CELIS MENDOZA: «EL PROCESO INMEDIATO ES EL NUEVO MEDIO DE COACCIÓN PARA

SOMETERSE A LA TERMINACIÓN ANTICIPADA»

El maestro Celis Mendoza, siempre atento a la reforma procesal penal, ha vertido sus reflexiones en una suculenta nota
intitulada «El proceso inmediato por flagrancia (PIF) en el contexto de la reforma del proceso penal». Lo que hay
que destacar de estas reflexiones es el acento que el doctor Mendoza le pone al contexto histórico, social, político y
cultural en el que se desenvuelven las instituciones jurídicas. Y eso es lo que celebramos de esta nota: su análisis no
solo del texto, sino del contexto.
El profesor Celis escribe que, ante la imposibilidad de que todos los casos vayan a parar al juicio oral, se promovió
intensamente la aplicación de «salidas alternativas» como los mecanismos de simplificación procesal (terminación
anticipada, proceso inmediato, etc.). Es en ese contexto que la terminación anticipada se convirtió en el mecanismo
alternativo de mayor uso, al punto que la prensa celebraba que las sentencias batieran records de rapidez.
Pero en seguida vino lo malo: «Pronto se hizo notoria la perversión de la finalidad de las terminaciones anticipadas;
en efecto, era recurrente obtener la aceptación del imputado en un contexto de presión, pues su trámite estaba anudado
a un requerimiento de prisión preventiva (como espada de Damocles); con ello se afectaba seriamente las garantías de
un debido proceso y los derechos del imputado».
Si bien, como apunta el doctor Celis, esa genuina expresión del fast justice se detuvo cuando se separó el trámite del
proceso de terminación anticipada de la solicitud de prisión preventiva, de manera que la justicia negociada (con pleno
respeto a la autonomía de voluntad del imputado, como dice el profesor) volvía a los despachos, la misma perversión se
presentó bajo un nuevo ropaje: el proceso inmediato por flagrancia. «De hecho –dice el doctor– operativamente así se
manifiesta, pues la generalidad de los casos concluyen en la audiencia única de incoación de proceso inmediato con una
terminación anticipada». Aquí el clímax de sus reflexiones:
Pero ya no se trata de quebrar la voluntad del imputado con una petición de prisión preventiva como mecanismo de
coacción; sino que ahora es el imperativo del Decreto Legislativo 1194, que impone un vertiginoso procedimiento, y
deja solo como alternativa a una sorprendida defensa a optar por una terminación anticipada, para obtener una
disminución de la pena, como premio por su renuncia al juicio oral.
Por otro lado, así se avance a la estación del juicio inmediato (juicio oral) en el proceso inmediato por flagrancia, este
no garantiza en absoluto una preparación de información para la defensa, pues la única fase de producción de
información se superó con las fugaces 24 horas de la Detención Preliminar. El trascurso del tiempo, entre la Detención
Preliminar y el desarrollo de la Audiencia Única del Juicio Inmediato por flagrancia, es básicamente de preparación
ritual del juicio oral; en ese orden, la defensa técnica está enervada o anulada.
Se ingresa al juicio oral con una situación procesal vencida; en efecto, no se trata de mera desventaja procesal, sino de
una real situación de defensa derrotada, deviniendo el juicio oral en una mera parafernalia. En ese contexto, la única
opción de la defensa técnica del imputado es el sometimiento al procedimiento de terminación anticipada, en la
expectativa de obtener una disminución de pena tasada legalmente; con ello, el retorno vigoroso y remozado de la
terminación anticipada (mecanismo eficaz y expeditivo en quebrar voluntades para la cuantificación estadística de
sentencias) pero ahora con la cobertura del proceso inmediato por flagrancia.
El proceso especial de terminación anticipada suprime el juicio oral; el proceso inmediato por flagrancia, con
terminación anticipada, también suprime el juicio oral. Esta expresión de la fast justice, no es característica de un
proceso penal acusatorio. De hecho la aplicación en la legislación comparada es para determinados delitos con una
cuantía de pena moderada; y los plazos son mayores. Estas son otras de las razones para reclamar y defender el
proceso inmediato regular y cuestionar el proceso inmediato por flagrancia.
«SI EL PROCESO INMEDIATO FUERA FACULTATIVO LOS FISCALES NO LO USARÍAN».
TEXTO COMPLETO DE LA PONENCIA DE CÉSAR NAKAZAKI EN EL II PLENO
JURISDICCIONAL

1. CONTROL DE PROPORCIONALIDAD DE LA PENA ABSTRACTA DEL TIPO PENAL DE VIOLENCIA

CONTRA LA AUTORIDAD
Para que la pena abstracta sea proporcional debe estar determinada en función de la gravedad del hecho, esto es, la
importancia del bien jurídico lesionado y la intensidad de la afectación. El artículo 1 de la Constitución recoge los bienes
más importantes: persona, sociedad, estado, humanidad. La pena máxima debe corresponder a los delitos contra las
personas. La pena del asesinato o de los delitos contra la humanidad debe ser la más grave.
La agresión por violencia o amenaza al policía puede generar los siguientes resultados:
1º. Muerte
2º. Lesiones graves
3º. Lesiones simples
4º. Faltas contra la salud
5º. Coacción
El asesinato del policía: pena de 25 a 30 años (artículo 108-A). Lesiones graves contra el policía: pena de 6 a 12 años
(artículo 121, segundo párrafo). Homicidio preterintencional del Policía: pena de 15 a 20 años (artículo 121, tercer
párrafo).
La violencia contra el policía seguida de muerte tiene una pena abstracta de 12 a 15 años (artículo 367, tercer párrafo).
Está justificada por la pena del asesinato (25 a 30) o del homicidio preterintencional del policía (15 a 20).
La violencia contra el policía seguida de lesiones graves tiene una pena abstracta de 8 a 12 años (artículo 367, segundo
párrafo). Está justificada por la pena de lesiones graves contra el policía (6 a 12).
El máximo de pena abstracta entre lesiones graves y violencia a la autoridad seguida de lesiones de graves actualmente
es el mismo, lo que produce un problema de proporcionalidad. Antes de las modificaciones a la legislación penal se
respetaba la proporcionalidad que sí se observa en el caso de muerte de policías.
Las lesiones graves a policías tenían una pena de 5 a 12 años, y la violencia contra el policía seguida de lesiones graves
una pena de 4 a 7 años.
El problema mayor se presenta con la pena abstracta de la violencia contra el Policía que produce lesiones simples,
faltas, o no genera lesión; la pena abstracta es de 8 a 12 años, mientras que las lesiones simples tiene una pena no mayor
de 2 años, articulo 122; y la coacción no mayor de 2 años, articulo 151.
La violencia contra el policía por coacción, o que produce lesiones simples o faltas, como figura agravada, se incorporó
a la legislación en el año 2006, con la pena de 4 a 7 años (Ley 28878 del 17 de agosto del 2006), luego se aumentó de 6
a 12 años (Decreto Legislativo 982 del 22 de julio del 2007), y ahora es de 8 a 12 años (Ley 30054 del 30 de junio del
2013).
No es proporcional que la violencia al policía que no produzca lesiones graves tenga el mismo marco de pena abstracta
que la que si lo produce.
Hay necesidad de modificar la pena de este tipo alternativo de violencia Policial agravada, disminuyéndola; asimismo
incorporando el tipo penal agravado de lesiones simples a Policías, como se ha hecho con las lesiones graves del artículo
121, a fin de poder imponer penas superiores a los 2 años, el máximo actual de las lesiones simples, respetando el
principio de proporcionalidad, por ejemplo 4 a 7.
Mientras se produce el cambio legislativo, se debe imponer una pena concreta inferior a 8 años, a partir de una
interpretación constitucional de la ley penal, a la luz del principio de proporcionalidad, teniendo en cuenta los
siguientes criterios:
1. La acción del tipo base es la coacción.
2. La violencia o amenaza debe impedir, obstaculizar, perturbar, u obligar la realización del acto Policial.
3. Las lesiones simples merecen una pena máxima de 2 años.
En la legislación comparada la violencia contra la Policía que no genera lesiones graves tiene marcos de pena menores
al que existe en la legislación penal peruana.
Guatemala: 1 a 3 años
El Salvador: 1 a 3 años
Chile: 1 y medio a 3 años
México: 1 a 2 años
Argentina: no mayor de 1 año
Colombia: 4 a 8 años
España: 6 meses a 3 años

2. EL EJERCICIO LEGÍTIMO DE LA FUNCIÓN POLICIAL Y EL PROCESO INMEDIATO POR FLAGRANTE

DELITO DE VIOLENCIA POLICIAL
La sanción penal por violencia contra la Policía exige la verificación que el acto policial sea legítimo, es decir, se haya
realizado o intentado realizar de forma reglamentaria.
El acto policial legítimo es un hecho constitutivo del delito de violencia contra la policía y por tanto debe ser probado.
La procedencia del proceso inmediato exige que la fiscalía esté en condiciones de demostrar que el imputado ha
realizado una acción violenta frente a un acto Policial legítimo o reglamentario.
En la audiencia única de incoación del proceso inmediato el juez debe verificar que la Fiscalía cuenta con actos de
investigación suficientes para formular una acusación, por tanto para establecer un acto Policial legítimo.
Hay que diferenciar delito descubierto y delito probado.
Los supuestos de flagrancia son casos de descubrimiento del delito, el conocimiento que se ha cometido; no
necesariamente permiten alcanzar la evidencia delictiva.
La flagrancia no evidencia a los hechos impeditivos, casos de faz negativa del delito; causas de justificación, causas de
exclusión de la culpabilidad, causa de exculpación; tampoco la flagrancia permite probar las circunstancias atenuantes
de la pena, por ejemplo las eximentes incompletas del artículo 21 del Código penal.
En un caso de violencia contra la Policía es indispensable examinar la concurrencia de la causa de justificación derecho
de resistencia frente al acto arbitrario. El deber de obediencia a la autoridad desaparece ante un acto Policial ilegitimo o
arbitrario. Artículo 2 inciso 23 de la Constitución.
El proceso inmediato tiene como principal presupuesto a la evidencia delictiva, que puede alcanzarse en los supuestos
de flagrancia del delito de violencia a la autoridad, salvo que existan elementos de prueba de la causa de justificación
derecho de resistencia legal, si se prefiere, legítima defensa, e incluso una legítima defensa imperfecta, que pueden
llevar según su nivel desde que el fiscal no formalice investigación preparatoria, que el juez estime una excepción de
improcedencia de acción, o que por necesidad de prueba de la defensa, complejidad probatoria, deba seguirse el caso en
la del proceso común.

3. EL PROCESO INMEDIATO POR FLAGRANTE DELITO DE VIOLENCIA POLICIAL Y NECESIDAD DE

VERIFICAR IMPUTABILIDAD O CAPACIDAD DE CULPABILIDAD
Las circunstancias del caso de violencia contra la Policía, más aun por la dinámica del proceso inmediato, exigen que el
juez verifique la capacidad de culpabilidad o imputabilidad cuando hay información que lo justifica.
Si se informa que el imputado, por ejemplo, sufre de trastorno bipolar, es indispensable verificar si al reaccionar con
violencia ante el acto Policial se encontraba en fase hipomaniaca o maniaca, porque en estas puede perder la capacidad
de actuar conforme a la comprensión de la realidad, o perder la conciencia.
El reciente caso del joven que agredió a un Policía, se informó que sufre trastorno de personalidad limítrofe o borderline;
la persona sufre una importante afectación del control de impulsos que puede llevar a una inimputabilidad del artículo
20 inciso 1 o responsabilidad restringida del artículo 21 del Código penal.
La necesidad de prueba de una enfermedad mental puede llevar a que no sea procedente utilizar el proceso inmediato.
Los cuadros de ira, tan frecuentes en el empleo de la violencia, según su intensidad y circunstancias personales del
imputado, pueden expresar trastornos de personalidad que incidan en la responsabilidad penal.
La gravedad de las penas, la dinámica del proceso inmediato, su incidencia sobre la defensa, reclama estricto control
sobre la capacidad de culpabilidad.

4. EL PROCESO INMEDIATO Y LA GARANTÍA DE DEFENSA EFICAZ

En horas o días una persona puede ser acusada, juzgada y sentenciada. Tal velocidad procesal exige:

 que la persona cuente con defensor desde su detención o inicio de diligencias preliminares.
 que el abogado realice una defensa eficaz.
 que el juez analice las necesidades de defensa, principalmente probatorias, que presente el abogado para
oponerse al proceso inmediato.
 que en el supuesto que se mantenga el criterio que el juez no es garante de la defensa eficaz, sino el defendido
que lo nombra o acepta, se asimile la oposición del defensor al proceso inmediato, como la aprobación con la
conformidad con la acusación de su patrocinado.

5. EL PROCESO INMEDIATO EN EL CASO DEL DELITO DE OMISIÓN A LA ASISTENCIA FAMILIAR

En los procesos penales por delito de omisión a la asistencia familiar, de forma sistémica, se desconoce que los tipos
penal de omisión propia tienen el elemento capacidad individual de acción.
El autor tiene la capacidad material o jurídica de cumplir el deber legal de actuar, en este caso, capacidad económica
para cumplir con la obligación alimentaria.
En el proceso civil por la función de tutela al alimentista se aplica, en un número importante de casos, la regla del
artículo 481 del Código civil, la no necesidad de investigar rigurosamente la capacidad económica del alimentante.
La regla de la certeza, se reemplaza por la probabilidad, en el proceso civil se condena sobre la probable capacidad
económica del alimentante.
Sin embargo en el proceso penal la presunción de inocencia impide aplicar tal regla, de allí que no basta con incorporar
la sentencia de alimentos y la liquidación de pensión de alimentos, se necesita probar la capacidad individual de acción.
En la práctica, los Fiscales no prueban la capacidad económica del imputado, y lo que es más grave, los jueces impiden
a la defensa hacerlo, llegando a sostener que en el proceso penal no se podría probar porque configuraría una violación
de la prohibición constitucional del avocamiento indebido.
Este error sistémico puede profundizarse en el proceso inmediato, multiplicando condenas que violan las garantías de
legalidad penal y presunción de inocencia.
Razones político criminales del proceso inmediato y su aplicación en el Perú: una discusión actual
A partir de las sentencias condenatorias que se han venido dictando en el marco de la vigencia del Decreto Legislativo
Nº 1194, específicamente en los casos de los policías agredidos en el ejercicio de su función por personas intervenidas,
siendo uno de estos el caso de la ciudadana Silvana Buscaglia Zapler, la aplicación del proceso inmediato ha sido
aplaudida por un sector importante de operadores jurídicos; sin embargo, otro sector no menor viene cuestionando su
legitimidad constitucional, señalando –entre otros aspectos– que las penas impuestas a través del proceso inmediato
serían desproporcionadas.
Uno y otro advierten que con la implementación del proceso inmediato se estarían vulnerando derechos elementales del
procesado, v. gr. el derecho de defensa expresado en el plazo razonable que todo investigado debe tener para preparar
su defensa; también se dice que su aplicación no estaría siendo acorde con la ratio legis del Decreto Legislativo Nº
1194.
La desproporcionalidad de la pena no es atribuible al proceso inmediato sino a la norma material
Por tanto, a continuación abordaremos estos aspectos, desde nuestro modesto punto de vista. Con relación al primer
cuestionamiento, debo señalar que no es correcto atribuirle la «desproporcionalidad de la pena» a la implementación del
proceso inmediato; pues, las reglas o criterios para la medición de la pena privativa de la libertad están establecidos, no
en las normas que regulan el proceso inmediato, sino en la norma material –parte general del Código Penal, a través del
sistema de tercios–; por tanto, achacarle la desproporcionalidad de las penas a la aplicación del proceso inmediato, es
un error.

