D ERECHO C IVIL I.

T EORÍA DE LA P ERSONA , T EORÍA DEL ACTO J URÍDICO Y T EORÍA DE LA P RUEBA .

P ROFESOR : N ELSON C ASTRO E SPINOZA .
J AIME R.O VALLE

DERECHO PÚBLICO Y DERECHO PRIVADO:

Nuestro pensamiento jurídico parte de una división, no exactamente delimitada, entre derecho público y
derecho privado.

a) DERECHO PÚBLICO: Está constituido por el conjunto de normas que regulan la organización del
Estado y sus relaciones con otros Estados. Igualmente las que se relacionan con la constitución,
organización y determinación de los demás entes públicos.

b) DERECHO PRIVADO: Es el conjunto de normas que se refieren a la persona, a su organización

familiar y a su actividad patrimonial.

En esta división simplista las normas de derecho público regulan la estructura y funcionamiento del Estado,
y las de derecho privado, el estado y convivencia de las personas.

EL DERECHO PÚBLICO:

En derecho público se distinguen cuatro categorías de funciones:

1) Función Constituyente: Es aquella que organiza el Estado.

2) Función Legislativa: Dicta normas que rigen la comunidad.

3) Función Administrativa: Vela por la aplicación y cumplimiento de las leyes.

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4) Función Judicial: Resuelve los conflictos de relevancia jurídica que se produzcan en el medio social.

Las funciones que integran el derecho público tienen fundamentalmente una cosa común y es que ellas
deben basarse en la juridicidad. Lo anterior se refleja en el concepto corriente de que “en derecho
público sólo puede realizarse todo aquello que esté expresamente permitido o autorizado por la
ley”.

EL DERECHO PRIVADO Y EL DERECHO CIVIL:

El derecho privado se caracteriza por una justicia basada en la igualdad de equivalencias que debe presidir
sus actos de intercambio. Para crear y mantener esta igualdad de equivalencias es precisamente que el
Derecho Privado ha debido establecer las condiciones y requisitos con que las personas pueden actuar en
el mundo jurídico, determinar al mismo tiempo, qué bienes pueden participar en las actividades de
intercambio y en qué condiciones.

Por lo tanto, en el derecho privado se distingue una parte orgánica, que reglamenta las personas y los
bienes y al mismo tiempo una parte dinámica que regula el juego de la voluntad en los actos jurídicos de
los particulares.

CONCLUSIÓN: “En derecho privado puede realizarse todo aquello que no esté expresamente
prohibido”.

Sin embargo, cabe agregar que constituyen igualmente limitantes al derecho privado el orden público,
las buenas costumbres, los derechos adquiridos legítimamente por terceros, entre otros.

DERECHO CIVIL:

Etimología: “Civil”, es una palabra que deriva del latín “civis”: ciudadano. En consecuencia,
etimológicamente, derecho civil quiere decir, derecho concerniente al ciudadano, traducido en lenguaje
jurídico más exacto de hoy, significa “el derecho propio de los nacionales de un país o Estado”.

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CONCEPTO:

Alessandri y Somarriva: Es el Derecho Privado común y general, que comprende un conjunto de

principios y preceptos jurídicos relativos a la personalidad, la familia y las relaciones patrimoniales.

CONTENIDO:

El contenido del derecho civil moderno lo integran las normas sobre las instituciones fundamentales del
derecho privado, que se refieren a todas las personas y que comprenden la personalidad, la familia y el
patrimonio.

a) Reglas sobre la Personalidad: Miran a la persona en sí misma y no en sus relaciones (patrimoniales

o familiares), con los demás, disciplinan la existencia, individualización y capacidad de las personas
naturales y morales.

b) Normas sobre la familia: Regulan la organización de ésta y dentro de ella definen el estado de cada
uno de sus miembros.

c) Reglas sobre el patrimonio: Gobiernan los Derechos siguientes:

- Derechos Reales y Personales.

- Derechos de Obligación.
- Derechos de Sucesión por causa de Muerte.

CARACTERÍSTICAS DEL DERECHO CIVIL:

1) Es el derecho privado común y general: Expresa toda la doctrina general del Derecho. Constituye la
proyección del derecho romano.

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2) Es de carácter permanente y universal: No constituye una creación puramente teórica y abstracta,
sino que se ha formado a través de la resolución adecuada de casos presentados en la sociedad en sus
modificaciones más diversas a través de dos milenios.

3) Es un derecho supletorio: Rige en ausencia de normas. (EJ: Art. 2 Código de Comercio).

EL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

GENERALIDADES:

Al declararse la Independencia, regían en Chile, como es lógico, las leyes españolas que el rey de España
había dictado para Chile en particular o para las indias en general. En defecto de esta legislación especial
se aplicaban las leyes generales españolas.

Se trataba de una legislación muy frondosa y confusa, en la que se sobreponían diversas disposiciones,
recopilaciones y textos, sin que existiera una codificación de carácter general.

En orden de prelación, este derecho se componía de los siguientes textos:

1) Pragmáticas, ordenanzas y demás decretos del rey (Ordenanzas de minería, Ordenanzas de Bilbao, el
Reglamento de Libre Comercio).
2) La recopilación de leyes de Indias.
3) Las leyes de Estilo.
4) La Novísima Recopilación de las leyes de España.
5) El Fuero Real.
6) El Fuero Juzgo.
7) Las Partidas (obra del rey Alfonso X el sabio).

Existió después un período de derecho intermedio en que a las leyes españolas se sumaron las leyes
patrias dictadas desde 1810 hasta la promulgación del Código Civil.

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Código: Es toda ordenación sistemática de normas legales relativas a una determinada rama del Derecho
o a una parte orgánica de ella.

El Derecho Civil chileno está contenido casi todo en el Código Civil, que comenzó a regir el 1° de Enero del
año 1857.

La idea de la codificación nació en Chile conjuntamente con la emancipación política, ya que, aparte de
consideraciones filosóficas, sociales y económicas, la legislación española que se aplicaba era anacrónica
y confusa. En la esfera civil hubo numerosos intentos para lograr la dictación de un Código, pero, por una u
otra causa, todos quedaron frustrados, hasta que apareció en el escenario de nuestro suelo don Andrés
Bello, quien comenzó su trabajo en forma privada y silenciosa. El ilustre venezolano- chileno tenía
realizado en 1835 cerca de la tercera parte de un proyecto de Código Civil, habiendo preparado ya un
tratado completo sobre la sucesión por causa de muerte.

En 1840 el Congreso Nacional crea una “Comisión de Legislación”, con el objeto de que se consagrara
la codificación de las leyes civiles, reduciéndolas a un cuerpo ordenado y completo, descartando lo
superfluo o lo que pugne con las instituciones republicanas del Estado y dirimiendo los puntos
controvertidos entre los intérpretes del Derecho.
El 29 de Octubre de 1841 una ley estableció una “Junta revisora del proyecto” , con el objeto que
revisara los títulos que la comisión presentara al Congreso, y en proponer las enmiendas, adiciones o
supresiones que le parecieran conveniente.

En el intertanto, don Andrés Bello trabajaba personalmente en la redacción de un proyecto de Código Civil,
el cual lo logró presentar, ya concluido, el año 1852. El mismo año se designó una comisión para que
revisara el proyecto. Dicha Comisión, a cuya cabeza se puso el propio Presidente de la República, don
Manuel Montt, celebró más de trescientas sesiones e introdujo muchas innovaciones, gran parte de las
cuales fueron propuestas por el mismo señor Bello. El proyecto de 1853 pasó por una doble revisión.

EL PROYECTO DE 1853 ANTE EL CONGRESO: LEY APROBATORIA

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El 22 de noviembre de 1855 el Presidente de la República, don Manuel Montt, presentó el proyecto
definitivo a la aprobación del Congreso Nacional. El mensaje venía redactado por don Andrés Bello.

Después de algunos trámites, el Congreso aprobó el Código, no artículo por artículo, sino en globo.

La ley aprobatoria fue promulgada el 14 de diciembre de 1855, y se ordenó que el Código comenzara a
regir a partir del 1° de Enero de 1857.

LOS DIVERSOS PROYECTOS DE CÓDIGO CIVIL:

a) Proyecto de 1841- 1845: Lapso durante el cual se publicó en el diario “El Araucano”, y que
comprendía:

- “Título Preliminar”.
- “De la Sucesión por Causa de Muerte”.
- “De los contratos y de las obligaciones convencionales”.

b) Proyecto de 1846- 1847: Se limitaba al libro relativo a “La Sucesión Por Causa de Muerte”.

c) Proyecto de 1853: Llamado así por la fecha de su publicación.

d) Proyecto Inédito.

e) Proyecto Definitivo o Aprobado.

FUENTES DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

1) Derecho Romano.
2) El Código Civil Francés.
3) Leyes españolas derivadas de Las Siete Partidas.
4) La Novísima Recopilación.

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5) Fuero Real.
6) Código de Luisiana.
7) Código de Austria.
8) Código de Prusia.
9) Código Holandés.
10) Código Bávaro.

FUENTES DOCTRINARIAS: Entre los grandes jurisconsultos, don Andrés Bello estudió en especial a
Pothier, Domat y Savigny. Igualmente a los primeros grandes comentaristas del Código de Napoleón, como
Delivincourt, Duranton, Troplong y Marcadé.

ESTRUCTURA DEL CÓDIGO CIVIL CHILENO:

Siguiendo una antigua costumbre, que remonta a los cuerpos legales romanos, los códigos modernos se
dividen en libros, y éstos en títulos. Cada título se ocupa de una materia especial : el matrimonio, la
tradición, la compraventa etc.

El Código Civil chileno comprende:

- Un Título Preliminar.
- Cuatro Libros.
- Un Título Final.

Cada libro se divide en títulos y muchos de éstos en párrafos. Por último, el Código se distribuye en
artículos, desde el 1° al 2.524.

a) TITULO PRELIMINAR: Trata todo lo relativo a la ley y da la definición de varias palabras de uso
frecuente en las leyes.

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b) LIBRO I: Se titula “De las Personas”. Habla de las personas naturales en cuanto a su nacionalidad y
domicilio, del principio y fin de su existencia, de las diferentes categorías de hijos, de la prueba del estado
civil, de la emancipación, de las tutelas y curatelas, de las personas jurídicas etc.

c) LIBRO II: Se titula “De los bienes y de su dominio, posesión, uso y goce”.

d) LIBRO III: Se titula “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos”.

e) LIBRO IV: Se titula “De las obligaciones en general y de los contratos”. En esta parte es donde
más nuestro Código se aproxima al Código Civil Francés.

f) TÍTULO FINAL: Consta sólo de un articulo final.

CUALIDADES Y DEFECTOS DEL CÓDIGO CIVIL:

1) Cualidades:

- El método del Código Civil chileno es excelente, ya que todas las materias se hayan muy bien ordenadas.

- A semejanza del Código Francés, y de acuerdo con los principios de nuestra Constitución Política, ha
consagrado la más absoluta igualdad de todos los chilenos ante la ley, ha reconocido la inviolabilidad y
facilitado la libre circulación de la propiedad, ha garantido la libertad de las transacciones.

- Nuestro Código fue el primero que estableció el principio de igualdad entre nacionales y extranjeros,
respecto a la adquisición y goce de los derechos civiles (Art. 57).

- También fue el primero en legislar de una manera completa y precisa sobre las personas jurídicas.

- En materia de Derecho Internacional Privado, consignó principios que sólo mucho tiempo después
incorporaron leyes de otros países.

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- En lo relativo a la propiedad, da un fundamento sólido a la propiedad inmueble al establecer la institución
del Registro Conservatorio de Bienes Raíces, registro solemne en el cual deben inscribirse todas las
propiedades y anotarse las transferencias y gravámenes, es decir, en una palabra: se lleva la historia
completa de los bienes inmuebles, abolió los mayorazgos y simplificó el régimen hipotecario.

- En cuanto a la sucesión, el Código Civil es liberal y equitativo, restringe la libertad de testar solo cuando
hay ciertos parientes llamados legitimarios.

- En cuanto al lenguaje, nuestro Código se destaca por la elegancia y sobriedad del estilo, claridad y
precisión de sus normas.

El Código Civil chileno, en su conjunto, es superior al de Napoleón porque todos los vacíos que éste tenía y
que pusieron de relieve la jurisprudencia y los autores franceses, fueron considerados por Bello para forjar
su obra.

2) Defectos:

- Presenta contradicciones en algunos de sus preceptos.

- Hasta hace unos años nuestro Código se encontraba muy atrasado en algunas materias, tales como,
contrato de trabajo, investigación de la paternidad, derechos de los hijos de filiación no matrimonial
(naturales), capacidad de la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal. La causa de tal atraso debe
relacionarse con las ideas y prejuicios imperantes en la época de su dictación.

- Incurre en algunos errores científicos, como el del artículo 76, ya que la ciencia ha demostrado
modernamente la variabilidad de dichos plazos, de ahí que sea descartado presumirlos de derecho, con lo
cual no se admite la prueba contraria.

- Otro error en el que incurre nuestro Código Civil es el de confundir la enfermedad mental con la demencia
(Art. 456, 457, 1447 etc.). El término demencia sería una especie de enfermedad mental.

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ÚLTIMAS LEYES COMPLEMENTARIAS Y MODIFICATORIAS DEL CÓDIGO CIVIL :

1) Ley 18.802 del 09 de Junio de 1989: Tuvo por objeto conciliar la plena capacidad de la mujer
casada con el régimen legal de bienes en el matrimonio, llamado sociedad conyugal.

2) Ley 19.335 de 23 de septiembre de 1994: Estableció el régimen matrimonial de participación en los

gananciales, y modificó el Código Civil, la Ley de Matrimonio Civil, la Ley de Registro Civil y otros cuerpos
legales que indica. Además, consagró la institución de los bienes familiares.

3) Ley 19.585 de 27 de octubre de 1999: Estableció el nuevo estatuto de Filiación.

4) Ley 19.620 de 27 de octubre de 1999: Establece la nueva Ley de Adopción.

5) Ley 19.741 de 05 de Julio de 2001: Nueva Ley sobre Abandono de Familia y Pago de Pensiones
Alimenticias (modificó los artículos 232 y 327 del Código Civil).

PRINCIPIOS FUNDAMENTALES QUE INFORMAN EL DERECHO CIVIL:

1) Autonomía de la Voluntad.
2) La Protección de la Buena Fe.
3) La Reparación del Enriquecimiento Sin Causa.
4) Plenitud Hermética y Omnipotencia de la Ley.
5) Igualdad de la Ley entre chilenos y extranjeros.

1) AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

La voluntad es el fundamento de existencia de todo acto jurídico. Sin ella éste no puede existir.

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Concepto de Autonomía de la voluntad: Es la facultad de que están investidas las personas para
celebrar actos y contratos que requieren sus necesidades, determinando su contenido, efectos y duración.
En el plano convencional se denomina “libertad contractual”.

En virtud de este principio, las partes pueden celebrar todo tipo de contrato, incluso los que no estén
contemplados expresamente en la ley, otorgarles efectos diversos a los previstos por la ley, prorrogar los
plazos de duración de dichos contratos etc.

Las partes pueden igualmente estipular o convenir solemnidades para un contrato consensual, convertir en
bilateral un contrato que por naturaleza es unilateral.

Existe, en suma, plena libertad contractual, expresada como dogma jurídico en el artículo 1545 del Código
Civil, el que señala que “Todo contrato legalmente celebrado es una ley para las partes, y no
puede ser invalidado sino por su consentimiento mutuo o por causas legales”.

Sin embargo, la autonomía de la voluntad no es absoluta, ya que tiene ciertas limitaciones:

LIMITACIONES A LA AUTONOMÍA DE LA VOLUNTAD:

1) LIMITACIONES LEGALES: Un acto voluntario no puede transigir la ley.

a) Elementos esenciales de un contrato: No pueden modificarse las cosas que son de la esencia del
contrato. El artículo 1.444 del Código Civil dice que “son de la esencia de un contrato aquellas cosas
sin las cuales, o no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente”.

Ejemplo: El precio y la cosa vendida en la compraventa.

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b) Actos prohibidos por la ley: Las partes en un contrato no pueden estipular nada que atente contra lo
que está expresamente prohibido por la ley, el orden público y las buenas costumbres.

Ejemplos: Artículos 10, 548, 1.461, 1.463, 1.464, 1.465, 1.467, 1475, 1.717.

c) Legislación especial: Existen ciertas leyes especiales que regulan ciertas relaciones de orden privado,
pero que tienen una gran trascendencia en el interés social.

Ejemplo: Legislación Social, que regula las relaciones laborales, Régimen de previsión etc.
d) El acto no puede hacer dejación de aquellos derechos que la ley declara irrenunciables: Art.
12 del Código Civil.

2) LIMITACIONES CONVENCIONALES: También existe limitación a la autonomía de la voluntad de

ciertos tipos de contratos:

a) Contratos de Adhesión: Son aquellos en que las cláusulas del contrato están prefijadas por una de las
partes. Ejemplos: Contrato de Seguro, Contrato de Transporte.

b) Contratos Dirigidos: Es aquel en que el legislador interviene fijando todas o alguna de las cláusulas o
estipulaciones más relevantes del contrato. Aquí, la reglamentación legal asume un carácter imperativo, sin
que las partes puedan alterar lo estatuido de manera general y anticipada por el legislador, sea, en materia
del contenido o efectos de la convención o en lo relativo la persona con la cual se va a celebrar dicho acto.

Por último, cabe agregar que aún en los llamados contratos de libre discusión, frecuentemente habrá una
voluntad que prevalece sobre la otra.

3) LIMITACIÓN RELATIVA A LA PROTECCIÓN DE LOS DERECHOS DE TERCEROS :

La protección de los derechos de terceros frente a la renuncia que de sus propios derechos pueda hacer
una persona está establecida en forma genérica en el artículo 12 del Código Civil, al disponer que “pueden
renunciarse los derechos que solo miran al interés individual del renunciante”.

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Dentro del mismo criterio el artículo 1.126 señala que “si se lega una cosa con la calidad de no
enajenarla, la cláusula se tendrá por no escrita, salvo que la enajenación comprometiere un
derecho de tercero”.

Por su parte, el artículo 1.661 dispone que “la compensación no puede tener lugar en perjuicio de
derechos de un tercero”.
Otros Ejemplos: Art. 582, 1.490. 927, 2303 etc.

En resumen, la autonomía de la voluntad tiene una amplia y clara limitación en cuanto no puede atentar
contra los derechos legítimos de terceros.

2) LA PROTECCIÓN DE LA BUENA FE:

Según algunos autores, la buena fe admite dos conceptos diferentes, según sea la actitud en que se
encuentra el sujeto. Así, se distingue entre el estar de buena fe y el actuar de buena fe:
a) Estar de Buena Fe: Implica la actitud pasiva del sujeto en la relación jurídica. Aparece como una
actitud mental, actitud que consiste en ignorar que se perjudica un interés ajeno o no tener conciencia de
obrar contra derecho , de tener un comportamiento contrario a él.

b) Actuar de Buena Fe: Exige una actitud dinámica, ya que requiere del despliegue de una conducta.
Consiste en la fidelidad a un acuerdo concluido o, dentro del circulo obligatorio, observar la conducta
necesaria para que se cumpla en la forma comprometida la expectativa ajena.

Ambos aspectos de la buena fe están considerados en nuestro derecho:

- El primero está claramente establecido en los artículos 706, 122, 906, 913, 1267, 1576 inciso 2°, 1916,
2295 y el 2297 del Código Civil.

- En su segundo aspecto, podemos señalar como ejemplos los artículos 1591, 1590, 1670, 1672, 1548 y
1549, 1858 y 1861, 1827.

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Sin embargo, en la práctica los efectos sobre ambas formas de actitud son los mismos.

Concepto de Buena Fe: Es una actitud sicológica que consiste en la creencia o convicción de
estar actuando correctamente, al amparo de la ley o conforme a derecho. Es un estado de
conciencia.

La norma general de la buena fe, como conducta, la encontramos en el artículo 1.546 del Código Civil.
Dicha disposición establece que “Los contratos deben ejecutarse de buena fe”.

El Código Civil contempla la buena fe como principio general y la presume en el artículo 707.

Art. 707 del Código civil: “ La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley
establece la presunción contraria”.

“En todos los otros, la mala fe deberá probarse”.

Como tuvimos ocasión de ver, la buena fe está establecida en diferentes preceptos del Código Civil, y por
lo mismo, al regular diversas materias.
Ejemplos: Art. 706, 122, 906, 907, 909, 910, 1.267.

PRESUNCIÓN DE MALA FE: Son escasas.

Ejemplos: Art. 706 inciso final: “El error en materia de derecho constituye una presunción de
mala fe, que no admite prueba en contrario”.

En sentido opuesto a la presunción de derecho de mala fe, el artículo 2.510 número 2° , sobre la
prescripción extraordinaria de cosas comerciables, en donde se presume de derecho la buena fe.

En suma, la Buena Fe como concepto, es el convencimiento de actuar correctamente, en conformidad a la

ley.

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3) REPARACIÓN DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:

Este principio tiene lugar cuando no existe una justificación plausible de un incremento patrimonial como
consecuencia de un acto jurídico.

- Art. 1467 del Código Civil: “No puede haber obligación sin una causa real y lícita...”

- Inciso 2°: “Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato”.

Cualquiera que sea el alcance jurídico que se quiera dar al termino “causa”, es evidente que todo acto
jurídico debe tener una razón, que lo determine, lo que en derecho anglosajón se denomina
“consideratión”.

Conclusión: El enriquecimiento sin causa es aquel que no tiene un motivo jurídico valido para haberse
producido.

Para que este enriquecimiento constituya una figura jurídica no basta que haya sido inmotivado, ya que es
necesario además que el enriquecimiento de un patrimonio corresponda al empobrecimiento de otro en un
fenómeno no necesariamente equivalente, pero sí correlativo.

Sin en estas circunstancias el empobrecido no tiene otra acción o forma de obtener la reparación podrá
intentar la de repetición que se denomina “actio de in rem verso”. Sin embargo, es necesario señalar
que esta acción subsidiaria tendrá un doble límite, ya que no podrá ser superior al empobrecimiento sufrido
por el actor ni tampoco al enriquecimiento del demandado.

CONDICIONES DEL ENRIQUECIMIENTO SIN CAUSA:

1) Que una persona se haya enriquecido.

2) Que haya mediado un empobrecimiento correlativo de la otra parte.
3) Que el enriquecimiento sea injusto.
4) Que la víctima no tenga otro remedio que la acción de “in rem verso”.

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APLICACIONES DE ESTE PRINCIPIO:

El enriquecimiento sin causa lo considera nuestro Código en diversas disposiciones. Así, podemos señalar:

a) Accesión: Art. 658, 663, 668, 669.

b) Prestaciones Mutuas: Art. 905 al 917.
c) En la nulidad de los actos de un incapaz y con igual criterio en la nulidad del pago: Art. 1688
y 1578.
d) Lesión enorme en la compraventa: Art. 1889, 1890 y 1893.
e) Acción de reembolso del comunero contra la comunidad: Art. 2307.
f) Derecho de indemnización para los responsables civiles por hechos de terceros: Art. 2.325.

4) LA RESPONSABILIDAD:

Es un principio común a todo el ordenamiento jurídico: Público y Privado. Así, hablamos en derecho
público de la responsabilidad del Estado, de la responsabilidad de los funcionarios públicos o
administrativos, de la responsabilidad ministerial de los jueces etc. Con relación a los particulares nos
referimos a la responsabilidad penal o civil.
En el Derecho Civil, este principio aparece en todo el ámbito contractual y extracontractual.

a) La Responsabilidad Contractual: Es aquélla que proviene del incumplimiento de un contrato y que

consiste en indemnizar los perjuicios resultantes de tal infracción.

b) La Responsabilidad Extracontractual: Es aquélla que proviene de la ejecución de un hecho ilícito,

doloso (delito) o culposo (cuasidelito). La obligación que nace de esta clase de responsabilidad es la de
indemnizar el daño causado como consecuencia de la comisión de un hecho ilícito, doloso o culposo (Art.
1.437 y 2.284 del Código Civil).

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En suma, en la esfera extracontractual, la responsabilidad comprende: los delitos, los cuasidelitos y los
cuasicontratos.

También hay aplicación de este principio en las obligaciones que emanan de la ley:

- Ejemplos: En el Derecho de Familia: Derechos y deberes entre los cónyuges, derechos y obligaciones
del padre de familia, tutores y curadores (Art. 378, 391 y 419).

Otras Materias: - Art. 774 y 802 (usufructo).

- Art. 904 a 915 (Posesión).
- Art. 1299, 1329 (En materia de Sucesión: albaceas, partidor).

El campo de la responsabilidad es inmenso. Se aplica a las personas naturales y a las personas jurídicas y
sus alcances se van determinando por una jurisprudencia que debe adecuar las normas del Código Civil,
ya centenario, a las variaciones y complejidades de las relaciones jurídicas.

La responsabilidad es una institución general del derecho. En materia civil toda persona es responsable de
las obligaciones que contraiga, cualquiera sea su origen, incluso aquellas al causar culpablemente un
daño.

Por último, cabe agregar que ésta responsabilidad carecería de un alcance práctico si no existieran medios
para poder exigir coercitivamente el cumplimiento de las obligaciones, si el deudor no quisiera o se
mostrara renuente a cumplirlas en forma voluntaria. Debe además establecerse en que forma y sobre qué
bienes puede ejercerse esta acción forzada. A tal efecto, el artículo 2.465 establece el Derecho de
Prenda General de los Acreedores. Es un precepto fundamental en el que descansa el sistema jurídico
y la responsabilidad en materia de obligaciones.
De acuerdo a lo señalado precedentemente, la responsabilidad recae sobre los bienes del deudor, no solo
los que éste tenía al momento de contraer la obligación, sino que también los que adquiera en el futuro, y
que existan en su patrimonio al momento de hacerse efectiva la obligación. Estos serán los bienes que
responden y la forma de hacer efectiva la responsabilidad será la ejecución forzada de la obligación.

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LA NORMA JURÍDICA DE DERECHO PRIVADO
LAS FUENTES DEL DERECHO:

Ordenamiento Jurídico: Es el conjunto de normas jurídicas vigentes en una determinada comunidad,

constituyendo un todo unitario (Trabucchi).
La norma jurídica, por lo tanto, forma parte del ordenamiento jurídico, con validez y eficacia propia,
adecuada a las diversas materias que éste comprende.

En consecuencia, la norma jurídica es una pieza integrante de las fuentes formales del Derecho, que no
son otra cosa que la manifestación externa de éste, es decir, la forma constitutiva del Derecho Positivo.

CARACTERÍSTICAS DE LA NORMA JURÍDICA:

1) Imperatividad: Esto quiere decir que la norma jurídica , no ruega, no aconseja ni sugiere sino que
manda en forma perentoria. La norma jurídica es obligatoria, ya que establece deberes.

2) Exterioridad: Consiste en que la norma jurídica, en general, solo exige la adecuación externa u
objetiva a lo prescrito por ella. No le interesa la intención o motivación con que el sujeto realice la acción.

3) Bilateralidad: Consiste en que la norma jurídica frente al sujeto obligado autoriza o faculta a otra
persona para exigir de aquél el cumplimiento del deber. Es decir, impone deberes y simultáneamente
otorga facultades; hay un sujeto obligado y un sujeto pretensor.

4) Generalidad: Esto significa que se dirigen a todos los coasociados, que durante el tiempo de su
vigencia, pueden subsumirse a las hipótesis por ellas previstas. Esta característica permite evitar la
discriminación arbitraria.

5) Carácter Abstracto: No prevén casos concretos, sino situaciones tipo (hipótesis).

6) Coercibilidad: Consiste en la posibilidad legítima de aplicar la fuerza física en caso de incumplimiento.

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7) Estatalidad: El Estado es el que crea o reconoce las normas obligatorias. Además, el Estado es el que
garantiza la observancia del ordenamiento jurídico, esto es, garantiza el orden y establece los medios
coactivos para conservarlo.

8) Alternatividad: Regula aquellas relaciones entre las personas que tienen relevancia social.

CLASIFICACIÓN DE LAS NORMAS JURÍDICAS:

1) Normas de Derecho Público y Normas de Derecho Privado:

- Normas de Derecho Público: Son aquellas que regulan la organización y actividad del Estado y demás
entes públicos menores (como las municipalidades), sus relaciones entre sí o con los particulares,
actuando el Estado y esos entes, en cuanto sujetos dotados de poder público. Los particulares actúan en
un plano de subordinación frente a la autoridad.

Ejemplo: Si el Estado expropia un bien de un particular, actúa como poder público.

- Normas de Derecho Privado: Son las que gobiernan las relaciones de los particulares entre sí, o las de
éstos con el Estado. Esta clase de normas considera que las relaciones se establecen entre sujetos que
intervienen en un plano de igualdad y ninguno de ellos como entidad soberana.

Ejemplo: Si el Estado compra o arrienda un bien a un particular.

2) Normas de Orden Público y Normas de Orden Privado:

- Normas de Orden Público: Son aquellas que imponen necesariamente su propia regulación, sin
permitir a los particulares prescindir de ellas y establecer otra prescripción diversa. La situación o relación
debe ser forzosamente regulada por esa norma. Hay un interés social comprometido.

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Ejemplo: Ley que niega los efectos civiles del matrimonio que no se celebre de acuerdo a sus
disposiciones (Art. 1° de la Ley de Matrimonio Civil). Normas que regulan el Derecho Sucesorio.

Normas de Orden Privado: Son aquellas normas, que para los supuestos que consideran, fijan una
regulación solo aplicable si los particulares no toman la iniciativa de disponer diferentemente. La aplicación
de esta clase de normas queda a merced de los interesados, pero si éstos no las desechan, despliegan, al
regir el caso, toda su fuerza ordenadora.

Ejemplo: Norma que determina que los gastos que ocasiona el pago de una obligación sean de cuenta del
deudor m(Art. 1.571).

3) Normas Interpretativas y Supletivas:

- Normas Interpretativas: Son aquellas que fijan el sentido , extensión o contenido de palabras o
conceptos que se encuentran en otras normas, o sirven de reglas para su interpretación o la de los actos
jurídicos. Ejemplos: Art. 574, 567, 1560 a 1566, 1569.

- Normas Supletivas: Son las que suplen las lagunas del contenido de las declaraciones de la voluntad
de los autores o de las partes de un acto jurídico.

Ejemplo: Si en un contrato no se establece o estipula de qué culpa debe responder el deudor, hay una
norma que se encarga de llenar el vacío: (Art. 1.547 inciso 1°).

