulidad.
Algunos pasajes de la historia político-constitucional de nuestro país, sin perjuicio
de lo que más adelante se diga, son prueba de ello.

Un dato común en nuestra historia republicana es el de que el fenómeno

constituyente siempre ha aparecido como acto posterior a los golpes de estado [vid.
Sentencia N.° 014-200-AI/TC, fundamento 41 y ss.]. En efecto:

a) En la mayoría de los casos, la convocatoria a congresos, convenciones o

asambleas constituyentes, así como las constituciones sancionadas por éstas, han
tenido por objeto dotar de legitimidad a gobiernos de facto y sus respectivos
proyectos políticos. Así, por ejemplo, Bolívar con la Carta de 1826, Gamarra
con la Constitución de 1839, Castilla con la Constitución de 1856 y Leguía con
la Constitución de 1920.

b) De las 12 constituciones que ha tenido el Perú, 9 han sido promulgadas

por militares: la Constitución de 1823, promulgada por el General José
Bernardo de Torre Tagle; la de 1826, por el General Andrés de Santa
Cruz; la de 1828, por el General José de la Mar; la de 1834, por el
Mariscal Luis José de Orbegoso; la de 1839, por el General Agustín
Gamarra; las de 1856 y 1860, por el Mariscal Ramón Castilla; la de
1867, por el General Mariano Ignacio Prado, y la de 1933, por el
General Luis M. Sánchez Cerro. En los otros casos, Augusto B. Leguía
 y Alberto Fujimori Fujimori, promulgaron respectivamente las
Constituciones de 1920 y 1993.

Finalmente, sólo la Constitución de 1979 fue promulgada ese mismo año por la
propia Asamblea Constituyente, que la sancionó, y posteriormente el entonces
Presidente Constitucional de la República, don Fernando Belaunde Terry, ordenó su
cumplimiento, el 28 de julio de 1980.

c) Sin contar la Constitución de 1979, cuya legitimidad no se cuestiona, todas las

demás han tenido, en variable grado, un déficit de legitimidad de origen; sin
embargo, algunas de ellas tuvieron varios lustros de vigencia, sobreviviendo incluso
a sus autores y a sus respectivos proyectos políticos. Así, la Constitución de 1839,
sancionada por un Congreso convocado por el Mariscal Gamarra, luego de instaurar
su gobierno de facto, estuvo vigente hasta 1856; la Carta de 1860, sancionada por un
Congreso ordinario que se irrogó facultades constituyentes, estuvo vigente hasta
1920; y la Constitución de 1933, sancionada por un Congreso Constituyente
disminuido, al haber sido detenidos o deportados varios de sus miembros, estuvo
vigente hasta 1980.

10. El recuento precedente de ninguna manera pretende justificar ni validar la

falta de legitimidad de origen de la Constitución de 1993. Estos hechos
forman parte de nuestro pasado, cuyo recuerdo adquiere ahora singular
importancia, en un momento en el que nuestro país se encuentra en un
proceso de reinstitucionalización democrática, y donde la propia historia
debe ser “el punto de partida para aplicar el sentido común y para buscar
una fórmula de consenso social” [Pedro Planas, Democracia y tradición
constitucional en el Perú, Editorial San Marcos, Lima 1998, pág. 41].

Pero una cosa es que la Constitución de 1993 tenga una dudosa legitimidad
de origen y otra, muy distinta, es que por ello devenga en inválida. Cabe,
en consecuencia, interrogarse: ¿puede efectuarse un control de validez
sobre una Constitución?

§4. Sobre la validez de la Constitución

11. A fin de absolver tal interrogante, conviene precisar que ello dependerá
del concepto de validez que se utilice. Y es que, al no existir un único
concepto de validez, sino una diversidad de formas de comprenderlo, que
varían según la teoría o escuela que lo formule, la respuesta que aquí se
efectúe, obviamente deberá reparar en la distinta conceptualización que se
le brinde [Robert Alexy, El concepto y la validez del derecho, Gedisa,
Barcelona 1997, pág. 87 y sgtes.].

12. En primer lugar, para algunos, una norma es válida cuando esta en
“vigor”. Esto es, que pueda ser observada y usada por sus destinatarios y
 por los órganos encargados de su aplicación. Así empleado este concepto,
el juicio de validez que de él se deriva se traduce en plantear proposiciones
como ¿se aplica una norma?, ¿fue cumplida por sus destinatarios?, entre
otras.
Los recurrentes, en afirmación que este Tribunal comparte, han precisado que el
denominado “documento de 1993”, además de adolecer de legitimidad de origen, en
sus primeros años no llegó a regir plenamente, pues fue reiteradamente violado por
sus propios autores. No garantizó la separación o distribución de poderes, y tampoco
el control del poder público; los derechos y libertades fueron apabullados, y la
democracia, como medio para alcanzar el bien común, fue burlada. En una palabra,
como se ha subrayado a lo largo de todo el proceso, se trató de una Constitución que
no tuvo vocación de regir plenamente.

13. Pero si lo anterior sucedió entre 1993 y noviembre de 2000, también es

verdad que tras la destitución del Ingeniero Alberto Fujimori Fujimori
como Presidente de la República dicho texto empezó a regir plenamente,
tanto en el ámbito del respeto de los derechos y libertades fundamentales,
como en las relaciones entre los órganos de gobierno.

Así, desde la instauración del gobierno transitorio a cargo de don Valentín

Paniagua Corazao, el 21 de noviembre de 2000, hasta la fecha, la
independencia y separación de poderes se encuentra plenamente
garantizada; y los derechos y libertades ciudadanas están plenamente
reconocidos y protegidos.

Es un dato objetivo de la realidad política que hoy, las autoridades

gubernamentales sujetan su comportamiento funcional a la normatividad
de la materia, y los gobernados realizan sus actividades cotidianas
conforme al principio de dignidad previsto en el artículo 1° de la Carta de
1993.

En suma, si durante el interregno de la dictadura, la validez del texto

aprobado en 1993 podría ser puesta en cuestionamiento, es indudable que a
la fecha de presentación de la demanda de inconstitucionalidad rigen
plenamente los principios, valores y normas en él establecidos. Ello, desde
luego, con prescindencia de la calidad del contenido allí expuesto.

14. En segundo lugar, para otros, el concepto de validez se debe entender en

relación con el vínculo de la obligatoriedad que una norma pueda tener.
Así, una norma es válida si ésta –ley o Constitución- tiene fuerza
vinculante y, por ello, será una a la que se debe obediencia.

Para quienes sostienen este concepto, la obligatoriedad de una norma

depende de su existencia, es decir, de su pertenencia al ordenamiento
jurídico. Y una norma “existe” por el hecho de que haya sido promulgada
 por una autoridad normativa o, sencillamente, porque se encuentre en
vigor.

De este modo, el tema de la validez termina resolviéndose en un problema

de valoración. Una Constitución es válida si es que ésta es obligatoria. Y
esto último se produce por el sólo hecho de que se encuentre en vigor y/o
haya sido promulgada por una autoridad normativa.

Y si de lo que se trata es de explicar por qué la Constitución es obligatoria,

es decir, válida, la respuesta no debe encontrarse en el ordenamiento, sino
en un supuesto lógico. Para Hans Kelsen, en efecto, la respuesta a tal
interrogante no se encuentra en el sistema normativo, sino en lo que él
denominaba “Norma hipotética fundamental”, es decir, no en una “norma
puesta”, sino en una “norma presupuesta”.

Desde ese punto de vista, la búsqueda de un fundamento para el carácter

obligatorio de la Constitución se traduce, pues, en el intento de encontrar
una respuesta al por qué existe una obligación política. Como expresa
María José Fariñas Dulce [El problema de la validez jurídica, Civitas,
Madrid 1991, pág. 84], “si partimos, como hace Kelsen, de una noción
normativa del concepto de validez, de tal forma que validez sea sinónimo
de obligatoriedad, entonces preguntarnos por el fundamento de dicha
validez equivale a preguntar por el fundamento de la obligatoriedad del
Derecho, esto: ¿por qué el Derecho debe obedecerse? Indudablemente, esta
cuestión no hace ya referencia a un problema de legalidad, sino a la
cuestión de la ´legitimidad´”.

Parece evidente que esta construcción sobre la validez de la Constitución,

ha desembocado, pese a que el mismo Kelsen lo evitó durante toda su
existencia, en un tema ajeno a la ciencia del derecho. Como expone
Guastini, dado que no se trata de un problema que atañe a la legalidad, sino
a la legitimidad, “semejante problema pertenece al horizonte ideológico
del positivismo jurídico”, puesto que detrás de la afirmación de que “la
Constitución debe ser observada porque es efectiva...”, se esconde una
“argumentación falaz...: no se puede fundar lógicamente una obligación
sobre la constatación de un hecho” [Ricardo Guastini, “Sulla validitá della
Costituzione dal punto di vista del positivismo giuridico”, en Rivista
internazionale di filosofia del diritto, N.° 3, 1989, págs. 435-436].

15. En tercer lugar, otros postulan que el concepto de validez alude a la

relación de compatibilidad entre dos normas de distinto rango. Así, una
norma es válida siempre que haya sido creada
conforme al iter procedimental que regula el proceso de su producción
jurídica, es decir, observando las pautas previstas de competencia y
procedimiento que dicho ordenamiento establece (validez formal), y
 siempre que no sea incompatible con las materias, principios y valores
expresados en normas jerárquicamente superiores (validez material).

Desde esta perspectiva, la validez de una norma jurídica puede ser formal
y material. Es válida formalmente cuando el proceso de su producción se
ajusta al Derecho vigente que determina el iter de formación de esa norma
jurídica, esto es, que haya sido emitida por el órgano competente y a través
del procedimiento establecido. En tanto que es válida materialmente
cuando su contenido es compatible y coherente con otras normas de rango
superior dentro del ordenamiento jurídico.

Sin embargo la validez de una norma no debe confundirse con la cuestión

relativa a su “pertenencia” al sistema normativo. Esta última incluye a las
normas válidas e, incluso, a las inválidas, pues, tratándose de estas últimas,
existe una presunción de validez que subsiste en tanto no se expida un acto
jurisdiccional que la declare como inválida. Y es que si bien, por
definición, toda norma válida se considera vigente, no necesariamente toda
norma vigente es una norma válida.

Para que una norma jurídica se encuentre vigente, sólo es necesario que
haya sido producida siguiendo los procedimientos mínimos y necesarios
previstos en el ordenamiento jurídico, y que haya sido aprobada por el
órgano competente. En tanto que su validez depende de su coherencia y
conformidad con las normas que regulan el proceso [formal y material] de
su producción jurídica [STC N.° 0010-2002-AI/TC].

Por ello es que la pertenencia de una norma al sistema jurídico atañe,

incluso, a las normas derogadas, siempre que éstas tengan una vocación de
aplicación ultraactiva. De modo que, pese a no estar vigentes, puede
confirmarse que pertenecen al ordenamiento jurídico.

16. Sin embargo, este criterio de validez, formulado básicamente para explicar
el caso de las normas infraconstitucionales, no puede ser trasladado
acríticamente al caso de la Constitución, dado que ésta es la norma
suprema del ordenamiento jurídico. Esa posición jerárquica no es el único
elemento que la diferencia del resto de las normas jurídicas. También lo
son las formas y procedimientos para su elaboración, que, como se sabe,
implican un proceso constituyente democrático, sujeto a reglas extrañas al
orden normativo preexistente.

17. La Constitución no está sujeta a una evaluación de validez formal, dado

que no existe un precepto [superior] que haga las veces de una norma
sobre su producción jurídica, en virtud de ser ella misma el fundamento y
cúspide de todo el ordenamiento jurídico de un Estado. Y es que la
Constitución “define el sistema de fuentes formales del derecho... es la
 primera de las normas de producción, la norma normarum, la fuente de las
fuentes... es la expresión de una intención funcional, configuradora de un
sistema entero que en ella se basa...” (Eduardo García de Enterría, La
Constitución como norma y el Tribunal Constitucional, 3ra.
Edición, Civitas, Madrid 1985, pág. 50). De manera que no adquiere esa
validez a partir de que haya sido emitida por un órgano investido con dicha
potestad y de acuerdo a un procedimiento previsto por el Derecho vigente,
pues es el resultado del ejercicio del Poder Constituyente, cuyo titular es el
Pueblo. En efecto, al Poder Constituyente no se le pueden imponer límites
formales, pues se encuentra más allá del Derecho positivo; y, siendo un
poder extra ordinem, se fundamenta en sí mismo y en las valoraciones
sociales dominantes.

Por las mismas razones, tampoco puede ser objeto de una evaluación de
validez material, pues no existe una norma superior sobre ella, que
determine sus contenidos mínimos. Lo anterior, desde luego, no significa
que cualquier documento pueda ser considerado como una Constitución.
Ésta debe ser obra del Poder Constituyente y, en su texto, como expresa el
artículo 16° de la Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, debe mínimamente reconocerse y garantizarse los derechos
esenciales del hombre, así como la separación de poderes, que son los
valores primarios del Estado Constitucional.

18. Los recurrentes han dejado entrever que el “documento del 93” se
introdujo en el ordenamiento jurídico nacional vulnerando las metanormas
que regulan su proceso de producción. A su juicio, esas normas serían las
disposiciones de la Constitución de 1979, como este Tribunal ya lo habría
advertido, por ejemplo, en las sentencias recaídas en los Exp. N.os 0010-
2002-AI/TC y 0014-2002-AI/TC.

Antes de analizar ello, es menester recordar que en la STC N.° 0010-2002-

AI/TC [Fund. Jur. N.° 3, así como en la STC N.° 0015-2002-AI/TC] este
Tribunal precisó que “(...) No es parte de esta demanda de
inconstitucionalidad, ni sería atribución del Tribunal Constitucional, la
aplicación del artículo 307º de la Constitución Política del Perú de 1979,
para sancionar a quienes participaron o se beneficiaron con el golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. La referida Carta estuvo vigente hasta el 31
de diciembre de 1993, fecha en que fue sustituida por la actual
Constitución, conforme a su Decimosexta Disposición Final y Transitoria.
Sin embargo, ello no es óbice para que los agentes de los actos de fuerza y
los principales funcionarios del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción
Nacional no sean pasibles de ser juzgados por los ilícitos penales que
hayan perpetrado, sin mengua de que el Congreso de la República pueda
decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayoría absoluta de sus
miembros, la incautación de todos o de parte de los bienes de esas mismas
 personas y de quienes se hayan enriquecido al amparo de la usurpación
para resarcir a la República de los perjuicios que se le hayan causado”.

Evidentemente, del fundamento precitado no se desprende que este

Tribunal se encuentre autorizado para declarar la inconstitucionalidad de la
Constitución de 1993. Asimismo, tampoco puede afirmarse que cuando se
expidió aquella sentencia, se encontraba vigente la Constitución de 1979.

Mediante tal fundamento simplemente se quería enfatizar que hasta el 31

de diciembre de 1993 se encontraba vigente la Constitución de 1979, de
manera que todos los que habían actuado con violación de ella –
empezando, desde luego, con los golpistas del 5 de abril de 1992- eran y
son pasibles de ser juzgados conforme a lo que disponía su artículo 307°,
por encontrarse en ese entonces vigente. Se trata de un típico caso de
aplicación ultraactiva de una norma constitucional, es decir, de la
capacidad para regular hechos y conductas realizadas durante el tiempo en
que ella estuvo en vigencia.

19. De modo que, no pudiéndose confundir la aplicación ultraactiva de

una determinada disposición constitucional, que es una cuestión que tiene
que ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la
Constitución de 1979, cabe precisar que tampoco procede una declaración
de invalidez, dado que su análisis implicaría determinar si la Constitución
de 1993 fue incorporada al ordenamiento estadual de conformidad con
ciertas pautas sobre su producción jurídica (competenciales, formales y
materiales).

Dichas pautas jurídicas, por cierto, tendrían que tener una jerarquía
superior a la norma o normas objeto de examen, en este caso, la
Constitución de 1993, lo que es un absurdo, debido a que:

a) La elaboración de la Constitución no se encuentra sujeta a normas que

disciplinen su proceso de creación (pues es algo que se autoimpone el
Poder Constituyente; no es más que mero voluntarismo de
autorrestricción sin consecuencias jurídicas).

b) Por encima de la Constitución no existen, ni pueden existir, normas

que tengan un rango formalmente superior, dado que, por definición,
ella es la Ley Suprema del Estado.

§5. Las paradojas de la impugnación de inconstitucionalidad del

“documento denominado Constitución Política de 1993”

20. No obstante, cabe plantear el mismo tema desde una perspectiva procesal.
Es decir, considerar que la pretensión de los recurrentes está destinada a
 obtener de este Tribunal un pronunciamiento jurisdiccional que declare la
inconstitucionalidad de lo que denominan “documento de 1993”. Por
consiguiente, las cuestiones por indagar son las siguientes: ¿cuál ha de ser
el parámetro con el cual este Tribunal Constitucional debe juzgar la
validez/invalidez del “documento de 1993”? ¿Tiene el “documento de
1993” la cualidad para ser objeto de control en la acción de
inconstitucionalidad?

5.A. ¿Existe una norma-parámetro para declarar la inconstitucionalidad

de una Constitución?

21 En el Fund. Jur. N.° 3 de la STC N.° 0001-2002-AI/TC, este Colegiado

sostuvo que “a través de la acción de inconstitucionalidad, este Tribunal
evalúa si una ley o una norma con rango de ley transgrede, por la forma o
por el fondo, la Norma Suprema. Se trata, en principio, de un juicio
abstracto respecto a dos normas de diversa jerarquía. Por un lado, la
Constitución, que actúa como parámetro, en la medida que es la Lex
Legum; y, por otro, la ley o las normas con rango de ley, que constituyen
las fuentes sometidas a ese control”.

En el caso de autos, la primera paradoja que se evidencia es la que tiene

que ver con la determinación del parámetro con que este Tribunal debe
realizar el juicio de validez. ¿Cuál sería el indicado? ¿la Constitución
precedente o la misma Constitución de 1993?

22. Queda claro que no es en este último sentido con el que debe
comprenderse los alcances de la impugnación efectuada.

En primer lugar, no se solicita la declaratoria de la inconstitucionalidad de

una o algunas disposiciones de la Constitución de 1993, tampoco se pide
que se declare la inconstitucionalidad de una reforma constitucional que
haya sido introducida de manera contraria al procedimiento contemplado
en su artículo 206°, o vulnerando los límites materiales a los que está
sujeta la reforma constitucional [STC N.° 0014-2002-AI/TC]. La
impugnación se dirige contra el texto íntegro del llamado “documento del
93”.

No obstante, si este Tribunal Constitucional obrase como lo solicitan los

recurrentes, el parámetro con el cual tendría que juzgarse a la Constitución
de 1993 no podría ser otro que los propios criterios subjetivos de quienes
integramos este Colegiado.

Al no encontrarse preestablecidos dichos criterios, es decir, al no mostrarse

objetivados, sino depender de lo que, a nuestro juicio, pueda ser lo bueno o
lo malo para el país, la imposición de una decisión al respecto nos
 devolvería en un solo acto a un pasado oprobioso, propio del Estado
absolutista, en el que la justicia se “administraba” no sobre la base de una
ley, sino conforme a los caprichos del monarca. Sólo que en esta
oportunidad el monarca no sería un individuo [el rey], sino 7 personas, las
que precisamente formamos parte de este Tribunal.

23. Como lo anterior es incompatible con la naturaleza de este Tribunal

Constitucional, cabría que la pretensión se dilucide desde la otra
perspectiva propuesta en el Fundamento N°. 21; esto es, considerar como
parámetro para juzgar la inconstitucionalidad de la Constitución de 1993 a
la Constitución de 1979.

En torno a ello, no menos dramática sería la situación en la que este

Tribunal Constitucional se vería envuelto si el parámetro fuese dicha Ley
Suprema. En efecto, sucede que la autoridad con la que cuenta este
Tribunal no dimana de la Constitución de 1979, sino de la Constitución de
1993. Así las cosas, ¿podría este Tribunal declarar la inconstitucionalidad
–no ya de una disposición–, sino de toda la Constitución, que lo crea y
establece sus competencias?

No es ésto todo, sin embargo. Si, por un momento, y pese a lo anterior,

tuviésemos la convicción de que este Tribunal es competente para declarar
la inconstitucionalidad del denominado “documento de 1993”, situaciones
no menos paradójicas habría que necesariamente advertir:

a) Por un lado, la sentencia que declare la inconstitucionalidad de la

Constitución de 1993, al ser un acto procesal que ponga fin a un proceso
creado y regulado por la misma Constitución de 1993, tendría que
forzosamente también considerarse como ¡inconstitucional! Es decir, se
trataría de una sentencia dictada en el seno de un proceso, en sí mismo,
inconstitucional.

b) Por otro, inconstitucional también sería el pronunciamiento efectuado

por este Colegiado, pues si se declarase la inconstitucionalidad de la
Constitución de 1993, con dicha declaración de invalidez se declararía la
inconstitucionalidad del mismo Tribunal Constitucional. Y es que nos
encontraríamos frente a un pronunciamiento que habría emanado de un
órgano –este Tribunal Constitucional- que, al haber sido creado por la
Constitución del 93, también sería inconstitucional.

Todas las paradojas a las que se ha aludido, sin embargo, no son las únicas.
Si hasta ahora se ha mencionado aquellas que surgirían de analizar cuál
sería el parámetro, otro tanto cabe advertir si el análisis se efectúa desde la
perspectiva del objeto del control en la acción de inconstitucionalidad.
5. B. ¿El “documento de 1993” podría ser objeto de control en la acción
de inconstitucionalidad?

24. En el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, regulado por el inciso

4) del artículo 200° de la Constitución de 1993, dentro del cual,
precisamente, se ha planteado la impugnación del denominado
“documento de 1993”, se impugna la validez constitucional de las leyes y
las normas con rango de ley. Este precepto constitucional, en efecto,
establece que “Son garantías constitucionales: (...) 4. “La Acción de
Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de
ley: leyes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados,
reglamentos del Congreso, normas regionales de carácter general y
ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en
el fondo”.

Ciertamente, la Constitución de 1993 no es una ley y tampoco una norma

con rango de ley; por el contrario, es la Ley Suprema del Estado, respecto
de la cual todas las demás se encuentran subordinadas. Como indica su
artículo 51°, “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley,
sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente...”.

Más aún. Si por un momento, en vía de mera hipótesis, estuviésemos

convencidos de que la Constitución de 1993 es pasible de someterse a
control mediante este proceso, inmediatamente surgiría una nueva
paradoja. Así, el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución establece
que el control sobre las normas que allí se enuncian, consiste en evaluar si
contravienen a “(...) la Constitución en la forma o en el fondo”. Y,
ciertamente, la Constitución no es una norma que pueda, a sí misma,
contradecirse; o, dicho de otro modo, que pueda contravenirse a sí misma.

25. No obstante, resulta evidente que para los recurrentes el denominado

“documento de 1993” no tiene el rango de Constitución. Aducen, como lo
han expuesto a lo largo del proceso, que se trata simplemente de un
“documento”.

Es pertinente precisar que los “documentos”, por muy generales que

puedan ser sus disposiciones, y el grado de aceptación o no que puedan
tener, no son susceptibles de ser impugnados mediante una acción de
inconstitucionalidad. Mediante este proceso sólo se puede declarar la
inconstitucionalidad de normas con rango de ley, esto es, fuentes formales
del derecho. Como este Tribunal Constitucional lo ha sostenido en el Fund.
Jur. N.° 10 de la STC N.° 0005-2003-AI/TC: “(...) según el artículo 200°
de la Constitución [de 1993], el objeto del proceso o, lo que es lo mismo,
aquello que ha de evaluarse en su compatibilidad o no con la Constitución,
 comprende aquellas categorías normativas a las que la Constitución les ha
asignado el “rango de ley”.

Con la expresión “rango” se denota la posición que una fuente formal del
derecho pueda ostentar en el ordenamiento jurídico; en tanto que, con la
fórmula “rango de ley” se indica que las fuentes a las que se ha calificado
como tales, se ubican en el ordenamiento en el grado inmediatamente
inferior al que ocupa la Constitución...”.

De manera que si se trata de un “documento”, como se alega, entonces

debe desestimarse, por inadmisible, su impugnación en el seno de este
proceso.

26. Pese a ello, lo que los recurrentes han expresado durante el proceso, sobre
la naturaleza que tendría el denominado “documento del 93”, parece haber
sido matizado en la audiencia pública. No se trataría de una
“Constitución”, expresan, y tampoco ya de un “documento” a secas, sino,
en todo caso, de un “documento” que tiene “fuerza de ley”. En virtud de
ello, alegan, este Tribunal sería competente para juzgar la validez de dicho
“documento” con rango de ley, tal como procedió con los decretos leyes en
materia de legislación antiterrorista [STC N.° 0010-2002-AI/TC].

El Tribunal Constitucional no comparte dicho criterio. Ello porque la

admisión a control de los referidos decretos leyes se efectuó, entre otras
consideraciones, debido a que el artículo 2° de la Ley Constitucional del 9
de enero de 1993 les otorgó reconocimiento dentro del ordenamiento
jurídico nacional. Como se sostuvo en la STC N.° 0010-2002-AI/TC, el
reconocimiento de pertenencia al ordenamiento jurídico nacional de tales
decretos leyes no suponía declaración alguna sobre su validez, que es lo
que precisamente se evaluó en dicho precedente.

Pero, por otro lado, tampoco es admisible la analogía propuesta, dado que
con la admisión de los decretos leyes como normas sometidas al control en
el seno de este proceso, no se generaba ninguna de las paradojas a las que
se ha hecho referencia en el Fundamento N.° 22 y siguientes de esta
sentencia. A saber:

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las

pautas fundamentales para la estructura, organización y funcionamiento
del Estado peruano.

- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula a este proceso.

- Evaluar la constitucionalidad del denominado “documento” a partir de

un parámetro o criterio no objetivable.
 - Según sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el “documento
de 1993” y el parámetro de ese control, terminen identificándose; b)
que el Tribunal Constitucional juzgue la validez del “documento de
1993” conforme a la Constitución de 1979, que no sólo no está vigente,
sino que incluso no preveía a este Tribunal Constitucional de la manera
en que actualmente se encuentra establecido y operando.

§6. Posición y exhortación institucional

27. El Tribunal Constitucional, si bien no comparte las argumentaciones

jurídicas de los representantes de los recurrentes –conjunto ciudadano de
impecables credenciales democráticas-, en cambio, participa de su
preocupación ética y cívica y coincide en que el tema constitucional es un
problema aún irresuelto, y cuya resolución es esencial para asegurar el
proceso de transición democrática.

El hecho incontrovertible de que la anulación del texto de 1993 es

improbable, sin embargo, no resuelve el problema de fondo que, a nuestro
modo de ver, consistiría en los justos reparos morales que el oscuro origen
de tal Constitución produce en buena parte de la ciudadanía. Es, pues,
inevitable que en el corto plazo y desde una perspectiva estrictamente
política, se resuelva su destino, bajo riesgo de seguirse socavando nuestra
aún precaria institucionalidad.

28. Este Tribunal ha señalado (STC del 21 de enero de 2003 –Exp. N.° 014-
2002-AI/TC) que la Comisión para el Estudio de Bases para la Reforma
Constitucional del Perú, creada por Decreto Supremo N.° 018-2001-JUS,
del 25 de mayo de 2001, que estuvo integrada por distinguidos juristas,
entre ellos el representante de los demandantes, doctor Alberto Borea
Odría, planteó las tres siguientes alternativas para resolver la cuestión
derivada de la abrogación de la Constitución Política de 1979:

Primera: Que el Congreso de la República, de ser posible en el mes de

agosto de 2001, declare la nulidad de la Constitución de 1993, aprobada
por un Congreso Constituyente Democrático producto de un golpe de
Estado y subordinado a un gobierno autoritario y corrupto; y la puesta en
vigencia de la Carta de 1979.

Segunda: Utilizar los mecanismos de la actual Constitución de 1993 para

introducir en ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas
legislaturas ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificación en un
referéndum; y,
 Tercera: Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si se
aprueba una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición
histórica del Perú. De ser el caso, sería convocada una Asamblea
Constituyente expresamente para ello.

La indecisión permanente en el seno del Parlamento y las señales

contradictorias de los distintos agentes políticos en torno al futuro de la
Constitución de 1993, representan un retroceso en la tarea de afirmar la
institucionalidad, objetivo que requiere de normas con vocación de
perdurabilidad en el tiempo, y cuyo sustento sea la aquiescencia política y
cívica de consuno entre gobernantes y gobernadores.

Este Tribunal considera que al Congreso de la República, cuya autoridad

ha sido delegada por el Pueblo como fuente originaria del poder, le
corresponde ineludiblemente y en el plazo más breve, la responsabilidad
de terminar de consolidar de manera definitiva el proceso de
reinstitucionalización democrática. Y dentro de él, la decisión de optar
políticamente por el marco constitucional más conveniente, deviene en
prioritaria e insoslayable.

Por ello, invoca a este poder del Estado para que adopte las medidas
políticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo exhorta
para que, con anterioridad al vencimiento del mandato representativo de
los actuales congresistas, opte por alguna de las posiciones planteadas o la
que, en ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al interés de la
Nación.

Finalmente, creemos que la importancia que tendría la creación de una nueva

Constitución, especialmente por la aún próxima vecindad con un periodo
aciago para el imperio de la legalidad y la vigencia de los derechos
fundamentales, adquiere cotas de trascendencia fundacional, aún más si se
trata de la redacción de un texto que represente la simbólica liquidación de un
pasado nefasto para la convivencia democrática, y que se estatuya como la
plataforma institucional de una sociedad cuya autopercepción sea la de una
Nación libre y justa, y cuya vocación sea la del progreso y bienestar.

Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las

atribuciones que le confieren la Constitución Política del Perú y su Ley
Orgánica,

FALLA
Declarando IMPROCEDENTE la demanda de inconstitucionalidad contra la
Constitución Política del Perú de 1993. Exhorta al Congreso de la República
para que proceda conforme a lo señalado en el Fundamento N.° 28, supra.
Dispone la notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El
Peruano y la devolución de los actuados.

SS.

ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA

EXP. N.° 0014-2003-AI/TC

LIMA
CINCO MIL SETENTA CIUDADANOS

VOTO SINGULAR DEL MAGISTRADO AGUIRRE ROCA, EN

EL QUE, CONSIDERANDO INCOMPETENTE A ESTE
TRIBUNAL PARA CONOCER DE LA MATERIA, ESTIMA
NULO TODO LO ACTUADO, INCLUYENDO EL AUTO DE
ADMISIÓN DE LA DEMANDA.

Con el debido respeto por la opinión de mis distinguidos colegas, debo

dejar aquí constancia de mi parecer discrepante, y lo hago reproduciendo,
literalmente e in extenso, como fundamento del mismo —sin perjuicio de
incorporar, más adelante, algún complemento—, el voto singular que emití
cuando se debatió y votó la admisibilidad de la demanda de autos. En ese voto
manifesté que estimaba inadmisible la acción, toda vez que, a mi juicio, este
Tribunal carece de competencia para resolver una demanda que, como la que
motiva estas líneas, solicita la declaración de inconstitucionalidad de la
Constitución que lo creó, y que lo hizo, como se sabe, con la misión
específica, precisamente, de defender su imperio y vigencia.

El voto al que hago referencia y en el que manifesté que estimaba inadmisible la

demanda de autos, por considerar incompetente a este Tribunal para conocer de ella, y
que ahora, por ser el fundamento sine qua non del presente voto, me encuentro en la
obligación técnico-procesal insoslayable de reproducir, in extenso y textualmente, se
apoya en numerosas razones, tanto sustantivas como procesales, y tiene el siguiente
tenor:

«Considerando incompetente a este Tribunal para conocer de la demanda

planteada en autos, mi voto es por que se la declare inadmisible.

En efecto, la Constitución impugnada (a la que en adelante

denominaremos Const 93’) no le permite a este Tribunal, sujeto, como está,
inexorablemente, a la Const 93’, conocer, en la vía de la acción de
inconstitucionalidad, sino de demandas contra normas que sean leyes o
tengan rango de ley, y siempre que contravengan a la misma —esto es, a la
Const 93’—, por la forma o por el fondo.