La violación de garantías procesales no es atribuible al proceso inmediato, sino a los operadores jurídicos
Y con relación al segundo cuestionamiento, en el que se dice que la implementación del proceso inmediato vulneraría
garantías procesales del imputado, debo señalar que si bien acorta los plazos del proceso penal, no se vulneran
garantías procesales. El “t” del asunto es que su implementación exige jueces y fiscales adecuadamente capacitados,
policías y abogados, igualmente capacitados.
Pues, si tenemos un fiscal adecuadamente capacitado, este operador jurídico en su condición de defensor de la legalidad,
regido por el Principio de Objetividad, en el momento de calificar los actuados, con responsabilidad determinará si en
un caso concreto concurren o no alguno de los supuestos de aplicación del proceso inmediato; el efectivo policial
realizará cada diligencia preliminar con respeto a los derechos procesales elementales del intervenido.
Por su parte, el juez también capacitado hará un control exhaustivo del requerimiento de incoación del proceso
inmediato. A su turno, el abogado defensor del imputado, basado en el Principio de Contradicción, también
coadyuvará en el control del requerimiento de incoación del proceso inmediato postulado por el Ministerio
Público.

La aplicación del proceso inmediato está sujeta normativamente a diversos controles

Nótese que la aplicación del proceso inmediato está sujeta normativamente a diversos controles, por consiguiente, no
debe existir la posibilidad de vulneración de las garantías procesales del investigado, ni de la parte agraviada; dependerá
su eficacia y legitimidad procesal y constitucional de quiénes sean los operadores jurídicos que intervengan en su
aplicación. Aunado a ello cabe anotar –y recordar siempre– que el proceso inmediato, es un «proceso especial», por lo
tanto, su aplicación no debe ser una regla general, es una excepción al proceso penal común, que su incoación debe tener
lugar única y exclusivamente ante los supuestos regulados en el Decreto Legislativo Nº 1194, en lo demás el caso penal
debe ser ventilado en la vía del proceso común.

Colofón: ratio legis del Decreto Legislativo Nº 1194

Y por último, con relación a la ratio legis del Decreto Legislativo Nº 1194, cabe precisar que aquella señalada en la
exposición de motivos, como el fortalecimiento de la seguridad ciudadana, la lucha contra la delincuencia y el crimen
organizado, en especial combatir el sicariato, la extorsión, el tráfico ilícito de drogas e insumos químicos, la usurpación
y tráfico de terrenos y la tala ilegal de madera, no resulta muy coherente con la excepción que se señala en el mismo
Decreto Legislativo, al indicarse que quedan exceptuados en su aplicación los casos en los que por su complejidad sean
necesarios ulteriores actos de investigación. Pues, los casos de criminalidad organizada o la alta delincuencia requiere
la realización de actos de investigación ulteriores sucesivos, que no hacen viable de por sí la incoación de procesos
inmediatos.
La defensa técnica. Proceso inmediato por flagrancia

1. Nociones previas
Se está aplicando el proceso inmediato con el disparador de la flagrancia; su vigencia y eficacia no está en cuestión. Los
cuestionamientos son a su validez convencional y constitucional, y estos últimos marcarán su derrotero. Empero, en esta
coyuntura su aplicación es incontenible –por mero vigor legal y eficientismo práctico–; se reproducen los casos
configurados con un mismo corte, como consecuencia de la ausencia de plazo. No obstante, operativamente la defensa
técnica debe dar respuesta; y esta debe configurarse de manera muy excepcional para afrontar y contener la emergencia
en los momentos de la flagrancia[2].
Así, la defensa desempeñará un rol específico, en cada una de las etapas del proceso por flagrancia, en función de un
objetivo concreto; siempre en línea de configurar y optimizar una defensa eficaz. Uno es el objetivo que persigue y
define su rol en la detención preliminar; otro diferente es el objetivo de defensa en la audiencia única de incoación
de proceso inmediato; y, un objetivo distinto el que configura su rol en la audiencia única de juicio inmediato.
La actividad desarrollada en el momento de la detención preliminar, es definitoria en la configuración del objeto de
las audiencias –de incoación y del juicio inmediato–. En efecto, es en la detención preliminar, donde se acopian los
elementos de convicción para configurar la imputación concreta; y constituyen la raíz o cimientos del edificio
procesal[3]. Sin embargo, es en este momento, por la emergencia temporal de la flagrancia, en que la defensa está más
enervada o anulada, precisamente por el carácter súbito e imprevisible de la flagrancia.
Se diferencian dos momentos en la detención preliminar: uno, con actuación predominantemente policial; y, otra, de
actuación propiamente fiscal. En cada momento la defensa técnica tiene objetivos específicos diferentes. En el primer
momento, generalmente el detenido en flagrancia está asistido por un defensor público, y su actuación está muy limitada;
en efecto, las posibilidad de que, a su solicitud, se actúen determinados actos de investigación están sensiblemente
reducida. Es en ese contexto donde con responsabilidad la defensa técnica tiene que materializar dos derechos
fundamentales: i) el derecho a la no autoincriminación; ii) y el derecho a la defensa técnica de su elección.
La declaración auto incriminatoria, no es útil para el Ministerio Público, tampoco para el imputado pues no surtirá
ninguna consecuencia (probatoria o premial). En efecto, por un lado, se asume que las fuentes de investigación, por la
situación de flagrancia, produjeron información suficiente para la configuración de la imputación concreta, para que el
Ministerio Público requiera el inicio del proceso inmediato sin necesidad de la declaración del imputado. Por otro lado,
para la defensa la auto incriminación del imputado –confesión– tampoco genera un beneficio premial, pues dada la
situación de flagrancia no procede una reducción de la pena por la confesión. En este contexto, una estrategia razonable
de la defensa será promover el derecho a guardar silencio del imputado. Así, el deber de la carga de la prueba descansa
a plenitud y con responsabilidad en el Ministerio Público.
Precisamente por esa situación de emergencia que genera la situación de flagrancia, se hace necesario que el Defensor
Público responsablemente instruya al imputado sobre los alcances de su derecho fundamental a una defensa técnica de
su elección[4]. Debe quedar claro que el ejercicio de estos dos derechos fundamentales (no autoincriminación y defensa
técnica de su elección), no puede ser considerado, en forma alguna, actos de obstrucción, pues no se debe tratar al
imputado como objeto y fuente de información, perversamente, para su propia condena.
La defensa técnica debe asumir con profesionalidad y responsabilidad una decisión estratégica: o, i) decide que el
imputado guarde silencio, instruyéndole sobre los alcances de su derecho fundamental a un abogado de su elección;
o, ii) decide que el imputado declare, procurando que en el contenido de ésta se reproduzca los fácticos configuradores
de un elemento negador del delito.
Así, en el momento inicial de la detención preliminar, la defensa técnica debe considerar seriamente la posibilidad de
proponer una estrategia activa; para ello se requiere que el abogado conferenciar privadamente con el imputado e
inmediatamente evaluar esa información proporcionada y evaluar la eventual configuración de una causa de atipicidad,
o antijuridicidad o de inculpabilidad. Si del diagnóstico inicial de la entrevista privada, cualifica la concurrencia de
elementos negativos del delito, entonces, se debe optar por una defensa activa gestada sobre la base de la declaración
del imputado. En ese orden, la defensa deberá cuidad que en la declaración del imputado reproduzca el fáctico
configurador de ese elemento negativo del delito –causa de atipicidad, justificación, exculpación-; y en función de ello
proponer la inmediata realización de determinados actos de investigación orientados al acopio de información defensiva.

2. Detención preliminar: la imputación concreta como criterio de control

El segundo momento, durante la detención preliminar corresponde a otro objetivo de la defensa técnica. En efecto, lo
actuado en flagrancia y la inmediata información obtenida, es asumido por la Fiscalía para la inmediata construcción de
la imputación, como núcleo de la petición de incoación del proceso inmediato.
Son tres puntos de referencia a considerar: i) la imputación concreta, fáctica y jurídica, y ii)los supuestos previstos en el
art. 2 del CPP; y, iii) los supuestos de improcedencia del proceso inmediato por flagrancia. El eje determinante de la
dirección y velocidad del proceso será la imputación concreta, pues con base en sus fundamentos se evaluará la
aplicación de una salida alterna, o la improcedencia del proceso inmediato por flagrancia.
Con relación a la imputación la defensa evaluará la concurrencia de sus componentes: i) los hechos, ii) la calificación
jurídica de los hechos imputados y, iii) la suficiencia de los elementos de convicción. Esta verificación será central en
la definición de la estrategia procesal a seguir.
Por el exiguo tiempo, ciertamente el Ministerio Público aún no ha construido formalmente la imputación concreta;
empero, ello no justifica la inacción de la defensa. El Ministerio Público ya cuenta con el Informe Policial y de su
contenido es factible diagnosticar la probable calificación jurídica que corresponda; de hecho el Ministerio Público ya
está considerando una hipótesis de calificación jurídica. Éste informe es de pleno acceso a la defensa; también cuenta
con la información privilegiada de hechos proporcionada por el imputado, que le permite diagnosticar una calificación
jurídica no solo a nivel típico, sino que abarque los otros niveles analíticos de la teoría del delito. Con base a esa
evaluación de la imputación concreta la defensa técnica decidirá su estrategia.

3. Estabilizando la calificación jurídica

En tiempos de flagrancia la calificación jurídica se presenta como una variable que desborda en precariedad.
La calificación jurídica es trascendental pues determina el marco abstracto de pena, como efecto punitivo. Su
definición y la prognosis de una pena concreta a imponerse, será decisiva para la eventual aplicación de un criterio de
oportunidad –y con ello la abstención de la acción penal–. Por esa razón, y no por un prurito de refinamiento dogmático,
es necesaria la corrección de la calificación jurídica, con un control riguroso de un correcto juicio de tipicidad, y la
eventual concurrencia de un supuesto justificante o exculpante.
La defensa, no debe perder de vista, que afronta un escenario con innegable posición de poder del Ministerio Público,
como titular de la acción penal, y de la imputación jurídica. Empero, el Ministerio Público no solo tiene el poder de
imputar, sino el deber de imputar con corrección. Es importante destacar este correlato de poder-deber, pues el poder
de imputares la expresión más fuerte del poder punitivo, y el Ministerio Público tiene esa exclusiva atribución,
expresada en el proceso de criminalización secundaria. Empero, ese poder tiene como correlato el deber de imputar
con corrección, ese es su límite acotante. Sin ese deber como freno y contrapeso, el poder punitivo ejercitado por el
Ministerio Público se desborda y deviene en un mero ejercicio de poder arbitrario.
Es claro que ese poder de imputación –jurídica– del Ministerio Público, no supone asumir correctas todas las
calificaciones fiscales iniciales; por esa razón la defensa deberá estar atenta, para evaluar y verificar si esa calificación
inicial es correcta, si el hecho que realiza los elementos del tipo, si ciertamente afecta el bien jurídico implicado. El
apresuramiento en la calificación, condiciona errados juicio de tipicidad que conduce a considerar como delitos, hechos
que solo tienen apariencia delictiva; empero, sometida estos hechos a una mesurada y exhaustiva evaluación se concluye
que no es un comportamiento delictivo. Se debe exigir una calificación correcta, una imputación la con calificación
típica que corresponda. Ese control debe ser ejercido con responsabilidad por la defensa. El cuestionamiento a la
calificación jurídica, será central en la dialéctica de ese momento procesal.
En ese orden, la defensa deberá proponer la calificación jurídica que estime correcta; esgrimirá las razones de dogmática,
interpretación, de desarrollo jurisprudencial, etc., para convencer racionalmente al Fiscal de la corrección de la
calificación. La defensa debe afrontar ese momento con la propuesta de una calificación jurídica rigurosa, que le permita
cuestionar con consistencia y buenas razones la inicial calificación fiscal. El cuestionamiento vacuo y sin fundamento,
hace perder–en el vértigo del momento-valiosos minuto del escaso tiempo restante.
Conforme a la calificación jurídica, la defensa decide una estrategia definida;, puede resultar que: i) los efectos punitivos
sean menos gravosos, o ii) que se hayan configurado un atenuante privilegiada, o iii) una eximente incompleta de
responsabilidad; entonces, corresponderá evaluar si se encuentren dentro de los supuestos previstos en el art. 2 del CPP;
en ese orden, la defensa se orientará por la aplicación de un principio de oportunidad y, con ello, la abstención de la
acción penal por el Ministerio Público; iv) o puede resultar, que la calificación que propone la defensa técnica abarca
supuestos que alcanzan otros niveles analíticos de la teoría del delito, por la probable configuración de un supuesto de
justificación o exculpación antijuridicidad o culpabilidad, entonces la defensa se orientará por proponer razones en línea
de la improcedencia del proceso inmediato por flagrancia, por la necesidad de obtener información para preparar la
defensa conforme a esos niveles analíticos.

