Вы находитесь на странице: 1из 121

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o ESCOLA DE DIREITO DA FUNDA Ç Ã

ESCOLA DE DIREITO DA FUNDAÇ ÃO GETULIO VARGAS – RIO DE JANEIRO

ESTUDO SOBRE O SOFTWARE LIVRE

COMISSIONADO PELO INSTITUTO NACIONAL DA TECNOLOGIA DA INFORMA Ç Ã O (ITI)

JOAQUIM FALCÃO TERCIO SAMPAIO FERRAZ JUNIOR RONALDO LEMOS JULIANO MARANHÃ O CARLOS AFFONSO PEREIRA DE SOUSA EDUARDO SENNA

Rio de Janeiro, 18 de mar ç o de 2005.

EDUARDO SENNA Rio de Janeiro, 18 de mar ç o de 2005. Esta obra é publicada

Esta obra é publicada sob a licen ç a

Creative Commons Atribui ção 2.5 Brasil

http://creativecommons.org/licenses/by/2.5/br/

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o Joaquim Falc ã o. Doutor em Educa

Joaquim Falc ão. Doutor em Educação pela Université de Gén ève. Master of Laws (LLM) pela Harvard University. Professor de Direito Constitucional da UFRJ e FGV. Autor de livros e artigos sobre Direito, Democracia, Terceiro Setor e Patrim ônio Cultural. Diretor da FGV DIREITO RIO.

Tercio Sampaio Ferraz J ú nior. Professor titular da Faculdade de Direito da USP. Doutor em Filosofia pela Johannes Gutenberg Universität, Mainz­Alemanha; Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP; Livre­Docente em Filosofia do Direito, conferido pela Faculdade de Direito da USP.

Ronaldo Lemos, Mestre em Direito pela Universidade de Harvard, Doutor em Direito pela Faculdade de Direito da USP, Diretor do Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Funda ção Getulio Vargas no Rio de Janeiro, professor e coordenador da área de propriedade intelectual e diretor do projeto Creative Commons no Brasil.

Juliano Souza de Albuquerque Maranhão. Doutor em L ógica Jur ídica pela Faculdade de Direito da Universidade de S ão Paulo; Pesquisador Visitante nas Universidades de Leipzig, na Alemanha e Maastricht, na Holanda.

Carlos Affonso Pereira de Souza. Professor da Gradua ção da FGV, UERJ e PUC. Mestre em Direito Civil e Doutorando pela UERJ. Diretor Adjunto do Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Funda ção Getulio Vargas no Rio de Janeiro.

Eduardo Ghiaroni Senna. Coordenador de Projetos do Centro de Tecnologia e Sociedade da Escola de Direito da Funda ção Getulio Vargas no Rio de Janeiro e s ócio do escritório KCP Advogados e Associados.

INTRODUÇ Ã O

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o O advento do software livre trouxe consigo

O advento do software livre trouxe consigo uma profunda transformação nos debates

sobre os escopos e fundamentos da propriedade intelectual, especialmente no contexto das modifica ções legais sofridas por esta nas últimas d écadas 1 . O software livre foi tamb ém respons ável por novas perspectivas de desenvolvimento econ ômico e social, em que a produ ção econômica é descentralizada e apresenta incentivos globais diferentes

dos incentivos que historicamente sempre foram tidos como mais importantes para a cria ção intelectual 2 .

O objetivo dessa introdução é tra ç ar historicamente o surgimento da id éia de “software

livre”, demonstrando o contexto e os propósitos do seu surgimento. Atrav és dessa breve

an álise histórica, é poss í vel destacar elementos que ser ão retomados ao longo do

presente estudo, especialmente elementos que justificam a implementação de pol íticas p úblicas que possuem por objetivo fomentar a utiliza ção do software livre.

Essa introdu ção retoma em diversos aspectos a descrição feita pelo professor Lawrence Lessig, da Universidade de Stanford, do surgimento do software livre 3 , complementando­ a. O objetivo n ão é ser exaustivo na descrição de conceitos t écnicos, nem mesmo ser exaustivo quanto à descri ção hist órica do software livre. O prop ósito maior é destacar elementos que ser ão posteriormente retomados sob ao longo do presente estudo sob outros ângulos de an álise, sobretudo jur í dicos.

Primeiramente, é importante destacar a import ância do que se chama “c ódigo” para o desenho de um software. Com a tecnologia digital e o avan ç o da Internet, aqueles que possuem acesso ao universo digital lidam com o resultado do “c ódigo”. É importante lembrar que o c ódigo torna­se cada vez mais relevante n ão somente para aqueles que possuem acesso a computadores, um bem de difícil acesso em nosso pa ís, mas tamb ém para outros meios digitais que se expandem e se sofisticam, como os telefones celulares

1 Para uma descri ç ã o detalhada das modifica ç õ es dos direitos autorais a partir da d é cada de 90, ocorridas principalmente nos Estados Unidos, no sentido de torn á ­los mais r ígidos, cf. FISHER, William. “Promises to Keep:

Technology, Law, and the Future of Entertainment”, Stanford University Press, 2004.

2 BENKLER, Yochai, Coase’s Penguin, or, Linux and the Nature of the Firm, Yale Law Journal, 2002. Dispon í vel em: http://www.yale.edu/yalelj/112/BenklerWEB.pdf.

3 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas, Random House”, 2001, p. 51­72.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o e a futura TV Digital. Todos s

e a futura TV Digital. Todos s ão condicionados a instru ções previamente estabelecidas

atrav és do “c ódigo” de programa ção sobre o qual essas novas estruturas comunicativas e

de informação baseiam­se.

Esse c ódigo é chamado geralmente de c ódigo fonte quando nos referimos a um software.

O c ódigo fonte é a linguagem que permite a um determinado programador desenhar

instru ções lógicas para um computador sobre aquilo que ele dever á executar. O computador opera, entretanto, com o que se chama “c ódigo objeto”, isto é, um conjunto de 0 (zeros) e 1 (uns) na maioria das vezes impenetr ável para o entendimento humano ordinariamente. Dessa forma, as instru ções dadas pelo programador atrav és do “c ódigo fonte” s ão posteriormente “compiladas” pelo computador, isto é, traduzidas da linguagem intermediária do c ódigo­fonte para a linguagem da m áquina, composta de 0 (zeros) e 1 (uns).

Note­se que em uma analogia explicativa, o c ódigo­fonte funciona como o conjunto de instru ções que permite o estudo e o entendimento do conjunto de instru ções que constituem a ess ência de um software. Nesse sentido, seria como a receita de um bolo. Com o acesso à receita, é poss ível entender o conjunto de processos pelo qual o bolo foi feito. Sem a receita, é até poss í vel entender esse mesmo processo, mas isto depender á de uma s érie de experimenta ções de tentativa e erro, que podem ou não levar à

replica ção perfeita do resultado alcan ç ado. Esse conjunto de tentativas e erros é chamado

de

“engenharia reversa”. Esse conceito ser á retomado abaixo.

O

c ódigo­objeto é assim aquele que importa para o computador. Entretanto, é o “c ódigo­

fonte” que permite o entendimento do c ódigo­objeto ligando o computador ao programador. É ele tamb ém que permite o acesso e o estudo do conhecimento incorporado na construção do software. E acima de tudo, é o acesso ao c ódigo­fonte que permite que modifica ções possam ser feitas no programa.

Entretanto, ao analisar a maioria dos programas utilizados por um usuário de computador dom éstico, é de se notar que o acesso ao “c ódigo­fonte” n ão faz parte do conjunto de informações constantes nos programas. Em outras palavras, a maioria dos programas utilizados cotidianamente, por raz ões históricas que ser ão vistas abaixo, s ão programas cujo c ódigo­fonte foi suprimido quanto ao usu ário. No jargão técnico, o programa de computador que n ão vem acompanhado do c ódigo­fonte é chamado de programa de

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o “c ó digo­fechado”. Quando o c ó

“c ódigo­fechado”. Quando o c ódigo fonte é suprimido de um programa de computador,

s ão suprimidos tamb ém, al ém do c ódigo, dois outros importantes elementos: (a) o

conhecimento em torno do programa; (b) a possibilidade de inovação a partir daquele programa.

Note­se que o presente panorama em que os programas de computador possuem seu

c ódigo­fonte suprimido é produto de um contexto histórico. Essa n ão foi sempre a situa ção majoritária. Nos prim órdios da computa ção, ainda na década de 60, os programas de computador eram incorporados fisicamente ao hardware do computador. Nesse sentido, cada software era espec ífico para um único computador. Isso criava diversos problemas, especialmente no que tange à interoperabilidade, a capacidade de um computador lidar com informa ções de outros computadores.

Naquele contexto, imperava a não­interoperabilidade, criando problemas, por exemplo, para o governo, que gastava vultuosos recursos em computadores e se frustrava na medida em que eles n ão se comunicavam entre si.