El artículo 200° de la Const 93’, declara, en su inciso 4°, que entre las
garantías constitucionales figura “La Acción de Inconstitucionalidad que
procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes, decretos
legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso,
normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”.

Pues bien, considero indiscutible que la Const 93’, cuya declaración de

inconstitucionalidad se demanda, no está comprendida en las categorías del
reproducido artículo 200°, inciso 4), pues, ciertamente, no es ni una norma regional de
carácter general, ni una ordenanza municipal, ni un reglamento del Congreso, ni un
decreto de urgencia, ni un decreto legislativo, ni menos, por cierto, una simple ley. por
lo tanto, este Tribunal, con arreglo a sus propias normas —que son las que,
inapelablemente, debe aplicar— no puede dar trámite a la presente demanda, ni por
ello mismo, admitirla.

Pero además, la Const 93’ impugnada, según las últimas palabras del
artículo 200°, inciso 4) reproducido, sólo permite el trámite, vía acción de
inconstitucionalidad, de las demandas que impugnen normas “(...) que
contravengan la Constitución en la forma o en el fondo”; y siendo evidente
que la misma Const 93’ no es una norma que se contravenga a sí misma, ni en
la forma ni en el fondo, es obvio que ella no puede ser materia de una acción
de inconstitucionalidad ante un Tribunal nacido de ella y reglamentado
ilimitado por ella misma, como lo es éste.

La admisión de la demanda de autos —por interesante, meritorio o patriótico

que su texto pueda parecer a quienes lo compartan o respalden— conduciría,
por lo demás, a cualquier cantidad de antinomias, aporías o contradicciones
y absurdos, entre los que valga comentar, p.ej., los siguientes:

a) Si se declarase fundada la demanda, tendría que declararse, al mismo

tiempo, nulo todo lo actuado en el respectivo proceso, y la misma
sentencia que la declarase fundada, pues, en efecto, el procedimiento
habría sido sustanciado con arreglo a las propias normas de la Const
93’ (pues, en efecto, este Tribunal no podría hacerlo según otras
normas) declarada, en la hipotética sentencia, inconstitucional.
Nulo, por inconstitucional, sería también, por cierto, el mismo auto
admisorio de la respectiva demanda, puesto que tal auto se habría
apoyado en dispositivos de la Const 93’ declarada, por hipótesis, nula.

b) La sentencia que declarase fundada la demanda y, por tanto,

inconstitucional la Const 93’, sería, también por otras razones, nula de
toda nulidad, puesto que habría emanado de un Tribunal nacido de la
Const 93’, esto es, de un órgano inconstitucional.

c) Valga tener presente, de otro lado, que en la demanda de autos no sólo se

pide la declaración de inconstitucionalidad de la Const 93’, sino también
la de la validez y constitucionalidad de la Constitución del 79’, según la
cual, de un lado, el Tribunal Constitucional consta de nueve (09)
miembros, y no de sólo siete (07), y, de otro lado, la demanda de
inconstitucionalidad no puede recaudarse con sólo cinco mil (5 mil)
firmas, sino que exige no menos cincuenta mil (50 mil); siendo así que la
presente se ha respaldado con sólo cinco mil (5mil), y, de admitírsela,
además, se habría tramitado y sustanciado según las reglas de un
Tribunal espurio e inconstitucional, y no según las de la supuestamente
constitucional Constitución del 79’. También por este camino, según se ve,
se llega a la conclusión de que la resolución que admitiese a trámite la
demanda de autos, sería nula, y nulo, igualmente, todo lo actuado en el
hipotético proceso, incluyendo a su eventual sentencia.

¿Puede un ente, sin cometer suicidio, declarar inconstitucional a la norma

que le dio vida, así como sus únicas atribuciones y facultades? ¿Acaso tienen,
los órganos constitucionales, facultades constitucionales para declarar la
inconstitucionalidad de la Constitución a la que sirven? Si las facultades que
tienen se las da una norma, obviamente no tienen atribuciones para declarar
que tal norma es inconstitucional, pues, de hacerlo, tal declaración no podría
fundarse en la facultades recibidas de esa norma, y, por tanto, como sólo de
ella reciben facultades, sus declaraciones, ellas sí, serían inconstitucionales y
nulas.

Otro de los absurdos a que conduciría la admisión de la demanda de

inconstitucionalidad de autos, consiste en que de ella no podría correrse el
traslado que la Ley Orgánica de este Tribunal Constitucional (LOTC)
exige. En efecto, el artículo 32° de la LOTC ordena que la demanda se
ponga en conocimiento (se corra traslado), del autor de la norma
impugnada (Congreso, si se trata de leyes o Reglamentos del Congreso);
al Congreso y al Poder Ejecutivo (si la norma impugnada es un Tratado
Internacional, Decreto Legislativo o Decreto de Urgencia); y a los
órganos correspondientes (si la norma impugnada es de carácter regional
o municipal). ¿A quién, entonces, correr traslado de la demanda de autos,
considerando que ella no es obra ni del Congreso, ni del Ejecutivo, ni de
ningún órgano de carácter regional o municipal, sino del CCD y del
pueblo peruano?

Obviamente, de admitirse esta demanda, no podría darse

cumplimiento al glosado artículo 32° de la LOTC, esto es, que no podría
sustanciarse el juicio.

Y, si se quisiera, con el objeto de dar cumplimiento al espíritu de la

ley, esto es, a la regla que quiere que se notifique con la demanda al autor de
la norma impugnada, ello también sería imposible, pues la Const 93’, que no
fue obra ni del Congreso ni del Ejecutivo, ni de autoridades regionales o
municipales, lo fue de una Asamblea Constituyente (CCD) que ya no existe, y,
además, del pueblo peruano que, en un referéndum, la aprobó.

¿Se puede, acaso, demandar, ante este Tribunal, en una acción

de inconstitucionalidad, a la Asamblea Constituyente (CCD) que
preparó el texto de la Constitución 93’?

¿Se puede, acaso, demandar, así mismo, al pueblo peruano que la

aprobó¶ en el correspondiente referéndum?

Y si no se los puede demandar ante este Tribunal (y creo, en verdad,

que ante ningún otro), parece claro que la presente demanda de
inconstitucionalidad de la Const 93’, que sólo podría tramitarse una vez
corrido el traslado al CCD y al pueblo peruano, sencillamente no puede
tramitarse, esto es, que ni puede ni debe admitirse, pues la admisión es el
primer trámite del proceso.
 Por lo expuesto y muchas otras razones que quedan en el tintero,
considero inadmisible la demanda de auto».
___________________________
¶Hay quienes sostienen que el referéndum, no fue válido, o que, inclusive, en
él triunfó el no. No discuto tal cosa en este voto, y creo, además, que tal
asunto no es de competencia de este Tribunal. El hipotético fraude electoral
es materia penal, pero no de una acción de inconstitucionalidad.
Complemento de mi voto singular en estos autos

El examen concienzudo que he debido hacer de la demanda —ya que, pese a mi

voto en contra, se la admitió a trámite—, lo mismo que el estudio y la cuidadosa
evaluación de los argumentos expuestos a lo largo del proceso, sólo han servido para
confirmar mi apreciación inicial, esto es, un pronunciamiento por la inadmisibilidad de
la demanda, habida cuenta de que, según queda explicado, en el voto reproducido líneas
arriba, a mi juicio este Tribunal no es competente para conocer de la materia, de modo
que, a estas alturas del proceso, lo que corresponde es declarar nulo todo lo actuado,
incluyendo la resolución de admisión respectiva, y ordenar, en consecuencia, el archivo
del expediente.

Conviene agregar, sin embargo —visto que las circunstancias han

cambiado, pues la causa se encuentra ahora en estadio de emisión de
sentencia, y no en el preliminar de la admisibilidad de la demanda—, aunque
ello, dada la naturaleza sui generis del caso y el análisis precedente, se antoje
superabundante, que la inconstitucionalidad de una norma depende,
necesariamente, de su incompatibilidad con la Constitución vigente, y no,
obviamente, con una no vigente que, empero, pudiese estimarse, por hipótesis,
como lo hace la presente demanda, siempre válida y, por ello mismo, llamada
a pronunciarse en el caso. Y es que, planteado el tema de tal modo, surgiría
la cuestión previa de determinar cuál de las dos Constituciones debería servir
de referente, de suerte que, mientras tal cuestión previa no quedase resuelta,
considerando que la Constitución del 93’ —aunque se discutiera su validez—
es, sin duda alguna, la vigente, la demanda seguiría siendo inadmisible: una
conclusión distinta supondría, en efecto, ingresar en el círculo vicioso o
petición de principio, de considerar demostrado lo que se trata de demostrar.
Por lo demás, como se sabe, este Tribunal ya se ha pronunciado sobre la
materia, manifestando, en más de una sentencia (V.p. ej. la recaída en el Exp.
N° 010-2002-AI/TC, especialmente en su Fundamento 3.), que la
Constitución del 79’ tuvo vigencia sólo hasta el 31-12-93, fecha en que
fue sustituida por la del 93’, la que desde entonces ha estado —y está—
vigente, sin interrupción alguna, y que es ésta —la del 93’— la que sirve,
precisamente, y sin lugar a dudas, de referente o parámetro para determinar si
una norma impugnada de inconstitucionalidad, es, o no, inconstitucional
(como también lo afirma y confirma, entre otros, en los FUNDAMENTOS 18
y 19 de la Sentencia de autos); de modo que resulta indiscutible que, por lo
menos para este Tribunal, siendo la Constitución del 93’ (no sólo por ser la
vigente, sino por haber reemplazado a la del 79’, y por ser la que funge de
referente para determinar si una norma impugnada es, o no, inconstitucional)
la llamada a resolver el problema de la inconstitucionalidad de una norma
impugnada ante ella, la demanda de su hipotética inconstitucionalidad,
planteada ante el mismo, no sólo resulta inadmisible sino, en verdad, ilógica y
autocontradictoria.
Mi opinión, por lo expuesto, es en el sentido de declarar nulo todo lo
actuado —pues los actos procesales de un órgano incompetente son nulos de
toda nulidad—incluyendo el auto admisorio, contra el cual me manifesté en
mi voto respectivo y que, por ello mismo, me he visto en la inexcusable
obligación procesal de reproducir, ad pedem litteræ, líneas arriba, puesto que
dicho voto, según se ha visto, es el fundamento esencial y sine qua non de este
pronunciamiento; y disponer, en consecuencia, el archivamiento de la causa.

SR
AGUIRRE ROCA
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

LECTURAS COMPLEMENTARIAS
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD I: LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO.

• Gargarella ¿Qué es la Constitución?

https://www.youtube.com/watch?v=-x3CzQbQgYU
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD II: LA CONSTITUCIÓN EN EL ORDENAMIENTO JURÍDICO

CONTEMPORÁNEO.

• “La constitucionalización del ordenamiento jurídico.”

Miguel Carbonell.
https://www.youtube.com/watch?v=Zgx7ktPeR2w
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD III: DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEA

1. Conferencia: "¿Un nuevo constitucionalismo latinoamericano?".

Jesús María Casal Hernández.
https://www.youtube.com/watch?v=_DYNLsoOXfE (Minuto 8:25 a
20:25)
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD III: DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEA

2. “APUNTES SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO

LATINOAMERICANO DEL SIGLO XIX. UNA MIRADA HISTÓRICA.”
Gargarella, Roberto. En IUS. Revista del Instituto de Ciencias
Jurídicas de Puebla A.C., núm. 25, 2010, pp. 30-48. Instituto
de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C. Puebla, México.
 IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas
de Puebla A.C.
ISSN: 1870-2147
revista.ius@hotmail.com
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
México

Gargarella, Roberto
APUNTES SOBRE EL CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO DEL SIGLO XIX. UNA
MIRADA HISTÓRICA
IUS. Revista del Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A.C., núm. 25, 2010, pp. 30-48
Instituto de Ciencias Jurídicas de Puebla A. C.
Puebla, México

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 IUS 24 | INVIERNO 2009 R evis t a d e l I ns t i t u t o d e C ienci a s J ur í d ic a s d e p ue b l a

APUNTES SOBRE EL
CONSTITUCIONALISMO
LATINOAMERICANO DEL SIGLO
XIX. UNA MIRADA HISTÓRICA*
NEW LATIN-AMERICAN
CONSTITUTIONALISM AND
POLITICAL CONSTITUTIONALISM
XiX CENTURY

Roberto Gargarella**

resumen
El presente artículo realiza un análisis del dere-
cho constitucional latinoamericano, enfatizan-
do que éste, en términos generales, es resultante
del acuerdo entre liberales y conservadores que
se produjo en los inicios del siglo xx, caracte-
rizándose por seguir patrones foráneos y ser
poco original en relación con las propias proble-
máticas del área. Así, puntualiza cómo muchas
de las contribuciones realizadas han quedado
atrapadas en el marco de la inclusión de dere-
chos, hasta conformar largas listas. Sobre estas
consideraciones se hace una valoración de las
reformas constitucionales producidas en las úl-
timas décadas y de la necesidad de que vayan
30
acompañadas de cambios estructurales.
abstract
This article analyzes Latin American consti-
tutional law emphasizing that it generally is
a result of the agreement between liberals
and conservatives that took place in the early
twentieth century, characterized by following
foreign patterns and not very original in re-
lation to their own problems areas. Thus po-
ints out as some of the many contributions
that have been trapped under the inclusion
of rights have ended up forming long lists. On
these considerations an assessment is done of
the constitutional reforms produced in recent
decades and the need to be accompanied by
structural changes.

palabras clave: Derecho constitucional lati- key words: Latin-America constitutional law,
noamericano, cambios constitucionales en La- constitutional changes in Latin-America, Latin-
tinoamérica, rasgos del derecho constitucional America constitutional law features.
latinoamericano.

* Recibido: 29 de marzo de 2010. Aceptado: 20 de abril de 2010.

** Profesor de derecho constitucional en la Universidad de Buenos Aires (roberto.gargarella@gmail.com).
 AP U N T E S S O B R E E L C O N S T I T U C I O N AL I S M O LAT I N O A M E R I C A N O D E L S I G L O X I X . . .

Sumario
1. Introducción
2. Sobre la estructura constitucional vigente
3. Sobre las (débiles) propuestas constitucionales del progresismo
4. Derechos económicos y sociales
5. Hiper-presidencialismo e izquierda
6. El “proyecto moral” de la izquierda
7. ¿Cómo se modifica el orden constitucional existente?
8. Breves conclusiones

1. Introducción1

En los últimos años, numerosos países latinoamericanos encararon procesos de

reforma constitucional: Argentina en 1994, Bolivia en 2009, Brasil en 1988, Co-
lombia en 1991, Ecuador en 2008, Nicaragua en 1987, Paraguay en 1992, Perú
en 1993 y Venezuela en 1999. Este movimiento incluye, además, a países que
introdujeron en sus textos enmiendas constitucionales importantes, tal como
ocurrió en casos como los de Costa Rica, Chile, México o Venezuela.
Una pregunta relevante se refiere al valor y significación de lo que los lati-
noamericanos hemos hecho en estos años a nivel constitucional. Más específi-
camente (y reconociendo la capacidad limitada que puede tener, en cualquier
caso, una reforma constitucional para transformar la realidad) nos debemos
preguntar: ¿hemos hecho lo mejor posible, dentro de los obvios límites en que
nos movemos, para mejorar la calidad de nuestras instituciones y contribuir
al logro de una sociedad más justa, igualitaria, democrática? Mi impresión es
que no. Según entiendo, aun si tomásemos concepciones muy poco exigentes
sobre valores como los citados (igualdad, democracia, justicia), la conclusión
debiera ser que nuestra contribución al mundo constitucional ha sido, hasta
el momento, más bien pobre. Creo que los latinoamericanos hemos tendido a
realizar reformas movidas por objetivos de muy corto plazo (muy habitualmente
la reelección presidencial); hemos estado movidos por fuerzas inerciales más 31
que por convicciones; hemos copiado frecuente e innecesariamente algunas
pálidas instituciones adoptadas en el contexto europeo (i.e., el Consejo de la
Magistratura);2 no hemos utilizado suficientemente —ni nosotros ni nuestros
1
  Este escrito se relaciona con un proyecto mayor, y de más largo alcance, referido al constitucionalismo regional.
Una versión expandida del mismo será presentada en Bogotá, Colombia.
2
  Adoptado en Constituciones como las de Argentina, 1994; Colombia, 1991; Paraguay, 1992; Perú, 1993, entre otras.
Véase, por ejemplo, mi trabajo “Recientes reformas constitucionales en América Latina”, Desarrollo económico, vol.
36, núm. 144, 1997, pp. 971-990.
 IUS 25 | VERANO 2010 R evis t a d e l I ns t i t u t o d e C ienci a s J ur í d ic a s d e p ue b l a

pares en el mundo— nuestra imaginación constitucional; nos hemos repetido, y

después de más de dos siglos del nacimiento del sistema representativo, tal como
señalara el politólogo Adam Przeworski, seguimos sin hallar innovaciones insti-
tucionales apropiadas para los fines que nos proponemos. Lamentablemente,
agregaría, nuestro sistema institucional sigue estando marcado por los mismos
rasgos inatractivos que lo marcaron desde su nacimiento.3
Lo dicho no sería del todo preocupante si no fuera por al menos dos razones
adicionales, como las que voy a mencionar a continuación. En primer lugar,
nuestro sistema institucional, tal como lo he intentado defender en otro lugar,
se sigue distinguiendo por sus rasgos elitistas.4 La mayoría de nuestras Cons-
tituciones fundacionales —las que dieron soporte a nuestra base institucional
actual— fueron el producto de un pacto de elites liberales y conservadoras que
organizaron una estructura de poder contramayoritaria, sesgada en contra de la
intervención masiva de la ciudadanía en la política. En segundo lugar, el papel
de nuestras fuerzas progresistas en los procesos de reforma constitucional no ha
demostrado ser, hasta el momento, muy interesante —a veces por la poca forma-
ción de sus miembros, por su falta de conocimiento de alternativas instituciona-
les atractivas, o bien por su falta de convicciones genuinamente igualitarias—.5
Lo cierto es que las fuerzas progresistas que han actuado dentro de nuestros
procesos constituyentes no tendieron a introducir reformas interesantes. Su par-
ticipación, en tal sentido, estuvo lejos de alcanzar el impacto prometido por su
presencia. De modo muy habitual, la actuación de estos grupos se dirigió, más
bien, a bregar por la inclusión de más derechos dentro de la Constitución (lo cual
no deja de resultar paradójico por razones como las que expondré enseguida).
En definitiva, los grupos más progresistas dentro de las convenciones constitu-
yentes mostraron —de manera común— dificultades para articular un discurso
de cambio atractivo, expresado en propuestas de reconstrucción constitucional

3
  En mi opinión, las principales excepciones, en este sentido, están representadas por Constituciones como las de
Ecuador y Bolivia, aprobadas en 2008 y 2009, respectivamente. Con todas sus enormes imperfecciones e inconsisten-
cias, ambos textos —y muy especialmente el de Bolivia— representan un intento de una mayor innovación institucio-
32 nal. La nueva Constitución de Bolivia, en particular, responde además —y como pocas otras— a un objetivo principal
de crucial importancia para la izquierda, cual es el de la integración política y social de un sector mayoritario de la
población —el sector indígena— tradicionalmente excluido del poder por las minorías gobernantes.
4
  Véase The Legal Foundations of Inequality, Cambridge, Harvard University Press, 2010.
5
  Una cuestión clave, tan importante como difícil de responder, se refiere a cómo definir la idea de “fuerzas progre-
sistas” o “de izquierda” (términos que en adelante, y por ahora, tomaré como sinónimos). Provisionalmente, asociaré
dichos términos a lo que fue la tradición radical-republicana que podemos encontrar en la historia constitucional
latinoamericana, y que asocio —es mi interpretación— con dos rasgos fundamentales. Primero, una marcada vo-
cación por fortalecer el poder del pueblo y de sus representantes en el proceso de toma de decisiones y, segundo,
una preocupación por los aspectos sociales de las nuevas comunidades entonces nacientes, y que se traducía de
modo habitual en una preocupación por la igualdad, que implicaba trabajar por mejorar la suerte de los más des-
favorecidos.
 AP U N T E S S O B R E E L C O N S T I T U C I O N AL I S M O LAT I N O A M E R I C A N O D E L S I G L O X I X . . .

consistentes con los ideales igualitarios que pregonaban. En las páginas que
siguen me ocuparé de reflexionar sobre las reformas constitucionales que se han
ido dando en la región latinoamericana en las últimas décadas, y en particular
prestaré atención a las (limitadas, imperfectas) contribuciones de los grupos más
progresistas en esos procesos de cambio, enmarcados en un statu quo constitu-
cional de carácter regresivo, desigual e injusto.

2. Sobre la estructura constitucional vigente

Quisiera dedicar esta sección y la siguiente a reforzar dos de las afirmaciones

adelantadas en la introducción, y relacionadas con i) el marco institucional de
raíz elitista en el que nos movemos, y ii) la debilidad de las propuestas de cambio
ofrecidas por el progresismo dentro de ese esquema vigente.
Sobre lo primero, dedicaré esta sección a reafirmar la idea según la cual
muchas de nuestras Constituciones surgieron de un acuerdo entre fuerzas con-
servadoras y liberales. El conservadurismo estuvo representado, desde la época
de la conquista, por grupos tradicionalistas, hispanistas y católicos, que bregaron
por una política de la “espada y la cruz”, es decir, por una política que ponía
en el centro de la misma a la religión —y así, a la restauración de los valores y
tradiciones supuestamente amenazados por el discurso revolucionario indepen-
dentista, de raíces francesas— y que requería, para ello, de una autoridad gu-
bernativa poderosa, concentrada, centralista, capaz de asegurar para el futuro el
orden entonces amenazado. La segunda fuerza, la de los liberales, se opuso a la
primera en su inclinación habitual por un poder más equilibrado políticamente,
y más tolerante en términos de moralidad.
Notablemente, las fuerzas conservadoras y liberales aparecieron como fuerzas
enemigas y antitéticas durante buena parte del siglo de la independencia, lo
cual se manifestó, a lo largo de todo el continente, en sangrientas batallas que
llevaron al exterminio de muchos de sus miembros. Sin embargo, en la segunda
mitad del siglo, la situación escuetamente descrita comenzó a variar, entre otras
33
razones, a partir del surgimiento o reverdecimiento de grupos con demandas más
democráticas que proliferaron en todo el continente, sobre todo al calor de las
revoluciones europeas de 1848. En todo caso, lo cierto es que la última porción
del siglo xix atestiguó un paulatino acercamiento entre ambas fuerzas, que se
tradujo en acuerdos políticos que, en muchos casos, quedaron explícitamente
plasmados en pactos de tipo constitucional. Dicho pacto se advierte en la Con-
vención Constitucional argentina de 1853, en la de México de 1857, en países
como Perú y Venezuela hacia los años sesenta, y —ya hacia finales del siglo— en
 IUS 25 | VERANO 2010 R evis t a d e l I ns t i t u t o d e C ienci a s J ur í d ic a s d e p ue b l a

Chile (con las reformas liberales del orden conservador) y Colombia (con las re-
formas conservadoras del orden liberal).
El pacto liberal-conservador resultó entonces sorpresivo pero en absoluto
inexplicable. Finalmente, ambos grupos tenían, a pesar de sus diferencias, mu-
chos objetivos en común. Su principal punto de diferencia se encontraba en
temas como el religioso: mientras unos querían el establecimiento de un orden
favorable al imperio de la religión, los otros defendían, por una diversidad de
razones (que iban desde la necesidad de atraer inmigrantes, hasta ciertas convic-
ciones ateas en algunos de sus miembros más osados), un orden constitucional
más abierto. Liberales y conservadores diferían, también, en cuanto a la mayor
o menor concentración que proponían para la autoridad nacional y política.
Sin embargo, como dijera, los espacios compartidos entre ambas fuerzas eran
también amplios. A ambos grupos les interesaba la defensa de la propiedad, a
la que veían amenazada por las demandas crecientes de grupos políticamente
cada vez más demandantes. En tal sentido, además, liberales y conservadores se
mostraban temerosos de las consecuencias posibles, previsibles, de un masivo y
activo involucramiento de las masas en el sistema de toma de decisiones.
El resultado de los acuerdos que se dieron entre liberales y conservadores
implicó la adopción de un esquema constitucional que supo combinar rasgos
valorados por ambos grupos. El producto finalmente adoptado, en una mayoría
de países, representó entonces un híbrido: un sistema de tipo liberal, organizado
a partir de la idea norteamericana de los “frenos y contrapesos”, pero desbalan-
ceado gracias a una autoridad ejecutiva más poderosa, como la demandada por
los sectores conservadores. Del mismo modo, se crearon entonces órdenes legales
que, por lo general, consagraron la tolerancia religiosa pero que —como en el
caso argentino— dejaron en un sitial privilegiado al catolicismo, o documentos
escritos que (como modo de resolver un tema que parecía irresoluble) se deci-
dían por hacer silencio sobre el tema —como el caso de México en 1857—. Así
también, se alumbraron sistemas de organización federal en lo declamativo, pero
unitarios en la práctica, o sistemas “centro-federales” destinados a combinar, de
34 modo más o menos infructuoso, las antitéticas exigencias de ambos grupos en
la materia. En todos los casos, liberales y conservadores se pusieron de acuerdo
en la consagración de protecciones especiales para ciertos derechos (la propiedad
contra las confiscaciones; el domicilio y los papeles privados frente a las requisas
injustificadas; la libertad personal básica ante las diversas formas de la esclavi-
tud). Por lo demás, ellos coincidieron en la creación de ordenamientos políticos
excluyentes, poco afectos a la participación popular, y que establecían trabas
para la consagración de derechos políticos formales y sustantivos para las masas.
Se trataba, en definitiva, de la constitución de ordenamientos contramayoritarios
 AP U N T E S S O B R E E L C O N S T I T U C I O N AL I S M O LAT I N O A M E R I C A N O D E L S I G L O X I X . . .

en un sentido estricto, es decir, ordenamientos que establecían trabas para la

participación política de las mayorías y que depositaban los nombramientos y las
decisiones públicas más importantes, así como la “última palabra” institucional,
en órganos que no eran controlados directamente por la ciudadanía, y frente a
los cuales el ciudadano común tenía sólo un dificultado acceso. Éste es, según
entiendo, el difícil marco constitucional en el que se encuentran insertas, todavía
hoy, nuestras incipientes democracias.

3. Sobre las (débiles) propuestas constitucionales del progresismo

El segundo punto que me interesa subrayar tiene que ver con las escasas y poco
imaginativas propuestas de cambio constitucional presentadas por el progresis-
mo en todos estos años. Este análisis debe realizarse sin perder de vista el punto
anterior, esto es, la existencia y vigencia de un orden político moldeado a la luz
del pacto liberal-conservador —punto que torna más urgente el cambio constitu-
cional, y más importante el papel que, potencialmente, pueden jugar las fuerzas
progresistas dentro de ese marco—.
Son muchas las razones que dan cuenta del lugar opaco jugado por el pro-
gresismo en la materia, en todo este tiempo. Tal vez las más importantes tengan
que ver con eventos y acciones “externos” a dichas fuerzas, incluyendo desde
las medidas represivas tomadas en contra de los sectores progresistas, hasta las
disposiciones culturales persecutorias del ideario de izquierda; o bien los acuer-
dos políticos excluyentes, celebrados en desmedro de las fuerzas de izquierda
—acuerdos que tuvieron algunas de sus expresiones más visibles e influyentes,
durante el siglo xx, en los acuerdos de “Punto Fijo” en Venezuela, o en la for-
mación del “Frente Nacional” en Colombia—. Otros factores, sin duda, son más
“internos” y tienen que ver con las propias fallas en la formación de los cuadros
de izquierda, un hecho que resulta particularmente notable —y explicable— en
el área de la reforma institucional. En efecto, hasta hace pocos años los líderes y
militantes de la izquierda no dudaron en tratar todas las cuestiones relacionadas
35
con el cambio institucional como medidas meramente “reformistas” (y por tanto
indeseables) o, lo que resultó más común y más grave, como iniciativas vincula-
das con la “superestructura”, y por tanto —finalmente— inútiles.
El hecho es que, como adelantara, la participación de las fuerzas progresistas
en las reformas constitucionales desarrolladas en las últimas décadas terminó
siendo más bien deslucida.
De manera habitual, los representantes de la izquierda no se destacaron por
su inventiva e imaginación constitucional. Un problema común que pareció
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distinguir la participación de las fuerzas progresistas en las convenciones consti-

tuyentes tuvo que ver con la dificultad de las mismas para responder la pregunta
más básica de todas, esto es: ¿cuál es el propósito de nuestra participación en
este tipo de encuentros? Antes de precisar esta afirmación quisiera hacer dos
aclaraciones necesarias: primero, esta dificultad distinguió a la mayoría de las
fuerzas políticas; segundo, es cierto que hay y han habido excepciones a esta
dificultad, sobre las que luego quisiera volver.
Al respecto, la historia constitucional de la región está marcada por respuestas
muy fuertes y muy valiosas —a veces normativamente más atractivas, a veces
no— frente a un interrogante tal. En los años de la independencia, por ejemplo,
líderes militares como Simón Bolívar identificaron bien que era necesario, ante
todo, consolidar la independencia, y que la estructura constitucional podía estar
al servicio de dicho problema. En su propia respuesta —que no comparto, por
razones sobre las que luego volveré— Bolívar entendió que lo que debía hacerse
era reforzar los poderes presidenciales, de modo tal que le permitieran actuar con
toda la fuerza frente a posibles ataques provenientes del exterior o del interior.
Juan Bautista Alberdi, más adelante, también presentaría una respuesta signifi-
cativa ante una pregunta como la anterior. Para él, el gran problema enfrentado
por su país, la Argentina, a mediados del siglo xix, tenía que ver con el desierto,
la falta de población, la población inculta (otra respuesta tan influyente como
problemática), y por ello propuso concentrar todas las energías constituciona-
les a semejante misión (así, por caso, estableciendo derechos básicos idénticos
para nacionales y extranjeros, incluyendo los de materia religiosa, de modo tal
de abrir las puertas del país a la inmigración). El presidente ecuatoriano García
Moreno, entre tantos otros, se inscribió entre los que consideraron que la Cons-
titución debía orientarse, ante todo, a devolverle a la religión su lugar central en
la sociedad, que había sido perdido y puesto bajo amenaza durante décadas. En
todo caso, ejemplos como los anteriores sólo nos ilustran acerca de un fenómeno
común y muy relevante: el de que un buen número de nuestras Constituciones
fueron pensadas, con razón, como modo de dar respuesta al problema (o conjun-
36 to de problemas) que era considerado fundamental al momento de la reforma.
Es mi impresión, sin embargo, que en los últimos tiempos hemos perdido
esa preocupación, tal vez arrastrados por una oleada de reformas promovidas,
básicamente, por líderes motivados por intereses de cortísimo plazo y preocu-
pados por asegurar su propia reelección (o segunda reelección), habitualmente
prohibida o restringida constitucionalmente. Por supuesto, la izquierda no ha
sido responsable, en una mayoría de casos, de semejantes tropelías, porque no
estaba en el poder y porque sus preocupaciones —podemos asumir— eran otras.
Sin embargo, lo cierto es que, arrastrada a las convenciones constituyentes por
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las fuerzas dominantes (interesadas muy habitualmente en su propia reelección),

no han atinado a presentar un programa de reformas medianamente completo
y consistente con qué torcer o confrontar las ambiciones de las fuerzas domi-
nantes.
Con razón ellos tendieron a compartir ciertas ambiciones básicas, clásicas,
relacionadas con el principio de igualdad y con la pretensión de mejorar la suerte
de los más desaventajados. Pero luego, ¿cómo traducir en actos y, más precisa-
mente, en cláusulas constitucionales aquel tipo de preocupaciones?