4. Dialéctica de las salidas alternas y la obligatoriedad procesal

Es constatable que las salidas alternas son poco promovidas y no son optimizadas en los estándares oficiales esperados.
De cara a buscar la abstención del ejercicio de la acción penal (art. 2 del CPP) pueden presentarse desacuerdos en la
calificación jurídica por la persistencia del Ministerio Público en una calificación gravosa que impida la aplicación de
un principio de oportunidad; entonces, tempranamente se hará constar por escrito el cuestionamiento a la calificación
jurídica, marcando desde ya el derrotero de una futura defensa que cuestione la calificación jurídica.
Si la imputación concreta está adecuadamente configurada en sus tres componentes, y el marco punitivo correspondiente
habilita la procedencia de una salida alterna, entonces, responsablemente la defensa orientara su acción en esa línea. Sin
embargo, esta rápida apreciación exige que la defensa tenga un dominio operativo y razonable de los supuestos de
abstención, que abarca todos los niveles analíticos de la teoría y el manejo apropiado de las circunstancias atenuantes
privilegiadas y las eximentes incompletas de responsabilidad.
En efecto, la lectura atenta del numeral 1 del artículo 2 del CPP[5], exige dar operatividad a los instrumentos
conceptuales de la teoría del delito, teoría de la individualización de la pena, y la teoría de las circunstancias. En efecto,
el literal a) del citado dispositivo precisa como supuesto de abstención del ejercicio de la acción penal por el Ministerio
Público,
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito,culposo o doloso, siempre que
este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años[6], y la pena resulte innecesaria.
En orden a limitar el ejercicio del poder punitivo, la defensa debe estar vigilante de la acrítica incorporación del dolo
cognitivo,[7] y alerta a que la Fiscalía no considere comportamientos culposos como dolosos, con un marco punitivo
más gravoso que imposibilite la abstención del ejercicio de la acción penal.
Los hechos más recurrentes, en los apresurados procesos de flagrancia por delito de conducción en estado de
ebriedad[8] y de omisión a la asistencia familiar[9], tienen una pena cuyo extremo mínimo no es superior a los dos años,
y por tanto, están dentro del supuesto previsto en el literal b) del dispositivo. En efecto, se trata de delitos que no afecten
gravemente el interés público, y el extremo mínimo de la pena no es superior a los dos años de pena privativa de libertad,
ni fueron cometidos por un funcionario público en ejercicio de su cargo. El proceso inmediato es el cauce de estos delitos
que saturan la jurisdicción penal; ello no obsta, que se presenten casos difíciles de omisión a la asistencia familiar y
conducción en estado de ebriedad que amerite su trámite como proceso común. Sin embargo, en los delitos de
conducción en estado de ebriedad, frecuente se adelanta el juicio inmediato por flagrancia, porque el imputado
materialmente no tiene capacidad económica para pagar una extraña la “reparación civil” sin daño cierto. La regla
general debería ser que las salidas alternas se apliquen siempre a estos delitos.
Por su difusión mediática, los hechos de intervención policial a ciudadanos que se resisten a la intervención policial,
han sido recurrentes y generaron espectáculo mediático; estos hechos, en clamoroso yerro, son calificados como delito
de violencia y resistencia a la autoridad, en forma agravada;[10] sin embargo, un juicio correcto de tipicidad, por
elemental falta de entidad de los medios típicos para afectar el bien jurídico[11], permite calificar estos hechos como
delito de desobediencia o resistencia a la autoridad (art. 368 del CPP); y como su[12] marco punitivo es de pena privativa
de libertad no es mayor de dos años; por tanto, entonces se encuentra dentro de los supuesto de abstención de ejercicio
de la acción penal, posibilitándose una salida alterna.
Aun con la obstinación de subsumir los hechos en el artículo 366 del CP[13], no se configura la agravante por la calidad
específica de policía, dado que la condición de funcionario público, fue considerada como factor real para la realización
del tipo base y este mismo factor real no puede valorarse dos veces: i) para la realización del tipo y ii) a su vez como
circunstancia agravante. El marco punitivo para este delito es de pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor
de cuatro años; su extremo mínimo no es superior a los dos años de pena privativa de libertad; por tanto, es procedente
la aplicación del principio de oportunidad y la consiguiente abstención del ejercicio de la acción penal.
Otro es el problema de la calificación de las circunstancias; pues en la vorágine temporal de la flagrancia todo se centra
en su núcleo: el hecho punible. Empero, no se presta atención a las circunstancias –de cualquier tipo–. Es responsabilidad
de la defensa destacar, proponer y calificar estas circunstancias; para ello debe estar premunido de un manejo conceptual
y operativo de la teoría de la circunstancias –de escaso tratamiento en la doctrina nacional-. Su expresa previsión en el
literal c) del dispositivo, como circunstancias de atenuación, con remisión a los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46
del Código Penal es insoslayable[14], y habilitan la abstención del ejercicio de la acción penal, en tanto la pena
conminada no sea superior a cuatro años. La defensa deberá estar atenta a su configuración.
El artículo 2 del CPP, no ha sido derogado por el Decreto Legislativo 1194; en efecto, es de tránsito imperativo la
verificación de la procedencia de un acuerdo reparatorio en los delitos previstos en los artículos 122, 185, 187, 189-A
primer párrafo, 190, 191, 192, 193, 196, 197, 198, 205 y 215 del Código Penal, y en los delitos culposos. Este es un acto
previo que tiene que necesariamente realizar el Ministerio Público antes de requerir la incoación del proceso inmediato
por flagrancia[15].
Es importante que la defensa tenga una adecuada formación en dogmática penal – teoría del delito, teoría de las
circunstancias, etc.- para proponer defensas con adecuadas calificaciones jurídicas del tipo, de otros niveles analíticos
de la teoría del delito, de las circunstancias, etc. Si no se atiende a estas exigencias de mínima calificación, los resultados
serán nefastos para el imputado, pues el veloz vehículo del proceso por flagrancia no da tiempo para la incertidumbre;
pues en pleno movimiento y aturdidos por su premura, sin las herramientas señaladas, tal vez sea demasiado tarde
cuando, aún en trance crepuscular, se esté afrontando la presión de una Terminación Anticipada, apuntando la sien del
imputado, como única alternativa aparente.

5. La improcedencia del proceso inmediato por flagrancia

Si la imputación concreta está debidamente estructurada con sus tres componentes, pero, en el Informe policial aparece
información relacionada a hechos que configuraría una supuestos de atipicidad, causa de justificación o exculpación, (o,
en su caso una eximente incompleta u otras circunstancias para individualizar la pena), entonces todos los actos
defensivos estarán orientados a evitar el tránsito por el súbito proceso de flagrancia, y proponer la formalización de la
investigación para adelantar un proceso común, pues se requiere de un plazo necesario de investigación para la obtención
de información y materializar una defensa eficaz.
Si la defensa de manera desde las primeras horas de la investigación asumió la decisión estratégica de que el imputado
preste su declaración, y en el Informe policial, se tiene la declaración defensiva del imputado que contiene el hecho que
calificaría una causa de justificación o exculpación -la diligente defensa lo hizo notar en su momento-; entonces,
solicitaría se realice actos investigación en esa línea, y evitará que el imputado sea arrastrado a la vorágine del proceso
inmediato por flagrancia
Se presenta recurrentemente que los hechos imputados –con suficientes elementos de convicción–, no corresponden a
la calificación jurídica agravada propuesta por el Ministerio Público, como los recurrentes hechos calificados como
delito de violencia y resistencia a la autoridad. En esta situación la defensa tiene que proponer razonadamente la
calificación que estima correcta. Con ese marco abstracto correspondiente a una adecuada calificación jurídica, recién
se tiene un punto de referencia valorativo para afrontar judicialmente una petición de prisión preventiva, o bien para
afrontar el juicio inmediato.
Si la defensa estima seriamente que no existen suficientes elementos de convicción, entonces no tendrá mayores
problemas en apurar el inicio del proceso inmediato de cara al desarrollo de juicio inmediato, pues es previsible una
sentencia absolutoria, dado que no existe la posibilidad de realizar nuevos actos de investigación para mejorar la
imputación, puesto que estos se agotaron en las veinticuatro horas de detención por flagrancia.
Conforme se aprecia la complejidad del objeto punitivo, como realidad, excede los limitados supuesto de complejidad
previstos normativamente.
6. Rumbo a la audiencia única del proceso inmediato por flagrancia
Si el Ministerio Público, contra todo, requiere la incoación del proceso inmediato por flagrancia, entonces corresponde
asumir una estrategia diferente pero coherente con la efectuada a nivel de la detención; en efecto, la defensa fue gestando
su estrategia desde la detención. Pero ahora que la decisión corresponde al Juez de Investigación Preparatoria (JIP). En
efecto, la judicialización del caso, se pasa de un escenario configurado por una situación jurídica de poder fiscal, a un
escenario configurado por una relación jurídica de poder-deber jurisdiccional.
La emergencia del proceso inmediato continúa, puesto que el imputado permanecerá detenido otras 48 horas (art 467
del CPP), que sumadas a las 24 horas transcurridas desde la detención hacen 72 horas (tres días de detención). No
obstante, esta disposición que extiende la detención hasta 72 horas, solo se justificaría si se solicita prisión preventiva.
Sin embargo, no se justifica esa detención en supuestos de delito de bagatela, como el delito de conducción en estado
de ebriedad.
En ese orden, es cuestionable la interpretación punitivista que se realiza para aplicar el proceso inmediato por flagrancia
–con detención extendida hasta 72 horas– en los delitos de conducción en estado de ebriedad. Esta interpretación afecta
directamente el principio de proporcionalidad y de razonabilidad; en efecto, restringir de manera drástica la libertad
locomotora de un ciudadano por la comisión de un delito de bagatela no es proporcional a la magnitud del injusto[16],
pues no afecta un bien jurídico concreto, sino metafóricamente una concepto genérico e indeterminado (seguridad vial)
considerado como bien jurídico, puesta en peligro abstracto por la realización del hecho.
No tiene justificación constitucional una extensa privación de libertad de 72 horas, por conducir en estado de ebriedad.
Este mayúsculo despropósito interpretativo descansa en la exégesis literal y aislada del artículo 446 del CPP, fuera del
contexto del subconjunto normativo en el que se ubica.
Una interpretación sistemática por ubicación de normas -sin salir de ese contexto normativo- en lectura atenta del
artículo 447 del CPP, permite una interpretación conforme a la Constitución, que diferencia: i) el proceso inmediato por
flagrancia del ii) proceso inmediato para los otros supuestos[17] –en general–; en estos supuestos se encuentran los
delitos de conducción en estado de ebriedad y omisión a la asistencia familiar. La especificación de estos tipos penales
conduce necesariamente a aplicar el criterio interpretativo de la especialidad; y, en ese orden aplicar, para el delito de
conducción en estado de ebriedad, el proceso inmediato general y no el proceso inmediato por flagrancia.
El plazo de 48 horas para la realización de la audiencia de incoación del proceso inmediato, no debe ser un tiempo
muerto e inactivo para la defensa; deberá desarrollar intensa actividad de investigación: i) entrevistará con inteligencia
y acucio al imputado, en busca de información relevante para la defensa, ii) investigará la veracidad de esa información,
entrevistará a las fuentes personales de investigación, y evaluará las fuentes materiales, iii) decidirá su utilización en la
audiencia única, etc. La defensa debe realizar una intensa actividad de investigación fuera del corsé temporal de las 24
horas de detención. A su vez, en todos los casos, optimizará propuestas de justicia restaurativa, no solo en línea de
resarcir el daño causado, sino también para mejorar la situación jurídica del imputado y afrontar en mejores condiciones
la audiencia única de incoación del proceso inmediato. Cualquiera de los actos de investigación realizados, el eventual
resarcimiento del daño causado, la propuesta de una calificación jurídica, tendrá que ser registrados, para que también
sea objeto del debate en audiencia.
[1] Elbert Hubbard.
[2] En tanto, se ha desarrollado un Protocolo para la actuación de la Policía, Ministerio Público y Jueces; sin embargo,
no existe protocolo alguno para la Defensa Pública
[3] Esos cimientos, en el proceso por flagrancia, son demasiados exiguos y ligeros para soportar el peso de un edificio
procesal con una imputación de magnitud.
[4] Caso Ruano vs. Ecuador Fundamento 157. “Sin embargo, la Corte ha considerado que nombrar a un defensor de
oficio con el sólo objeto de cumplir con una formalidad procesal equivaldría a no contar con defensa técnica, por lo que
es imperante que dicho defensor actúe de manera diligente con el fin de proteger las garantías procesales del acusado y
evite así que sus derechos se vean lesionados y se quebrante la relación de confianza. A tal fin, es necesario que la
institución de la defensa pública, como medio a través del cual el Estado garantiza el derecho irrenunciable de todo
inculpado de delito de ser asistido por un defensor, sea dotada de garantías suficientes para su actuación eficiente y en
igualdad de armas con el poder persecutorio. La Corte ha reconocido que para cumplir con este cometido el Estado debe
adoptar todas las medidas adecuadas. Entre ellas, contar con defensores idóneos y capacitados que puedan actuar con
autonomía funcional”.
[5] “Artículo 2. Principio de oportunidad

