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2 A CARACTERIZAÇÃO DO CARTEL
1 A Lei n. 8.884/94 foi revogada pela Lei n. 12.529/2011, publicada no DOU de 01.11.2011 e retificada em
2 OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro: Renovar,
2004. p. 42.
3 FRANÇA. Autorité de la concurrence. Comuniqués de 2011, 8 décembre 2011: Cartel des lessives. [Décision
n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur des lessives].
Disponível em: <http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=388&id_article=1734>.
Acesso em: 17 jan. 2013.
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4 O PROGRAMA DE COMPLIANCE6
Frise-se, como bem salienta o jurista italiano Sabino Cassese, citado por Floriano
Peixoto de Azevedo Marques Neto8, que as autoridades independentes não perdem seu
caráter de legitimidade, estando elas subordinadas não ao princípio da legalidade, mas à
règle de droit, ou seja, a persecução do interesse público primário poderá estar no mais
das vezes na realização de acordos do que no prosseguimento estrito de processo
administrativo, cujo resultado ainda era incerto.
Cabe ao CADE, ao analisar e julgar os processos administrativos, encontrar a
melhor solução, não só entre as partes envolvidas, mas também à coletividade,
principalmente aos que ainda nem têm acesso ao serviço e produtos. Para cumprir tal
desiderato, o Estado regulador deve escolher, quando possível, a medida menos
restritiva aos direitos dos envolvidos, desde que assegurado o interesse da sociedade.
Assim, além da penalidade que pode ser aplicada ao final do processo administrativo, há
outras já citadas como substitutivas de sanção: o acordo de leniência e o termo de
cessação de conduta. A aplicação da medida menos gravosa possível se deve ao
interesse público na manutenção da empresa, assegurando a livre concorrência leal, bem
como os vínculos empregatícios e a riqueza por ela gerados.
A maioria dos conselheiros do CADE aprovou o acordo, pois, como foi fixado no
voto vogal do conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado9, a exigência de fixação de culpa fica
a critério da própria autarquia federal, diferentemente do que ocorre no acordo de
leniência, em que a sua assunção é obrigatória. Segundo esse voto condutor, no termo
de compromisso, em havendo a confissão de culpa, não haveria extinção de punibilidade,
tampouco diminuição da pena. Por fim, aduz o conselheiro que o termo de cessação
tornar-se-ia mais gravoso que o acordo de leniência, uma vez que este admite a extinção
de punibilidade ou a diminuição da pena; assim, ao firmar o termo de cessação com a
confissão de responsabilidade, o compromissário poderia responder posteriormente na
esfera criminal, com provável condenação na cível, pelas diversas demandas individuais
ou coletivas dos consumidores.
Vale ainda ressaltar que o presente processo administrativo encontrava-se em seu
início na Secretária de Desenvolvimento Econômico e então, com poucas provas colhidas,
a celebração do termo de compromisso mostrava-se mais eficiente do que o acordo de
leniência, impondo aos compromissários condutas de obrigação de fazer, contribuição ao
Fundo de Direitos Difusos e aplicação de multa diária, em caso de descumprimento total
ou parcial. Tratava-se de medida de economicidade e eficiência em relação a um longo
processo administrativo com condenação incerta e possibilidade de posterior contestação
em juízo.
Ao realizar a atividade consensual, o suposto transgressor tem o seu ponto de vista
considerado na elaboração das cláusulas do ajuste, o que é fundamental para o êxito,
pois a decisão participativa significa, sobretudo, uma maior probabilidade de que o
próprio compromissário venha a cumprir o que ele mesmo estipulou. Embora se deva
ressaltar que mesmo realizando a interlocução, a bilateralidade, a última palavra
continua sendo da Administração Pública, por meio do ato administrativo, pois não há
renúncia ao poder decisório.
Se na delegação do serviço público cabe ao Estado fiscalizar e controlar, ou seja,
atuar ativamente para que o particular-delegado cumpra as cláusulas contratuais entre si
avençadas, já no que se refere às atividades econômicas stricto sensu, o papel do Estado
é subsidiário, regulatório, tendo como objetivo a proteção dos princípios econômicos
insculpidos na Constituição Federal em seu artigo 170, dentre os quais podemos ressaltar
a proteção aos consumidores, à propriedade privada e à livre concorrência.
8 MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo:
Malheiros, 2002. p. 206.
9 CONSELHO ADMINISTRATIVO DE DEFESA ECONÔMICA (CADE). PA n. 08700.005281/2007-96. Voto do
conselheiro Luis Carlos Delorme Prado. Disponível em:
<http://www.cade.gov.br/temp/D_D000000386011161.pdf>. Acesso em: 17 jan. 2013.
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10 DELAMARRE, Manuel; PARIS, Timothée. Droit administratif. Paris: Ellipses, 2009. p 232.
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CONCLUSÕES
REFERÊNCIAS
DELAMARRE, Manuel; PARIS, Timothée. Droit administratif. Paris: Ellipses, 2009. (Optimum).
FRANÇA. Autorité de la concurrence. Comuniqués de 2011, 8 décembre 2011: Cartel des lessives.
[Décision n° 11-D-17 du 8 décembre 2011 relative à des pratiques mises en oeuvre dans le secteur
des lessives]. Disponível em:
<http://www.autoritedelaconcurrence.fr/user/standard.php?id_rub=388&id_article=1734>. Acesso
em: 17 jan. 2013.
FEDERAÇÃO DAS INDÚSTRIAS DO ESTADO DE SÃO PAULO (FIESP). CENTRO DAS INDÚSTRIAS DO
ESTADO DE SÃO PAULO (CIESP). Direito concorrencial: manual de práticas concorrenciais FIESP.
Disponível em: <http://www.fiesp.com.br/indices-pesquisas-e-publicacoes/direito-concorrencial-
manual-de-praticas-concorrencial/>. Acesso em: 17 jan. 2013.
MARQUES NETO, Floriano Peixoto de Azevedo. Regulação estatal e interesses públicos. São Paulo:
Malheiros, 2002.
OLIVEIRA, Gesner; RODAS, João Grandino. Direito e economia da concorrência. Rio de Janeiro:
Renovar, 2004.