4. Derechos económicos y sociales

La respuesta más habitual que encontró la izquierda, en estos casos (un hecho
que por ahora, y dada la extensión de este trabajo, tomaré como un dato), fue
la relacionada con la incorporación de nuevos derechos sociales, económicos y
culturales.6 De tal forma, en una mayoría de convenciones constituyentes los
delegados de la izquierda se limitaron a proponer el agregado de más derechos
en los textos constitucionales —un hecho que ha contribuido a que los lati-
noamericanos tengamos Constituciones más extensas que las de los países más
desarrollados—. Estas expandidas listas de derechos tendían a ser aceptadas por
las facciones políticas dominantes, puesto que socialmente no se veían mal y
reafirmaban el compromiso de los convencionales con la suerte general de la
población. De ahí que, en muchos casos, este tipo de iniciativas promovidas o
avaladas por las fuerzas de izquierda terminó siendo formalmente incorporado
a los textos constitucionales bajo discusión.
Este resultado, producto (parcial) de la presión de las fuerzas de izquierda,
puede ser considerado, en parte, como un éxito alcanzado por tales fuerzas.
Sin duda, y contra lo que algunos puedan decir, existe un cierto valor (como
mínimo, expresivo) en el mero hecho de contar con más cláusulas sociales en la
Constitución. Es cierto que, en principio, y por algunas décadas, muchas de tales
cláusulas quedaron como “derechos dormidos” —derechos aparentemente inope-
37
rantes, meramente consagrados en el “papel” de la Constitución—. Sin embargo,
también es cierto que en muchos casos, y con el paso del tiempo, esos derechos
demostraron tener capacidad para “despertarse” y “activarse”, junto con la su-
cesión de cambios en la correlación de fuerzas políticas prevaleciente. Esto es

6
  Se puede comprobar la extensión de estas nuevas listas de derechos sociales en Constituciones como las de
Argentina, de 1994; Bolivia, de 2009; Brasil, de 1988; Colombia, de 1991; Ecuador, de 2008, y Venezuela, de 1999,
aunque, por supuesto, estoy generalizando y simplificando un panorama complejo a los fines de tornar más visible
el argumento.
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lo que ocurrió, de cierto modo, con los derechos sociales incorporados en las
Constituciones latinoamericanas desde principios de siglo (así, desde la reforma
constitucional de México de 1917). Tales derechos, consagrados al comienzo del
siglo xx, quedaron en silencio e inactivos durante décadas, pero comenzaron a ga-
nar cierta fuerza hacia finales del mismo siglo, cuando las presiones sociales a
favor de tales derechos se tornaron más importantes. Por otra parte, y en respal-
do de la política de “más derechos constitucionales” auspiciada por la izquierda,
puede decirse que siempre resulta importante contar con un respaldo constitu-
cional explícito que avale la adopción de políticas de avanzada. En tal sentido,
podría decirse que países con Constituciones más espartanas, como los Estados
Unidos o Chile, han mostrado más dificultades para desarrollar —especialmente
a través de la intervención del Poder Judicial— políticas sociales. Dicho resultado
debe verse en parte como producto de esa austeridad constitucional inicial (i.e.,
porque los jueces latinoamericanos han tendido a denegar aquello que no en-
contraban explícitamente consagrado en la Constitución). De allí la importancia
de desbrozar el camino constitucional de elementos que puedan convertirse en
obstáculos para la puesta en práctica de políticas sociales de avanzada.
Contra aquellos aspectos, indudablemente positivos, vinculados con la incor-
poración de más y más derechos dentro del texto constitucional, hay otros que
tornan las iniciativas del progresismo constitucional, en esta materia, iniciati-
vas paradójicas. Por un lado, la consagración de más derechos constitucionales
—podría decirse— amenaza con cercenar el espacio de la discusión democrática.
Aunque los efectos que pueden producirse en el campo democrático, en este
sentido, son complejos, parece cierto que la creación de un nuevo “derecho”
implica, en primer lugar, que las mayorías pierdan el poder de decidir libremente
sobre un cierto aspecto relevante de la vida política (imaginemos, por caso, que
se da estatus constitucional al “libre mercado”, o que se refuerzan las proteccio-
nes constitucionales asignadas a la propiedad). En segundo lugar, la adopción
de más y más derechos constitucionales tiene un obvio impacto (también) en el
área de la Constitución no referida a los derechos, es decir, en relación con la
38 amplia parte que la Constitución destina a la organización del poder (la parte
“orgánica” de la misma). En tal sentido, podría decirse que la introducción de
mayores derechos tiende a expandir el poder de los órganos judiciales, que
aparecen así como los principales encargados de custodiar los derechos incor-
porados en la Constitución. Este resultado, nuevamente, se vuelve paradójico si
se lo observa como producto de iniciativas de carácter progresista. En los hechos,
lo que pareciera ocurrir es que la introducción de nuevos derechos (destinada a
favorecer políticas progresistas) termina provocando, institucionalmente, el ro-
bustecimiento del poder de los funcionarios públicos más ajenos a la discusión
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pública, más blindados frente al control popular, menos sujetos a las presiones
de la ciudadanía. Otra vez, entonces, nos encontramos con que el resultado de
las iniciativas constitucionales de la izquierda es un potencial desapoderamiento
de la ciudadanía, y un transvasamiento de la autoridad popular hacia los órga-
nos menos democráticos creados por la Constitución. Este hecho vuelve a poner
dudas sobre lo que ha sido —en mi opinión— la principal contribución de las
fuerzas de izquierda en las convenciones constituyentes en las que le ha tocado
participar en las últimas décadas.
Dicho lo anterior, y a los fines de contar con un panorama más completo
que nos permita evaluar mejor el desempeño de las fuerzas de izquierda en las
convenciones constituyentes, quisiera hacer referencia a algunas otras cuestiones
que trataré en el apartado siguiente.

5. Hiper-presidencialismo e izquierda

El radicalismo político del siglo xix, en Latinoamérica, los Estados Unidos y Eu-
ropa, fue inequívocamente anti-presidencialista y partidario de un poder po-
lítico federalizado, desconcentrado, sensible a las expresiones del pueblo.7 En
Latinoamérica, y contra lo que muchos pudieran pensar, dicha postura anti-
presidencialista estuvo muy vinculada con la insistente reacción de radicales y
republicanos contra el caudillismo y personalismo de figuras como Simón Bolí-
var, a quienes temían y de cuya influencia escapaban.
Notablemente, el progresismo latinoamericano del siglo xx dejó de lado aque-
lla persistente actitud anti-presidencialista, y en las convenciones constituyentes
en las que llegó a participar adoptó una actitud ya sea de apoyo activo, o bien
de efectiva complacencia, frente a las iniciativas de fortalecimiento del presiden-
cialismo o de reelección presidencial. Contra lo que hubiera podido esperarse,
los grupos de izquierda no se constituyeron en vanguardia de la lucha anti-
presidencialista, como sí supieron serlo durante el siglo xix.
El punto resulta importante, según entiendo, como muestra del deterioro de
39
los compromisos igualitarios del progresismo; su falta de consistencia ideológica
y sus yerros en materia constitucional. Más aún, a la luz de los sólidos estu-
dios que nos han ayudado a ver los graves problemas (de estabilidad política,
por caso) generados por lo que se ha dado en llamar el hiper-presidencialismo
latinoamericano.8 Por eso mismo es que quisiera detenerme unos instantes en

7
  Analizo la cuestión en The Legal Foundations..., cit.
8
  Algunos de tales problemas pueden verse resumidos, por ejemplo, en The Failure of Presidential Democracy,
editado por Juan Linz y Arturo Valenzuela, Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1994.
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el análisis de esta cuestión. Los progresistas que se muestran directamente favo-

rables al presidencialismo pueden decir en su favor, y junto con autores como el
brasileño Roberto Mangabeira Unger, que un presidente fuerte representa la única
posibilidad de atravesar la fuerte telaraña de burócratas y grupos de interés que
interfiere cualquier iniciativa de cambio que pretenda impulsarse en Latinoamé-
rica.9 Contra dicho argumento —el único al que, a mi juicio, puede prestársele
alguna atención dentro del discurso progresista— pueden señalarse varios otros
orientados en dirección contraria.
En particular, me interesa llamar la atención sobre una cuestión que señalara,
de paso, en la sección anterior y que considero de primera importancia. Se trata
del impacto que tienen, en la organización del poder (la parte “orgánica” de la
Constitución), las reformas constitucionales que se operan sobre la sección con-
sagrada a los derechos (la parte “dogmática” de la misma), y viceversa. Contra
este hecho, sobre el que enseguida volveré a insistir, muchos juristas, intelectua-
les y políticos se pasean indiferentes, asumiendo, de modo despreocupado, la
potencia transformadora del derecho, la autonomía del derecho respecto de otras
áreas de la vida social, y la autonomía de las distintas secciones de la Constitu-
ción entre sí. Ninguno de estos presupuestos, sin embargo, resulta plausible.
A esta altura, me interesa especialmente referirme al modo en que interac-
túan las secciones “orgánica” y “dogmática” de la Constitución para resaltar lo
siguiente: resulta curioso que el progresismo haya defendido, como principal
iniciativa constitucional, la ampliación de la sección “dogmática” o de derechos
dentro de la Constitución, sin advertir los riesgos que importa el no extender de
modo consecuente la lógica de tal tipo de propuestas al resto del texto cons-
titucional. Por supuesto, no es enteramente obvio qué es lo que debiéramos
hacer con el resto de la Constitución, si es que nos encontramos genuinamente
interesados en reforzar las garantías y derechos que incorporamos en ella. Sin
embargo, es significativo advertir que, siglos atrás, el progresismo sí tendió a
reconocer como “naturales” ciertas reformas institucionales, que reconocía como
necesarias para mantener consistencia con sus preocupaciones por los aspectos
40 más “sociales” de la vida política y legal. Así, y de modo habitual, los radicales
“sociales” del siglo xviii en Europa y del siglo xix en América, supieron impulsar
iniciativas destinas a expandir la soberanía popular, ampliar las oportunidades
de la participación cívica, reforzar los poderes del Congreso, aumentar los con-
troles sobre el poder, disminuir la extensión de los mandatos, o reforzar los lazos
existentes entre representantes y representados, a través de medidas tales como

9
  La posición de Unger y una discusión importante en la materia puede encontrarse en Presidencialismo vs. parla-
mentarismo, editado por Carlos Nino, Buenos Aires, eudeba, 1988.
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las instrucciones obligatorias, la revocatoria de mandatos, la rotación obligatoria

en los cargos, las elecciones anuales, o la prohibición de la reelección. Reconocer
esto no significa afirmar que aquellas medidas impulsadas por el radicalismo fue-
ran, necesariamente, las correctas. Sí considero, en cambio, que ellas mostraban
un esfuerzo de consistencia por parte de sus impulsores, que además parecía
orientado en la dirección correcta. En definitiva, si lo que se quiere es reforzar
los contenidos democrático-igualitarios de la Constitución y fortalecer sus com-
promisos sociales, parece lógico, al menos en principio, favorecer reformas como
las que auspiciaban los radicales de los siglos xviii y xix. Es decir, se torna lógica,
entonces, la defensa de reformas institucionales que sirvan para robustecer la
capacidad de intervención y control ciudadanos en la política. Contra este tipo
de conclusiones, en la actualidad nos encontramos con fuerzas de izquierda que,
desde las convenciones constituyentes en que participaron, trabajaron sobre la
sección de los “derechos”, desentendiéndose de las reformas que se introducían,
o no, en materia de “organización del poder” o, lo que es peor, nos encontra-
mos con fuerzas de izquierda que consideraron que aquellas reformas “sociales”
que impulsaban eran consistentes con la creación o mantenimiento de poderes
ejecutivos todopoderosos (cuando, en verdad, este tipo de iniciativas vienen a
desafiar, en la práctica, las aspiraciones democratistas que las fuerzas de izquier-
da proclaman en la teoría, y que parecen necesarias para dar respaldo y sostén
a sus propuestas “sociales”).10

6. El “proyecto moral” de la izquierda

Desde hace decenas de años, siglos en algunos casos, el constitucionalismo vie-

ne levantando como ideal el de la neutralidad. Las Constituciones, se nos dice,
deben ser neutrales en cuanto a su contenido. Aunque a primera vista la idea de
neutralidad puede resultar extraña, lo cierto es que la misma tiene un significado
claro y obvio en todos los casos y, agregaría, muy especialmente para el caso del
constitucionalismo latinoamericano.
En efecto, durante al menos todo el siglo xix, una de las principales marcas 41
de identidad del constitucionalismo regional fue, justamente, la falta de o la
10
  Lo dicho no niega que las nuevas reformas hayan introducido algunos compromisos orientados, por caso, a fo-
mentar la participación política de las mayorías. Encontramos así referencias renovadas a los derechos participativos
de la ciudadanía en Constituciones como las de Argentina, Bolivia, Brasil, Colombia, Chile, Paraguay o Venezuela. En
Constituciones como las citadas, por lo demás, se advierten algunas —pocas, pero no insignificantes— reformas des-
tinadas a “ajustar” el funcionamiento del Congreso, frente a las reiteradas críticas sobre su carácter irrepresentativo,
así como tibias medidas destinadas a moderar los poderes del Ejecutivo. Me apresuraría a señalar, sin embargo, que
estas reformas han resultado afectadas, en la práctica, y de modo habitual, por problemas propios de los “trasplantes”
e “injertos” constitucionales como los mencionados más arriba.
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violación del principio de neutralidad moral. Esto se traducía, en una mayoría

de casos, en Constituciones comprometidas con un cierto ideal religioso —espe-
cíficamente con la religión católica apostólica romana— y que restringían la po-
sibilidad de que individuos afiliados a otras religiones practicaran libremente su
culto. Encontramos así, sobre todo en los años que siguieron a las revoluciones
independentistas de 1810, una cantidad enorme de documentos que prohibían
directamente el culto público de otras religiones; que establecían a la religión
católica como religión oficial, o que llegaban tan lejos como la Constitución
ecuatoriana de 1868, en la que la misma condición de la ciudadanía era depen-
diente del hecho de ser practicante del culto católico —es decir, uno podía votar
o ser elegido sólo si, entre otras condiciones, demostraba la de ser practicante
del catolicismo—.
El impacto de dichas cláusulas fue obviamente mayúsculo. Es lo que encon-
tramos, por caso, con la Constitución chilena de 1823, cuyo autor, Juan Egaña,
acompañó entonces su propuesta de Constitución, inmediatamente aprobada,
con un Código Moral compuesto por más de 600 artículos, en donde, conforme
a los ideales de la moral católica, se daban precisas instrucciones acerca de cómo
debían ser las relaciones entre padres e hijos; una lista que identificaba cuáles
eran las conductas virtuosas a alabar, y cuáles las viciosas a reprimir; o un de-
tallado esquema de cómo debían celebrarse, o cómo es que las personas debían
vestirse, bailar o cantar durante las fiestas nacionales. El ejemplo de Egaña suena
ridículo y exagerado, y en cierta medida lo es, pero luego parece serlo bastante
menos cuando reconocemos que fue el mismo Egaña quien, junto con su hijo
Mariano, ejercería una enorme influencia en la redacción de la Constitución de
1833, la más estable de la región durante el siglo xix, y admirada e imitada por
cantidad de constitucionalistas latinoamericanos, desde entonces. Finalmen-
te, este hiper-perfeccionismo moral fue un rasgo distintivo y característico del
constitucionalismo regional de la época: lo vemos no sólo en los mencionados
ejemplos chilenos, sino también en la Constitución de Colombia de 1843; en la
decisiva Constitución redactada por la “Regeneración” colombiana en 1868; en
42 el proyecto de Bartolomé Herrera en Perú, en 1860; o en las numerosas propues-
tas constitucionales redactadas por Lucas Alamán en México.
El constitucionalismo progresista combatió, habitualmente, tales iniciativas,
basado en su posición muy habitualmente a favor de una política laica y abierta
a todas las religiones. El constitucionalismo progresista reivindicaba, entonces,
los principios liberales de la Revolución Francesa, que eran repudiados por el
conservadurismo, que consideraba a los mismos como principal fuente de in-
justicias y abusos (el ejemplo de los crímenes del jacobinismo aparecería, por
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entonces, como referencia retórica persistente durante las disputas políticas de

aquellos años).
Sin embargo, marcaría aquí un primer problema (aunque tal vez sea injus-
to hablar de “problema” por lo que diré enseguida) que ha caracterizado a la
izquierda para lidiar, política y constitucionalmente, con estas cuestiones. La
cuestión sobre la que quiero hacer referencia es la siguiente: a diferencia del
liberalismo, que siempre tuvo en claro su vocación por establecer un firme “muro
de separación” (al decir de Thomas Jefferson) entre Estado e Iglesia, o entre
Constitución y moral, los grupos más de avanzada tendieron siempre a mirar con
sospecha las distinciones de ese tipo. Ello debido a que el progresismo también
albergó, desde siempre, un cierto “proyecto moral” que pretendió avanzar —no
sorpresivamente— a través de la Constitución.
El “proyecto moral” de la izquierda recoge una muy larga lista de anteceden-
tes relacionados con la vocación republicana por fortalecer las “virtudes cívicas”
de la ciudadanía, capaces de motivarla a ponerse de pie y hasta a dar su vida (i.e.,
frente al avance de potencias vecinas), de modo tal de permitir la supervivencia
de la propia patria. Por ejemplo, J. J. Rousseau, cuyos escritos resultaron tan
influyentes sobre el radicalismo latinoamericano, dejaba en claro la necesidad
de ciertas disposiciones morales o cualidades de carácter, indispensables para
asegurar el sostenimiento de todo su proyecto igualitario.
Y es ese mismo modelo moral el que tratan de recoger, de manera explícita,
muchas de las primeras Constituciones latinoamericanas, aparecidas apenas des-
pués de, sino durante, los años de la revolución. Es el caso de la Constitución
de Apatzingán, aprobada por los “curas revolucionarios” mexicanos en 1814; o
lo que se advierte en los esbozos constitucionales preparados por el Artiguismo
en la Banda Oriental.
Y aquí, otra vez, sobre las anécdotas se levanta un hecho importante y deci-
sivo en la historia posterior del constitucionalismo de izquierda. El progresismo,
según dijera, estaba visceralmente enfrentado con el conservadurismo jurídico,
por su rechazo al proyecto del autoritarismo católico o teocracia para América
Latina. A la vez, sin embargo, el progresismo se enfrentaba a los liberales, dado 43
que no compartía su pretendido proyecto de “neutralidad moral”. Y en este
punto, por tanto, conservadores y radicales tendieron a aparecer —paradójica,
curiosa y notablemente— unidos. Para seguir con la metáfora empleada, ambos
pretendían tirar abajo el “muro de separación” levantado y defendido por el
liberalismo. De ahí que, contra lo que podría pensarse, en más de una opor-
tunidad, conservadores y radicales aparecieron pactando para conjugarse en el
sostenimiento de gobiernos fuertemente antiliberales (un buen ejemplo, tal vez,
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lo constituya el gobierno de Juan Manuel de Rosas, en la Argentina, que reunió

a fanáticos católicos con republicanos de vocación populista).
Aquella historia, nuevamente, y según entiendo, es capaz de decir muchas
cosas sobre nuestro presente, pero no quisiera forzar demasiado las continuida-
des entre el ayer y el hoy. Sí retomaría, en todo caso, algunas cuestiones rela-
cionadas con lo relatado.
En primer lugar, reivindicaría —al menos en parte— la certeza del lejano radica-
lismo acerca de que su proyecto político no podía dejar de ir acompañado de un
cierto proyecto moral. Esto es, reivindicaría el explícito rechazo hecho por aquella
corriente frente al ideario liberal de la neutralidad. Esta afirmación, por supuesto,
debe ser hecha con mucho cuidado, especialmente dado el contexto en donde
ella aparece: Latinoamérica tiene una larga tradición de rechazo al ideal liberal
de la neutralidad que significó, casi inexorablemente (y según quedara aquí
indicado), la imposición de un proyecto perfeccionista, conservador, autoritario,
ultra-católico, negador de las libertades más básicas de las personas.
Hecha la aclaración, y con los cuidados del caso, la izquierda debe ir animán-
dose a asumir las buenas implicaciones de su postura moral, que conllevan —a la
vez que rechazar el autoritarismo del proyecto católico conservador— desnudar
las incongruencias propias del liberalismo, en su defensa del ideal de la neutra-
lidad moral del Estado y la Constitución. Y es que el liberalismo, como todas
las Constituciones inscritas dentro de su larga trayectoria doctrinaria, no es una
postura moral neutral, si entendemos por ello una postura que no toma partido
por ninguna concepción del bien en particular. El liberalismo es, orgullosamente
(y en esto muchos radicales, pero no todos, también pueden sentirse partícipes),
una doctrina que enfrentó al autoritarismo religioso y que dejó en claro que las
nuevas naciones debían ser tolerantes en materia de cultos, y abrir sus brazos a
individuos enrolados en cualquier religión. En este sentido, muy estrecho, de la
idea de neutralidad moral, el liberalismo ha sido una doctrina indudablemente
propulsora de la neutralidad estatal.
Sin embargo, si tomamos la idea de neutralidad en un sentido algo más
44 robusto, entonces ya no es posible seguir sosteniendo esa misma afirmación.
Así, por caso, no puede decirse que el liberalismo adopte una postura neutral en
materia filosófica o política, dado que el mismo se encuentra comprometido con
una doctrina “densa” en tales materias. Las Constituciones liberales, podría de-
cirse (sin abrir, por ahora, una valoración al respecto) que desalientan antes que
promocionan la participación política de la ciudadanía (preocupadas como están
por los riesgos propios del “desbocamiento” mayoritario). Las Constituciones
liberales aparecen claramente comprometidas con el individualismo, en abierto
rechazo de todas las expresiones que asocian con valores colectivistas (i.e., la
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propiedad comunal de las tierras). Las Constituciones liberales muestran un claro

sesgo en materia económica, que las vincula con la vieja ideología del laissez
faire, o sus versiones actuales, y en donde el Estado es habitualmente visto como
enemigo —finalmente, el liberalismo manifiesta una consistente postura anties-
tatalista: el Estado es la principal fuente de opresiones, y por ello debe ponérsele
trabas tanto a su actuación vinculada con la esfera privada (i.e., asegurando la
libertad religiosa) como en la vinculada con la esfera pública (i.e., impidiendo
la regulación económica)—. En definitiva, y a pesar de su —históricamente pro-
clamada— reivindicación de la neutralidad, las Constituciones propiciadas por
el liberalismo son, en un sentido importante, Constituciones comprometidas,
también, con un peculiar modelo moral.
Frente al proyecto moral del conservadurismo católico y el proyecto del libe-
ralismo (que José María Samper definiera como individualista, anti-colectivista,
anti-estatista), el progresismo debe dejar en claro cuál es su proyecto moral y
cuáles son las disposiciones constitucionales que está dispuesto a favorecer para
asegurar la vida y perduración del mismo.

7. ¿Cómo se modifica el orden constitucional existente?

El análisis anterior requiere de muchas otras precisiones, imposibles de presentar

y perseguir debidamente en estas pocas páginas. Sin embargo, hay al menos un
punto más sobre el cual quisiera detenerme, y que tiene que ver con los límites
y alcances de las propuestas de reforma reales que podría avanzar, en una futura
convención constituyente, una nueva coalición progresista.11 Más específica-
mente, la pregunta que me interesa hacer es la siguiente: ¿cómo puede darse
vida efectiva a una modificación progresista de la Constitución en el contexto
de una organización política y legal vigente de rasgos contramayoritarios, y una
estructura económica y social desigual, como la que hoy rige en la mayoría de
nuestras sociedades?
La pregunta es puesta a consideración, sobre todo, con el objeto de desafiar
dos postulados teóricos principales. Me refiero, en primer lugar, a una idea muy 45
difundida entre los abogados, y que presupone la capacidad transformadora
—más o menos inmediata— del derecho. En segundo lugar, me interesa cues-
tionar a aquellos que presuponen la autonomía del derecho en relación con la
organización económica o política de la sociedad.
11
  Por el momento no me considero capacitado para definir lo que tal vez sea más importante, es decir, el conte-
nido preciso que debiera distinguir a una reforma constitucional progresista en el futuro. Creo, de todos modos,
que algunas de tales iniciativas pueden derivarse de algunas de las propuestas que sí he ido avanzando hasta aquí
(relacionadas, por caso, con la descentralización del poder y la democratización de la sociedad).
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El primer adversario teórico que desafío parece demasiado torpe y poco atrac-
tivo. Sin embargo, lo cierto es que una mayoría de los operadores jurídicos actúa
como si la estructura legal hoy vigente no tuviera fuerza por sí misma ni capaci-
dad de resistencia frente a las reformas que puedan instituirse en su contra, o en
una dirección diferente a la que le es propia. La hipótesis que quisiera sugerir,
en este sentido, es la siguiente: si la estructura institucional sobre la cual quere-
mos actuar es (por caso, y como he sugerido) de naturaleza liberal-conservadora,
luego, es dable esperar que dicha estructura obstaculice la llegada de “injertos”
o “implantes” propios de proyectos (“cuerpos”) legales que le son ajenos. Pen-
semos, por caso, en la suerte corrida por los derechos sociales en las últimas
décadas, y luego de ser incorporados en nuestras Constituciones a principios del
siglo xx. El hecho es que en casi todos los países de la región dichos derechos
quedaron “dormitando”, al menos hasta fines del siglo —si no hasta hoy—. ¿Qué
es lo que puede explicar dicha “inactividad” propia de las cláusulas sociales in-
corporadas hace casi un siglo en nuestras Constituciones? Sin duda, son muchos
los factores a los que puede hacerse alusión en este sentido. Sin embargo, creo
que nuestra respuesta sería fundamentalmente incompleta si ella no fuera con-
sciente de las limitaciones impuestas por la propia estructura constitucional en
donde tales (nuevos) derechos vinieron a injertarse. Otra vez: es razonable pensar
que el contar con derechos sociales “activos” requiere de ciudadanos motivados
por llegar a los tribunales, organizaciones cívicas alertas y activas, tribunales
bien dispuestos, jueces con orientaciones más o menos progresistas.12 Resulta-
dos como éstos son producto de muchas circunstancias pero también, sin duda,
de una cierta manufactura institucional. Así, por ejemplo, si institucionalmente
restringimos o no ampliamos los derechos de standing, si cerramos los caminos
de acceso a los tribunales, si permitimos que se encarezca infinitamente o se
burocratice el litigio, luego, naturalmente, deberemos esperar dificultades en la
activación judicial de los derechos sociales que —según decíamos— estábamos
interesados en promover. El punto es, entonces, que una reforma progresista de
la Constitución no requiere, solamente, de la introducción de nuevos derechos
46 sociales, económicos y culturales. Ella requiere, también, de la introducción de
cambios profundos en el resto de la estructura constitucional que va a recibir y
dar marco a esos derechos que queremos vitales y “activos”.
El segundo punto que me interesa mencionar es el siguiente: la modificación
del orden constitucional vigente no requiere sólo de la reforma o agregado de
algunas normas (i.e., la introducción de nuevos derechos sociales), y ni siquiera

  Se discuten posiciones más fuertes al respecto en el número 4 de la revista Discusiones, Argentina, año iii (2004),
12

en la que se discute una tesis de Fernando Atria sobre el tema.

 AP U N T E S S O B R E E L C O N S T I T U C I O N AL I S M O LAT I N O A M E R I C A N O D E L S I G L O X I X . . .

de cambios constitucionales más plenos y comprehensivos como los sugeridos en

el párrafo anterior. Las condiciones mencionadas pueden resultar, en todo caso,
necesarias pero no suficientes para poner en marcha reformas como las que aquí
se auspician. En efecto, y contra lo que muchos parecen presumir, el derecho
no es una disciplina autónoma. Los cambios que se operan en el derecho, por
tanto, impactan sobre las demás esferas de la sociedad, del mismo modo que
los cambios que se hagan o no en esas otras esferas (la política, la económica,
etcétera) tienden a impactar sobre los contornos, contenidos y vitalidad del dere-
cho vigente. De allí la clarividencia de convencionales como el radical mexicano
Ponciano Arriaga cuando proclamara, en el contexto de la Convención de 1857,
que la Constitución debía convertirse en “la ley de la tierra”. Arriaga quiso dejar
en claro, entonces, la imperiosa necesidad que los reformistas de entonces tenían
de reestructurar (también) la organización económica de la sociedad. Para él
—acertadamente—, la redacción de una Constitución de avanzada resultaba inútil
si no se aseguraba para la misma un contexto de inserción social apropiado. Para
decirlo de otro modo: Arriaga reconocía, lúcidamente, que el texto interesante
que por entonces se proponía iba a convertirse en letra muerta —una mera “hoja
de papel”, al decir de Ferdinand Lasalle— si no se acompañaban esas reformas
progresistas con cambios económicos radicales. Del mismo modo, cuando el
radical colombiano Manuel Murillo Toro defendió, a mediados del siglo xix, la
permanencia del sufragio universal en su país, lo hizo bregando por una reforma
en la organización de la propiedad. Murillo Toro era consciente (como Arriaga en
México, unos años antes que él) de que la reforma política que perseguía iba
a diluir su potencia o a convertirse en inútil en el contexto socioeconómico de
extrema desigualdad en el que ella era introducida (contexto caracterizado, por
caso, por la presencia de millares de campesinos temerosos de las represalias de
sus patrones, en el caso de una votación que les resultara adversa).
El punto, en definitiva, es el siguiente: el éxito de las reformas constitucio-
nales requiere de modificaciones amplias y consistentes que alcancen no sólo
a las diversas áreas de la Constitución (tanto a su parte “orgánica” como “dog-
mática”), sino también al resto de lo que John Rawls denominara la “estructura 47
básica” de la sociedad.13 Para decirlo de otro modo, una Constitución no puede
florecer en cualquier contexto, y mucho menos en contextos políticos, legales,
sociales, económicos que le sean hostiles. De allí que el éxito de la misma re-
quiera de acciones sobre otras esferas de la sociedad, capaces de permitir que la
reforma germine y florezca del modo más apropiado. Contra esta sugerencia, sin
embargo, entiendo que hemos tendido a actuar, en las últimas décadas, como

  Rawls, John, A Theory of Justice, Cambridge, Harvard University Press.

13
 IUS 25 | VERANO 2010 R evis t a d e l I ns t i t u t o d e C ienci a s J ur í d ic a s d e p ue b l a

si el derecho fuera autónomo y como si —por tanto— las reformas legales no

necesitaran de urgentes apoyaturas extra-legales. Por supuesto, debemos ser
conscientes de los riesgos contrarios, ligados a la hiper-racionalidad y a las re-
formas súper-abarcativas.14 Pero la presencia de estos riesgos no debe ser razón
para que, como hoy, sigamos ciegos frente a otros de naturaleza diferente, del
tipo de los arriba expuestos.

8. Breves conclusiones

En las páginas anteriores me interesó reflexionar sobre los alcances y límites de

las reformas constitucionales que se han ido desarrollando en la región en las úl-
timas décadas. El propósito de mi trabajo, sin embargo, no fue uno de naturaleza
histórica, sino de tipo prospectivo. Como dijera Eduardo Galeano, la historia es un
profeta con la mirada vuelta hacia atrás. Con ese espíritu, me interesó reflexionar
sobre algunos aciertos, errores y límites propios de las reformas desarrolladas en
el pasado en Latinoamérica. Y procuré hacerlo, en definitiva, con el propósito de
pensar mejor sobre eventuales reformas constitucionales futuras. De modo más
específico, en las hojas precedentes intenté pensar en la reforma constitucional
desde una perspectiva igualitaria, mostrando algunos de los problemas que, en
mi opinión, han venido distinguiendo al pensamiento progresista en materia
de reforma constitucional. Según entiendo, la izquierda está llamada a jugar
un papel central en nuestro futuro constitucional, a los fines de conseguir un
ordenamiento legal más igualitario. Por ello mismo, es crucial que la izquierda
comience, cuanto antes, a comprometerse seriamente en la materia, hasta dise-
ñar un programa constitucional nuevo, amplio, consistente, articulado y potente,
como el que nuestros países urgentemente requieren.

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48

  Elster, Jon, Ulyses and the Sirens, Cambridge, Cambridge University Press.
14
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD III: DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEA

3. “EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO LATINOAMERICANO (UNA

PERSPECTIVA CRÍTICA)” Pedro Salazar Ugarte. Biblioteca Jurídica
Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO
lATINOAMERICANO (UNA PERSPECTIVA CRÍTICA)*

Pedro Salazar Ugarte

Sumario: I. Introducción. II. Nuevo constitucionalismo latino-

americano. III. Modelo democrático constitucional y nuevo cons-
titucionalismo latinoamericano. IV. Análisis de Constituciones
bajo el prisma del nuevo constitucionalismo latinoamericano.
V. Características del nuevo constitucionalismo latinoamerica-
no. VII. Los sentidos de las Constituciones del NCL. VIII. Poder
Constituyente y poderes constituidos en el NCL. IX. Conclusión.