4) Normas Comunes y Especiales:

- Normas Comunes: Son aquellas aplicables a todas las personas, bienes o relaciones jurídicas.

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- Normas Especiales: Son aquellas dictadas para una determinada clase de personas, cosas o
relaciones jurídicas, en razón de ofrecer esa determinada clase peculiaridades que exigen apartarla de la
disciplina general de las normas comunes (requieren de un tratamiento legal distinto).

Ejemplos: Ley de arrendamiento de predios rústicos y urbanos, Ley de prendas sin desplazamiento,
Código Sanitario, Código de Aguas.

Importancia de esta clasificación:

- Posibilidad de la aplicación indirecta de las normas generales, por analogía.

- Preferencia en la aplicación de unas respecto de otras.

Leer sobre este punto: Artículo 4° y 13 del Código Civil.

5) Normas Sustantivas y Normas Adjetivas:

- Normas Sustantivas: Son aquellas que constituyen declaraciones de derechos subjetivos. Ejemplo:
Código Civil, Código Penal etc.

- Normas Adjetivas: Establecen los procedimientos para hacer efectiva una determinada pretensión.
Ejemplo: Código de Procedimiento Civil.

6) Normas Imperativas, Prohibitivas y Permisivas:

. Normas Imperativas: Es aquélla que exige la concurrencia de ciertos requisitos para la realización de
un determinado acto. Ejemplo: La compra de un bien raíz debe hacerse por escritura pública. Si el marido
quiere enajenar la propiedad de un bien raíz social, requiere la autorización de la mujer.
- Normas Prohibitivas: Son aquellas que impiden la realización de un determinado acto, bajo todo
respecto y circunstancia.

Ejemplo: Art. 1.004: “La facultad de testar es indelegable”. Art. 144.

21
- Leyes Permisivas: Son aquellas que facultan a una persona para obrar de manera determinada o
simplemente no obrar, quedando al arbitrio del titular el ejercer o no esa norma permisiva.

Ejemplos: El Código Civil permite a las personas celebrar el contrato de compraventa. Otro ejemplo está
dado por el articulo 1.890.

EFICACIA Y SANCIÓN DE LA NORMA JURÍDICA:

La eficacia de las normas jurídicas está garantizada por el Estado, quien garantiza su cumplimiento por el
hecho mismo de ser obligatorias.

Por su parte, la sanción representa la consecuencia jurídica que debe soportar el infractor de la norma por
haber desobedecido su mandato. Concretamente se entiende por sanción de la norma “el mal, sacrificio
o daño justiciero a que debe someterse su trasgresor”.

VARIEDAD DE SANCIONES:

1) Ejecución Forzada.
2) Resarcimiento.
3) Reparación del daño moral.
4) Indemnización de daños y perjuicios (compensatoria y moratoria).
5) Nulidad de un acto jurídico.
6) Inoponibilidad.
7) Sanciones cancelatorias.

TEORÍA DE LA LEY:

CONCEPTO DE LEY: Es una regla social obligatoria, establecida en forma permanente por la
autoridad pública y sancionada por la fuerza. (Planiol).

22
CARACTERÍSTICAS:

1) La ley es una regla Social: Es una norma de conducta exterior. No regula el fuero interno de las
personas sino sus actos, y no sus actos aislados, sino los que se relacionan con su vida social.

2) La ley emana de la autoridad pública: Emana de un organismo al que la comunidad social ha

investido del poder dictarlas.

3) Las leyes deben se cumplidas: No es facultativo para el individuo el acatarlas o no.

4) La ley es sancionada por la fuerza: La sanción de las leyes de derecho público toman diversas
formas, que van desde la prevención hasta la pena. En materia civil también reviste distintos aspectos
(ejemplo: acciones destinadas a hacer efectivo un derecho conferido por la ley, Art. 1.470).
5) La ley es general: Se ha establecido para un número indeterminado de actos o hechos, o para que
rijan a todas las personas que se encuentren en una situación determinada.

6) La ley es permanente: La ley dura indefinidamente, desde el tiempo de su promulgación hasta su

derogación.

7) La ley es cierta: La ley no necesita ser acreditada.

DEFINICIÓN DE LEY EN EL CÓDIGO CIVIL Y SUS CRÍTICAS:

Art. 1°: “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma
prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”.

CRÍTICAS:

23
a) En primer lugar, se le reprocha que su redacción parece decir que si manda, prohíbe o permite es por
estar manifestada en la forma prescrita por la Constitución, y no por ser la declaración de la voluntad
soberana, como si pudiera haber alguna declaración de voluntad soberana que no importara un mandato.

b) No da una idea clara del objeto de la ley (el bien común).

c) No da una idea de lo que es la ley en sí misma.

d) Sus términos dan cabida, incluso a actos que si bien constituyen declaraciones de voluntad soberana no
entrañan normas jurídicas, porque se refieren a situaciones particulares y no abstractas y generales.

- Declaración de la voluntad Soberana: Significa que debe emanar de la autoridad en quien reside la
soberanía, que es la facultad de la cual está revestida la Nación para organizarse políticamente y dictar sus
propias leyes. Esta autoridad es el poder legislativo, constituido por el Congreso Nacional, a lo cual cabe
agregar al Presidente de la República.

- Manifestada en la forma prescrita por la Constitución: Se refiere a la formación de la ley, cuyo

procedimiento está establecido en los artículos 62 al 72 de la Constitución Política y que contempla las
siguientes fases: iniciativa, discusión, aprobación, sanción, promulgación y publicación.
- Manda, Prohíbe o Permite: Constituye el fondo de la ley.

Según se desprende de esta parte de la definición, las leyes son: imperativas, prohibitivas o
permisivas.

a) LEYES IMPERATIVAS: Es aquella que exige la concurrencia de ciertos requisitos para la realización
de un determinado acto. Ejemplo: Art. 1.011: exige que el testamento solemne sea siempre por escrito.

FINALIDADES PERSEGUIDAS POR LA NORMA IMPERATIVA:

24
Podemos señalar aquí que en definitiva la norma imperativa exige la concurrencia de ciertos requisitos
para la validez del acto en consideración a tres tipos de finalidades distintas:

1) En relación a la especie o naturaleza del acto que se celebra, caso en el cual se dice que se
trata de exigencias que miran al interés general.

El Código Civil contempla como normas imperativas de interés general, disposiciones comunes al orden
público y a las buenas costumbres, como son:

a) Art. 540: “Las ordenanzas o estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas,
serán sometidos a la aprobación del Presidente de la República, que se la concederá si no tuvieren nada
contrario al orden público o a las buenas costumbres”.

b) Art. 1.475: “La condición positiva debe ser física y moralmente posible. Es físicamente imposible la que
es contraria a las leyes de la naturaleza física y moralmente imposible la que consiste en un hecho
prohibido por las leyes o es opuesto a las buenas costumbres o al orden público”.
Otros casos: Art. 1.461 inciso 3°, 1.467 inciso 2°.

2) En relación a la calidad o estado de las partes que ejecutan o celebran un acto, caso en el
cual no está comprometido el interés general sino el particular:

Art. 1.749: Establece una serie de hipótesis en que es necesaria la autorización de la mujer casada bajo
el régimen de Sociedad Conyugal para que el marido pueda enajenar, gravar, prometer enajenar o gravar,
dar en arriendo o ceder la tenencia de ciertos bienes sociales.

3) Protección de terceros: “Publicidad y Prueba”

a) Publicidad: Dicen relación con la oponibilidad respecto de terceros, si no se cumplen los requisitos
previstos en la norma. Ejemplo: La subinscripción del pacto de separación convencional de bienes entre
los cónyuges, que debe efectuarse al margen de la respectiva inscripción matrimonial en el término de 30
días siguientes a la fecha de la escritura pública de separación (Art. 1.723 del Código Civil).

25
b) Prueba: Ejemplo: Art. 924: Establece que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la
inscripción y mientras ésta subsista, y con tal de que haya durado un año completo, no es admisible
ninguna prueba de posesión que se pretenda impugnarla.

Otros ejemplos: Art. 1.707: Se refiere a las contraescrituras. Art. 8° de la Ley de Registro Civil:
establece como requisito de forma la inscripción de ciertas sentencias judiciales y determinados
instrumentos para poder hacerlos valer frente a terceros, de manera que si no se inscriben, el acto no es
nulo entre las partes, pero no se podrá hacer valer frente a terceros en tanto no haya mediado la
inscripción o subinscripción, según corresponda.

SANCIÓN A LA INFRACCIÓN DE UNA NORMA IMPERATIVA: (1.681 Y 1.682)

1) Si el requisito es exigido en atención a la especial naturaleza del acto que se celebra:

SANCIÓN: NULIDAD ABSOLUTA.

Ejemplo: La compraventa de un bien raíz debe efectuarse por escritura pública, y su omisión acarreará la
nulidad absoluta del acto.

2) Si el requisito se exige en atención al estado o calidad de las partes que lo ejecutan o

celebran:

SANCIÓN: NULIDAD RELATIVA.

Ejemplo: En la compraventa de un bien raíz social en que se ha omitido la autorización de la mujer, la

sanción será la nulidad relativa. Aquí la nulidad puede ser invocada por la mujer.

3) Si el requisito es establecido para proteger a terceros:

SANCIÓN: INOPONIBILIDAD (el tercero puede desconocer el acto, aunque éste sea valido para las
partes).

26
Ejemplos: Art. 8 Ley de Registro Civil, Art. 1.707 del Código Civil.
b) LEYES PROHIBITIVAS: Disponen la no realización de determinadas conductas jurídicas. impiden la
realización de un acto bajo todo respecto y circunstancia.

En este caso, el acto prohibido no se puede ejecutar de ninguna forma, ya que si el acto pudiera realizarse
en cierto aspecto y bajo ciertas circunstancias, la norma ya no sería prohibitiva sino que imperativa.

Ejemplos:

Art. 1.796: prohíbe la celebración del contrato de compraventa entre cónyuges no separados
judicialmente.
Art. 1.004: “La facultad de testar es indelegable”.
Art. 402: “Prohíbe al guardador la donación de bienes raíces del pupilo, aún con previo decreto
del juez”.

ALCANCE DE LOS PRECEPTOS PROHIBITIVOS:

a) El artículo 10 del Código Civil señala que “los actos que prohíbe la ley son nulos y de ningún
valor, salvo en cuanto designe expresamente otro efecto que el de nulidad para el caso de
contravención”.

De acuerdo con este precepto tenemos entonces que por regla general la sanción por infracción a una ley
prohibitiva es la nulidad. Sin embargo, la misma disposición agrega que podrán haber ciertos casos
especiales de normas prohibitivas que la ley no sancione con la nulidad absoluta, sino con otro tipo de
sanción. Ello, porque la ley entiende que de aplicarse la nulidad absoluta en tales casos, los efectos que
pudieran suscitarse serían más graves y perjudiciales para las partes.

Ejemplos:

- Art. 745 y 796, en materia de fideicomisos sucesivos y usufructos sucesivos, respectivamente.

27
- Art. 114: en el caso del matrimonio del menor llevado a cabo sin el consentimiento de aquel que debe
prestarlo, donde la sanción no es la nulidad absoluta sino que es de carácter patrimonial y consiste en
desheredar al infractor.

b) La segunda cuestión la encontramos en el artículo 11, que señala que “Cuando la ley declara nulo
algún acto, con el fin expreso o tácito de precaver un fraude, o de proveer a algún objeto de
conveniencia pública o privada, no se dejará de aplicar la ley, aunque se pruebe que el acto que
ella anula no ha sido fraudulento o contrario al fin de la ley”.

Por su ubicación, se ha entendido que la norma se refiere a aquellos casos de nulidad absoluta
provenientes de actos prohibidos por la ley.

Lo que sucede es que si a las partes se les permitiera probar que celebraron un acto que la ley anulaba,
que no les provocó perjuicio, que no fue fraudulento o contrario al fin de la ley, la existencia de los
preceptos prohibitivos será letra muerta. En la nulidad absoluta siempre está comprometido el interés
general, la moral o el fin de la ley.

c) LEYES PERMISIVAS: Son aquellas que declaran un derecho o toleran la ejecución u omisión de una
conducta jurídica. Ejemplo: Art. 1.545.

Lo que caracteriza a la norma permisiva es conferir un derecho que queda entregado al arbitrio de su
titular. Las demás personas deben respetar este derecho y pueden, en caso necesario, ser forzadas a ello
o a indemnizar los perjuicios resultantes para el titular si no lo hacen.

Algunos autores sostienen que la norma permisiva no es ley, pues no lleva consigo una sanción. Lo que
sucede es que si bien en las leyes prohibitivas e imperativas la obligación nace de la ley, en las permisivas,
la obligación no está señalada de inmediato, sino una vez ejercida la facultad aparece la obligación de la
contraparte o del resto de las personas.

28
De lo dicho se desprende que aunque la norma permisiva no lleva en sí la sanción, ella se encuentra en el
ejercicio de la facultad contenida en la norma, y en el evento que tal derecho sea desconocido.

Por lo tanto, podemos decir que la sanción de la ley permisiva consiste en darle al particular los medios
para obtener el reconocimiento de su derecho o la indemnización de los perjuicios que le acarree su
desconocimiento.

CLASIFICACIÓN DE LAS LEYES SEGÚN SU JERARQUÍA:

ORDEN JERÁRQUICO DE LAS NORMAS: Implica la subordinación de la norma de grado inferior a la

de grado superior.

1.- La norma fundamental está constituida por la Constitución Política, que es el conjunto de principios y
normas o reglas fundamentales de un Estado que fijan las atribuciones de los poderes Legislativos, Judicial
y Ejecutivo, la competencia de los más altos órganos estatales, los derechos y deberes esenciales de los
individuos y las garantías que estos mismos tienen frente a los poderes públicos.

Las leyes no solo deben dictarse conforme a la Constitución sino que además no pueden contravenir
sustancialmente los preceptos constitucionales.

Fuera de la Constitución, o la ley constitucional misma, existen diversas variedades de leyes, de distinta
jerarquía, dentro de la unidad del concepto que hemos señalado, y que están establecidas en el propio
texto constitucional.

2.- Leyes Interpretativas de la Constitución: Son aquellas que tienen por objeto aclarar o determinar el
verdadero sentido y alcance de los preceptos constitucionales y que necesitan para su aprobación,
modificación o derogación, de las tres quintas partes de los diputados y senadores en ejercicio. Este tipo
de leyes además, antes de ser promulgadas deben pasar por el Tribunal Constitucional para el control de
su constitucionalidad (Art. 63 inciso 1° y 82 número 1° de la Constitución).

29
3.- Leyes Orgánicas Constitucionales: Tienen por objeto fijar la organización y el funcionamiento de los
poderes públicos, de ciertos servicios e instituciones del mismo carácter y regular otras materias
consideradas de capital importancia. Requieren para su aprobación, modificación o derogación, de cuatro
séptimas partes de los diputados y senadores en ejercicio.

Ejemplos de materias propias de leyes orgánicas Constitucionales:

- organización y atribuciones de los Tribunales de Justicia (Art. 74).

- Organización y funcionamiento del Tribunal Constitucional (Art. 81, inciso final).
- Estados de excepción (Art. 41 número 9).

4.- Leyes de Quórum Calificado: Son aquellas que requieren para su aprobación, modificación o
derogación de la mayoría absoluta de los diputados y senadores en ejercicio.

Ejemplos: Las que versan sobre conductas terroristas y su penalidad, las que versan sobre el control de
armas, pérdida de nacionalidad, rehabilitación de la calidad de ciudadano etc.

5.- Leyes Ordinarias: Se refieren a todas aquellas materias no comprendidas en las clases anteriores y
que la Constitución dice expresamente que deben ser materias de ley. Requieren de la simple mayoría de
los miembros presentes de cada cámara.

6.- Tratados Internacionales: Acuerdo suscrito entre sujetos de Derecho Internacional Público, regidos
por éste y destinados a producir efectos jurídicos. Tienen rango de ley.

7.- Decretos con Fuerza de Ley: Son decretos dictados por el Presidente de la República sobre
materias propias de ley en virtud de una previa autorización conferida expresamente por el Congreso
Nacional.

- En cuanto a su forma, son decretos y particularmente son Decretos Supremos, y en cuanto a su fondo
(materia), son leyes y tienen el rango de ley.

30
- En cuanto al control de constitucionalidad de los DFL existen tres mecanismos: Contraloría General de
la República, Tribunal Constitucional y Corte Suprema.

8.- Decretos Leyes: Son decretos dictados por el Presidente de la República en materias propias de ley
sin mediar autorización alguna del Congreso Nacional.

- En cuanto a la forma, son decretos, en cuanto a su fondo son leyes.

- Los DL suponen un quiebre constitucional.

9.- Decretos, Reglamentos, Ordenanzas, Instrucciones y Resoluciones.

- Decretos y Reglamentos: Orden escrita, firmada y emanada de una autoridad administrativa y

revestida de ciertas formalidades.

- Instrucción: Son comunicaciones que los funcionarios superiores de la administración pública dirigen a
sus subordinados, indicándoles la manera de aplicar una ley o reglamento, o las medidas que deben tomar
para el mejor funcionamiento del servicio público. reciben el nombre de “Circulares” cuando tienen el
carácter general y se denominan “Oficios”, cuando se dirigen a uno o más funcionarios en particular.

- Ordenanzas: Son normas de alcance general emanadas de la autoridad alcadicia que regulan materias
relativas al funcionamiento y organización municipal.
- Resoluciones: Son aquellas normas emanadas de jefes de servicios descentralizados, dictadas para la
administración del respectivo servicio público.

CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY:

La Constitución es la ley de las leyes, la “superley”, a la cual deben subordinarse todas las demás.
Cuando éstas guardan conformidad con aquellas se dice que son constitucionales.

31
La ley, en sentido estricto, está subordinada a la Constitución. Si la ley se aparta o contradice alguna de las
normas que la Constitución establece, nos encontramos frente a una ley inconstitucional.

Las leyes deben sujetarse a los preceptos de la Constitución, tanto de forma como de fondo.

De lo anterior, se desprende que la inconstitucionalidad puede ser tanto de forma como de fondo.

CONSTITUCIONALIDAD DE FONDO Y DE FORMA:

La constitucionalidad abarca dos aspectos: uno de fondo y otro de forma:

a) Constitucionalidad de Forma: Tiene lugar cuando la ley se dicta por los órganos competentes y con
las formalidades que para su generación y promulgación establece la Constitución.

b) Constitucionalidad de Fondo: Tiene lugar, cuando el contenido de la ley respeta todo derecho
garantizado por la Carta Fundamental.

Resulta pues, que la inconstitucionalidad es la negación de uno de estos dos aspectos o ambos a la vez:

Ejemplos de leyes que serían inconstitucionales de forma:

1. Cualquier ley que fuera dictada con prescindencia de uno de los órganos constitutivos del Poder
Legislativo (Cámara de diputados, Senado y Presidente de la República).

2. Ley que apareciera en el diario oficial con un texto diverso del aprobado por alguno de los tres órganos
anteriores.

Ejemplo de leyes que serían inconstitucionales de fondo:

1. Cualquier ley que prohibiera el derecho a asociarse sin permiso previo. Se vulneraría el derecho
reconocido a todo habitante de la República en el artículo 19 número 15 de la Carta Fundamental.

32
EFECTOS DE LAS LEYES INCONSTITUCIONALES:

¿Producen efectos las leyes inconstitucionales?

R: En principio, la respuesta debe ser afirmativa. Pero las legislaciones de los diversos países conceden
medidas tendientes a obtener la no aplicación de dichas leyes, ya sea en general o en cada caso concreto
que se presente.

En la mayoría de los países los efectos de la resolución que declara la inconstitucionalidad de una ley, no
son generales, ya que se limitan a declarar inaplicable dicha ley para el caso concreto de que se trata. De
manera que la ley sigue rigiendo, y todos los pleitos que se presenten deben resolverse conforme a ella, si
los interesados no solicitan, en cada caso, la inaplicabilidad o ésta no es declarada de oficio por el tribunal
facultado para hacerla.

ORGANOS ENCARGADOS DE VELAR POR LA CONSTITUCIONALIDAD DE LA LEY :

1) Tribunal Constitucional.
2) Corte Suprema.
3) Contraloría General de la República.
4) Tribunales Ordinarios de Justicia.

LA LEY Y LA SENTENCIA JUDICIAL:

a) SEMEJANZAS:

1) Ambas emanan del poder público.

2) Tanto una como otra son obligatorias y deben respetarse.

3) El cumplimiento de las dos puede ser exigido por la fuerza pública.

33
b) DIFERENCIAS:

1) La ley emana del Poder Legislativo, la sentencia del Poder Judicial.

2) La ley es un medio de servir los intereses generales, la sentencia los particulares.

3) La ley obliga a todas las personas, es general y universal en sus efectos, mientras que la sentencia del
juez solo obliga a las partes que litigan, por eso se dice que las sentencias producen efectos relativos.

4) La ley nace por acto espontaneo de los legisladores, no así la sentencia, que es el producto del
requerimiento de las partes que tienen intereses que constituyen el conflicto jurídico sometido a la decisión
de un tribunal.

5) Reclamada la intervención del juez en forma legal y en negocio de su competencia, no podrá excusarse
de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley que resuelva la contienda sometida a su decisión (Art. 73
inciso 2° de la Constitución). La sentencia, una vez requerido legítimamente el juez, debe pronunciarse. La
dictación de la ley, por el contrario, no puede ser exigida, ya que el legislador no esta obligado a dictar
leyes que se le pidan.

6) La ley, en la mayoría de los casos, regula situaciones del porvenir, del futuro, mientras que la sentencia
tiende a resolver situaciones del pasado. Sin embargo, por excepción, hay sentencias que establecen
situaciones para el futuro, como las que condenan a pagar alimentos, desde la primera demanda en
adelante.

VIGENCIA DE LA LEY:

PROMULGACIÓN Y PUBLICACIÓN DE LA LEY: (Art. 6 y 7 del Código Civil)

PROMULGACIÓN: Consiste en un acto por el cual el poder Ejecutivo atestigua ante el cuerpo social, la
existencia de la ley mediante un Decreto Promulgatorio y obliga a su ejecución.

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La promulgación, ya definida, es como dice un autor, “la partida de nacimiento de la ley”, ya que ella le da
existencia cierta, auténtica, incontestable y la reviste de la fuerza coercitiva de que antes carecía. Además,
tiene por objeto fijar el texto de la ley.

La promulgación se efectúa mediante la dictación de un Decreto promulgatorio y corresponde al

Presidente de la República emitirlo. Existe igualmente un Registro que lleva la Contraloría General de la
República.

PUBLICACIÓN: Es el medio que se emplea para hacer llegar la ley a conocimiento de los individuos.

La publicación se materializa a través de la inserción de la ley en el Diario Oficial. Para todos los efectos
legales, la fecha de la ley es la de su publicación en el Diario Oficial (Art. 7°).

Sin embargo, agrega el inciso 3° del artículo 7°, cualquier ley podrá establecer reglas diferentes sobre su
publicación y sobre la fecha o fechas en que haya de entrar en vigencia.

La ley puede señalar expresamente que entrará en vigencia en una fecha distinta a la de su publicación.
Puede suceder así que la ley tenga “efecto diferido”, y que exista un período entre su publicación y
vigencia en que no se aplica, es lo que se denomina una “vacancia legal”.

Podría también la ley señalar una fecha de aplicación anterior a la de su vigencia, a su publicación, esto es
lo que se denomina “retroactividad de la ley”.

¿Cuándo se hace obligatoria una ley?

R: Una ley será obligatoria para todos los habitantes de Chile desde la fecha de su publicación en el Diario
Oficial, y además, se entenderá conocida por todos.

AUTORIDAD DE LA LEY UNA VEZ QUE HA ENTRADO EN VIGENCIA:

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Nadie puede alegar ignorancia de la ley después de que ésta ha entrado en vigencia (Art.8). Consecuencia
de este principio es que el error en materia de derecho constituye presunción de mala fe, que no admite
prueba en contrario (Art. 706) y que el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento (Art.
1.452).

PRESUNCIÓN DE CONOCIMIENTO DE LA LEY: (Art. 8)

Art. 8: “Nadie podrá alegar ignorancia de la ley después de que ésta haya entrado en vigencia”.

Esta norma contiene una presunción de derecho de conocimiento de la ley. En doctrina se dice que
constituiría un principio de derecho.
Después de que la ley ha entrado en vigencia, se entiende que es de todos conocida y nadie podrá
pretender substraerse a su cumplimiento alegando que la ignora (la ignorancia del Derecho no excusa su
cumplimiento).

El secular principio de que la ley se estima de todos conocidas se basa en un poderoso interés social, que
se hace patente con solo pensar que “si para ser dispensado de conformarse a la ley, bastase alegar que
se la ignora, ella a nadie obligaría”.

El conocimiento que se supone que todos tienen de la ley ¿es una presunción?

R: Según la mayoría de los autores, sí. Pero algunos afirman lo contrario, porque la base de toda
presunción es que el hecho que se presume corresponda alo que normalmente sucede, y es innegable que
lo que existe normalmente es la ignorancia del Derecho por parte de la generalidad de los ciudadanos.

Sin embargo, cabe señalar, que para estos efectos, la presunción parte de un hecho conocido, del cual se
infiere otro, que se desconoce. En este caso, el hecho conocido es la publicación de la ley, del cual se
infiere como hecho desconocido, el que todas las personas tengan conocimiento de la ley.

Teniendo presente las consideraciones señaladas precedentemente, muchos hablan más que de
presunción, de ficción legal, por la necesidad social de que nadie eluda el cumplimiento de la ley.

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CASOS EN QUE PUEDE ALEGARSE IGNORANCIA DE LA LEY PERO NO EXCUSAN DEL
CUMPLIMIENTO:

a) Obligaciones Naturales: Esta clase de obligaciones no confiere derecho para exigir su cumplimiento,
pero una vez cumplidas autorizan para retener lo que se ha dado o pagado en razón de ellas (Art. 1.470,
inciso 3°). No puede pedirse la restitución en virtud de estas obligaciones si el pago se ha hecho
voluntariamente, por el que tenía la libre disposición de sus bienes (1.470 inciso final). Paga
voluntariamente el que lo hace sabiendo que no se halla obligado civilmente y teniendo, en consecuencia,
la voluntad de efectuar libremente el pago de una obligación natural, para descargar su conciencia. De
manera que una persona podría exigir la devolución de lo que hubiere pagado por una obligación natural,
probando que ignoraba la ley que no la constreñía a cumplir su compromiso.

Sin embargo, conforme a otra opinión, y parece ser la mayoritaria, el que paga una obligación natural
creyéndola civil no podría pedir la devolución de lo pagado, porque la “voluntariedad” solo supondría un
pago libre y espontáneo, no forzado, y quien paga una obligación natural paga verdaderamente una deuda,
aunque ésta no sea perseguible judicialmente.

b) Nulidad Absoluta: Puede alegarse por todo aquel que tenga interés en ella, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato sabiendo o debiendo saber del vicio que lo invalidaba (Art. 1.683).
Si la persona no tuvo conocimiento de la ley en virtud de la cual el acto es considerado nulo, le es permitido
invocar la nulidad absoluta de dicho acto. Pero en este caso tampoco se trata de alegar ignorancia de la
ley para excusarse de cumplirla.

c) Pago por error de Derecho: Si una persona paga una suma de dinero creyendo que la ley la obligaba
a ello y posteriormente descubre que la ley no se lo imponía, y tampoco hay una obligación natural, puede
exigir la devolución de la suma pagada (Art. 2297).

d) Dación de lo que no se debe: Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos que
probare que tuvo perfecto conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho (Art. 2299).
Si una persona da algo a otra, a quien nada debe, no podrá esta ultima pretender que la cosa le ha sido

37
donada, si no prueba que aquella sabía que por ningún concepto estaba obligada a darle lo que le dio. La
persona que dio la cosa podría exigir la devolución, demostrando que ella creía que la ley la obligaba a dar.

Hay solo un caso en nuestra legislación civil en el que podría sostenerse la ignorancia de la ley para
excusarse de su cumplimiento: matrimonio putativo (Art. 122), ya que algunos autores sostienen que el
error a que se refiere la ley es tanto de hecho como de derecho y en este último caso, excusaría el
cumplimiento de la ley(discutible).

- Ignorancia de la ley en materia Tributaria: Párrafo III, título II del libro II: Art. 107: señala que las
sanciones que el servicio imponga se aplicarán dentro de los márgenes que corresponda, tomando en
consideración: número 3°: “el grado de cultura del infractor”, número 4°: “el conocimiento que
hubiere o pudiere haber tenido de la obligación legal infringida”.

DEROGACIÓN DE LA LEY: (Art. 52 y 53 del Código Civil)

Concepto: Es la privación de la fuerza obligatoria de una disposición legal, sea que se

reemplace o no por otro texto legal.

La derogación es la cesación de la eficacia de una ley en virtud de la disposición o disposiciones de otra

ley posterior. Importa privar a la primera de su fuerza obligatoria, reemplazando o no sus disposiciones por
otras.

Carlos Ducci: es la supresión de la fuerza obligatoria de una disposición legal, ya sea por su reemplazo
por otra o por su simple eliminación.

Fundamento: Evolución de la sociedad, que constantemente exige nuevas normas jurídicas que
concuerden con el momento histórico en que se vive.

38
La ley no puede ser derogada sino en virtud de otra ley de igual o superior jerarquía. De esta manera, solo
al legislador le compete la función de derogación, y las partes no pueden hacerlo, sino que tan solo pueden
dejar sin efecto normas de carácter supletorio.

En nuestro sistema, ni aún el desuso o el cese de las necesidades que motivaron la dictación de la ley
pueden producir la derogación de ésta.

TIPOS DE DEROGACIÓN:

1) DEROGACIÓN EXPRESA Y TÁCITA:

a) DEROGACIÓN EXPRESA: Tiene lugar cuando la nueva ley suprime formalmente la anterior.

La derogación es expresa cuando el legislador, en términos formales, suprime la fuerza obligatoria de la

ley.

b) DEROGACIÓN TÁCITA: Tiene lugar cuando la ley nueva contiene disposiciones incompatibles
con la ley antigua.

En la derogación tácita, la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la ley
anterior.

2) EN CUANTO A SU EXTENCIÓN: DEROGACIÓN TOTAL Y PARCIAL.

a) DEROGACIÓN TOTAL: Tiene lugar cuando queda sin efecto un texto o cuerpo legal en su totalidad.

