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Dirección Técnico Normativa

Opinión

T.D.: 10905577

OPINIÓN Nº 137-2017/DTN

Entidad: Proyecto Verde Asesores y Consultores S.A.C.

Asunto: Penalidades

Referencia: Carta N° 012-2017-PROVER

1. ANTECEDENTES

Mediante el documento de la referencia, el Representante Legal de Proyecto Verde


Asesores y Consultores S.A.C. formula consultas sobre la aplicación de penalidades.

Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las consultas
que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y alcance de la
normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas genéricos y vinculados
entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos, de conformidad con lo
dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada
mediante Ley Nº 30225, y la Tercera Disposición Complementaria Final de su reglamento,
aprobado mediante Decreto Supremo Nº 350-2015-EF1.

En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas


necesariamente a situación particular alguna.

2. CONSULTA Y ANÁLISIS

De forma previa, es preciso señalar que la consulta N° 1 se encuentra vinculada a la


aplicación de la Ley de Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo
Nº 1017 (en adelante, la “anterior Ley”), y su Reglamento, aprobado mediante Decreto
Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el “anterior Reglamento”) 2; por tanto, será absuelta
bajo sus alcances.

Las consultas formuladas son las siguientes:

2.1 "En el marco del Decreto N° 1017 y Decreto Supremo N° 184-2008-EF, en


contratos de servicios, cuando la Entidad efectúa el último pago y recién ahí el
proveedor toma conocimiento que le han aplicado penalidades: (…) ¿Qué
mecanismos existen para formular cuestionamientos a dichas penalidades?" (sic).

2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, en el ámbito de la anterior normativa de


contrataciones del Estado, el incumplimiento o el retraso en el cumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista podía determinar que la Entidad decida aplicarle
1 Normas modificadas mediante Decreto Legislativo N° 1341 y Decreto Supremo N° 056-2017-EF,
respectivamente, vigentes a partir del 3 de abril de 2017.

2 Normas vigentes hasta el 8 de enero de 2016.


2

penalidades y/o resolver el contrato.

Al respecto, debe indicarse que las penalidades que podía aplicar la Entidad al
contratista cumplían con una doble función: desincentivar el incumplimiento de las
obligaciones a cargo del contratista; así como resarcir a la Entidad por el perjuicio
que el retraso u otros incumplimientos en la ejecución de las prestaciones le hubiera
causado.

En este contexto, las penalidades que la Entidad podía aplicar al contratista eran la
"penalidad por mora en la ejecución de la prestación" y las "otras penalidades",
reguladas en los artículos 165 y 166 del Reglamento, respectivamente.

2.1.2 Así, el artículo 165 del Reglamento regulaba la aplicación de la "penalidad por mora
en la ejecución de la prestación", precisando que la misma debía aplicarse al
contratista que se retrase injustificadamente en la ejecución de las prestaciones a su
cargo, a razón de una penalidad por cada día de atraso, hasta por un monto máximo
equivalente al diez por ciento (10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso,
del ítem que debió ejecutarse.

Asimismo, el artículo 166 del Reglamento disponía que la Entidad tenía la potestad
de establecer, en las Bases del proceso de selección, penalidades distintas a penalidad
por mora –entiéndase, “otras penalidades”– las que se calculaban de forma
independiente a ésta y hasta por un monto máximo equivalente al diez por ciento
(10%) del monto del contrato vigente o, de ser el caso, del monto vigente del ítem
que debió ejecutarse. Estas penalidades debían observar, cuando menos, tres
parámetros: la objetividad, la razonabilidad y la congruencia con el objeto de la
convocatoria.

Ahora bien, conforme a lo señalado en la Opinión N° 020-2014/DTN 3, la “penalidad


por mora”, al igual que las “otras penalidades”, eran deducidas por la Entidad de los
pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación final, según fuera el caso, en
atención al objeto de la contratación (bienes, servicios, consultoría o ejecución de
obras); o, de ser necesario, del monto resultante de la ejecución de las garantías de
fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta4

En relación con lo anterior, el primer párrafo del artículo 42 de la anterior Ley


disponía que, “Los contratos de bienes y servicios culminan con la conformidad de
recepción de la última prestación pactada y el pago correspondiente”; mientras que,
el primer párrafo del artículo 177 del anterior Reglamento señalaba que “Luego de
haberse dado la conformidad a la prestación se genera el derecho al pago del
contratista. Efectuado el pago culmina el contrato y se cierra el expediente de

3 El numeral 3.1 de la Opinión N° 020-2014/DTN establece que “Las penalidades distintas a la "penalidad
por mora en la ejecución de la prestación", al igual que esta última, pueden ser deducidas por la Entidad
de los pagos a cuenta, del pago final o de la liquidación final; así como del monto resultante de la
ejecución de las garantías de fiel cumplimiento o por el monto diferencial de propuesta, si fuese necesario;
pues solo así podrán cumplir con su finalidad.”