1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de
ejercitar la acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso,
siempre que este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena
resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo
de la pena sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un
funcionario público en ejercicio de su cargo.
 c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal
puede apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del
Código Penal, y se advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su
persecución. No será posible cuando se trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro
años de pena privativa de libertad o cometido por un funcionario público en el ejercicio de su cargo.
[6] Al respecto postulo –contra la opinión dominante– que la expresión “sea reprimido con pena privativa de libertad
no mayor de cuatro años”, está referido a la pena concreta como pronóstico; a ello se adiciona la innecesaridad de pena,
porque las consecuencias del delito afectaron con gravedad al sujeto activo, entonces es completamente razonable la
abstención del ejercicio de la acción penal, en clave de contención al ejercicio del poder punitivo.
[7] Es necesario asumir un concepto de dolo –con datos de la realidad– como “voluntad guiada por el conocimiento de
los elementos del tipo”, de tal manera que con esa exigencia se realice un correcto juicio de tipicidad subjetiva y se
considere como culpa con representación los supuestos afirmados como dolo cognitivo; en ese orden, posibilitar la
abstención del ejercicio de la acción penal en supuestos de innecesaridad de pena, porque las consecuencias del delito
afectaron con gravedad al sujeto activo.
[8] Este delito está en su tipo básico con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al
artículo 36 inciso 7. En su figura agravada la pena privativa de libertad será no menor de uno ni mayor de tres años o
con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e inhabilitación conforme al artículo 36,
inciso 7).”
[9] Este delito es un tipo base está reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con prestación de
servicio comunitario de veinte a cincuenta y dós jornadas, sin perjuicio de cumplir el mandato judicial. En su primer
nivel de agravación la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.
[10] Previsto en el artículo 366 del CPP.
[11] No se puede considerar que el acto de resistencia o mínima violencia afecte gravemente el interés público que
configura el arrojo del casco o el desprendimiento del marbete o un botón pueda afectar gravemente el interés público.
[12] El que desobedece o resiste la orden legalmente impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus
atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis
meses ni mayor de dos años.
[13] Este delito está reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación
de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.
[13] Este delito está reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años o con prestación
de servicio comunitario de ochenta a ciento cuarenta jornadas.
[14] Los cuestionamientos del profesor Prado Saldarriaga, son más terminológico que de concepto; empero, nuestro
ordenamiento jurídico los denomina circunstancias atenuantes, y entonces tenemos que respetar ese opción nominal
normativa.
[15] El Fiscal de oficio o a pedido del imputado o de la víctima propondrá un acuerdo reparatorio. Si ambos convienen
el mismo, el Fiscal se abstendrá de ejercitar la acción penal. Si el imputado no concurre a la segunda citación o se ignora
su domicilio o paradero, el Fiscal promoverá la acción penal. Rige en lo pertinente el numeral 3) del presente artículo.
[16] En esa línea el profesor San Martín Castro, señala que: “Cabe preguntarse si el fiscal no pide la prisión preventiva,
situación que importa asumir que no se dan los presupuestos materiales que la justifican ¿la situación de detención
seguirá estable? Una primera respuesta, en aras de la eficacia del proceso, será afirmativa, pues se requiere cumplir con
los plazos reducidos que prevé. Otra respuesta, proclamando la superioridad del derecho a la libertad y del valor justicia
material, así como el principio de proporcionalidad, será optar por la inmediata libertad del detenido. Es de inclinarse
por esta segunda opción, que está en consonancia con los valores claves del Estado Constitucional” (Gaceta Penal
núm. 79, enero 2016, p. 162).
[17] Confesión, suficiencia de elementos de convicción, omisión a la asistencia familiar, conducción en estado de
ebriedad.

El proceso inmediato en el delito de conducción en estado de ebriedad

1. Nociones previas
La vía del proceso inmediato por flagrancia para los delitos de conducción en estado de ebriedad, hizo notoria la
perversión de la configuración del objeto civil, que se manifestó en la exigencia fiscal de montos tasados de reparación
civil, sin realización de daño cierto. Esta exigencia de reparación para la aplicación del principio de oportunidad opera
como un filtro selector pues impide que personas de escasos recursos económicos puedan acogerse a la aplicación del
Principio de Oportunidad. En efecto, la absurda exigencia del pago de una reparación civil por un daño inexistente opera
como factor selectivo, pues: i) solo quienes puedan asumir esa “reparación económica” de un daño inexistente pueden
acogerse al principio de oportunidad; mientras que ii) personas de escasos recursos económicos no pueden pagar el
monto de reparación civil y no se acogerán al principio de oportunidad; y, en consecuencia son obligadas a deslizarse
por el resbaladizo tobogán del proceso inmediato y a ser “ajusticiados”, y, de esa manera, con su condena calman la
subjetiva percepción de inseguridad ciudadana, para tranquilidad de los ciudadanos “amigos”.
El problema es mayúsculo cuando se desnaturaliza completamente el objeto civil, en los delitos de conducción en
estado de ebriedad. En efecto, no está en discusión que es un delito de peligro abstracto, tampoco está en discusión
que solo es posible justificar un daño cierto vinculado con los criterios civiles de responsabilidad extracontractual
(incluso mediante decisión de la Corte Suprema se ha establecido que, en cualquier caso, la evaluación de si un delito
de peligro abstracto produce un daño es ex post, no ex ante, por la eventualidad de que la realización del delito de peligro
abstracto pueda causar un daño cierto –que obviamente tiene que ser probado–); sin embargo, en los delitos
de conducción en estado de ebriedad, contrario a cualquier criterio de responsabilidad civil extracontractual, se
imponen extrañas reparaciones civiles, sin verificación de un daño cierto. Peor aún, se pervierte la naturaleza resarcitoria
de la reparación civil y se le asigna fines de la pena en función del grado de alcohol en la sangre; y se llega al absurdo
de fijar el monto de la reparación civil en función del grado de alcohol (a mayor grado de alcohol en la sangre, mayor
reparación civil). Es clara la perversión de la reparación civil pues tiene un efecto punitivo que castiga al imputado con
un monto mayor de reparación civil, por haber ingerido más licor. Extraña lógica que es más notoria en esta rápida y
furiosa impartición de “justicia”.

2. El daño cierto como presupuesto del objeto civil

En general los hechos que califican como delito inciden directamente en la configuración del objeto civil. En los delitos
de resultado típico, ordinariamente los hechos que lo califican, son los mismos que configuran el objeto penal y
el objeto civil. La diferencia es solo de enfoque normativo. En efecto, estos hechos son calificados y subsumidos desde
supuestos normativos distintos: i) calificados conforme al supuesto típico del Código Penal; y, ii) calificados conforme
al supuesto típico de responsabilidad extracontractual del Código Civil.
El Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, puso de relieve esa diferencia: “(…) el fundamento de la responsabilidad
civil, que origina la obligación de reparar, es la existencia de un daño civil causado por un ilícito penal, el que
obviamente no puede identificarse con ‘ofensa penal’ –lesión o puesta en peligro de un bien jurídico protegido, cuya
base se encuentra en la culpabilidad del agente– [la causa inmediata de la responsabilidad penal y la civil ex delicto,
infracción /daño, es distinta]; el resultado dañoso y el objeto sobre el que recae la lesión son distintos”.
Si el hecho delictivo ha causado un perjuicio (daño), se impone la reparación civil; entonces si no se produjo un daño,
no existe nada que reparar pues no se ha configurado un supuesto de responsabilidad civil. Debe quedar claro que la
necesidad del daño o perjuicio, como elemento constitutivo de la responsabilidad civil, no está en cuestión, pues se
encuentra expresamente regulado en los arts. 1769 y 1970 del CC, y es aceptado pacíficamente por la doctrina.
Es importante que los hechos imputados penalmente materialicen hechos civiles que califiquen: i) daño emergente, lucro
cesante, o ii) daño moral o daño a la persona. El mismo Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, precisó: “Una concreta
conducta puede ocasionar tanto (1) daños patrimoniales, que consisten en la lesión de derechos de naturaleza
económica, que debe ser reparada, radicada en la disminución de la esfera patrimonial del dañado y en el no
incremento en el patrimonio del dañado o ganancia patrimonial neta dejada de percibir –menoscabo patrimonial-;
cuanto (2) daños no patrimoniales, circunscrita a la lesión de derechos o legítimos intereses existenciales –no
patrimoniales– tanto de las personas naturales como de las personas jurídicas”.

3. Delitos de peligro abstracto y daño

La lesión efectiva de un bien jurídico no forma parte de la estructura típica de los delitos de peligro. Estos tipos penales
se realizan con la mera actividad del agente; su consumación no exige un resultado o una mutación en el mundo físico
ocasionada por la mera actividad típica. Por tanto, la realización de un delito de peligro abstracto no configura per se una
lesión, que califique un daño cierto. En esa línea, el Acuerdo Plenario N° 6-2006/CJ-116, precisa: “Los delitos de
peligro –especie de tipo legal según las características externas de la acción– pueden definirse como aquellos en los
que no se requiere que la conducta del agente haya ocasionado un daño sobre un objeto, sino que es suficiente con que
el objeto jurídicamente protegido haya sido puesto en peligro de sufrir la lesión que se quiere evitar (…) sea cuando se
requiere realmente la posibilidad de la lesión –peligro concreto– o cuando según la experiencia general representa en
sí misma un peligro para el objeto protegido –peligro abstracto–.”
La realización de una mera actividad típica, que cause un resultado que configure un daño civil, permite apreciar la
diferencia entre: i) los hechos constitutivos del delito de peligro abstracto que se consuma con la sola realización de la
actividad, siendo indiferente típicamente el eventual resultado que se produzca, y ii) de los hechos resultado hechos que
califican daño civil. Si bien es cierto existe una vinculación causal entre ambos, no existe una identidad factual de estos.
El delito de conducción en estado de ebriedad es de peligro abstracto; la configuración de los delitos de peligro
abstracto no exige una lesión efectiva de bienes jurídicos, solo se exige la configuración de una situación de un peligro
real para un conjunto más o menos determinado de bienes jurídicos. En efecto, la mera actividad de conducir un vehículo
motorizado en estado de embriaguez o bajo los efectos de estupefacientes, tiene la aptitud de producir una situación real
de riesgo abstracto para un conjunto más o menos determinado de bienes jurídicos. El peligro abstracto tiene que estar
vinculado siempre con la realidad; en ese orden, no se puede asumir que el concepto de lo abstracto está relacionado a
una suerte de peligro imaginario o supuesto: No es así; puesto que el carácter abstracto está relacionado al riesgo real
de un colectivo o conjunto de bienes jurídico más o menos determinado; en consecuencia, es necesario que la imputación
concreta presente una proposición fáctica que describa la realidad de ese peligro abstracto.
Es indiscutible que la mera actividad de conducir en estado de ebriedad se desvalora solo con la configuración de una
situación real de riesgo abstracto; empero, la realización de la mera actividad no produce ningún resultado típicamente
relevante, pues en su estructura no exige la materialización de un daño.[2]

4. La desnaturalización del objeto civil

Se pervierte al naturaleza patrimonial del objeto civil, cuando su base deja de ser un daño cierto y decae en una
presunción de un daño –inexistente– con un extraño cuantificador de grado de alcohol en la sangre como parámetro de
referencia para establecer el monto reparatorio. Esta desnaturalización tiene dos nudos problemáticos: i) la
configuración de un daño “ficto” y tasado por el grado de alcohol en la sangre; y, ii) su transmutación analógica en una
extraña “pena fiscal”, determinada por el grado de alcohol en la sangre.

4.1 Perversión del Objeto Civil: Configuración de un daño “ficto”

El delito de conducción en estado de ebriedad previsto en el art. 274 del CP es de peligro abstracto[3], no existe debate
conceptual al respecto. Tampoco está en cuestión que solo procede fundamentar una reparación civil sobre la base de
un daño cierto, conforme a la normativa civil de responsabilidad extracontractual.
Sin embargo, en los delitos de conducción en estado de ebriedad, se imponen extrañas “reparaciones civiles”, ajenos a
cualquier criterio de responsabilidad civil extracontractual, sin verificar un daño cierto. La ausencia de un daño cierto
imposibilita contar con un punto de referencia material para determinar el monto indemnizatorio. Esta ausencia de daño
conduce al absurdo de fijar el monto de la reparación civil –arbitrariamente– en función del grado de alcohol del agente:
a mayor grado de alcohol en la sangre, mayor monto de la reparación civil.
La Resolución N° 2508-2013-MP-FN de la Fiscalía de la Nación, señala: “(…) con la finalidad de uniformizar criterios
mínimos para la fijación del monto de la indemnización reparación civil en los casos de conducción en estado de
ebriedad”, incorporó un monto tasado en función de los grados de alcoholemia. Con ello se afecta el principio de
jerarquía normativa, pues prevalece una Resolución Administrativa fiscal sobre la ley expresada en los arts. 93, y
siguientes del CP. Esos montos “reparatorios” no indemnizan ningún daño cierto, sino un daño presunto, “inventada”
por la Resolución Administrativa Fiscal, que no considera los datos reales de un daño cierto para verificar y cuantificar
razonablemente una reparación.
No se tiene al daño cierto como objeto de control pues su cuantificación es asumida presuntivamente conforme al grado
de alcohol en la sangre. Los jueces, quienes deberían controlar la legalidad y realidad del daño cierto del objeto civil,
consolidan la perversión de la reparación civil con la aprobación de reparaciones de daños inexistentes, en función del
grado de alcohol en la sangre del imputado[4]. Extraña lógica, notoria en el contexto del eficientismo del proceso
inmediato, y perversa por su efecto selectivo.
El Ministerio Público tiene la carga de afirmar las proposiciones fácticas del daño cierto, la carga de probar los daños
patrimoniales o extrapatrimoniales causados por la conducta del imputado. Si el Ministerio Público no postula
proposiciones fácticas referidas a un daño cierto, entonces el juez no tiene objeto civil que resolver[5]. El argumento
esgrimido en el sentido que en la sentencia siempre debe fijarse siempre una reparación civil, es producto de una
interpretación literal y asistemática (compartimental) bajo al impronta del paleopositivismo, pues reduce el ámbito de
interpretación sólo al artículo 93 del Código Penal.
Una interpretación sistemática de todo el subconjunto normativo pertinente a la reparación civil, permite interpretar que
con la sentencia no siempre se tiene que fijar una reparación civil; en efecto, la fijación de la reparación civil es
condicionada a la configuración del daño cierto.