I. Introducción

La definición de “Constitución” en el artículo 16 de la Declara-

ción francesa de 1789 es precisa y sigue siendo vigente: existe una
Constitución cuando los derechos están protegidos y los poderes
divididos. No es una definición exhaustiva pero sí excluyente.
Dentro de sus fronteras caben tradiciones, modalidades y concep-
ciones distintas de Constitución pero no entran los documentos
normativos que se apartan de la tradición liberal política y/o repu-
blicana que separa al poder y recoge un conjunto o núcleo básico
de derechos (“naturales”, “humanos” o “fundamentales” según se
prefiera). Desde esta perspectiva, esa escueta pero efectiva defi-

Este ensayo fue elaborado durante mi estancia sabática en Buenos Aires,

*
Argentina, en 2012, y presentado por primera vez en el Seminario LASA de
2012, que tuvo lugar en San Francisco, California, Estados Unidos. Una ver-
sión ha sido publicada por el Interamerican Institute for Democracy. El texto
también forma parte de mi libro Poder y derecho; derechos y garantías, de
próxima publicación en la editorial Fontamara. Agradezco a Diego Valadés la
invitación para publicarlo en este libro de homenaje a Jorge Carpizo.

345
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346 Pedro Salazar Ugarte

nición embona con una tradición teórica específica, el constitu-

cionalismo, y excluye a las teorías y realidades que promueven
o reproducen modelos de organización del poder concentrado o
ilimitado. Esta es la línea de distinción que sirvió a Elías Díaz
para proponer una fórmula afortunada: todo Estado es un Estado
jurídico pero no todo Estado jurídico es un Estado de derecho.
Podemos frasear la misma idea de la siguiente manera: toda forma
de organización política compleja requiere de un conjunto de nor-
mas para organizarse y funcionar pero no cualquier conjunto
normativo puede ostentarse como un régimen constitucional.
Dentro del conjunto de ordenamientos jurídicos que pueden os-
tentarse como constitucionales tienen cabida tradiciones, modali-
dades y concepciones distintas. Por ejemplo, es posible encontrar
ordenamientos que emanan del common law y otros que provie-
nen de la tradición del civil law. También sabemos que existen
Constituciones escritas y otros ordenamientos constitucionales no
escritos (típicamente U. K.) y, si pensamos en la manera en la que
se articulan las relaciones de poder político al interior del Estado
constitucionalizado, encontraremos Constituciones más o menos
democráticas y, en el caso de las que lo son, alternativas presiden-
cialistas o parlamentaristas. Asimismo, desde el punto de vista del
diseño constitucional, es posible identificar ordenamientos cons-
titucionales de principios (o de cláusulas abstractas) y otros de re-
glas. Desde otra perspectiva, si nos colocamos en el plano teórico,
tenemos que al constitucionalismo se le puede abordar e interpre-
tar según concepciones iusnaturalistas o iuspositivistas (entre las
cuales emergen algunas teorías híbridas: positivismo incluyente,1
soft positivism, neoconstitucionalismo, etcétera).
Lo importante es que, para que podamos hablar de un orde-
namiento constitucional, el conjunto de normas debe contener
(reconocer u otorgar) un conjunto más o menos amplio de dere-
chos (naturales, humanos o fundamentales) a las personas (indi-
viduos o, incluso en algunos casos, colectivos). El conjunto de

1 Cfr. Waluchow, W. J., Inclusive Legal Positivism, Nueva York, Oxford

University Press, 1994.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 347

esos derechos puede ser más o menos extenso pero, según dicta
la tradición liberal, al menos debe contener a las que Bobbio lla-
maba las “cuatro grandes libertades de los modernos” (personal,
de pensamiento, de reunión y de asociación). Si, además, el do-
cumento constitucional contiene derechos políticos hablaremos
de un constitucionalismo democrático y si contiene algunos de-
rechos sociales, entonces, tendremos un constitucionalismo so-
cial. Cuando el documento contiene los tres tipos de derechos
hablamos de un “Estado social y democrático de derecho” o, con
una formulación más simple, de una “democracia constitucional”.
En todos los casos, como segunda condición para la existencia
de una Constitución, el ordenamiento debe contemplar garantías
para esos derechos dentro de las que no puede faltar un esquema
de poderes divididos que garantice al principio de legalidad y la
imparcialidad judicial.
La mayoría de los ordenamientos constitucionales contempo-
ráneos recogen derechos de los tres tipos por lo que, formalmente,
se articulan siguiendo las premisas de lo que se conoce en la teoría
como el “modelo democrático constitucional” (MDC). Un mo-
delo complejo que reúne instituciones de diferentes tradiciones
(liberal, democrática y social) y que maduró en occidente sobre
todo después de la Segunda Guerra Mundial. Sus elementos ca-
racterísticos, como vimos en el capítulo precedente, son: a) una
Constitución escrita, rígida y suprema; b) un amplio catálogo de
derechos fundamentales (libertades, derechos políticos y derechos
sociales); c) reglas para organizar democráticamente el acceso y
la gestión del poder político; d) mecanismos de control constitu-
cional sobre leyes (cortes o tribunales constitucionales).2 Se trata
de un modelo que combina —además de diferentes tradiciones
del pensamiento— instituciones democráticas con mecanismos
de control constitucional. Esta particularidad genera algunas ten-

2 La literatura sobre el tema es extensa. Cfr. Elster, J. y Slagstad, R., Con-

stitutionalism and Democracy, Cambridge University Press, 1988; Ferrajoli,
L., Principia Iuris. Teoria del diritto e della democrazia, Roma-Bari, Laterza,
2006; Salazar, P., La democracia constitucional. Una radiografía teórica, Méxi-
co, Fondo de Cultura Económica, 2006.
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348 Pedro Salazar Ugarte

siones que han sido objeto de amplias reflexiones y debates por

parte de los estudiosos del derecho y de la política.3
El objetivo de este segundo apartado es analizar el fenómeno
que se conoce como “nuevo constitucionalismo latinoamericano”
(NCL) desde la perspectiva de la teoría constitucional y teniendo
como referencia al MDC. No se propone una reflexión sobre las
realidades políticas en las que tiene vigencia dicho modelo consti-
tucional ni se ofrece una discusión sobre los presupuestos ideoló-
gicos del NCL. Ambos aspectos son relevantes cuando se realizan
estudios político-constitucionales pero no son el objetivo de este
texto. Lo que aquí interesa es colocar al NCL bajo la lupa de algu-
nos postulados claves del constitucionalismo como la pretensión
de brindar certeza y seguridad jurídica a las personas, para lo cual
—según la teoría— es menester que las disposiciones sean abier-
tas, claras y relativamente estables.4 Lo que propongo indagar es
si los ordenamientos bajo análisis sirven como herramientas para
proteger derechos, limitar poderes y superar conflictos sociales de
manera eficaz. Las referencias que se hacen a algunos aspectos
y presupuestos políticos del NCL —así como a determinadas
normas de Constituciones vigentes— responden a esa misma
finalidad.

II. Nuevo constitucionalismo latinoamericano

El nuevo constitucionalismo latinoamericano (NCL) es la de-

nominación con la que han sido bautizados los procesos constitu-
yentes y el resultado de los mismos de algunos países de América
Latina en los últimos años del siglo XX y la primera década del
XXI. Para algunos autores, como Rodrigo Uprimny, de hecho,

3 Cfr. Bayón, J. C., “Democracia y derechos. Problemas de fundamentación

del constitucionalismo”, en Carbonell, Miguel y García Jaramillo, L. (eds.), El
canon neoconstitucional, Madrid, Trotta-UNAM, Instituto de Investigaciones
Jurídicas, 2010, pp. 285-355.
4 Cfr. Raz, J., The Authority of Law: Essays on Law and Morality, Nueva
York, Clarendon Press, 1979.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 349

es posible englobar con ese membrete a los cambios constitucio-

nales que tuvieron lugar desde los años ochenta y que abarcan a
países como Brasil (1988), Costa Rica (1989), México (1992),5
Paraguay (1992), Perú (1993), Colombia (1991), hasta Venezuela
(1999), Ecuador (1998 y 2008) y Bolivia (2009) porque existen
rasgos

que son comunes a muchos procesos constitucionales latinoameri-

canos recientes [y que] confieren a los ordenamientos actuales cierto
aire de familia. Es posible entonces hablar de un constitucionalis-
mo latinoamericano actual que tiene rasgos distintivos frente a otros
constitucionalismos del mundo contemporáneo o frente a los ordena-
mientos de la región en el pasado.6

Sin embargo, desde mi perspectiva, el “aire de familia” que

identifica Uprimny es demasiado tenue entre todos esos procesos
y cambios constitucionales. Las Constituciones que él conjuga
son, a lo sumo, primas lejanas. En algunos casos se trata de Cons-
tituciones que han sido objeto de reformas profundas; en otros, de
textos con modificaciones parciales y en algunos más del resulta-
do de verdaderos procesos constituyentes; además, si observamos
el contenido y la lógica de las modificaciones, es posible encon-
trar diferencias relevantes desde el punto de vista ideológico y po-
lítico. El propio Uprimny reconoce, por ejemplo, las dificultades
para tratar en un mismo conjunto a la Constitución neoliberal pe-
ruana de 1993 y a la Constitución socialista venezolana de 1999.
Por lo mismo, en el mismo texto el propio Uprimny sostiene que

Existen entonces importantes diversidades nacionales, por lo cual

podría pensarse que hay dos tendencias básicas de mutaciones cons-
titucionales nacionales en la región: en algunos casos estaríamos en

5 La referencia proviene del texto de Uprimny pero no queda claro a qué

reforma constitucional mexicana alude.
6 Uprimny, R., “Las transformaciones constitucionales recientes en América
Latina: tendencias y desafíos”, en Rodríguez Garavito, C. (coord.), El derecho
en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico en el siglo XXI, Bue-
nos Aires, Siglo XXI, 2011, p. 126.
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350 Pedro Salazar Ugarte

presencia de constitucionalismos verdaderamente nuevos y trans-

formadores, mientras que en otros países las reformas o las nuevas
Constituciones habrían operado esencialmente como mecanismos de
relegitimación de los órdenes sociales y políticos existentes, que si-
guen siendo desiguales y excluyentes.7

Sin entrar en esa discusión —que el mismo Uprimny reconoce

como compleja y poco explorada— en este ensayo asumiré que
la denominación de NCL —para resultar analíticamente útil—
debe constreñirse a determinadas Constituciones que comparten
un conjunto de rasgos marcados y que tienen una orientación o
pretensión política particular que algunos autores han calificado
como “trasformadora”.8 Me refiero en concreto a los procesos
constituyentes y a los textos constitucionales de Venezuela de
1999, de Ecuador de 2008 y de Bolivia de 2009. En esta misma
tesitura, según Roberto Viciano y Rubén Martínez Dalmau9 —au-
tores a los que haré repetidas referencias por ser promotores y
defensores de este fenómeno—, el NCL, de hecho, es un movi-
miento constitucional posterior y distinto al que caracterizó al
constitucionalismo de posguerra y que acompañó a las olas de-
mocratizadoras en occidente que impactaron en algunos países de
la región latinoamericana (México, Argentina, Uruguay, Colom-
bia, por mencionar solamente algunos). Sobre esta base posemos
afirmar que algunas Constituciones de la región están inspiradas
en el MDC —que tiene un origen europeo— y no orientadas por
el NCL.

7 Ibidem, p. 128.
8 Como recuerda Uprimny, el adjetivo es de Boaventura, cfr. Boaventura de
Sousa, Santos, Refundación del Estado en América Latina. Perspectivas desde
una epistemología del Sur, La Paz, Plural Editores, 2010.
9 Cfr. Martínez R. y Viciano, R., “Aspectos generales del nuevo constitucio-
nalismo latinoamericano”, mimio. Ellos hablan de cuatro grandes modelos de
constitucionalismo que provienen de cuatro momentos constituyentes y prece-
den al NCL: a) liberal-revolucionario de las revoluciones burguesas del XVIII;
b) reacción conservadora de la burguesía y la aristocracia (siglo XIX y parte del
XX); c) recuperación del constitucionalismo democrático (primeras décadas
del XX); d) aparición del constitucionalismo social de posguerra.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 351

En efecto, según Viciano y Martínez, el NCL no correspon-

dería al fenómeno constitucional que ha sido estudiado por los
neoconstitucionalistas10 y que sería, precisamente, el MDC. Para
estos autores, aunque las tesis del neoconstitucionalismo “han
sido asumidas por el nuevo constitucionalismo latinoamericano”,
este último “ha sumado una radical aplicación de la teoría demo-
crática de la Constitución”.11 Lo cual implica una diferencia en
el plano teórico pero también en el práctico porque las Constitu-
ciones del NCL, a diferencia de las Constituciones del MDC, son
producto de procesos populares y adoptan instituciones propias
de corte populista.12 Con sus palabras, en el NCL

se supera el concepto de Constitución como limitadora del poder

(constituido) y se avanza en la definición de la Constitución como
fórmula democrática donde el poder constituyente —la soberanía po-
pular— expresa su voluntad sobre la configuración y limitación del
Estado pero también de la propia sociedad.13

De esta manera, Viciano y Martínez proponen distinguir entre

el “neoconstitucionalismo”14 (que para ellos es una teoría del de-
recho que estudia al MDC), el “nuevo constitucionalismo” (que,
nos dicen, es una teoría democrática de la Constitución) y “nuevo
constitucionalismo latinoamericano” (que es la manifestación de

10 Sobre el llamado neoconstitucionalismo, cfr. Carbonell, Miguel (ed.),

Neoconstitucionalismo(s), Madrid, Trotta, 2006; Carbonell, Miguel (ed.), Teo-
ría del neoconstitucionalismo, Madrid, Trotta, 2007; Carbonell, Miguel y Gar-
cía Jaramillo, L., El canon neoconstitucional, cit.
11 Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 4.
12 Como se verá más adelante, me refiero a institutos como los poderes
constituyentes originarios, los mecanismos de democracia directa, la elección
popular de las cortes constitucionales. Viciano y Martínez no necesariamente
estarían de acuerdo con esta última sentencia.
13 Idem. Una reconstrucción de los diferentes procesos constituyentes así
como un conjunto de visiones críticas sobre los mismos, en Serna de la Garza,
J. M., Procesos constituyentes contemporáneos en América Latina. Tendencias
y perspectivas, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2009.
14 Cabe advertir que Viciano y Martínez utilizan el concepto sin mayor pre-
cisión.
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352 Pedro Salazar Ugarte

este último en algunos países de América Latina). La clave de la

distinción —para estos autores— sería que el NCL centra su pre-
ocupación en la “legitimidad democrática de la Constitución” re-
cuperando “el origen radical-democrático del constitucionalismo
jacobino, dotándolo de mecanismos actuales que pueden hacerlo
más útil en la identidad entre voluntad popular y Constitución”.15
Y, para intentar sortear la confusión de planos entre teoría y reali-
dad constitucional que aqueja a sus premisas, los propios autores
sostienen que el NCL surge “en el extrarradio de la Academia,
producto más de las reivindicaciones de los movimientos sociales
que de los profesores de Derecho constitucional”.16 Desde esta
perspectiva, el NCL sería más un fenómeno constitucional que
una teoría de la Constitución.
Conviene detenerse para realizar algunas aclaraciones. El
neoconstitucionalismo es una categoría —acuñada por la escuela
genovesa de filosofía jurídica—17 que reúne a un conjunto de con-
cepciones sobre el derecho constitucional y que están inspiradas
lato sensu en los ordenamientos modelados sobre las bases del
MDC. Este último es un fenómeno constitucional con las carac-
terísticas que ya conocemos. De esta manera, el neoconstitucio-
nalismo, en un principio observa al MDC pero, dado que se trata
de una aproximación teórica, también puede servir para analizar
el NCL. De la misma manera tanto el MDC como el NCL pueden
ser estudiados, por ejemplo, desde la perspectiva de la teoría ga-
rantista. Así las cosas, podemos sostener que, en cuanto teo-
rías, el neoconstitucionalismo y el garantismo son comparables; e
igualmente en tanto modelos constitucionales con expresión insti-
tucional en la realidad lo son el MDC y el NCL.

15 Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 6.

16 Id., “Se puede hablar de un nuevo constitucionalismo latinoamericano
como corriente constitucional sistematizada?”, ponencia presentada en el VIII
Congreso Internacional de Derecho Constitucional, México, 2010, p. 5, www.
juridicas.mx
17 Cfr. Capítulo V de mi libro Poder y derecho; derechos y garantías, Méxi-
co, Fontamara (en prensa).
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 353

Lo que Viciano y Martínez Dalmau llaman “nuevo constitucio-

nalismo” —sin referencia a la región latinoamericana— vendría
a ser —supongo— una categoría conceptual propuesta por ellos
para dar cuenta de un movimiento que incorpora premisas de la
democracia radical a la teoría constitucional y que, en todo caso,
como veremos más adelante, se asemeja al populismo constitu-
cional de origen antifederalista estadounidense. También en este
caso se trataría de un modelo teórico que tiene expresión —con
modalidades distintas— en algunas realidades constitucionales.
Así las cosas podemos comparar las teorías —neoconstituciona-
lismo, garantismo y nuevo constitucionalismo— y utilizarlas para
estudiar fenómenos constitucionales —la Constitución “x”, “y”
o “z”— pero, en principio, conviene distinguir las teorías de los
fenómenos existentes. Estos últimos, a su vez, dependiendo de su
diseño y contenido, responden o se asemejan a modelos o prototi-
pos ideales como lo son el MDC o el NCL.

III. Modelo democrático constitucional

y nuevo constitucionalismo latinoamericano

Para Viciano y Martínez el movimiento del NCL comenzó

con el proceso constituyente de Colombia (1990-1991), madu-
ró con el proceso constituyente ecuatoriano de 1998 pero sólo
se perfeccionó cuando se aprobaron las primeras Constituciones
mediante “referéndum de ratificación popular que resulta ser el
aspecto nuclear de la legitimación de la Constitución”.18 Por lo
mismo fue la Constitución venezolana de 1999 la primera que
conjugó los elementos necesarios y suficientes para materializar
el NCL: una necesidad constituyente producto de una crisis social
y política, un referéndum activador del proceso constituyente, un
referéndum de aprobación del texto constitucional y un producto
constitucional que quedaría protegido contra eventuales reformas
a cargo de los poderes constituidos. La Constitución del NCL —al
margen de su contenido normativo— es, desde esta perspectiva,

18 Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 11.

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354 Pedro Salazar Ugarte

un documento político con una legitimidad fuertemente democrá-

tica y que sólo puede ser modificado de manera sustantiva por la
asamblea popular constituyente.
La Constitución ecuatoriana de 2008 fue la segunda expresión
de ese movimiento. Ese documento se distinguió por incorporar
un catálogo muy amplio de derechos fundamentales redactados
con fórmulas abiertas y abstractas. Poco después, la Constitución
boliviana de 2009, de alguna manera perfeccionó al NCL porque,
además de los elementos contenidos en las dos Constituciones an-
teriores, reconoció el carácter plurinacional y poscolonial del Es-
tado y, como una reafirmación del énfasis popular del fenómeno,
sancionó la elección democrática y popular de los miembros del
Tribunal Constitucional Plurinacional. De esta manera quedaron
definidos los rasgos formales fundamentales del NCL: legitimi-
dad democrática de la Constitución (que es un elemento extra o
pre constitucional), reconocimiento amplio de derechos (con la
declarada intensión para combatir la desigualdad y la exclusión
social) y predominio absoluto del poder constituyente sobre los
poderes constituidos.
Las tres Constituciones del NCL —venezolana, ecuatoriana y
boliviana— no son idénticas (como tampoco lo son las que co-
rresponden al MDC) pero, según Viciano y Martínez, tienen un
“denominador común” que sería la “necesidad de legitimar la
voluntad social de cambio mediante un intachable proceso cons-
tituyente de hechura democrática”.19 Con ello —subrayan estos
autores— se privilegia la dimensión política de la Constitución.
Lo cual constituye un elemento externo y anterior al documento
constitucional. Podemos decir, entonces, que uno de los rasgos
que ofrece identidad al NCL se agota en la aprobación del do-
cumento y, por lo mismo, constituye un elemento que puede ser
valorado con consideraciones de índole política o ideológica pero
no mediante consideraciones de teoría constitucional. El poder
constituyente es un elemento clave del constitucionalismo pero se
ubica en la vertiente del poder antes que en la del derecho. Viciano

19 Id., “Se puede hablar…”, cit., nota 16, p. 13.

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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 355

y Martínez identifican un momento político que, desde su pers-

pectiva, está íntimamente asociado con el NCL pero que no forma
parte de los documentos constitucionales sino que es anterior a los
mismos. Algo distinto sucede con los rastros institucionales —por
llamarlos de alguna manera— que ese movimiento político deja
plasmados en las Constituciones, por ejemplo, mediante distintos
mecanismos de participación ciudadana. Las disposiciones que
contemplan esos mecanismos sí pueden ser objeto de una valora-
ción —además de política— propiamente constitucional.
En síntesis —según estos autores— las Constituciones del NCL
rompen políticamente con la tradición constitucional predomi-
nante en occidente y se distinguen por cuatro rasgos formales: su
originalidad; su amplitud (tienen un articulado extenso); su com-
plejidad (aunque tienen un lenguaje asequible y simbólico son
técnicamente complejas); su pronunciada rigidez (para garantizar
el predominio del poder constituyente soberano sobre los poderes
constituidos). Más adelante regresaré sobre estas características
del NCL pero con esta caracterización es posible sostener que el
NCL es un fenómeno de reconstitucionalización, hasta ahora pro-
pio de tres países de América Latina, que experimentaron crisis
políticas y sociales relevantes que provocaron lo que Viciano y
Martínez llaman una “necesidad constituyente” que se tradujo en
la aprobación de documentos constitucionales con características
comunes entre sí y diferentes a las de otras Constituciones oc-
cidentales dentro de las que se cuentan diversas Constituciones
latinoamericanas.
En efecto, las Constituciones del MDC no son producto —al
menos no necesariamente— de procesos constituyentes de he-
chura democrática, tampoco reservan a ese poder constituyente
la potestad de custodiar el contenido de la Constitución porque se
trata de una función que corresponde sobre todo a los tribunales o
cortes constitucionales. Y, si pensamos en el conjunto de derechos
fundamentales reconocidos, tenemos que tanto las constituciones
del MDC como las del NCL contemplan amplios catálogos de
derechos de libertad, políticos y sociales pero éstas últimas —
como veremos— incluyen otros derechos que tienen su origen
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356 Pedro Salazar Ugarte

en tradiciones muy diversas. De hecho, las Constituciones del

NCL, comparten una vocación social que se traduce en el recono-
cimiento de derechos orientados hacia el combate a la exclusión
y la desigualdad y amplios capítulos económicos para garanti-
zar la participación del Estado en las decisiones públicas “sobre
los recursos naturales o la regulación de la actividad financiera”20
que no necesariamente están presentes en las Constituciones del
MDC. Asimismo, desde el punto de vista formal, las Constitucio-
nes del MDC suelen ser en forma significativa más breves que las
Constituciones del NCL y menos abigarradas.

IV. Análisis de Constituciones bajo el prisma

del nuevo constitucionalismo latinoamericano

Si miramos los principios que recogen, el catálogo de derechos

que contienen y las atribuciones que otorgan al Estado, las nuevas
Constituciones latinoamericanas son complejas, intricadas y con-
tradictorias. Recogen las libertades negativas y los mecanismos
judiciales de protección que maduraron en la tradición liberal oc-
cidental y los conjugan con otro catálogo amplísimo de derechos
que provienen de las más diversas tradiciones (desde la demo-
cracia hasta el indigenismo pasando por el socialismo). Al mis-
mo tiempo, otorgan al Estado poderes amplísimos para intervenir
en la vida social, política y económica de la comunidad. Desde
el punto de vista de sus génesis ideológica, se trata de Constitu-
ciones ambiguas. Este es un rasgo problemático porque conlleva
aporías y contradicciones. Esta característica también está pre-
sente en las Constituciones del MDC de posguerra —que deben
armonizar principios e instituciones liberales, sociales y democrá-
ticas— pero en menor intensidad. El NCL, además de conjugar
textos constitucionales elementos de esas tres tradiciones, agrega
principios y conceptos que provienen de las más diversas tradicio-
nes, ideologías y cosmovisiones. Esto es patente desde la defini-

20 Ibidem, p. 23.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 357

ción constitucional de los Estados correspondientes. Veamos, por

ejemplo, el texto del artículo 1o. de la Constitución de Ecuador:

El Ecuador es un Estado constitucional de derechos y justicia, social,

democrático, soberano, independiente, unitario, intercultural, pluri-
nacional y laico. Se organiza en forma de República y se gobierna
de manera descentralizada. La soberanía radica en el pueblo, cuya
voluntad es el fundamento de la autoridad, y se ejerce a través de los
órganos del poder público y de las formas de participación directa
previstas en la Constitución. Los recursos naturales no renovables del
territorio del Estado pertenecen a su patrimonio inalienable, irrenun-
ciable e imprescriptible.

Algo similar sucede con la definición contenida en el primer

artículo de la Constitución boliviana que establece que Bolivia
es un “Estado unitario social de derecho plurinacional comuni-
tario, libre, independiente, soberano, democrático, intercultural,
descentralizado y con autonomías”. En el plano teórico es muy
difícil encontrar unidad entre todos los conceptos y las tradicio-
nes que los subyacen y, sin embargo, quedaron plasmados juntos
en estos textos constitucionales. De hecho, entre algunos de esos
conceptos existen fuertes tensiones que se traducen en aporías
constitucionales. No sólo no resulta sencillo dotar de contenido
a algunas de las definiciones constitucionales (por ejemplo a la
idea de una “sociedad democrática y protagónica”) sino tampoco
es fácil hacer armonizar las tradiciones liberal, social y demo-
crática —ya de por sí en tensión constante— con los nuevos ele-
mentos que provienen de teorías comunitaristas o multiculturales
(la sociedad multiétnica y pluricultural, el Estado plurinacional,
etcétera) y con otras tradiciones autóctonas como el ecologismo
vernáculo o el indigenismo.
Lo anterior no sólo constituye un desafío teórico para los in-
térpretes de estas Constituciones que se convierten en verdaderas
“fábricas de aporías” sino que constituye un desafío para la teoría
constitucional liberal porque confronta algunos de sus presupues-
tos fundamentales. Esto es evidente, por ejemplo, si pensamos en
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358 Pedro Salazar Ugarte

la tendencia del NCL de ampliar la titularidad de los derechos no

nada más a las personas sino también a un conjunto amplio de
sujetos colectivos e incluso a entidades abstractas como “la natu-
raleza”. Veamos, para ilustrar el punto, el texto del artículo 10 de
la Constitución ecuatoriana:

Las personas, comunidades, pueblos, nacionalidades y colectivos son

titulares y gozarán de los derechos garantizados en la Constitución
y en los instrumentos internacionales. La naturaleza será sujeto de
aquellos derechos que le reconozca la Constitución.

La última sentencia de esa disposición constituye un desafío

a la teoría tradicional sobre los derechos subjetivos. Al otorgar
derechos a la naturaleza, ese documento constitucional, no sólo
abandona la tradición liberal sino que también deja atrás otras tra-
diciones que se proponían como alternativa a la misma como las
teorías comunitaristas o multiculturalistas. Además rompe con el
concepto de los derechos subjetivos como pretensiones o expecta-
tivas —positivas o negativas—, adscritas por una norma jurídica
a un sujeto determinado. De esta manera, las Constituciones del
NCL, amén de recoger en su texto a las instituciones y principios
de dos tradiciones que son teóricamente incompatibles —libera-
lismo y comunitarismo—21 y de agregar a esa confusión elemen-
tos y tradiciones autóctonas, rompen con la teoría en materia de
derechos subjetivos. Veamos el texto del artículo 71 de la misma
Constitución de Ecuador:

La naturaleza o Pacha Mama, donde se reproduce y realiza la vida,

tiene derecho a que se respete integralmente su existencia y el man-
tenimiento y regeneración de sus ciclos vitales, estructura, funciones
y procesos evolutivos. Toda persona, comunidad, pueblo o naciona-
lidad podrá exigir a la autoridad pública el cumplimiento de los de-

21 Sobre la tensión teórica entre el liberalismo y el multiculturalismo existe

una amplia literatura. Se trata de una tensión que, en términos constitucionales,
también ha sido incorporada en otras Constituciones latinoamericanas adscritas
al MDC como la mexicana o la colombiana.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 359

rechos de la naturaleza. Para aplicar e interpretar estos derechos se

observarán los principios establecidos en la Constitución, en lo que
proceda. El Estado incentivará a las personas naturales y jurídicas, y a
los colectivos, para que protejan la naturaleza, y promoverá el respeto
a todos los elementos que forman un ecosistema.

¿En qué sentido pude decirse que la Pacha Mama tienen una
expectativa a recibir una prestación o a que no le sea causada
una lesión? ¿Cuál es el contenido de ese derecho? ¿Quién es el
sujeto obligado al que le corresponde satisfacer la expectativa o
que debe abstenerse de lesionar a la naturaleza? ¿Cómo puede ser
garantizado de manera efectiva ese supuesto “derecho subjetivo”?
Son algunas interrogantes que emergen de la lectura de esa y otras
disposiciones que contienen los documentos constitucionales del
NCL. El problema no reside en el ánimo ecologista que inspira a
la disposición —y que debería ser ampliamente compartido por
los habitantes del planeta en el siglo XXI— sino por la naturaleza
jurídica de la disposición en la que está contenida. O, para decirlo
con otras palabras, el problema es que se trata de una disposición
constitucional que, por lo mismo, está orientada a tener efectos
normativos y no de una proclama política sin pretensiones vincu-
lantes. No es la ideología que la sustenta sino el carácter jurídico
de la disposición la que despierta reservas fundadas. Un elemento
básico de todo derecho subjetivo es la identificación del sujeto
titular y la Pacha Mama no es un sujeto definido.
Si se piensa en la interpretación constitucional las contradic-
ciones teóricas y las mezcolanzas conceptuales también resultan
problemáticas. La teoría política y la teoría del derecho —pienso
en las tradiciones maduradas sobre todo en el contexto del pensa-
miento occidental—, a lo largo de muchos años, sedimentaron ca-
tegorías para referir y connotar tradiciones del pensamiento que,
aun siendo diversas y alternativas, se encuentran aceptablemen-
te definidas. La mayoría de esas tradiciones son complejas en sí
mismas —piénsese, por ejemplo, en el liberalismo, el socialismo,
la democracia, el comunitarismo, el multiculturalismo, el absolu-
tismo, la autocracia, el totalitarismo, etcétera— y no siempre es
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360 Pedro Salazar Ugarte

fácil trazar de manera categórica las fronteras que las delimitan o

los engranajes que permiten conectarlas. Pero la teoría sirve para
identificar tradiciones afines —por ejemplo el socialismo con el
comunitarismo tiene una imbricación que no mantiene con el li-
beralismo— e incompatibilidades radicales —el liberalismo, por
ejemplo, emerge como oposición al absolutismo—; así como para
identificar las condiciones sobre las cuales es posible imaginar
modelos complejos que reúnan elementos de diversas tradiciones
(el MDC sería un caso típico).22 En cualquier caso esas teorías
servían para clasificar y ordenar a la realidad mediante abstraccio-
nes y simplificaciones útiles si y sólo si conservaban un mínimo
de coherencia.
La exigencia de coherencia cobra relevancia cuando se consti-
tucionalizan esos proyectos o tradiciones. Se trata de una especie
de prescripción metateórica que, por un lado, dota de sentido al
quehacer teórico y, por otro, si pensamos en la dimensión operati-
va de los ordenamientos constitucionales; es una condición para
el buen desempeño de los intérpretes y aplicadores del derecho.
Es aquí en donde la ambigüedad y la contradicción ideológica
y teórica que caracteriza al NCL se torna problemática. Al mez-
clar elementos de diversas tradiciones teóricas consolidadas con
corrientes de pensamiento contemporáneas complejas (como el
indigenismo y el ecologismo) y con otros movimientos o tradi-
ciones autóctonos (como el culto a la Pacha Mama, los valores y
tradiciones ancestrales, el sumak kawsay), el NCL confecciona
documentos constitucionales heterodoxos que, por su lenguaje y
contenido, están abiertos a las interpretaciones más diversas. Por
lo mismo, al quedar en manos de los intérpretes, son documen-
tos que no ofrecen certeza y seguridad jurídicas. Desde el punto
de vista de la teoría constitucional esa es la principal falencia de

22 Lo mismo vale para la teoría jurídica: existen tradiciones bien definidas

como el positivismo o el iusnaturalismo que, en principio, son incompatibles
y otras teorías contemporáneas como el realismo o el pragmatismo que obser-
van al fenómeno jurídico sin afanes prescriptivos. Un interesante compendio de
textos sobre la teoría jurídica contemporánea puede consultarse en Zanetti, G.,
Filosofi del diritto contemporanei, Milán, Raffaello Cortina Editores, 1999.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 361

estos documentos que ganan en originalidad lo que pierden en

coherencia.