A resposta a esse problema veio em grande medida como uma reação originada na

empresa norte­americana AT&T. Por causa de uma limita ção legal, a AT&T n ão possu ía autoriza ção para fabricar computadores ela mesma. Por isso, precisava comprar computadores de diversos fabricantes para gerenciar as redes de telefone naquele pa í s. Dois programadores da empresa, sediados nos Bell Labs, decidiram enfrentar esse problema. Eles tiveram a id éia de escrever um sistema operacional que pudesse funcionar em qualquer computador, podendo ser traduzido de um padr ão para outro. Desse modo, um programa escrito uma única vez poderia ser rodado em v ários computadores diferentes.

O nome dado a esse sistema operacional foi UNIX. Tamb ém por causa das restri ções

legais impostas à AT&T, a empresa n ão tinha autoriza ção para vender o sistema operacional que criara. E nesse sentido, optou por distribuí ­lo livremente. Os programadores respons áveis pela criação do software, Ken Thompson e Dennis Ritchie, convenceram assim a empresa distribuir o UNIX para qualquer interessado.

Os primeiros receptores do UNIX foram universidades. Departamentos de ci ência da

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o computa çã o come ç aram a

computa ção come ç aram a trabalhar sobre o software, aperfei ç oando­o e complementando­o. Em outras palavras, construindo novo conhecimento a partir do conhecimento contido no c ódigo­fonte do UNIX. O UNIX, por todo esse per íodo, funcionava como um bem de toda sociedade: ele encontrava­se n ão s ó disponí vel para qualquer pessoa, como tamb ém permitia e disseminava o acesso ao conhecimento incorporado na feitura do programa; al ém disso, atribu ía a qualquer pessoa a possibilidade de inovar a partir daquele corpo de conhecimento. N ão havia necessidade de se pedir autoriza ção à empresa AT&T para obter acesso ao c ódigo­fonte do programa ou para estud á­lo e modific á­lo.

Em s íntese, nos prim órdios da computação comercial, os programas de computador j á nasceram livres, nos mesmos termos que a implementa ção do software livre postula atualmente. Foi posteriormente que esses programas deixaram de ser livres, conforme descrito a seguir.

Com a disseminação do acesso e utiliza ção de computadores, esse cen ário começ ou a mudar. Um marco dessa mudanç a ocorreu no Massachusetts Institute of Technology (MIT) nos Estados Unidos. Um pesquisador daquela institui ção, chamado Richard Stallman desempenhou um papel importante naquela mudanç a. Durante a maior parte dos anos 70, a computação permanecia tendo como regra a abertura do c ódigo. O fechamento era exce ção, inclusive, mal vista por parte de programadores de maneira geral.

Stallman trabalhava com uma rede de computadores que por sua vez era conectada a uma impressora. Um programa escrito pela equipe de programadores do MIT controlava a impressora, inclusive acusando quando havia um problema na impress ão. Em 1984 o programa que controlava a impressora foi substituí do por outro. Stallman solicitou então à empresa que havia fornecido o programa o c ódigo­fonte do mesmo, para que ele pudesse ser aperfei ç oado às necessidades do laborat ório. A empresa recusou­se a fornec ê­lo.

Stallman tomou a atitude da empresa como uma ofensa moral. Para ele, o conhecimento contido no programa que controlava a impressora era produto de um esfor ç o coletivo e a supress ão do mesmo deu in ício à rea ção. Em 1985 foi criada a Funda ção do Software Livre (Free Software Foundation 4 ), entidade com o objetivo de fomentar o desenvolvimento de software que permitisse à sociedade o acesso ao conhecimento nele incorporado, na

4

www.fsf.org

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o forma de c ó digo­fonte. Em 1984,

forma de c ódigo­fonte. Em 1984, um outro evento deu ainda mais impulso ao movimento do software livre. Gra ç as ao processo de reestrutura ção legal da empresa, a AT&T, desmembrada em empresas menores, viu­se livre das restrições hist óricas a ela aplicadas quanto às limita ções de área de atuação. Com isso, a empresa decidiu ingressar no ramo computacional e sua primeira decis ão foi passar a exercer controle sobre o UNIX, decidindo que o software n ão seria mais livre. Qualquer pessoa interessada na utilização do programa teria de obter autorização atrav és de uma licen ç a da AT&T.

A resposta da Free Software Foundation foi ambiciosa. Uma vez que o UNIX n ão era mais

livre, a idéia foi desenvolver um substituto ao UNIX que fosse definitivamente livre. Surgiu assim o projeto de cria ção do programa GNU, sigla que significa “GNU is Not Unix” (GNU n ão é UNIX). O projeto teve continuidade pelos anos seguintes, até que em 1991, um estudante finland ês chamado Linus Torvalds desenvolveu o componente que faltava para

o sistema operacional GNU, o chamado kernel 5 . Surgiu assim o sistema operacional chamado GNU/Linux, popularmente conhecido como Linux.

O instrumento para garantir que o GNU/Linux fosse mantido sempre aberto consistiu em um contrato jur ídico, chamado de GNU GPL (GNU General Public License ou Licenç a P ública do GNU). Atrav és da GNU GPL foram estabelecidos os quatro pilares b ásicos do software livre. Esses pilares consistem em quatro liberdade fundamentais que definem se um software é livre ou n ão. S ão elas:

a)

A liberdade de executar o programa, para qualquer propósito.

b)

A liberdade de estudar como o programa funciona, e de adaptá­lo às suas necessidades. O acesso ao c ódigo­fonte é uma condi ção pr évia para o exerc ício dessa liberdade.

c)

A liberdade de redistribuir c ópias, de modo que voc ê possa auxiliar outras pessoas.

d)

A

liberdade

de

aperfeiç oar

o

programa

e distribuir esses

aperfei ç oamentos para o p úblico, de modo a beneficiar toda a comunidade. O acesso ao c ódigo­fonte é tamb ém uma condi ção pr évia para o exerc ício dessa liberdade 6 .

5 O termo “kernel” é definido pela Wikipedia como a parte central e essencial de um sistema operacional. Cf.

http://en.wikipedia.org/wiki/Kernel_%28computer_science%29.

6

http://www.fsf.org/licensing/essays/free­sw.html

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o O lan ç amento da vers ã

O lan ç amento da vers ão do GNU/Linux atrav és da licen ç a GNU GPL, contendo as quatro

liberdades acima, permitiu que programadores de todo o mundo pudessem se dedicar ao desenvolvimento do programa e assegurando que todos esses desenvolvimentos fossem

mantidos com as mesmas liberdades originais. O resultado é que o sistema GNU/Linux

tem sido o sistema operacional que mais cresce competitivamente no mundo hoje, tendo

se tornado em uma importante alavanca econ ômica para diversos modelos de neg ócio.

Conv ém lembrar que o sistema operacional GNU/Linux é apenas um dentre milhares de

outros softwares livres. Como exemplo de outros softwares também livres, encontra­se o servidor Apache, o grupo de programas para escritório OpenOffice e o paginador (browser) da Internet Firefox. Há milhares de outros projetos sendo desenvolvidos de modo colaborativo no mundo hoje, para a criação de outras aplica ções em software livre. Trata­se de um movimento global, que abrange centenas de milhares de pessoas em todo

o mundo, no sentido de desenvolver programas de computador que possam ser livremente estudados e aproveitados por qualquer pessoa.

Do ponto de vista social, o software livre constr ói um patrim ônio comum de toda

sociedade na forma de conhecimento. Esse patrim ônio comum permite, por exemplo, que

o conhecimento seja assimilado de forma muito mais fácil pelos agentes sociais. Com

isso, a possibilidade de inovação torna­se acess ível a todos e n ão apenas àqueles que controlam privadamente determinado rol de conhecimentos.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o A CONSTITUI Ç Ã O E O

A CONSTITUI Ç Ã O E O SOFTWARE LIVRE

1. Introdu ção:

Cada constitui ção reflete e, ao mesmo tempo, cria sua época. A constitui ção de 1988 n ão é diferente. Refletiu a busca da sociedade pela democracia e agora ajuda a forj á­la, a

constitu í­la. Este, seu destino maior. Est á determinado logo no artigo 1 o , onde se l ê que “A

Rep ública Federativa do Brasil (

)

constitui­se em Estado Democr ático de Direito

”.

Analisar constitucionalmente o software livre é, pois, analis á­lo em rela ção ao pr óprio Estado Democr ático de Direito. O software livre contribui ou n ão para sua implementação? Para sua efetividade na vida cotidiana? Para tanto, é preciso relacionar o software livre com os princ ípios constitucionais que especificam e decorrem deste compromisso democr ático expresso no artigo 1 o – compromisso que Luí s Roberto Barroso denominou de “ideologia da constitui ção”. 7

A tarefa está dividida em duas partes principais. Na primeira – “As tr ês dimens ões do

software livre” –, define­se um conceito de software livre, determinando­se suas m últiplas dimens ões relevantes para a an álise. Divide­se em tr ês tópicos.

“A dimens ão jur ídica: O contrato de licenciamento em rede”, onde se explicita a forma

jur ídica que assume o software livre atrav és do contrato de licenciamento com base em

licen ç as espec í ficas, das quais a mais conhecida é a Licenç a P ública Geral (GPL);

“A dimens ão p ública: As pol íticas p úblicas”, onde s ão analisados os diferentes tipos de polí ticas p úblicas que envolvem o software;

Finalmente, “a dimens ão epistemol ógica”, a partir da qual se enfoca o software livre como express ão de um novo modo de produ ção de conhecimento tecnol ógico.