39
En esta clase de derogación, la nueva ley suprime por completo la ley antigua, ya sea limitándose a
establecer la supresión de la misma o que la reemplace por otras disposiciones.

Ejemplo de derogación total: Es el artículo final del Código Civil.

b) DEROGACIÓN PARCIAL: Tiene lugar cuando solo se derogan uno o más preceptos de un
determinado cuerpo legal, o de una ley.

Ejemplo de derogación Parcial: Ley de Matrimonio Civil, de 1884, que dejó en vigor sólo algunos
artículos del Código Civil sobre la materia, aboliendo otros.

3) DEROGACIÓN ORGÁNICA:
Concepto: Es la que se produce cuando una ley disciplina toda la materia regulada por una o varias leyes
precedentes, aunque no haya incompatibilidad entre las disposiciones de éstas y las de la nueva ley.

La derogación orgánica ha sido aceptada en ciertos casos por la legislación chilena.

REQUISITO PARA QUE SE DE LA DEROGACIÓN ORGANICA:

1.- La nueva ley debe reglamentar o disciplinar en forma completa una materia de la que se ocupa una ley
anterior, aún cuando entre las disposiciones antiguas y las nuevas, no exista incompatibilidad.

Muchos autores consideran la derogación orgánica como una especie de derogación tácita y total.
El único Código que contempla la derogación orgánica es el Código Civil Italiano (Art. 15).

CAUSAS QUE NO PRODUCEN LA DEROGACIÓN DE UNA LEY:

a) El desaparecimiento de un Estado. Los territorios que pasan de una soberanía a otra continúan regidos
por la ley del antiguo Estado, mientras que el legislador del nuevo no las derogue expresa o tácitamente.

b) En nuestro país, como en casi todos, una costumbre contraria a la ley no tiene la virtud de derogarla.

40
c) La cesación de los motivos de hecho que determinaron la dictación de la ley.

EL PROBLEMA DE LA DEROGACIÓN DE LA LEY DEROGATORIA :

Este problema consiste en tratar de determinar si al mediar la derogación de una ley derogatoria revive o
no la ley primitiva.

R: DOCTRINA: La ley derogada no revive por el solo hecho de derogarse la ley derogatoria, a menos que
expresamente y en términos formales la última ley, que llamamos nueva, así lo estableciera. Si así ocurre,
la nueva ley recibe el nombre de Ley Restauradora.

EL DESUSO:

Concepto: Es la no aplicación de una ley, es decir, el simple no uso de ella.

¿ Por qué la caen las leyes en desuso?

a) Desaparecimiento de las condiciones sociales, políticas y económicas que provocaron la dictación de

una ley.
b) El hecho de ser inadecuada una ley a la necesidad que pretende servir.
c) Falta de correspondencia entre la ley y el sentido o mentalidad de una sociedad. Ejemplo: leyes que
castigan el duelo.

Conclusión: Las leyes caen en desuso cuando la conciencia colectiva las considera malas o inaplicables.

VALOR LEGAL DEL DESUSO:

41
En el Derecho Positivo de la mayoría de los países del mundo, por no decir en todos, el desuso no tiene
valor alguno, ya que carece de fuerza para destruir un ley, porque ésta nace y muere por obre del
legislador.

De acuerdo con nuestro Código, el desuso no permite eludir el cumplimiento de la ley, porque la costumbre
(positiva o negativa), por sí sola no constituye derecho.

EFICACIA DE LA LEY EN EL TIEMPO:

GENERALIDADES SOBRE EFECTOS DE LA LEY EN CUANTO AL TIEMPO:

Respecto de la vigencia y obligatoriedad de la ley, pueden distinguirse tres períodos:

a) El que media entre su entrada en vigor y su derogación.

b) El anterior a su entrada en vigor.
c) El posterior a su derogación.

1.-APLICACIÓN DE LA LEY ENTRE EL DÍA DE SU ENTRADA EN VIGOR Y EL DE SU

DEROGACIÓN:

Normalmente, una ley se hace obligatoria y comienza a aplicarse desde el día de su entrada en vigor, o
sea, desde la fecha en que se publica o desde una posterior que la misma ley establece, y su vigencia
dura hasta que es derogada por otra ley o hasta que acaece el hecho que fija su extinción. La ley rige
indudablemente todos los actos y hechos que se realicen durante este período.

2.- APLICACIÓN DE LA LEY DESDE EL DÍA DE SU ENTRADA EN VIGOR:

PRINCIPIO DE LA NO RETROACTIVIDAD:

Los hechos, relaciones o situaciones jurídicas que han surgido y producido todos sus efectos bajo el
imperio de la ley antigua, no son, naturalmente, alcanzados por la nueva norma.

42
Pero el problema se presenta con respecto a los hechos, relaciones o situaciones que han nacido al
amparo de los preceptos de una ley o por una razón cualquiera vienen a desarrollarse o a producir todos o
algunos de sus efectos cuando dicha norma ya no rige y tiene imperio otra. En estos casos, ¿Qué ley debe
aplicarse?, ¿la antigua o la nueva ley?.

El artículo 9° del Código Civil contiene al respecto un principio universalmente reconocido, “La ley sólo
puede disponer para lo futuro, y no tendrá jamás efecto retroactivo”.

Del texto aludido se desprenden dos grandes consecuencias:

a) La ley dispone para el porvenir, ya que debe regir todos los actos y situaciones que se produzcan en
adelante.
b) La ley nada dispone sobre los hechos que han pasado, que se han realizado con anterioridad a su
entrada en vigor.

De estas dos consecuencias, que se desprenden del artículo 9°, la segunda es la que constituye el
principio de la no retroactividad de ley.

EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY Y EFECTO INMEDIATO:

Esta distinción ha sido ha sido especialmente desenvuelta por el autor Paul Roubier.

Concepto de Retroactividad: Consiste en la prolongación de la aplicación de la ley a una fecha

anterior a su entrada en vigencia.
La retroactividad es “una ficción de preexistencia de la ley”.

Cuando la ley nueva alcanza con sus efectos al tiempo anterior a su entrada en vigor, penetrando en el
dominio de la ley antigua, se dice que tiene efecto retroactivo, porque la ley vuelve sobre el pasado.

43
EFECTO INMEDIATO DE LA LEY:

Tiene lugar, cuando la nueva ley, desde su entrada en vigor, rige el porvenir. La ley nueva no permite más
la subsistencia de la ley antigua, ni siquiera para las situaciones jurídicas nacidas antes de la vigencia de la
nueva ley, o después.

Por lo tanto, en principio, la ley nueva, debe aplicarse inmediatamente, desde el día fijado para su entrada
en vigencia, de acuerdo a la teoría de la promulgación de las leyes. Dicho día determina la separación de
los dominios de las dos leyes.

JUSTIFICACIÓN DE LA IRRETROACTIVIDAD DE LA LEY:

Este principio se justifica tomando como base la Seguridad Jurídica, y la estabilidad de los derechos,
puesto que ellos, aconsejan que la ley no se remonte a una época anterior a la de su vigencia.

EL LEGISLADOR Y LA RETROACTIVIDAD:

El principio de la irretroactividad se halla consagrado entre nosotros, en el Código Civil, y no en la

Constitución Política. Por lo tanto, no puede obligar al legislador, ya que éste solo está subordinado a la
Carta Fundamental. Por su parte, el juez no puede otorgarle a una norma efecto retroactivo.

Sin embargo, como ya hemos dicho precedentemente, la regla de la no retroactividad no es un mandato

para el legislador, ya que éste si puede dictar leyes con efecto retroactivo, cuando dicho efecto aparezca
conveniente por razones de interés social. Si el legislador dicta leyes con efecto retroactivo, el juez tiene
que aplicarlas con tal efecto, porque a éste solo le corresponde aplicar la ley, sin importar su carácter.

Para el legislador no existe más límite que la Constitución Política.

LIMITACIONES AL LEGISLADOR:

44
A) DERECHO DE PROPIEDAD: Si se dicta una ley con efecto retroactivo en este ámbito, la acción
procedente sería la de “Inaplicabilidad por Inconstitucionalidad”.

Nadie puede, en caso alguno, ser privado, de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los
atributos o facultades esenciales o inherentes del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que
autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador (esto
es lo que se denomina función social de la propiedad).

Conviene acotar que la protección constitucional del derecho de propiedad comprende no solo las cosas
corporales, sino que también las incorporales, y así por ejemplo, sobre los derechos que nacen como
consecuencia de la celebración de un contrato existe una especie de dominio. Así lo establece el artículo
19 número 24 de la Constitución Política.

B) EN MATERIA PENAL: El artículo 19 número 3° , 7° de la Constitución Política establece que “ningún

delito se castigará con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su
perpetración, a menos que una nueva ley favorezca al afectado”. Esta norma debe concordarse con
lo dispuesto en el artículo 18 del Código Penal.
CONCLUSIÓN: El legislador es libre para dictar leyes retroactivas, pero, excepcionalmente, no lo puede
hacer en cuanto al derecho de dominio y en materia penal, salvo en este ultimo caso, “cuando la nueva ley
favorezca al afectado” (principio in dubio pro reo).

EL PRINCIPIO DE LA RETROACTIVIDAD ANTE EL JUEZ:

El artículo 9° del Código Civil es, como toda ley, obligatorio para el juez. Este, en virtud de su mandato, no
puede aplicar una ley con efecto retroactivo. Naturalmente, que si el legislador dicta una ley con efecto
retroactivo, el juez debe aplicarla con este efecto, y por lo tanto, el artículo 9° ya no sería un obstáculo,
porque su prescripción es para el caso ñeque el legislador no dicte una ley retroactiva.

LA RETROACTIVIDAD DEBE SER EXPRESA:

45
La retroactividad debe ser cierta y formalmente decretada por el legislador, de otro modo el artículo 9° del
Código Civil mantiene su imperio. No se requiere que la ley diga expresamente que “tendrá efecto
retroactivo”, pero sí que en forma clara el legislador señale este efecto excepcional. Por ello, la
interpretación de toda ley retroactiva debe ser restrictiva, de manera de que si no apareciere expresada en
forma clara la retroactividad, debemos estarnos a lo dispuesto en el artículo 9° del Código Civil.

TEORÍAS SOBRE LA DETERMINACIÓN DEL EFECTO RETROACTIVO:

A) Teoría de los Derechos Adquiridos y de las Simples Expectativas (Clásica).

B) Teoría de Paul Roubier (Moderna).

A) TEORÍA DE LOS DERECHOS ADQUIRIDOS Y DE LAS SIMPLES EXPECTATIVAS:

Esta teoría puede enunciarse de la siguiente manera: Una ley es retroactiva cuando lesiona intereses que
para sus titulares constituyen derechos adquiridos en virtud de una ley antigua, pero no lo es cuando solo
vulnera meras facultades o simples expectativas.

El juez no debe, en una controversia que recae sobre un derecho adquirido bajo la ley precedente, aplicar
la ley nueva, pero puede hacerlo si el juicio versa sobre un hecho que bajo la ley antigua solo constituía
una mera facultad legal o una simple expectativa.

¿Qué se entiende por derechos adquiridos?

R: Son todos aquellos derechos que son consecuencia de un hecho apto para producirlos bajo el imperio
de la ley vigente al tiempo en que el hecho se ha realizado y que han entrado inmediatamente a formar
parte del patrimonio de la persona, sin que importe la circunstancia de que la ocasión de hacerlos valer se
presente en el tiempo que otra ley rige.

46
Los derechos adquiridos entran al patrimonio de una persona por un hecho o acto del hombre (ejemplo: el
derecho de crédito que nace en virtud de un contrato), o directamente por el ministerio de la ley, aquellos
se obtienen “ipso jure”.

Simples Expectativas: Son las esperanzas de adquisición de un derecho fundado en la ley vigente y aún
no convertidas en derecho por falta de alguno de los requisitos exigidos por la ley.
Ejemplo: la expectativa a la sucesión del patrimonio de una persona viva.

Facultades Legales: Constituyen el supuesto para la adquisición de derechos y la posibilidad de tenerlos

y ejercerlos.
Ejemplo: la facultad de testar.

Para esta teoría, la ley nueva no puede lesionar, si el legislador no le ha dado efecto retroactivo, los
derechos adquiridos, pero sí puede vulnerar las facultades legales y las simples expectativas, porque ni
aquellas ni éstas constituyen derechos que hayan entrado definitivamente a formar parte del patrimonio de
una persona.

CRÍTICAS A LA TEORÍA CLÁSICA:

1.- Resulta a veces difícil distinguir de un modo indudable si una determinada situación es un derecho
adquirido, una mera expectativa o una facultad legal no ejercida, y si por lo tanto, la nueva ley tiene o no
efecto retroactivo.

2.- Esta teoría no resuelve el problema de la retroactividad con respecto a los derechos que no forman
parte del patrimonio, como son los derechos de familia. No considera todos los derechos privados, por
más que en la expresión verbal se les quiera comprender a todos los que puedan llamarse adquiridos, sino
solo a los patrimoniales.

3.- No es claro el exacto significado y alcance de la noción de derecho adquirido, sobre todo en cuanto a si
comprende dentro de dicho concepto la existencia misma del derecho y sus consecuencias o
manifestaciones, o sólo se comprende lo primero, mientras que sus consecuencias constituirían facultades

47
legales no ejercitadas o meras expectativas, de manera que se verían afectadas por la nueva ley sin ser
ésta retroactiva.

B) TEORÍA DE PAUL ROUBIER:

El sistema de Roubier reposa sobre la distinción entre el efecto retroactivo, que es la aplicación de la ley en
el pasado, y el efecto inmediato, que es la aplicación en el presente.

Para este autor, toda situación jurídica puede ser sorprendida por una nueva ley en diversos momentos, ya
sea en el de su constitución, o en el de su extinción, o en el momento en que se producen los efectos.
Para Roubier, se debe distinguir entre:

a) EFECTO INMEDIATO DE LA LEY: Significa que la ley debe regular todas las situaciones que se
produzcan desde que ella entra en vigencia, las que ya habían nacido y que se encuentran pendientes, en
curso y las que van a nacer durante su vigencia. Este sería el efecto normal de la le, esto es, su efecto
inmediato y hacia futuro.

b) EFECTO RETROACTIVO DE LA LEY: Tendría lugar cuando la ley que entra a regir, afecta a
situaciones que ya se habían producido, sometiéndolas a su imperio. Este efecto se refiere a las
situaciones ya producidas, no a las pendientes o en curso.
c) EFECTO DIFERIDO DE LA LEY: También denominado Efecto Ultra Activo o de Supervivencia,
que significa que la ley va a producir efectos más allá de su derogación, es decir, no obstante ser derogada
o modificada, va a continuar produciendo sus efectos sobre aquellos actos jurídicos celebrados bajo su
imperio.

¿Qué entiende Roubier por Situación Jurídica?

R: Es la posición que ocupa un individuo frente a una norma de derecho o a una institución jurídica
determinada, donde se comprenden situaciones como: las de dueño, casado, soltero, pródigo, demente
etc.

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La noción de situación jurídica es, en concepto de Roubier superior a la noción de derecho adquirido,
porque no entraña forzosamente como éste un carácter subjetivo, pudiendo aplicarse a situaciones tales
como las del menor, interdicto, pródigo etc., en las cuales no puede hablarse ni siquiera de derechos
adquiridos, ya que no puede decirse que el estado de interdicción, de minoría de edad, de prodigalidad
sean derechos adquiridos, pero sí que son situaciones jurídicas.

ESTADOS EN QUE SE PUEDE ENCONTRAR UNA SITUACIÓN JURÍDICA :

a) Constituida.
b) Extinguida.
c) En curso.

Para Roubier la solución para determinar la retroactividad o irretroactividad de la ley estaría en distinguir
entre:

1.- SITUACIÓN JURÍDICA CONSTITUIDA Y EXTINGUIDA: A esta clase de situaciones no les

afectaría la nueva ley. Si la nueva ley dispusiera expresamente que estas situaciones quedan bajo su
imperio, la ley tendría el carácter retroactivo.

2.- SITUACIONES EN CURSO: Quedan sometidas a la nueva ley, producto del efecto inmediato de la
misma. Si la nueva ley dispusiera que estas situaciones sigan bajo el imperio de la antigua ley, se estaría
derogando el efecto inmediato y aplicando el efecto diferido o ultra activo de la ley.

Problema: Roubier sostiene que cuando se produce un cambio de legislación, se confunde el efecto
inmediato con el efecto retroactivo.

La solución que plantea este autor está a este problema está dada por el Efecto Diferido, que viene a
implicar una excepción al efecto inmediato, ya que el efecto jurídico de una situación gestada bajo la
antigua ley no va a quedar bajo el imperio de la nueva ley, sino que bajo el de la ley derogada, esto, en
virtud del efecto diferido. Este efecto ultra activo puede provenir de la misma ley, o también, según Roubier,
puede tener lugar en todos aquellos casos en que una razón jurídica lo justifique.

49
ROUBIER Y LOS CONTRATOS:

En materia de contratos, Roubier sostiene que la nueva ley queda privada de su efecto inmediato respecto
de situaciones en curso al momento de dictarse la nueva ley. Ello quiere decir que el contrato, que es
sorprendido por el cambio de legislación con sus efectos en plena producción, va a seguir bajo el imperio
de la ley antigua. Esto no es más que reconocer el efecto diferido en materia de contratos.

El diferido se aplica en aquellos contratos que son producto del acuerdo de voluntades de las partes
contratantes. Estas reglas contractuales deben permanecer al abrigo de todo cambio de ley, puesto que si
se permitiera que la nueva ley pudiera aplicarse de inmediato a un determinado contrato, equivaldría a
reemplazar el acuerdo de voluntades que se hizo en función y sobre la bases de las normas vigentes al
momento de la celebración del contrato, por otras diferentes, señaladas en la nueva ley.

RETROACTIVIDAD DE LAS LEYES INTERPRETATIVAS

Las leyes interpretativas son aquellas mediante las cuales el legislador se propone determinar el verdadero
sentido dudoso, oscuro o controvertido de una ley anterior.

Jurídicamente en el derecho chileno, las leyes interpretativas no podrían estimarse retroactivas, ya que de
acuerdo a lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 9 del Código Civil, “las leyes que se limitan a declarar
el sentido de otras, se entienden incorporadas en éstas”, es decir, las leyes interpretativas se
consideran que forman parte de las interpretadas.

Al expresar el artículo 9° que las leyes interpretativas se entenderán incorporadas en las interpretadas,
quiere decir que deben aplicarse desde la fecha de estas últimas leyes, y al aplicarse en esta forma, no
producen efecto retroactivo.

50
LÍMITE DE LA FICCIÓN QUE SUPONE QUE LA LEY INTERPRETATIVA FORMA UN SOLO
TODO CON LA LEY INTERPRETADA:

El artículo 9 inciso segundo del Código Civil señala que “Las leyes que se limitan a declarar el sentido de
otras leyes, se entenderán incorporadas en éstas, pero no afectarán en manera alguna los efectos de
las sentencias judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio”.

Ejemplo: Supongamos que exista una ley que exija la concurrencia de 5 testigos para reconoce la validez
de una clase de testamento, pero no precise si aquellos deben ser hombres o también pueden ser
mujeres. Más tarde, una ley interpretativa determina que todo testigo debe ser varón, quiere decir que los
testamentos otorgados entre la primera y la segunda ley y que no cumplan con este requisito, serán nulos,
porque esta exigencia se entiende existir desde la fecha de la primera ley, en virtud de lo dispuesto en la
primera parte del inciso segundo del artículo 9°. Pero si en el tiempo intermedio se hubiere discutido
judicialmente la validez de un testamento otorgado con la concurrencia de testigos mujeres, y una
sentencia ejecutoriada lo declaró valido antes de dictarse la ley interpretativa, ésta no afectará de manera
alguna los efectos del fallo, es decir, los derechos que hubiere declarado. Este testamento, judicialmente
declarado valido, seguirá siéndolo en virtud de la segunda parte del inciso 2° del artículo 9° del Código
Civil.

Cabe igualmente señalar que, si en el momento de dictarse la ley interpretativa el litigio se encuentra
pendiente, se fallará con arreglo a las disposiciones de esta ultima ley, porque la excepción solo rige
tratándose de las sentencias ejecutoriadas en el tiempo intermedio.

LEY DE EFECTO RETROACTIVO DE LAS LEYES:

La Ley sobre efecto retroactivo de las leyes, de 7 de Octubre del año 1861, tiene por objeto, como señala
el artículo 1°, decidir los conflictos que resulten de la aplicación de las leyes dictadas en diversas épocas.
La ley de efecto retroactivo ser funda en la Teoría de los derechos adquiridos y de las meras expectativas.

APLICACIÓN DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO:

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Se aplicarán sus preceptos cuando el propio legislador no hubiere solucionado el paso de una ley a otra,
mediante una formula legislativa expresa, como por ejemplo: a través de disposiciones transitorias.

Esta ley no regula la retroactividad en materia de derecho público, porque en tales asuntos no hay
derechos adquiridos, y el efecto inmediato será lo normal. Tampoco hay referencias en materia penal.

ENUMERACIÓN DE LAS MATERIAS QUE TRATA:

1.- Estado civil.

2.- Capacidad.
3.- Guardas.
4.- Personas Jurídicas.
5.- Normas sobre Integrum Restitutio.
6.- Derechos Reales.
7.- Posesión.
8.- Derechos deferidos bajo Condición.
9.- Contratos.
10.- Prueba de Actos y Contratos.
11.- Derechos Sucesorios.
12.- Prescripción.
13.- Reglas de Procedimientos.

1.- LEYES SOBRE EL ESTADO CIVIL:

El estado civil es la calidad permanente que ocupa un individuo en la sociedad, en orden a sus relaciones
de familia.

Hay estado civil de casado, de hijo de filiación matrimonial, no matrimonial, de viudo etc.

52
Para estudiar el problema de la retroactividad con respecto a las leyes que rigen el estado civil, es preciso
distinguir:

a) El estado civil adquirido y el que aun no lo ha sido.

b) El estado civil mismo y las consecuencias que derivan de él.

a) ESTADO CIVIL NO ADQUIRIDO: Según el artículo 2° de la Ley de Efecto Retroactivo, prevalece la

nueva ley, ya que solo se tenía una mera expectativa.

b) ESTADO CIVIL ADQUIRIDO: La ley lo considera en el artículo 3° inciso 1° un derecho adquirido, por
lo cual la nueva ley no lo afecta, salvo que la nueva ley fuera retroactiva expresamente, ya que la Ley de
sobre Efecto Retroactivo se pone en el caso de que ella nada diga.

EFECTOS DEL ESTADO CIVIL:

1.- EFECTOS DEL ESTADO CIVIL NO EJERCITADOS:

Son los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, los cuales se subordinan o rigen por la nueva
ley, sea que se deroguen o modifiquen por ésta, debido a que debemos estarnos a lo dispuesto en el
artículo 3° inciso 1° de la LER, que nos lleva a concluir que en este caso se trataría de facultades legales
no ejercidas.

2.- EFECTOS DEL ESTADO CIVIL EJERCITADO:

En este caso, los actos validamente ejecutados bajo el imperio de una ley anterior, subsisten plenamente,
según lo dispuesto en el artículo 3° inciso 2° de la Ley.

EL DERECHO DE USUFRUCTO LEGAL (derecho legal de goce) Y DE ADMINISTRACIÓN QUE

TIENE EL PADRE DE FAMILIA SOBRE LOS BIENES DEL HIJO NO EMANCIPADO Y QUE
HUBIEREN SIDO ADQUIRIDOS BAJO UNA LEY ANTERIOR:

53
Se sujetarán en cuanto a su ejercicio y duración a lo dispuesto en la nueva ley, según lo dispuesto en el
artículo 4° de la Ley sobre Efecto Retroactivo.
La nueva ley puede modificarlos, e incluso suprimir esta clase de derechos, sin que ella sea retroactiva,
porque ellos no se refieren al estado civil en si mismo, sino que son más bien una consecuencia de él, y no
constituyen derechos adquiridos.

ADQUISICIÓN DEL ESTADO DE HIJO NATURAL BAJO LA VIGENCIA DE UNA LEY :

No se puede perder tal estado por una nueva ley, pero los derechos y obligaciones que se tienen como
consecuencia de tal estado quedarán sujetos al imperio de la nueva ley, por no constituir más que
facultades legales no ejercidas ( Art. 5°).

EL DERECHO DE ALIMENTOS DE UN HIJO ILEGÍTIMO:

Este derecho subsiste bajo el imperio de una nueva ley, pero en cuanto a su goce y extinción se rige por
la ley nueva (Art. 6°).

La calidad de hijo simplemente ilegítimo es un estado civil y los alimentos que la ley le otorga es un
derecho anexo a ese estado.

2.- LEYES SOBRE CAPACIDAD DE LAS PERSONAS:

Concepto de Capacidad: Es la aptitud legal de una persona que la habilita para adquirir
derechos y para ejercerlos por sí sola, sin el ministerio o autorización de otra.

CLASES DE CAPACIDAD:

1.- Capacidad de Goce: Es la aptitud legal de una persona para ser titular de derechos o para
adquirirlos.

54
2.- Capacidad de Ejercicio: Es la aptitud legal de una persona para ejercer por sí sola sus derechos, sin
el ministerio o autorización de otro.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

a) Capacidad de Goce: La Ley sobre Efecto Retroactivo la considera como una facultad legal no
ejercida, y por lo tanto, quedará sujeta a la nueva ley .

En consecuencia, la capacidad de goce queda sometida a la nueva ley (Art. 7° inciso 2° de la LER).

Como se señaló precedentemente, la capacidad de goce constituye una abstracta facultad legal no
ejercida, o sea, un supuesto para la adquisición del derecho. Y bien sabemos que las facultades legales no
constituyen derechos adquiridos, de ahí que la nueva ley pueda aplicarse sin entrañar retroactividad.

b) Capacidad de Ejercicio: La ley considera esta clase de capacidad como un derecho adquirido, de
manera que quien adquirió la capacidad de administrar sus bienes no la pierde con la nueva ley.

Sin embargo, el ejercicio, sus efectos y la continuación de la capacidad de administrar los bienes
se sujetará a la nueva ley.

Nuestro legislador en este punto, como en otros, se apartó de los estrictos principios doctrinarios que
consideran a la capacidad de ejercicio como una facultad legal no ejercida.

3.- LEYES RELATIVAS A LA PROTECCIÓN DE LAS PERSONAS: (Art. 9°)

El Código Civil comprende bajo la denominación de “GUARDADORES” a los que ejercen la tutela o
curaduría, y llama “PUPILO” al que se hay sujeto a una u otra.

55
Concepto: Las Tutelas y las Curadurías o Curatelas son cargas impuestas a ciertas personas a favor de
aquellos que no pueden dirigirse a sí mismos o administrar completamente sus negocios, y que no se
hallan bajo la potestad del padre, madre, que pueda darles la protección debida.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

Debe distinguirse:

a) Guardador validamente nombrado por una ley antigua : Esta clase de guardadores continuarán
ejerciendo sus cargos en conformidad a la nueva ley.
La guarda se asimila así a un derecho adquirido. El legislador considera a la guarda como un verdadero
“estado civil” adquirido.

b) Ejercicio de la Guarda: Queda sujeto al cambio de legislación, así como también las remuneraciones,
excusas o incapacidades sobrevinientes.

PENA: “En cuanto a la pena en que, por descuidada o torcida administración hubiesen incurrido, se les
sujetará a las reglas de aquella de las dos legislaciones que fuere menos rigorosa a este respecto, en tanto
que las faltas cometidas bajo la nueva ley se castigarán en conformidad a ésta.

4.- LEYES RELATIVAS A LAS PERSONAS JURÍDICAS: (Art. 10).

Concepto: Son entes ficticios, capaces de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser
representados judicial y extrajudicialmente.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA: Hay que distinguir:

a) Existencia de la Persona Jurídica: No le afecta la nueva ley.

56
b) Derechos y Obligaciones que señala la ley: Son afectados por la nueva ley, porque se consideran
equiparados a los derechos y obligaciones que nacen del estado civil, que según el artículo 3°, no son más
que facultades legales no ejercidas.

5.- LEYES SOBRE EL PRIVILEGIO DE LA RESTITUCIÓN “IN INTEGRUM”:

Concepto: Consistía en un privilegio de ciertas personas (menores, incapaces, personas jurídicas), que
estaban facultadas por ley, atendiendo a razones de equidad, para pedir la anulación de un acto o contrato
legítimamente celebrado, pero que les había reportado un daño o menoscabo en sus bienes, y para lograr,
consecuencialmente, ser reintegradas a la misma situación patrimonial que tenían con anterioridad al acto
lesivo.

La institución dio margen para abusos y, a la postre, se volvió contra los mismos privilegiados, porque
nadie quería contratar con ellos ante la posibilidad de perder después los derechos adquiridos; por eso el
Código Civil la suprimió de raíz.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

No constituye un derecho adquirido, de manera que la nueva ley afecta esta institución. El principio está
recogido en el artículo 1.685 del Código Civil.

6.- LEYES RELATIVAS A LOS DERECHOS REALES:

Derecho Real: Es el que tenemos sobre una cosa, sin respecto de determinada persona (Art. 577 del
Código Civil).

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

57
a) En lo que respecta al Derecho Real de Dominio: Se debe tener siempre presente que la
Constitución Política lo protege, en su artículo 19 número 24, de manera que en esta materia no se pueden
dictar leyes con efecto retroactivo.

b) Adquisición del dominio y demás derechos reales: Prevalece la ley antigua, pues habría un
derecho adquirido (Art. 12).

c) Goce y cargas que se pueden imponer al titular: Prevalece la ley nueva, ya que se trataría de
facultades legales no ejercidas (Art. 12).

d) Extinción de derechos reales: La nueva ley puede señalar nuevas causales de extinción, pero no
puede llanamente eliminar el derecho.

e) Usufructos o Fideicomisos sucesivos que se encuentran constituidos: Según el artículo 15 de la

LER, si se hubiese empezado a usufructuar de ellos por el segundo usufructuario o fideicomisario, éstos
continuarán disfrutando de ellos bajo la nueva ley, pero caducará el derecho de los demás
usufructuarios o fideicomisarios, si los hubiere.

Cabe señalar que el Código Civil prohíbe constituir usufructos y fideicomisos sucesivos, de manera que lo
dispuesto en el artículo 15, está dado solo para aquellos que ya estaban constituidos al entrar en vigencia
el Código Civil.

f) En materia de Servidumbres: (Art. 16)

El derecho real de servidumbre no puede ser afectado por la ley nueva, pero su ejercicio y conservación,
si quedarán sujetos a la nueva ley.