4.2 Perversión del objeto civil: Transmutación analógica en una extraña “pena fiscal”
También se pervierte la naturaleza resarcitoria de la reparación civil, cuando: i) es considerada como una suerte de “pena
de multa”, con fines de “pena privada disuasoria” y se le asigna fines que corresponde a la pena; y, cuando ii) se
determina el monto de la reparación –como “pena” de multa– en función del grado de alcohol en la sangre del agente;
así se castiga al imputado con el pago de un monto mayor de reparación civil, por el mayor nivel de alcohol en la
sangre[6]. Sin embargo, no es jurídicamente correcto sostener que se trataría un supuesto de “pena privada”[7], pues el
supuesto típico del delito de conducción de vehículo en estado de embriaguez tiene atribuido un efecto punitivo previsto
legalmente.
La desnaturalización y mutación de la reparación civil a los fines que corresponden a la pena, se expresa cuando se
asigna un: i) fin de prevención “general”, para disuadir al colectivo en general a no incurrir en la conducta castigada; o
un ii) fin de prevención “especial”, para que el infractor no reincida en la realización del mismo hecho (desnaturalizan
el objeto civil).
La extensión de estas finalidades punitivas como fundamento de una reparación civil de una daño ficto, afectan el
principio de legalidad de la pena; en efecto, el art. III del CP, precisa que “no es permitida la analogía para (…)
determinar la pena o medida de seguridad que corresponde”; y el art. VI del TP del CP, señala que “no puede ejecutarse
pena alguna en otra forma que la prevista por ley”; estos dispositivo tienen refrendo constitucional.
Las justificaciones de asignar fines preventivos, de la reparación civil, desde el análisis económico del derecho[8], omite
considerar que el delito de Conducción en Estado de Ebriedad, tiene prevista una pena privativa de libertad no menor
de un año ni mayor de cuatro años, o con prestación de servicios comunitarios; siendo éstos efectos punitivos son los
que cumplirían esas finalidades preventivas.
En síntesis, el objeto civil, está claramente diferenciado del objeto penal, en el ordenamiento penal y procesal; así, el
art. 93 del CP, establece que la reparación comprende (1) la restitución del bien o, si no es posible, el pago de su valor,
y (2) la indemnización de daños y perjuicio. No se puede asignar por analogía (in pejus) una finalidad punitiva, por más
justificación preventiva que se le asigne, pues el delito de Conducción en Estado de Ebriedad tiene sus propios efectos
punitivos.

5. Peligro abstracto y principio de oportunidad

Es práctica fiscal exigir al imputado el pago de la reparación civil, para aplicar el principio de oportunidad. Su
fundamento es la Resolución Administrativa 2508-2013-MP-FN, y en el art. 2.2 del CPP[9]; se afirma, que el pago
de la reparación civil está previsto como requisito; esta es una interpretación sesgada. El texto del citado dispositivo
precisa: “que en los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere
reparado los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido”. Es claro que para reparar
los daños y perjuicio “ocasionados”; debe haber causado un daño cierto. Solo configurado el daño se genera la
necesidad de que estos sean reparados o exista acuerdo con el agraviado. Ambos supuestos de extinción de la obligación,
tienen como presupuesto la causación de daños y perjuicios ocasionados. Esa es la correcta interpretación que asume el
Fiscal Supremo Tomás Aladino Gálvez Villegas; así, en su tesis doctoral[10], coincide con la posición minoritaria
presentada en el Plenario Nacional Penal desarrollado en Trujillo, en el año 2000, que desarrollo este tema y sintetizó
esta posición precisando que: “no es razonable imponer reparación civil donde no hay daños (…)”.
Por tanto, la Fiscalía no debe exigir el pago de una reparación civil en los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad,
para que el imputado se acoja al Principio de Oportunidad. En todo caso deberá atender a otros criterios, como el carácter
primario del agente, edad, actividad laboral, etc., para decidir -por una sola vez- no requerir la incoación del proceso
inmediato.
Ciertamente el comportamiento delictivo de conducir un vehículo en estado de ebriedad puede eventualmente causar un
daño civil empero, ese daño cierto no es parte del tipo, se trata de un delito de mera actividad. En ese orden, ese resultado
no tiene connotación penal y, tendrá que ser objeto de un proceso civil. Sin embargo, no existe ningún impedimento
para que en sede fiscal pueda extinguirse esa obligación civil derivada de un daño cierto causado a terceras personas.
Debe quedar claro que no constituye un imperativo el pago de esa reparación, y obviamente no procede su exigencia
para el acogimiento al principio de oportunidad.

6. Vía procedimental y diligencias preliminares

La vía procedimental para los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad, no debe ser siempre el proceso inmediato;
una interpretación del texto del art. 446 del CPP., en ese sentido, es errada; pues es frecuente supuestos de delitos de
Conducción en Estado de Ebriedad que no configuran causa probable.
El artículo 446.4 del CPP, establece que los delitos de conducción es Estado de Ebriedad, deben ser conocidos en la vía
del proceso inmediato. Pero este dispositivo es susceptible de dos interpretaciones: i) una literal y compartimental, que
se limita al alcance textual de ese dispositivo y, por tanto, todos los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad
deberían tramitarse como proceso inmediato, independientemente de que se configure una causa probable; y ii) otra
interpretación sistemática, que exige razonablemente la concordancia del art. 446.4 y el art 446.1.c) del CPP, éste último
supuesto exige “elementos de convicción evidentes” para incoar proceso inmediato. En ese orden, el procesamiento de
los delitos de Conducción en Estado de Ebriedad, por la vía del proceso inmediato, exige una previa verificación de la
configuración de una “causa probable”. Así, la categoría epistémica de “causa probable” se erige en baremo central para
decidir su procesamiento por el deslizador del proceso inmediato.
La interpretación literal-compartimental, pronto se expresó en un problema operativo: ¿Cómo requerir la incoación del
Proceso Inmediato, sin causa probable? En efecto, se presentan con frecuencia intervenciones policiales a
conductores de vehículos en estado de ebriedad; pero, no se cuenta con laboratorios para realiza el examen y determinar
el grado de alcohol en la sangre; y dado que ésta cuantificación es un elemento del tipo de conducción en estado de
ebriedad –art. 274 del CP-, entonces[11], no es posible configurar una causa probable pese a que se presentó una
situación de flagrancia. Sin embargo, se imprimía una celeridad irrazonable, solo porque se había configurado una
situación de flagrancia.
Razones concretas de simplicidad (“caso fácil”) y de configuración de causa probable, configurada por elementos de
convicción evidentes del delito de Conducción en Estado de Ebriedad, justifican su procesamiento en la vía del Proceso
Inmediato; empero, se asume sin mayor rigor que la simple configuración de la situación de flagrancia, presuntivamente
produce una causa probable. Si no existe causa probable se debe habilitar Diligencias Preliminares con ese objeto y se
posibilita un mínimo de contradictorio como base para optar por el fugaz proceso inmediato. Pero además la habilitación
de las Diligencias Preliminares viabiliza la aplicación de salidas alternativas; con ello se evitaría cargar irrazonablemente
a la Fiscalía con actuaciones innecesarias –requerimiento de incoación, audiencias, etc.–; y, por consecuencia, una
óptima política de descarga procesal.

7. Supuesto de causa probable y conducción en estado de ebriedad

En general, dos son los presupuestos para incoar el proceso inmediato: i) que sea un “caso fácil”, y ii) que esté
configurado una “causa probable” con elementos de convicción evidentes. En particular, en los procesos por Conducción
de Vehículos en Estado de Ebriedad, también deben configurarse ambos supuestos. Si se presenta un “caso difícil”
bien: a) porque existe una oposición a la imputación, como una causa de atipicidad, justificación, exculpación; entonces,
no procede la incoación del proceso inmediato; o, b)puede presentarse un “caso fácil” pero no configurar una “causa
probable” por ausencia de la pericia de alcoholemia, por tanto, tampoco procede el inicio del proceso inmediato. En
síntesis, solo procede el inicio del proceso inmediato, si concurre un “caso fácil” configurado en “causa probable”, pero
con previo interrogatorio del imputado.

[1] Novelista y dramaturgo británico, ganador del Premio Nobel de Literatura en 1932 (Kingston, 1867 – Londres,
1933).
[2] Sin embargo, el citado Acuerdo Plenario no descarta la eventualidad de una causación de daños “…En los delitos de
peligro, desde luego, no cabe negar a priori la posibilidad de que surja responsabilidad civil, puesto que en ellos –sin
perjuicio, según los casos, de efectivos daños generados en intereses individuales concretos– se produce una alteración
del ordenamiento jurídico con entidad suficiente, según los casos, para ocasionar daños civiles, sobre el que obviamente
incide el interés tutelado por la norma penal –que, por lo general y que siempre sea así, es de carácter supraindividual
(…). Por consiguiente, no cabe descartarla existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos,”. Este afirmación
debe entenderse cuando se asocia a la realización del delito un hecho dañoso civil diferente que no es parte de la
estructura del delito de conducción en estado de ebriedad, pero esta causalmente conectado con el comportamiento
típico.
[3] La justificación, o no, del adelanto de la barrera de punición obedece al criterio de política criminal de prevención,
de no esperar la efectiva lesión de un bien jurídico, para la habilitación del poder punitivo, sino confiar –ilusamente y
sin fundamento sociológico real-, en que castigando los comportamiento que crean riesgos abstractos, los ciudadanos
obrarán conforme a un rol con fidelidad en la norma, corresponde a un debate de lege ferenda.
[4] Más acorde con un punitivismo ético.
[5] En la línea del Acuerdo Plenario, “no cabe descartar la existencia de responsabilidad civil en esta clase de delitos, y,
en tal virtud, corresponde al órgano jurisdiccional en lo penal determinar su presencia y fijar su cuantía”.
[6] Esa es otra expresión del punitivismo ético.
[7] Conforme a los alcances conceptuales del Análisis Económico del Derecho.
[8] Calabresi, señala que la responsabilidad civil extracontractual inicialmente debe cumplir la función de: “(…) la
reducción de la suma que representa el costo de los accidentes y el costo de la seguridad. Para esto se requiere la decisión
de ejercer sobre las personas la presión que las induzca a adquirir medios o mecanismos de seguridad que les sean útiles
y cuyo costo sea menor que el de no poseerlos. Se necesita también reducir los accidentes.”
[9] “Artículo 2. Principio de oportunidad
1. El Ministerio Público, de oficio o a pedido del imputado y con su consentimiento, podrá abstenerse de ejercitar la
acción penal en cualquiera de los siguientes casos:
a) Cuando el agente haya sido afectado gravemente por las consecuencias de su delito, culposo o doloso, siempre que
este último sea reprimido con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años, y la pena resulte innecesaria.
b) Cuando se trate de delitos que no afecten gravemente el interés público, salvo cuando el extremo mínimo de la pena
sea superior a los dos años de pena privativa de libertad, o hubieren sido cometidos por un funcionario público en
ejercicio de su cargo.
c) Cuando conforme a las circunstancias del hecho y a las condiciones personales del denunciado, el Fiscal puede
apreciar que concurren los supuestos atenuantes de los artículos 14, 15, 16, 18, 21, 22, 25 y 46 del Código Penal, y se
advierta que no existe ningún interés público gravemente comprometido en su persecución. No será posible cuando se
trate de un delito conminado con una sanción superior a cuatro años de pena privativa de libertad o cometido por un
funcionario público en el ejercicio de su cargo.
2. En los supuestos previstos en los incisos b) y c) del numeral anterior, será necesario que el agente hubiere reparado
los daños y perjuicios ocasionados o exista acuerdo con el agraviado en ese sentido.
3. El Fiscal citará al imputado y al agraviado con el fin de realizar la diligencia de acuerdo, dejándose constancia en
acta. En caso de inasistencia del agraviado, el Fiscal podrá determinar razonablemente el monto de la reparación civil
que corresponda. Si no se llega a un acuerdo sobre el plazo para el pago de la reparación civil, el Fiscal lo fijará sin que
este exceda de nueve meses. No será necesaria la referida diligencia si el imputado y la víctima llegan a un acuerdo y
este consta en instrumento público o documento privado legalizado notarialmente.
[10] GÁLVEZ VILLEGAS, Tomás Aladino. Tesis Doctoral: Responsabilidad extracontractual y Delito, Lima:
Universidad Nacional Mayor de San Marcos, 2008, p. 319.
[11] Artículo 274.- Conducción en estado de ebriedad o drogadicción
El que encontrándose en estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción mayor de 0.5 gramos-
litro, o bajo el efecto de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, conduce, opera o maniobra
vehículo motorizado, será reprimido con pena privativa de la libertad no menor de seis meses ni mayor de dos años o
con prestación de servicios comunitarios de cincuenta y dos a ciento cuatro jornadas e inhabilitación, conforme al
artículo 36 inciso 7).
Cuando el agente presta servicios de transporte público de pasajeros, mercancías o carga en general, encontrándose en
estado de ebriedad, con presencia de alcohol en la sangre en proporción superior de 0.25 gramos-litro, o bajo el efecto
de drogas tóxicas, estupefacientes, sustancias psicotrópicas o sintéticas, la pena privativa de libertad será no menor de
uno ni mayor de tres años o con prestación de servicios comunitarios de setenta a ciento cuarenta jornadas e
inhabilitación conforme al artículo 36, inciso 7).
La calificación jurídica en el proceso inmediato

1. LA IMPUTACIÓN JURÍDICA
La impronta del vertiginoso proceso inmediato pronto se expresó en varias consecuencias de carácter sustantivo y
procesal. Uno de los problemas más agudos es el referido a la precariedad de las calificación jurídica (imputación
jurídica). Estas erradas calificaciones jurídicas, han sido recurrentes en hechos que tuvieron intensa difusión mediática
tipificados de manera superficial como delitos de violencia contra la autoridad. Pronto se hicieron notorios esos
errados juicios de tipicidad precisamente en aquellos delitos de trámite necesario en el proceso inmediato como los
delitos de omisión a la asistencia familiar, conducción de vehículos en estado de ebriedad, entre otros.
La calificación jurídica del hecho equivale al diagnóstico profesional del caso, sobre la base de un dato real; de ahí la
seriedad de su exigencia. El diagnóstico jurídico sustantivo es un problema acuciante y vigente, agudizado por el sello
del proceso inmediato, pues -por el apuro- no da tiempo a los operadores realizar calificaciones jurídicas correctas de
los hechos. La fugacidad del proceso inmediato, hace notoria la formación deficiente del operador intérprete que
condiciona cierta ligereza en las calificaciones jurídicas y como consecuencia una aproximación precaria a los hechos.
Precisamente, la extrema celeridad del proceso inmediato condiciona esas calificaciones “al paso” de los hechos, que se
satisface con la primera impresión de la apariencia jurídica de los hechos. El costo de las erradas calificaciones jurídicas,
como siempre, es asumido por la libertad de los ciudadanos.

2. LA CORRECCIÓN EPISTÉMICA DE LA CALIFICACIÓN JURÍDICA

Toda disciplina –científica, tecnológica o técnica– tiene como objeto una parte de la realidad. Es en el seno de esa
realidad que se presentan los problemas y estos requieren de un diagnóstico para calificarlo correctamente, y afrontar
su resolución. La seguridad (garantía) del conocimiento de ese dato de la realidad y su diagnóstico, son necesarios para
determinar el tratamiento o procesamiento profesional adecuado.