Na segunda parte – ”Os princ ípios constitucionais” –, tomam­se quatro princ ípios (princ ípio democr ático, publicidade, fun ção social da propriedade e soberania) a partir dos quais ser á avaliada a constitucionalidade, ou n ão, de ações governamentais que

7

BARROSO,

Lu í s

Roberto.

Interpreta ç ã o

e

Aplica ç ã o

da

constitucional transformadora. S ã o Paulo: Saraiva, 1998; p. 141.

Constitui ç ã o:

fundamentos

de

uma

dogm á tica

promovam o software livre.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

2. As tr ês dimens ões do software livre:

çã o 2. As tr ê s dimens õ es do software livre: O artigo 1º

O artigo 1º da Lei nº 9.609/98 define software como “a express ão de um conjunto

organizado de instru ções em linguagem natural ou codificada”. O termo “software” nos remete a um produto da imagina ção tecnol ógica. J á “software livre”, por outro lado,

coloca­nos diante de um produto da imaginação jur ídica. Consiste na normativiza ção, p ública e privada, de como se adquire, usa, goza e distribui o software na sociedade.

Por software livre 8 entenda­se aquele em que o autor permite aos seus usu ários quatro direitos ou liberdades: (a) a liberdade de executar o programa a qualquer prop ósito; (b) a liberdade para estudar o programa e adaptá­lo as suas necessidades; (c) a liberdade de distribuir c ópias de modo que auxilie a terceiros; (d) a liberdade de aperfei ç oar o programa e divulgar para o p úblico. 9 As duas últimas constituem o que se denomina de cl áusula de compartilhamento obrigatório.

Al ém dessa cláusula de compartilhamento obrigatório, que assume a natureza jur ídica de

estipula ção em favor de terceiros, conforme analisado no capí tulo posterior, é da ess ência

do

software livre que o acesso ao seu c ódigo­fonte tamb ém seja livre. Em outras palavras,

o

c ódigo­fonte do software dever á ser revelado e, portanto, n ão de conhecimento

exclusivo de seus autores e propriet ários. Programas de computador ou sistemas operacionais s ão originariamente escritos por seres humanos em uma linguagem de

8 O debate contemporâ neo sobre o software tem produzido uma s é rie de interpretaç õ es e defini ç õ es diferentes deste conceito, passando pela reformulaç ã o de conceitos correlatos como “software de domí nio p ú blico” (public domain software), “Copylefted software”, “semi­free software” e “non­copylefted software”. Para os fins deste trabalho, os termos “software open source” e “software livre” – maneiras mais freq ü entes de se referir a este novo modo de produ ç ã o de conhecimento tecnol ó gico – podem ser utilizados indistintamente, embora a express ã o “open source” tenha sido geralmente reservada para formas menos radicais de distribui ç ã o e acessibilidade ao có digo­fonte (cf. FUGGETTA, Alfonso. “Open Source software – an evaluation”, in The Journal of Systems and Software 66 (2003), pg.78, e FREE SOFTWARE FOUNDATION (FSF), “The Free Software definition”, in http://www.gnu.org/philosophy/free­sw.html, acessado em 21/02/05).

em

16.02.2005). Para uma reflex ã o sobre o impacto das quatro liberdades no regime de proteç ã o do software, vide ainda

LEMOS, Ronaldo. “Copyright ou Copyleft? Li ç õ es do Modelo Open­Source e o Caso Microsoft”, in Ronaldo Lemos e Ivo Waisberg (orgs.) Conflitos sobre Nomes de Domí nio e outras Quest õ es Jur í dicas da Internet. Sã o Paulo: Revista dos Tribunais, 2002; p. 376/387.

9

STALLMAN,

Richard.

“The

GNU

Project”

(in

acessado

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o programa çã o. O resultado desta programa

programa ção. O resultado desta programa ção é chamado de c ódigo fonte. 10 Falamos de um c ódigo­fonte “aberto” quando o mesmo se encontra dispon í vel em maior ou menor extens ão ao conhecimento p úblico. 11

Neste sentido, um c ódigo­fonte aberto, acess ível ao conhecimento de terceiros, é a primeira condi ção para que possam ser feitas, por parte destes terceiros, modificações, adapta ções e aperfeiç oamentos. Na verdade, a abertura do c ódigo fonte e a necess ária aceita ção do compartilhamento obrigat ório se constituem nos pressupostos f áticos sem os quais a id éia de software livre n ão subsiste. 12

S ão tr ês as dimens ões a partir das quais se enfoca o software livre em suas rela ções

com os princ ípios constitucionais: uma dimens ão formal, como contrato privado, e duas dimens ões substantivas – como pol ítica p ública e como modo de produ ção do

conhecimento tecnológico.

A primeira dimens ão compreende a simples rela ção de troca entre o autor do c ódigo

fonte e seus m últiplos, inominados e sucessivos usu ários. Nesta dimens ão, estamos nos dom ínios do direito de propriedade e, dentro deste, na seara espec í fica do direito de propriedade intelectual. O foco é o contrato, com os direitos e obrigações nele estabelecidos entre o autor e os usuários em torno do usar, gozar e dispor do software livre. É sua dimens ão contratual. Limita­se às partes da rela ção, sem indagar quem s ão e quais as suas conseq üências. Faz parte da tarefa de normativiza ção das trocas sociais.

A segunda dimens ão aparece quando se indaga sobre as partes da rela ção; uma delas

pode ser justamente a administração pública. Neste caso, al ém da dimens ão de direito de

10 Pode­se definir c ó digo­fonte como “a vers ã o original de um progrmama, que pode ser lida normalmente, escrita em determinada linguagem de programaç ã o, antes de o programama ser compilado ou interpretado e ficar em linguagem pró pria à leitura de m á quina.” (in DYSON, Peter. Dicion á rio Pr á tico para PC. Rio de Janeiro: Ci ê ncia Moderna, 1995; p. 147).

11 O acesso ao c ó digo­fonte é condi ç ã o necess á ria, mas insuficiente para que possamos falar em “software livre”. É poss ível que uma empresa torne o có digo­fonte de um de seus programas acess í vel a determinados usu á rios ou grupos de usu á rios, sem, contudo, permitir que o mesmo seja alterado. A pr ó pria Microsoft j á implementou um programa semelhante, no qual foi permitido o acesso de usu á rios a partes do có digo fonte do programa Windows. Trata­se do projeto Shared Source (www.microsoft.com/resources/sharedsource/default.mspx). A quest ã o é , portanto, muito mais ampla do que o simples acesso ao có digo fonte, embora esta caracterí stica seja central e capaz de gerar in ú meras conseq üê ncias prá ticas.

12 Existem grada ç õ es tanto no que diz respeito à extensã o do p ú blico com direito a conhecer o có digo fonte, quanto ao

ô nus que se imp õ e a quem quer conhec ê ­lo. Variando da gratuidade absoluta at é as mú ltiplas formas de limitar e onerar o acesso ao conhecimento. Neste trabalho, trabalhamos com o exemplo da licen ç a GNU/GPL, que implica no acesso p ú blico e gratuito sem restri ç õ es.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o propriedade intelectual, surge a dimens ã o

propriedade intelectual, surge a dimens ão do ato administrativo. O foco é a polí tica p ública que busca atender demandas de informatiza ção e, ao mesmo tempo, contribuir para atingir os objetivos diretos e indiretos de curto, m édio e longo prazo, da administra ção p ública, entre os quais a autonomia tecnol ógica do pa ís. Pode­se dizer que esta é a dimens ão governamental do software livre. Faz parte da tarefa de gest ão do Estado.

Finalmente, a terceira dimens ão surge quando se avaliam suas conseq üências e o software livre, que já apareceu como contrato e como pol ítica pública, aparece agora como participante de um determinado modo de produção do conhecimento tecnol ógico. Aqui, o software livre é entendido como um meio que contribui para a produção, circulação, difus ão e distribuição do conhecimento. Esta dimens ão epistemológica não é nem privada, nem governamental. É mais. É de interesse geral. É a dimens ão p ública por excel ência. Abrange a sociedade como um todo: governo e sociedade. Faz parte da tarefa civilizatória. Contribui para a construção do Estado Democr ático de Direito previsto na Constitui ção.

Esta tr í plice divis ão tem validade meramente anal ítica. N ão s ão dimens ões estanques. Ao contr ário, se interpenetram. Est ão todas presentes em todos os momentos. Uma à outra se sobrepondo. Por exemplo: a op ção da administração p ública pelo software livre em detrimento do software propriet ário, al ém de implicar obriga ções contratuais distintas diante do autor, é instrumento de uma pol ítica p ública que acarreta conseq üências diferenciadas diante dos m últiplos caminhos do progresso tecnol ógico de um pa í s. Integrar estas m últiplas dimens ões sob o olhar constitucional é o desafio maior.

Se as duas primeiras dimens ões – a das rela ções contratuais e a de pol ítica pública – s ão vis íveis quase a olho nu, a terceira, a epistemol ógica, a da contribui ção do software livre para o progresso do conhecimento tecnológico, em geral n ão o é. E, no entanto, no mundo de hoje, esta é uma dimens ão decisiva, que inclui as demais. É uma dimens ão constitucional por excel ência.

