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¿Existe la historia del derecho islámico? Aunque algunos digan que no, si existe, desde
la arabia preislámica hasta el s.X hay una clarísima variación, donde la población fue
moldeando toda esta serie de elementos.
La Ley habría evolucionado como un fenómeno histórico ligado a su sociedad, siendo
está la que controle a la ley islámica y no viceversa.
- La génesis de la Sharia.
Las fuentes principales del derecho islámico son:
- El derecho consuetudinario preislámico: el derecho con el que se van a basar
las primeras comunidades islámicas.
- El Corán: éste no será suficiente para sustituir a la ley consuetudinaria,
- y la Sunna.
La práctica jurídica en el primer siglo del islam: Hasta el año 750 sus principales
problemas son:
1) Expansión, organización y diferencias culturales, importancia de la ley local
(Medina, representa los elementos más tradicionales de las tribus árabes, y
Kufa, representa la expansión, donde existirá mucha influencia persa).
2) Criterio individual del qadi.
3) No haberse resuelto la cuestión sucesoria. Talón de Aquiles del islám.
- Las primeras escuelas jurídicas empiezan con los abbasies (750): se crea un
cuerpo legal.
- El concepto de Sunna: desde sus orígenes hasta el califato abbasi. Este
concepto se traduce como una tradición, de los dichos del profeta.
Los hadices empiezan a tener una gran importancia (sobre todo a partir del s.IX)
¿cómo establecen las relaciones entre el Corán y la Sunna? (jariyies y shiies).
Se revisa la ley consuetudinaria a la luz a la luz de la lye islámica, es decir, esa ley se
revisa teniendo en cuenta el Corán y la sunna, llegando a un consenso, y surge el
concepto de sunna de la escuela. Llega un momento en el que la sunna es lo que dice
la sunna (la escuela). Lo sunníes son aquellos que han aceptado la tradición de la
sucesión de los califas. Los shiies tienen su propia sunna.
Las primeras disidencias surgen en torno al 770: ‘’la mayoría’’, los ‘’ortodoxos’’.
En principio todas las escuelas tienen las mismas fuentes (Corán y hadices) pero las
interpretaciones locales dejaban ver diferencias: escuela Maliki, Hanafi, shafi y
Hanbali).
El criterio unificador llegará con Muhammad
Ash- Shafi, define cuatro fuentes de la ley (usul).
En primer lugar, el Corán, fuente primaria de ley.
La gran aportación de Ash-Shafi es la Sunna, (pasó a ser de la tradición local a la
práctica del profeta). La autoridad del profeta es la mayor novedad que aporta as-
Shafi. El Corán ha de ser interpretado a la luz de la sunna. Para As-Shafi ambas son
igual de importantes.
En tercer lugar, la Ijma (consenso): ahora se crea un único consenso que sustituye al de
cada localidad en particular. Si hay cosas que no se explican en el Corán y en la sunna,
estos le dan validez jurídica.
Por última Quiyas (razonamiento por analogía).
En el s.X el sialm ya contaba con una ley única, debidamente sistematizada y universal.
Las tradiciones del profeta cobran ahora una gran importancia (se consideran
inspiradas por Dios), por lo que la cadena de transmisión (isnad) es lo único que puede
cuestionarse: 1) Jabar al-Wahid, el relato de un solo individuo. 2) (Mashur) la tradición
bien conocida 3) Mutawatir (fiabilidad total).
Las obras de Al-Bujari y Muslim llegaron a separar las verdaderas tradiciones de las
falsas (s.IX), son las más importantes, aunque hay otros autores.
Por tanto, a principios del s.X y tras la revolución de Ashh-Shafi, el islam alcanzó la
teoría clásica del derecho que modificara algunos aspectos de Ash-Shafi (la escuela
Hanblai, Ibn Hanbal). Escuela que surge tras la escuela Shafi, fundador discípulo del
propio Ash Shafi, pero más radical. Busca la literalidad absoluta en las fuentes. Será
esta la que tenga gran importancia y termine de modificar la teórica básica del
derecho.
El muytaid (persona que ejerce el iytihad (esfuerzo del propio juicio) debe buscar la
solución en el Corán y la sunna (siendo está hasta más importante que el Corán) si no
se alude al Quiyas.
Se dota al Ijma (tecera fuente de derecho para el shafi) de una gran importancia
convirtiéndose en infalible (gran fuente del derecho). Así el iytihad queda cerrado y
sustituido por la imitación.
En el s.X la ley alcanza su rigidez total y el jurista se convierte en un mero comentarista
de los trabajadores pasados (se toma una ciencia introspectiva).
Aun así, la Sharia continuó siendo muy diferente (Escuelas hanafi (kufa), Malaqui
(Medina, Al- Andalus) Shafi y Hanbali (Bagdad) y no fue plenamente aceptada en todos
los lugares por igual: ‘’La diferencia de opinión en mi comunidad es un signo de la
bondad de Dios’’.
Por tanto, se cierra en el s.X la modificación de la Sharia. Y se deberá aplicar a todo el
territorio conquistado.
- El nuevo peso de la razón: el muztailismo.
Es la llamada teología racional que explica y fundamenta el coran con ayuda de la
razón (completamente opuesta a la tradición hanbali). Surge a finales del califato
Omeya y tiene su máximo esplendor con los abbasies (Al-Mamun).
Asume la filosofía griega y el resto de ciencias (sociología, antropología).
Con al-Mamun y al-Mutasin se convierte en la teoría del Estado (se prohíbe con al-
Mutawaquil).
Se preguntan si el Corán es creado o increado, eterno o no.