La calificación jurídica de un hecho imputado como delito es de central importancia, pues determina el tipo de
procesamiento que se aplicará. Con datos aproximativos obtenidos “al paso”, y la exigencia de un diagnóstico sobre la
marcha, no puede realizarse una calificación jurídica correcta en casos difíciles. Por tanto, en el contexto de velocidad
del proceso inmediato no es posible realizar una calificación jurídica definitiva en casos difíciles; por tanto, su
procesamiento no debe ser el apurado proceso inmediato.
Si por las características de la noticia criminal se tiene solo “sospecha razonable” de la realización de un hecho, entonces
se debe realizar diagnósticos aproximativos, alternativos o provisionales, que orienten la actividad de investigación; una
vez acopiado todos estos elementos de convicción, entonces calificará esos elementos obtenidos para efectos de realizar
una calificación, determinando si se configuró una casusa probable de un delito. En efecto, los actos de investigación
están orientados por la “sospecha razonable”; de hecho, esa inicial calificación permite plantear la hipótesis de
imputación, y esta calificación provisional determina los actos de investigación que se practicarán, y solo sobre su base
es posible determinar la configuración de una “causa probable” en un determinado delito, con ello un diagnóstico
jurídico más próximo a la verdad de los hechos.
En supuestos de casos que alcancen solo el estatuto de “sospecha razonable” no procede la incoación del proceso
inmediato, pues debe realizarse actos de investigación para que se determine si la inicial sospecha razonable de un caso
transita a una causa probable. Es necesaria la calificación jurídica para orientar los actos de investigación; sin esa
calificación provisional no es posible que se practique actos de investigación para corroborar la hipótesis de imputación.
Debe quedar claro que la provisionalidad de la calificación jurídica es precisamente porque con la realización de los
actos de investigación se obtendrá información para finalmente determinar si se configuró una causa probable.
Se presentan casos fáciles que, por su configuración, son de fácil diagnóstico y calificación; en ese orden, no hay
necesidad de actos de investigación dado que la causa probable de un determinado delito se configuró desde un inicio,
por tanto, conforme a ese estatuto epistémico de causa probable de un caso fácil, es fácil su procesamiento y justificado
su trámite como proceso inmediato conforme a su protocolo célere. Pero, también se presentan casos que con su
apariencia inicial presentan características aparentes de un caso probable fácil, y conduce al Ministerio Público a un
diagnóstico jurídico errado. Entonces corresponderá al Juez de Investigación Preparatoria evaluar en la audiencia de
incoación del proceso inmediato: i) si el diagnóstico jurídico corresponde a las características de una causa probable de
un “caso fácil”, o ii) es un caso difícil cuya complejidad fue inadvertida por el Ministerio Público y que por tanto,
requiere de actos de investigación para que, con la información que se obtenga, se determine si se ha configurado una
“causa probable”; por tanto, se hace necesario Formalizar Investigación Preparatoria (FIP).
La calificación jurídica es una actividad que exige responsabilidad y objetividad; un diagnóstico equivocado daría lugar
a un procesamiento errado. Para tener seguridad (garantía) se debe exigir determinación en los diagnósticos jurídicos
para decidir sobre su procesamiento; bien sea a través de un proceso inmediato u otro mecanismo de simplificación
procesal o el proceso. Las calificaciones jurídicas exigen rigor en la verificación de las características del hecho y su
correspondencia con las exigencias normativas de cada elemento del tipo; en ese orden, el operador intérprete debe
conocer el alcance del supuesto típico y de cada uno de sus elementos; debe contar con una compresión adecuada del
bien jurídico y su necesaria materialidad, para verificar su real afectación.
El operador intérprete, parte de la semiótica del hecho, de las características que corresponden a datos reales. Para su
aproximación y diagnóstico, debe operar metodológicamente con los conceptos del Derecho Penal (ciencia, dogmática,
tecnología y técnica). No debe partir de lo sagrado y absoluto de la norma, de su trascendencia para el statu quo, para el
acomodo de los hechos conforme a una etérea finalidad metafísica de la norma, pues ese absoluto normativo se regodea
de metafísica inaprensible, no susceptible de un control verificable en la terrenal audiencia de incoación del proceso
inmediato. Los idealistas normativos pretenden resolver los defectos u omisiones de la base fáctica recurriendo a la
alegoría de un insondable sentido normativo de las calificaciones jurídicas, asignadas por demiurgos portavoces del
absoluto normativo.

3. PRECARIEDAD DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA. Entre la “ciencia” del derecho y el “chamanismo”

jurídico
No es profesional realizar o aceptar calificaciones artesanales, que conducen a procesamientos equivocados con
consecuencias punitivas gravosas para la libertad, la propia vida, etc., del imputado. Repulsa aceptar una práctica
generalizada de un “chamanismo” jurídico que cree satisfacer las exigencias de legalidad con diagnósticos superficiales.
Se debe desterrar la idea de que las calificaciones jurídicas pueden satisfacerse con meros pareceres subjetivos o
aproximativos. No se trata de agotar el debate con la perezosa expresión “es mi parecer”.
El riesgo de calificaciones jurídicas in extremo precarias, se presenta con mayor intensidad en los procesos inmediatos
por flagrancia, dado que con la prisa exigida, los diagnósticos son precarios en sumo grado.

4. CALIFICACIONES JURÍDICAS. ENTRE EL PODER, EL DEBER Y LA REALIDAD

La calificación jurídica es de central importancia, pues vertebra típicamente la imputación; no es cuestión de mera
etiqueta típica, purismo formal u opción nominal. El diagnóstico jurídico (calificación jurídica) es una exigencia de
corrección legal, por tanto, debe ser objeto de estricto control, pues toda calificación jurídica está vinculada con una
consecuencia jurídica punitiva; y, es bastante frecuente que esas erradas calificaciones jurídicas generalmente aparejen
consecuencias punitivas bastante gravosas.
El Ministerio Público tiene el poder y deber de calificar el hecho y de proporcionar la base fáctica que configure cada
uno de los elementos del tipo penal. En otras palabras, dado que el Ministerio Público tiene el poder de imputar
jurídicamente; entonces, como correlato tiene el deber (carga) de proponer los fácticos que realizan el supuesto típico.
En síntesis: tiene el poder de imputar, pero el deber de imputar correctamente.
Si el Ministerio Público postula una calificación jurídica, carga con el deber de proveer de base fáctica configuradora
del supuesto de hecho del dispositivo normativo; y esa actividad sí es controlable, porque permite realizar una actividad
verificable. Si el Ministerio Público tiene cierta incertidumbre, debe revisar la base fáctica para determinar si presenta
las características exigidas por el tipo. Por un lado, tiene el dispositivo normativo puesto en la realidad (ley), y por otro,
el hecho real imputado. El ordenamiento jurídico existente en una determinada sociedad, es un dato real; y el hecho
imputado, es el dato de la realidad que es objeto del examen valorativo de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad. Se
interpreta los dispositivos normativos existentes, y se interpretan los hechos de la realidad, su resultado es la calificación
jurídica del hecho; entre ambas realidades norma y hecho, existe una relación dialéctica que se sintetiza en una
calificación jurídica.

5. CALIFICACIÓN JURÍDICA Y NIVELES ANALÍTICOS DE LA TEORÍA DEL DELITO

Las confusas imágenes de personas, en un evidente episodio de grave alteración de la conciencia, por intoxicación
alcohólica, sirven para satisfacer el morbo desmedido de los medios de comunicación (la información como
espectáculo); en efecto, mediáticamente se difunden con intensidad morbosa hechos de personas embriagadas que
resisten una intervención policial
Estos hechos tiene en común el ejercicio de violencia de mínima entidad no equiparable a la magnitud de la fuerza
policial. Estos hechos son presurosamente calificados como violencia y resistencia a la autoridad, y sin mayor reflexión
se requiere la incoación del proceso inmediato y a su vez se requiere prisión preventiva, fundamentada en la errada pero
gravosa calificación típica de los hechos; sin embargo, no se realiza la calificación de los otros estratos analíticos, no
obstante la notoriedad del estado de inimputabilidad en que se encuentra la persona con intoxicación alcohólica,
que calificarían como una causa de exculpación.
Esas mismas imágenes constituyen un punto de referencia para que la fiscalía oriente sus actos de investigación en el
acopio de elementos de convicción respecto de la gravedad de la alteración de conciencia; y, frente a un proceso
inmediato que impediría la realización de actos de investigación para establecer la causa de inimputabilidad, debería
optar por Formalizar Investigación Preparatoria (FIP) y habilitar un proceso común, para no someter a los imputados
inimputables al lanzallamas del proceso inmediato. Empero, si la fiscalía requiere la incoación del proceso inmediato,
entonces corresponde al Juez de Investigación Preparatoria (JIP) declarar improcedente la incoación del proceso
inmediato pues se habría configurado, en el peor de los escenarios, un injusto “no culpable”; en efecto, es clínicamente
claro que una persona con aguda intoxicación alcohólica “no puede comprender el carácter delictual de su actuar”; esta
situación lo hace inimputable y, por tanto, no se le debe reprochar normativamente su comportamiento.
Es recurrente calificaciones típicas superficiales, de apariencia típica, que deja de lado los otros factores configuradores
del delito: antijuridicidad y culpabilidad, con la absurda justificación que recién al momento del enjuiciamiento será
objeto de debate las causas de justificación y de exculpación. Claro está que el delito es una conducta, típica, antijurídica
y culpable; delito no es solo una conducta típica, como parecen comprender algunos operadores penales. Es explicable
la difusión sesgada e interesada de los hechos por los medios de comunicación sensacionalistas, de asignar al estado de
embriaguez del imputado (a) un plus de valoración negativa; empero, no se justifica que los operadores penales no
comprendan la necesidad metodológica de incluir en el diagnóstico jurídico el nivel analítico de la culpabilidad, sobre
todo en hechos que son evidentes. Ese déficit en la calificación jurídica, si no es intencional, es ignorancia supina,
agravada, pues son los propios operadores intérpretes quienes requieren y deciden prisiones preventivas.
La consideración de que los hechos que configurarían una causa de exculpación (inimputabilidad) recién serán objeto
de evaluación en la Audiencia Única del Juicio Inmediato, es una cobertura para justificar el encierro ilegítimo de
personas inimputables en el momento de la realización de los hechos.
En síntesis, el control de la imputación (calificación) jurídica es transversal a cada uno de los filtros analíticos de la
teoría del delito. Cualquier otra perspectiva que reduce la calificación solo al filtro analítico de la tipicidad (y su
antinormatividad) corresponde a un enfoque hegeliano de infracción a lo absoluto, a lo sagrado de la norma y su
estabilización, mediante el castigo, como mensaje “positivo” a los leales al statu quo, a costa de un chivo expiatorio,
que aún en prisión no alcanza a comprender qué paso.

6. EL CONTROL DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA EN LA AUDIENCIA DE INCOACIÓN DEL PROCESO

INMEDIATO
La audiencia de incoación del proceso inmediato tiene por objeto realizar el control de la imputación concreta,
configurada como causa probable, como clave de bóveda para la habilitación del proceso inmediato. Pero esta “causa
probable”, es una causa probable de homicidio, causa probable de hurto, etc. No es concebible una suerte de causa
probable indeterminada o “causa probable de algo”; por su propia naturaleza sería una contradictio in términis[2]; por
esa razón la imputación concreta configura una causa probable de un delito con calificación jurídica determinada.
Precisamente, esa calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público es el parámetro de control que tiene el Juez
de Investigación Preparatoria para controlar la imputación concreta. En efecto, la regla es simple: si el Ministerio Público
realiza una calificación jurídica, tiene la carga de afirmar las proposiciones fácticas[3] que materialicen esa calificación
jurídica. Corresponderá al Juez exigir las proposiciones fácticas exigidas por esa calificación jurídica; y a la defensa del
imputado evidenciar la ausencia de base fáctica que corresponda a la calificación jurídica propuesta por el Ministerio
Público.
¿Por qué adelantar el control de la calificación jurídica a esa audiencia inicial? La respuesta es que se tiene una causa
probable; en efecto, el proceso común tiene varias etapas, y en el desarrollo de cada una de éstas, se hace cada vez más
exigente el nivel de aproximación epistémica; así, en las Diligencias Preliminares se tiene solo una sospecha que orienta
una actividad exploratoria; en la Formalización de Investigación Preparatoria es necesario una sospecha razonable para
su habilitación; y en la acusación una causa probable con una determinada calificación jurídica; en efecto, es causa
probable de homicidio, causa probable de hurto, causa probable “de”; no es admisible una causa probable que no admita
una calificación jurídica. Si ya se tiene causa probable es exigible una calificación jurídica.
El requerimiento de incoación del proceso inmediato debe fundamentarse en una tesis de imputación de un hecho
punible, esto es, una causa probable de un delito determinado; por eso la corrección de la calificación jurídica es exigible
desde ese estadio procesal inicial. No se trata de una mera hipótesis de imputación de un hecho punible (sospecha
razonable), que sería suficiente para Formalizar Investigación Preparatoria (FIP) en el proceso común; pero, es
insuficiente para requerir la incoación de un proceso inmediato, debido al tránsito célere (sin actos de investigación) y
directo a la Acusación y el Juzgamiento. Por esa razón, es exigible al Ministerio Público una tesis de imputación
concreta, que exprese una causa probable de un delito determinado, en ese orden es exigible una calificación jurídica
determinada; puede admitirse calificaciones alternativas o subsidiarias, pero siempre con una base fáctica que lo
respalde.
Corresponde al Juez de Investigación Preparatoria (JIP) controlar esa calificación jurídica, que se erige como pauta
valorativa de control, conforme a las exigencias de los elementos del tipo penal. Sin duda la calificación jurídica es el
punto de referencia normativo para controlar la imputación fáctica. Es cierto que el eje central del debate son las
proposiciones fácticas, sin embargo, estas se configuran en función de los elementos típicos que corresponde a la
calificación jurídica atribuida por el Ministerio Público. En ese orden, es exigible, en la audiencia de incoación del
proceso inmediato una calificación jurídica determinada (en diagnóstico célere) para la organización y preparación de
la audiencia única del juicio inmediato.
El Juez de Investigación Preparatoria (JIP), en la audiencia de incoación del proceso inmediato, controla la calificación
jurídica exigiendo al Ministerio Público la base fáctica que corresponda a la calificación jurídica propuesta. Esta labor
no es compleja, dado que es suficiente constatar si cada elemento del tipo tiene correspondencia con una base fáctica.
Se puede presentar dos situaciones: i) el Ministerio Público puede proporcionar la base fáctica exigida, entonces se
prosigue con la audiencia; ii) el Ministerio Público no proporciona la base fáctica exigida, o sostiene que no hay
exigencia fáctica que satisfacer e insiste en la corrección de la calificación jurídica y la imputación fáctica; en este último
supuesto se deberá declarar la improcedencia de la incoación del proceso inmediato. La función de control también es
facultad de la defensa, siempre sobre la base de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público.
La exigencia de una calificación jurídica determinad en este estadio, es porque se asume que el Ministerio Público ya
tiene una causa probable de un determinado delito; de tal manera que sobre esa base material es razonable exigir una
calificación jurídica adecuada. Una calificación precaria no se justificaría pues la inminente realización de la audiencia
única del juicio inmediato se realizará en 24 horas; por esa razón se exige la mayor corrección de la tesis de imputación,
dado que no existe posibilidad de mejorar la imputación pues está suprimida la etapa de investigación.
En síntesis, se requiere la incoación del proceso inmediato sobre la base de “causa probable” de un delito determinado
jurídicamente materializado en un caso fácil.El Juez de Investigación Preparatoria (JIP) debe controlar la configuración
de una “causa probable” de un determinado delito, para habilitar la incoación del proceso inmediato.