Constitucional no sentido de ser o epicentro de um debate que remete aos pr óprios alicerces que sustentam a vida em sociedade. Nessa mesma perspectiva, ao comentar sobre a necessidade de se proporcionar meios para que a inovação – seja ela tecnol ógica, cultural ou científica – se desenvolva livremente na sociedade, Lawrence Lessig qualifica esse debate n ão como um debate moral ou pol ítico, mas sim “como uma questão constitucional: pois ela trata dos valores fundamentais que definem uma

sociedade.” 13

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o O debate tamb é m possui uma

O debate tamb ém possui uma dimens ão constitucional por guardar seus fundamentos e

suas chaves interpretativas na pr ópria Constitui ção Federal, na qual estão previstos os princ ípios informadores da utiliza ção e do licenciamento caracter ísticos do software livre.

Como adverte Ronaldo Porto Macedo 14 , todo contrato tem conseq üências além das partes direta ou indiretamente envolvidas. No caso, querendo­se ou n ão, qualquer contrato tem um impacto no desenho e no redesenho do modo de produ ção, circula ção e distribui ção da riqueza, poder e conhecimento, e, portanto, no pr óprio conceito do que é justo e adequado à sociedade.

2.1. A dimens ão jur í dica : O contrato de licenciamento em rede

O contrato de licenciamento em rede é uma evolução do contrato de licenciamento. A

teoria contratual cl ássica de origem liberal entende o contrato como um acordo realizado

pela livre vontade de partes formalmente iguais para realiza ção de trocas de bens ou serviç os mediada por um valor equalizante: o dinheiro. O welfare state interferiu nesta

teoria limitando, por parte do Estado, a liberdade das partes em contratar a partir de uma

s érie de considera ções englobadas no denominado “interesse p úblico”, como estabeleceu

a Constitui ção de 1969, por exemplo, ao elevar a fun ção social da propriedade à categoria

de princ í pio da ordem econ ômica e social.

O contrato em rede é uma evolu ção porque incorpora elementos da teoria liberal cl ássica,

como a autonomia da vontade, e também do welfarismo, como a fun ção social do software, dando­lhes, por ém, outra configuração e sentido. D á um passo adiante. Passo decisivo.

O exerc ício das quatro liberdades que constituem o contrato de licenciamento em rede –

usar, adaptar, distribuir, e aperfei ç oar ­ tem duplo significado. Para o autor, o licenciante, a cl áusula de compartilhamento obrigat ório é um voluntário limite que se imp õe, uma obriga ção que ele mesmo estabelece para seu direito de autor. Neste sentido, exerce a

13 LESSIG, Lawrence. The Future of Ideas. Nova Iorque: Random House, 2001; p. 11. No original: “It is instead best described as a constitutional question: it is about the fundamental values that defines this society (…).”

14 MACEDO, Ronaldo Porto . Contratos Relacionais e o C ó digo de Defesa do Consumidor. S ã o Paulo: Max Limonad, 2001; pg. 53.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o autonomia da vontade da teoria contratual liberal

autonomia da vontade da teoria contratual liberal clássica. O resultado desta autolimita ção é que, para os futuros indeterminados usuários, os licenciados, estas liberdades convertem­se em direitos. Por sua vez, a aquisi ção destes direitos é condicionada ao repasse a futuros usu ários indeterminados n ão s ó os aperfei ç oamentos e modificações que porventura o pr óprio usu ário venha a fazer no software original, como tamb ém a permiss ão de uso. Trata­se de uma leg ítima condição para que o licenciado possa exercer os direitos transmitidos atrav és do contrato.

Dizemos que é um contrato de licenciamento em rede porque institucionaliza uma livre reprodu ção de inova ções e de uso do software em cadeia, atrav és do mecanismo que faz com que o licenciado de hoje seja ipso facto o licenciante de amanhã. Num certo sentido, este contrato é uma esp écie de contrato viral, na medida em que a cl áusula do compartilhamento obrigat ório inocula­se em todos os contratos, os fazendo part ícipes de uma mesma situação. 15

Por mais inusitado que possa parecer, neste contrato o usuário de um software livre n ão tem a liberdade de decidir acerca dos frutos das liberdades/direitos que recebeu do autor, nem mesmo acerca dos aperfeiç oamentos que tenha aduzido ao c ódigo fonte. Ou melhor, a liberdade que ele tinha de destinar os frutos desta liberdade foi por ele pr óprio aprioristicamente exercida. Precede ao estudo, à divulga ção, ou à realiza ção de modifica ções no software original. No mesmo momento em que ele, usu ário indeterminado, decidiu usar, estudar ou aperfei ç oar o software livre disponí vel no mercado, comprometeu tamb ém, pelo mesmo ato, seus eventuais direitos de autor. Comprometeu o eventual acr éscimo de sua cria ção em favor dos pr óximos futuros usu ários indeterminados. Em favor da rede.

No software livre, o direito de autor é, pois, um duplo e concomitante exerc í cio: o da liberdade de criar e usar e o de comprometer este uso e criação para com terceiros.

Em s íntese, s ão seis as caracter ísticas principais do contrato de licenciamento em rede:

(a) Neste contrato, pela cl áusula de compartilhamento obrigat ório, onde a parte contratada se obriga como futura parte contratante a aceitar as mesmas limita ções ao uso, gozo e disposição de seus direitos de autor, todas as partes s ão ao mesmo tempo

15 No texto “The Myths and Realities of Open Source Code Licensing: Business and Legal Considerations”, Harry Rubin utiliza a express ã o “contrato viral”, mas em sentido e contexto ligeiramente diferentes. (in www.hewm.com, acessado em 19.12.2004).

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o contratantes e contratados, licenciantes e licenciados. 1

contratantes e contratados, licenciantes e licenciados. 16 Esta dupla subjetividade é o

v í nculo que une os in úmeros e imprevis í veis participantes da rede e cria uma situa ção de interdepend ência e interconectividade, caracter ística de redes enquanto comunidades virtuais. Tem, pois duplo efeito. Juridicamente, é vinculante das partes. Oganizacionalmente, é estruturante da rede.

(b) Esta cláusula de compartilhamento obrigatório exerce pelo menos duas fun ções. Primeiro, transforma o contrato de licenciamento numa oferta erga omnes, constituindo então uma rede aberta. Segundo, n ão estabelece nenhum impedimento para que, no futuro, este ou aquele licenciado entre na rede sejam impedimentos com base em status jur ídico, sejam com vi és econômico, de sexo, raç a, nacionalidade ou de qualquer outro tipo. N ão cria nenhuma escassez legal, como no contrato liberal cl ássico. A única exigência necess ária é o mero ato de adotar o software livre, por seu uso ou por sua recriação. É o v írus. Trata­se de uma exigência que chamamos de estruturante.

(c) O que justifica a dupla subjetividade é a comunh ão da rede em torno de interesses que extrapolam os interesses imediatos das partes originarias. Estes interesses s ão em princ ípio de duas naturezas. Primeiro, destaca­se o interesse individual de cada um, de cada terceiro, em resolver com aquele software o seu problema de uso ou de falta de base para aperfeiç oamentos. Neste est ágio inicial o software livre aparece com um rudimentar “little program”: beneficia poucas pessoas ­ apenas aquelas com problemas id ênticos ao do criador do programa ­, o que enfatiza nitidamente o aspecto individualizante deste modelo de desenvolvimento de programas de computador. 17

Segundo, é o interesse coletivo que surge à medida que novos aperfei ç oamentos v ão sendo adicionados; o “little program“ então se desenvolve e se torna um programa– sistema, j á beneficiando ent ão muitos usuários. 18 A possibilidade de desenvolver

16 Conforme estabelece a cl á usula sexta da GPL: “Cada vez que você redistribuir o Programa (ou obra baseada no Programa), o receptor receberá , automaticamente, uma licen ç a do licenciante original, para copiar, distribuir ou modificar o Programa, sujeito a estes termos e condi ç õ es. Voc ê n ã o poderá impor quaisquer restri ç õ es adicionais ao exercício, pelos receptores, dos direitos concedidos por este instrumento.” (in http://creativecommons.org/licenses/GPL/2.0/legalcode.pt ­ tradu ç ã o realizada pelo Centro de Tecnologia e Sociedade da FGV­Rio)

17 EDWARDS, Kaspers. “An economic perspective on software licenses – open source, mantainers and user­ developers”, in Telematics and Informatics 22 (2005), pgs. 126­127: “The first version of a program is usually very rudimentary and only contains the very core features, which the maintainer desires. Such a program resembles what Brooks (1995) refers to as a little program, which has difficulties functioning outside the confinements of the development environment where it was conceived. (…) The program has been developed to provide the maintainer with a particular use­product.”

18 Idem, ibidem.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o programas­sistemas de car á ter coletivo é

programas­sistemas de car áter coletivo é uma das bases de um consenso que se refor ç a à medida que novos contratantes aderem ao contrato de licenciamento.