V. Características del nuevo constitucionalismo

latinoamericano

Viciano y Martínez sostienen que, además de la originalidad, a

las Constituciones del NCL las caracteriza la amplitud y la com-
plejidad. Ambas cosas son ciertas. La Constitución ecuatoriana
tienen 444 artículos, la boliviana 411 y la venezolana 350. Ello
sin contar las disposiciones transitorias. Muchos de esos artícu-
los además son sumamente extensos y contienen una gran can-
tidad de incisos (el artículo 66 de la Constitución de Ecuador,
perteneciente al capítulo de los derechos de libertad, por ejemplo,
contiene 29 incisos algunos de ellos con sus propios subincisos).
Según ambos autores, la extensión de los textos se debe a una
decisión estratégica por parte de los poderes constituyentes: la
de “expresar claramente su voluntad” e imponerla a los poderes
constituidos.23 En contrapartida —explican— se adoptó la deci-
sión de utilizar un lenguaje simbólico con la finalidad de acercar
el texto a sus destinatarios. Ese lenguaje serviría para aligerar la
extensión constitucional y contrarrestar la complejidad técnica de
los documentos (que reside sobre todo en su parte orgánica). La
finalidad de esta estrategia sería coherente con un objetivo ele-
mental de cualquier documento constitucional: resultar accesible
a sus destinatarios o usuarios.
Dejaré de lado por ahora la dimensión política de la decisión
de redactar documentos extensos para imponer la voluntad de los
constituyentes sobre la voluntad de los poderes constituidos y me
concentraré en la accesibilidad de los textos constituciones. Lo
que me preguntaré es si las disposiciones del NCL son abiertas y
claras como exige la teoría constitucional y como sugieren Vicia-
no y Martínez. La pregunta es relevante porque de ello dependen
la certeza y la seguridad jurídicas. Atributos íntimamente ligados

23 Cfr. Martínez, R. y Viciano, R., “Aspectos generales…”, cit., nota 9, p. 18.

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con la dimensión operativa de toda Constitución que está dise-

ñada para servir como instrumento eficaz en la regulación de la
convivencia. Por eso es relevante preguntarnos si cualquier perso-
na —digamos con un nivel medio de formación y cultura— puede
entender el significado y alcances de las siguientes disposiciones
de la Constitución boliviana (elijo cuatro artículos relevantes que
versan sobre temas diversos):

Artículo 8o. I. El Estado asume y promueve como principios ético-

morales de la sociedad plural: ama qhilla, ama llulla, ama suwa (no
seas flojo, no seas mentiroso ni seas ladrón), suma qamaña (vivir
bien), ñandereko (vida armoniosa), teko kavi (vida buena), ivi maraei
(tierra sin mal) y qhapaj ñan (camino o vida noble).
II. El Estado se sustenta en los valores de unidad, igualdad, in-
clusión, dignidad, libertad, solidaridad, reciprocidad, respeto, com-
plementariedad, armonía, transparencia, equilibrio, igualdad de opor-
tunidades, equidad social y de género en la participación, bienestar
común, responsabilidad, justicia social, distribución y redistribución
de los productos y bienes sociales, para vivir bien.
...
Artículo 78. I. La educación es unitaria, pública, universal, de-
mocrática, participativa, comunitaria, descolonizadora y de calidad.
II. La educación es intracultural, intercultural y plurilingüe en
todo el sistema educativo.
III. El sistema educativo se fundamenta en una educación abierta,
humanista, científica, técnica y tecnológica, productiva, territorial,
teórica y práctica, liberadora y revolucionaria, crítica y solidaria.
…
Artículo 270. Los principios que rigen la organización territorial
y las entidades territoriales descentralizadas y autónomas son: la uni-
dad, voluntariedad, solidaridad, equidad, bien común, autogobierno,
igualdad, complementariedad, reciprocidad, equidad de género, sub-
sidiariedad, gradualidad, coordinación y lealtad institucional, trans-
parencia, participación y control social, provisión de recursos econó-
micos y preexistencia de las naciones y pueblos indígena originario
campesinos, en los términos establecidos en esta Constitución.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 363

Artículo 306. I. El modelo económico boliviano es plural y está

orientado a mejorar la calidad de vida y el vivir bien de todas las
bolivianas y los bolivianos.
…
III. La economía plural articula las diferentes formas de organiza-
ción económica sobre los principios de complementariedad, recipro-
cidad, solidaridad, redistribución, igualdad, seguridad jurídica, sus-
tentabilidad, equilibrio, justicia y transparencia. La economía social
y comunitaria complementará el interés individual con el vivir bien
colectivo.

Se trata de disposiciones jurídicas que son susceptibles de múl-

tiples interpretaciones y, por lo mismo, son receptáculo de mu-
chas normas que resulta muy difícil identificar. Sin importar por
ahora quiénes son los interpretes autorizados de la Constitución
(¿los ciudadanos? ¿los legisladores? ¿los juristas? ¿los jueces?)
lo cierto es que estas disposiciones son susceptibles de interpre-
taciones diversas e incluso contradictorias. Podría organizarse
seminarios de filosofía, antropología o derecho constitucional
para discernir sus significados y probablemente los expertos no
llegarían a posiciones concordantes. De nueva cuenta —como se
advertía en el ejemplo ecuatoriano de la Pacha Mama como titu-
lar de derechos— el problema no reside necesariamente en las
tradiciones de las que provienen todos esos conceptos y adjetivos
sino en su complejidad, ambigüedad y contradicción. Estos atri-
butos resultan particularmente delicados cuando se trata de dispo-
siciones jurídicas que tienen un sentido prescriptivo y conllevan
consecuencias coactivas. Desde el punto de vista de una teoría
constitucional que valora la eficacia del derecho, esta clase de
disposiciones —sin reparar en su significado y su utilidad políti-
cas— son problemáticas porque adolecen de la claridad necesaria
para generar certeza y seguridad jurídicas.
En la dimensión jurídica las disputas sobre el significado de
esos artículos son relevantes y tendrán efectos en la vida de las
personas. Por lo mismo, sin prejuzgar sobre el valor político de
estas disposiciones, desde el punto de vista constitucional, resul-
tan problemáticas. Basta con pensar en las dificultades que con-
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364 Pedro Salazar Ugarte

lleva determinar su significado con miras a traducirlas en políticas

públicas y en decisiones jurisdiccionales. Como sostiene Lawren-
ce Sager, “es más fácil comprometerse con principios mora-
les correctos en un plano relativamente abstracto que cumplir
esos compromisos en nuestras vidas diarias, cuando tenemos
que sufrir los costes asociados a esos compromisos”.24 El
acuerdo político que condujo a la constitucionalización de esas
disposiciones quizá fue la solución pragmática a un desacuerdo
profundo —superado con la estrategia de recoger en el texto
constitucional las aspiraciones de todos los actores interesa-
dos— pero sentó las bases para desacuerdos jurídicos futuros. Así
que, en una paradoja relevante, el acuerdo político es el origen de
los desacuerdos jurídicos que se materializarán en el seno de la
comunidad que adopta esa Constitución. De esta manera, el dere-
cho constitucional no sirve como herramienta social para superar
las conflictos sociales sino que se convierte en una de las causas
de los mismos porque la disputa política anterior a la Constitución
se ha trasladado al seno de la misma.
Como advierte Víctor Ferreres, “todos los sistemas jurídicos
deben tratar de satisfacer, en cierta medida, el valor de la seguri-
dad jurídica”.25 De alguna manera de ello depende el sentido del
derecho como una herramienta ideada para regular y ordenar la
convivencia. Por eso es importante evitar las contradicciones y las
formulaciones constitucionales sumamente vagas o ambiguas. El
lenguaje constitucional debe ser un lenguaje accesible a todos los
usuarios del derecho para que éste sirva como instrumento eficaz
en la superación de los conflictos sociales. No sólo importa que
los ciudadanos —idealmente— pueden comprender el significado
de las Constituciones sino que, sobre todo, resulta fundamental
acotar el margen de decisión de los intérpretes, ejecutores y apli-
cadores del derecho. De lo contrario son éstos quienes se apropian

24 Sager, L., Justice in Plainclothes. A Theory of American Constitutional

Practice, New Haven, Yale University Press, 2004, pp. 54 y 55. Tomo la refe-
rencia y la cita del libro de Ferreres, Víctor, Una defensa del modelo europeo de
control de constitucionalidad, Barcelona, Marcial Pons, 2011, p. 69.
25 Ferreres, Víctor, ibidem, p. 51.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 365

del significado último de las disposiciones constitucionales y, en

esa medida, se convierten en los dueños de la verdad jurídica. Si
las personas no pueden prever cuál será el significado que las au-
toridades darán a las disposiciones constitucionales, entonces, es-
tán condenadas a la incerteza y la inseguridad jurídicas. Y, cuando
esto sucede, el derecho pierde su valor instrumental.
Es verdad que todos los ordenamientos constitucionales ado-
lecen de “ambigüedades, lagunas y contradicciones”26 y, preci-
samente por eso, es necesario contar con jueces que lo interpre-
ten y con “un tribunal supremo que unifique su interpretación y
aplicación”.27 Pero si no queremos que esos juzgadores se con-
viertan en los dueños del (significado del) derecho debemos aco-
tar su margen de interpretación apostando por la coherencia y la
precisión en el lenguaje constitucional. En esto fallan muchas
Constituciones que han adoptado el MDC pero, sobre todo, como
se ha intentado ilustrar, es un vicio del que adolecen las tres Cons-
tituciones del NCL.

VII. Los sentidos de las Constituciones del NCL

Además de un sentido jurídico, las Constituciones tienen tam-

bién un valor político. Esa es la dimensión que Roberto Gargare-
lla rescata del NCL. Pero lo hace subrayando aspectos distintos
de los que valoran Viciano y Martínez. Para Gargarella, no es la
dimensión democrática radical la que merece llamar la atención
sino la vocación incluyente del proyecto materializado por el
NCL. Según su lectura de este proceso, mientras las Constituciones
latinoamericanas del siglo XIX miraban hacia la Constitución, eli-
tista y liberal, de los Estados Unidos y las reformas a las mismas
en los años ochenta del XX, tuvieron como una de sus finalidades
“combatir o morigerar el híper-presidencialismo que se identifi-
caba como causa fundamental de la inestabilidad política de las

26 Ibidem, p. 54.
27 Idem.
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366 Pedro Salazar Ugarte

jóvenes democracias regionales”,28 ahora, con el NCL, se busca

dotar a las Constituciones de un significado social que sirva para
combatir la “marginación político-social de los grupos”29 más dé-
biles. Esto —subraya el propio Gargarella— es particularmente
notable en el caso de los indígenas bolivianos. En efecto, el artícu-
lo 5o. de la Constitución de Bolivia es una muestra de la apertura
al indigenismo en una de las materias más sentidas para los defen-
sores del multiculturalismo:

Son idiomas oficiales del Estado el castellano y todos los idiomas

de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, que son
el aymara, araona, baure, bésiro, canichana, cavineño, cayubaba,
chácobo, chimán, ese ejja, guaraní, guarasu’we, guarayu, itonama,
leco, machajuyai-kallawaya, machineri, maropa, mojeño-trinitario,
mojeño-ignaciano, moré, mosetén, movima, pacawara, puquina, que-
chua, sirionó, tacana, tapiete, toromona, uru-chipaya, weenhayek,
yaminawa, yuki, yuracaré y zamuco”.

Es así como el NCL, en particular las Constituciones de Ecua-

dor y Bolivia, explica Gargarella, rechaza las “tradiciones cons-
titucionales de raíces individualistas/elitistas”30 y se conecta con
una “nueva filosofía”31 que tiene raíces en tradiciones y valores
propios (la Pacha Mama, las culturas milenarias, etcétera). Por
eso, a pesar de los problemas que pueda implicar la “inflación
de derechos” que las caracteriza, según este autor, existe margen
para defender lo que algunos llaman las “cláusulas dormidas” o
las expresiones “poéticas” de dichas Constituciones. Para Garga-
rella, de hecho, “en buena medida gracias al status constitucional
que se le ha asignado a algunos reclamos, muchas personas de
carne y hueso resultaron reivindicadas en sus demandas por de-
rechos”. Es el caso, por ejemplo, de los grupos de indígenas y de

28 Gargarella, Roberto, “El constitucionalismo latinoamericano de ayer a

hoy: promesas e interrogantes”, mimio.
29 Idem.
30 Idem.
31 Idem.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 367

los colectivos homosexuales. Estas tesis nos reconducen hacia la

dimensión política del NCL que, aunque no es el objeto de este
capítulo, que merecen un comentario desde el punto de vista de la
teoría constitucional. Según esta interpretación, las Constitucio-
nes del NCL, son documentos que son producto de crisis políticas
severas32 pero, además, sus normas recogen reivindicaciones his-
tóricas de grupos marginados que, una vez constitucionalizadas,
sientan las bases para emprender nuevas luchas sociales. Aunque
ahora esos colectivos pueden hacerlo con el texto de la Constitu-
ción en la mano.
Desde este mirador las objeciones a la ambigüedad teórica y a
la imprecisión conceptual y semántica que han sido desarrolladas
en el apartado precedente —con sus consecuencias en términos
de seguridad y certeza jurídicas—, en cierta medida, quedarían
compensadas en la dimensión política del NCL. El Constituyente
—para retomar la idea que quedó en el aire de Viciano y Martí-
nez— habría impuesto su voluntad soberana sobre los órganos
del poder constituido con la finalidad de que muchas reivindi-
caciones históricamente desatendidas quedaran contenidas en la
Constitución y, sobre esa base normativa, debieran ser atendidas.
Con palabras de Gargarella:

El nuevo constitucionalismo —con claras raíces en el siglo XIX—

se mostraba ansioso por ir más allá de la función negativa que se le

32 Ecuador, por ejemplo, como recuerda César Astudillo, “de 1979 a 2007
ha estado gobernado por 12 presidente, de los cuales ocho fueron electos para
ese cargo directamente por sufragio popular, tres accedieron al poder a través
de mecanismos de sustitución presidencial establecidos por la Constitución y
uno más, Alarcón, fue designado presidente interino, aunque dicha figura no es-
taba contemplada en la Constitución de 1978… Cada uno de los presidentes ha
durado un promedio de 2.3 años en el cargo”. Astudillo, C., “Algunas reflexio-
nes sobre el proceso constituyente de América Latina con especial referencia a
Ecuador”, en Serna de la Garza, J. M., Procesos constituyentes…, cit., nota 13,
p. 291. Sobre el caso venezolano, cfr. Brewer Carías, A., Reforma constitucional
y fraude constitucional. Venezuela 1999-2009, Caracas, Academia de Ciencias
Políticas y Sociales-Fundación Juan Germán Roscio, 2009.
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368 Pedro Salazar Ugarte

asignaba de modo habitual, y pretendía ponerse al servicio de la cons-

trucción de nuevas realidades sociales, más igualitarias.33

En su dimensión política (y, en cierto sentido, extraconstitu-

cional), entonces, el NCL sería expresión de una tradición teórica
coherente: aquella que contra el constitucionalismo conservador
(elitista en política, perfeccionista en moral) y guardando sus dis-
tancias del constitucionalismo liberal (antiestatista en política, de-
fensor de frenos y contrapesos y neutral en materia), se reconecta
con el constitucionalismo radical (mayorista en política, populista
en términos de moralidad). La tesis nos obliga a mirar al NCL,
por decirlo de alguna manera, “desde fuera de los textos constitu-
cionales” para observar los procesos políticos a través los cuales
se crearon. Las ambigüedades y contradicciones plasmadas en la
parte dogmática de los textos constitucionales y la complejidad
que caracteriza a su dimensión orgánica tendrían justificación en
la vocación política de los constituyentes que se mantiene vigente
a través de algunas instituciones democráticas: plebiscitos, refe-
réndums, iniciativa popular, revocación de mandato, cortes legi-
timadas popularmente. De esta forma, las disputas que pudieran
suscitarse por la oscuridad y contradicción de las disposiciones
constitucionales quedarán en manos de instancias democráticas.
El verdadero rasgo distintivo del NCL sería, entonces, como
lo advertían las tesis de Viciano y Martínez, la legitimidad de-
mocrática de la Constitución que lo conecta con la tradición ja-
cobina y que se expresa mediante instituciones de participación
constitucionalizadas. Si la génesis del constitucionalismo liberal
se encuentra en la obra de John Locke y la del constitucionalis-
mo conservador en la obra de Edmund Burke o de Jeremy Ben-
tham, el padre intelectual del constitucionalismo popular sería
Jean Jacques Rousseau. La idea de que la Constitución sólo es
legítima cuando proviene de un Poder Constituyente popular y
opera —más allá de los poderes e instituciones tradicionales pro-
pias del constitucionalismo liberal— mediante figuras que acti-

33 Gargarella, Roberto, “El constitucionalismo…”, cit., nota 28.

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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 369

van la participación ciudadana directa sería el eje que estructura

a este modelo constitucional. Un rasgo que desplaza a los rigores
de la teoría constitucional por las bondades de la participación
democrática. De hecho, las tres Constituciones del NCL adjeti-
van su versión de la democracia mediante el elemento de la par-
ticipación: las Constituciones de Bolivia y Venezuela hablan de
“democracia participativa” y la de Ecuador de “participación en
democracia”.
Lo primero que conviene advertir es que, desde esta perspecti-
va, a pesar de lo que pretendían sus autores y los estudiosos que lo
reconstruyen, en realidad, el NCL no es del todo original. No sólo
porque sus raíces pueden rastrearse en la obra de Rousseau y del
constitucionalismo jacobino sino porque también existe una tradi-
ción en el mundo anglosajón que lo anticipa. Se trata del constitu-
cionalismo popular o populista que maduró en los Estados Unidos
en la agenda de los antifederalistas. Esta tradición ha sido estu-
diada con rigor por el propio Gargarella y permite sostener que,
al igual que todas las tradiciones constitucionales relevantes en
occidente, también el NCL resulta depositario de ideas maduradas
en Europa y en los Estados Unidos de América. Veamos la cita
de Thomas Young que es recuperada por Gargarella y que podría
haber sido sostenida por un promotor del NCL: “Tan pronto como
(el manejo de los asuntos públicos) se aleja del poder constituyen-
te se establece, en algún grado, una tiranía”.34
Las tesis de ese movimiento popular —que se materializó
ejemplarmente en la Constitución de Pennsylvania de 1776—,
están hermanadas y anticipan a las preocupaciones de los pro-
motores del NCL: debe procurarse el autogobierno popular y, por
tanto, debe prevalecer la voluntad popular sobre la voluntad de
los órganos representativos, lo que invita a evadir en la medida

34 Retomo la cita de la introducción de Roberto Gargarella al libro (coordi-

nado por él mismo). Gargarella, Roberto (coord.), Teoría y crítica del derecho
constitucional, Buenos Aires, Abeledo Perrot, 2010, t. I, p. 13. Gargarella nos
dice que la cita de Young se encuentra en Sherman, M., A more Perfect Union:
Vermont becomes a State 1777-1816, Vermont, Vermont Historical Society,
1991, p. 190.
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370 Pedro Salazar Ugarte

de lo posible los controles contramayoritarios. Desde esta pers-

pectiva, el NCL —al menos en esta dimensión política— no es
tan “nuevo” como podría parecer. Y tampoco está aislado teórica-
mente. En su artículo sobre el “nacimiento del constitucionalismo
popular”,35 el propio Gargarella nos recuerda un elenco de teóri-
cos que defienden estas tesis medulares en el contexto del debate
académico estadounidense actual: Larry Kramer,36 Akhil Amar,
Jack Balkin, Sanford Levinston, Richard Parker, Mark Tushnet.
A la lista se pueden agregar otros autores más o menos afines a
la causa del constitucionalismo popular sin contrapesos contra-
mayoritarios como Jeremy Waldron o incluso Bruce Ackerman.
Sería aventurado sostener que estos autores promueven de alguna
manera el fenómeno que llamamos NCL pero lo que me intere-
sa advertir es que existe una tradición teórica —no autóctona de
América Latina— que coincide con las preocupaciones que los
constituyentes de Venezuela, Ecuador y Bolivia encararon.
Uno de los aspectos que cohesionan a los promotores del cons-
titucionalismo popular es el rechazo al elitismo (del que acusan
al constitucionalismo liberal) y la apuesta por la recuperación de
los valores propios de la “cultura popular”.37 Desde esta perspec-
tiva dichos autores promueven lo mismo que el NCL pretende:
por un lado, una mayor participación popular en la adopción de
las decisiones políticas y económicas relevantes y, por el otro,
dotar a los textos constitucionales de contenidos impregnados de
valores culturales. Son esas tradiciones de las llamadas culturas
originales lo que singulariza al NCL. Pero la originalidad reside
en los contenidos de las tradiciones constitucionalizadas y no en
la decisión de incorporarlos a la Constitución. Lo cual no deja de
ser interesante porque, por un lado, nos previene de que la tradi-
ción cultural y popular es más amplia que lo que suponen algunos

35 Cfr. Gargarella, Roberto, “El nacimiento del constitucionalismo popu-

lar”, en Gargarella, R. (coord.), Teoría y crítica..., cit., pp. 250-262.
36 Según Gargarella, el texto clave para comprender este movimiento es,
precisamente, el libro de Kramer, L., The People Themselves: Popular Consti-
tutionalism and Judicial Review, Oxford, Oxford University Press, 2004.
37 Cfr. Gargarella, Roberto, “El nacimiento…”, cit., nota 24, p. 253.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 371

promotores del NCL aunque, por el otro, nos permite identificar

el elemento verdaderamente original de este fenómeno que reside
en las tradiciones culturales de cada uno de los países que adoptan
a dicho modelo constitucional. La originalidad, entonces, reside
en cada Constitución en lo individual y no tanto en el movimiento
del NCL que está en sintonía con una tradición que lo precede.
Esta dimensión política del NCL merece algunas reflexiones
desde la perspectiva de la teoría constitucional. La primera tiene
que ver con la decisión de incluir una gran cantidad de derechos
para procurar realidades más igualitarias. Se trata de una decisión
loable que, como bien señala Gargarella, sienta las bases para que
muchos actores tradicionalmente excluidos puedan articular sus
demandas con una base de legitimidad renovada. De hecho se
trata de una tendencia que, si bien de manera más moderada, ha
llegado a diversas Constituciones articuladas sobre las bases del
MDC. La interrogante que emerge desde la perspectiva de una
teoría constitucional tradicional es si no se trata de una suerte de
“Constituciones imposibles” que han constitucionalizado preten-
siones y expectativas diversas y contradictorias que no podrán ser
garantizadas. Se trataría de una paradoja —que requiere de verifi-
cación empírica— en la que un mayor reconocimiento de derechos
conduciría a una menor capacidad del Estado para dotar de eficacia
a las Constituciones. No sólo porque resulta más difícil proteger y
garantizar a un mayor número de derechos —recogidos, además,
en disposiciones complejas, ambiguas y contradictorias— sino
también porque se han multiplicado los titulares de esos derechos,
las vías para enderezar reclamos y los sistemas normativos des-
tinados a la impartición de justicia (pluralismo jurídico inspirado
en la teorías comunitaristas y multiculturales). De ser cierta esta
hipótesis, las Constituciones del NCL habrían sacrificado su valor
instrumental por su dimensión simbólica y política con lo que se
abonaría en una tendencia hacia la irrelevancia del derecho cons-
titucional como herramienta regulativa.
El resto de las inquietudes tiene que ver con algunas caracte-
rísticas de las Constituciones del NCL cuyo origen se ubica en la
dimensión política del fenómeno pero que impactan en la parte
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372 Pedro Salazar Ugarte

orgánica de las mismas. A ese aspecto está dedicado el siguiente

apartado.

VIII. Poder Constituyente y poderes

constituidos en el NCL

La decisión de imponer la voluntad del Poder Constituyente

sobre los poderes constituidos se manifiesta en cinco elementos:
a) la extensión de las Constituciones; b) la supremacía del docu-
mento; c) las restricciones democráticas al control de constitucio-
nalidad; d) los mecanismos de democracia participativa o directa;
e) la rigidez constitucional.
a) La decisión —a la que ya nos hemos referido— de redactar
textos extensos en los que se plasmaron las múltiples aspiracio-
nes, ideas, proyectos, etcétera, de los actores involucrados en el
proceso constituyente es un elemento característico de los docu-
mentos constitucionales del NCL. Este es un rasgo que los distin-
gue de la mayoría de las Constituciones que adoptaron el MDC
de posguerra.38 Se trata de una estrategia que permite al Poder
Constituyente recoger muchas de las aspiraciones de los partici-
pantes en el proceso de aprobación constitucional —y probable-
mente ampliar la base del consenso en torno al documento— pero
que, desde el punto de vista de la técnica constitucional, resulta
problemático. La extensión y la complejidad de las disposiciones
constitucionales y del conjunto de las mismas pueden mermar la
eficacia de las Constituciones y afectar la seguridad y la certeza
jurídicas de los gobernados. Ello porque se desatiende la premisa
teórica de que el imperio de la ley depende en buena medida de
contar con textos jurídicos claros y accesibles.39

38 Si bien es cierto que algunas de esas Constituciones (incluso en América

Latina) han incorporado normas y principios similares. Por ejemplo, la Cons-
titución mexicana fue reformada en el año 2000 para incluir un apartado sobre
“derecho indígena”. También se trata de una tendencia que se ha venido impo-
niendo en el derecho internacional.
39 Laporta, Francisco, “Imperio de la ley. Reflexiones sobre un punto de
partida de Elías Díaz”, Doxa, Cuadernos de Filosofía del Derecho, vol. 1, 1994,
pp. 15 y 16.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 373

b) Otra decisión orientada a colocar la voluntad constituyente

por encima de las decisiones políticas ordinarias se sancionó con
la supremacía de las mismas. Esa decisión quedó plasmada en los
artículos siguientes:
Artículo 410 de la Constitución de Bolivia:

I. Todas las personas, naturales y jurídicas, así como los órganos pú-
blicos, funciones públicas e instituciones, se encuentran sometidos a
la presente Constitución.
II. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídi-
co boliviano y goza de primacía frente a cualquier otra disposición
normativa. El bloque de constitucionalidad está integrado por los tra-
tados y convenios internacionales en materia de derechos humanos y
las normas de derecho comunitario, ratificados por el país. La apli-
cación de las normas jurídicas se regirá por la siguiente jerarquía, de
acuerdo a las competencias de las entidades territoriales:
1. Constitución Política del Estado.
2. Los tratados internacionales
3. Las leyes nacionales, los estatutos autonómicos, las cartas orgá-
nicas y el resto de legislación departamental, municipal e indígena.
4. Los decretos, reglamentos y demás resoluciones emanadas de
los órganos ejecutivos correspondientes.

Artículo 424 de la Constitución de Ecuador:

La Constitución es la norma suprema y prevalece sobre cualquier otra

del ordenamiento jurídico. Las normas y los actos del poder público
deberán mantener conformidad con las disposiciones constituciona-
les; en caso contrario carecerán de eficacia jurídica. La Constitución
y los tratados internacionales de derechos humanos ratificados por el
Estado que reconozcan derechos más favorables a los contenidos en
la Constitución, prevalecerán sobre cualquier otra norma jurídica o
acto del poder público.

Artículo 7o. de la Constitución de Venezuela:

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374 Pedro Salazar Ugarte

La Constitución es la norma suprema y el fundamento del ordena-

miento jurídico. Todas las personas y los órganos que ejercen el Po-
der Público están sujetos a esta Constitución.