7. EL CONTROL DE LA IMPUTACIÓN JURÍDICA EN EL JUICIO INMEDIATO

La acusación, por elemental congruencia, tiene como base la calificación jurídica propuesta con el requerimiento de
incoación del proceso inmediato. Nada ha variado en el transcurso de las 24 horas posteriores a la audiencia de incoación
del proceso inmediato; en efecto, no se realizaron nuevos actos de investigación; por tanto, el núcleo jurídico de la
imputación concreta debe ser el mismo. Se adiciona a la acusación: el objeto civil (pretensión civil) peticiones de
medidas cautelares, el ofrecimiento de los medios probatorios, etc.; empero, la calificación jurídica de la imputación
concreta es idéntica en su fundamento; y constituye el parámetro jurídico en el control de acusación.
Es precisamente sobre la base de esa calificación jurídica que se habilita el rápido proceso inmediato. Si en la primera
fase del juicio inmediato se realiza un cambio de calificación jurídica, esta variación es un indicativo de que el caso no
es fácil, y genera el riesgo de que la nueva calificación jurídica condicione la incorporación de fácticos no propuestos
en la audiencia de incoación del proceso inmediato.
El Ministerio Público, con el requerimiento acusatorio, está habilitado para proponer calificaciones alternativas; empero,
deberá proveer los fácticos requeridos para esa calificación, y esos hechos, por congruencia, deben estar comprendidos
en el requerimiento de incoación del proceso inmediato para su control en audienciade incoación del proceso inmediato.
No es procedente adicionar fácticos no debatidos en la audiencia de incoación, so pretexto de una calificación alternativa,
pues generaría sorpresa para la defensa del imputado, y para el mismo órgano jurisdiccional. Esta adición fáctica
sorpresiva sería un indicativo de la complejidad del hecho; y, bien podría declarar fundada de oficio una excepción de
naturaleza de juicio y reconducir su trámite al proceso común.
Por el apuro del proceso inmediato con frecuencia, el Juez de Investigación Preparatoria, en la audiencia de incoación
del proceso inmediato no efectúa un control adecuado de la calificación jurídica; es el Juez de Juzgamiento quien se
percata de la errada calificación jurídica. La decisión del Juez dependerá de la fase de la Audiencia Única de Juicio
Inmediato en que se cuestione la calificación jurídica. Cuando el Juez estima que la calificación jurídica no corresponde
a la base fáctica propuesta por el Ministerio Público, entonces controla la calificación jurídica exigiendo al Ministerio
Público los fácticos que correspondan a esa calificación, independientemente de la observación que realice la defensa
del imputado
Si el cuestionamiento a la calificación jurídica se presenta en la primera fase, durante el control de acusación, entonces,
corresponde al Juez de Juzgamiento exigir al Ministerio Público la base fáctica correspondiente a la calificación jurídica
propuesta; si la fiscalía no provee la base fáctica y persiste en su “parecer” jurídico, entonces corresponde sobreseer la
causa; conforme al criterio establecido en la Casación N° 215-2011, Arequipa. Repárese que es el mismo Juez de
Juzgamiento quién realiza el control de acusación, y le corresponde preparar y organizar el enjuiciamiento que el mismo
Juez dirigirá, en la segunda fase de la audiencia única del juicio inmediato. No sería razonable que el Juez que dirija el
enjuiciamiento, no organice y prepare el juicio en la fase de control de acusación y adelante el desarrollo del juicio oral
con una incorrecta calificación jurídica.
Ciertamente el Juez de Juzgamiento, a diferencia del Juez de Investigación Preparatoria, tiene atribuciones para
desvincularse de la calificación jurídica; empero, esta atribución de plantear una tesis de desvinculación solo opera en
un contexto procesal establecido normativamente; en efecto, el artículo 374 del CPP[4], establece que esta atribución
del Juez de Juzgamiento solo puede ser ejercitada en el curso del juicio, pero antes de la culminación de la actividad
probatoria; por esa razón no es posible que el juez de juzgamiento (quien realiza el control de acusación) en esa etapa
de saneamiento plantee una tesis de desvinculación de la calificación propuesta por el Ministerio Público.
Si el Juez el Juzgamiento se percata de la errada calificación jurídica en la segunda fase de la audiencia única (juicio
propiamente dicho), entonces, puede presentarse dos situaciones: a) plantear la tesis de desvinculación a un caso
homólogo, en el sentido de que la tesis planteada por el Juez sea un caso fácil; sin embargo, es problemático pues se
tendría que suspender el desarrollo de la audiencia, hasta por cinco días, si las partes no están preparadas, para dar la
oportunidad a que expongan lo conveniente; b) si la tesis de desvinculación involucra un delito más grave, sobre la base
de la misma base fáctica, deberá declarar fundada de oficio una excepción de naturaleza de juicio, reconduciendo su
trámite al proceso común.

8. CALIFICACIONES JURÍDICAS

8.1. Delitos de peligro abstracto

Un tema problemático en el contexto del proceso inmediato por flagrancia, es la calificación jurídica de los delitos de
peligro abstracto, debido a su conceptualización extremadamente normativa, que contraría una premisa fundamental del
Derecho Penal: regula realidades, con base en: i) lesión real de bien jurídico; ii) peligro concreto (real); y iii) peligro
abstracto (real). El Derecho Penal no regula imaginarias lesiones fictas, peligros concretos fictos, o peligros abstractos
fictos; regula realidades, por esa razón requiere necesariamente acudir a datos de la realidad para obtener un diagnóstico
jurídico próximo a la verdad.
Así, en el caso de los delitos de tenencia ilegal de armas, el peligro “abstracto”, está referido a la configuración de una
situación real de peligro para un conjunto más o menos indeterminado de bienes jurídicos, que son puestos en peligro
real con el comportamiento del imputado. No se trata de afirmar un peligro “ficto” o imaginado, sino de verificar la
existencia de un peligro real, para un conjunto no determinado de bienes jurídicos; de ahí su característica de ser
abstracto, es decir, no determinado. Su par contrario es el peligro “concreto” referido a un bien jurídico determinado.
En esa línea, la Sala Penal Transitoria de la Corte Suprema en la Resolución N° 2840-2013-Lima, consideró: “el
dictamen de balística forense y determinó que el arma incautada al momento de la detención se encontraba inoperativa”,
por tanto, no se configuró el delito de tenencia ilegal de armas, “en la medida que este es un delito de peligro abstracto,
lo que significa que su comisión implica la creación de un riesgo para un número indeterminado de personas”. La
inoperatividad del arma determina que no se configure una situación típica de peligro abstracto; en efecto, la exigencia
de lo abstracto no significa que el peligro sea ficto o imaginario. Porque la ficción normativa no tiene límites (la realidad
no es su límite ni contención); los que asumen esta perspectiva no tienen mayor problema en imaginar que la tenencia
de un arma de fuego inoperativa, defrauda la expectativa de rol del buen ciudadano, y; por tanto, debe merecer una
sanción. Asumen que lo sagrado, lo absoluto es la norma, su trasgresión es un acto reprochable (pecado); les es
indiferente si el comportamiento del imputado genera o no –en la realidad– un peligro abstracto, lo relevante es la
conducta infractora del pecador.
Por tanto, desde la realidad, la verificación de la afectación del bien jurídico, su puesta en peligro concreto, o la
configuración real de un peligro abstracto para bienes jurídicos, es de central importancia para afirmar la tipicidad del
comportamiento; en consecuencia, el requerimiento de incoación del proceso inmediato tendrá que proponer una
situación real para un conjunto mínimamente determinado de bienes jurídicos; y, el Juez de Investigación Preparatoria
tendrá que realizar ese control de la imputación, verificando no solo la realización formal de los elementos del tipo, sino
de la configuración real de la situación de peligro abstracto.
Bajo esa línea, si durante la investigación de tenencia ilegal de arma se hace necesario una pericia técnica para determinar
la operatividad del arma, con la finalidad de determinar la configuración de una situación real de peligro abstracto, y,
su realización excede de las 24 horas, por las limitaciones logísticas de experticia, entonces, no será razonable el trámite
del proceso inmediato por flagrancia, dado que sólo se tiene una “sospecha razonable”; empero, aún no está configurado
una “causa probable” de una situación real de peligro con la tenencia del arma, precisamente por la falta de una pericia
que verifique la operatividad del arma.
En ese orden, tampoco la mera tenencia de un arma operativa, configura delito de tenencia ilegal de arma, si es que se
verifica que se utilizó en una zona deshabitada (monte, o paraje desolado), puesto que no configura una situación real
de peligro para un conjunto indeterminado de bienes jurídico mínimamente identificable.
Esta verificación es de insoslayable realización, dado que es la única forma de hacer menos irracional la habilitación del
poder punitivo para castigar comportamientos que no lesionan ni configuran un riesgo concreto para un bien jurídico,
sino una situación de riesgo, con un mínimo de verificación de una real situación fáctica de peligro para un conjunto
mínimamente determinado de bienes jurídicos. La habilitación del despliegue punitivo por la sola “infracción a la
norma”, es operar con ficciones normativas (roles defraudados) no controlables por los operadores penales.
Curiosamente esa política criminal de pura percepción de riesgos imaginados, que justifican el adelantamiento de las
barreras de punición, y fundamentan los delitos de peligro abstracto (tenencia ilegal, marcaje, asociación delictiva, el
proyecto del negacionismo, etc., etc.) son los mismos argumentos que fundamentan el proceso inmediato; así se
desprende de la exposición de motivos que presenta como fundamento (¿?) central una respuesta punitiva rápida y
eficiente para delitos contra el patrimonio bastante recurrentes y que son generadores de la “percepción de inseguridad
ciudadana”. Repárese en el hecho que no asumen como problema la afectación real de bienes jurídicos específicos, sino
que colocan como problema central la percepción de inseguridad ciudadana; como si con el procesamiento rápido de
algunos seleccionados como chivos expiatorios, se lograra aplacar la incontrolada subjetividad colectiva de inseguridad
ciudadana. Con esta fundamentación no cabe duda que tratan de justificar la aplicación irrazonable del proceso
inmediato en flagrancia, a costa de la afectación de proyectos de vidas, libertades, etc. Todo esto se habilita porque son
los necesarios chivos expiatorios que tienen que “ajusticiarse” en los altares del proceso inmediato para calmar el miedo
de los ciudadanos “amigos” a costa de los etiquetados como enemigos.

[1] Sacerdote jesuita. Nacido el Madrid en 1929.

[2] ¿Puede el fuego estar helado? Los retóricos romanos dieron respuesta a esta pregunta hace muchos siglos: se trata
de una contradictio in terminis, concepto latino que no necesita traducción.
[3] Una cosa son las proposiciones fácticas y otras la proposiciones jurídicas. para Dworkin las “proposiciones
jurídicas”son los diferentes enunciados y afirmaciones que la gente realiza en relación con lo que el derecho les permite,
les prohíbe o les da derecho a hacer.”.Alude a los diferentes enunciados que los juristas formulan reportando lo que es
el derecho sobre una u otra cuestión.”
[4] “Si en el curso del juicio, antes de la culminación de la actividad probatoria, observa la posibilidad de una calificación
jurídica de los hechos objeto del debate (…).”
Supuestos de improcedencia del proceso inmediato