Este consenso é indireto e se dá implicitamente em torno da convergência dos esfor ç os

individuais e comunitários (as unidades das redes), em prol de um novo modo de produzir inova ção tecnol ógica de car áter coletivo capaz de beneficiar a cada um em particular e a todos ao mesmo tempo. O car áter inevitável do contrato em rede é a cria ção coletiva de um conhecimento coletivo n ão apropriado por qualquer das partes, mas pela coletividade, pela comunidade em geral. Trata­se de um “commons”. 19 Por isto se diz e com raz ão que

o contrato em rede viabiliza um modo colaborativo acumulativo de produ ção do conhecimento.

(d) Este interesse comum n ão é ditado como no welfarismo por uma imposi ção legal, estatal, fora do âmbito do contrato, fora do âmbito da vontade das partes. Não é fruto do planejamento estatal, mas do pr óprio contrato. Trata­se da express ão da livre vontade das partes, que, como em qualquer contrato, se limita. O interesse comum visado não decorre de lei, mas da vontade. Não é imposi ção governamental, mas sim opção individual. No caso, as partes –tanto como autores da inova ção, quanto como meros usu ários – se autolimitam. O fundamental é notar que estamos diante de uma autolimita ção privada eivada de interesse público. Pelo fato de o licenciado ser sempre indefinido, da inova ção estar sempre aberta a qualquer um, o licenciante exerceu sua liberdade contratual escolhendo como parte contratante n ão um indiv í duo ou uma empresa, mas a comunidade.

Da í se poder dizer que, no caso do contrato em rede, o que se tem é um contrato privado,

por ém p úblico, para usar a feliz express ão de Rubem C ésar Fernandes. Assim, soa inadequado falar, como no contrato liberal, da dicotomia entre interesses privados ego ístas e interesses p úblicos altru ístas. Trata­se de um contrato onde o público e o privado s ão convergentes. Preenche pragmaticamente uma necessidade individual de informatiza ção, ao mesmo tempo em que refor ç a idealisticamente um interesse geral, isto é, o pr óprio modo de produ ção da inova ção.

(e) Esta autolimita ção privada conjugada ao interesse p úblico n ão expressa, como na

19 Com apoio no conceito apresentado pelo Oxfrod English Dictionary, Lawrence Lessig define “commons” como “algo que se usa ou possui de forma coletiva, para ser detido ou aproveitado igualmente por um n ú mero de pessoas”. Complementa o autor que “na maior parte dos casos, o ‘commons’ é um recurso ao qual qualquer um dentro de uma dada comunidade pode ter direito sobre, sem que seja necess á ria pedir permiss ã o a qualquer pessoa.” (in The Future of Ideas. Nova Iorque: Random House, 2002; pp. 19/20).

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o teoria contratual liberal cl á ssica, a

teoria contratual liberal cl ássica, a preponder ância do interesse privado econômico, ­ a busca do lucro ­, como único motor contratual. Ao contr ário, v ários motores, motiva ções outras, interferem. No fundo trata­se de um bom exemplo de como perseguir o objetivo fundamental estabelecido no artigo 3º, I da Constitui ção: “construir uma sociedade livre, justa e solid ária”.

À s vezes mais, às vezes menos explicitamente, esbo ç a­se um consenso das partes em

torno de um dever de solidariedade entendido como em Ronaldo Porto Macedo como “a obrigação moral e legal de agir em conformidade com determinados valores comunit ários, e n ão apenas segundo uma lógica individualista de maximiza ção de interesses de car áter econ ômico”. 20

Neste sentido, a solidariedade em torno de m últiplos outros valores, e n ão apenas a busca da vantagem econ ômica, a apropria ção privada da inovação e do lucro que caracteriza o modo de produção de livre concorr ência, passa a ter importante fun ção na otimização do mercado, donde na produção do conhecimento. 21 Neste mesmo sentido, diz Benkler que os programadores colaboram e iniciam projetos por v árias motiva ções, nem todas elas plenamente aproveitadas em um modelo organizacional de mercado ou de corpora ções, nos quais os incentivos para a aloca ção de recursos s ão, respectivamente, os pre ç os pagos pelos serviç os e os sal ários recebidos em troca da obedi ência hier árquica. 22 Neste mesmo sentido ainda, Gibbons diz que o modo de produ ção de conhecimento que o contrato de licenciamento em rede formaliza engloba “muito mais do que considera ções comerciais”. 23 Engloba o mercado, mas vai al ém. A plurimotiva ção convergente é uma das principais caracter ísticas deste contrato de licenciamento em rede.

20 MACEDO JR, Ronaldo Porto, Op. cit., pg. 189.

21 Idem, ibidem.

22 BENKLER, Yochai. “Coase’s Penguin, or Linux and The Nature of the Firm”, in Yale Law Journal 112 (2002), passim. Andrea Bonaccorsi e Cristina Rossi tamb é m identificam essa diversidade de motiva ç õ es na pró pria origem do movimento Open Source: “Intellectual gratification, aesthetic sense and informal workstyle are all recurrent features of the set different motivations underlying the invention of Open Source. In economic terms, these motivations refer to intrinsic or non­pecuniary rewards.” Para as autoras, poré m, tais motivaç õ es seriam insuficientes para explicar a persist ê ncia de programadores ao longo dos anos em produzir no modelo Open Source. Nesse sentido, ressaltam tamb é m a import â ncia de fatores como reconhecimento profissional (isto é , o prest í gio adquirido pelo programador ao se envolver em um projeto Open Source bem­sucedido) e produ ç ã o voltada para as pr ó prias necessidades [self­production] (BONACCORSI, Andrea e ROSSI, Cristina. “Why Open Source Software can succeed”, in Research Policy 32 (2003), pgs. 1245­1246).

23 GIBBONS, Michael. “Innovation and the Developing System of Knowledge Production”, dispon ível no site

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o (f) Ao contr á rio dos contratos

(f) Ao contr ário dos contratos relacionais, que geralmente somam diversos tipos de contratos em torno de um objetivo comum, não h á aqui de se falar em plurais. Nem de rede de contratos, nem de contratos em rede, mas apenas de contrato em rede, no singular. Trata­se de um único e mesmo tipo de contrato com idênticas cl áusulas vinculantes, o que assegura a identidade diferenciadora da rede. Esta uniformidade contratual permite a comunicação intra­rede e atua como um mesmo c ódigo de comunica ção. A uniformidade contratual, enquanto significante da comunicação e diferencia ção de uma rede aberta, sem empecilhos de entrada, acaba por formatar este novo processo de produ ção do conhecimento como um processo de inova ção permanente e acumulativo. O aperfei ç oamento de um beneficia uniformemente a todos.

Por este motivo, diz­se que, no contrato em rede, existem tr ês conseq üências principais, cada uma referindo­se a uma dimens ão espec ífica do software livre. Uma conseq üência jur ídica de direito privado, restrita à aloca ção do conhecimento entre as pr óprias partes contratantes. Uma conseq üência de pol ítica pública, referente ao atendimento das demandas de informatiza ção. E uma conseq üência epistemol ógica referente à consolidação de um modo de produção de conhecimento colaborativo acumulativo. Estas duas últimas poderiam ser denominadas conseqüências metacontratuais. Vai al ém das partes contratantes, mas nem por isto dissocia­se da pr ópria natureza do contrato. É decisiva.

Esta conseqüência metacontratual – que n ão se dirige a um definido benefício m útuo das partes, mas ao indefinido benef ício público comunit ário – é moldada, sobretudo, pelos princ ípios constitucionais que inspiram, vivificam e implementam a democracia, isto é, o estado democr ático de direito.

2.2. A dimens ão p ública : as polí ticas p úblicas

Em linhas gerais, uma pol ítica publica é uma resposta a um problema p úblico. 24 Trata­se

de um conjunto de decis ões inter­relacionadas

pelos atores pol íticos, bem como o conjunto das a ções que delas decorrem, que buscam coordenar e aplicar recursos financeiros e humanos, materiais e imateriais, instituições ,

de curto, m édio e longo prazo, tomadas

24 DUBNICK, Melvin J. e BARDES, Barbara A. Thinking about Public Policies – A problem­solving approach”. New York: Wiley, 1983. Pg 5.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o normas e valores tendo em vista a

normas e valores tendo em vista a resolu ção de um problema p úblico. 25 No caso do software livre, s ão dois os principais problemas públicos a enfrentar.

O primeiro problema envolve atender às necessidades imediatas de informatiza ção da administra ção publica. Trata­se de uma demanda de car áter sobretudo interno à fun ção de gestão do estado, da maquina administrativa. Que tipo de software utilizar? Estimular a cria ção de novos softwares pela pr ópria administra ção publica ou apenas adquiri­los no mercado? Ao adquiri­los, exigir a abertura do c ódigo fonte ou n ão? No caso de abertura, quem teria acesso a este conhecimento? Somente a administra ção pública ou o p úblico em geral? O software deve ser contratado para um uso espec ífico de um setor governamental espec ífico, ou ele pode vir a ter m últiplos usos por m últiplos setores da administra ção p ública?

O conjunto e a pr ática das decis ões que respondem a estas e inúmeras outras perguntas consubstanciam a pol ítica p ública de informatiza ção administrativa da administra ção

p ública.