Imprecisiones del artículo 16:

1.- Este artículo se refiere a las servidumbres naturales y voluntarias, pero omite las servidumbres
legales. Resulta evidente que la palabra voluntaria está demás, ya que las servidumbres voluntarias “son

58
las establecidas en virtud de un contrato” y naturalmente quedan fuera del alcance de la ley, que en
esta materia deja a los particulares en entera libertad de constituir las servidumbres que quieran (se rigen
por lo dispuesto en el artículo 22).

2.- El artículo 17 incurre en un error más grave aún, al expresar que “cualquiera tendrá derecho a
aprovecharse de las servidumbres naturales que autorizare a imponer una nueva ley ......”. Hay
aquí un error de manifiesto, ya que el artículo habla de servidumbres naturales, pero la verdad es que
resulta claro que se refiere a servidumbres legales. Esto, porque el artículo 831 del Código Civil señala que
las servidumbres naturales son las que provienen de la natural situación de los lugares. Entonces, es
lógico, que el legislador no haya tenido en mente referirse a estas servidumbres, porque ellas no son
impuestas por la ley, dependen de factores naturales. Así entendido, el dueño del predio gravado no tiene
derecho adquirido alguno para oponerse a la servidumbre que le imponga la nueva ley: el derecho real es
respecto del predio dominante.

ARTÍCULO 12 DE LA LEY DE EFECTO RETROACTIVO Y SUS CRÍTICAS:

Art. 12: “Todo derecho real adquirido bajo una ley y en conformidad a ella, subsiste bajo el imperio de otra;
pero en cuanto a sus goces y cargas y en lo tocante a su extinción, prevalecerán las disposiciones de la
nueva ley, sin perjuicio de lo que respecto de mayorazgos o vinculaciones se hubiere ordenado o se
ordenare por leyes especiales”.

El artículo 12 consagra el principio del derecho adquirido, con respecto al derecho real, y, por lo tanto, es
irretroactivo. Pero en cuanto al goce y cargas del derecho, se le asimila a las facultades legales no
ejercidas, lo que podría transformar a la ley en retroactiva, ya que a través de ello se podrían modificar las
facultades a tal punto que se podría, en la práctica privar al derecho a ellas, y nos encontraríamos frente a
un derecho sin facultades, sin contenido.

Lo anterior, ha hecho aseverar a algunos autores que la irretroactividad del artículo 12 no es más que
aparente, porque si bien ampara el derecho real en sí mismo, al considerarlo un derecho adquirido, en
cuanto al goce y las cargas, la nueva ley podría afectarlo, llegando a afectar por esta vía el derecho en sí.

59
7.- LEYES RELATIVAS A LA POSESIÓN: (Art. 13)

Concepto: La posesión es la tenencia de una cosa determinada, con ánimo de señor o dueño, sea que el
dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a
nombre de él (Art. 700 del Código Civil).

La posesión es un hecho, ya que no se tiene el derecho de posesión, sino que solo la tenencia de una
cosa. Cosa distinta, es que al poseedor se le reconozcan ciertos derechos tendientes a amparar su
posesión sobre un determinado bien, como es el caso de las acciones posesorias.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN MATERIA DE POSESIÓN:

En materia de posesión, hay que distinguir, según algunos, si existiría o no en ella un derecho adquirido del
poseedor. El problema se presenta al distinguir entre la posesión constituida y los efectos de ella, esto es,
los derechos y obligaciones del poseedor, lo cual no está claro en el texto de la ley.

a) Posesión Constituida: Es un derecho adquirido, y por lo tanto, la nueva ley no le afectaría.

b) Efectos de la Posesión: (derechos y obligaciones), se verán sujetos a la nueva ley, porque serían
facultades no ejercitadas.

Alessandri y Somarriva: Sostienen que la nueva ley, sea en cuanto a sus efectos o en cuanto a los
requisitos para ser poseedor, se aplica íntegramente.

Fundamento de esta postura: La posesión es un hecho, que tiene cada poseedor, no pudiendo ser
calificado como un “derecho adquirido”. Tendrá el carácter de poseedor entonces, sólo aquél que cumpla
con los requisitos que impone la nueva ley (se trataría de una mera expectativa).

8.- LEYES RELATIVAS A DERECHOS DIFERIDOS BAJO CONDICIÓN: (Art. 14)

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La condición es un elemento accidental de un acto jurídico, que puede dejar en suspenso la adquisición de
un derecho (condición suspensiva), o extinguir un derecho si está cumplida (condición extintiva).

Los derechos diferidos bajo una condición que, atendidas las disposiciones de una ley posterior, debe
reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto plazo, subsistirán bajo el imperio de ésta y por el tiempo
que señalare la ley precedente, a menos que este tiempo excediere del plazo establecido por una ley
posterior contado desde la fecha en que ésta empiece a regir, pues en tal caso, si dentro de él no se
cumpliese la condición, se mirará como fallida.

Explicación: El artículo 14 se pone en el caso de que la nueva ley señale un nuevo plazo en el cual debe
considerarse fallida una condición. En tal caso, la condición debe fallar en el plazo más breve que falte por
cumplir (Ejemplo Art. 739 del Código Civil).

Fundamento: Cuando hay derechos sujetos a condición, éstos se encuentran inestables, y por lo tanto, lo
que se requiere es lograr estabilización respecto de ellos, en pro del principio de Seguridad y Certeza
Jurídica, lo cual se logra fallando la condición en el plazo más breve.

9.- LEY DE EFECTO RETROACTIVO EN MATERIA DE CONTRATOS : (Art. 22)

En todo contrato se distinguen los requisitos internos o condiciones de fondo y las solemnidades por
una parte, y los efectos , por otra. Los primeros, enumerados en el artículo 1.445 del Código Civil, son:

a) Consentimiento no viciado.
b) Capacidad de las partes.
c) Objeto Lícito.
d) Causa Lícita.

Las solemnidades, en tanto, son las formalidades prescritas por la ley para la existencia de ciertos actos o
contratos. Y por último, cabe señalar que los efectos de los contratos son los derechos y obligaciones que
un contrato crea.

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a) LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS Y LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS:

Art. 22 LER: “En todo contrato se entenderán incorporadas las leyes vigentes al tiempo de su
celebración”.

a) Requisitos de Existencia y de Validez: Se rigen por la ley vigente al tiempo de la celebración del
contrato.

Un contrato, en efecto, crea derechos adquiridos desde el momento de su perfeccionamiento, puesto que
la aptitud que la ley concede para celebrarlo así, ha sido ejercida y estos derechos no deben, por
consiguiente, recibir ataque alguno de una ley nueva que cambiara las condiciones de validez exigida por
la ley que regía al tiempo de su celebración.

b) Los Efectos del Contrato: Se rigen por la ley vigente a la época de su perfeccionamiento y están al
abrigo de un cambio de legislación.

Aquí, no se refiere a los efectos inmediatos que surgen como consecuencia de la celebración de un
contrato, y que por ende lo extinguen, ya que en este caso se trataría de contratos agotados, sino que se
refiere a los contratos que se encuentran en curso.

Fundamento: Hacer regir un contrato por una nueva ley, que los contratantes no tuvieron en vista a al
época de contratar, sería sustituir una nueva convención a la que las partes han celebrado, y despojarlas,
al mismo tiempo, de derechos adquiridos.

Conclusión: “De cada contrato nacen derechos adquiridos para cada contratante”.

¿Cabe aplicar la regla de irretroactividad contenida en el artículo 22 a toda clase de actos?

R: A falta de artículo expreso, debe aplicarse el mismo principio de la irretroactividad que rige los contratos
a todos los demás actos legales, invocando el espíritu del legislador y del aforismo según el cual “donde
existe la misma razón debe existir la misma disposición”.

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LEYES RELATIVAS A LA FORMA DE LOS ACTOS Y CONTRATOS:

La validez de un acto o contrato, en cuanto a su forma, o a los requisitos externos de que debe estar
revestido, ha de apreciarse según la ley que regía a la fecha de su otorgamiento. Ya lo dice el antiguo
adagio “Tempus regit actum”. De modo que los actos o contratos serán validos o nulos según que hayan
sido o no observadas las normas a la sazón vigente.

EXCEPCIONES A LAS REGLAS ESTABLECIDAS EN EL ARTÍCULO 22 DE LA LER :

1.- Leyes concernientes al modo de reclamar en juicio los derechos que nacen de un contrato.
2.- Leyes que señalen penas para el caso de infracción de lo estipulado en un contrato: se
castigará con arreglo a la ley bajo la cual se hubiere cometido.

a) LEYES PROCESALES: Estas normas no se entienden incorporadas en un contrato. No hay derecho

adquirido ni supervivencia de la ley antigua, ya que las reglas procesales son normas de derecho público
y rigen in actum.

b) LEYES PENALES: Se refiere a penas legales, ya que las de carácter contractual o convencional,
como la cláusula penal, forman parte del contrato y, por lo tanto, quedan sujetas a la ley vigente a la época
de su celebración. Estas sanciones o penas legales pueden ser por ejemplo: la nulidad, la resolución, la
indemnización etc.

La doctrina y la jurisprudencia ha consagrado otra excepción: “LAS LEYES DE ORDEN PÚBLICO”, es

decir, aquellas cuyo objetivo es el interés general de la sociedad y que deben prevalecer sobre el interés
particular. Esta clase de leyes produce sus efectos en forma inmediata, afectando aún a los contratos que
estén en curso. Ej. lo que ha ocurrido en Chile en materia monetaria.

Las leyes de orden público no están definidas en la ley, de tal suerte que su calificación corresponderá al
juez.
ALCANCES DEL ARTÍCULO 22 DE LA LER:

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1.- El artículo 22 no solo se aplica en materia de contratos, entendido en el sentido estricto, sino que a
toda convención, esto es, a todo acto jurídico del cual nacen derechos y obligaciones.

2.- En esta materia el legislador puede dictar leyes con efecto retroactivo, pero señalándolo expresamente
a través de las siguientes fórmulas:

a) “Esta ley tiene efecto retroactivo”.

b) “Señalando que las disposiciones de esta ley se aplicarán a los contratos vigentes”.

Sin embargo, habrá que recordar que esta norma retroactiva puede estar limitada por lo dispuesto en el
artículo 19 número 24 de la Constitución Política, y que como lo ha aceptado la jurisprudencia, del contrato
nacen derechos personales sobre los cuales el contratante tiene una especie de dominio, por lo que
aquella norma que los afecte sería bajo esta perspectiva inconstitucional.

10.- LEYES RELATIVAS A LA PRUEBA DE ACTOS Y CONTRATOS:

Prueba: Es la demostración de la verdad de un hecho, de acuerdo a los medios legales, que sirven de
fundamento al derecho que se reclama.

Lo que se prueba son los hechos, a través de los medios que la ley establece.

La prueba se haya sujeta a dos clase de leyes:

a) Leyes Sustantivas: Son las relativas a los medios de la procedencia o admisibilidad de los medios de
prueba.

En Chile, es la ley la que señala cuales son los medios de prueba que pueden hacerse valer por las partes,
y lo hace taxativamente en el artículo 1.698 inciso 2° del Código Civil y 341 del Código de Procedimiento

64
Civil. Además, frente a determinados asuntos, la ley se ha encargado de señalar a que medios de prueba
las partes pueden recurrir, y su admisibilidad o inadmisibilidad.

B) Leyes Adjetivas: Son las relativas a la manera de cómo deben producirse en juicio las probanzas. Son
las reglas procesales o de procedimiento que regulan la rendición de la prueba en juicio.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

1.-CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN EL ASPECTO SUSTANTIVO:

La parte sustantiva de la prueba se rige por la ley por la ley vigente a la época de celebración del acto o
contrato que se trata de probar. Esta regla se justifica, debido a que en cierto modo está en armonía con lo
dispuesto en el artículo 22 de la LER, que consagra el principio según el cual se entienden incorporadas en
el contrato las leyes vigentes al tiempo de su celebración.

Según don LUIS CLARO SOLAR: “Es natural que las partes al celebrar un acto o contrato tomen en
cuenta los medios de prueba que establecen las leyes vigentes al tiempo de su celebración, pues de no ser
así podría suceder que se defraudara el derecho del o de los contratantes, por no poder probarlo por el
medio que contaba al tiempo de adquirirlo. El medio de prueba es, por consiguiente, una parte integrante
del contrato”.

Se advierte que el artículo 23 de La Ley de Efecto Retroactivo utiliza la expresión “podrán probarse”, de
lo cual se desprende que se podrá escoger entre los medios de prueba establecidos en la antigua ley y
aquellos que la nueva ley establece, pero se ha sostenido que ello solo sería posible en la medida que al
hacer uso de un medio de prueba establecido por la nueva ley no se esté recurriendo a uno que prohibía la
ley anterior.

2.- CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN EL ASPECTO ADJETIVO:

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Si mediara un cambio de ley en cuanto a la forma de rendirse la prueba, estas leyes se sujetan por entero
a la nueva norma, ya que son normas de procedimiento, y por lo tanto, de derecho público, luego, rigen in
actum.

EXCEPCIONES EN MATERIA DE REGLAS PROCESALES:

1.- Plazo Procesal que se encuentra corriendo.

2.- Diligencia ya iniciada.

Estos actos se sujetan a la ley vigente al tiempo de su iniciación.

11.- LEYES RELATIVAS A LAS SUCESIONES:

LA SUCESIÓN POR CAUA DE MUERTE: Es un modo de adquirir el dominio del patrimonio de una
persona difunta, o sea, del conjunto de derechos y obligaciones transmisibles, o de una cuota de dicho
patrimonio, o de una o más especies o cuerpos ciertos o cosas indeterminadas de un género determinado.

La sucesión por causa de muerte puede ser:

a) Sucesión Intestada o abintestato: Es la que se encuentra enteramente regulada por la ley, y se

aplica por regla general en aquellos casos en que no existe testamento.

b) Sucesión Testada o Testamentaria: Es aquella regulada por las disposiciones testamentarias,

contenidas en un testamento, en el cual el causante dispuso de sus bienes.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN MATERIA DE SUCESIÓN:

PRINCIPIO: Las sucesiones se rigen por la ley vigente al tiempo de su apertura, esto es, por la ley que
impera al momento de la muerte del causante. Esta regla obedece al antiguo aforismo o adagio “Tempus
regit actum”, esto es, “el tiempo rige el acto”.

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Rige las sucesiones la ley vigente al tiempo de fallecer el causante, porque es entonces cuando nace el
derecho de los herederos, antes sólo tenían meras expectativas.
Sin embargo, en esta materia es preciso distinguir:

1.- SUCESIÓN INTESTADA:

La LER no señala norma expresa a la cual debe sujetarse esta clase de sucesión. Sin embargo, nadie
duda que la sucesión intestada se rige por las normas vigentes al tiempo de la delación de la asignación.
( mensaje del Código).

2.- SUCESIÓN TESTAMENTARIA:

Para que un testamento produzca sus efectos, es preciso la muerte del testador. Ahora, puede ocurrir que
durante el lapso que media entre el otorgamiento del testamento y la muerte de su autor hayan variado las
normas legales, bajo las cuales se otorgó dicho testamento. Para solucionar este cambio de legislación en
materia testamentaria el legislador no da una fórmula única.

Para estudiar con la debida claridad el problema de la retroactividad en materia de sucesión testamentaria,
es preciso distinguir en todo testamento:

a) Requisitos Externos: Son las Solemnidades que la ley exige para la validez del testamento y para su
prueba.

b) Requisitos Internos: Son aquellos que dicen relación con la capacidad y la libre y espontánea
voluntad del testador.

c) Disposiciones: Manifestación de voluntad en que el testador deja herencia o legado.

1.- SOLEMNIDADES: Las solemnidades externas del testamento se rigen por la ley vigente a la
época de su otorgamiento (Art. 18 de la LER).

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2.- REQUISITOS INTERNOS: (Capacidad y libre voluntad del testador). La ley guarda silencio
sobre este punto.

SOLUCIONES DOCTRINARIAS:

a) LUIS CLARO SOLAR: Señala que los requisitos internos del testamento, esto es, la capacidad y la
voluntad del testador son determinantes de las disposiciones testamentarias, y que por lo tanto, afectan la
validez del testamento en el día de su otorgamiento y en el día de la muerte del testador, por lo cual es
necesario que éste sea capaz según la ley en vigor a la fecha del otorgamiento del testamento y además
según la ley que existía cuando ha muerto.

b) ARTURO ALESSANDRI RODRÍGUEZ: Señala que dentro de nuestra legislación, lo más aceptable
es sostener que los requisitos internos de un testamento se rijan por la ley vigente al tiempo de su
otorgamiento y no a la fecha del fallecimiento del causante.

FUNDAMENTOS:

1.- Las solemnidades no son más que formas a través de las cuales se manifiesta la voluntad, y éstas,
según se desprende del artículo 18, quedan sujetas a la ley vigente al tiempo del otorgamiento del
testamento, por lo cual es claro que la intención del legislador fue la de incluir en la expresión
“solemnidades”, todo lo relacionado con el otorgamiento, de manera que parece lógico que las normas
relativas a la capacidad y libre voluntad del testador también se sujeten a la ley vigente al tiempo del
otorgamiento del testamento, aunque la ley posterior pueda implicar la incapacidad del testador.

2.- Y si alguna duda queda, ella desaparece leyendo el artículo 1006 del Código Civil, que a continuación
del artículo 1005, que señala las personas inhábiles para testar, manifiesta: “El testamento otorgado
durante la existencia de cualquiera de las causas expresadas en el artículo precedente es nulo,

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aunque posteriormente deje de existir la causa. Y por lo contrario, el testamento valido no deja
de serlo por el hecho de sobrevenir después de alguna de estas causas de inhabilidad”.

Este precepto nos da la pauta para conocer la verdadera intención del legislador: establece que la
capacidad del testador, es decir, uno de los requisitos internos del testamento, se rige por la ley vigente al
tiempo de otorgarse el acto.

Profesor Alfredo Barros Errázuriz: Llega a la misma solución, pero por otra vía, ya que sostiene que, en
silencio de la ley no cabe más que aplicar los principios generales conforme a los cuales la capacidad y la
manifestación de voluntad se rigen por la ley vigente a la época de celebración del acto jurídico de que se
trata.

3.- Finalmente, el profesor Alessandri agrega que la facultad de testar no es más que una forma de
capacidad de ejercicio, la que dentro de la LER se considera como un derecho adquirido, que subsiste a
un cambio de legislación , confirmándose con ello que la capacidad y libre voluntad del testador se rige por
la ley vigente a la época de otorgarse el testamento.

LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: ¿Qué ley las rige?

R: Las disposiciones del testamento, o sea, su contenido, están sujetas a la ley vigente al tiempo del
fallecimiento del testador, según expresamente lo señala el artículo 18 de la LER, al manifestar que “las
solemnidades externas de los testamentos se regirán por la ley coetánea a su otorgamiento,
pero las disposiciones contenidas en ellos estarán subordinadas a la ley vigente a la época en
que fallezca el testador”. En consecuencia, prevalecerán sobre las leyes anteriores a su muerte las que
reglan la incapacidad o indignidad de los herederos o asignatarios, las legitimas, las mejoras, la porción
conyugal y las desheredaciones.

Fundamento de lo anterior: La razón por la cual las disposiciones del testador se rigen por la ley vigente
a su muerte, estriba en que se reputan dictadas en este mismo momento, como que antes el testamento es
esencialmente revocable, y sólo desde ese entonces produce sus efectos, esto es, pueden hacerse
efectivos los derechos y obligaciones que de él proceden.

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El derecho del heredero o legatario nace con la muerte del testador, al momento en que se le defiere, y es
entonces cuando debe ser capaz de recoger su asignación. Si lo era, una nueva ley no puede arrebatarle
su derecho, que ya se había incorporado en su patrimonio y que puede transmitir a su vez a sus herederos,
lo mismo que sus demás bienes, pero si la ley se ha dictado antes de la muerte del testador, ella afectará al
asignatario y al afectarlo no producirá efecto retroactivo, porque solo destruirá una mera expectativa.

EL DERECHO DE REPRESENTACIÓN:

Concepto: Es una ficción legal en que se supone que una persona tiene el lugar y por
consiguiente el grado de parentesco y los derechos hereditarios que tenía su padre o madre, si
éste o ésta no quisiera o no pudiere suceder.

- El derecho de representación solo opera en las sucesiones intestadas.

- La representación solo tiene aplicación respecto de la descendencia del causante, pero no opera
respecto de la línea ascendente de parientes.
- El derecho de representación emana directamente de la ley.

CAMBIO DE LEY EN ESTA MATERIA: (Art. 20 inciso 1° LER).

En las sucesiones intestadas el derecho de representación de los llamados a ellas se regirá por la ley bajo
la cual se hubiese verificado su apertura.

RAZONES QUE JUSTIFICAN EL POSTULADO ANTERIOR:

1.- Estamos frente a una sucesión intestada.

2.- Los derechos provienen de la ley.
3.- Para saber si hay derecho de representación debemos estarnos a la ley nueva, ya que los herederos
tienen facultades legales no ejercidas.

CASO DEL INCISO 2° DEL ARTÍCULO 20 DE LA LER:

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Inciso 2° Art. 20 LER: “Pero Si la sucesión se abre bajo el imperio de una ley, y en el testamento
otorgado bajo el imperio de otra se hubiere llamado voluntariamente a una persona que, faltando el
asignatario directo, suceda en todo o en parte de la herencia por decreto derecho de representación, se
determinará esta persona por las reglas a que estaba sujeto este derecho en al ley bajo la cual se otorgó el
testamento”

Ejemplo: Si el testador instituye heredero a Jaime y si llega a faltar, a las personas que tienen derecho a
representarle. En tal caso, dice la ley, para la determinación de estas personas, se atenderá a la ley vigente
a la fecha en que se otorgó el testamento. Esto es lógico, porque el testador tuvo en vista para referirse al
derecho de representación la ley vigente a la época en que se otorgo el testamento, la cual le era conocida.

Cave advertir que el cambio de legislación que mediare respecto del derecho de representación en este
caso, no afectará en caso alguno las disposiciones testamentarias, de suerte que ellas continuarán
rigiéndose por la ley vigente al momento en que se otorgó el testamento. De esta manera,, tendrán
derecho a suceder aquellos que eran representantes en la época en que se otorgó el testamento, y no los
que tuvieren derecho a representación al momento del fallecimiento del causante.

ADVERTENCIA: En el caso en estudio, las personas suceden, no por derecho de representación, como
podría inferirse de la lectura descuidada del artículo, sino en virtud del llamado expreso del testador, pues
aquel derecho no tiene lugar en la sucesión testada. Lo que ocurre es que el testador manifiesta su
voluntad remitiéndose al derecho de representación que la ley consagra para las sucesiones intestadas. Se
trata más bien del derecho de sustitución, que consiste en que un testador designa un asignatario, y en
caso de que éste fallezca, el mismo designa un reemplazante. El legislador respecto del sustituto hizo uso
de la figura de la representación para referirse a la forma en que operaría la sustitución. La representación
solo sirvió como marco de referencia.

ADJUDICACIÓN Y PARTICIÓN DE HERENCIA O LEGADO:

En la partición y adjudicación de una herencia o legado deben observarse las reglas que regían al tiempo
de la delación de la asignación (Art. 21 de la LER).

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12.- LEYES RELATIVAS A LA PRESCRIPCIÓN: (Art. 25 y 26 de la LER)

Concepto: “La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas o de extinguir las acciones y
derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones o derechos durante
cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales”.

CLASES DE PRESCIPCIÓN:

a) Prescripción Adquisitiva: Es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas, por haberse poseído
dichas cosas por un lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. En esta clase de
prescripción existe un dueño o titular del derecho real de dominio, por una parte, y un poseedor, por otra.

b) Prescripción Extintiva: Es un modo de extinguir las acciones y derechos ajenos por no haberse
ejercido dichas acciones y derechos durante un cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos
legales. En esta clase de prescripción hay un titular o acreedor y un deudor o prescribiente.

CAMBIO DE LEGISLACIÓN EN ESTA MATERIA:

La LER contiene dos reglas sobre esta materia:

ART. 26 DE LA LER: “Lo que una ley posterior declara absolutamente imprescriptible no podrá
ganarse por el tiempo bajo el imperio de ella, aunque el prescribiente hubiese principiado a
poseerla conforme a una ley anterior que autorizaba la prescripción”.

Explicación: Este artículo solo se refiere a la prescripción adquisitiva, al utilizar la expresión “poseerla”,
que indica posesión, elemento que solo está presente en este tipo de prescripción. Según la LER, el
prescribiente solo tiene una mera expectativa, de acuerdo a lo señalado por la doctrina Clásica, de
manera que la nueva ley le afecta.

72
ART. 25 LER: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere
completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera
o segunda, a voluntad del prescribiente, pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará
a contarse, sino desde la fecha en que aquella hubiese empezado a regir”.

Esta Regla es tanto para la prescripción adquisitiva como extintiva.

En este caso, la LER da una solución ecléctica, tal como preconizaba SAVIGNY, dándole al prescribiente
un derecho de opción para escoger entre quedar regido por la nueva o la antigua ley, pero si opta por la
nueva ley, el plazo no podrá comenzar a contarse desde la nueva ley.

Entre nosotros, dos leyes han reducido los plazos de prescripción en nuestro ordenamiento jurídico
nacional:

a) Ley número 6.162 de 1938: Tuvo por objeto reducir el plazo de prescripción extraordinaria de 30 a 15
años.

b) Ley número 16.952 de 1968: Volvió a reducir el plazo de prescripción extraordinaria a 10 años.

Estas leyes, señalaron que los nuevos plazos de prescripción se aplicarían a las prescripciones que
estuvieren en curso, derogándose así tácitamente el artículo 25 de la LER. Además se estableció que los
plazos se contarían desde que se inició la prescripción y no desde la fecha en que comenzaron a regir
estas leyes. Lo anterior, obedeció al principio que postula el estabilizar los derechos lo más rápido posible.

APLICACIÓN DE LA LEY EN EL ESPACIO:

EFECTOS TERRITORIALES Y EXTRATERRITORIALES DE LA LEY:

Para el debido estudio de la aplicación de la ley en el territorio, es preciso considerar los efectos de la ley
dentro del territorio para el cual ha sido dictada, o sea, la territorialidad de la ley, y los efectos de la ley
fuera de dicho territorio, o sea, la extraterritorialidad de la ley.

73
1.- TERRITORIALIDAD DE LA LEY: (Art. 14 del Código Civil).

CONSAGRACIÓN DEL PRINCIPIO TERRITORIAL EN NUESTRO DERECHO :

La Ley, dice nuestro Código Civil, “es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso
los extranjeros” (Art. 14).

¿Cuáles fueron las causas que motivaron la aceptación del principio territorial?

R: Cuando se redactó nuestro Código Civil se hallaba en apogeo la doctrina del estatuto personal. A pesar
de esto, don Andrés Bello se mostró francamente partidario de la doctrina de la territorialidad absoluta,
porque siendo Chile un país en formación y escasamente poblado a ese entonces, le convenía la
uniformidad de la población y de la legislación imperante.

SIGNIFICADO DEL ARTÍCULO 14 DEL CÓDIGO CIVIL:

- Según la doctrina tradicional (Fabres y Luis Claro Solar), el artículo 14 del Código Civil significa que todos
los individuos que habitan el territorio nacional , sean chilenos o extranjeros, quedan sometidos a la ley
chilena, desde el punto de vista de sus personas, bienes y actos.

Un individuo que adquiere bienes en Chile, debe sujetarse a las leyes chilenas en lo relativo a la
adquisición y ejercicio de su derecho de propiedad, un extranjero que contrae matrimonio en Chile, queda
sometido a la ley chilena en cuanto a sus efectos y disolución del matrimonio, el extranjero que se radica
en Chile queda sujeto a las leyes chilenas en lo relativo a la capacidad etc.

El factor de conexión contenido en el artículo 14 está dado por el hecho de “Habitar en la República”.
¿Qué entiende la ley por habitar? R: Vivir, morar en un lugar.

¿Que quiere decir que las personas habiten en la República?

74
R: Significa que un individuo de la especie humana, cualesquiera sea su edad, sexo, estirpe o condición,
se encuentre físicamente dentro de los límites espaciales que cubren el Estado chileno.

- Según otra doctrina, el significado del artículo 14 es más estrecho, ya que la norma tendría por objeto
sólo establecer que el estatuto personal (estado y capacidad) de los habitantes del territorio de la
República se rige por la ley chilena. Y esto se vería confirmado por la existencia de una disposición
particular relativa al estatuto de las cosas (estatuto real) y, además, por la posibilidad de deducir una regla
semejante para el estatuto de los actos.

DIVERSAS APLICACIONES DEL PRINCIPIO DE LA TERRITORIALIDAD:

Artículos 120 y 121 del Código Civil:

Art. 120: “El matrimonio disuelto en territorio extranjero en conformidad a las leyes del mismo país, pero
que no hubiera podido disolverse según las leyes chilenas, no habilita a ninguno de los cónyuges para
casarse en Chile, mientras viviere el otro cónyuge”.

Art. 121: “El matrimonio que según las leyes del país en que se contrajo pudiera disolverse en él, no
podrá, sin embargo, disolverse en Chile, sino en conformidad a las leyes chilenas”.

Otras manifestaciones: Art. 997 del Código Civil, Art. 5° del Código Penal.

Art. 997 del Código Civil: “Los extranjeros son llamados a las sucesiones abintestato abiertas en Chile,
de la misma manera y según las mismas reglas que los chilenos”.

Art. 5° Código Penal: “La ley penal chilena, es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso los extranjeros. Los delitos cometidos dentro del mar territorial o adyacente quedan sometidos a
las prescripciones de este Código”.

VENTAJAS DE LA DOCTRINA CHILENA DEL ARTÍCULO 14:

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1.- No lesiona en forma alguna la Soberanía del Estado.
2.- Evita tener que conocer las leyes de los demás países y con ello se ahorra fraudes y errores.
3.- Cuando en Chile se va a celebrar un acto, basta conocer la ley chilena. Lo contrario se presta a
fraudes, porque se puede simular una nacionalidad que no se tiene.
4.- La Teoría del Principio Personal tiene la inconveniencia de crear una diversidad de situaciones en los
individuos, sometiendo a unos a una legislación y a otros a una diferente. Todos estos inconvenientes se
evitan con la doctrina de la territorialidad.