Son normas similares a las de otras Constituciones escritas

porque la supremacía del texto constitucional es una característi-
ca del constitucionalismo moderno. De hecho es un rasgo propio
también de las Constituciones que reproducen el MDC. Desde
esta perspectiva, el NCL y el MDC, se asemejan. Quizá lo único
que merece un comentario es que, al igual que muchas otras Cons-
tituciones latinoamericanas, el NCL, adopta una fuerte apertura al
derecho internacional de los derechos humanos. También es el
caso de las Constituciones argentina, colombiana o mexicana que
aluden de manera directa o indirecta a lo que se conoce como
“bloque de constitucionalidad”. El concepto que fue acuñado en
los años setenta del siglo XX por el jurista Louis Favoreu para re-
ferirse a la determinación del Consejo Constitucional de Francia
en el sentido de que la norma suprema de ese país contendría a la
Constitución de 1958, a su preámbulo y a la Declaración de los
Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789. En el caso del
NCL y de otras Constituciones latinoamericanas, se utiliza para
denominar la decisión de otorgar a los tratados internacionales
un rango constitucional. El mejor ejemplo es la Constitución de
Bolivia que se refiere expresamente al concepto. Pero también la
Constitución ecuatoriana otorga prioridad normativa a los trata-
dos que reconocen derechos más favorables a las personas. En el
caso de Venezuela existe una disposición dedicada a la Defensoría
del Pueblo (artículo 280) que señala que ésta “tiene a su cargo la
promoción, defensa y vigilancia de los derechos y garantías esta-
blecidos en esta Constitución y los tratados internacionales sobre
derechos humanos”.
Estas normas desafían las teorías tradicionales sobre la supre-
macía constitucional inspiradas típicamente en la obra de Hans
Kelsen. Es conocida la imagen kelseniana de los ordenamientos
con estructura piramidal jerárquicamente organizada por grados
o niveles de validez en cuya cúspide se encuentra la Constitu-
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 375

ción. Según esta acreditada teoría —como condición para su va-

lidez— todas las normas jurídicas inferiores a la Constitución
deben ajustar su contenido al texto de la misma. Además, deben
ser creadas observando un procedimiento de creación constitucio-
nalmente autorizado. Estas premisas entran en crisis en los textos
constitucionales que incorporan la idea del “bloque de constitu-
cionalidad” en clave latinoamericana porque, dejando a salvo el
requisito formal relativo al procedimiento de creación, en la di-
mensión sustantiva o material, lo que ahora cuenta para sancionar
la validez de las normas ya no es la jerarquía piramidal “a grados”
sino una especie de “jerarquía por contenidos”. Ese es el sentido
de lo que se conoce como principio “pro persona” y que está im-
plícito en las disposiciones antes reproducidas: la norma que debe
prevalecer es la que ofrece mayor protección aunque se encuentre
contenida en una disposición que, en principio, se ubica por deba-
jo de la Constitución (por ejemplo, en un tratado internacional).40
Es necesario distinguir entre el problema de la validez y el pro-
blema de las aporías o contradicciones normativas. En el primer
caso lo que importa es que las normas secundarias se creen con
apego a los procedimientos establecidos y que su contenido res-
pete los límites que impone la norma jerárquicamente superior
(ya sea por rango o por contenido). En los hechos, muchas dispo-
siciones y normas jurídicas se crean sobre la base de una presun-
ción de validez que les alcanza para surtir efectos jurídicos. En
este ámbito, el tema del “bloque de constitucionalidad” no resulta
especialmente problemático porque, en principio, la Constitución
puede seguirse considerando el parámetro último de validez nor-
mativa. Pero las cosas cambian cuando se enfrentan casos de apo-
rías normativas. En esos supuestos existen algunos principios que
sirven para superar las contradicciones (por ejemplo, típicamente
“ley posterior prevalece sobre la ley anterior”). Hasta ahora, uno
de esos principios ha sido, precisamente, el principio de jerar-

40 Esta apertura al derecho internacional de muchas Constituciones con-

temporáneas exige abandonar la clasificación de los derechos por generaciones
porque en el Sistema Internacional de los Derechos Humanos se ha impuesto la
tesis de la interdependencia y la complementariedad de los derechos.
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376 Pedro Salazar Ugarte

quía por rango que indica que la ley superior prevalece sobre la
de rango inferior. En la teoría piramidal kelseniana ese principio
permitía identificar a la Constitución como parámetro último de
descarte. Pero las cosas no son tan fáciles en los ordenamientos
fundados en el “bloque de constitucionalidad” y el principio “pro
persona”. En esos contextos, los intérpretes y/o aplicadores jurí-
dicos deben privilegiar las disposiciones o normas que, más allá
de su ubicación en la estructura del ordenamiento, en virtud de
su contenido, brinden mayor protección a los derechos humanos
o fundamentales. Dichas disposiciones no necesariamente se en-
contrarán en el texto constitucional.
c) Uno de los temas más complejos en el constitucionalismo
contemporáneo es el de la justicia constitucional. En el ámbito del
NCL, de hecho, es particularmente problemático porque los ras-
gos elitistas del control de constitucionalidad sobre leyes entran
en fuerte tensión con los presupuestos populistas del fenómeno
constitucional que nos ocupa. Sin embargo, paradójicamente, la
amplitud de los catálogos de derechos y de principios abstrac-
tos que contienen las extensas Constituciones del NCL (con la
complejidad que las caracteriza y que ya hemos mencionado)
más la supremacía del documento constitucional adicionado con
apertura hacia el Sistema Internacional de los Derechos Huma-
nos (SIDH) coloca, potencialmente, a los jueces responsables de
velar por la vigencia de esas Constituciones en una posición pri-
vilegiada desde la perspectiva jurídica y también desde el punto
de vista político. Esa es una paradoja que ya había sido identifi-
cada por Carlos Nino en el caso del MDC pero que ahora, en el
NCL, se potencia de manera significativa. Esto es así porque la
vocación popular del NCL que se manifiesta en la aprobación de
documentos extensos y con formulaciones simbólicas termina po-
tenciando lo que la teoría constitucional ha llamado “la dificultad
contramayoritaria”.41 Los jueces constitucionales podrían termi-

41 Sobre este tema la literatura es sumamente extensa. De los textos ya ci-

tados en este mismo artículo pueden consultarse el libro de Elster y Slagstad, el
trabajo de Salazar, los textos de Gargarella, los libros sobre neoconstitucionalis-
mo y en todos ellos se encontrarán referencias a este debate.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 377

nar apoderándose del contenido constitucional e imponiendo su

voluntad al resto de los poderes constituidos y, por lo mismo, a la
comunidad política en su conjunto. Ello a pesar de que la Consti-
tución tiene una génesis y una vocación declaradamente popular
que se inspira en la teoría democrática radical.
Es interesante advertir que este peligro había sido vislumbrado
por el propio Hans Kelsen hace mucho tiempo. Kelsen, pensando
en modelos constitucionales mucho más sobrios que los del NCL,
temía que los principios como la libertad, la igualdad, la justicia,
la moralidad pudieran “jugar un papel extremadamente peligroso
precisamente en el campo de la justicia constitucional”.42 Ello por
la simple razón de que, al tratarse de disposiciones jurídicas, “las
disposiciones de la Constitución que invitan al legislador a some-
terse a (estos principios)” podrían interpretarse “como directivas
relativas al contenido de las leyes... y, en este caso, el poder del
tribunal (constitucional) sería tal que habría que considerarlo sim-
plemente insoportable”.43 Por lo mismo, el propio Kelsen reco-
mendaba algo que los autores de las nuevas Constituciones (tanto
del MDC como, sobre todo, del NCL) han desoído: “abstenerse
de todo este tipo de fraseología”44 controvertida en las Constitu-
ciones. Sin embargo, la mayoría de las Constituciones contem-
poráneas pasaron por alto el prurito kelseniano y sobrecargaron
con normas de principios su apartado dogmático. Y, como ahora
sabemos, el NCL ha sido particularmente desprolijo al respecto.
Por lo mismo, en principio, los jueces encargados de interpretar
y custodiar la Constitución cuentan con un margen muy amplio
para determinar mediante sus interpretaciones el contenido cons-
titucional.

42 Kelsen, H., La garantía jurisdiccional de la Constitución (la justicia

constitucional), México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, 2001.
Cito de la edición contenida en Escritos sobre democracia y el socialismo, Ma-
drid, Debate, 1988, p. 142.
43 Ibidem, pp. 142 y 143.
44 Idem.
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378 Pedro Salazar Ugarte

El dilema aqueja también a todos los Estados que han adopta-

do el MDC pero, por las razones ideológicas y de diseño consti-
tucional es particularmente gravoso en el caso NCL. El carácter
popular de ese fenómeno constitucional empuja en la dirección
contraria de la que mueve hacia a la justicia constitucional. De he-
cho, la desconfianza al Poder Judicial (y en particular a los jueces
constitucionales) es una de las premisas centrales del constitucio-
nalismo popular en sede teórica. El carácter elitista y contramayo-
ritario de los tribunales o cortes constitucionales —que son rasgos
más o menos acentuado en los diferentes modelos de justicia pero
que no pueden superarse del todo— colisiona frontalmente con
las tesis que promueven una mayor participación popular en la
adopción de las decisiones colectivas y una apropiación de la in-
terpretación constitucional por parte de la ciudadanía. La interro-
gante —que en realidad es un lugar común en la materia— emer-
ge ineludible: ¿por qué aceptar la existencia de un cuerpo judicial
que tiene la poderosa potestad de tomar decisiones definitivas e
inapelables45 que tendrán fundamento en la interpretación de nor-
mas constitucionales abstractas y ambiguas? O, en contrapartida,
si pensamos específicamente en el NCL, ¿cómo hacer compatible
esta institución con las premisas del constitucionalismo popular?
Son dilemas importantes que debe afrontar el NCL y ante los
cuales se han intentado algunas salidas originales pero insatisfac-
torias. El caso más interesante es el de la Constitución de Bolivia
que en su artículo 203 señala lo siguiente:

45 Supra (artículo 203 de la Constitución boliviana). En el mismo sentido,

el artículo 335 de la Constitución venezolana establece: “El Tribunal Supremo
de Justicia garantizará la supremacía y efectividad de las normas y principios
constitucionales; será el máximo y último intérprete de la Constitución y velará
por su uniforme interpretación y aplicación. Las interpretaciones que establezca
la Sala Constitucional sobre el contenido o alcance de las normas y principios
constitucionales son vinculantes para las otras salas del Tribunal Supremo de
Justicia y demás tribunales de la República”. Por su parte, el artículo 440 de la
Constitución ecuatoriana señala: “Las sentencias y los autos de la Corte Consti-
tucional tendrán el carácter de definitivos e inapelables”.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 379

Las decisiones y sentencias (de los tribunales o cortes constitucio-

nales) son de carácter vinculante y de cumplimiento obligatorio, y
contra ellas no cabe recurso ordinario ulterior alguno...

Pero, en otra parte de su texto —que de hecho que precede a la

disposición anterior—, contempla las siguientes disposiciones en
materia de justicia constitucional:

Artículo 196.
I. El Tribunal Constitucional Plurinacional vela por la supremacía
de la Constitución, ejerce el control de constitucionalidad, y precau-
tela el respeto y la vigencia de los derechos y las garantías constitu-
cionales.
…
Artículo 197.
I. El Tribunal Constitucional Plurinacional estará integrado por
magistradas y magistrados elegidos con criterios de plurinacionali-
dad, con representación del sistema ordinario y del sistema indígena
originario campesino.
…
Artículo 198.
Las magistradas y los magistrados del Tribunal Constitucional
Plurinacional se elegirán mediante sufragio universal, según el pro-
cedimiento, mecanismo y formalidades de los miembros del Tribunal
Supremo de Justicia.46
Artículo 199.
I. Para optar a la magistratura del Tribunal Constitucional Plurina-
cional se requerirá, además de los requisitos generales para el acceso
al servicio público, haber cumplido treinta y cinco años y tener es-
pecialización o experiencia acreditada de por lo menos ocho años en
las disciplinas de derecho constitucional, administrativo o derechos
humanos. Para la calificación de méritos se tomará en cuenta el haber
ejercido la calidad de autoridad originaria bajo su sistema de justicia.
II. Las candidatas y los candidatos al Tribunal Constitucional Plu-
rinacional podrán ser propuestas y propuestos por organizaciones de

46 Al respecto, el artículo 182 de la propia Constitución señala que “Las

magistradas y los magistrados del Tribunal Supremo de Justicia serán elegidas y
elegidos mediante sufragio universal.
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380 Pedro Salazar Ugarte

la sociedad civil y de las naciones y pueblos indígena originario cam-

pesinos.

La elección popular de los miembros del Tribunal Constitucio-

nal emerge entonces como la solución del NCL a la tensión entre
la ideología popular/populista y la institución del control judicial
de constitucionalidad.47 De esta manera, según algunos de sus
promotores, es posible mantener la vigencia simultánea de esta
institución de origen liberal —y, para muchos, conservador— con
otras que son prototípicas del movimiento que inspira al NCL.
Sin embargo, la decisión es errada porque la elección popular de
los jueces constitucionales no evita la objeción contramayoritaria:
por más que cuenten con una legitimidad democrática directa, los
jueces de una Corte Constitucional, al ser quienes determinan
los significados constitucionales mediante sus interpretaciones,
siguen ejerciendo su poder contra las mayorías políticas. De otra
manera no podrían desempeñar su función como custodios de la
Constitución y garantes de los derechos que, como enseña Luigi
Ferrajoli,48 siempre son patrimonio de las minorías. Tomarse los
derechos en serio —para parafrasear a Ronald Dworkin—49 im-
plica necesariamente ejercer el poder de los jueces contra algunas
decisiones de los órganos políticos. Ese es un dato que el MDC
acepta abiertamente y constituye una tendencia que caracterizó al
constitucionalismo latinoamericano de la segunda mitad del siglo
XX. De ahí la contradicción que encara el NCL.
Dada la estructura y contenido de las Constituciones del NCL,
aunque los jueces sean electos democráticamente, persiste el ries-
go de que “los jueces (obren) sobre la base de un razonamiento
moral abierto, que les hace sentir, sin embargo, como si estuvie-

47 Ese es un eje de división/tensión ideológica —populismo vs. elitismo—

que es muy relevante en el ámbito de la democracia y del constitucionalismo
contemporáneo (no sólo en el latinoamericano).
48 Cfr. Ferrajoli, L., Los fundamentos de los derechos fundamentales, Ma-
drid, Trotta, 2001; id., Derechos y garantías. La ley del más débil, 4a. ed.,
Madrid, Trotta, 2004.
49 Cfr. Dworkin, R., Thaking Rigts Seriously, Cambridge, Massachusetts
(EUA), Harvard University Press, 1978.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 381

ran aplicando el derecho”.50 La elección democrática de los jueces

constitucionales, entonces, parece ser una mala solución para un
problema verdadero. La única solución coherente con las premi-
sas del constitucionalismo popular parecería ser la flexibilización
de las Constituciones y la desaparición del control de constitucio-
nalidad como han propuesto algunos autores como Jeremy Wal-
dron. Lo interesante es que, de manera coherente con esa propues-
ta, estos defensores de la democracia radical, también objetan la
existencia de un Bill of Rights. Desde esta perspectiva pareciera
que el NCL incurrió en el error de copiar el esquema institucional
del MDC —Constituciones rígidas en sentido fuerte con un muy
amplio catálogo de derechos— sobre la base de una ideología (la
democracia radical o el constitucionalismo populista) que es in-
compatible con el mismo.
Quienes defendemos al MDC y pensamos que la justicia cons-
titucional es una institución valiosa, la propuesta de Waldron es
equivocada pero, si pensamos en las premisas del NCL, parecería
ser la solución consecuente con un proyecto constitucional que
—al menos en el discurso— privilegia la participación popular
sobre los controles institucionales.
d) La participación popular es un elemento toral en la ideología
que inspira al NCL y tiene expresión en diferentes disposiciones
constitucionales. A continuación reproduzco los artículos más re-
levantes en esta materia de las tres Constituciones:
Artículo 11 de la Constitución de Bolivia.

50 Laporta, Francisco, “Imperio de la ley y constitucionalismo. Un diálogo

entre Manuel Atienza y Francisco Laporta”, El Cronista, Madrid, núm. 0, oc-
tubre de 2008, op. cit., nota 40, p. 49. Francisco Laporta va todavía más lejos y
advierte que los jueces no están preparados para esta tarea porque “su razona-
miento moral no pasa de ser vulgar”. Laporta está pensando en Constituciones
menos abigarradas que las del NCL porque tiene en mente a los documentos del
MDC y, aún así, lanza esa advertencia lapidaria. Cfr. Idem. Tal vez consciente
de ello, Ronald Dworkin se pregunta si los jueces deben o pueden ser filósofos
(a lo que adelanta una respuesta positiva). Cfr. Dworkin, R., “¿Deben nuestros
jueces ser filósofos? ¿Pueden ser filósofos?”, Isonomía, núm. 32, abril de 2010,
pp. 7-29.
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382 Pedro Salazar Ugarte

I. La República de Bolivia adopta para su gobierno la forma demo-

crática participativa, representativa y comunitaria, con equivalencia
de condiciones entre hombres y mujeres.
II. La democracia se ejerce de las siguientes formas, que serán
desarrolladas por la ley:
1. Directa y participativa, por medio del referendo, la iniciativa
legislativa ciudadana, la revocatoria de mandato, la asamblea, el ca-
bildo y la consulta previa... Las asambleas y cabildos tendrán carácter
deliberativo conforme a ley.

2. Representativa, por medio de la elección de representantes por
voto universal, directo y secreto, conforme a ley.
3. Comunitaria, por medio de la elección, designación o nomina-
ción de autoridades y representantes por normas y procedimientos
propios de las naciones y pueblos indígena originario campesinos,
entre otros, conforme a ley.

Artículo 70 de la Constitución de Venezuela.

Son medios de participación y protagonismo del pueblo en ejercicio

de su soberanía, en lo político: la elección de cargos públicos, el re-
ferendo, la consulta popular, la revocatoria del mandato, las inicia-
tivas legislativa, constitucional y constituyente, el cabildo abierto y
la asamblea de ciudadanos y ciudadanas cuyas decisiones serán de
carácter vinculante, entre otros; y en lo social y económico, las ins-
tancias de atención ciudadana, la autogestión, la cogestión, las coope-
rativas en todas sus formas incluyendo las de carácter financiero, las
cajas de ahorro, la empresa comunitaria y demás formas asociativas
guiadas por los valores de la mutua cooperación y la solidaridad.
La ley establecerá las condiciones para el efectivo funcionamiento
de los medios de participación previstos en este artículo.

Artículo 61 de la Constitución de Ecuador.

Las ecuatorianas y ecuatorianos gozan de los siguientes derechos:

1. Elegir y ser elegidos.
2. Participar en los asuntos de interés público.
3. Presentar proyectos de iniciativa popular normativa.
4. Ser consultados.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 383

5. Fiscalizar los actos del poder público.

6. Revocar el mandato que hayan conferido a las autoridades de
elección popular.
7. Desempeñar empleos y funciones públicas con base en méritos
y capacidades, y en un sistema de selección y designación transparen-
te, incluyente, equitativo, pluralista y democrático, que garantice su
participación, con criterios de equidad y paridad de género, igualdad
de oportunidades para las personas con discapacidad y participación
intergeneracional.
8. Conformar partidos y movimientos políticos, afiliarse o desa-
filiarse libremente de ellos y participar en todas las decisiones que
éstos adopten. Las personas extranjeras gozarán de estos derechos en
lo que les sea aplicable.

Se trata de disposiciones coherentes con la ideología popular

y democrático radical del proyecto pero entran en contradicción
con otros dos rasgos característicos de este fenómeno constitucio-
nal: a) la tendencia hacia un presidencialismo fuerte, b) la exis-
tencia de mecanismos de control de constitucionalidad a cargo de
jueces constitucionales que acabamos de analizar.
Paradójicamente, en los hechos, los mecanismos de partici-
pación democrática han sido funcionales a una articulación de los
poderes públicos en clave fuertemente presidencialista. Lo que
sucede es que, desde su diseño orgánico, las Constituciones del
NCL —en particular en el documento ecuatoriano— tienen ras-
gos fuertemente presidencialistas. Esto ha permitido que el titular
del Poder Ejecutivo de los tres Estados que nos ocupan haya con-
centrado el poder político. Sin importar que exista formalmente
la división de poderes —en Venezuela incluso pentapartita—, en
los hechos, el presidente impone sus decisiones sobre el resto
de los poderes del Estado.51 La situación es paradójica y contradi-
ce los presupuestos del proyecto constitucional porque, a la vez
que se reconoce un amplio catálogo de derechos y se constitucio-

51 Escribo este texto en mayo de 2012 cuando existen dudas sobre su estado
de salud, pero el presidente Chávez sigue postulado como candidato para una
nueva reelección.
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384 Pedro Salazar Ugarte

nalizan mecanismos de participación democrática, se concentra

el poder en manos del titular del Poder Ejecutivo. Con ello, la
democracia se decanta en clave populista y el constitucionalismo
se desdibuja. Podemos decir que, de alguna manera, la dimensión
orgánica de las Constituciones niega lo que promete la dimen-
sión dogmática.
Los estudiosos del NCL suelen pasar por alto esa dimensión
institucional y centrar sus reflexiones en los aspectos simbólicos
y políticos de las Constituciones —incluyendo las cláusulas sobre
democracia directa que acabamos de reproducir— con lo que in-
curren en un error que es propio de algunos teóricos del neocons-
titucionalismo. Tal como advierte Paolo Comanducci: existe “una
tendencia de la ideología neoconstitucionalista de poner ‘en un
segundo plano’ la limitación del poder estatal —que era, por el
contrario, absolutamente central en el constitucionalismo de los
siglos XVIII y XIX—”.52 Esto es particularmente cierto en el
caso de los estudiosos y promotores del NCL que toman distan-
cia de la teoría liberal porque, para ellos, “el poder estatal, en
los ordenamientos constitucionales, no es más visto con temor y
sospecha”.53 Ello, en cierta medida, es un efecto de la concepción
democrática radical que sostiene al NCL: el constitucionalismo
populista envuelve al poder político con un halo de legitimidad
que lo inmuniza contra los controles del constitucionalismo clási-
co. Lo paradójico es que, de esta manera, se sientan las bases para
que el poder se concentre y, por esta vía, los derechos (comenzan-
do por las libertades fundamentales), contrario a lo que la propia
teoría promueve, se encuentran en una situación de vulnerabili-
dad porque tenemos que hacer cuentas con el debilitamiento de
los mecanismos y de las instituciones orientados a la limitación
del poder político.

52 Cfr. Comanducci, P., “Formas de (neo)constitucionalismo: un análisis

metateórico”, en Carbonell, Miguel (ed.), Neoconstitucionalismo(s), 3a. ed.,
Madrid, Trotta, 2006, p. 85.
53 Idem. Creo que ese sería el caso de Viciano y Martínez aunque no el de
Gargarella.
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 385

e) Finalmente, la decisión de colocar al Poder Constituyente

por encima de los poderes constituidos manteniendo el elemento
popular por encima de las instituciones representativas/elitistas
se expresa en el procedimiento de reforma constitucional. Las
Constituciones del NCL son especialmente rígidas y otorgan a los
ciudadanos un papel relevante en el proceso de revisión constitu-
cional.54 Las tres Constituciones contemplan que las enmiendas
o reformas constitucionales deban ser sometidas a referéndum o
refrendo constitucional aprobatorio. Ello sin importar que se trate
de modificaciones que no alteren elementos fundamentales del
Estado, partes sustantivas de la Constitución o derechos funda-
mentales (artículos 441 y 442 de la Constitución de Ecuador; del
340 a 346 de la Constitución de Venezuela; párrafo II del artícu-
lo 411 de la Constitución de Bolivia). De esta manera, al menos
formalmente, se garantiza la participación popular en el procedi-
miento de reforma.
En el caso extremo, cuando se trata de la aprobación de refor-
mas sustantivas que implican materialmente la aprobación de una
nueva Constitución, la fórmula que se adopta es la de la Asamblea
Constituyente. Este rasgo, como advierten Viciano y Martínez,
es una nota característica del NCL. Conviene citar los artículos
correspondientes:
Artículo 444 de la Constitución de Ecuador.

La asamblea constituyente sólo podrá ser convocada a través de con-

sulta popular. Esta consulta podrá ser solicitada por la presidenta o
presidente de la República, por las dos terceras partes de la Asamblea
Nacional, o por el doce por ciento de las personas inscritas en el re-
gistro electoral. La consulta deberá incluir la forma de elección de
las representantes y los representantes y las reglas del proceso elec-
toral. La nueva Constitución, para su entrada en vigencia, requerirá
ser aprobada mediante referéndum con la mitad más uno de los votos
válidos.

54 La rigidez, como es ampliamente conocido, consiste en la existencia de

un procedimiento especial (y más gravoso) para llevar a cabo las reformas cons-
titucionales que el existente para crear o modificar las leyes secundarias.
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386 Pedro Salazar Ugarte

Artículo 347 de la Constitución de Venezuela.

El pueblo de Venezuela es el depositario del Poder Constituyente ori-

ginario. En ejercicio de dicho poder, puede convocar una Asamblea
Nacional Constituyente con el objeto de transformar el Estado, crear
un nuevo ordenamiento jurídico y redactar una nueva Constitución.

Artículo 411, párrafo I de la Constitución de Bolivia.

La reforma total de la Constitución, o aquella que afecte a sus bases

fundamentales, a los derechos, deberes y garantías, o a la primacía
y reforma de la Constitución, tendrá lugar a través de una Asamblea
Constituyente originaria plenipotenciaria, activada por voluntad po-
pular mediante referendo. La convocatoria del referendo se realizará
por iniciativa ciudadana, con la firma de al menos el veinte por ciento
del electorado; por mayoría absoluta de los miembros de la Asamblea
Legislativa Plurinacional; o por la presidenta o el presidente del Esta-
do. La Asamblea Constituyente se autorregulará a todos los efectos,
debiendo aprobar el texto constitucional por dos tercios del total de
sus miembros presentes. La vigencia de la reforma necesitará refe-
rendo constitucional aprobatorio.

De esta manera las tres Constituciones del NCL confirman la

supremacía del poder constituyente popular sobre los poderes
constituidos; incluida, por supuesto, la Corte Constitucional o el
Tribunal Superior de Justicia según sea el caso. Se trata de una
decisión congruente con los presupuestos del modelo salvo en un
aspecto relevante: la pretensión de garantizar la permanencia en
el tiempo del documento vigente en la actualidad —dificultan-
do su reforma y renovación a las generaciones futuras— es una
pretensión conservadora. De hecho es una pretensión propia del
constitucionalismo liberal que ofrece sustento al MDC.

IX. Conclusión

El NCL es un modelo abigarrado y complejo. Es un proyec-

to que incorpora a las instituciones que decretan la existencia de
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EL NUEVO CONSTITUCIONALISMO lATINOAMERICANO 387

una Constitución —los derechos y la división de los poderes—

en clave contemporánea. Además, al igual que el MDC, combina
instituciones de tradiciones diversas como el liberalismo, el so-
cialismo y la democracia. Pero, a diferencia de los documentos
constitucionales de posguerra que modulan al MDC, las Consti-
tuciones del NCL, se fundan en premisas populistas o populares
en dos sentidos: fundan su legitimidad en procesos constituyentes
populares y contienen normas expresamente orientadas a fomen-
tar la inclusión de los grupos sociales vulnerables. Adicional-
mente, los textos constitucionales incorporan principios, derechos
y formulaciones que tienen su origen en tradiciones o corrientes
autóctonas como el indigenismo o ciertas versiones vernáculas de
ecologismo. En un cierto sentido, desde esta perspectiva, el NCL
emerge como un constitucionalismo mestizo.
En el plano jurídico los textos constitucionales del NCL re-
sultan problemáticos porque, como consecuencia de lo anterior,
el contenido normativo de los mismos es incoherente y, por lo
mismo, incierto. Las Constituciones del NCL contienen múltiples
principios —algunos de ellos contradictorios—, formulaciones
simbólicas y cláusulas abiertas a la interpretación. Este rasgo
puede generar un déficit en materia de certeza y seguridad ju-
rídicas que, además, aumenta el margen de discrecionalidad de
los intérpretes constitucionales. Esto último plantea dificultades
mayúsculas cuando se trata de la función de los jueces constitu-
cionales porque su tarea entra en contradicción con las premisas
populares que sostienen al NCL. Además, desde el punto de vista
orgánico, el NCL combina mecanismos democráticos de partici-
pación popular con un diseño fuertemente presidencialista.
Por lo anterior, si buscamos un símil en el mundo de las espe-
cies animales, el NCL sería un ornitorrinco jurídico.
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD III: DISPOSICIONES CONSTITUCIONALES CONTEMPORÁNEA

4. ¿Qué es el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”?

Entrevista a Rubén Martínez Dalmau. En DOCTRINA
CONSTITUCIONAL. Gaceta Constitucional N° 52 301
 DOCTRINA CONSTITUCIONAL
DOCTRINA
CONSTITUCIONAL

¿Qué es el “nuevo constitucionalismo

latinoamericano”?
Entrevista a Rubén Martínez Dalmau*

Juan Manuel SOSA SACIO**

El Dr. Rubén Martínez Dalmau hace unos meses visitó nuestro país; con
ocasión de ello, aceptó que le realizáramos algunas preguntas sobre lo que

RESUMEN
se ha venido a llamar nuevo constitucionalismo latinoamericano, término que
alude al movimiento constitucional que ha inspirado a los recientes procesos
constituyentes de Venezuela, Bolivia y Ecuador –lista en la que el entrevis-
tado incorpora a la Constitución colombiana de 1991– y que pone énfasis en
su carácter democrático. El resultado de la entrevista, como podrá apreciar-
se, ha sido esclarecedor y sin duda sugestivo.

 Gaceta Constitucional (GC): ¿Qué es el
“nuevo constitucionalismo latinoame-
ricano” y básicamente en qué consiste?
Rubén Martínez Dalmau (RMD): El nuevo
constitucionalismo latinoamericano es una co-
rriente doctrinal y al mismo tiempo práctica
que se inicia en América Latina, pero que no
tiene solo sus bases teóricas allí. De hecho, el
nuevo constitucionalismo como corriente doc-
trinal tiende puentes hacia el propio origen del
contexto de la Constitución democrática. Las
constituciones democráticas surgen en un mo-
mento muy específico, que es finales del siglo
XVIII, en un lugar también bastante concreto
que es Estados Unidos y Francia (Europa) y
a partir de ahí se expande la idea de que dos
dimensiones, que durante mucho tiempo ha-
bían sido casi contrarias, por un lado la legi-
timidad del poder basada en la democracia, y
por otro el constitucionalismo fundamentado
en el control del poder del Estado, podían unir-
se y existir un poder controlado, que llamamos
poder constituido, fundamentado en una legiti-
midad del pueblo, que llamamos poder consti-
tuyente. Esa es la idea básica del constitucio-
nalismo democrático.
Lamentablemente desapareció por la ola con-
servadora, sobre todo durante el siglo XIX
–alianzas terribles entre reyes y burguesía
se produjeron en Europa–, con lo que el con-
cepto de constitucionalismo democrático aca-
bó siendo algo puramente banal, es más,

* Rubén Martínez Dalmau es profesor en la Universidad de Valencia y ha participado asesorando a las asambleas constituyen-
tes ecuatoriana, boliviana y venezolana.
** Coordinador general de Gaceta Constitucional. Miembro de Constitucionalismo Crítico.