Estas decis ões do administrador estão sujeitas a certas normas constitucionais, em especial aos princ ípios estabelecidos no artigo 37 da Constituição, quais sejam, os da legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade. Est ão tamb ém e sobretudo sujeitas ao principio da efici ência, igualmente previsto no caput do artigo 37, entendido como uma exig ência positiva de que todo comportamento estatal se d ê por meios os mais aptos poss íveis a desencadear resultados satisfatórios.

Ressalte­se que a efici ência de que fala a Constitui ção n ão se resume à simples racionaliza ção do uso dos meios dispon íveis para se atingir um fim qualquer pretendido pelo administrador. N ão. A ação estatal é constitucionalmente eficiente n ão apenas quando adota meios adequados, mas também quando elege fins adequados, isto é, satisfatórios, sendo que o critério de “adequação” s ão as outras normas constitucionais. 26 Como observa Paulo Modesto, o administrador P úblico é obrigado a escolher o melhor resultado poss ível:

25 JENKINS, Bill. “Policy Analysis: Models and approaches”, in HILL, Michael (org.). The Policy Process: A reader. New York: Harvester/Wheatsheaf, 1993. Pg. 34.

26 Cf. MODESTO, Paulo. “Notas para um Debate sobre o Princí pio Constitucional da Eficiê ncia”. Revista Di á logo Jur ídico, Salvador, CAJ ­ Centro de Atualizaç ã o Jur í dica, v. I, nº. 2, maio, 2001. Dispon í vel em:

www.direitopublico.com.br. Acesso em 22.02.05. Pg. 09. Segundo o autor, ressaltando a dimens ã o positiva da norma, o princí pio da eficiê ncia pode ser percebido como “uma exig ê ncia inerente a toda atividade p ú blica” (idem, pg. 07), possuindo tr ê s dimens õ es distintas de conte ú do material: a a ç ã o estatal deve ser id ô nea (eficaz), econ ô mica (otimizada) e satisfat ó ria (isto é , deve possuir qualidade, tendo a Constituiç ã o como parâ metro). (Idem, pg. 10).

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o “ Efici ê ncia, para fins jur

Efici ência, para fins jur ídicos, n ão é apenas o razo ável ou correto aproveitamento dos recursos e meios dispon íveis em função dos fins prezados, como é corrente entre os economistas e os administradores. A efici ência, para os administradores, é um simples problema de otimização de meios; para o jurista, diz respeito tanto a otimiza ção dos meios quanto a qualidade do agir final.” 27

Assim, a aplicação do princ í pio da efici ência na an álise da constitucionalidade de pol íticas p úblicas deve abranger n ão apenas a relação entre meios empregados e fins pretendidos, mas tamb ém a pr ópria adequação dos fins visados pela ação estatal ao ordenamento

jur ídico. A express ão a ção estatal, por ém, pode ser enganosa; n ão apenas o que a

Administra ção fez, mas também o que deixou de fazer deve ser encarado como “comportamento adotado” para fins de an álise com base no princ í pio da eficiência.

De fato, nessa mesma linha de racioc í nio, é importante notar que n ão somente o que a administra ção p ública faz, mas tamb ém o que n ão faz constitui uma pol ítica p ública. 28 Este ponto é importante por explicitar que mesmo a aus ência de uma expressa, formal e intencional pol ítica p ública por parte do ator pol ítico, do agente ou da autoridade administrativa, as reiteradas e interligadas praticas administrativas acabam por constituir

uma polí tica publica de fato. É o que teria ocorrido, por exemplo, com a pol ítica publica do governo federal em relação ao uso de software livre. A aus ência f ática de uma maior conceitua ção, defini ção de objetivos e coordena ção de recursos e de uma maior reflex ão sobre os meios dispon íveis e os objetivos a conquistar levou o governo a uma autom ática contratação de software propriet ário – com todas as facilidades e limites que este tipo de programa imp õe –, para atender às suas demandas de informatização. Assim, o governo pratica uma polí tica informal, de fato. Mas nem por isto menos merecedora de avalia ções

e corre ções por parte da sociedade e do pr óprio governo, devendo estar plenamente coerente com os j á citados princ ípios do artigo 37 da Constitui ção.

Al ém de procurar resolver o problema da demanda de informatiza ção da administração

p ública no cotidiano da gestão do Estado, o software livre vincula­se a outra polí tica publica de igual responsabilidade e import ância para o governo. Trata­se de atender às diretrizes constitucionais estabelecidas no artigo 218 (incentivar a pesquisa e a capacitação tecnológica) e no artigo 219 (incentivar o mercado interno, constitu ído como patrim ônio nacional, atrav és da autonomia tecnológica). Sendo que a pesquisa

27 Idem, pg. 09.

28 Como observa HIGGINS, Joan. States of Welfare: A comparative analysis of social policy (1981). Pg. 17.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o tecnol ó gica deve voltar­se preponderantemente para

tecnol ógica deve voltar­se preponderantemente para a solu ção dos problemas brasileiros.

Que tipo de software é mais apto a promover o desenvolvimento do mercado interno, entendido em sua dupla dimens ão – governamental e de mercado livre? Esta pesquisa em softwares deve ser desenvolvida pelo governo ou pelo setor privado? Como e por quem deve ser incentivada? Atrav és de organismos estatais ou de empresas privadas? Como estimular atrav és da cria ção e do uso de softwares uma maior participa ção de profissionais no processo de produ ção do conhecimento tecnol ógico? Como, quando e onde criar padr ões abertos para a compatibiliza ção de softwares de origem distintas? Responder a estas e a in úmeras outras questões implica desenhar uma pol ítica publica de produ ção e difus ão do conhecimento tecnológico a partir da qual os softwares livres ou propriet ários ir ão se vincular e da qual ser ão agentes. Dependendo do tipo de software, a produ ção do conhecimento tecnol ógico poder á tomar rumos diferentes.

No mundo cada vez mais complexo e interconectado, onde decis ões estrat égicas preponderam e d ão significado a decis ões táticas, esta vincula ção entre o software livre e objetivos macro sociais é cada dia mais importante. Edwards, por exemplo, adverte que “[o]s governos s ão atores chave no que se refere à aquisição de softwares e os policy makers devem valorizar este poder de demandar licen ç as, que, além de mera compra de softwares, beneficia a economia que eles t êm a responsabilidade de proteger e estimular.” 29

Neste sentido , a pr ática de aquisi ção de softwares para a gestão cotidiana é uma pol ítica publica tática que deveria estar inserida numa pol ítica publica estratégica de estimulo à capacitação científica, mercado interno e autonomia tecnol ógica, como determina a Constitui ção.

Finalmente, cumpre apenas assinalar que, na defini ção de uma pol ítica publica de software, a administração publica pode atuar de duas maneiras diferentes e preferencialmente complementares: ou como contratante, atuando, comprando, criando ou difundindo softwares, ou como autoridade administrativa, utilizando do ius imperium para coordenar recursos, normas e instituições publicas e privadas na consecução dos objetivos estrat égicos. Ambos os caminhos devem ser percorridos em estrita conson ância com os princ ípios constitucionais, como argumentaremos posteriormente.

29 EDWARDS, Kasper. “An Economic Perspective on Software Licenses – Open Source, Maintainers and User­ Developers”, p. 132 (in www.sciencedirect.com, acessado em 19.12.2004).

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o 2.3. A dimens ã o epistemol ó

2.3. A dimens ão epistemol ógica: o novo modo de produ ção de conhecimento

As formas jur ídicas evoluem na medida em que evolui a realidade social. Surgem então novos arranjos entre direitos e obrigações das partes. A forma jur í dica que o software livre assumiu e que engloba todas suas dimens ões é, como vimos, a de um contrato de licenciamento em rede. Este novo contrato foi imaginado para atender às demandas de um novo modo de produzir riqueza, poder e conhecimento. Que novo modo é este ?

O atual modo de produção das riquezas n ão se confunde nem com o modo de produ ção

planejado, a partir de decis ões centralizadoras por parte do estado, nem com o modo de produ ção descentralizado, a partir de decis ões livres por parte do mercado. Trata­se de

um novo arranjo, capaz de integrar debaixo de novas regras um n úmero crescente, indefinido e imprevis ível de atores, que trabalham em geral em equipes transdisciplinares

e tempor árias, focadas em problemas concretos do seu cotidiano, da indústria ou de

qualquer setor da vida social e com baixa hierarquia, o que a atual interconectividade tecnol ógica global viabiliza atrav és de redes de comunicação formais ou informais. 30 Este

modo de produ ção difuso, contextualizado e n ão planejado do conhecimento, incerto mas previs í vel, vai al ém dos limites do mercado e do planejamento e se difunde por toda a sociedade.