4 Debe indicarse que, el procedimiento para la aplicación de la penalidad por mora se encontraba previsto en
el mismo artículo 165 del anterior Reglamento; por su parte, el procedimiento para la aplicación de las
penalidades distintas a la penalidad por mora (otras penalidades), debía haber sido establecido por la
Entidad en las Bases del procedimiento de selección, y conforme a ello, pasarían a incluirse en el contrato.
3

contratación respectivo.” (El subrayado es agregado).

Como se aprecia, la anterior normativa de contrataciones del Estado establecía que


los contratos de bienes y servicios culminaban una vez efectuado el pago
correspondiente, para lo cual, la Entidad debía haber emitido previamente la
conformidad de la prestación acordada, tratándose de contratos de ejecución única, o
de la última prestación, cuando se hubiera pactado la ejecución de más de una
prestación.

En esa medida, una vez emitida la conformidad de la última –o única– prestación,


correspondía que la Entidad efectuara el pago final al contratista, con lo que se
tenían por cumplidas las obligaciones de ambas partes.

No obstante, podía ocurrir que, al momento de efectuar el pago final, la Entidad haya
aplicado y deducido determinadas penalidades al contratista, pudiendo generarse a
partir de ello una controversia entre las partes.

Llegado a este punto del análisis, resulta oportuno señalar que si bien el artículo 42
de la anterior Ley disponía que los contratos de servicios culminaban con el pago
respectivo, lo cual podía dar a entender que luego de efectuado éste no había lugar a
reclamación; debe considerarse que en el escenario planteado la contraprestación a
cargo de la Entidad (el pago) no había sido efectuada a entera satisfacción del
contratista, por lo que no se podría hablar de un cumplimiento total de sus
obligaciones, resultando razonable que de suscitarse alguna controversia relacionada
a dicho pago, ésta pueda ser sometida a los mecanismos de solución de controversias
previstos en la anterior normativa.

Siguiendo este razonamiento, el artículo 52 de la anterior Ley establecía en su


numeral 52.1 que “Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución,
interpretación, resolución, inexistencia, ineficacia, nulidad o invalidez del contrato,
se resuelven mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes.”. A
su vez, el numeral 52.2 del artículo en mención señalaba que “(…) Para los casos
específicos en los que la materia en controversia se refiera a nulidad de contrato,
resolución de contrato, ampliación de plazo contractual, recepción y conformidad de
la prestación, valorizaciones o metrados, liquidación del contrato y pago, se debe
iniciar el respectivo procedimiento dentro del plazo de quince (15) días hábiles
conforme lo señalado en el reglamento. (…)” (El resaltado es agregado).

En esa misma línea, el artículo 181 del anterior Reglamento precisaba que “Las
controversias en relación a los pagos que la Entidad debe efectuar al contratista
podrán ser sometidas a conciliación y/o arbitraje dentro del plazo de quince (15)
días hábiles siguientes de vencido el plazo para hacer efectivo el pago.” (El
subrayado es agregado).

En tal sentido, aquellas controversias que se hubieran suscitado en relación al “pago


final” efectuado por la Entidad al contratista, podían ser sometidas a conciliación o
arbitraje, según lo acordado por las partes, de conformidad con lo previsto en el
artículo 52 de la anterior Ley y el artículo 181 del anterior Reglamento.
2.2 ¿Los criterios expuestos también son aplicables a las contrataciones convocadas y
adjudicadas bajo el ámbito de la Ley N° 30225 y Decreto Supremo N° 350-2015-
4

EF?

Al respecto, corresponde señalar el numeral 149.2 del artículo 149 del Reglamento,
modificado mediante Decreto Supremo N° 056-2017-EF establece que “Las
controversias en relación a los pagos a cuenta o pago final pueden ser sometidas a
conciliación y/o arbitraje.” (El resaltado es agregado).

Como se advierte, la normativa de contrataciones del Estado vigente recoge el mismo


criterio previsto en el Decreto Legislativo N° 1017 y el Decreto Supremo N° 184-
2008-EF, toda vez que las controversias en relación a los pagos a cuenta o pagos
finales pueden ser sometidas a conciliación o arbitraje.

3. CONCLUSIONES

3.1 Aquellas controversias suscitadas bajo los alcances de la anterior normativa de


contrataciones del Estado, que se hubiesen presentado en relación al pago final
efectuado por la Entidad al contratista, podían ser sometidas a conciliación o
arbitraje, de conformidad con lo previsto en el artículo 52 de la anterior Ley y el
artículo 181 del anterior Reglamento.

3.2 De igual forme, en el marco de la normativa de contrataciones del Estado vigente, las
controversias relacionadas con los pagos a cuenta o el pago final pueden ser
sometidas a conciliación y/o arbitraje, conforme al artículo 149 del Reglamento.

Jesús María, 23 de junio de 2017

PATRICIA SEMINARIO ZAVALA


Directora Técnico Normativa

RMPP