EXCEPCIONES AL ARTÍCULO 14:

El artículo 14 no tiene más excepciones que las que admite el Derecho internacional y que son las
relativas a los soberanos extranjeros , agentes diplomáticos y buques de guerra.

a) Soberanos de un Estado: quedan sometidos a sus leyes, dondequiera que se encuentren

b) Los Agentes Diplomáticos acreditados ante un país: están sometidos a las leyes del Estado a
quien representan.
c) Buques de Guerra: Están sometidos a las leyes del Estado al que pertenecen.

LA LEY CHILENA NO RIGE EN EL TERRITORIO DE OTRO ESTADO:

En el artículo 14 se establece que la ley chilena es obligatoria para todos los habitantes de la República,
incluso para los extranjeros, de lo cual, a la inversa, se deduce lógicamente que la ley chilena no rige en el
territorio de otro Estado.

EQUIPARACIÓN DEL CHILENO Y EL EXTRANJERO:

En compensación a las obligaciones que el artículo 14 impone a los extranjeros al someterlos a las leyes
chilenas, se les otorga en el artículo 57 una franquicia, al señalar que “la ley no reconoce diferencias
entre el chileno y el extranjero en cuanto a la adquisición y goce de los derechos civiles que
regla este Código”.

76
En términos muy generales se definen los derechos civiles como aquellos derechos que la ley concede o
reconoce para la realización de un interés privado del sujeto. Se contraponen a los derechos públicos que,
como los políticos, se otorgan para la realización de un interés público.

Si exigente fue el legislador en el artículo 14 al someter al extranjero a las disposiciones de la ley chilena,
en lo relativo al estado y capacidad, fue excesivamente liberal en el artículo 57, al equiparar su situación
con la de los nacionales.

EXCEPCIONES A LA REGLA DE LA IGUALDAD CIVIL ENTRE EL EXTRANJERO Y EL CHILENO:

1.- Art. 1.012 del Código Civil: Esta norma prohíbe ser testigo de un testamento al extranjero no
domiciliado en Chile. Llegado el caso, sería difícil obtener la comparecencia de este extranjero

2.- Art. 998 del Código Civil: En la sucesión abintestato de un chileno o de un extranjero que se abre
fuera de nuestro país, sólo los chilenos tienen interés en esa sucesión pueden invocar los derechos que les
corresponderían según la ley patria y solicitar que se les adjudique en los bienes del difunto existentes en
Chile todo los que les cabe en al sucesión de este. Los extranjeros, domiciliados o no en nuestro país solo
pueden hacer valer los derechos que les otorga la ley del país en que se abre la sucesión y no tienen
preferencia sobre los bienes del causante situados en Chile.

3.- Ley General de Pesca y Acuicultura fijado por el decreto N° 430 de 1991: Señala los
antecedentes que deben presentar en su solicitud las personas interesadas en obtener una autorización de
pesca, y declara que en el caso de ser el solicitante una persona natural, deberá ser chileno o extranjero y
en el caso de este último solo en la medida en que cuente con autorización de permanencia definitiva en el
país.

4.- Por razones de interés y seguridad nacional hay tierras, bienes raíces, cuyo dominio, posesión y
derechos reales sobre ellos se reserva a los chilenos, particularmente tratándose de las tierras situadas en
zonas fronterizas o a cierta distancia de la costa.

77
5.- Art. 611 del Código Civil: Esta norma dispone que se puede pescar libremente en los mares, pero en
el mar territorial sólo podrán pescar los chilenos y los extranjeros domiciliados.

2.- EXTRATERRITOIRIALIDAD DE LA LEY:

LA EXTRATERRITORIALIDAD DE LA LEY ES EXCEPCIONAL:

Los casos en que la ley produce efectos fuera del territorio del Estado que la dicta, son excepcionales,
porque, según ya se ha dicho, la regla general es que no produzca efectos sino dentro de esos límites. Sin
embargo, a pesar de esta regla general, hay casos en que la ley chilena produce efectos fuera del territorio:

Para estudiar la extraterritorialidad de la ley chilena, es decir, para determinar los efectos de la ley fuera del
territorio de la República, tenemos aceptar la distinción entre : Leyes Personales, Leyes Reales y
Leyes relativas a los Actos.

A) LEYES PERSONALES:

PRINCIPIO FUNDAMENTAL EN ESTA MATERIA: ART. 15 del Código Civil

Art. 15 del Código Civil: “ A las leyes patrias que reglan las obligaciones y derechos civiles,
permanecerán sujetos los chilenos, no obstante su residencia o domicilio en país extranjero.

1° En lo relativo al estado de las personas y a su capacidad para ejecutar ciertos actos, que hayan de tener
efectos en Chile.

2° En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero solo respecto de su
cónyuge y parientes chilenos”.

Este principio está reiterado en el artículo 15 de la Ley de Matrimonio civil, que dispone:

78
Art. 15 de la LMC: “El matrimonio celebrado en país extranjero, en conformidad a las leyes del mismo
país, producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiere celebrado en territorio chileno. Sin embargo,
si un chileno o chilena contrajera matrimonio en país extranjero, contraviniendo a los artículos 4°, 5°, 6° y
7° de la presente ley, la contravención producirá en Chile los mismos efectos que si se hubiese cometido
en Chile”.

En el artículo 15 se contempla el estatuto personal de los chilenos.

EL ARTÍCULO 15 NO ES UNA INCONSECUENCIA CON RESPECTO AL ARTÍCULO 14:

El artículo 15 del Código Civil, al establecer que la ley chilena rige fuera del territorio, parece constituir a
primera vista una inconsecuencia con respecto al artículo 14 del mismo Código, porque mientras éste
declara que en Chile sólo rige la ley chilena y que no se acepta la ley personal del extranjero, en aquél se
dispone que la ley personal del chileno rige más allá de las fronteras de la República.
Examinando la cuestión de fondo, se ve que no hay tal inconsecuencia. En primer lugar, porque la ley
chilena solo rige en el extranjero para los actos que “han de tener efectos en Chile”, y en seguida, no se
exige ni se pide amparo para la ley chilena a las autoridades extranjeras.

FUNDAMENTO DEL ARTÍCULO 15:

El fundamento del artículo 15 es muy claro: el legislador no quiere que mediante un subterfugio se burlen
las leyes chilenas relativas al estado y capacidad de las personas, y a las relaciones de familia, leyes todas
éstas que son de orden público, de lo contrario se burlaría la ley con solo traspasar las fronteras del país.

APLICACIÓN RESTRICTIVA DEL ARTÍCULO 15:

El artículo 15 es una excepción al derecho común, porque la regla general es que la ley rige solamente en
el territorio del Estado que la dicta, y no produce efectos fuera del mismo. Como se trata de una norma de
excepción, es de derecho estricto, y como tal, debe aplicarse restrictivamente.

¿Cuál es la verdadera extensión del artículo 15?

79
1.- Solo se refiere a los chilenos, por lo tanto, si un chileno se nacionaliza en país extranjero, no está
sujeto a esta disposición, como no lo está cualquier extranjero.

2.- Solo hace obligatorias para el chileno que está fuera del territorio de la República las leyes chilenas
relativas al estado de las personas y su capacidad para ejecutar actos que hayan de tener efectos en Chile,
y las relativas a las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia. Las demás leyes
chilenas, aunque sean personales, no obligan al chileno que se halla en el extranjero.

3.- El artículo 15 se refiere a los actos que hayan de tener efectos en Chile, y los cónyuges y parientes
chilenos, sin que la ley se preocupe de los parientes extranjeros.

ANÁLISIS ARTÍCULO 15:

Art. 15 N° 1:
Esta disposición señala que están sujetos a las leyes patrias los chilenos domiciliados o residentes en país
extranjero, en lo relativo al estado de las personas y a la capacidad para ejecutar ciertos actos que hayan
de tener efectos en Chile.

- Un acto produce efectos en Chile, cuando los derechos y obligaciones que este acto engendra se
cumplen o hacen valer en Chile.

- Si un chileno ejecuta en el extranjero un acto que haya de crear derechos u obligaciones en Chile, deberá
ajustarse a las leyes chilenas en lo que se relaciona con el estado civil y la capacidad para ejecutar este
acto.

Art. 15 N° 2: Este artículo tiene por objeto proteger a la familia chilena.

Los chilenos domiciliados o residentes en el extranjero quedan sometidos a las leyes chilenas en lo que
respecta a las relaciones de familia, derechos que solo pueden reclamar los parientes y cónyuge chileno.

80
De tal manera que el cónyuge extranjero o los parientes extranjeros no pueden acogerse a esta
disposición.

- Las obligaciones que nacen de las relaciones de familia son rigurosamente obligaciones y derechos del
estado civil. El estado comprende, los requisitos para constituirlo, la manera como termina o cambia y los
derechos y obligaciones inherentes a él.

- Íntimamente ligada con este precepto está la disposición del artículo 998 del Código Civil.

CONCLUSIÓN DEL ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 15:

El chileno está sujeto a la ley personal chilena cuando reside o se domicilia en el extranjero, en tres
grandes puntos:

1.- En cuanto a la constitución y terminación del estado de las personas.

2.- En cuanto a la capacidad para ejecutar los actos y celebrar los contratos que hayan de tener efectos en
Chile.
3.- En cuanto a los derechos y obligaciones propios del estado civil que digan relación con el cónyuge y
parientes chilenos.

LEYES REALES:

Concepto: Son las que se refieren directamente a los bienes y solo de un modo accidental o accesorio a
las personas.
Cabe señalar, que en materia de leyes reales, nuestro Código Civil ha seguido por completo la teoría de
los estatutos.

El estatuto real puede ser definido como aquel que se refiere a los bienes en sí mismos, a título particular,
o como el régimen jurídico de la propiedad de los bienes.

LOS BIENES SITUADOS EN CHILE SE RIGEN POR LA LEY CHILENA:

81
Art. 16 del Código Civil: Se refiere a los bienes, aceptando en su inciso 2° por completo el efecto
territorial del estatuto real. Dicho precepto señala que:

“Los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile.
Esta disposición se entenderá sin perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos
otorgados validamente en país extraño.
Pero los efectos de los contratos otorgados en país extraño para cumplirse en Chile, se
arreglarán a las leyes chilenas”.

ANÁLISIS DEL ARTÍCULO 16 DEL CÓDIGO CIVIL:

1.- El precepto citado no toma en consideración la nacionalidad del propietario de un bien, para determinar
cual es la ley aplicable a éste bien situado en Chile.
2.- El artículo 16 habla de bienes, y son bienes, todas las cosas susceptibles de apropiación, sean
corporales o incorporales, muebles o inmuebles.

Conclusión: A todos los bienes situados en la República de Chile se les aplica la ley chilena, cualesquiera
sea la nacionalidad de su propietario: en lo referente a su clasificación en muebles o inmuebles, a los
modos de adquirir, conservar, transmitir y transferir su dominio o adquirir y perder su posesión.

3.- Nuestro Código Civil al establecer esta regla general rechaza la antigua y tradicional doctrina que
distinguía entre los bienes muebles e inmuebles, aplicando a aquellos la ley nacional o del domicilio del
propietario (los muebles siguen a la persona del propietario), y a los Inmuebles, la ley del país en que están
ubicados, de acuerdo con la formula “lex rei sitae” (la cosa se rige por al ley del lugar en que está
situada).

4.- A contrario sensu, se desprende del artículo 16 del Código Civil, que los bienes situados en el
extranjero no están sujetos a las leyes chilenas, aunque los dueños sean chilenos y residan en territorio
nacional.

82
5.- Como se desprende del artículo 16, primera parte, nuestro Código consagra el principio “lex rei sitae”.

EXCEPCIONES AL ARTÍCULO 16:

El artículo 16 inciso 1° tiene dos excepciones: Art. 955 y el inciso 2° del mismo Art. 16.
a) ART. 955 del Código Civil:

“La sucesión en los bienes de una persona se abre al momento de su muerte en su último
domicilio, salvo los casos expresamente exceptuado.
La sucesión se regla por la ley del domicilio en que se abre, salvas las excepciones legales”.

Este artículo constituye una excepción a la regla general, porque según el inciso 1° del artículo 16, la
manera de adquirir el dominio de los bienes situados en Chile se rige por las leyes chilenas, y según el
artículo 955, la sucesión, que es un modo de adquirir el dominio de los bienes quedados al fallecimiento de
una persona, se reglará por la ley del país en que murió, aún cuando todos sus bienes estén situados en
Chile.

Pero el artículo 955, excepción del artículo 16, después de establecer que la sucesión en los bienes de una
persona se abre al momento de su muerte, en su último domicilio, agrega: “salvo los casos
expresamente exceptuados” . Esto significa que la excepción del artículo 16, el artículo 955, tiene
cotraexcepciones, como la del artículo 998, que, en síntesis, vuelve a la regla general respecto del cónyuge
y parientes chilenos.

b) Art. 16 inciso 2°:

La regla de que los bienes situados en Chile están sujetos a las leyes chilenas, aunque sus dueños sean
extranjeros y no residan en Chile, tiene una segunda excepción. Según esta, la regla se entiende sin
perjuicio de las estipulaciones contenidas en los contratos otorgados validamente en país extraño. Esto
significa que no obstante que los bienes situados en Chile estén sujetos a ala ley chilena, las

83
estipulaciones contractuales que a ellos se refieran, otorgadas validamente en el extranjero, tienen pleno
valor y efecto en Chile.

Por su parte, la excepción contenida en el artículo 16 inciso 2° tiene a su vez una contra excepción,
establecida en el inciso 3° del mismo precepto normativo, el que señala: “pero los efectos de los
contratos otorgados en país extranjero, para cumplirse en Chile, se arreglarán a la ley chilena”.

LEYES RELATIVAS A LOS ACTOS Y CONTRATOS:

En esta materia reciben aplicación conjuntamente los principios expuestos, tanto los de las leyes
personales como los de las leyes reales. Por tal razón, el conjunto de leyes relativas a los actos o contratos
se llama estatuto mixto.

Para determinar la ley que rige un acto ejecutado en país extranjero, es menester distinguir entre los
requisitos internos y los requisitos externos.

a) REQUISITOS INTERNOS O DE FONDO: : Son aquellos que se relacionan con la capacidad del
sujeto, el consentimiento, el objeto y la causa del acto o contrato.

B) REQUISITOS EXTERNOS O DE FORMA: Son los que se relacionan con la manera de hacer
constar fehacientemente la existencia de un acto o contrato, constituyen la manifestación exterior del acto.

Ejemplo: Son requisitos internos en el contrato de compraventa de un bien raíz, el consentimiento de las
partes, la capacidad de las mismas, la causa y el objeto, en tanto que constituye un requisito externo o de
forma la escritura pública exigida por la ley para esta clase de contratos.

Si el acto se ejecuta en Chile, no hay cuestión que resolver, ni hay necesidad de hacer distinción alguna,
como no hay que hacerla respecto de la nacionalidad de los otorgantes, según el artículo 14, porque todos
los habitantes de la República, sean chilenos o extranjeros, están sujetos a las leyes chilenas, en cuanto a
sus personas, a sus bienes, y a los actos que ejecuten.
La dificultad nace cuando se trata de actos ejecutados en el extranjero y que han de tener efectos en Chile.

84
1.- LEY QUE RIGE LA FORMA DE LOS ACTOS:

Los actos se rigen por la ley del lugar en que se otorgan o celebran, cualquiera que sea la legislación del
país en que hayan de producir sus efectos, principio que está formulado en el aforismo latino “locus regit
actum”.

EL PRINCIPIO “LOCUS REGIT ACTUM” EN LA LEGISLACIÓN CHILENA :

El aforismo “locus regit actum” está consagrado entre nosotros en el artículo 17 del Código Civil, el que
señala que:

Art. 17 del Código Civil:

“La forma de los instrumentos públicos se determina por la ley del país en que hayan sido
otorgados. Su autenticidad se probará según las reglas establecidas en el Código de
Enjuiciamiento”.
“La forma se refiere a las solemnidades externas, y la autenticidad al hecho de haber sido
realmente otorgados y autorizados por las personas y de la manera que en tales instrumentos
se exprese”. (ver Art. 345 del Código de Procedimiento Civil).

A primera vista, pudiera creerse que el Código Civil adopta el principio “locus regit actum” respecto de los
instrumentos públicos, pero no con respecto a los demás actos jurídicos, conclusión que parece
desprenderse de los términos restrictivos en que está redactado el artículo 17. Sin embargo, el artículo 16
inciso 2° del mismo cuerpo legal reconoce valor en Chile a los actos o contratos válidamente otorgados en
país extranjero, con lo que concluye que nuestro Código ha aceptado el principio “locus regit actum” en
toda su amplitud.

Ejemplos de normas que reconocen la aplicación de este principio:

85
- Artículo 15 de la Ley de Matrimonio Civil.
- Artículo 1027 del Código Civil.
- Artículo 17 inciso 1° del Código Civil.
Estas tres disposiciones demuestran que nuestro legislador siguió el principio “locus regit actum”.
Cualesquiera sean las formas a que se someten los actos jurídicos en el país de su otorgamiento, serán
validos en Chile si se han observado esas formas. Así, el matrimonio celebrado en Francia ante un alcalde,
el celebrado en Italia bajo el rito católico o el matrimonio consuetudinario etíope, son validos en Chile.
Lo mismo cabe decir de los testamentos, de los contratos y demás actos jurídicos públicos o privados.

REQUISITOS PARA QUE VALGA EN CHILE UN INSTRUMENTO PÚBLICO :

Se llama instrumento a todo documento escrito en el cual se consigna un hecho, e instrumento público
o auténtico a aquél autorizado con las solemnidades legales por el funcionario competente; cuando ha
sido otorgado ante un Notario e incorporado a un Registro Público o Protocolo, se llama escritura pública.

a) LA FORMA DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS : La forma de los instrumentos públicos se rige

por la ley del país en que hayan sido otorgados (la forma, dice el inciso 2° del artículo 17, se refiere a las
solemnidades externas).

De todo esto, resulta que para que un instrumento publico valga en Chile, es menester:

1.- Que haya sido otorgado con las formalidades prescritas por la ley del país de su
otorgamiento.
2.- Que se pruebe su autenticidad conforme a las normas establecidas en el Código de
Procedimiento Civil.

Es preciso, que se hayan observado las solemnidades según las leyes del país de su otorgamiento, y
comprobada esta circunstancia, debe probarse su autenticidad, esto es, el hecho de haber sido realmente
otorgado y autorizado el instrumento de la manera y por las personas que el instrumento expresa.
FORMA EN QUE SE PRUEBA LA AUTENTICIDAD DE LOS INSTRUMENTOS PÚBLICOS:

86
La autenticidad se prueba en la forma que establece el artículo 345 del Código de Procedimiento Civil.
Se refiere a la legalización de instrumentos públicos otorgados fuera de Chile, mediante la cual se prueba
la autenticidad. En resumen, el trámite se reduce a dejar constancia fehaciente que el funcionario que
autorizó el instrumento es realmente el que correspondía. Así, una escritura otorgada en Francia ante un
notario, debe el Ministro de Justicia de Francia certificar la firma del notario; el Ministro de Relaciones, la
firma del Ministro de Justicia, el representante Diplomático de Chile en Francia, la firma del Ministro de
Relaciones y, finalmente, el Ministro de Relaciones chileno debe certificar la firma del funcionario
diplomático.

El conjunto de estas formalidades es lo que se llama legalización del documento. A tal efecto, existe en
el Ministerio de Relaciones Exteriores una oficina especial de “Legalizaciones”.

¿ Se aplica la regla “locus regit actum” a los instrumentos privados?

R: La mayor parte de los instrumentos privados se otorgan sin sujetarse a solemnidad alguna, y en este
caso no cabe la aplicación del adagio estudiado. Tal es el caso del testamento “ológrafo”, que es el escrito,
fechado y firmado de puño y letra por el testador. Este es un instrumento privado, porque no hay en él
injerencia de funcionario público alguno, pero es solemne, porque en las legislaciones en que tal
testamento existe (en Chile no esta contemplado), imponen esas tres solemnidades: escritura del propio
testador, fecha y firma.

Ahora bien, el principio general con respecto a los instrumentos públicos, ¿Puede hacerse extensivo a
los instrumentos privados, que el legislador no consideró?

R: SOMARRIVA: Opina que si es posible. Se basa para hacer tal afirmación en el antecedente legal del
artículo 17, que lo fue el artículo 10 del Código de Luisiana, según consta en las anotaciones que el señor
Bello hizo en el proyecto dev1853. Dicho precepto se refiere tanto a instrumentos públicos como privados.
A este último el legislador chileno no lo mencionó, porque estaba de más, ya que si la exigencia se hacía
con respecto a los instrumentos públicos, con mayor razón cabía la regla “locus regit actum” en cuanto a
los instrumentos privados.

87
CORTE SUPREMA: Ha declarado que el principio “locus regit actum” es de carácter general, y se
refiere a toda clase de actos y contratos y a todo instrumento, sea público o privado y , entre ellos, incluso
la letra de cambio. (Sentencia de 21 de diciembre de 1927, Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo
XXV, segunda parte, sección primera, pagina 544).

LA MÁXIMA “LOCUS REGIT ACTUM” ES FACULTATIVA:

En la legislación chilena la máxima “locus regit actum” no es obligatoria, sino un principio facultativo. Los
nacionales pueden en el extranjero sujetarse a las leyes chilenas para realizar actos que hayan surtir
efectos en Chile, acudiendo a los funcionarios diplomáticos o consulares que estén autorizados para
desempeñar en estos casos funciones de ministros de fe.
Los chilenos residentes en el extranjero sabrán qué les conviene más, si ajustarse a las leyes chilenas o a
las extranjeras.
Sin embargo, los chilenos residentes en el extranjero solo deben obligatoriamente sujetarse a la ley
chilena para celebrar matrimonio, porque los cónsules chilenos que tienen atribuciones para actuar como
ministros de fe pública, expresamente están privados de la facultad de intervenir como oficial civil en la
celebración de este acto solemne (Art. 54 número 1° del Reglamento Consular).

EXCEPCIÓN A LA REGLA “LOCUS REGIT ACTUM”:

El principio expuesto, relativo a la forma de los actos que se rigen por la ley del país en que han sido
otorgados, tiene una excepción, cual es, el artículo 1027 del Código Civil.
Este precepto solo reconoce validez a los testamentos otorgados en país extranjero cuando fueren
escritos, en tanto que no reconoce validez en Chile a un testamento verbal otorgado en otro país,
cualquiera que sea el valor que las leyes de ese país le atribuyen.
Es un excepción al principio “locus regit actum” porque sin las disposiciones de este artículo habrían
tenido eficacia en Chile todos los testamentos otorgados validamente en país extranjero, ya fueren
verbales o escritos.

CASOS EN QUE LAS ESCRITURAS PRIVADAS NO VALEN COMO PRUEBA EN CHILE :

88
Artículo 18 del Código Civil:
“En los casos en que las leyes chilenas exigieren instrumentos públicos para pruebas que han
de rendirse y producir efecto en Chile, no valen las escrituras privadas, cualquiera que sea la
fuerza de éstas en el país que hubieren sido otorgadas”.

Artículo 1.701 del Código Civil:

“La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en
que la ley requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados, aun cuando
en ellos se prometa reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula
penal: esta cláusula penal no tendrá efecto alguno”.

Cabe señalar que hay ciertos actos jurídicos que son solemnes, es decir, que la voluntad se manifiesta
mediante la observancia de ciertas formalidades preestablecidas por la ley y que dicen relación con el acto
mismo. Tratándose de esta clase de actos, la ley considera que no hay manifestación de la voluntad si no
se realizan las formalidades.

Así, el contrato de compraventa de un bien raíz es solemne, porque debe otorgarse por escritura pública, lo
mismo la hipoteca. Estos actos no existen jurídicamente mientras no se haya dado cumplimiento a la
formalidad exigida por la ley, y siendo así, es evidente que no podrá probarse su existencia por medio
alguno que no se la escritura pública.

De ahí que diga el artículo 1.701 que la falta de instrumento público en los casos en que la ley lo exige no
puede suplirse por ningún otro medio de prueba, principio que se traduce en este otro:
“los actos solemnes no pueden ser probados sino por las respectivas solemnidades, porque si la
solemnidad no se ha cumplido, no hay acto, y no puede probarse lo que no existe”.

Consecuente con este principio, que es de sentido común, el artículo 18 establece que cuando la ley exige
instrumento público para pruebas que han de rendirse y producir efecto en Chile, no valdrán los
instrumentos privados otorgados en país extranjero, cualquiera que sea el valor que estos tengan en el
país de su otorgamiento.

89
El precepto del artículo 18 se aplica a los nacionales y extranjeros, porque se refiere a actos que van a
producir efectos en Chile, y en Chile solo rige la ley chilena.

Todo extranjero que fuera del territorio de la República ejecuta un acto que haya de producir efectos en
Chile, y que según las leyes chilenas deba otorgarse por escritura pública, no valdrá en Chile si no cumple
con este requisito, aún cuando las leyes del país en que el acto se otorgó no exija escritura pública.

b) LEY QUE RIGE LOS REQUISITOS INTERNOS DEL ACTO Y SUS EFECTOS :

Los requisitos de fondo se refieren a la capacidad, consentimiento, objeto y causa.

REGLA GENERAL: Los requisitos internos se rigen por la ley del país en que el acto se celebra.

Cabe señalar que como estos requisitos (capacidad, consentimiento, objeto y causa), miran al estado y
capacidad de las personas, y a los bienes, debe tenerse presente la distinción entre leyes personales y
reales, y al mismo tiempo deberá tenerse presente el hecho de si el acto va a producir o no efectos en
Chile.

Si un acto no va a producir efectos en Chile, no hay problemas, ya que la legislación chilena no tiene
porqué inmiscuirse en tal caso, y por tanto es indiferente que el acto otorgado en el extranjero lo sea por un
chileno o por un extranjero.

Pero si el acto va a producir efectos en Chile, debemos distinguir, en cuanto al estado y capacidad, entre el
chileno y el extranjero: el primero debe sujetarse a nuestra ley; y el segundo, a la del país en que acto se
otorgó.

LEY QUE RIGE LOS EFECTOS DE LOS CONTRATOS OTORGADOS EN EL EXTRANJERO

PARA CUMPLIRSE EN CHILE:

90
Los efectos de los contratos otorgados en país extranjero, dice el inciso 3° del artículo 16, para cumplirse
en Chile, se arreglarán a las leyes chilenas.

¿Qué se entiende por efectos de los contratos?

R: Es el conjunto de derechos y obligaciones que pueden ser cosas de la naturaleza del contrato o cosas
accidentales del mismo.

Los efectos de los contratos otorgados en país extranjero para cumplirse en Chile, se arreglarán a la ley
chilena, por lo tanto, esto quiere decir que, los derechos y obligaciones que de ellos emanan, se por la
naturaleza de esos contratos, sea en virtud de cláusulas especiales que les agregaron las partes, serán los
mismos que establece la legislación chilena o los que ella permite estipular a los contratantes.

LA INTERPRETACIÓN DE LA LEY:

Concepto de Interpretación de la Ley: Es la determinación de su significado, alcance, sentido o valor

en general y frente a las situaciones jurídicas concretas a que dicha ley debe aplicarse.
Toda norma jurídica tiene un carácter general y abstracto, que debe adaptarse a situaciones concretas. La
norma jurídica no resuelve el caso particular, ya que es abstracta, y por ello, para poder aplicar la ley a un
caso concreto se requiere de un supuesto previo, cual es, el de interpretar la ley.

Como se señaló precedentemente, cuando queremos aplicar una norma a un caso concreto, será
necesario previamente interpretarla, aún cuando su sentido sea claro, ya que se debe buscar siempre su
verdadero sentido y alcance.

Todas las normas jurídicas requieren interpretación, ya que no solo se interpretan las normas oscuras o
dudosas, sino también las claras. Así, cabe recordar el adagio que señala que “la sola lectura es una
manera simple y primera de interpretar”.

¿Cuándo se debe interpretar una norma jurídica?

91
1.- En aquellos casos en que el sentido de la norma no es claro, ya sea porque este es dudoso o
contradictorio, lo cual constituye el caso más frecuente.

2.- En aquellos casos en que la ley es ambigua, esto es, da dos soluciones a un mismo caso.

3.- Cuando la ley fuere insuficiente, o no da una solución al problema planteado, guardando silencio sobre
el punto.

4.- En general, una norma jurídica debe interpretarse en todo momento, ya que siempre debe
determinarse su verdadero sentido y alcance, cuando se pretende aplicar a un caso en particular.

LA HERMENÉUTICA LEGAL Y LOS SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN :

Hermenéutica Legal: Es el proceso o labor de interpretación de la ley.

SISTEMAS DE INTERPRETACIÓN:

1) SISTEMA REGLADO: Es aquel en que el proceso de interpretación está regulado por la ley. Es el
legislador quien confiere las normas al interprete para la realización de la labor de fijar el verdadero sentido
y alcance de un precepto.

Crítica: Constriñe la interpretación de la norma, puesto que no se le da al interprete libertad en la labor

que desarrolla. Amarra al juez en cuanto a los medios para indagar el sentido y alcance de la ley.

Ventaja: Evita la subjetividad y la arbitrariedad en la interpretación.

2) SISTEMA NO REGLADO: Es aquel en el que no se le confieren al interprete pautas a seguir en el

desarrollo de su cometido.

Crítica: Excesivo subjetivismo en la labor de interpretación. Puede presentarse la arbitrariedad.

92
Ventaja: Proporciona al juez un campo más amplio para ejercitar su inquisición. Confiere un mayor grado
de libertad al interprete para realizar su labor y le permite al juez amoldar la ley con mayor facilidad al
momento en que se vive.

CLASIFICACIÓN DE LA INTERPRETACIÓN:

1.- Según de quien emane la interpretación:

a) Interpretación Doctrinal o Privada: Es aquella que hacen los autores, tratadistas y jurisconsultos.
b) Interpretación de Autoridad o Pública: - Interpretación Legal o Auténtica.
- Interpretación Judicial.

- Interpretación Legal o Auténtica: Es la que hace el propio legislador, cuando explica el verdadero
sentido y alcance de una norma, por medio de otra ley. A ella se refieren los artículos 3° inciso 1° y 9 inciso
2°.

- Interpretación Judicial: Es aquella que hace el juez en la sentencia, cuando establece el sentido y
alcance de la ley para aplicarla a los hechos, materia de juicio.

OBLIGATORIEDAD DE LA INTERPRETACIÓN:

a) General: La obligatoriedad es general en la Interpretación Legal.

b) Relativa: Tiene lugar en la interpretación Judicial, ya que en este caso, el efecto de la interpretación
solo alcanza a las partes que han intervenido en el juicio.