Michael Gibbons fala ent ão de um modo de produ ção de “conhecimento socialmente distribu ído”. 31 Outros, como Yochai Benkler, constatam que a interconectividade global produz uma situação sem a hierarquia e a escassez pr óprias dos modos de produ ção com ênfase no planejamento ou no mercado; Benkler denomina este novo modo de produ ção de “commons based peer production”. 32 Permite que grupos maiores de indiv íduos tenham acesso a conjuntos maiores de informa ção, podendo escolher os inputs e as parcerias mais favor áveis à pesquisa que gostariam de desenvolver. Ao contr ário do modo de produção liberal capitalista, onde os participantes s ão apenas formalmente iguais, ou no contrato welfarista clássico, onde se tenta equiparar

contrato welfarista cl á ssico, onde se tenta equiparar 30 GIBBONS, Michael. “Innovation and the Developing

30 GIBBONS, Michael. “Innovation and the Developing System of Knowledge Production”, dispon í vel no site

acessado em 21/02/05.

31 GIBBONS, Michael. “Innovation and the Developing System of Knowledge Production”, dispon í vel no site

acessado em 21/02/05.

32 BENKLER, Yochai. “Coase’s Penguin, or Linux and The Nature of the Firm”, in Yale Law Journal 112 (2002), passim.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o participantes substantivamente desiguais, no modo de produ

participantes substantivamente desiguais, no modo de produção em rede, os participantes tendem a participar formal e substantivamente de uma comunidade igualitária. Da í inclusive a denomina ção “commons­based peer production”, uma produ ção entre pares iguais.

Denomina­se este novo modo de produção de riqueza, poder e conhecimento de modo colaborativo acumulativo. A inova ção produzida por uns, dado o maior grau de interconectividade, é o insumo quase imediato do uso e da inovação de outros. A apropria ção do resultado da inova ção seja pelo estado seja por segmentos do mercado em rede assume novas formas devido a crescente demanda dos consumidores por mais transpar ência. O software livre vincula­se, resulta e ao mesmo tempo expressa e refor ç a este novo modo de produ ção.

A sociedade mudou. Seus modos de produzir, circular, e distribuir poder, riqueza e

conhecimento tamb ém. Estamos na época da network society, onde a principal unidade de produ ção n ão é mais o indiv íduo, embora dela participe e produza ativamente, nem as classes sociais, embora dela participem e produzam ativamente. Os principais atores s ão todos estes e mais as m últiplas, mutantes e infind áveis comunidades, fragmentadas e fragmentantes, mas sempre interconectadas, sem agudas barreiras sociais, culturais ou geopol íticas a dificultar a entrada e a separ á­los. Estes atores podem estar nas universidades, nos centros de pesquisa, nas empresas, nas funda ções e institutos, nas firmas de consultoria, nos governos, em qualquer lugar, mas sempre interconectados em redes. A network society acentua ainda mais o lado coletivo, sem necessariamente ser socializado, da produ ção de conhecimento, em contraste com o lado individualizado que caracterizou o modo capitalista de então, ou de livre mercado como hoje se diz. 33

Segundo Manuel Castells “a nova economia est á organizada em torno de redes globais

de capital, gerenciamento e informa ção cujo acesso a know­how tecnol ógico é

33 Atualmente, falar em “capitalismo” é quase motivo de embaraç o. Embora seja plaus í vel afirmar que o termo se tornou impreciso para designar a forma de organizaç ã o econ ô mica das sociedades contemporâ neas, n ã o podemos deixar de notar, como faz John Kenneth Galbraith, que é vantajoso para certos grupos lan ç ar o incô modo r ó tulo “capitalista” no esquecimento: “Dinheiro e capital ainda conferem certa autoridade a quem os possui, mas o poder verdadeiro reside hoje em dia nas grandes corpora ç õ es. Por isso, tenho relutado em usar a palavra capitalismo. E o mesmo acontece com outros economistas e administradores – ainda que por razõ es diferentes. Como digo em meu livro, empreendeu­se nas ú ltimas d é cadas um esforç o de troca de nomenclatura. Em vez do capitalista, temos o executivo, personagem que conquistou melhor aceita ç ã o p ú blica do que seu antecessor. A um termo cheio de conota ç õ es hist ó ricas como capitalismo, prefere­se a expressã o an ó dina "sistema de mercado". Freq ü entemente, ela esconde o fato de que esse sistema supostamente impessoal est á sujeito a manipulaç õ es abrangentes.” (Entrevista publicada na Revista Veja, em dezembro de 2004). Para um maior detalhamento sobre o tema, vide GALBRAITH, Kenneth. A Economia das Fraudes Inocentes. S ã o Paulo: Companhia das Letras, 2004.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o important í ssimo para a produtividade e

important íssimo para a produtividade e a competividade.” 34 O que caracterizaria a nova sociedade é a rede, entendida como um conjunto de n ós interconectados a n í vel global. As redes, continua Castells, constituem “a nova morfologia social de nossas sociedade e a difus ão da lógica de rede modifica substancialmente a opera ção e os resultados do processo de produ ção, experi ência, poder e cultura.” 35

O software livre, com a abertura do c ódigo fonte e a cláusula do compartilhamento obrigatório, constitui­se em produto paradigm ático deste novo modo de produ ção. Como observou a Ministra do STF Ellen Gracie ao analisar legisla ção do Rio Grande do Sul que visava a promover o software livre:

“[Essa quest ão] na realidade se insere numa problem ática muito mais ampla, internacional, que diz respeito à nova formata ção que haver á de surgir da evolução do direito à propriedade intelectual e art ística, não apenas no que diz respeito aos softwares, como a toda produ ção intelectual, dada a introdu ção de um fator totalmente novo que nós, até bem pouco tempo, desconhec í amos. O que representou para a civilização humana a invenção da imprensa de Gutenberg está sendo, hoje – e às vezes n ão nos apercebemos disso –, a introdu ção dos meios eletr ônicos de difus ão de conhecimento. A inova ção traz problemas, sem d úvida. Essa legislação do Rio Grande do Sul – um estado de ponta na área de inform ática – nos indica exatamente onde iremos chegar. Muito provavelmente, a um mundo muito mais compartilhado, em que as informa ções circulem livremente, independentemente de valor monetário e econ ômico.” 36

34 CASTELLS, Manuel. A Sociedade em Rede. S ã o Paulo: Paz e Terra, 2000; p. 499.

35 Idem, p. 497.

36 Julgamento da Medida Cautelar na ADIn 3059­1 (RS), em 15/04/2004. A percep ç ã o desta nova realidade j á integra

h á algum tempo a agenda governamental brasileira em diversos n í veis. Nas Bases do Programa Brasileiro para a

Sociedade da Informaç ã o (1999), ao se enfrentar a quest ã o das relaç õ es entre desenvolvimento econ ô mico e produ çã o cient í fica no cen á rio internacional contemporâ neo, afirmou­se: “A “nova economia” n ã o é t ã o nova nem t ã o diferente ao ponto de haver motivos fundamentais pelos quais economias e sociedades como a brasileira n ã o possam ser atores de primeira grandeza. As caracterí sticas b á sicas desta economia estã o associadas à informaç ã o e ao conhecimento, sua conectividade e apropriaç ã o econ ô mica e social. Os meios de comunicaç ã o, computaç ã o e os processos de cooperaç ã o est ã o convergindo rapidamente em torno de redes digitais abertas, interoper á veis, de alcance mundial. Tal converg ê ncia cria novos espa ç os e, em particular, exige que novos processos de coordenaç ã o sejam postos em prá tica para intermediar as formas de relacionamento entre os mais variados agentes. As mudan ç as no cen á rio s ó cio­econ ô mico sã o mais do que suficientes para provocar rupturas que tornam necess á ria a interven ç ã o do governo para capacitar e rearticular os mais diversos atores s ó cio­econ ô micos. O conhecimento, sua geraç ã o, armazenamento e dissemina ç ã o, principalmente, s ã o o foco de um Programa para a Sociedade da Informa ç ã o em qualquer pa í s.” (dispon í vel no site http://www.mct.gov.br/temas/socinfo/socinfo_ok.pdf. Acesso em 21 de dezembro de 2004).

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o O software livre, com a cl á

O software livre, com a cl áusula de compartilhamento obrigatório, anuncia este novo

modo de produ ção. Ao mesmo tempo em que o expressa, o pratica e o refor ç a. O compromisso com a ampla transpar ência e com a não­apropria ção da inova ção por nenhum dos participantes do processo de inova ção viabiliza de modo definitivo a produ ção em redes e constitui um modo colaborativo acumulativo nunca dantes experimentado pela sociedade global. Parte do pressuposto de que quanto maior for o n úmero de participantes, mais r ápido ser á o processo de inova ção. A ades ão ou não a este novo modo de produ ção é uma das decis ões que a polí tica p ública da administra ção tem de enfrentar.

3. Os princ ípios constitucionais

3.1. O que s ão princ ípios constitucionais?

A Constituição n ão possui nenhuma regra espec ífica e diretamente aplic ável à escolha da

administra ção p ública por este ou aquele modelo de desenvolvimento de programas de computador, mas, como j á ressaltamos, todo comportamento estatal est á vinculado, no

m í nimo, por uma s érie de princ í pios constitucionais. N ão h á “espa ç o jur ídico vazio” dentro

do qual a Administra ção possa escolher livremente os fins a perseguir e os meios para alcan çá­los.