GacEta conStitUcionaL n° 52 301

D octrina
incluso peligroso. En el siglo XX, después
de la experiencia del constitucionalismo so-
cial en Europa, aparecen una serie de asam-
bleas constituyentes –se entiende que proce-
sos constituyentes democráticos– que crean
unas constituciones de nuevo cuño, pero que
mantienen una relación bien importante con
las constituciones del liberalismo clásico-de-
mocrático. A esas constituciones son a las que
llamamos constituciones del nuevo constitu-
cionalismo, pues plantean de nuevo la recu-
peración del concepto democrático de Consti-
tución. Desde ese punto de vista, es un nuevo
constitucionalismo, ya que esas constitucio-
nes son fruto del poder constituyente, no so-
lamente porque incorpora elementos dentro
del poder constituido muchos más cercanos
a lo que hoy en día entenderíamos como una
democracia emancipadora o una democracia
profundizada. A estas constituciones, como
son constituciones que aparecen en primer
lugar en América Latina, se les puede llamar
constituciones del nuevo constitucionalismo
latinoamericano. Pero no se crea que es una
definición puramente regional, seguramente la
Constitución que salga en Túnez inaugurará
uno nuevo constitucionalismo magrebí, africa-
no o árabe; o la Constitución que salga en Is-
landia inaugurara también un nuevo constitu-
cionalismo europeo. Yo creo, además, que es
el camino hacia la emancipación de nuestras
sociedades.
 GC: Cuando uno dice el “nuevo consti-
tucionalismo latinoamericano” puede
referirse a esta vocación democrática
de las nuevas constituyentes; sin em-
bargo, algunas voces hacen referencia
a su impronta populista en nuestra re-
gión. Al respecto, ¿tal vez no estamos
idealizando, con el nombre de “nuevo
constitucionalismo latinoamericano”,
a constituciones de cuño básicamen-
te populista?, ¿no se está haciendo
un ejercicio de retórica al ponerle
ese membrete, cuando realidad es-
tamos ante constituciones que legi-
timan poderes políticos que buscan
ser plebiscitarios, cesaristas, delegati-
vos … ?
302
RMD: Sí, efectivamente, es la crítica que se
hace, sobre todo desde California y algunas
universidades más. Tales son planteamien-
tos puramente reaccionarios. En primer lugar,
tenemos que definir qué significa populista.
“Populismo” es un concepto politológico, que
aparece hace 30 o 40 años, que cuenta con
elementos sociales o sociopolíticos concretos
y que nunca nadie ha acabado todavía de defi-
nir. De hecho, hay algunos autores que reivin-
dican hoy el término populismo. Si populismo
significa que la gente pueda comer, que ten-
ga una serie de derechos garantizados, pues
viva el populismo. Yo no pienso así, pero sí
hay gente que incluso reivindica ese tipo de
términos.
Ahora bien, yo entiendo tu preocupación cuan-
do me dices que son constituciones muy cer-
canas a regímenes que pueden ser considera-
dos, en general, populistas. Desde ese punto
de vista, hay que entender la diferencia entre
la voluntad del poder constituyente y la volun-
tad o generación del poder constituido: eso es
fundamental. Es muy difícil entender o defen-
der que las constituciones puedan ser “popu-
listas”, porque la Constitución es la voluntad
del poder constituyente. No existe una volun-
tad ajena diferente a la del poder constituyen-
te; por ello, para calificarlas a las constitucio-
nes de populistas tiene que haber alguien que
se coloque en una situación diferenciada a la
del poder constituyente y que pueda juzgar-
lo, cosa que desde la perspectiva democrática
no se puede hacer. Esta crítica es, pues, una
crítica puramente contramayoritaria.
Otra cosa es lo que hagan los gobiernos con
esas constituciones. Entramos en la dinámica,
ya no del poder constituyente, sino la del po-
der constituido; y, dentro de esta, seguramen-
te coincido contigo con que no ha existido, qui-
zá, una búsqueda absoluta para que siempre
se apliquen las constituciones. Pero solo si en-
tendemos los dos regímenes, los dos ámbitos,
es cuando podemos dar a entender el signifi-
cado del concepto populista.
 GC: Una forma de controlar a los
gobiernos, luego de dada una Cons-
titución democrática, es a través de
la participación del pueblo mediante
 ¿Qué es el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”?
consultas, referéndum, revocatorias,
control ciudadano y diversos meca-
nismos de representación directa que
existen. Ahora bien, queda el temor
–como ocurrió en el Perú de Alberto
Fujimori, y seguramente pasa en Ve-
nezuela y Bolivia– de que se usen es-
tos mecanismos de democracia direc-
ta para legitimar actos de Gobierno.
Con ello, resulta que el poder consti-
tuyente legítimamente genera meca-
nismos de control y participación, y el
Gobierno –que es poder constituido–
se aprovecha de estos mecanismos
para legitimar su propio poder. Enton-
ces, ¿cómo establecer un control efec-
tivo, un límite a la democracia directa
para no caer en la perversión de que
el pueblo termine sirviendo al poder
constituido?
RMD: Hay dos elementos que tienes que te-
ner en cuenta en tu análisis, que me parece
muy interesante. En primer lugar, no podemos
–lógicamente– colocar en un mismo nivel una
Constitución que proviene de una constituyen-
te espúrea, como en el caso peruano –don-
de además se mantiene al poder constituyen-
te constituido, en el que el poder constituido
tiene capacidad de cambiar la Constitución–;
con constituciones del nuevo constituciona-
lismo como son la colombiana; la ecuatoriana
–que es una constitución que hay que resca-
tar, pues marcó un paso decisivo en la histo-
ria del constitucionalismo y que crea, por pri-
mera vez, algo parecido a lo que debe ser una
Constitución del Estado Constitucional–; o la
boliviana, ecuatoriana e incluso la venezolana,
en las que no se puede cambiar un punto o
una coma a la Constitución si no es median-
do referéndum constituyente. Esto no sucede
en el Perú.
Con lo anotado, es muy interesante ver cómo
una cosa es el marco de acción, incluso de la
población, en el poder constituyente, y otra en
el poder constituido. La Constitución es fruto
del poder constituyente y este solo se aplica
a la hora de reformar la Constitución o, según
Guastini, de innovar en el constitucionalismo.
Por lo tanto, no se usa el poder constituyente
cuando se toma una decisión sobre cualquier
GACETA CONSTITUCIONAL N° 52
acto de Gobierno del poder constituido a tra-
vés de referéndum, sino solo cuando se aplica
en la redacción de la Constitución. Es funda-
mental entender eso: cuando reformamos una
Constitución somos pueblo, cuando tomamos
decisiones democráticas en el marco del po-
der constituido no somos pueblo, somos ciu-
dadanía. Tenemos que tener claro la diferencia
entre la acción de los poderes constituyente y
constituido, porque tienen dinámicas diferen-
tes. Fíjate lo que pasó en el caso venezola-
no: en diciembre del año 2007 Hugo Chávez
sale reelegido con el casi 60% de los votos. Un
año después, cuando el propio Chávez plan-
tea el cambio constitucional –porque en Vene-
zuela no se puede cambiar la Constitución si
no es aprobado a través de un referéndum–
la mayor parte de la población vota en contra
de la voluntad de Chávez y su propuesta de
nueva Constitución. Hay dinámicas diferentes,
la gente le dice a Chávez: sí a ti, sí al poder
constituido; no a esa propuesta tuya sobre el
poder constituyente. Es fundamental que en-
tendamos eso, pues son dinámicas de acción
diferentes y, por lo tanto, la democracia direc-
ta hay que entenderla en el marco de esa vo-
luntad del poder constituyente de transformar
la Constitución, pero no solamente en el mar-
co del poder constituido.
Ahora bien, me dices que son peligrosos los
elementos de la democracia directa en el mar-
co del poder constituido, porque se puede to-
mar decisiones que legitimen, en efecto, al
propio poder constituido. Entiendo lo que di-
ces, pero te digo: ¿acaso esas decisiones no
estarán más legitimadas si están fundamenta-
das en la voluntad de la ciudadanía que si no
lo están? Es decir, ¿si la ciudadanía es capaz
de elegir al Gobierno, no es capaz de tomar
decisiones por ella misma? ¿No se trata que
el poder constituyente sirva de emancipador,
de cara a la voluntad de transformar las socie-
dades en las que vivimos?
Yo creo que sí. Pero, nunca debemos olvi-
dar una cosa: que el constitucionalismo nació
con la esencia de limitar el poder y, por lo tan-
to, el constitucionalismo democrático no pue-
de ser un poder constituyente permanente; es
un poder constituyente que limita a un poder
303
D octrina
constituido. Si perdemos la idea de que el po-
der constituido es un poder limitado y que el
poder constituyente es un poder ilimitado, lógi-
camente podríamos llegar a un tipo de tiranía
“democrática”; que para muchos es una con-
tradicción, pero para mí no; se podría dar.
 GC: Usted mencionaba algunas cons-
tituciones que, a su parecer, le dan un
mejor cariz al nuevo constitucionalismo
latinoamericano… Al respecto, nos sur-
ge la duda: ¿todas las constituciones de
Latinoamérica –las nuevas, sobre todo–
pueden insertarse dentro de esta co-
rriente? Por ejemplo, ¿la peruana forma
parte de este nuevo constitucionalismo?
RMD: No, esta claramente no. Para que sean
constituciones del nuevo constitucionalismo
latinoamericano tienen que haber dos condi-
cionamientos: El primero es que tienen que
ser constituciones que surjan de una asam-
blea constituyente plenamente democrática,
tiene que tener un poder constituyente demo-
crático; desde ese punto de vista, no nos sirve
la reforma constitucional argentina por ejem-
plo, la reforma uruguaya, ni nos sirve –lógi-
camente– la constitución fujimorista. Recor-
demos que el caso peruano y el caso chileno
son las dos únicas constituciones en América
del Sur que provienen de las dictaduras y que,
por lo tanto, no son constituciones democráti-
cas. Constituciones como “normas fundamen-
tales” pueden ser; pero no son constituciones
democráticas en cuanto no son productos del
poder constituyente, no están legitimadas por
la democracia, por el poder del pueblo. Así vis-
to, no existe un orden cronológico regional; ni
todas las constituciones después de la Cons-
titución colombiana de 1991 son constitucio-
nes del nuevo constitucionalismo, ni todas las
constituciones nacidas en Latinoamérica son
del nuevo constitucionalismo.
Son constituciones del nuevo constitucionalis-
mo aquellas que cumplen con las dos con-
diciones esenciales de las nuevas cons-
tituciones. Por un lado, tienen que ser
necesariamente fruto del poder constituyen-
te; es decir, debe haber un proceso consti-
tuyente plenamente democrático, una asam-
blea constituyente y, en la mayor parte de los
304
casos, un referéndum constitucional. En se-
gundo lugar, tiene que incorporar intrínseca-
mente los elementos propios del nuevo cons-
titucionalismo: la Constitución tiene que ser
la norma suprema del ordenamiento jurídico,
tiene que ser capaz de limitar los poderes y
debe revelar ese tipo de relaciones entre so-
beranía indirecta y Estado, que sería lo que
llamamos democracia participativa o elemen-
tos de democracia directa, de legitimidad per-
manente entre poder constituyente y poder
constituido.
 GC: Estas nuevas constituciones alu-
den a nociones como las de “buen vi-
vir”, los derechos de la “naturaleza” o
la “madre tierra”, los derechos “de los
pueblos” ... ¿Cómo entender estas in-
corporaciones, inusuales para el cons-
titucionalismo contemporáneo?
RMD: En primer lugar, debemos tener en
cuenta que el Derecho Constitucional segura-
mente es unas de las disciplinas del Derecho
que más cuesta innovar. Hoy en día se está
muy contento con conceptos como el de se-
paración de poderes, presidencialismo, bica-
meralismo, etc. Una clase de Derecho Consti-
tucional dada en el siglo XIX es muy parecida
a la que puede darse en el siglo XXI, si nos
basamos en la idea de que el Derecho Cons-
titucional es solamente la explicación jurídica
de la reglamentación del poder y la decisión
sobre los derechos. Lógicamente, yo no man-
tengo un planteamiento así; entiendo que el
Derecho Constitucional es una corriente polí-
tico-jurídica emancipadora, porque traduce la
voluntad del poder constituyente y crea poder
constituido: crea un control y una organización
del Estado basada en la legitimidad del pueblo
democrático.
Desde ese punto de vista, es normal que
las nuevas constituciones sean constitucio-
nes que avancen en conceptos diferentes.
Es normal, por ejemplo, que en la Constitu-
ción ecuatoriana se nos diga que la naturale-
za tiene derechos; cosa que nos podría pare-
cer totalmente absurda hace cien años, pero
hoy en día ya es materia jurídica porque el po-
der constituyente así lo ha querido. O es nor-
mal, por ejemplo, que se escape del concepto
 ¿Qué es el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”?
Estado-Nación, y que hoy en día en Bolivia es-
temos ante un Estado plurinacional, porque el
contexto en el que se produjo ese poder cons-
tituyente ha querido el reconocimiento de ese
tipo de pueblos indígenas, que no son incom-
patibles con un pueblo boliviano: el pueblo
como sujeto colectivo que mantiene el poder
constituyente, y los pueblos como diferentes
etnias o naciones, con sus propios derechos e
idiosincrasias. Para eso sirve el constituciona-
lismo democrático: sirve para liberar, para dar
a cada ámbito las condiciones de libertad que
les corresponde.
Desde ese punto de vista, tenemos que enten-
der que el constitucionalismo cambia y va a se-
guir cambiando. Ese es un gran problema que
tenemos en Europa, donde el constituciona-
lismo clásico, los constitucionalistas clásicos,
nunca van a entender ese tipo de evolucio-
nes. Démonos cuenta que el Derecho Cons-
titucional no es la voluntad del poder constitu-
yente, no es la voluntad del Parlamento, no es
la voluntad de los juristas; el constitucionalis-
mo democrático es la voluntad de los pueblos.
Desde ese punto de vista, los pueblos pueden
sorprendernos, estemos de acuerdo nosotros
o no desde un punto de vista teórico-práctico.
Lo cierto es que nada está más legitimado que
esa voluntad de los pueblos.
Ahora bien, eso no significa que el constitu-
cionalismo democrático plantee “fórmulas má-
gicas”. Yo estoy totalmente en contra de cual-
quier misticismo constitucional que nos haga
pensar que todo el mundo va a vivir bien desde
el día siguiente de aprobada la Constitución,
eso no es así. Lo que las constituciones ha-
cen es iniciar procesos de cambio, procesos de
transformación; y son estas transformaciones
democráticas las que, poco a poco, van dando
resultado, en la medida en que se van aplican-
do con fuerza desde las constituciones. Des-
de este punto de vista, tenemos que enten-
der la Constitución como motor del cambio y
como producto de ese poder constituyente. Así
es como creo se puede responder tu pregunta.
 GC: Una crítica que suele hacerse des-
de el constitucionalismo democrático
hacia los tribunales constitucionales
GACETA CONSTITUCIONAL N° 52
es su carácter contramayoritario y su
legitimidad de origen. Desde su pers-
pectiva, ¿cuál es el papel de los tribu-
nales constitucionales en el marco del
nuevo constitucionalismo?
RMD: Desde luego no puede existir nuevo
constitucionalismo si no hay un sistema de
control concentrado en la constitucionalidad.
El control concentrado de la constitucionalidad
es fundamental para mantener la vigencia de
la Constitución y su carácter de norma funda-
mental. Sin este control no hay Constitución
democrática, imposible.
Lógicamente, este control no puede estar en
manos del Parlamento porque sería tergiver-
sar el concepto de la Constitución como nor-
ma fundamental. La Constitución en manos
del Parlamento termina siendo una ley más;
el Parlamento acaba justificando sus actos y
el control de constitucional se vuelve práctica-
mente un mito: no existe.
El Parlamento, aunque sea democrático, es
un órgano constituido y, por lo tanto, es un ór-
gano limitado, en este caso por los mecanis-
mos de justicia constitucional correspondien-
tes. El problema no es tanto si el Parlamento
tiene o no tiene que interpretar la Constitución,
tengo clarísimo que no. El problema es saber
quién tiene que interpretar la Constitución; es
decir: ¿cómo tiene que estar legitimada la ins-
titución que acaba interpretando la Constitu-
ción? Desde este punto de vista, el constitu-
cionalismo latinoamericano ha planteado dos
cuestiones importantísimas. En primer lugar,
reforzar la legitimidad democrática del Tribu-
nal Constitucional. Hace [unos pocos meses]
tuvimos la primera elección democrática en
el mundo de un Tribunal Constitucional, que
fue el caso de Bolivia. Los bolivianos, con su
poca capacidad para hacer una serie de co-
sas, con sus pocos recursos económicos,
siendo un país subdesarrollado, se han colo-
cado a la vanguardia del constitucionalismo
democrático y han sido los primeros en elegir
a su Tribunal Constitucional. Estoy convencido
que esta es una solución que tendrá que ser
planteada en las nuevas constituciones eu-
ropeas, de tal forma que –seguramente den-
tro de unos años– habrán muchos países que
305
D octrina
elijan a sus tribunales constitucionales, porque
es una forma de dar legitimidad directa a quie-
nes acaban entendiendo qué es la Constitu-
ción. Por eso, por un lado, se apuesta por el
reforzamiento de la legitimidad democrática
del Tribunal Constitucional.
Por otro lado, es fundamental incorporar en
la propia Constitución los elementos de inter-
pretación. Ya sabemos la diferencia entre in-
terpretación jurídica general e interpretación
jurídica particular. La interpretación constitu-
cional es una interpretación más grave, por-
que no existe ninguna norma superior que dé
luz a esa interpretación.
Las nuevas constituciones –caso ecuatoria-
no, caso boliviano– incorporan qué tipo de
técnicas interpretativas debe utilizar el Tribu-
nal Constitucional a la hora de que ellas sean
aplicadas e interpretadas; y nos dicen que lo
primero por lo que tiene que velar el Tribunal
Constitucional es por la vigencia de los dere-
chos, o por la voluntad del pueblo constituyen-
te, o por el tenor literal de la Ley. De esa forma,
las nuevas constituciones no solo incorporan
una mayor legitimidad en aquellas personas
que van a acabar interpretando la Constitu-
ción, sino que también permite controlarlos y
decirles: ustedes tienen la obligación de seguir
la voluntad del poder constituyente a la hora
de interpretar la Constitución. Esa para mí es
la solución.
 GC: El neoconstitucionalismo tiene
dos nociones fundamentales: la dig-
nidad humana y los derechos funda-
mentales: ¿eso cambia en el nuevo
constitucionalismo? ¿Hay una noción
que reemplace a estas?
RMD: No. Tenemos que entender que el nue-
vo constitucionalismo no es otra cosa que una
evolución democrática del neoconstitucionalis-
mo; y este es una forma de entender el De-
recho, de entender la posición de la Constitu-
ción en el Derecho. La tesis neoconstitucional
es que la Constitución prima frente a cualquier
otra norma jurídica, que es también el funda-
mento del constitucionalismo democrático.
Eso significa, lógicamente, que la Constitu-
ción tiene como misión básica el respeto por la
306
dignidad de las personas, sus derechos y, fun-
damentalmente, la organización de un sistema
político concreto.
Esta tesis neoconstitucional está enriqueci-
da por los aportes democráticos. Por ejemplo,
el neoconstitucionalismo entiende –como se-
ñala Carbonell– que la Constitución alemana
es “Constitución” porque es una norma fun-
damental, una Grundgesetz como dicen los
alemanes; para el nuevo constitucionalismo
la Constitución alemana no es una “Consti-
tución” –es una norma fundamental, pero no
una “Constitución”– porque no ha sido fruto
del poder constituyente, no es una Verfassung
como dirían los propios alemanes. Por lo tan-
to, lo que ha hecho el nuevo constitucionalis-
mo es enriquecer las tesis del neoonstitucio-
nalismo, y le dice que la Constitución no es
solo la norma fundamental, sino es la volun-
tad del poder constituyente; y, por lo tanto, una
Constitución que no sea la voluntad del poder
constituyente no es una Constitución del nue-
vo constitucionalismo.
Claro, lo que te pueden decir los neoconsti-
tucionalistas, y allí la diferencia grave, es que
pueden haber constituciones que provengan
del poder constituyente y que no sean cons-
tituciones democráticas; por lo tanto, que fa-
llen a la hora de promover la dignidad de las
personas y la defensa de los derechos. Lo que
decimos los teóricos del nuevo constituciona-
lismo es que eso es absolutamente imposible,
porque la dinámica del poder constituyente
siempre es una dinámica democrática. El po-
der constituyente nunca se va a activar para
producir normas que vayan en contra del pro-
pio pueblo; al contrario, se va a activar siem-
pre para avanzar, como históricamente se ha
demostrado en el marco de la emancipación
social.
 GC: ¿Esto quiere decir que el constitu-
yente no se equivoca, que no puede
equivocarse al decidir “lo mejor” para sí?
RMD: No se puede equivocar porque no hay
una voluntad fuera del poder constituyente.
 GC: ¿Quién calificaría lo erróneo…?
RMD: No existe esa posibilidad.
 ¿Qué es el “nuevo constitucionalismo latinoamericano”?
 GC: Entonces, ¿el contenido de las
nuevas constituciones no son impor-
tantes para calificarlas como “Cons-
titución”, sino básicamente su ori-
gen?
RMD: También el contenido. Pero va ligado.
No hay Constitución del nuevo constituciona-
lismo que no avance respecto a las siguien-
tes. No existe; eso debido a la dinámica del
poder constituyente, de la que he hablado an-
tes. Puede ser que al final la historia no nos
de la razón y, finalmente, haya una constitu-
ción que acabe yendo en contra de las tesis
del nuevo constitucionalismo en la medida que
restringe derechos; pero por ahora eso no ha
ocurrido nunca en los anales de la historia del
constitucionalismo democrático y, es más, la
propia dinámica del poder constituyente nos
da a entender que eso no puede ocurrir, por-
que ningún pueblo activa el poder constituyen-
te para vivir peor de lo que vive. Solo se activa,
como es lógico, para vivir en mejores condicio-
nes, de ahí el carácter emancipador del poder
constituyente.
 GC: Ahora, algunas preguntas más re-
lacionadas con su experiencia profe-
sional. Usted ha sido asesor en proce-
sos constituyentes importantes como
los de Venezuela, Bolivia y Ecuador.
De esa rica experiencia, ¿qué es lo que
rescataría?, ¿qué es lo que le queda?
RMD: Efectivamente he tenido la suerte de es-
tar en tres asambleas Constituyentes (de ase-
sor técnico, en diferentes comisiones de redac-
ción ...) La experiencia ha sido espectacular.
Un gran problema para los constitucionalistas
ha sido que es muy difícil unir teoría con prác-
tica. Para un penalista es muy fácil acudir a un
juicio y defender, para un administra vista tam-
bién, igual para un experto en Derecho finan-
ciero; pero para un constitucionalista… No se
redactan constituciones –con suerte, creo– to-
dos los días, y menos constituciones democrá-
ticas. Por lo tanto, esa experiencia de poder es-
tar junto con personas que están siendo poder
constituyente y que están intentando subver-
tir lo dado para revolucionar democráticamen-
te sus sociedades es una experiencia fabulosa.
Por supuesto, con sus sombras; porque como
GACETA CONSTITUCIONAL N° 52
te puedes imaginar, yo personalmente tenía
unas ideas que, como es normal y natural, no
se reflejaban luego en la decisión final, pues
yo no era constituyente ni tenía ninguna ma-
yoría; solamente tenía la argumentación técni-
ca o político-técnica de porqué algunas cosas
debían ser de una forma o de otra.
Desde este punto de vista, es importante que
entendamos que las nuevas constituciones –y
esa ha sido mi experiencia– han sido fruto de
procesos sumamente participativos. Yo entien-
do la crítica que hace un sector conservador,
de que las nuevas constituciones están legiti-
mando gobiernos de izquierda o gobiernos po-
pulistas, como conversamos al inicio de la en-
trevista. No creo que sea verdad. Las nuevas
constituciones legitiman gobiernos democrá-
ticos, que es lo que a todos los demócratas
nos tendría que importar. Alguien que no está
de acuerdo con que exista un gobierno demo-
crático no es un demócrata. Hay mucha gente
que se llenan la boca con la palabra democra-
cia y, a la hora de la verdad, no son demócra-
tas, porque dicen “no, no; las constituciones
no están capacitadas para legitimar gobiernos
radicales”.
Al respecto, mi experiencia me ha enseñado
claramente a distinguir el proceso constitu-
yente y el proceso constituido. Yo no estoy de
acuerdo con lo que hacen muchos gobiernos
de esta región. Estoy muy en desacuerdo con
lo que han hecho –y lo he dicho públicamen-
te y lo he escrito– gobiernos como el de Hugo
Chávez en Venezuela, el de Correa en Ecua-
dor, el de Uribe en Colombia y el de Morales en
Bolivia. Pero ello no me impide entender que el
fruto de su poder está en esa voluntad del pue-
blo que elaboró la Constitución. Hay que plan-
tearse: ¿existe otro órgano diferente a ellos, le-
gitimado por la ciudadanía, ahora mismo, para
poder gobernar? Lo bueno de las nuevas cons-
tituciones es que incorporan elementos como
el referéndum revocatorio; si la mayor parte
del pueblo venezolano no hubiera querido a
Chávez, lo hubieran revocado en el primer re-
vocatorio [presidencial] que se hizo en la his-
toria de la humanidad, o a Evo Morales o a
Rafael Correa. Esas constituciones incorporan
307
D octrina
elementos de control. Chávez quiso reformar
la Constitución y no pudo reformarla.
Por lo tanto, yo me fío del poder constituyente
y me fío de las nuevas constituciones, aunque
tenga mi desconfianza sobre el poder consti-
tuido, sobre cómo está funcionando. Creo sin-
ceramente que esa distinción los críticos no la
alcanzan a ver.
 GC: Si tuviera que elegir una Consti-
tución modélica en la región que per-
mita contemplar mejor este nuevo
constitucionalismo, la que más repre-
sente al constitucionalismo democrá-
tico, ¿cuál escogería?
RMD: Sin duda, la ecuatoriana de 2008. Creo
que es la Constitución más avanzada del mun-
do: incorpora las bases de lo que vamos a co-
nocer en el futuro democrático como Estado
Constitucional; avanza de una forma especta-
cular con respecto a los derechos de la natu-
raleza, de los animales, sin dejar de lado un
avance fantástico respecto de los derechos de
las personas; incorpora mecanismos de demo-
cracia participativa fenomenales como el “con-
trol social”, y creo que tendrá ser estudiada en
todas las universidades, porque tiene la misma
importancia que la Constitución francesa de
1791, la norteamericana del 1787 o la Consti-
tución española de 1812. Por lo tanto, yo creo
que se tendría que recuperar esa Constitución,
revisarla bien, y enseñarse en las aulas. Y que
la gente entienda que esta es la Constitución
que va a servir de modelo para todo constitu-
cionalismo democrático en el futuro.
 GC: Usted que viaja con cierta frecuen-
cia por la región: ¿cómo ve el consti-
tucionalismo latinoamericano?, ¿cuál
cree que son sus puntos débiles, que
autores conoce, que doctrinas?
308
RMD: En el marco del Derecho Constitucio-
nal me preguntas, ¿no? Recordemos que
para hablar del nuevo constitucionalismo,
hay que hablar también del viejo constitucio-
nalismo. En América, lamentablemente, des-
de el constitucionalismo fundacional todo ha
sido prácticamente un constitucionalismo de
adaptación y muy positivista. En las universi-
dades lo que se enseña es casi positivismo
puro. La Constitución es el texto de la Cons-
titución y poco más, no hay teoría política, no
hay ideas sobre el origen democrático de la
Constitución y eso es algo que se ha visto en
los grandes autores latinoamericanos, me re-
fiero a los más conocidos, muy positivistas y
muy alejados de la teoría política. Una de las
cosas que a mí me impresionó es que no ha-
bían constitucionalistas y los que habían eran
constitucionalistas más cercanos a los proce-
sos constitucionales a las acciones de ampa-
ro, a la acción de defensa, etc., que realmente
a la teoría constitucional. No es que no había-
nada, había muy poco. Lógicamente, en cada
país se encuentra a los grandes referentes.
México tiene lo suyo, Chile tiene lo suyo, Ar-
gentina tiene un par, pero no había un bagaje
de constitucionalistas, tal como podría haber
existido en Europa. Y eso es fruto de la idea
de un constitucionalismo puramente positivis-
ta, que seguramente durante 180 o 190 años
ha rondado. Las cosas han cambiado radical-
mente, las nuevas generaciones son ahora
mucho más críticas, con mucha mayor capa-
cidad para entender el fenómeno que están
estudiando. Son generaciones que van a asu-
mir este relevo con una fuerza impresionante.
Desde este punto de vista, yo prefiero traba-
jar con los constitucionalistas jóvenes que con
los antiguos, porque les es más difícil captar
este tipo de situaciones, y yo creo –sincera-
mente– que van a morir sin haber entendido
nada de lo que está pasando.
 CURSO “COSNTITUCION Y DERECHOS FUNDAMENTALES”

UNIDAD IV: EL CONSTITUCIONALISMO PERUANO.

1. “Reflexiones sobre la Sentencia del Tribunal Constitucional

que declaró improcedente la demanda contra la
Constitución de 1993.” Enrique Bernales Ballesteros, en
Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y
Doctrina. Nº 1 - Año I - setiembre, Lima 2005. pp 107-122

http://studylib.es/doc/5558689/jurisprudencia-tem%C3%
A1tica
 Índice

JUSTICIA CONSTITUCIONAL.
REVISTA DE JURISPRUDENCIA Y DOCTRINA
Nº 1 - Año I - setiembre, Lima 2005
publicación semestral

Director:
César Landa

Secretario:
Jorge León

Comité de Redacción:
Elena Alvitez
Claudia Del Pozo
Pedro Grández
Luis Huerta
Betzabé Marciani
Mijail Mendoza
Victorhugo Montoya
Róger Rodríguez
Daniel Soria
Arelí Valencia

Índice

Correspondencia a:
Jr. Ica 435 Of. 201
justiciaconstitucional@palestraeditores.com 3
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

Reflexiones sobre la sentencia del

Tribunal Constitucional que declaró
improcedente la demanda contra la
Constitución de 1993
ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS*
Profesor de la Facultad de Derecho de la Pontificia
Universidad Católica del Perú
Director Ejecutivo de la Comisión Andina de Juristas

I. ANTECEDENTES
La Constitución de 1993 se origina en un golpe de Estado y fue creada
con el objetivo central de institucionalizar el proceso autoritario en marcha.
Es un texto espurio, que por su origen no debe mantenerse en su integridad.
Si bien hay aspectos positivos, también existen zonas de penumbra: desequi-
librios en las competencias de los órganos del Estado, deficiente tratamiento
del Derecho de los Tratados, excesos en el régimen económico y deficiencias
en las formas en que se relacionan los poderes del Estado1.

Análisis y Comentarios
Por eso, desde que se constituyó en noviembre del 2000, el Gobierno
Transitorio de Valentín Paniagua tuvo entre sus principales objetivos sentar las
bases para la reforma constitucional, por lo que se creó la Comisión de Ba-
ses de la Reforma Constitucional2, a fin de proponer las normas constitucio-
nales que podrían ser reformadas y el procedimiento para llevar a cabo estos
cambios.
Finalizado su trabajo, la Comisión propuso tres alternativas para la re-
forma constitucional:

* Con la colaboración de Cecilia Beltrán Varillas, adjunto de docencia en Derecho

Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y asistente de investi-
gación de la Comisión Andina de Juristas.
1. Ver: Bernales Ballesteros, Enrique (con la Colaboración de Raúl Mendoza Cánepa).
Para que la Constitución Viva. Lima: Editorial San Marcos, 2004. p. 93-99.
2. Esta comisión se creó mediante Decreto Supremo Nº 018-2001-JUS del 26 de mayo
del 2001. Estuvo constituida por especialistas y expertos de reconocida trayectoria
profesional y académica. 107
Justicia Constitucional
Boletín de análisis y jurisprudencia
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

i) Que el Congreso de la República, de ser posible en el mes de agosto

de 2001, declare la nulidad de la Constitución de 1993 y la vigencia de la Carta
de 1979.
ii) Utilizar los mecanismos de la actual Constitución de 1993 para intro-
ducir en ella una reforma total, que sea aprobada en dos sucesivas legislatu-
ras ordinarias o en una, y que tenga su ulterior ratificación en un referéndum.
iii) Aprobar una ley de referéndum para que el pueblo decida si se aprueba
una nueva Constitución que recoja lo mejor de la tradición histórica del Perú.
De ser el caso sería convocada una Asamblea Constituyente expresamente para
ello.
El Congreso, que había recibido estas propuestas, decidió que se proce-
diera a la reforma total de la Constitución de 1993, para lo cual se aprobó la
Ley 276003, que establece en su artículo 2 que la Comisión de Constitución,
Reglamento y Acusaciones Constitucionales propondrá un proyecto de refor-
ma total de la Constitución, tomando en cuenta la Constitución histórica del
Perú y en particular el texto de 1979; el texto aprobado sería sometido a
referéndum.
Los cuestionamientos a este proceso no se hicieron esperar, tal es así que
el Colegio de Abogados del Cusco presentó una demanda de inconstitucio-
nalidad contra la Ley 27600. A juicio de los demandantes, el Congreso se
estaba arrogando atribuciones que son propias del poder constituyente ori-
ginario, inalienable e intransferible, pues bajo el membrete de reforma total,
Análisis y Comentarios

pretendía estatuirse una nueva Constitución. Asimismo, señalaron que la actual

Carta Política no había conferido al Congreso la facultad de abrogarla y sus-
tituirla por otra, sino solamente la de modificarla; es decir, le ha otorgado la
posibilidad de actuar como un poder constituyente derivado.
En su sentencia, el Tribunal consideró que con la aprobación de la Ley
27600 el Congreso recogía el clamor de la población por desvincularse de la
Constitución de 1993 debido a su origen espurio y trataba de iniciar el pro-
ceso de apartamiento de la actual Carta Política, por lo que esta norma incluye
el término «reforma total» de la Constitución de 1993. En consecuencia
declaró infundada la demanda4.
Después de esta sentencia, el Congreso continuó el debate en el pleno
sobre la reforma constitucional hasta el 23 de abril del 2003, fecha en la cual

3. Esta norma fue publicada en el diario oficial «El Peruano» el 16 de diciembre del 2001.
108 4. Sentencia del expediente 014-2002-AI/TC, publicada el 25 de enero de 2003.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

se presentó una cuestión previa por el congresista Hildebranto Tapia en el

sentido de suspender el debate constitucional hasta el 5 de mayo del 2003, la
que finalmente fue aprobada5.
Es en ese contexto que más de cinco mil ciudadanos presentaron un
demanda de inconstitucionalidad contra la Constitución de 1993, que los
demandantes denominan «documento de 1993», sustentándose en los siguien-
tes argumentos:
- La Constitución de 1993 carece de legitimidad de origen, pues fue
elaborada por el denominado Congreso Constituyente Democrático, elegido
en un proceso sin transparencia, y manipulado por el gobierno de facto, con
el objeto de lograr la legitimación del golpe de Estado del 5 de abril de 1992
y revestirse de legalidad; y además, porque fue ratificado en un referéndum
de dudoso resultado.
- La Constitución de 1993, además de carecer de legitimidad de origen,
no fue legitimada en su ejercicio, ya que no tuvo vigencia real, ni tenía voluntad
de Constitución, ni sirvió para distribuir el poder o limitar su ejercicio, y tam-
poco garantizó el goce y ejercicio de los derechos fundamentales.
El Tribunal Constitucional al pronunciarse sobre esta demanda, analizó
la legitimidad y validez de la Constitución de 1993, para concluir que no existe
un parámetro de control de su constitucionalidad, y que tampoco es una
norma susceptible de control constitucional6. A pesar de declarar improceden-
te la demanda contra la Constitución de 1993 consideramos importante re-

Análisis y Comentarios
ferirnos a algunos aspectos de esta sentencia.

II. ASPECTOS PROCESALES DE LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL

CONSTITUCIONAL

1. La Constitución como objeto de control constitucional

De acuerdo al artículo 200 inciso 4 de la Constitución, la demanda de
inconstitucionalidad procede contra las normas que tienen rango de ley: le-
yes, decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del
Congreso, normas regionales de carácter general y ordenanzas municipales
que contravengan la Constitución en la forma o en el fondo.