En cuanto a la interpretación doctrinal, esta no posee obligatoriedad. La fuerza de este tipo de

interpretación reside más bien en el grado de convicción que pueden revestir los argumentos que señale el
respectivo tratadista o jurisconsulto.

ESPECIES Y MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN:

93
ESPECIES: Por el resultado a que llegue la interpretación cabe distinguir entre:

a) Interpretación Declarativa.
b) Interpretación Restrictiva.
c) Interpretación Extensiva.

a) INTERPRETACIÓN DECLARATIVA: Es aquella que se limita a comprobar que la letra de la ley

corresponde al pensamiento del legislador.
Ejemplo: Una disposición, como lo es el artículo 74 inciso 1° del Código Civil establece que “la
existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente de su
madre”. La inteligencia de la norma quedará fijada simplemente con explicar los conceptos que denotan
las palabras “separarse completamente de su madre”.

b) INTERPRETACIÓN EXTENSIVA: Es aquella que establece que el pensamiento del legislador es más
amplio que lo que dicen las palabras en que lo ha expresado.

Ejemplo: El artículo 2.205 del Código Civil establece que en el contrato de mutuo o préstamo de consumo
se puede estipular intereses en dinero o cosas fungibles. Se ha entendido que a través de esta disposición
se permite pactar intereses no solo en el contrato de mutuo, sino que en todo contrato que implique un
crédito de dinero a favor de otro, como la compraventa, en que el comprador anticipa el precio o, a revés,
en lo que queda debiendo. Y esto porque en todos los casos la razón es la misma: el derecho a obtener
frutos civiles del propio dinero que, en una u otra forma, se facilita por un tiempo a otra persona.

c) INTERPRETACIÓN RESTRICTIVA: Es aquella en que se concluye que el pensamientos del

legislador es más estrecho que el que significan sus palabras.

MÉTODOS DE INTERPRETACIÓN:

Nos estamos refiriendo a las distintas concepciones o escuelas que doctrinariamente se conocen y que nos
tratan de explicar el cómo debe desarrollarse la labor de interpretación por parte del juez al momento de
pretender aplicar la ley a un caso concreto.

94
Existen diversos métodos de interpretación. Generalmente se agrupan en dos categorías:

a) Método Lógico o Tradicional.

b) Métodos Nuevos o Modernos.

1.- ESCUELA O CONCEPCIÓN TRADICIONAL, EXEGÉTICA DE LA LEY:

El origen de esta escuela lo encontramos en Francia, en el siglo XIX, y constituye el método seguido por
nuestra legislación.

Sus líneas principales son:

- Este método pretende sobre todo acertar la voluntad de la ley al momento de ser redactada y
promulgada.

- Concentra la búsqueda de la intención del legislador en los textos legales, en sus palabras, antecedentes
y motivos, y también en la ilación lógica o racional de sus diversas disposiciones y del principio o los
principios que las inspiran.

- En este sistema lógico, la premisa fundamental es aquella que nos indica que el intérprete debe tratar de
reconstruir la verdad o intención del legislador, considerando, especialmente, la época en que se dictó al
ley, de manera de fijar la verdadera voluntad del legislador.

- El grito de combate de esta escuela es: ¡LOS TEXTOS ANTE TODO!

Para encontrar el pensamiento del legislador, esta escuela se vale de diversos medios, principalmente de
los que a continuación se indican:
a) La exégesis o explicación gramatical o semántica de las palabras empleadas por la ley:

95
Se supone que el legislador domina el lenguaje que exterioriza su voluntad, es decir, que ha recurrido a las
palabras exactas.

b) Los Trabajos Preparatorios (anteproyectos, exposición de motivos, debates parlamentarios

etc. ).
Se estima que en esos antecedentes se puede encontrar siempre el pensamiento legislativo, sea en forma
explícita o implícita.

c) La conjetura o juicio probable entre la verdadera intención del legislador, que se desprende
del espíritu general de la ley y de la apreciación lógica de las consecuencias a que llevaría
cada una e las interpretaciones en pugna.

Se parte de la base de que toda ley está animada por un fin supremo que late en todas sus disposiciones,
y que viene a ser el espíritu general de ella, de manera que el sentido de una norma debe corresponder a
ese espíritu. Por otra parte, se considera que el legislador da soluciones racionales y, por tanto, si una
interpretación arrastra a consecuencias absurdas, debe rechazarse.

d) Otros procedimientos lógicos basados en el raciocinio.

e) Analogía: Gracias a este mecanismo se puede dar solución a las lagunas legales.

CRÍTICA: Conduce a la petrificación del derecho, porque mientras la vida se renueva constantemente,
deja a las normas jurídicas estáticas en la época de su nacimiento, y, por ende, sin aptitud para moldear en
forma adecuada las realidades nuevas.

MÉRITO: Permite conocer a cabalidad los textos legislativos.

MÉTODOS MODERNOS:

a) Método Histórico Evolutivo.

96
b) Método de la Libre Investigación Científica.

OTROS MÉTODOS MODERNOS:

- Método Positivo Teleológico.

- Método de la Jurisprudencia de los Intereses.
- Método de la Escuela del Derecho Libre.

1.- MÉTODO HISTÓRICO EVOLUTIVO:

Según este método, la ley no debe concebirse como la voluntad de su autor, ya que una vez dictada, se
independiza de la voluntad del legislador, adquiere existencia autónoma y pasa a vivir su propia vida, cuyo
destino es satisfacer un presente siempre renovado. La norma no es más, o no dice más que lo que el
legislador consideró al momento de dictarla, por lo tanto, para aplicar la ley en el futuro, habrá que ir
adaptándola a las necesidades sociales de ese momento.

El intérprete está llamado a respetar la letra de la ley, pero puede atribuirle un significado diverso del
originario, que responda a las nuevas necesidades de la vida social. Lo que sucede es que la interpretación
se debe ir adaptando a la evolución de la sociedad. Ha de darse a la ley, no el sentido que tuvo al
tiempo de dictarse, sino el que pueda tener al momento de ser aplicada. La consigna de esta
escuela es ¡Por el Código Civil, pero más allá del Código Civil!.

CRÍTICAS:
1.- Si el sentido de la ley tuviera que obedecer al momento de su aplicación, esto conllevaría a un estado
de inseguridad jurídica, porque la persona tendrá el texto de la ley, pero no se sabrá cual es el sentido de
ella, el que solo se podrá conocer cuando la ley deba aplicarse.
2.- Convierte el texto legal en pretexto del intérprete para sustituir la voluntad del legislador por otra, dando
margen a que la objetividad se esfume y abra paso a los puntos de vistas personales o subjetivos de ése
interprete.
3.- Como método, no señala una pauta para ajustar el sentido de la ley a los tiempos modernos, por lo cual
la operación puede degenerar en arbitrariedad.

97
2.- ESCUELA DE LA LIBRE INVESTIGACIÓN CIENTIFICA:

- Este método representa la conciliación de los dos anteriores. En efecto, conserva el sistema tradicional
de apego a la ley, de manera que si una determinada cuestión se encuentra resuelta por un precepto legal,
se deberá aplicar la norma establecida, en tanto, si la situación no se encuentra resuelta por la norma, será
el juez quien deberá determinar el sentido y alcance del precepto.

- Este método hace entrar en juego la interpretación sólo cuando hay dudas sobre el sentido de
una norma. Tal sentido se determina de acuerdo con la intención del legislador que revelen las
circunstancias dominantes a la época de dictación de la ley y no a la de su aplicación.

- El intérprete debe reconstruir el pensamiento legislativo considerando el que habría tenido

verosímilmente el legislador en su época si hubiera conocido la dificultad que se presenta ahora.

- No se atiende a los tiempos del legislador en los casos en que entran en juego nociones variables, tales
como las buenas costumbres, el orden público, dado a que estos conceptos quedan sujetos a la
apreciación del intérprete de cada época.

Hasta aquí hay cierta coincidencia sustancial con el método clásico:

¿Dónde comienza la discrepancia de ambos métodos?

R: Las discrepancias comienzan frente a las oscuridades insalvables de la ley y a los vacíos o lagunas de
ésta. En tales situaciones, según el método de la libre investigación científica, resulta inútil buscar una
intención legislativa que no ha existido. El intérprete debe, entonces, sortear creando él mismo la solución
adecuada al caso, tomando como criterio general de orientación la idea de justicia, y se fundará en la
naturaleza real de las cosas. El conocimiento de la naturaleza real, de las cosas es proporcionado por:
a) Datos Históricos: Que instruyen al juez sobre la dirección en que evolucionan las instituciones.
b) Datos Racionales: Principio de Razón, postulado por el Derecho Natural.
c) Ideales: Aspiraciones y tendencias que señalan rumbos en el progreso del Derecho.

98
d) Datos Utilitarios: Condiciones económicas.
e) Motivos Sentimentales.

Estos elementos objetivos serán la base de la labor creadora del intérprete. La investigación de éste es
libre y científica :
- Libre: Porque se encuentra sustraída a la autoridad positiva de las fuentes formales del derecho.
- Científica: Se apoya en elementos objetivos que sólo la ciencia puede revelar (historia, sociología,
sicología, moral, economía política, estadística, derecho comparado).

CRÍTICA: Se le reprocha el apegarse demasiado a la intención del legislador y por lo mismo, inmovilizar
en el tiempo las normas jurídicas. Este método da al intérprete en general y al juez en particular gran
campo para imponer sus opiniones y tendencias produciéndose la diversidad de soluciones que conspira
contra la unidad de la legislación.

ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN DE LA LEY:

Savigny: distingue cuatro elementos de interpretación:

a) Elemento Gramatical.
b) Elemento Lógico.
c) Elemento Histórico.
d) Elemento Sistemático.

1.- ELEMENTO GRAMATICAL: Tiene por objeto la palabra, la cual sirve de medio de comunicación
entre el pensamiento del legislador y el nuestro. La interpretación de las palabras de la ley debe tener lugar
según las reglas del lenguaje.
El elemento gramatical se encuentra contemplado en los artículos 19 inciso 1°, 20 y 21 del Código Civil.

1° Regla: “Cuando el sentido de la ley es claro, no se desatendrá su tenor literal, a pretexto de

consultar su espíritu”. (Art. 19 inciso 1°).

99
La primera operación a realizar, es determinar el sentido de la ley a través de las palabras que se hayan
empleado, y si el sentido es claro, ya no será necesario recurrir a otros elementos para determinar el
alcance que por el significado de las palabras aparece establecido. Ello, en razón de que al legislador se le
presume ilustrado y, por tanto, se entiende que ha hecho un buen uso de las palabras.

Sin embargo, puede ocurrir que los términos y palabras empleadas por el legislador sean diáfanas, y no
obstante ello, el sentido de la disposición sea oscuro. Pero lo importante es que cuando el sentido de la ley
es claro no se desatenderá su tenor literal.

¿Qué ocurre en materia de contratos y testamentos? ¿Rige en estas materias el mismo

principio?.

a) EN MATERIA DE CONTRATOS: Art. 1.560 del Código Civil:

“Conocida claramente la intención de los contratantes, debe estarse a ella m{as que a lo literal
de las palabras”.

b) EN MATERIA DE TESTAMENTO: Art. 1069 del Código Civil:

“Sobre las reglas dadas en este título acerca de la inteligencia y efecto de las disposiciones
testamentarias, prevalecerá la voluntad del testador claramente manifestada, con tal que no se
oponga a los requisitos o prohibiciones legales”.

De las normas precedentemente transcritas queda claro que aquí predomina la intención de los
contratantes o del testador, según sea el caso, por sobre el tenor literal de lo que expresa el contrato o
testamento. Se da prioridad a la voluntad.

CONCLUSIÓNES:

- Al decir el Código, que cuando el sentido de la ley es claro, quiere significar que cuando el entendimiento
o la inteligencia de ella no ofrece dudas, debe estarse a su tenor literal.

100
- Pero ha de observarse que para estimar claro el sentido de una ley, no basta que la parte consultada, un
artículo de ella, esté redactada en términos que no provoquen dudas, también es menester que no haya
otro precepto que la contradiga, porque si lo hay, el sentido de la ley no es claro, ya que este resulta del
conjunto de sus disposiciones y no de una aislada.-

- El sentido de la ley es claro, cuando el alcance de la disposición se entiende por su sola lectura, sea
porque considerada aisladamente de las demás no origina dudas, sea porque relacionada con ellas, no
denota discordancia.

2° Regla: “SENTIDO NATURAL Y OBVIO”:

Art. 20 del Código Civil:

“Las palabras de la ley se entenderán en su sentido natural y obvio, según el uso general de las
mismas palabras; pero cuando el legislador las haya definido expresamente para ciertas
materias, se les dará en éstas su significado legal”.

Sentido Natural y Obvio: Es el que a las palabras da el Diccionario de la Real Academia Española (así lo
ha estimado la jurisprudencia).

Sin embargo, si el legislador se refiere a un medio o círculo determinado, y emplea palabras o frases
propias de dicho medio o círculo, el sentido natural de ellas será el que le den las personas que se mueven
en dicha órbita.
Igualmente puede ocurrir que el legislador defina una palabra y le dé un sentido diverso del que tiene el
lenguaje corriente. En tal caso, la palabra debe tomarse en su significación legal. Así lo dice el artículo 20,
en su segunda parte.

Ejemplo: La palabra demencia es una palabra técnica que se refiere a cierto tipo específico de
enfermedad mental, que la psiquiatría moderna identifica con la pérdida de las facultades psíquicas,
especialmente de la inteligencia, por causas sobrevinientes durante el curso de la vida. Pero, se ha
entendido que el legislador no la toma en este sentido especial o técnico, sino que se refiere a todas las
enfermedades mentales que priven de razón a las personas (sentido amplio).

101
2.- ELEMENTO LÓGICO: (Art. 19 inciso 2° )

El elemento lógico tiene por objeto buscar el sentido, alcance e inteligencia de la norma, a través de la
relación que debe existir entre el pasaje oscuro y el cuerpo de la ley, de la cual aquel forma parte.

Art. 22 inciso 1°:

“El contexto de la ley servirá para ilustrar el sentido de cada una de sus partes, de manera de
que haya entre todas ellas la debida correspondencia y armonía”.

El contexto de la ley es el enlazamiento de sus diversas partes, por lo cual, natural es presumir que éstas
no sean contradictorias, porque cada una y todas son elementos integrantes de una misma unidad y están
informados por una misma idea directriz.

Como este elemento busca desentrañar el verdadero sentido de la norma, tratando de lograr que ella no
escape al contexto de la ley en la que se inserta, resultan de particular utilidad a esta labor los elementos
prácticos de interpretación, como es el caso de la analogía. A este respecto, resulta lógico pensar que si el
legislador dio una determinada solución para un caso en particular, la misma solución deberá ser aplicable
a un caso similar.

3.- ELEMENTO HISTÓRICO: (Art. 19 inciso 2° del Código Civil).

Art. 19 inciso 2°:

“Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscura de la ley, recurrir a su intención o
espíritu, claramente manifestados en ella misma, o en la historia fidedigna de su
establecimiento”.

Este elemento nos invita a buscar la historia del establecimiento de la ley, tanto en los proyectos e
iniciativas de ley, como en las opiniones de autores de esa época.

102
¿Cuándo una expresión es considerada oscura?

R: Una expresión es oscura cuando no puede entenderse absolutamente (ininteligible), o cuando se presta
a dos o más interpretaciones (ambigua). La oscuridad de ambas clases puede provenir, ya sea, de un vicio
en la redacción del texto de la ley, ya sea, de modismos de lenguajes, de que no está exento el legislador,
que varían en las épocas etc.

En el Código Civil es frecuente recurrir a la historia fidedigna de su establecimiento, expresada tanto en los
proyectos de Código Civil, como en los pareceres de don Andrés Bello y, aún más, en fuentes tales como el
Código Civil Francés.

4.- ELEMENTO SISTEMÁTICO: (Art. 22 inciso 2° y artículo 24)

Art. 22 inciso 2°:

“Los pasajes oscuros de una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes, particularmente
si versan sobre el mismo asunto”.

El fundamento de esta regla se haya en la idea de que todas las leyes de un país obedecen a un momento
histórico dado a una misma norma superior que la condiciona, y esa norma puede descubrirse analizando
las diversas leyes, sobre todo las que regulan un mismo asunto.
Aquí, se parte del supuesto de que toda norma forma parte de un sistema legal dentro del cual debe existir
armonía. La totalidad del ordenamiento jurídico de un país debe ser un cuadro armónico y lógico de textos
legales.

Art. 24 del Código Civil: “ESPÍRITU GENERAL DE LA LEGISLACIÓN”

“En los casos que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se
interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al
espíritu general de la legislación y a la equidad natural”.

103
El espíritu general de la legislación no puede ser conocido, sino después de estudiarla toda, a lo menos,
aquellas partes que tengan relación con la materia de que se trate.

El espíritu general de la legislación del que habla esta norma estaría constituido por una serie de principios
que la informan y le dan su estructura básica, entre los cuales tenemos:

a) Dar amplias garantías a los intereses de los menores.

b) Facilitar la circulación de los capitales.
c) Evitar que los terceros sean perjudicados por actos que no hayan conocido ni debido conocer,
ejecutados por otras personas.

LA EQUIDAD NATURAL:

Concepto: Es el sentimiento seguro y espontáneo de lo justo y lo injusto, que deriva de la sola naturaleza
humana, con prescindencia del derecho positivo. Suele tomarse también como el cuerpo o conjunto de
principios extraídos de ese sentimiento universal. Es el sentimiento del propio juez que está en su
naturaleza humana.

La equidad natural solo se aplica en defecto de otros elementos. Sin embargo, nuestro ordenamiento
jurídico no permite utilizar la equidad para corregir la injusticia que en un caso dado puede resultar de la
aplicación de la norma general abstracta. Encuentra preferible sacrificar la justicia frente al principio de la
certeza del derecho. Estima mejor que los particulares sepan desde un principio las normas ciertas que
lo van a regir y no que deban atenerse a un incierto o probable acomodo de ellas a un caso por parte del
juez.

Si bien el legislador chileno no permite utilizar la equidad para corregir las leyes, recurre a ella en cambio
como último elemento para interpretarlas.

Según el Código Civil, “En los casos en que no pudieran aplicarse las reglas de interpretación precedentes,
se interpretarán los pasajes oscuros o contradictorios del modo que más conforme parezca al espíritu
general de la legislación y a la equidad natural”. (Art. 24).

104
Debe considerarse que el artículo 24 del Código Civil sólo hace referencia a pasajes oscuros o
contradictorios, de lo cual se desprende que la equidad natural podrá eventualmente recibir aplicación
solo en estos casos.

En consecuencia, si una ley puede tomarse en dos sentidos, y conforme a las reglas de interpretación
precedentes no se puede determinar cuál de ellos es el genuino, el juez se inclinará por el que más
conforme parezca a la equidad natural.

La equidad no solo es un elemento de interpretación o hermenéutica legal, sino que también “suple la
ley”, como norma jurídica, cuando la misma ley se remita a ella.

Ejemplo: Art. 2.067 del Código Civil:

“Los socios pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, sin que
se pueda reclamar contra éste sino cuando fuere manifiestamente inicuo”. O sea, la equidad debe
regular dicho reparto.

La equidad igualmente rige los casos que constituyen “lagunas de la ley”, es decir, aquellas situaciones o
hechos de la viada real no previstos por la ley en su letra ni en su espíritu. Así, de acuerdo con el Código
de Procedimiento Civil, en defecto de las leyes, las sentencias deben enunciar los principios de equidad,
con arreglo a los cuales se pronuncia el fallo (Art. 170número 5°). Leer artículo 10 del COT.

Conclusión: La equidad natural podría servir como elemento de interpretación puro o como elemento de
analogía integradora, en caso de vacío de la ley.

ORDEN DE APLICACIÓN DE LOS ELEMENTOS DE INTERPRETACIÓN :

No existe un orden determinado, pero pareciera en todo caso, que el elemento sistemático se aplica en
defecto de los otros elementos, mientras que el elemento gramatical sería el primero en aplicarse. En
general, siempre se utiliza más de un elemento de interpretación.

105
OTRAS REGLAS DE INTERPRETACIÓN:

a) LO FAVORABLE U ODIOSO DE UNA DISPOSICIÓN NO DEBE TOMARSE EN CUENTA PARA

AMPLIAR O RESTRINGIR SU INTERPRETACIÓN:

Art. 23 del Código Civil:

“Lo favorable u odioso de una disposición no se tomará en cuenta para ampliar o restringir su
interpretación. La extensión que deba darse a toda ley, se determinará por su genuino sentido y
las reglas de interpretación precedentes”.

Este artículo tiene un fundamento histórico: En tiempos antiguos lo odioso se restringía y lo favorable se
ampliaba. Como esta regla se prestaba para muchos abusos, se estimó conveniente abolirla en forma
expresa.

Sin embargo, esta norma es obligatoria para el juez principalmente en materia penal, ya que nuestro
Código Penal ordena que lo favorable al reo se interprete en forma extensa y lo odioso en forma restrictiva
(principio pro reo).
b) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD DE LA LEY: (Art. 4° y 13 del Código Civil)

En una determinada materia prevalecerá la ley especial por sobre la general, ya que se estima que el
legislador ha querido exceptuar de la aplicación de ésta aquella.

REGLAS PRÁCTICAS DE INTERPRETACIÓN:

Aparte de los preceptos del Código Civil, existen para la interpretación de las leyes hoy una serie de
aforismos jurídicos, formados en la práctica del foro universal, y que a menudo emplean la doctrina y la
jurisprudencia. Se los cita generalmente en las formulas latinas que los antiguos juristas les dieron. Sin
embargo, ninguno de ellos tiene un valor absoluto, y ninguno debe ser empleado de modo exclusivo. A
continuación, se verán los principales:

1.- ARGUMENTO DE LA ANALOGÍA:

106
Se expresa en el adagio que dice “Donde existe la misma razón, debe existir la misma disposición”.

CONCEPTO: La analogía consiste en resolver conforme a las reglas que rigen casos semejantes o
análogos uno no previsto por la ley en su letra ni en su espíritu.

CLASES DE ANALOGÍA:

1.- ANALOGÍA INTERPRETATIVA PROPIAMENTE TAL: Es aquella que tiene lugar cuando frente a
un precepto oscuro, dudoso o ambiguo, se encuentra el recto sentido del pasaje utilizando la solución que
le hubiera dado el legislador para una situación parecida.

2.- ANALOGÍA INTEGRADORA: Aquí, no hay un precepto oscuro o contradictorio, sino un vacío legal.
En este caso, la analogía viene a solucionar el problema no reglado en la ley, utilizando la misma solución
que da la ley en una materia similar a la que no se encuentra reglada.
Ejemplo: El Código Civil no establece normas relativas a la formación del consentimiento en los actos
jurídicos, materia que sí está regulada en el Código de Comercio (Art. 99 y siguientes), y por ello, esas
normas son aplicables en materia de contratos, en uso de la analogía integradora.

LÍMITES DE LA ANALOGÍA:

Hay materias en las que la analogía no puede tener cabida, tal es el caso de las incapacidades, de las
solemnidades, prohibiciones o en materia penal, ya que tales asuntos son de derecho estricto por lo cual
no admiten interpretación analógica.

Ejemplo: No hay más incapacidades que aquellas que establece la ley, de manera que por similar que sea
la condición de un individuo en relación a una incapacidad señalada por la ley, no se le puede hacer
extensiva por la vía de la analogía.

2.- ARGUMENTO DE NO DISTINCIÓN:

107
Se expresa con el adagio: “Donde la ley no distingue, tampoco nosotros debemos distinguir”. Este
principio es cierto si la ley no distingue ni en su letra ni en su espíritu.
3.- ARGUMENTO DE MAYOR RAZÓN: “A Fortiori”.

En su virtud se extiende la disposición de la ley a un caso no previsto por ella, pero en el cual concurren
razones más poderosas para aplicarla que en el mismo caso previsto. Se materializa en dos formas:

a) “Quien puede lo más puede lo menos”.

b) “Al que le está prohibido lo menos, con mayor razón le está prohibido lo más”.

Resulta lógico, en el primer caso, que si a una persona le está permitido vender un inmueble, con mayor
razón le será permitido hipotecarlo; y, al contrario, en el segundo caso, si a alguien se le prohíbe hipotecar,
con mayor razón se le prohíbe vender.

4.- ARGUMENTO DE CONTRADICCIÓN O “A CONTRARIO SENSU”

Se manifiesta a través del siguiente adagio: “Lo que la ley afirma de una cosa lo niega de otra”.

Se estima que incluida una determinada situación en la ley, se entienden excluidas las demás. Sin
embargo esta regla resulta un tanto peligrosa, puesto que el silencio del legislador nada prueba. Si la ley es
una declaración de voluntad, es necesario que el legislador haya hablado, para que se pueda decir que
quiere alguna cosa. Cuando la ley no dice ni si ni no, su silencio tan solo puede hacer suponer que quiere
lo contrario en un caso de lo que ha dicho en otro, pero esta suposición puede ser absolutamente gratuita,
porque el silencio del legislador puede ser explicado de muchas otras maneras. De ahí que resulta difícil de
aceptar esta regla, ya que supone una voluntad de la ley, que pudo no haber existido.

5.- ARGUMENTO DEL ABSURDO:

En virtud de esta regla debe rechazarse toda interpretación que conduzca a una contradicción absurda,
esto es, cualquier conclusión contraria a la lógica.

108
INTERPRETACIÓN LEGAL O AUTÉNTICA:

Concepto: Es la realizada por medio de una ley. El legislador mismo señala el sentido en que debe
entenderse una ley anterior.

La ley interpretativa es aquella que tiene por objeto aclarar el sentido de un precepto oscuro o ambiguo.

La finalidad de una norma interpretativa será la de explicar el sentido, alcance o inteligencia de un precepto
que pudiera ser contradictorio o ambiguo.

Las leyes interpretativas contienen una declaración del sentido de una ley que se presta a dudas. Al decir
como debe entenderse la ley interpretada, el legislador se limita a reiterar su voluntad ya existente, y no ha
hacer una nueva declaración de ella. Por una ficción legal se supone que la ley interpretativa forma un solo
cuerpo con la ley interpretada, se entiende incorporada en ésta.

Para que una ley pueda calificarse realmente de interpretativa, debe limitarse a declarar el sentido de otra
precedente.
ALCANCE:

La interpretación auténtica es la que tiene más fuerza efectiva y alcance más amplio, según se desprende
del artículo 3°, que dice: “Solo toca al legislador explicar o interpretar la ley de un modo
generalmente obligatorio”. De lo anterior se concluye que la interpretación auténtica tiene una
obligatoriedad general.

¿Cuándo procede?

R: Cuando el legislador lo estime conveniente, por iniciativa propia o a insinuación de los tribunales o de
los particulares.

DIFERENCIAS ENTRE LA INTERPRETACIÓN AUTÉNTICA Y LA JUDICIAL:

109
1.- En la interpretación auténtica o legal el legislador no esta sometido a ninguna normativa especial, como
tampoco se le señala una oportunidad para ejercerla. Sin embargo, la interpretación judicial contenida en
una sentencia se produce a instancia de las partes, frente a un conflicto de relevancia jurídico que se ha
puesto en manos del juez para su resolución.

2.- El juez no puede interpretar en abstracto, ya que debe hacerlo para el caso concreto, a través de su
sentencia, no así el legislador.

3.- La interpretación auténtica tiene una obligatoriedad general, en cambio la interpretación judicial tiene
efectos relativos, ya que solo alcanza a las partes que intervinieron en el proceso (efecto relativo de las
resoluciones judiciales, contenido en el artículo 3° inciso 2° del Código Civil).

LAS LAGUNAS DE LA LEY:

Concepto: Son los casos de la vida real que no encuentran una forma específicamente adecuada para ser
solucionados por la ley. Si esos casos no pueden ser resueltos ni aún por todo el ordenamiento jurídico,
considerado en su conjunto, háblese de lagunas del Derecho.

EXISTENCIA DE LAGUNAS EN EL DERECHO CHILENO:

Nuestro legislador reconoce implícitamente la existencia de lagunas de la ley, al prescribir en el artículo 10

del Código Orgánico de Tribunales que una vez reclamada la intervención de los tribunales “en la forma
legal en negocio de su competencia, no podrán excusarse de ejercer su autoridad ni aún por falta de ley
que resuelva la contienda sometida a su decisión”.

En estas hipótesis ¿Cómo se llenan las lagunas? ¿Qué normas se aplican al caso?

R: El Código Civil no lo dice. Sin embargo, deberán aplicarse las leyes que regulan casos análogos al que
constituye la laguna o a los principios de equidad, según se desprende del Art. 170 número 5° del C.P.C.

110
Lo dicho no rige para el Derecho Comercial, en el que, a falta de ley, impera la costumbre.

En nuestro Derecho Penal, como en casi todos los países, el problema de las lagunas no existe, porque sin
ley no hay delito ni pena.

LA COSTUMBRE:

CONCEPTO: Es la repetición de una determinada conducta realizada por la generalidad de los

miembros de un grupo social, de manera constante y uniforme y con la convicción de cumplir
con un imperativo jurídico.

ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE:

a) ELEMENTO OBJETIVO O MATERIAL: Está conformado por la generalidad, la constancia y la

uniformidad de los actos en que se traduce la conducta mencionada.

b) ELEMENTO SUBJETIVO, INTERNO O ESPIRITUAL: Es la convicción de cumplir un imperativo o

necesidad jurídica (opinio iuris).

ELEMENTOS QUE CARACTERIZAN A LA COSTUMBRE:

1.- Generalidad: Es la repetición de los actos cuando éstos se llevan a cabo por la gran mayoría de los
componentes del grupo o núcleo social que se considera, como ser la de los habitantes del país o de una
ciudad, o la de los comerciantes o arrendatarios de toda la República o de una determinada región o
localidad etc.

2.- Constancia: La repetición del acto es constante cuando, concurriendo las mismas circunstancias, no
deja de realizarse una serie de actos uniformes.

3.- Uniformidad: Llámese uniforme la repetición de los actos que traducen el acatamiento a un mismo
principio o regla.

111
4.- Convicción de obedecer a un imperativo jurídico: Esto quiere decir que los que realizan los actos
lo hagan motivados por la convicción de obedecer a un imperativo jurídico, de cumplir un deber de esta
especie, por una necesidad ineludible de derecho y no por mera voluntad espontánea.