O uso do termo “princ í pio” para se referir a uma norma traz consigo duas implicações

b ásicas. A primeira diz respeito à destacada import ância da norma em questão dentro do sistema; a segunda, de viés metodol ógico, procura sugerir algumas especificidades de

sua estrutura e aplicação em rela ção a outras normas n ão­principiol ógicas, constitucionais

ou n ão.

No tocante à hierarquia, é certo que inexistem normas constitucionais superiores umas às outras, por for ç a combinada da supremacia e da unidade da Constitui ção. Por outro lado, é preciso reconhecer que certas normas possuem uma import ância funcional mais destacada no sistema constitucional 37 , seja por possu írem uma maior abrang ência (aplicabilidade a um número maior de situa ções), seja por se constitu írem no fundamento axiol ógico de outras normas constitucionais que as concretizam e especificam.

37 Nesse sentido, Lu í s Roberto Barroso fala de hierarquia axioló gica,

ressaltando inexistir hierarquia em sentido

estrito pois uma norma constitucional n ã o pode colher a sua validade em outra norma constitucional. (Interpreta ç ã o e Aplica ç ã o da Constitui ç ã o. S ã o Paulo: Saraiva, 1998. Pg. 187).

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o Quanto à abrang ê ncia dos princ

Quanto à abrangência dos princ ípios, Lu ís Roberto Barroso os divide em fundamentais, gerais e setoriais. 38 Estes últimos se irradiam para setores mais determinados do ordenamento jur ídico, enquanto os gerais e fundamentais têm uma aplicabilidade a princ ípio mais ampla ou irrestrita, respectivamente. Quanto ao papel de fundamenta ção de outras normas – pois o princ ípio pode expressar um valor que norteia a criação e aplica ção de outras normas constitucionais e infraconstitucionais –, por sua vez, é preciso

ressaltar que a exist ência de uma rela ção de fundamenta ção n ão exclui a aplica ção direta

do princ ípio. É antes um plus, um dos motivos para falarmos em sua fun ção destacada

dentro do sistema. Sendo normas jur ídicas, os princ í pios constitucionais n ão podem ser encarados como meras diretrizes que o Constituinte deixou para o legislador ordinário ou para a administração p ública – fins desej áveis que, se poss ível, devem ser oportunamente atingidos atrav és de concretiza ção infraconstitucional ou da ado ção de pol íticas p úblicas. Ao contr ário: têm capacidade de determinar o que o Estado e os particulares devem ou podem fazer nas situações sobre as quais incidem.

Nesse sentido, h á certas particularidades metodológicas que devem ser levadas em conta quando nos referimos a uma norma como um princ ípio. 39 A “importância destacada”

dentro do sistema pode vir a ser um ornamento ret órico capaz de esvaziar completamente

a utilidade pr ática das normas deste g ênero. Para trabalharmos com princ í pios

constitucionais sem correr o risco de, enxergando neles meros fundamentos de outras normas, reduzi­los a meras diretrizes gerais para futura produ ção legislativa, é necess ário

38 BARROSO, Lu í s Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de. “O come ç o da hist ó ria. A Nova Interpretaç ã o Constitucional e o papel dos princ ípios no direito brasileiro”, in BARROSO, Lu í s Roberto (org.). A Nova Interpreta ç ã o Constitucional. Pondera ç ã o, direitos fundamentais e rela ç õ es privadas. Rio de Janeiro: Renovar, 2003. Pg. 364 a 366.

39 O objetivo deste breve estudo sobre princ í pios constitucionais é investigar o respaldo jur í dico­constitucional de eventuais iniciativas da Administra ç ã o P ú blica que reconhe ç am e promovam o software livre. Nã o se trata de fornecer uma resposta definitiva do tipo “sim/n ã o”, “constitucional/inconstitucional”, j á que n ã o se pretende (nem se precisa) chegar a uma decis ã o espec í fica sobre o que se deve fazer em um determinado caso concreto. Nã o se cogita, portanto, de poss íveis conflitos entre princí pios constitucionais, que devem ser resolvidos à luz dos elementos trazidos pelo caso concreto; o que se pretende neste t ó pico t ã o somente argumentar que, prima facie, o incentivo ao modelo de produ çã o de conhecimento caracterizado pelo software livre pode ser considerado em alguma medida como obrigat ó rio ao administrador, j á que diversos princí pios constitucionais serã o mais bem atendidos dessa forma. Assim, para os fins deste trabalho, s ã o irrelevantes muitas das diferen ç as traç adas por autores como Robert Alexy e Ronald Dworkin, como por exemplo o modo espec í fico de conflito normativo (colis ã o, que deve ser resolvida sem expulsar do ordenamento um dos princ í pios conflitantes) e aplicabilidade gradual (no sentido empregado por Alexy, que encara os princ í pios como “mandamentos para serem otimizados”). Sobre o tema, confira­se, entre outros autores nacionais, Á VILA, Humberto, Teoria dos Princí pios. 4ª ed. Sã o Paulo: Malheiros, 2004; SILVA, Virg í lio Afonso da. “Princ í pios e regras: mitos e equ ívocos acerca de uma distin ç ã o”, in Revista Latino­Americana de Estudos Constitucionais 1 (2003): 607­630; BARROSO, Lu ís Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o determinar o seu conte ú do normativo

determinar o seu conte údo normativo (o seu conte údo de dever ser, isto é, que tipo de modifica ção pode ser promovida ou evitada na realidade atrav és de sua aplica ção), atrav és da especifica ção do estado de coisas que visam a atingir. 40

Para utilizar a express ão de Humberto Á vila, pode­se dizer que princ ípios s ão normas imediatamente final ísticas – determinam indiretamente os comportamentos que devem ser adotados, ao descreverem um estado de coisas a ser alç ando. 41 Todo comportamento necess ário ao atingimento desse estado de coisas é, portanto, obrigatório. Utilizaremos esta perspectiva nas an álises que se seguem.

3.2. O Princ ípio Democr ático

O compromisso democr ático expresso no artigo 1º da Constitui ção ­ o Estado Democr ático de Direito ­ é um princ í pio fundamental de nosso ordenamento jur í dico e, como tal, fornece uma pauta v álida para avaliarmos toda iniciativa estatal ou particular. Por ser princ ípio fundamental, sua abrang ência é a maior poss ível. Alcanç a potencialmente todo ato, toda pol ítica p ública, toda instituição. Democracia deve ser aqui entendida tanto como um ideal a ser implementado, quanto um índice que viabiliza comparações entre situações mais ou menos “democr áticas”.

De fato, a democracia n ão é, pois, um est ágio ou uma etapa. É antes um processo referencial, havendo graus diferentes de atingimento de institui ções dignas de serem chamadas “democr áticas”, até mesmo porque ­ como observa Norberto Bobbio ­ h á um continuum de arranjos institucionais poss íveis inclusive entre os tipos ideais de democracia (direta ou representativa). 42 Por conseq üência, e logo seja notado, havendo dois processos sociais participativos a comparar, constitucionalmente democr ático ser á aquele que contribuir para o atingimento do estado de coisas descrito atrav és do conceito de “Estado Democr ático de Direito”.

Desde j á, vale dizer que o Estado Democr ático de Direito é mais amplo do que a mera

40 Cf. Á VILA, Humberto, op. cit., pg. 63. Lu í s Roberto Barroso e Ana Paula de Barcellos observam que, quanto ao seu conteú do, os princ í pios se diferenciam de outras normas constitucionais por na medida em que “identificam valores a serem preservados ou fins a serem alcan ç ados” (BARROSO, Lu í s Roberto e BARCELLOS, Ana Paula de, op. cit., pgs. 340­341)

41 Á VILA, op. cit., pg. 63.

42 BOBBIO, Norberto. O Futuro da Democracia. S ã o Paulo: Paz e Terra, 1992.

Presid ê ncia da Rep ú blica Casa Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o

Civil Instituto Nacional de Tecnologia da Informa çã o democracia pol í tica, a forma de

democracia pol ítica, a forma de organiza ção e exerc í cio do poder do estado. A Constitui ção protege o voto peri ódico, universal e secreto (inclusive de emendas constitucionais) e a estrutura necess ária ao seu exerc ício (por exemplo, assegurando partidos pol íticos independentes, em igualdade jur ídica de condi ções de competi ção pelo voto popular e com acesso aos meios de comunicação), mas quer mais. Diz mais sobre o que se deve atingir com o Estado Democr ático de Direito. O compromisso de nossa constituição para com a democracia aproxima­se do que Bobbio denomina de democracia social: organiza o exerc ício da conviv ência social em seu todo. Tem raz ão Bobbio. A constituição, mais do que a ata de um pacto pol ítico, é a ata de um pacto social. 43 A democracia pol ítica é apenas uma das concep ções de regime democr ático que integram o conceito amplo de democracia social, que perpassam as m últiplas dimens ões da experi ência humana, como a econ ômica e a tecnológica, por exemplo.

Nesse sentido, o constitucionalista Canotilho observa que a exig ência contempor ânea em nossas sociedades é a de “democratiza ção da democracia”: n ão apenas incluir mais cidad ãos no exerc í cio do voto para os cargos do Legislativo e do Executivo, mas incluir cada vez mais espa ç