5. Sobre este tema se puede revisar: Ojo ciudadano en el Congreso. Lima: Consorcio
Sociedad Democrática, 2003. Nº 2, p. 64-66.
6. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, publicada el 19 de diciembre del 2003. 109
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

Sobre este tema, cabe preguntarnos si estas normas son las únicas que
pueden ser cuestionadas en un proceso de inconstitucionalidad, y si no es
así, es decir si sólo es una lista enunciativa, realizarnos otra pregunta: sí se
puede cuestionar la Constitución a través de un proceso de inconstitucio-
nalidad.
Respecto al primer punto, el Tribunal ha señalado que las normas com-
prendidas en el inciso 4) del artículo 200 de la Constitución «sólo tienen un
carácter enunciativo y no taxativo de las normas que son susceptibles de ser
sometidas al control en una acción de inconstitucionalidad»7. En razón de ello,
el Tribunal se ha pronunciado sobre la constitucionalidad de normas que no
se encuentran expresamente señalados en este artículo constitucional, como
los decretos leyes y las leyes de reforma constitucional.
- En relación a los Decretos Leyes, el Tribunal ha señalado que estos
constituyen «un fenómeno sui géneris, ya que son producto de la violación de
las normas sobre producción jurídica señalada en la Constitución; y mantie-
nen relación con la vida jurídica sólo por (la teoría de la continuidad)», asi-
mismo, «deben considerarse como actos con jerarquía de ley y, por lo tanto,
susceptibles de ser modificados o derogados por otras normas del mismo valor
y rango; y por ende, sujetos al control de la constitucionalidad»8. En ese
sentido, el Tribunal es competente para conocer demandas de inconstitucio-
nalidad contra decretos leyes, en su condición de órgano de control consti-
tucional.
- En relación a las leyes de reforma constitucional, el Tribunal ha seña-
Análisis y Comentarios

lado que «si bien el inciso 4) del artículo 200° de la Constitución no prevé
expresamente las leyes de reforma constitucional como objeto de la acción de
inconstitucionalidad, también es verdad que ésta se introduce al ordenamiento
constitucional mediante una ley y, además, porque el poder de reforma de la
Constitución, por muy especial y singular que sea su condición, no deja de ser
un auténtico poder constituido y, por lo tanto, limitado»9. Esta interpretación
permite que el Tribunal pueda pronunciarse sobre la constitucionalidad de la
Ley 27600, que determina el proceso a seguir para la reforma de la Consti-
tución de 1993.
Si bien el Tribunal ha interpretado que puede conocer demandas de
inconstitucionalidad contra normas no previstas en el artículo 200 inciso 4 de

7. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, publicada el 4 de enero del 2003, fun-

damento 21.
8. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 19.
110 9. Sentencia del expediente 014-2002-AI/TC, fundamento 35.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

la Constitución, por ser ésta una lista enunciativa, es preciso analizar si pue-
de conocer una demanda contra el propio texto constitucional. Al parecer,
desde el momento en que se declara admisible la demanda presentada por más
de cinco mil ciudadanos, el Tribunal se considera competente para conocer
este caso.
El Tribunal se encarga de resolver esta pregunta cuando cuestiona que
la demanda se presente contra el «documento de 1993», término que pretende
desconocer el carácter normativo del texto constitucional. El Tribunal aclara
que «los documentos por muy generales que puedan ser sus disposiciones, y
el grado de aceptación o no que puedan tener, no son susceptibles de ser
impugnados mediante una acción de inconstitucionalidad. Mediante este
proceso sólo se puede declarar la inconstitucionalidad de normas con rango
de ley, esto es, fuentes formales del derecho»10. En consecuencia, si se trata
de un documento la demanda no prosperaría.
Es por ello que los demandantes, durante la audiencia pública de este
proceso, alegaron que se trataba de un documento con fuerza de ley con el
objeto que el Tribunal pueda pronunciarse sobre su constitucionalidad. El
Tribunal, sin embargo, advierte que de aceptarse este argumento, es decir,
considerar a la Constitución de 1993 como una norma objeto de control
constitucional, se producirían las siguientes paradojas:

«- Declarar la inconstitucionalidad del texto que crea y establece las pautas

fundamentales para la estructura, organización y funcionamiento del

Análisis y Comentarios
Estado peruano.
- Declarar la inconstitucionalidad del texto que regula el proceso de
inconstitucionalidad.
- Evaluar la constitucionalidad del denominado «documento» a partir de
un parámetro o criterio no objetivable.
- Según sea el caso: a) que el objeto de control, es decir, el «documen-
to de 1993» y el parámetro de ese control, terminen identificándose; b)
que el Tribunal Constitucional juzgue la validez del «documento de 1993»
conforme a la Constitución de 1979, que no sólo no está vigente, sino
que incluso no preveía a este Tribunal Constitucional de la manera en que
actualmente se encuentra establecido y operando»11.

Por lo mencionado líneas arriba el Tribunal declaró improcedente la de-

manda, sin embargo, en un voto singular de la sentencia existe un pronuncia-

10. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 25.

11. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 26. 111
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

miento a favor de la nulidad de todo lo actuado, incluyendo el auto admisorio

y que se disponga el archivamiento de la causa. Se trata de la opinión del
Magistrado Aguirre Roca, en el cual señala que el artículo 200 inciso 4 de la
Constitución sólo permite el trámite «vía acción de inconstitucionalidad, de las
demandas que impugnen normas que contravengan la Constitución en la for-
ma o en el fondo; y siendo evidente que la misma Constitución de 1993 no es
una norma que se contravenga a sí misma, ni en la forma ni en el fondo, es obvio
que ella no puede ser materia de una acción de inconstitucionalidad ante un
Tribunal nacida de ella y reglamentado ilimitado por ella misma, como lo es éste».
De lo expuesto hasta el momento, podemos concluir que no era posible
jurídicamente presentar una demanda de inconstitucionalidad contra el tex-
to de la Constitución de 1993, pues no es una norma que pueda ser objeto
de control constitucional, y porque no existe un parámetro para evaluar su
constitucionalidad.
Sin embargo, este caso nos demuestra las dificultades de aplicar mecanis-
mos para cuestionar jurídicamente una Constitución que carece de legitimidad
de origen, pues «el proceso para elegir a los miembros del denominado Con-
greso Constituyente Democrático, los debates en su seno y hasta el propio
referéndum, carecieron de las libertades y garantías mínimas para dotar de
legitimidad de origen a la Constitución de 1993»12. En tal sentido, si bien no se
puede cuestionar jurídicamente el texto constitucional aprobado se podría pensar
en la posibilidad de establecer mecanismos de control de constitucionalidad del
proceso de reforma constitucional. Sin embargo, en el caso peruano, como
Análisis y Comentarios

menciona HUERTA «si se llevase a cabo un procedimiento de reforma cons-

titucional sin respetarse el procedimiento previsto en el artículo 206° de la
Constitución, no habría posibilidad de cuestionar el referido proyecto»13.
En el derecho comparado, como en las constituciones de Bolivia14, Chile15
y Colombia16, se admite la posibilidad que los Tribunales Constitucionales

12. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 8.

13. HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. El Tribunal Constitucional del Perú (apuntes
para una reforma de sus competencias), página 212. En: Las Tareas de la Transición
Democrática. Lima: Comisión Andina de Juristas, 2001. p. 185 - 216.
14. Según el artículo 120 inciso 10 de la Constitución de Bolivia, corresponde al Tribu-
nal Constitucional conocer y resolver «las demandas respecto a procedimientos en
la reforma de la Constitución».
15. Según el artículo 82 inciso 2 de la Constitución de Chile, corresponde al Tribunal
Constitucional resolver las cuestiones sobre constitucionalidad que se susciten
durante la tramitación de los proyectos de reforma constitucional.
16. Según el artículo 241 inciso 1 de la Constitución de Colombia, corresponde a la Corte
112 Constitucional «decidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

puedan revisar previamente, al menos por el procedimiento, los proyectos de

reforma constitucional.
Esta alternativa que nos ofrece el derecho comparado puede ser una
garantía para que se pueda revisar el procedimiento de reforma constitucio-
nal cuando no se cumplan con los requisitos formales previstos en el ordena-
miento jurídico, aunque ello implicaría que se establezca excepcionalmente
para estos casos el control previo de constitucionalidad, que a juicio del Tri-
bunal no tiene cabida en nuestro medio17, salvo que se establezca una refor-
ma constitucional parcial sobre este tema.

2. Efectos de las sentencias del Tribunal Constitucional

Uno de los petitorios de la demanda contra la Constitución de 1993
consistía en declarar su nulidad con la finalidad que se ordene la vigencia de
la Constitución de 1979. Esto nos lleva al tema de los efectos de las senten-
cias de inconstitucionalidad.
Es por ello que nos permitimos recordar dos aspectos sobre los efectos
de las sentencias que declaran inconstitucional una norma: a) los efectos a
futuro de la sentencias de inconstitucionalidad, y b) sus implicancias respec-
to a las normas que hubiera derogado la norma declarada inconstitucional.
La Constitución de 1993 señala en su artículo 204 que «no tiene efecto
retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o
en parte, una norma legal». Asimismo, el artículo 35 de la Ley Orgánica del

Análisis y Comentarios
Tribunal Constitucional señala que estas sentencias producen efectos generales
desde el día siguiente a la fecha de su publicación.
En consecuencia, las sentencias del Tribunal no tienen efectos retroac-
tivos sino hacia el futuro (ex nunc). Sin embargo, LANDA nos recuerda que
se puede plantear excepcionalmente la retroactividad de las sentencias del
Tribunal18. Así, el artículo 103 de la Constitución establece la retroactividad
benigna en materia penal, en consecuencia se podría plantear que si la sen-
tencia del Tribunal resulta ser más favorable al reo ésta se podría aplicar re-
troactivamente.

los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea
su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación».
17. Sentencia del expediente 0021-2003-AI/TC, publicada el 26 de junio del 2004,
fundamento 4.
18. LANDA ARROYO, César. Tribunal Constitucional y Estado Democrático. Lima:
Palestra, 2003, Segunda edición, p. 174- 176. 113
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

De otro lado, el Tribunal también podría declarar que su sentencia tiene

efectos retroactivos en el supuesto de que sea declarada inconstitucional una
norma que afecte los derechos de los trabajadores considerados irrenunciables.
Asimismo, se puede señalar que en materia tributaria los efectos de las
sentencias del Tribunal tienen efectos retroactivos. Según el último párra-
fo del artículo 74 de la Constitución «no surten efecto las normas tributa-
rias dictadas en violación del principio de reserva de ley, de igualdad y res-
peto de los derechos fundamentales de la persona». En consecuencia, si el
Tribunal declara inconstitucional una norma tributaria por afectar los prin-
cipios mencionados, sus efectos tendrían que ser retroactivos. Esto asimis-
mo se establece en el primer párrafo del artículo 40 de la ley orgánica del
Tribunal, según el cual «las sentencias declaratorias de inconstitucionalidad
no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho aplicación
de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas
en el segundo párrafo del artículo 103 y último párrafo del artículo 74 de
la Constitución».
A pesar de las excepciones que se puedan establecer a los efectos de las
sentencias que declaran inconstitucional una norma, ello no puede implicar,
en el caso hipotético que se hubiese declarado inconstitucional la Carta de
1993, que la Constitución de 1979 recobre vigencia, pues además hay que
tener en cuenta que el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Consti-
tucional señala que «por la declaración de inconstitucionalidad de una nor-
ma no recobran vigencia las disposiciones legales que ella hubiera deroga-
Análisis y Comentarios

do».
De otro lado, hay que señalar que si bien el Tribunal ha aceptado que se
pueda aplicar ultraactivamente el artículo 307 de la constitución de 1979, de
ello no se puede desprender la vigencia de todo el anterior texto constitucio-
nal. El Tribunal ha señalado que no puede confundirse «la aplicación ultraac-
tiva de una determinada disposición constitucional, que es una cuestión que
tiene que ver con su aplicabilidad, con el reconocimiento de la vigencia de la
Constitución de 1979 (...)19».
Incluso esto último es debatible, pues si bien la Constitución de 1979
establecía en su artículo 307 que no perdía su vigencia por actos que contra-
vengan a este texto, debemos considerar que con el referéndum realizado el
31 de octubre de 1993 se aprobó una nueva constitución que establece los
principios y derechos aplicables a todas las personas, y cuyas normas son de

114 19. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 19.

 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

cumplimiento obligatorio hacia todos los órganos del Estado. Debemos en-
tender que fue este referéndum el que otorgó legitimidad a la Constitución
de 1993, al ser la expresión del poder constituyente. A pesar de que se pue-
da cuestionar dicho proceso la respuesta mayoritaria fue a favor de su apro-
bación20.
Asimismo, el artículo 103 de la Constitución de 1993 establece que nin-
guna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal cuando
favorece al reo. En consecuencia, en la Constitución que nos rige, el prin-
cipio de irretroactividad es el que debe ser aplicable, salvo excepciones pre-
vistas en la Primera Disposición Final y Transitoria, que reconoce la teoría de
los derechos adquiridos en materia de pensiones.
En ese sentido, concordamos con WIELAND cuando señala que «la
Constitución de 1993, actualmente en vigor, no fue el producto de una re-
visión ni total ni parcial de la Constitución de 1979 sino, más bien, de un
proceso constituyente caracterizado por tres momentos: la elección del Con-
greso Constituyente Democrático, la redacción y aprobación del proyecto de
Constitución en el seno de dicho Congreso, y la ratificación final por el pue-
blo mediante referéndum. Por consiguiente, no existe vínculo formal alguno
entre ambas normas fundamentales y el artículo 307º de la Carta de 1979
carece de valor jurídico para fundamentar la supuesta «inconstitucionalidad»
de la Constitución actual»21. –subrayado nuestro-
Finalmente, la Decimosexta disposición final y transitoria de la Consti-
tución de 1993 aclara la duda sobre la vigencia de la Constitución anterior al

Análisis y Comentarios
señalar que «promulgada la presente Constitución, sustituye a la del año
1979».

III. EXHORTACIONES INSTITUCIONALES DEL TRIBUNAL CONS-

TITUCIONAL
En la sentencia sobre la Constitución de 1993, el Tribunal se pronuncia
sobre aspectos que constituyen una interesante posición institucional respecto
a determinados temas.

20. Los resultados del referéndum sobre la aprobación de la Constitución de 1993, según
cifras oficiales del Jurado Nacional de Elecciones, fueron los siguientes: Si: 3, 895,
763 y No: 3, 548, 334. Estas cifras fueron publicados en el diario oficial «El Perua-
no» el 26 de agosto de 1994.
21. WIELAND CONROY, Hubert. La Constitución de 1993 ante el Tribunal Constitu-
cional: Las paradojas de la admisibilidad de una demanda improcedente (abril del
2004), publicado en el sitio web de la Comisión Andina de Juristas (sección juris-
prudencia constitucional). 115
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

Para justificar su actuación, el Tribunal considera que en los procesos de

inconstitucionalidad «no sólo ejerce una función de valoración, es decir, de
análisis de compatibilidad entre dos normas de distinta jerarquía (Constitu-
ción y norma de rango legal), sino también una función ordenadora y paci-
ficadora, esto es, orientada a crear certidumbre, estabilidad y seguridad res-
pecto de los hechos que, directa o indirectamente, sean sometidos a su co-
nocimiento o que puedan tener lugar como consecuencia de la expedición de
sus sentencias»22.

1. Aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979 con-

tra los golpistas del 5 de abril de 1992
Debemos recordar que el 5 de abril de 1992, el Presidente Alberto
Fujimori anunció al país la instauración de un Gobierno de Emergencia y
Reconstrucción Nacional. En su Mensaje a la Nación, el Presidente autocon-
vertido en mandatario de facto, formuló duros ataques contra las institucio-
nes democráticas, centrando sus críticas en el Parlamento, el Poder Judicial
y los partidos políticos, a los que acusó de manera directa como partícipes de
una conjura en contra de su gobierno.
Entre las medidas adoptadas el Presidente Fujimori anunció la disolución
del Congreso de la República, la reorganización del Poder Judicial, del Mi-
nisterio Público y del Consejo Nacional de la Magistratura; la clausura del
Tribunal de Garantías Constitucionales y la intervención de la Contraloría
General de la República. Dispuso, asimismo, la suspensión temporal de los
Análisis y Comentarios

artículos constitucionales que se oponían a los objetivos de la medida23.

En la sentencia que estamos analizando el Tribunal se pronunció sobre
la aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979, el cual establecía
sanciones que pueden ser aplicables a las personas que perpetraron el golpe
del 5 de abril de 1992. De acuerdo a esta disposición:

«Esta Constitución no pierde su vigencia ni deja de observarse por acto

de fuerza o cuando fuere derogada por cualquier otro medio distinto del
que ella misma dispone. En estas eventualidades todo ciudadano inves-
tido o no de autoridad tiene el deber de colaborar en el restablecimien-
to de su efectiva vigencia.

22. Sentencia del expediente 0021-2003-AI/TC, fundamento 2.

23. Ver al respecto: BERNALES BALLESTEROS, Enrique (con la colaboración de
Alberto Otárola). La Constitución de 1993: Análisis Comparado. Lima: Constitución
116 y Sociedad, 1999. p. 83- 91.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

Son juzgados, según esta misma Constitución y las leyes expedidas en

conformidad con ella, los que aparecen responsables de los hechos se-
ñalados en la primera parte del párrafo anterior. Asimismo, los princi-
pales funcionarios de los gobiernos que se organicen subsecuentemente
si no han contribuido a restablecer el imperio de esta Constitución.
El Congreso puede decretar, mediante acuerdo aprobado por la mayo-
ría absoluta de sus miembros, la incautación de todo o de parte de los
bienes de esas mismas personas y de quienes se hayan enriquecido al
amparo de la usurpación para resarcir a la República de los perjuicios que
se les haya causado».

Sobre este tema, el Tribunal considera que «si bien ahora se encuentra
vigente la Constitución de 1993, ello no impide que contra los golpistas del
5 de abril de 1992 y sus funcionarios se aplique ultraactivamente el artículo
307 de la Constitución de 1979, pues en el momento en que se cometieron
tan luctuosos acontecimientos y hasta el 31 de diciembre de 1993, dicha
Constitución se encontraba en vigencia, y, por lo tanto, ella es perfectamen-
te aplicable para el juzgamiento de todos aquellos que participaron en la
demolición de la institucionalidad democrática de nuestro país»24.
Respecto a lo mencionado por el Tribunal cabe preguntarse si ello tiene
algún efecto vinculante. El artículo 35 de su Ley Orgánica señala que las
sentencias recaídas en los procesos de inconstitucionalidad vinculan a todos
los poderes públicos. Sin embargo, no queda claro si toda la sentencia del

Análisis y Comentarios
Tribunal es vinculante o sólo su parte resolutiva en la que se pronuncia sobre
si una norma es compatible con la Constitución.
En el derecho comparado, como en el caso de Colombia, se establece que
sólo la parte resolutiva de la sentencia tiene carácter vinculante. La Ley Es-
tatutaria de la Administración de Justicia de Colombia (Ley 270 de 1996)
señala en el artículo 48 lo siguiente:

«Las sentencias proferidas en cumplimiento del control constitucional

tienen el siguiente efecto:
1. Las de la Corte Constitucional dictadas como resultado del examen de
las normas legales, y sea por vía de acción, de revisión previa o con mo-
tivo del ejercicio del control automático de constitucionalidad, sólo serán

24. Sentencia del expediente 014-2003-AI/TC, fundamento 18. El Tribunal también se

ha pronunciado sobre este tema en las siguientes decisiones: Sentencia del expediente
010-2001-AI/TC, fundamento 3 y en la sentencia del expediente 014- 2002- AI/TC,
fundamento 52. 117
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

de obligatorio cumplimiento y con efecto erga omnes en su parte resolu-

tiva. La parte motiva constituirá criterio auxiliar para la actividad judicial
y para la aplicación de las normas de derecho general. La interpretación
que por vía de autoridad hace tiene carácter obligatorio general». -subra-
yado nuestro-.

Si bien la ley Orgánica del Tribunal Constitucional no tiene una dispo-

sición similar a la ley colombiana, se puede concluir que lo vinculante de las
sentencias del Tribunal es la parte resolutiva de sus decisiones, pues cuando
el Tribunal ha querido que sus fundamentos tengan carácter vinculante los
incorpora en la parte resolutiva de su sentencia.
En consecuencia, en la sentencia que analizamos el Tribunal sólo emite un
pronunciamiento sobre la aplicación del artículo 307 de la Constitución de 1979,
que si bien podrá considerarse que carece de fuerza jurídica obligatoria, podría
ser tomada en consideración por el Congreso o el Ministerio Público.

2. Sentencias exhortativas del Tribunal Constitucional

Tradicionalmente, las sentencias de los Tribunales Constitucionales so-
bre demandas de inconstitucionalidad sólo se pronunciaban sobre la compa-
tibilidad de la norma impugnada con el texto constitucional. Actualmente, di-
versos Tribunales están optando por otro tipo de sentencias, denominadas in-
terpretativas, en las cuales se dictan pautas de cómo interpretar una norma
para que ésta sea compatible con la Constitución sin expulsarla del ordena-
Análisis y Comentarios

miento jurídico.
La justificación de utilizar este tipo de sentencias radica en que los Tri-
bunales pretenden evitar vacíos y lagunas al declarar inconstitucional una
norma. En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha señalado que «el uso de
ese tipo de sentencias radica en el principio de la conservación de la ley y en
la exigencia de una interpretación conforme a la Constitución, a fin de no
lesionar el principio básico de la primacía constitucional(...)»25.
En ese sentido, el rol tradicional del Tribunal Constitucional de ser sólo
legislador negativo ha variado, siendo importante que en el uso de este nue-
vo tipo de decisiones no se produzca alguna intromisión en las atribuciones
del Poder Legislativo.
El Tribunal Constitucional peruano actualmente está emitiendo senten-
cias interpretativas, una de las cuales es conocida como exhortativa y se apli-
ca cuando resulta perjudicial declarar inconstitucional una norma, por lo que

118 25. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 35.

 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

sólo se le declara incompatible con la Constitución y se exhorta al Congreso

para que realice las modificaciones señaladas por este órgano26.
En palabras de nuestro Tribunal Constitucional, estas sentencias exhor-
tativas «son aquellas en virtud de las cuales, al advertirse una manifestación
de inconstitucionalidad en un determinado dispositivo legal, sin embargo, el
Tribunal Constitucional solo declara su mera incompatibilidad y exhorta al
legislador para que, en un plazo razonable, introduzca aquello que es nece-
sario para que desaparezca el vicio meramente declarado (y no sancionado)»27.
El Tribunal Constitucional ha adoptado diversas sentencias exhortativas
en procesos de inconstitucionalidad, a modo de ejemplo podemos citar la
decisión de este órgano sobre la norma que establecía la pena de cadena
perpetua, en la cual señaló que «sólo es inconstitucional si no se prevén
mecanismos temporales de excarcelación, vía los beneficios penitenciarios u
otras que tengan por objeto evitar que se trate de una pena intemporal, por
lo que si en un plazo razonable el legislador no dictase una ley en los térmi-
nos exhortados, por la sola eficacia de esta sentencia, al cabo de 30 años de
iniciada la ejecución de la condena, los jueces estarán en la obligación de revisar
las sentencias condenatorias»28. En tal sentido, el Tribunal exhortó al Congreso
de la República a dictar en un plazo razonable una norma sobre la cadena
perpetua que fije parámetros de esta pena a fin de que no sea atemporal.
Como sabemos, después de esta decisión se expidió el Decreto Legislativo 921,
el cual estableció un procedimiento de revisión de la pena cuando el conde-
nado haya cumplido 35 años de prisión29.

Análisis y Comentarios
Debemos advertir que el Tribunal está haciendo un uso frecuente de las
sentencias exhortativas no necesariamente para declarar incompatible una
norma con la Constitución sino para que el legislador regule determinadas
normas, que incluso no habían sido cuestionadas originariamente en la de-

26. Respecto a las sentencias interpretativas se pueden revisar: DÍAZ REVORIO, F. Javier.
La Interpretación Constitucional de la Ley (las sentencias interpretativas del Tribu-
nal Constitucional). Lima: Palestra, 2003, 445 p.; EGUIGUREN PRAELI, Francis-
co. Los efectos de las sentencias sobre inconstitucionalidad del Tribunal Constitu-
cional. En Estudios Constitucionales. Lima: ARA editores, 2002; y HUERTA GUE-
RRERO, Luis Alberto. El proceso de inconstitucionalidad en el Perú. En: Revista
Jurídica del Perú. Normas Legales, 2003. N° 52, p. 35- 61.
27. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 32.
28. Sentencia del expediente 010-2002-AI/TC, fundamento 137.
29. Una crítica a las sentencias exhortativas del Tribunal Constitucional se puede revi-
sar en el siguiente texto: GARCÍA BELAÚNDE, Domingo. ¿Antejuicio, acusación
constitucional, juicio político?. En: Revista Jurídica del Perú. Normas Legales, 2004.
N° 55, p.79- 88. 119
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

manda de inconstitucionalidad, o para que adopte determinadas medidas,

como se puede apreciar en los siguientes casos:
- En la sentencia de inconstitucionalidad sobre el artículo 89 inciso j del
Reglamento del Congreso de la República, el Tribunal exhortó a este órgano
para que reglamente el número de votos para declarar la vacancia presiden-
cial por incapacidad moral. En tal sentido, exhortó a este poder «a legislar un
procedimiento y la necesidad de una votación calificada para poder declarar
la vacancia presidencial por la causal prevista en el inciso 2) del artículo 113°
de la Constitución, a efectos de no incurrir en aplicaciones irrazonables de la
referida disposición constitucional, para lo cual,(...) debe estipularse una
votación calificada no menor a los 2/3 del número legal de miembros del
Congreso»30. Como podemos apreciar, en este caso, el Tribunal no realiza un
análisis sobre la compatibilidad de una norma con la Constitución, ya que no
existe una disposición que regule el número de votos para declarar la incapa-
cidad moral del Presidente de la República, lo que hace es exhortar al Con-
greso para que legisle sobre este tema a efectos de evitar aplicaciones irrazo-
nables de este artículo constitucional.
- En la sentencia de inconstitucionalidad sobre normas que establecen el
procedimiento para el pago de sumas de dinero ordenadas por mandato ju-
dicial en los procesos seguidos contra el Estado, el Tribunal recomendó la
creación de un registro de la deuda pública interna, así como la adopción de
otras medidas que permitan contar con una política estatal destinada al pago
de la deuda interna. Para este órgano constitucional resulta «imperativo e
Análisis y Comentarios

inexcusable que se abra un registro de tal deuda, en el que conste el origen,

la preferencia legal para la amortización y el pago, así como todos los otros
datos que permitan conocer con claridad las obligaciones asumidas por el
Tesoro Público» 31. El Tribunal, sin necesidad de señalar que una norma sea
incompatible con la Constitución, realiza recomendaciones para que el Esta-
do adopte una política sobre el pago de la deuda interna.
Ambos casos nos demuestran que el Tribunal está exhortando al Congreso
o al Ejecutivo para que adopte determinadas medidas sin pronunciarse sobre
la constitucionalidad de alguna norma, ampliándose los alcances de las sen-
tencias exhortativas.
En la sentencia sobre la demanda contra la Constitución de 1993, el
Tribunal exhortó al Congreso para que adopte alguna de las tres propuestas

30. Sentencia del expediente 006-2003-AI/TC, publicada el 5 de diciembre del 2003,

fundamento 26.
31. Sentencia de los expedientes 015-2001-AI/TC, 016-2001-AI/TC y 004-2002-AI/
120 TC, publicada el 1 de febrero del 2004, fundamento 67.
 Reflexiones sobre la Sentencia del TC... / ENRIQUE BERNALES BALLESTEROS

de la Comisión de Bases de la Reforma Constitucional para resolver la abro-

gación de la Constitución de 1979, y señaló que «el hecho incontrovertible de
que la anulación del texto de 1993 es improbable, sin embargo, no resuelve
el problema de fondo que, a nuestro modo de ver, consistiría en los justos
reparos morales que el oscuro origen de tal Constitución produce en buena
parte de la ciudadanía. Es, pues, inevitable que en el corto plazo y desde una
perspectiva estrictamente política, se resuelva su destino, bajo riesgo de se-
guirse socavando nuestra aún precaria institucionalidad».
En este sentido, el Tribunal invoca al Congreso «para que adopte las
medidas políticas y legislativas concretas tendientes a lograr dicho fin, y lo
exhorta para que, con anterioridad al vencimiento del mandato representa-
tivo de los actuales congresistas, opte por alguna de las posiciones plantea-
das o la que, en ejercicio de sus atribuciones, considere conveniente al inte-
rés de la Nación».
En esta sentencia, nuestro Tribunal no está declarando incompatible una
norma con la Constitución a efectos de interpretarla para no expulsarla del
ordenamiento jurídico, como es el fin de las sentencias exhortativas, pues lo
que hace es exhortar al Poder Legislativo para que adopte una medida de
carácter política, consistente en resolver la legitimidad de la Constitución de
1993 a efectos de asegurar la transición democrática del país.
Nos preguntamos si el Congreso debería seguir las pautas de esta sen-
tencia, puesto que de su contenido no se desprende algún mandato impera-
tivo al legislador, salvo una recomendación de parte de un organismo cons-

Análisis y Comentarios
titucional considerado el supremo intérprete de la Constitución.

V. REFLEXIONES FINALES
La presentación de una demanda de inconstitucionalidad contra la Cons-
titución de 1993 no hace más que manifestar los cuestionamientos a su ori-
gen, modelo y contenido. Es por ello que es vital avanzar en una reforma
constitucional que supere las graves deficiencias y limitaciones de la Consti-
tución de 1993.
En el Mensaje a la Nación último del Presidente de la República, Alejan-
do Toledo, se insta a retomar la discusión sobre la vía para llevar a cabo esta
ansiada reforma constitucional para el fortalecimiento de la institucionalidad
democrática del Perú. Para ello planteó tres alternativas: a) la reforma de la
Constitución por el actual Congreso en las dos próximas legislaturas, conforme
lo previsto en su artículo 206º, b) entregar competencias constituyentes por
espacio de seis meses al próximo Parlamento, el mismo que iniciará sus fun-
ciones en julio del 2006; y c) convocatoria a una Asamblea Constituyente. 121
 JUSTICIA CONSTITUCIONAL. Revista de jurisprudencia y doctrina

A nuestro parecer, de estas tres alternativas la viable por razones jurídi-

cas y políticas es la reforma de la Constitución por el actual Congreso: el
debate se retomaría a partir de lo avanzado hasta antes de la suspensión, es
menos costoso en términos temporales y económicos y concluir la reforma
a través de los canales del artículo 206 de la Constitución asegura una menor
incertidumbre, favoreciendo un ambiente de estabilidad tanto en lo político
como en lo económico.
En ese sentido, algunos temas a ser considerados de discusión priorita-
ria en el marco del proceso de reforma serían los siguientes: separación cons-
titucional de las funciones de Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, prohibición
absoluta de la reelección presidencial, Congreso bicameral con funciones
diferenciadas y establecimiento del dominio de la ley por la Constitución para
la competencia legislativa del Parlamento, Congreso elegido en segunda vuelta
electoral, eliminación del voto preferencial, establecimiento de elecciones
primarias en los partidos políticos y limitación de la reelección parlamentaria
a dos periodos, ya sean consecutivos o alternos, la renovación del Congreso
por tercios o por mitades, entre otras reformas.
Es preciso advertir que si bien queda clara la urgente necesidad de pro-
ceder a culminar el proceso de reforma constitucional para el fortalecimien-
to de la institucionalidad democrática, no es menos cierto que la gran mayo-
ría de los ciudadanos no percibe la reforma constitucional como una necesi-
dad, y por tanto, como algo imprescindible para el futuro del país. Lamen-
tablemente, y así parecen demostrarlo todas las encuestas de opinión, la re-
Análisis y Comentarios

forma constitucional no es un tema crucial para el gran público.

En este escenario, urge que la clase política, especialmente aquella que
responde a las agrupaciones políticas con representación parlamentaria,
emprenda una campaña de persuasión orientada hacia la ciudadanía con el fin
de convencerla de la legitimidad e importancia de proceder a una reforma
constitucional que fortalezca la democracia y siente bases más sólidas para el
gobierno que se elija en el 2006, cualquiera que este sea.

Lima, agosto del 2004.

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