USOS Y COSTUMBRES:

La costumbre, que suele llamarse uso normativo, porque constituye norma jurídica, se contrapone a los
usos propiamente dichos, denominados también individuales, contractuales, negociales o prácticas o usos
de negocios.

Concepto de usos: Son prácticas o conductas que, por conveniencia, oportunidad u otros motivos, siguen
en sus relaciones jurídicas determinados sujetos o círculos de un núcleo social dado.

Los usos no tienen el carácter de la generalidad de la costumbre y tampoco llenan el requisito de la opinio
necessitatis propio de la última. Todo lo anterior, no se opone a que un simple uso pueda ser el germen
de una costumbre.

CLASIFICACIÓN DE LA COSTUMBRE:

1.- Atendiendo al factor territorial:

a) Costumbre General: Es la que rige en todo el territorio de un Estado.

b) Costumbre Local: Es la que se observa en un determinado lugar.

2.- De acuerdo con el país que se practique:

a) Costumbre Nacional.
b) Costumbre Extranjera.

112
3.- Según sea su relación con la ley:

a) Costumbre según la ley: Es la que adquiere el carácter de norma jurídica en razón de llamarla la
propia ley a regir una materia dada.

b) Costumbre fuera de la ley: Es la que rige un asunto sobre el cual no hay ley.

c) Costumbre en contra de la ley: Es la que introduce una norma destructora de la ley antigua, ya sea
proclamando su inobservancia, ya sea imponiendo una conducta diferente de la establecida por la ley. En
cualquiera de estas dos formas conduce al desuso de la norma legislativa.

VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN EL DERECHO :

En los tiempos actuales, la costumbre tiene notable importancia en el Derecho Internacional Público, ya
que constituye su principal fuente.
En materia de Derecho Mercantil la costumbre tiene considerable valor, ya que de ella no podría
prescindir esta rama jurídica, dada la naturaleza y características del comercio.
En materia de Derecho Penal la costumbre carece de toda fuerza. No hay delito ni pena sin previa ley que
lo establezca.

VALOR Y FUERZA OBLIGATORIA DE LA COSTUMBRE EN NUESTRO DERECHO CIVIL Y

COMERCIAL:

La costumbre, dice el Código Civil, no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite
a ella (Art. 2°).

Que la costumbre no constituya derecho significa que no es norma jurídica, que no tiene fuerza de la ley,
pues en tal acepción está tomada la palabra Derecho. Pero, de acuerdo con la última parte del artículo, la
costumbre adquiere fuerza de ley cuando ésta se remite a aquella.

Podemos decir, en consecuencia, que nuestro legislador civil reconoce la costumbre “según la ley”.

113
El Código hubo de considerar la norma consuetudinaria, pues se dio cuenta que la legislación, por más
general o casuista que sea, no puede llegar a comprender todas las modalidades que adoptan las
relaciones humanas.

- Numerosos son los casos en que la ley se remite a la costumbre:

Art. 1.986: En materia de arrendamiento: “Si nada se ha estipulado sobre el tiempo del pago, se
observará la costumbre de la comuna”.

Art. 1.940 inciso 2°: En materia de arrendamiento: “Se entiende por reparaciones locativas las que
según la costumbre del país son de cargo de los arrendatarios .....”.

Art. 2.117: En materia de mandato: “La remuneración, llamada honorario es determinada por
convención de las partes, antes o después del contrato, por la ley, la costumbre o el juez”.

Nuestro Código de Comercio acepta la costumbre fuera de la ley.

Artículo 4° del Código de Comercio:

“Las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley, cuando los hechos que las constituyen
son uniformes, públicos, generalmente reejecutados en la República o en una determinada
localidad y reiterados por un largo espacio de tiempo que se apreciará prudencialmente por los
juzgados de Comercio”.

Artículo 6° del Código de Comercio:

“Las costumbres mercantiles servirán de regla para determinar el sentido de las palabras o
frases técnicas del comercio y para interpretar los actos o convenciones mercantiles”.

PRUEBA DE LA COSTUMBRE:

114
A pesar de que la costumbre, en los casos en que la ley llama a regir, es una norma jurídica, necesita ser
probada ante los tribunales de justicia, porque, al revés de lo que ocurre con la ley, ninguna autoridad
pública atestigua oficialmente su existencia.

En materia civil, cualquier medio idóneo para demostrar la costumbre es aceptable: instrumentos
públicos o privados, testigos etc. No ocurre lo mismo en materia comercial, en que, reina un criterio
restrictivo.

DIFERENCIAS ENTRE LA COSTUMBRE CIVIL Y MERCANTIL:

1.- La costumbre mercantil entra a regir en el silencio de la ley; la civil solo cuando la ley se remite a ella.

2.- El Código Civil no determina los requisitos que debe reunir la costumbre para que sea fuente de
Derecho. En cambio, el Código de Comercio, en su artículo 4°, si los determina.

3.- El Código Civil no determina los medios por los cuales debe probarse la costumbre, de modo que
pueden emplearse todos los medios que el Derecho establece. El Código de Comercio, en cambio, señala
taxativamente los medios de prueba de la existencia de la costumbre, la cual solo podrá ser probada por:

a) Un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existencia de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella.

b) Por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivaron el juicio en que debe obrar la prueba
(Art. 5°).

LA RELACIÓN JURÍDICA Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

CONCEPTO: Es la relación o vínculo jurídico que existe entre dos o más sujetos, en la que el derecho le
atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que está en la necesidad de

115
cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el ejercicio del
mismo (Alessandri y Somarriva).

ESTRUCTURA, ELEMENTOS: SUJETOS, OBJETO Y CONTENIDO:

1.- SUJETOS: La relación jurídica se establece entre dos o más personas, naturales o jurídicas,
sean estas últimas públicas o privadas.

a) Sujeto Activo: Es la persona a quien el ordenamiento jurídico atribuye el poder. Por ejemplo: el
acreedor, es sujeto activo de la obligación y tiene el poder o la facultad para exigir el pago de su crédito.

b) Sujeto Pasivo: Es la persona sobre la cual recae el deber. El deudor, verbigracia, es el sujeto pasivo
de la obligación, el que está en la necesidad de satisfacer la deuda.

Los sujetos que crean una relación jurídica reciben la nominación de partes, en contraposición a los
terceros que, en general, son las personas que jurídicamente no pueden considerarse partes o sujetos de
una determinada relación jurídica.

- Las relaciones jurídicas pueden ser: - Simples.

- Complejas.

a) Relaciones Jurídicas Simples: Es la relación que presenta un solo derecho del sujeto activo y un solo
deber del sujeto pasivo.
Ejemplo: La relación entre el acreedor, que prestó una suma de dinero y el deudor obligado a
devolvérsela.

b) Relación Jurídica Compleja: Es aquella que encierra un conjunto de derechos y obligaciones entre sí,
pudiendo implicar incluso, varias otras figuras de poderes, sujeciones o cargas.
Ejemplo: Relaciones entre el vendedor y el comprador, (derecho del comprador a que se le haga entrega
de la cosa y el correlativo derecho del vendedor a percibir el precio, igualmente la obligación de

116
saneamiento del vendedor, o la obligación de este último de entregar la cosa en lugar y tiempo oportuno
etc..).

2.- EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA : Es la entidad sobre la que recae el interés

implicado en la relación: bienes materiales o inmateriales, servicios, vínculos familiares etc.
3.- EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA: Lo forman los poderes y deberes que ésta
encierra y constituyen su integral sustancia.

Ejemplo: Relación de parentesco que por sí sola no autoriza para pedir alimentos, ya que el poder de
demandarlos solo actúa cuando el pariente se encuentra en un estado de necesidad y el otro cuenta con
las facultades económicas como para otorgarlos.

EL DERECHO SUBJETIVO:

CONCEPTO: Es el derecho considerado como facultad de uno o varios individuos, resultante de la norma
y que entraña como consecuencia, un deber para los que están en la necesidad de respetar tal facultad en
virtud de la norma misma ( Alessandri y Somarriva ).
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

I.- Según la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos:

a) Derechos Absolutos y Relativos.

b) Derechos Originarios y Derivados.
c) Derechos Transmisibles e Intransmisibles.
d) Derechos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.

II.- Atendiendo al objeto y contenido intrínseco de los derechos subjetivos:

a) Derechos Públicos.
b) Derechos Privados: - Patrimoniales.
- Extrapatrimoniales.

117
I.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGÚN SU EFICACIA Y NATURALEZA :

a) DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS:

- Derechos Absolutos: Son aquellos que atribuyen al sujeto activo un poder que puede hacerse valer
frente a toda la colectividad (erga omnes), y que pueden defenderse, en caso de violación, contra cualquier
persona.

El derecho absoluto tiene una eficacia universal. Puede hacerse valer contra cualquier persona. Implica un
deber general y negativo en cuanto todos los terceros tienen el deber de abstenerse de turbar al titular.

Ejemplos: Derechos de la personalidad y los derechos reales.

- Derechos Relativos: Son los que pueden hacerse valer frente a un sujeto determinado o determinable y
cuya observancia solo puede pretenderse de este sujeto. Ejemplo: derechos de crédito.

b) DERECHOS ORIGINARIOS Y DERIVADOS:

- Derechos Originarios: Son todos aquellos derechos inherentes a la persona. Se gestan,

independientemente de la actividad del titular dirigida o encaminada a adquirirlos.
- Derechos Derivados: Son aquellos que se obtienen por efecto de un hecho que ha ejecutado el titular
para adquirirlos.

c) DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES:

- Derechos Transmisibles: Son aquellos que admiten la posibilidad de traspaso del titular a otro sujeto.
Cuando el traspaso del derecho se hace por acto entre vivos, se habla de transferencia, y cuando se
efectúa por un acto mortis causa, se habla de transmisión.

118
- Derechos Intrasmisibles: Son aquellos que no admiten la posibilidad de traspaso de su titular a otro
sujeto. Reciben el nombre de derechos personalísimos, y pertenecen a esta categoría: los derechos de
la personalidad, los derechos de familia, los derechos de uso y habitación etc.

c) DERECHOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDAD:

- Derechos Puros y Simples: Son aquellos que no están sujetos a modalidad alguna, por lo tanto, su
existencia y su ejercicio nunca son suspendidos, y desde su nacimiento se desenvuelven normalmente.

Ejemplo: Compraventa de bien mueble al contado.

- Derechos Sujetos a Modalidad: Son aquellos cuyo nacimiento, ejercicio o extinción está sujetos a una
modalidad.

Las modalidades pueden ser: condición, plazo o modo.

II.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGÚN SU OBJETO Y CONTENIDO:

a) DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS Y PRIVADOS: - Patrimoniales.

- Extrapatrimoniales.

- Derechos Públicos: Son aquellos que competen a un sujeto de derecho público o los que pueden
hacerse valer frente a tal sujeto.

Los derechos públicos pueden ser de dos clases: - Derechos Civiles:

- Derechos Políticos:

- Derechos Públicos Civiles: Son los que pertenecen al sujeto (especialmente a la persona física), en
cuanto tal, como la libertad individual, la inviolabilidad del hogar, la propiedad (en general, las garantías
constitucionales)

119
- Derechos Públicos Políticos: Son los que otorgan participación en la vida del Estado, mediante la
facultad de elegir o ser elegido para cargos u oficios públicos, entre otros. Ejemplo: “ius suffragii” y “ius
honorum”.

- Derechos Privados: Son todos aquellos que no son públicos. Tienen una doble clasificación:

a) Derechos Privados Patrimoniales: Son aquellos que tienen un contenido económico, o que pueden
ser estimables pecuniariamente.

b) Derechos Privados Extrapatrimoniales: Son aquellos que no tienen un carácter económico., es

decir, no son susceptibles de avaluación pecuniaria. Ejemplo: derechos de familia.

NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS :

1.- NACIMIENTO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

El nacimiento de un derecho subjetivo corresponde a la unión de este derecho a una persona determinada.
El nacimiento supone la incorporación al mundo jurídico de una relación que antes no existía. Y así, por
ejemplo, la ocupación de un “res nullius” (cosa de nadie), produce para el ocupante el derecho de
dominio.

ADQUISICIÓN DE UN DERECHO: Puede ser: - Originaria.

- Derivativa.

a) Adquisición Originaria: Tiene lugar cuando el derecho que se une al sujeto surge en éste
directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente de una relación jurídica con una
determinada persona. Ejemplo: ocupación de cosas abandonadas.

b) Adquisición Derivativa: Tiene lugar cuando el derecho procede de una relación con otro sujeto,
relación de la cual deriva el derecho a favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el
derecho mismo e íntegro que antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una cosa,

120
adquisición de una herencia) o ya sea que sobre el derecho del primer titular se constituya a favor del
adquirente un derecho nuevo que no existía (constitución de usufructo o prenda).

En la adquisición derivativa hay que distinguir:

- El autor o causante: Que es la persona que transfiere o transmite el derecho.

- Sucesor o Causahabiente: Es la persona que adquiere un derecho u obligación de otra, llamada su

autor.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA:

Porque tratándose de la adquisición originaria, basta examinar únicamente el título del adquirente para
comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio, si la adquisición es derivativa, es necesario
examinar el derecho del titular anterior, ya que éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. En
este ultimo caso, el adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con las que
lo poseía su autor o causante. Sobre este principio se funda el adagio que dice que “nadie puede
transferir a otro más derechos que los que él mismo tenga” , adagio que se haya aplicado en el
artículo 682 de nuestro Código Civil.

2.- MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

Concepto: Son todos los cambios, alteraciones, incrementos o modificaciones en general, que sufren los
derechos durante su vigencia.

Las modificaciones pueden referirse a: - Al Sujeto.

- Al Objeto.

121
a) Modificación Subjetiva: Es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Esta
modificación puede revestir diversas modalidades:

- Transferencia de derechos: - A título Singular.

- Transmisión de derechos: - A título Singular.
- A título Universal.

b) Modificación objetiva: Se refiere al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho.
- Modificación Cualitativa: Son aquellas en que el derecho se transforma experimentando un cambio en
su naturaleza o en su objeto.

Ejemplo: La hipoteca de un fundo asegurado, si éste se destruye, se convierte en crédito de la suma

debida por el asegurador.

Ojo: Cuando el objeto es lo que cambia, nos hallamos en presencia de una Subrogación Real.

- Modificación Cuantitativa: Son aquellas en que el objeto o elemento real de un derecho se incrementa
o disminuye.

Ejemplos:
- Por edificación en un terreno el dominio que le corresponde a su propietario aumenta.
- El acreedor en una Quiebra recibe menos de lo que se le debía.

RENUNCIA DE DERECHOS:

Artículo 12 del Código Civil:

“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

122
Concepto de Renuncia: Es una declaración unilateral de voluntad de su titular de un derecho subjetivo
por la cual se despoja de éste, lo abandona sin traspasarlo a otro sujeto. Constituye causa de extinción de
un derecho por la sola voluntad de su titular.

CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA:

1.- Es un acto abdicativo.

2.- Es un acto Unilateral: porque para perfeccionarse requiere tan solo la voluntad del titular del
derecho, el renunciante.
3.- Exento de Formalidades: con excepción de la renuncia que versa respecto de bienes inmuebles o de
derechos inmuebles, que exigen instrumento público.
4.- Irrevocable.
5.- Voluntario: Por regla general. Excepcionalmente la renuncia no es voluntaria en el caso previsto en el
artículo 181 de la Ley de Quiebras: que señala que los acreedores privilegiados, hipotecarios,
prendarios, anticréticos y los que gocen del derecho de retención, pueden asistir a la Junta de Acreedores
y discutir las proposiciones del convenio. Pueden también votar, si renuncian los privilegios o
preferencias de sus respectivos créditos”. En tanto, el inciso 3° de dicho precepto agrega que “El
mero hecho de votar importa de derecho esta renuncia”.
6.- Abstracto: En el sentido de que el acto vale por sí mismo, con prescindencia de los fines o móviles del
autor de la renuncia.

El código Civil exige la concurrencia de dos requisitos para poder renunciar a un derecho:

a) Que el derecho solo mire al interés individual del renunciante.

b) Que no esté prohibida su renuncia.

A pesar de la regla anterior, en muchas ocasiones, el legislador permite expresamente la renuncia de los
derechos. Así, puede renunciarse el de usufructo (Art. 806 inciso final), el de uso o habitación (Art. 812), el
de servidumbre (Art. 885 número 4°), hipoteca (Art. 2.434 inciso 4°).

DERECHOS QUE NO PUEDEN RENUNCIARSE:

123
1.- Los derechos conferidos no sólo en interés individual sino también en interés colectivo, lo que a la par
que derechos son obligaciones (ejemplo: el ejercicio de la patria potestad).

2.- Los derechos cuya renuncia prohíbe la ley. Ejemplo: Art. 153 del Código Civil.
El artículo 153 señala que “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
facultad de pedir la separación de bienes a que le den derecho las leyes”.

Artículo 334 del Código Civil:

“El derecho a pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse”.

- Artículo 1.469 del Código Civil etc.

CLASES DE RENUNCIA:

a) RENUNCIA EXPRESA: Es aquella que se realiza por medios formales y explícitos. Es aquella que se
verifica de modo terminante y manifiesto.

b) RENUNCIA TÁCITA: Es aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan
dudas que el titular está renunciando a un derecho. También se define como aquella que resulta de actos
del renunciante que revelan su intención de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su
ejercicio.

PRINCIPIO: “La renuncia de un derecho no puede presumirse”. Por lo demás, la no presunción es

común a toda declaración de voluntad.
Así, por ejemplo si una persona renuncia en un contrato de compraventa a la acción de evicción, no debe
ni puede entenderse que también renuncia a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

Solo cuando la ley prevé el caso, la renuncia se presume. Ejemplo: Art. 1.233, que señala que “El
asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.

124
*Leer artículo 2.494 del Código Civil: referente a la renuncia en materia de prescripción.

OTRAS CLASIFICACIONES:

a) RENUNCIA GENERAL: Tiene lugar cuando se refiere a todos los derechos que se tienen sobre una
determinada cosa o asunto.

Según algunos autores, la renuncia general no sería valida, porque dicha declaración debe determinar de
un modo concreto y preciso el objeto a que se refiere y los límites dentro de los cuales la dejación se
verifica, pero una renuncia general será admisible y valida cuando no hay posibilidad de equivoco con
relación al objeto a que se refiere.

b) RENUNCIA ESPECIAL: Tiene lugar cuando comprende hechos determinados, sea uno o más.

¿Cómo se debe interpretar la renuncia de derechos?

R: La renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente, a tal punto, que en caso de duda, la
interpretación de una renuncia debe ser en todo caso con un carácter restrictivo y no extensivo.

ENAJENACIÓN Y RENUNCIA: La renuncia no debe confundirse con la enajenación.

- Enajenación: Es la separación de un derecho de su titular y la atribución de éste a otro por voluntad del
primero, que se despoja del derecho a favor del segundo, independientemente del resultado económico
final. Hay dos elementos que integran la enajenación:

- Traspaso de un derecho a favor de otro.

- Una manifestación de voluntad encaminada a tal fin.

Hay enajenación no solo cuando se transfiere un derecho, sino también cuando hay una constitución de
derechos reales.

125
- No constituyen enajenaciones: - El abandono de un derecho.
- La disposición testamentaria.
- La adquisición por ley de una servidumbre o la adquisición por
obra de la prescripción (porque falta un acto voluntario).

La Renuncia: en sentido estricto, “es la dejación de un derecho por su titular, sin la intención de
traspasarlo a otro”.
La renuncia es un acto unilateral. Por lo tanto, para producir sus efectos solo necesita la voluntad del
renunciante. De aquí deriva la importancia de determinar si un acto constituye renuncia o enajenación,
porque en este segundo caso (enajenación) habrá necesidad de aceptación del sujeto al cual se traspase
el derecho.
LA REPUDIACIÓN: Es el acto jurídico unilateral o abdicativo encaminado a impedir la adquisición de un
derecho o a extinguirlo irrevocablemente sin traspasarlo a otra persona. Se trata de una especie de
renuncia. Ejemplo la repudiación de un legado o herencia o de un hijo.

FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

- La Voluntad que los crea.

- Los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos.

PERSONAS:

En derecho existe una distinción fundamental entre persona, sujeto del derecho u objeto del derecho.

El termino persona significa la posibilidad de ser objeto de una relación jurídica, y cuando la persona es sujeto
de una relación jurídica se dice que es titular de un derecho

Clasificación de las personas.

El art.54 señala que las personas son naturales o jurídicas, por ende, de acuerdo al CC, son dos los tipos de
personas, naturales y jurídicas.

Las naturales las define el art.55 como todos los individuos de la especie humana, cualquiera sea se edad,
sexo, estirpe o condición. Estos se dividen en chilenos y extranjeros.

126
Las personas jurídicas se definen en el 545 del CC, como aquella persona ficticia, capaz de ejercer derechos y
contrae obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Personas naturales.

El art.55 señala que son personas todos los individuos de la especia humana, cualquiera que sea su edad,
sexo, estirpe o condición. Dividense en chilenos y extranjeros.

Toda persona natural está dotada de un elemento que la teoría jurídica denomina personalidad. Consiste ésta
en la aptitud para ser titular o adquirir derechos, o para ser titular de relaciones jurídicas.

La ley reconoce que tanto la persona jurídica como la natural están dotadas de personalidad por el sólo hecho
de existir, de manera que la personalidad es inseparable de la persona humana y por ende irrenunciable.

Es cierto que en ocasiones la ley contiene una reglamentación especial para ciertas personas, en atención a
su edad, estirpe u otra razón, pero esta reglamentación no constituye una vulneración de la personalidad de
las mismas, o que tengan una capacidad disminuida o de otra naturaleza. Lo que sucede es que el legislador
pretende precisamente proteger a estas personas que se encuentran en una situación diferente.

Existencia de las personas naturales.

Existe en esta materia un doble tratamiento legal:

- Existencia natural, comienza con la concepción o fecundación y termina con el nacimiento.

- Existencia legal, comienza con el nacimiento y termina con la muerte, la que podrá ser legal o presunta.

Existencia natural.

La existencia natural no significa que la criatura concebida y no nacida sea sujeto de derecho, ya que todavía
no es persona, y sólo lo será cuando nazca. Sin embargo la ley le protege en dos aspectos:

- Protección de la vida. Art.75 inc.1º.

La ley protege la vida del que esta por nacer. El juez, en consecuencia, tomara todas las medidas que le
parezcan convenientes para proteger la existencia del no nacido, a petición de cualquiera persona o de oficio,
siempre que crea que de algún modo peligra.

127
Este articulo permite la intervención del juez incluso de oficio, de lo que se desprende que aquí no sólo hay un
interés particular comprometido. Esos son los hechos que dan origen a las llamadas acciones populares.

Esta norma se encuentra en concordancia con los arts.85, 342 y 343 del CP. Estas normas resguardan la vida
de la criatura que esta por nacer cuando la madre ha sido condenada a la pena capital, y sancionan el delito de
aborto maliciosamente causado.

También se resguarda la vida del que está por nacer con los descansos que establezca la ley laboral para la
mujer embarazada.

- Protección de los derechos. art.77.

Los derechos que se deferirían a la criatura que está en el vientre materno, si hubiese nacido y viviese, estarán
suspensos hasta que el nacimiento se efectué.

Si el nacimiento constituye un principio de existencia, entrará el recién nacido en el goce de dichos derechos,
como si hubiese existido al tiempo en que se defirieron. En el caso del art.74 inc.2º pasaran estos derechos a
otras personas como si la criatura no hubiese existido jamas.

Hay en esta norma un verdadero efecto retroactivo, pues desde que hay un principio de existencia se entiende
que la criatura existe, había nacido y vivía al momento de deferírsele los derechos. A través de esta ficción se
pretenden evitar los actos que terceros pudieran haber ejercido sobre los derechos del no nacido, de manera
que los actos ejecutados por estos terceros serán inoponibles.

La ley, para completar la protección de los derechos eventuales del que está por nacer, prevé la designación
de un curador para éste. El art.343 se refiere a esto, señalando que se llaman curadores de bienes los que se
dan a los bienes del ausente, a la herencia yacente, y a los derechos eventuales del que esta por nacer.

Algunos autores (Alessandri y Claro Solar) sostienen que los derechos eventuales son verdaderos derechos
condicionales, donde la condición consiste en que la criatura nazca y constituya un principio de existencia, es
decir, que viva.

Serían derechos condicionales suspensivos, de manera que cumplida la condición ella opera con efecto
retroactivo, y por tanto se retrotrae al momento en que se defirieron los derechos.

Sin embargo, tal opinión no es compartida por cierto sector de la doctrina, argumentando que la condición
constituye un elemento accidental del acto jurídico, y el nacimiento es mas que eso. En base a ello parece mas

128
conveniente la explicación de la ficción que nos entrega el legislador. En realidad quien tiene un derecho
eventual es aquel que adquiriría el derecho si la persona no nace.

Rubén Galesio señala que incluso es incorrecto hablar de "derecho" eventual en favor de la criatura que está
por nacer, pues todo derecho requiere de un titular, una persona.

Existencia legal.

El art.74 señala que la existencia legal de toda persona principia al nacer, esto es, al separarse completamente
de su madre. La criatura que muere en el vientre materno, o que perece antes de estar separada
completamente de su madre, o que no aya sobrevivido a la separación un instante siquiera, se reputara no
haber existido jamas.

No es lo mismo nacimiento que parto. Éste último término tiene mas bien un contenido fisiológico, mientras que
el primero resulta de un contenido mas complejo.

El nacimiento.

Requisitos del nacimiento.

- Separación del hijo y de la madre.

- Separación completa de la madre. Existen a este respecto dos opiniones:

+Para algunos basta que el cuerpo de la criatura haya salido al exterior, aun cuando se
conserve unido a la placenta por el cordón umbilical. Lo importante es que tenga vida fisiológicamente
independiente.

+Para otros se requiere de la expulsión de la criatura del vientre materno y además el corte
del cordón umbilical, puesto que sólo con estas dos circunstancias habría separación completa.

Se critica la ultima posición arguyendo que con esa postura se deja al nacimiento como un acto dependiente
de la voluntad de un tercero, el que corta el cordón, siendo contraria a la naturaleza del nacimiento como un
acto esencialmente natural. Pese a esto ambas posturas tienen adeptos en la doctrina.

- Que sobreviva un momento siquiera a la separación.

El mismo art.74 inc.2º señala una serie de situaciones en que no se cumple con este requisito, y en las que por
ende no hay nacimiento:

129
 *Cuando la criatura muere en el vientre materno.

*Cuando perece antes de estar separada completamente de la madre.

*Cuando no ha sobrevivido a la separación ni un momento siquiera.

Para determinar el momento en que se produce el nacimiento, es decir, cuando la criatura ha sobrevivido ala
separación un momento siquiera, se han planteado dos teorías:

+Teoría de la vitalidad. Requiere que haya en la criatura una manifestación de vida de cualquier tipo,
sean sonidos, movimientos, etc.

+Teoría de la viabilidad. Requiere que la criatura haya tenido la aptitud de seguir viviendo después de
nacida, es decir, que ella sea viable.

Para la determinación de esta viabilidad algunos incluso exigen el transcurso de tiempo de 24 o 48

horas de sobrevivencia. En la novísima recopilación se exigía un lapso de 48 horas, pero Andrés Bello se
separó de la doctrina española en esta materia, no estableciendo esta exigencia. La doctrina en general
asevera que nuestra legislación exige una manifestación de vida, lo que se podrá probar por los medios
legales, o sea, la teoría de la vitalidad.

Si al criatura sobrevivió a la separación un momento siquiera fue persona, y por tanto pudo adquirir y transmitir
derechos.

Si la criatura no sobrevivió, no se produce tal efecto y, mas aun, se reputa no haber existido jamas. Esta
criatura concebida pero que no sobrevivió no se inscribe en el Registro de Nacimientos ni en el de
Defunciones, sino que en un registro especial, mas bien estadístico, que lleva el Registro Civil.

Para probar que una criatura sobrevivió un momento siquiera se puede recurrir a los medios que estableció la
ley, porque lo que se prueba es un hecho. Existe a este respecto el examen de dosimacia pulmonar
hidrostática.

La concepción o fecundación.

Esta expresión se tomo del derecho canónico (concepción). Es difícil poder probar con exactitud el momento
en que se produce el proceso biológico de la fecundación. En todo caso a la ley le interesa fijar la época en
que esto ocurre.

130
Para determinar la época de la concepción el código recurre a una presunción de derecho, en el art.76, el que
señala que de la época del nacimiento se colige la de la concepción, según la siguiente regla:

Se presume de derecho que la concepción ha precedido al nacimiento no menos de ciento ochenta

días cabales, y no mas de trescientos, contados hacia atrás desde la medianoche en que principie el día del
nacimiento.

El hecho conocido aquí es el nacimiento, del cual se colige la época de la concepción. Es éste un plazo de
días cabales, no de meses, pues estos pueden variar en su número de días.

Como es una presunción de derecho no admite prueba en contrario. En todo caso, en caso de impugnación de
paternidad, se puede probar que no se tuvo acceso a la mujer durante el plazo en que la ley presume que se
produjo la concepción(120 días).

Importancia del art.76

1. Para la determinación de los derechos eventuales de la criatura que está por nacer.

2. Para determinar la filiación del hijo, puesto que será hijo de filiación matrimonial aquel concebido durante el
matrimonio verdadero de sus padres, incluso matrimonio putativo (arts.180, 179, 33, 184, 185 ). A este
respecto, el art.184 contiene dos tipos de presunciones, en el inc.1º una de derecho, y en el 2º una
simplemente legal.

3. Para determinar la filiación, porque el art. 210 y 212 la utiliza para acreditar que la madre y el presunto
padre han convivido en el período en que se presume la concepción.

La muerte.

Art.78 y sgtes.

Extinción de las personas naturales.

La muerte es la cesación de las funciones vitales del individuo. Su acaecimiento pone termino a la persona,
como señala el art.78.

131
La muerte puede ser:

a) Muerte real. Cesación de todos los fenómenos vitales, es un hecho jurídico, un hecho que produce
importantes consecuencias jurídicas.

b) Muerte presunta.

c) Muerte civil, eliminada por la ley 7.612, del año 1943.

d) Muerte clínica, concepto agregado por la ley 18.173, de 15 de Noviembre de 1982, referida a aquella
circunstancia en que una persona es mantenida "viva" sólo gracias a la intervención de aparatos especiales
que mantienen artificialmente ciertas funciones vitales.