1. Nociones previas
Corresponde al Juez de Investigación Preparatoria (JIP) determinar la procedencia del proceso inmediato. Para ello
debe de realizar un control riguroso (incluso de la carpeta fiscal), verificando que la incoación del proceso inmediato
tenga como fundamentos una imputación concreta[1] que configure una causa probable de un caso fácil. Es claro que el
fundamento nuclear para solicitar el inicio de un proceso inmediato es la imputación concreta. Por tanto, una deficiente
imputación concreta, en general, dará lugar a la improcedencia del proceso inmediato.
Aun cuando se configure un supuesto de flagrancia delictiva, el Juez de Investigación Preparatoria (JIP) puede declarar
la improcedencia del proceso inmediato, si no se materializa una causa probable que configura una imputación concreta
de un caso fácil. Las situaciones de flagrancia que no producen causa probable son frecuentes, a veces debido a la falta
de información científica o técnica que requiere del empleo de laboratorios o expertos; o en otros supuestos por la falta
de destreza de las pesquisas en el acopio de información de las fuentes de investigación por la fugacidad de la flagrancia,
etc. En estos supuestos, no procede la incoación del proceso inmediato precisamente porque se configuró una imputación
concreta con base conviccional suficiente.
nicialmente la interpretación literal del imperativo “debe” del artículo 446 del CPP, determinó que, en todos los
supuestos de flagrancia delictiva, el Ministerio Público requiera la incoación del proceso inmediato. El formalismo
imperativo no consideró a la imputación concreta como la clave de bóveda para habilitar el proceso inmediato.
La deficiencia en la configuración de la causa probable, pronto produjo consecuencias negativas, pues sin base
conviccional suficiente era objetivamente previsible que las sentencias sean absolutorias. En efecto, después del rápido
desarrollo del juicio oral se terminaba con sentencia absolutoria; es el caso producido en el expediente 2868-2016,
emitida por el Juzgado Penal Supraprovincial de Tacna, por delito de violación contra la libertad sexual. La prisa
irreflexiva en la formulación de una imputación sin elementos de convicción suficientes aparejó esas consecuencias.
2. Oposición al hecho constitutivo: hechos impeditivos, extintivos y modificativos
La adecuada configuración de la imputación concreta condiciona la habilitación del proceso inmediato, no obstante la
adecuada configuración de la imputación concreta con base conviccional suficiente producida por: i) la situación de
flagrancia, ii) la confesión o iii) el acopio suficiente de elementos de convicción en diligencias preliminares (art. 446.1
del CPP), puede desprenderse un hecho extintivo, modificativo o impeditivo, respecto de los cuales surja la necesidad
de actos de investigación para configurar una adecuada resistencia u oposición.
Los hechos extintivos, modificativos e impeditivos, como hechos positivos delimitan el contradictorio fundamental, y a
su vez determinan el estrato de la teoría del delito donde se focalizará el debate. Es necesario precisar que:
i) El hecho constitutivo típico genera consecuencias jurídicas punitivas (marco punitivo), al ser el hecho atribuido por
el Ministerio Público;
ii) El hecho impeditivo, “impide” la generación de consecuencias punitivas, pues está referido a hechos que cuestionan
o atacan la plena realización de un elemento del supuesto típico: es el caso de hechos que configuran un criterio de
exclusión de imputación objetiva, hechos que configuren una conducta socialmente adecuada, hechos que configuren
un error de tipo, etc.; en cualquiera de estos supuestos el contradictorio se focalizará a nivel típico;
iii) El hecho extintivo libera (exime) de la consecuencia jurídica al imputado, (eximentes de responsabilidad, art. 20
CP) por la configuración de una causa de justificación, o exculpación; en efecto, se trata de un hecho distinto al hecho
constitutivo típico, y tiene el efecto de liberar de la consecuencia punitiva prevista por la realización del hecho
constitutivo típico, si es una causa de justificación el debate es a nivel de la antijuridicidad; si es un causa de exculpación
el eje del debate se centra en el nivel analítico de la culpabilidad;
iv) El hecho modificativo tiene el efecto de “modificar” la consecuencia jurídica originaria; se trata de aquellos
supuestos calificados como eximentes incompletas, que no liberan completamente de la responsabilidad penal por la
concurrencia imperfecta de sus supuestos; empero, modifican el marco punitivo (la consecuencia punitiva) bien sea por
el menor contenido de injusto o de culpabilidad. En estos supuestos el eje del debate consiste en la determinación de la
pena. Estos hechos son distintos al hecho constitutivo típico, pero se configuran en función de éstos, vinculados de
manera precedente, concomitante o posterior; y adquieren sentido jurídico solo en función del hecho constitutivo típico.
En los supuestos de flagrancia delictiva la atención, generalmente, se ocupa y focaliza a nivel típico, para determinar la
materialización de una causa probable en tránsito a la configuración de una imputación concreta; se presta poca atención
a la probable configuración de hechos impeditivos, extintivos y modificativos y, como consecuencia, no se realiza actos
de investigación para el acopio de información que verifique su materialización.
Apresurar el proceso inmediato, en supuestos de flagrancia, sin dar oportunidad a la defensa de plantear una línea
defensiva, fundada en un hecho impeditivo, extintivo o modificativo, de inicio afecta la configuración de un
contradictorio real en el proceso inmediato y produce una situación defensiva enervada, proclive a la aceptación
incondicionada de una veloz terminación anticipada, en los términos de interés punitivo del Ministerio Público.
En los otros dos supuestos previstos en el artículo 446.2 del CPP (confesión y elementos de convicción suficientes) debe
tenerse cuidado en no focalizar la atención solamente en el hecho constitutivo típico, y apresurar con ello el proceso
inmediato. En efecto, de la confesión del imputado del hecho típico, se puede desprender datos que configurarían un
hecho impeditivo, extintivo o modificativo. El Ministerio Público, no debe soslayar esta información (principio de
objetividad), y pese a que la defensa del imputado no solicite que se practique actos de investigación orientados a
verificar esos hechos corresponde a la Fiscalía disponer su realización.
En el supuesto de “elementos de convicción suficientes” se exige como requisito para la incoación del proceso
inmediato, el previo interrogatorio del imputado; del contenido de esta declaración se puede desprender información
que configure hechos impeditivos, extintivos o modificativos; en este caso no será procedente la incoación del Proceso
Inmediato, pues es necesario la realización de los actos de investigación de orden defensivo.
No cabe duda que el supuesto de flagrancia delictiva, por el exiguo tiempo, limita o anula el acopio de información
relacionada con hechos impeditivos, extintivos o modificativos; por la brevedad de las 24 horas de la detención policial,
la actividad de investigación se centra en los hechos típicos. Sin embargo, cualquier investigación objetiva, por exiguo
que sea el momento, no solo debe atender a las necesidades de construir una causa probable del hecho punible (hecho
constitutivo), sino que también debe abarcar a los hechos del otro extremo del contradictorio (hechos impeditivos,
extintivos o modificativos), siempre que conforme a la realidad exista razonable probabilidad de su configuración. En
consecuencia, la práctica en casos de flagrancia de ocuparse solo del acopio de elementos de convicción para sustentar
un hecho constitutivo, afectará directamente el derecho de defensa del imputado, por la exigüidad del plazo razonable
para la realización de actos de investigación que respalden la tesis extintiva, impeditiva o modificativa de la defensa.
La imputación concreta, configurada por la causa probable, define un extremo del contradictorio procesal; pero, los
hechos impeditivos, extintivos, o modificativos, constituyen el otro aspecto de la contradicción, que materializa el
contradictorio procesal; por tanto, la verificación de ambos aspectos es de trascendencia para el proceso. Si no se realiza
esa verificación el “proceso inmediato” deviene en unilateral, con un sesgo de atención solo en la imputación concreta,
en desmedro de la oposición. En ese orden, el principio valioso de celeridad y eficacia de la persecución punitiva deviene
en un efectismo punitivista. En consecuencia, se debe encontrar un equilibrio razonable entre la celeridad y eficacia de
la persecución punitiva, pero sin sacrificar el tiempo necesario para dar la oportunidad al imputado y su defensa técnica
de contar con el tiempo y medios necesarios para preparar una defensa adecuada.
3. Circunstancias modificativas y pena
El diseño normativo del proceso inmediato, principalmente por flagrancia, sólo atiende a satisfacer el interés y necesidad
del Ministerio Público respecto a la materialización del injusto culpable; sin embargo, la información necesaria
para la determinar la pena, es generalmente defectuosa o ausente. Ciertamente la información producida por la situación
de flagrancia es respecto del injusto culpable; empero, la información de las circunstancias modificativas, relacionadas
con la determinación de la pena, es defectuosa o ausente; y es improbable su obtención para el debate en el juicio
inmediato, por el ajustado tiempo en su desarrollo.
La estructura del objeto punitivo es compleja y presenta dos componentes centrales: i) el injusto culpable (calificado
jurídicamente) y ii) la individualización de la pena conforme al marco punitivo de la calificación jurídica. Dos aspectos
vinculados pero diferenciados, pues a) el proceso de calificación típica supone la adecuación formal típica y la
verificación de afectación de la lesión del bien jurídico; a diferencia del problema de b) la determinación e
individualización de la pena que atiende a hechos vinculados (circunstancias modificativas) pero diferentes al hecho
típico. Así los factores reales que fueron determinantes para el juicio de tipicidad, no pueden ser otra vez objeto de
valoración dos veces, y sirvan otra vez para individualizar pena; este proceso de determinación de pena requiere de otros
factores reales denominados circunstancias modificativas (datos de la realidad).
Claro está que para el acopio de estas circunstancias no es suficiente las 24 horas de la detención policial. Por tanto, de
advertirse la necesidad de acopiar medios probatorios para acreditar la concurrencia de circunstancias modificativas, se
deberá declarar la improcedencia del “proceso inmediato, sin plazo, por flagrancia” y optar por un “proceso inmediato
con plazo” de diligencias preliminares o formalizar investigación por el plazo treinta días de investigación preparatoria,
para obtener información referidas a las circunstancias modificativas y determinar concretamente la pena.

4. Casos complejos: excepción de aplicación del proceso inmediato

El art. 446.2 del CPP señala a la complejidad como un supuesto de improcedencia del proceso inmediato, pues este
trámite es brevísimo e impediría la realización de los actos de investigación, pues por la naturaleza de cada supuesto de
complejidad se requiere de la realización de una pluralidad de actos de investigación. Conforme a lo previsto en el
numeral 3 del artículo 342 del CPP, puede presentarse supuestos que: a) requieran de la actuación de una cantidad
significativa de actos de investigación; b) comprendan la investigación de numerosos delitos; c) involucran una cantidad
importante de imputados o agraviados; d) demandan la realización de pericias que comportan la revisión de una nutrida
documentación o de complicados análisis técnicos; e) necesitan realizar gestiones de carácter procesal fuera del
país; f) involucran llevar a cabo diligencias en varios distritos judiciales; g) revisar la gestión de personas jurídicas o
entidades del Estado; o h)comprenda la investigación de delitos perpetrados por integrantes de una organización
criminal, personas vinculadas a ella o que actúan por encargo de la misma. Cada uno de estos supuestos exige un
conjunto de actos de investigación en un plazo lato, de tal manera que se hace necesario el trámite de un Proceso
Inmediato
El art. 446.3 del CPP regula específicamente el supuesto de pluralidad de imputados, establece que es procedente el
proceso inmediato si los imputados están implicados en el mismo delito, contrario sensu, no procede el proceso
inmediato si los imputados están implicados en distintos y varios delitos. Este mismo supuesto establece que los delitos
conexos en los que estén involucrados otros imputados no se acumulan en un proceso inmediato. También si la
acumulación perjudica el debido esclarecimiento de los hechos, deberá declararse la improcedencia del proceso
inmediato. Asimismo, si la acumulación resulta indispensable no se debe incoar el proceso inmediato.
Conforme se aprecia el criterio de complejidad previsto es cuantitativo, pues solo incide en la cantidad de actos de
investigación, cantidad de imputados o agraviados, cantidad de documentación. En efecto, la sola concurrencia de
cualquiera de los casos de complejidad (art. 342.3 del CPP), supone que el JIP declare la improcedencia del inicio del
proceso inmediato; por tanto, tendría que Formalizarse Investigación Preparatoria, a efecto de realizar ulteriores actos
de investigación necesarios.
Los casos de complejidad no son solamente los previstos en el artículo 343.3 del CPP, estos son solo supuestos
cuantitativos, que atienden al criterio de pluralidad de imputados, agraviados, cantidad de actos de investigación, o
cantidad de tiempo a emplearse en la obtención de esa información. Los supuestos de complejidad no se agotan en los
previstos legalmente en el citado dispositivo, pues existen otros supuestos de complejidad material que considera otros
marcos de complejidad[2] cualitativa[3] que no se encuentran dentro de los supuestos legales de complejidad; por ej.,
los supuestos previstos con pena de cadena perpetua, por más flagrancia delictiva que se configure, pues en el plenario
oral se tendrá un objeto punitivo complejo[4]:
i) La determinación de la configuración del injusto culpable; y,
ii) La determinación e individualización de la pena. Obviamente los criterios de flagrancia pueden determinar la
configuración probada del injusto; empero, para determinar la pena con proporcionalidad y razonabilidad no es
suficiente con el acopio de la información obtenida en el momento de la flagrancia. En estos supuestos de imposición
de penas absolutas o penas temporales gravosas, se debe asumir un criterio limitante que opere sobre la base de una
determinada cantidad de pena conminada cuyo límite máximo sería 6 años; de tal manera que los supuestos delictivos
con penas gravosas, que excedan este maro (de lege ferenda) no sean objeto de juzgamiento en un proceso inmediato
por flagrancia[5].
iii) Otro supuesto de complejidad se presenta en los supuestos de concurso de delitos: real, ideal y con mayor frecuencia
el concurso aparente, pues con los primeros elementos de convicción no se puede establecer de manera definida si es un
supuesto de concurso ideal o aparente; de cualquier manera si se tiene dos bienes jurídicos comprometidos, ello ya
supone un nivel de complejidad que no puede ser objeto de conocimiento en la brevedad del Proceso
Inmediato. iv) merece particular atención el objeto civil, que no es de simple configuración, puesto que se presentan
casos en los que la cuantificación del daño emergente, lucro cesante, daño moral, daño a la persona, o cualquier otra
forma reparatoria, requiere de mayor información, y la misma que no se producirá dentro las 24 horas de producido el
hecho.
En todos estos casos de complejidad cualitativa, no regulados expresamente, no procede la incoación del proceso
inmediato, en atención a la necesidad de un plazo para la realización de actos de investigación que tengan por objeto
satisfacer la necesidad de información para determinar la configuración de una causa probable de un caso complejo.

[1] Independientemente de la terminología: causa probable, imputación necesaria, pretensión punitiva, o simplemente
exigiendo el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 349,2 del CPP, no hay posibilidad de sustraerse a
estas exigencias.
[2] SALAS ARENAS, Jorge Luis. Bases para la racionalización de la carga jurisdiccional: justicia en el reparto de la
tarea de administrar justicia. Academia de la Magistratura, Serie Reforma Judicial, Libros Electrónicos, Lima 2003.
[3] Pretender comprender la realidad solo a través de formatos -supuestos de hecho- conforme a las previsiones legales,
es un forma cuadriculada de ver la realidad; en efecto, los proceso físicos, químicos, biológicos, psicológicos, etc., son
siempre dinámicos y particularizan un contradictorio específico, son procesos dialécticos, que no son susceptibles de
capturarse de una vez y para siempre en formatos.
[4] La imposición de cadena perpetua por un delito de secuestro en grado de tentativa –en menos de cinco horas–
demuestra la falta de comprensión de este criterio de complejidad cualitativa
[5] En la legislación comparada el proceso abreviado, por flagrancia, etc., solo se aplica para delitos con determinada
cuantía de pena.