La muerte de una persona natural se acredita por medio del certificado de defunción. Es la ley del registro Civil
la que reglamenta como se lleva a cabo esta inscripción, en sus arts.26, 44 y 50, en la que debe consignarse
incluso la hora en que se ha producido la muerte. El art.45 exige la consignación de la fecha y hora de la
muerte en el registro de fallecimiento, esto, debido a la importancia jurídica de este hecho.

Hasta antes de la ley 7612, existía en Chile la muerte civil, (arts.95 al 97). Era la muerte que afectaba a las
personas que habían hecho profesión solemne en una institución monástica de la iglesia católica. Con esta
opción dejaba de ser sujeto de derechos.

Los comurientes.

El art.79 señala que si por haber perecido dos o mas personas en un mismo acontecimiento, como un
naufragio, incendio ruina o batalla, o por otra causa cualquiera no pudiere saberse el orden en que han
ocurrido sus fallecimientos, se procederá en todos los casos como si dichas personas hubieran perecido en un
mismo momento, y ninguna de ellas hubiese sobrevivido a las otras.

Esta regla es diferente a la seguida tradicionalmente por el derecho romano, lo que nos merece algunos
comentarios:

a) Recibe aplicación cuando dos o mas personas mueren en un mismo acontecimiento, de manera que no es
posible saber el orden de los fallecimiento, y no únicamente cuando dos o mas personas mueren en un mismo
hecho.

b) La doctrina ha entendido que no es necesario que el acontecimiento se produzca en un mismo lugar.

132
c) Esta es una presunción simplemente legal, de manera que es posible probar cual ha sido el orden de las
muertes.

d) Esta regla tiene particular importancia en materia de sucesión por causa de muerte, basta observar el
art.958.

Para que se aplique esta norma se requiere:

+Fallecimiento en un mismo momento, no es necesario que sea en un mismo lugar ni acontecimiento.

+Vinculación jurídica.

+No pueda precisarse el orden de los fallecimientos.

Presunción de muerte

por desaparecimiento.

La muerte presunta es la declarada por el juez, en conformidad a las reglas legales, respecto de un individuo
que ha desaparecido y de quien se ignora si vive o no. El juez, partiendo de ciertos antecedentes, presume la
muerte de una persona.

El art.80 señala que se presume muerto al individuo que ha desaparecido, ignorándose si vive, y verificándose
las condiciones que se expresan mas adelante.

Hay ciertos hechos, ciertas circunstancias que van imponiendo en forma gradual la idea de que la persona que
ha desaparecido ha muerto. Estos hechos son:

- Que la persona ha desaparecido.

- Falta de noticias acerca de ella.

- Transcurso de cierto tiempo.

Hay también otros hechos que revisten un mayor grado de convicción en cuanto a que la persona haya
muerto, por ejemplo, un accidente.

La presunción contenida en el art.80 es simplemente legal.

Intereses en juego.

133
Se sostiene, en doctrina, que los intereses que se tiende a resguardar son:

 Del ausente o desaparecido.

 De los terceros que tengan derecho a la sucesión de tal desaparecido o ausente.

 De la sociedad en general, al desconocer la suerte que van a seguir los bienes del desaparecido.
Estos intereses, su resguardo, son el objeto de la muerte presunta.

Para que tenga lugar la declaración de muerte presunta, deben cumplirse ciertos requisitos:

a) Que sea declarada por sentencia judicial.

b) Que la declaración se haga en conformidad a las disposiciones del procedimiento.
c) Que el individuo haya desaparecido, esto es, se haya ausentado de su domicilio.
d) Que no se tengan noticias de su existencia.

Declaración de muerte presunta.

La declaración de muerte presunta puede provocarla cualquiera persona que tenga interés en ella, según el
art.81 Nº3. Se trata de un interés pecuniario subordinado a la muerte del desaparecido. Se hayan en tal
situación, por ejemplo, los herederos presuntivos del desaparecido, los legatarios, etc. No se hayan en tal caso
los acreedores del ausente, pues ellos pueden perfectamente dirigirse en contra de los apoderados del
ausente, o provocar el nombramiento de un curador.

Juez competente.

La presunción de muerte debe declararse por el juez del ultimo domicilio que el desaparecido haya tenido en
Chile. CC art.81 Nº1 y 151 COT. Si el desaparecido no ha tenido domicilio en Chile, los jueces de este país son
incompetentes para declarar la presunción de muerte por desaparecimiento.

Procedimiento para declarar la muerte presunta.

134
Del art.81 desprendemos las siguientes reglas para la determinación de la muerte presunta, cuyo fin principal
es garantir los intereses del ausente, poniendo en evidencia las circunstancias de su desaparecimiento:

 Los interesados deben justificar previamente que se ignora el paradero del desaparecido, y acreditando que
se han hecho las gestiones necesarias para ubicarlo. Dichas circunstancias pueden probarse por medio de la
información de testigos, sin perjuicio de que el juez, de oficio o a petición de cualquiera persona interesada, o
del Defensor de Ausentes, pueda decretar las medias que estime necesarias para el esclarecimiento de los
hechos si considera que las pruebas rendidas son insatisfactorias. 81 Nº1 y 4. Esta justificación se realiza a
través del procedimiento sumario.

 Entre tales pruebas, según señala el Nº2 del art.81, debe procederse a la citación del desaparecido en el
Diario Oficial, que deberá haberse repetido hasta por tres veces, corriendo mas de dos meses entre cada dos
citaciones. El numero máximo de citaciones queda al arbitrio del interesado.

 Para ser declarada la muerte presunta debe ser oído el Defensor de Ausentes. Todo defensor público,
como es el de ausentes, tiene por misión velar por los intereses particulares de las personas que no pueden
ejercer todos sus derechos. No deben confundirse con el Ministerio Publico, cuya función es representar, a
través de los fiscales, al interés general de la sociedad ante los tribunales.

 Todas las sentencias que se dicten en este asunto serán publicadas en el Diario Oficial, sean interlocutorias
o definitivas.

 Es requisito previo de la declaración de muerte presunta que hayan transcurrido tres meses al menos
desde la ultima citación. 81 Nº3

 Se requiere del transcurso de cierto plazo mínimo desde la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron del
desaparecido. Se requiere que a lo menos hayan transcurrido cinco años. Se discute si este plazo de cinco
años se cuenta desde que las ultimas noticias son enviadas o desde que son recibidas:

*Luis Claro Solar estima desde la fecha de las ultimas noticias y no desde la que estas se reciben. Esto, pues
el día de las ultimas noticias, después del cual no se volvió a saber mas del ausente, había constancia de su
existencia, pero no habiéndose vuelto a saber de él principia la duda de que éste vivo. El día que se reciban las
noticias puede ser muy posterior a aquella fecha y no puede servir de punto de partida.

*Somarriva opina distinto, fundado en dos razones:

135
a) Porque las noticias se tienen cuando llegan y no cuando se expiden.

b) Por un argumento basado en la historia de la ley. Bello dice que en el punto que examinamos ha tenido
presente, entre otras fuentes, los comentarios de Delvicourt, y éste piensa que el plazo debe contarse desde el
día en que las ultimas noticias han sido recibidas.

El plazo de cinco años basta que haya transcurrido cuando llega el momento de la declaración. Los trámites
de la declaración de muerte presunta pueden ser iniciados antes de los cinco años posteriores a la fecha de
las ultimas noticias que se tuvieron de la existencia del desaparecido, porque la ley sólo exige el transcurso del
tiempo para la declaración y autoriza aun la entrega de los bienes inmediatamente de cumplidos los cinco años
desde el desaparecimiento en el caso a que se refiere el Nº7 del art.81.

 El juez fijara como día presuntivo de la muerte, el ultimo día del primer bienio contado desde la fecha de las
ultimas noticias, y transcurridos cinco años, desde la misma fecha, concederá la posesión provisoria de los
bienes del desaparecido a sus herederos presuntivos.

 Tanto la determinación del patrimonio del ausente como los herederos que podrán sucederle, se sujetara al
día que se ha fijado como presuntivo de la muerte.

Casos especiales de muerte presunta.

 Art.80 Nº7. Si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o le sobrevino otro peligro
semejante, no se ha sabido de ella, y han transcurrido mas de cinco años desde entonces. Se deben practicar
la justificación y citaciones según la regla general.

En este caso el juez fijara como día presuntivo de muerte el de la acción de guerra o peligro, y si tal día no es
enteramente determinado, adoptará un termino medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir
el suceso, concediendo inmediatamente la posesión definitiva de la bienes del desaparecido.

 Art.80 Nº8. Se reputa perdida toda nave o aeronave que no apareciese a los seis meses de la fecha de las
ultimas noticias que de ella se tuvieron.

Expirado este plazo, cualquiera que tenga interés en ello podrá provocar la declaración de presunción de
muerte de los que se encontraban en la nave o aeronave. El juez fijara como día presuntivo de la muerte en los

136
mismos términos del caso anterior, y de igual forma concederá de inmediato la posesión definitiva de los
bienes del desaparecido.

 Art. 80 Nº9. En caso de sismo o catástrofe que provoque o haya podido provocar la muerte de numerosas
personas en determinadas poblaciones o regiones, puede solicitarse la declaración en términos similares a los
casos anteriores. La citación se hará por una vez en el diario Oficial, y por dos veces en un diario de la
localidad en que ocurrió el desastre.

El juez fijara como día presuntivo de la muerte el del sismo, catástrofe o fenómeno natural, y concederá de
inmediato la posesión definitiva de los bienes de los desaparecidos, siendo de rigor oír al defensor de
ausentes.

Inscripción en el Registro Civil.

Las sentencias ejecutoriadas que declaren la muerte presunta deben inscribirse en el libro de defunciones del
Registro Civil, en la comuna correspondiente al tribunal que hizo la declaración.

Art.5 Nº5 LRC. Si la sentencia no se inscribe no puede hacerse valer en juicio. Art.8 LRC.

Etapas de la muerte presunta.

Se distinguen tres períodos o etapas que son importantes para definir o determinar la suerte de los bienes del
ausente o desaparecido:

- Mera ausencia.

- Posesión provisoria.

- Posesión definitiva.

1.- Período de mera ausencia.

137
Aquí no existe una resolución judicial que marque su inicio, sino que éste podrá coincidir con la fecha de las
ultimas noticias y se prolonga hasta que se dicte el decreto de posesión provisoria o definitiva según sea el
caso.

En este período predomina la idea de que el ausente está vivo. Tal es así que los bienes son administrados por
él o los mandatarios del ausente o sus representantes legales. Art.83

Este período termina por:

+Decreto de posesión provisoria.

+Decreto de posesión definitiva.

+Prueba de que el desaparecido vive.

+Prueba de la fecha exacta de la muerte.

2.- Período de posesión provisoria.

Comienza con la dictación del decreto de posesión provisoria.

Este período se caracteriza porque existen iguales posibilidades de que el ausente exista como de que esté
muerto. Es por ello que hay que resguardar tanto los intereses del ausente como los de los herederos
presuntivos o provisorios.

- Los herederos presuntivos.

Son aquellos, testados o intestados, que lo eran al día presuntivo de la muerte. Art.85

Dictado el decreto de posesión provisoria los bienes del ausente van a pasar a los herederos presuntivos, pero
sujetos a una condición resolutoria consistente en que aparezca el ausente o se sepa con certeza la fecha de
la muerte.

Es un dominio resoluble, ya que pudiera haber otros herederos que no lo fueran a la fecha de la muerte
presuntiva pero si en relación a la real.

138
- Obligaciones de estos herederos.

+Deben confeccionar un inventario solemne de los bienes, o revisar, o rectificar con la misma
solemnidad el inventario que exista. 86

+Cada uno de los poseedores provisorios deberá rendir caución de conservación y restitución. 89

En todo caso el poseedor provisorio hace suyos los frutos e intereses. Si no hay herederos presuntivos se
nombrará un curador.

- Efectos del decreto de posesión provisoria.

*Constituye a los herederos presuntivos en tales.

*Termina la sociedad conyugal o el régimen de participación en los gananciales, según cual hubiera
habido con el desaparecido. Art.84. No disuelve el matrimonio. Art.1764 Nº2

*Se abre la sucesión y se procede a la apertura y publicación del testamento si lo hubiere.

*Se emanciparán legalmente los hijos que estuvieren sujetos a la patria potestad del ausente. art. 270
Nº 2 C.C..

La posesión provisoria la ley sólo la entrega a los herederos, no a los legatarios, y en caso de no presentarse
herederos el juez, a instancia de cualquiera persona interesada en ello o de oficio, declarará yacente la
herencia y le nombrará curador.

- Disposición de los bienes por los poseedores provisorios.

Debemos distinguir entre bienes muebles e inmuebles:

+Muebles. El art.88 incs.1º y 2º señala que se podrá desde luego vender una parte de los muebles,
siempre que:

*El juez lo creyese conveniente, oído el defensor de ausentes.

*La venta se haga en publica subasta.

139
 Se trata principalmente de aquellos bienes que pueden deteriorarse por el transcurso del tiempo, o
bien cuando el desaparecido hubiere dejado deudas cuyo monto pudiera pagarse con el precio de los bienes
muebles.

+Inmuebles. El legislador toma mayores precauciones. No pueden enajenarse ni hipotecarse sino por
causa necesaria o de utilidad evidente, declarada por el juez con conocimiento de causa y con audiencia del
defensor de ausentes. art.88 inc.2º.

*Causa necesaria habría, por ejemplo, respecto de la parcela que no produce ni siquiera lo
suficiente para solventar los gastos de administración y pago de contribuciones.

*Utilidad evidente existiría, por ejemplo, si se vende un inmueble para cancelar una deuda del
ausente por cuyo motivo le tuvieren embargados bienes.

- Representación judicial de la sucesión.

Los poseedores provisorios representan a la sucesión en las acciones y defensas contra terceros. 87

3.- Período de posesión definitiva.

Comienza con el decreto de posesión definitiva de los bienes del desaparecido.

Se caracteriza porque las probabilidades de muerte del desaparecido son mayores que las de ser encontrado
con vida, de modo que puede concederse a los herederos presuntos pleno derecho de goce y disposición de
los bienes del ausente, como si en realidad hubiera muerto.

El decreto de posesión definitiva debe inscribirse en el registro Conservatorio que corresponda al ultimo
domicilio que el desaparecido haya tenido en Chile, es decir, el del lugar en que se decreto la muerte presunta.
Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.

Procedencia.

1. - La regla general esta contenida en el art.82, según el cual el juez concederá la posesión definitiva en lugar
de la provisoria cumplidos diez años desde las ultimas noticias, cualquiera que fuese la edad del desaparecido
si viviese a la expiración de los diez años.

140
2. - Excepcionalmente el juez concederá de inmediato el decreto de posesión definitiva cuando:

+Cumplidos cinco años desde la fecha de las ultimas noticias, se probare que han transcurrido setenta
desde el nacimiento del desaparecido. 82+Inmediatamente después de transcurridos cinco años desde la
fecha de la batalla o peligro en que se encontró la persona desaparecida, sin haber sabida mas de su
existencia, art.81 Nº7

+Después de seis meses de la fecha de las ultimas noticias que se tuvieron de la nave o aeronave
perdida. art.81 Nº8

+En los casos de sismos y catástrofes. Art.81 Nº9

Quienes pueden pedirla.

Los autores desprenden del art.91 que pueden pedirla:

- Fideicomisarios de bienes usufructuados o poseídos fiduciariamente por el desaparecido.

- Los legatarios.

- En general, todos aquellos que tengan derecho subordinados a la muerte del desaparecido.

Inscripción del decreto de posesión definitiva.

Debe inscribirse en el Registro Conservatorio que corresponde al ultimo domicilio que el desaparecido haya
tenido en Chile, o sea, donde se declaró la muerte presunta. Si no se inscribe es inoponible frente a terceros.

Efectos del decreto.

1. Disolución del matrimonio. Art.42 y 43 LMC y 82 CC

2. Decretada la posesión definitiva, todos los que tienen derechos subordinados a la muerte del desaparecido
pueden hacerlos valer como en el caso de la verdadera muerte. 91

3. Se abre la sucesión del desaparecido, en el caso que no hubiere precedido posesión provisoria de los

141
bienes.

4. Se produce la cancelación de las cauciones y cesación de restricciones. 90 inc.1º y 2º

5. Se procede a la partición de bienes conforme a las reglas generales.

Prueba contraria a la presunción de muerte.

En conformidad al articulo 92, se aplican a esta materia las normas generales sobre presunciones legales. En
cuanto al peso de la prueba, quien reclama un derecho para cuya existencia se requiere que el desaparecido
haya muerto en fecha distinta a la fijada como día presuntivo de la muerte, deberá probarlo.

Rescisión del decreto de posesión definitiva.

El art.93 se refiere a esto, señalando que podrá rescindirse a favor del desaparecido si reapareciere, o de sus
legitimarios habidos durante el desaparecimiento, o de su cónyuge por matrimonio contraído en la misma
época.

El CC habla aquí de rescisión, lo que no es muy correcto pues tal terminología es propia de la nulidad relativa,
la cual requiere de un vicio originario que anule el decreto, y en realidad el legislador se funda en hechos que
hacen caer la presunción.

Lo que el art.93 señala es, simplemente, que los efectos del decreto de posesión definitiva cesan en beneficio
de las personas que se expresan. Por ello se dice que lo correcto seria hablar de revocación, ya que el decreto
se deja sin efecto.

- Casos en que opera.

+Si se tuvieren noticias exactas de la existencia del desaparecido.

+Si se tuvieren noticias exactas de su muerte.

+Si reapareciere.

142
- Personas en favor de las cuales puede rescindirse.

+En favor del desaparecido, pues son sus intereses los que están en juego.

+En favor de legitimarios habidos durante el desaparecimiento. Concordando esta norma con el 1182, resulta
que deben excluirse los ascendientes legítimos y los padres naturales, pues es imposible adquirirlos durante el
desaparecimiento, seria necesario nacer de nuevo.

+En favor del cónyuge por matrimonio contraído en la época del desaparecimiento. Se trata de una
persona con la que el desaparecido contrajo matrimonio durante la época de su ausencia, porque sus
derechos, sin duda, no fueron considerados en el decreto.

- Tiempo para pedir la rescisión. art.94

+El desaparecido puede pedirlo en cualquier tiempo en que se presente, o en que haga constar su
existencia. 94 Nº1

+Las demás personas no pueden pedirlo sino dentro de los respectivos plazos de prescripción,
contados desde la fecha de la verdadera muerte. 94 Nº2

- Efectos de la rescisión.

+El beneficio de la rescisión aprovecha solamente las personas que por sentencia judicial la
obtuvieron. 94 Nº3

+Se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente sobre ellos. 94 Nº4

+Como los poseedores definitivos son equiparados a los dueños de los bienes, no responden siquiera
de la culpa lata.

+Para toda restitución los poseedores serán considerados como de buena fe. 94 Nº5. Esto porque:

*Pueden devolver los bienes sensiblemente deteriorados sin que deban responder, a menos
que se les pruebe dolo.

143
 *No deben devolver el precio que hubieren percibido por la enajenación de los bienes.

*Tienen derecho al abono de las mejoras necesarias y útiles conforme a las normas de la
prestaciones mutuas.

*No tienen obligación de restituir los frutos.

Cabe señalar a este respecto la presunción de derecho de mala fe del art.94 Nº6, consistente en haber sabido
y ocultado la muerte del desaparecido, o su existencia.

+La sentencia que rescinde la declaración de muerte presunta debe anotarse como subscripción, al
margen de la partida que corresponda. De lo contrario, no puede hacerse valer en juicio.

Atributos de la personalidad.

La personalidad es la aptitud para tener la calidad de titular de derechos y obligaciones.

Luego, la personalidad dice relación con la posibilidad de la persona de tener vínculos jurídicos con otros
individuos, en los cuales resulta de gran importancia que los sujetos intervinientes estén perfectamente
individualizados. Para ello, la ley atribuye a toda persona, sea natural o jurídica, ciertos atributos o condiciones.

Así. los atributos de la personalidad son propiedades o características inherentes a toda persona, que importan
una serie de ventajas y prerrogativas, como también un cúmulo de deberes, molestias y obligaciones.

Cuales son estos atributos.

Si bien son varios, sólo estudiaremos aquellos que tienen una reglamentación mas precisa:

- Nacionalidad.
- Nombre.
- Estado civil.
- Domicilio.
- Capacidad de goce.
- Patrimonio.

144
Si bien estos atributos corresponden tanto a la persona natural como a la jurídica, el estado civil, por su
naturaleza, es ajeno a estas ultimas.

1.- Nacionalidad.

En si, esta materia corresponde al derecho publico. Sin embargo, el CC contiene normas relativas a la
nacionalidad. La nacionalidad es un vínculo jurídico que une a una persona con un estado determinado. De la
nacionalidad derivan una serie de derechos y obligaciones señaladas en los arts.22 y 23 de la Constitución. Se
trata de deberes y obligaciones recíprocos.

De conformidad al art.55, las personas se dividen en chilenos y extranjeros. El art.56 agrega que son chilenos
los que la Constitución del Estado declare tales, y que los demás son extranjeros.

A este respecto, la Constitución señala en su art.10 quienes son chilenos, y determina en el art.11 los casos en
que la nacionalidad chilena se pierde.

Agregamos a esto que, según el art.57, la ley no reconoce diferencias entre chilenos y extranjeros.

Si bien esta es la regla general, existen varios casos en los cuales, en ciertas leyes especiales, se hacen
distinciones en razón de la nacionalidad, como por ejemplo:

- DL 1939, establece en su art.6º que sólo las personas naturales o jurídicas chilenas pueden ocupar
bienes fiscales a cualquier titulo. El art.7º agrega que determinados extranjeros no pueden adquirir bienes
raíces en zonas fronterizas y otras que determine el Presidente de la República por motivos de seguridad
nacional.

- Ley 18.892, en materia de pesca, a propósito de la tripulación de los buques que deseen enarbolar el
pabellón chileno.

- El mismo CC hace distinciones entre chilenos y extranjeros en algunas materias, como en los
arts.1012 Nº10, 1272, 497 Nº6, y el art.14 Nº6 LMC.

2.- Nombre.

145
Es la apelación que sirve para designar a la persona en la vida jurídica. Es un medio de individualización que
consiste en el uso de una o mas palabras, para designar a una persona.

El nombre, en las personas naturales, esta formado por varias palabras. La exigencia de designarlas es
producto de las necesidades de la vida social y, según se dice, el nombre aparece conjuntamente con el uso
de la palabra, desde un punto de vista histórico, remontándose a los primeros tiempos de la humanidad.

El nombre en general se forma por:

- Nombre propio o de pila, que sirve para distinguir a los individuos de una misma familia. Por regla
general se usa haciéndolo preceder al apellido o nombre de familia. Es frecuente que las personas tengan mas
de un nombre individual.

- Nombre patronímico, de familia o apellido, que indica la familia a la cual se pertenece, los orígenes
de sangre. Es un nombre común a todas las personas que integran una familia y se transmite de generación
en generación.

Naturaleza jurídica del nombre.

Row señala que existe un verdadero derecho de propiedad sobre el nombre, criticándose esta posición por
varias razones:

- El nombre no es enajenable, en cambio es obvio que todo derecho de propiedad si lo es.

- El dominio tiene un contenido pecuniario, patrimonial, del que el nombre carece.

- El derecho de propiedad es exclusivo, dos personas no pueden ser dueños de una misma cosa, lo que si
sucede con el nombre.

- El nombre no se pierde ni se gana por prescripción.

Capitant y Colin estiman que el nombre constituye una marca distintiva de filiación. Con el nombre patronímico
no siempre es así, como es el caso de los adoptados ex-positos.

Planiol señala que el nombre es una institución de policía civil, que tiene por solo objeto identificar a las
personas.

146
Saleilles y Josserand son quienes establecen la concepción del nombre como atributo de la personalidad, toda
persona debe tener un nombre, un signo distintivo de la personalidad de cada cual. Si el nombre es un atributo
de la personalidad tiene los siguientes características:

+No es comerciable.

+No se puede ceder por acto entre vivos ni transmitir por causa de muerte.

+Es inembargable e imprescriptible.

+Es uno e indivisible.

+Es inmutable.

Formación del nombre.

En este punto hay que distinguir en cuanto a la filiación del individuo:

a) Tratándose de hijos legítimos, la ley establece que en la inscripción deben figurar los nombres de padre y
madre. Art.31 LRC. El reglamento del Registro Civil en su art.226 señalan que llevaran primero el apellido del
padre y luego el de la madre. Los hijos legitimados se ciñen a las mismas reglas.

b) Tratándose de hijos ilegítimos, sin hacer la ley distinción alguna entre simplemente ilegítimos y naturales,
aun cuando la regla se refiere expresamente al hijo natural, deberá constar el nombre del padre o madre que lo
haya reconocido, agregando la doctrina la causa del reconocimiento. Art.31 Nº4.

c) Tratándose del hijo adoptado, el art.14 de la ley 7.613 señala que es facultativo para el adoptado tomar el
apellido del adoptante. La ley 18.703 sobre adopción de menores señala que la adopción simple no produce
cambio en los nombres, en cambio la adopción plena otorga la calidad de hijo legítimo.

d) En los casos de filiación desconocida, el reglamento no establece norma alguna, desprendiéndose que
tendrá los nombres y apellidos que señale quien solicita la inscripción.

Sistemas de designación.

147
 Sistema español, al nombre de pila se le agrega el primer apellido del padre y primer apellido de la madre.

 Sistema francés, es el más generalizado, sólo se agrega al nombre de pila el apellido paterno sin alteración
alguna.

 Sistemas árabes y eslavos, el nombre de pila mas la referencia al nombre del padre.

Nombre de la mujer casada.

En la mayoría de los países europeos y EE.UU. la mujer, al casarse, pierde su apellido y toma el del marido,
sea por costumbre o por disposición de la ley.

El sistema imperante en nuestro país, y en general en los países hispánicos, es que la mujer no pierde su
apellido, conserva el de soltera. El hecho de agregar "de" y el apellido del marido es una mera costumbre que
no tiene influencia jurídica.

Cambio de nombre. Ley 17.344, 22-09-70

Con el nombre se presentan en ocasiones una serie de problemas, pues puede suceder que haya personas
que pudieran sentirse perjudicadas con el nombre que se les ha dado, o haber sido conocidas con un nombre
distinto por mucho tiempo.

El problema que se presenta es si puede el cambio de nombre prestarse para la comisión de fraudes. ha
predominado la idea de que es necesario aceptar tal posibilidad, adoptando los resguardos necesarios.
- Casos en que procede.

La ley 17.344 introdujo dos importantes modificaciones en materia de nombre:

+Permite el cambio de nombre.

+Impone la exigencia de no imponer a las personas nombres extravagantes, ridículos, ajenos a la

persona o al sexo.

Se permite el cambio de nombre y apellido por una sola vez.

148
En todo caso esta situación no debe confundirse con aquella contemplada en los arts.17 y 18 de la LRC, que
permite la rectificación judicial de las partidas del Registro Civil (nacimiento, defunción, matrimonio). En estos
casos no se trata de cambio de nombre, sino de una rectificación de la partida respectiva, que va a incidir en el
nombre de la persona.

- Causales.

Para la procedencia del cambio de nombre se requiere la concurrencia de alguna de las siguientes causales:

+Que el nombre o apellido sea ridículo o risible, o menoscabe moral o materialmente a la persona.

+Que la persona que solicite el cambio de nombre haya sido conocida por motivos plausibles por mas
de cinco años con nombre, apellido o ambos, distintos de los propios.

+Que se trate del caso de la filiación natural, es decir de los hijos naturales o ilegítimos que han sido
inscritos con un sólo apellido, o cuando los dos apellidos con que se inscribió sean iguales. En este caso, esa
persona tiene derecho a agregar uno o sustituir uno de los dos, cuando sean ambos iguales.

+Si una persona tiene varios nombres de pila, y ha sido conocida por uno o mas de esos nombres ,
puede solicitar que se supriman aquellos que no ha utilizado.

+Aquellas persona que cuyo nombre y apellido no sean en español, pueden solicitar autorización para
traducirlos o cambiarlos, cuando su pronunciación o escrituración es muy difícil en idioma castellano.

- Procedimiento judicial.

+Tiene que solicitarse al juez de letras en lo civil del domicilio del solicitante.

+Un extracto de la solicitud se publica en el Diario Oficial, en los días 1º o 15 de cada mes.

+La finalidad de tal publicación es la publicidad, de manera que quien tenga interés en ello pueda
oponerse a la solicitud, dentro de los 30 días contados desde la fecha del aviso, acompañando los
antecedentes que justifiquen tal oposición. El juez procederá sin forma de juicio, apreciando la prueba en
conciencia y en mérito de las diligencias que ordene practicar.

+Si no hay oposición el juez procederá con conocimiento de causa previa información sumaria.

149
+Autorizado el cambio de nombre, la persona que lo obtuvo sólo puede hacer uso de los nuevos nombres y no
de los antiguos.

El uso de los nombres o apellidos primitivos, como también el uso fraudulento de los nuevos para eximirse de
cumplir con obligaciones contraídas con anterioridad, es configurativa de un delito que se sanciona con la
perdida de libertad.

Otras normas sobre el nombre.

La ley de propiedad industrial prohibe usar como marca comercial el nombre de personas vivas sin
autorización del afectado.

El decreto 110 del Ministerio de Justicia , de 1974, establece que las personas jurídicas no pueden tener el
nombre de un persona viva. art.5º.

La ley de propiedad intelectual, ley 17.336, en su art.5º letra E, señala que en las obras intelectuales en que su
autor oculta su identidad bajo un seudónimo que no lo identifica, se presume autor de la obra al que figure en
la obra como tal o a quien pertenezca el seudónimo con que la obra se dio a la publicidad.

El art.14 del mimo cuerpo legal establece que el autor, como titular exclusivo del derecho moral, tiene de por
vida las siguientes facultades:

-Nº1, reivindicar la paternidad de la obra, asociando a la misma su nombre o seudónimo conocido.

El nombre comercial es la denominación bajo la cual una persona ejerce el comercio. Cuando una persona es
sociedad, el nombre comercial se denomina razón social, no debiendo confundirse el nombre comercial con el
nombre del establecimiento.

3.- Estado civil.

Se encuentra definido en el art.304 del CC. Este concepto, la calidad de un individuo en cuanto lo habilita para
adquirir ciertos derechos y contraer cierta obligaciones civiles, no es generalmente aceptado, puesto que se
asemeja a la capacidad.

Es por ello que, desde un punto de vista doctrinario se define como la calidad permanente que una persona
ocupa en la sociedad y que depende de sus relaciones de familia.

150
Otros autores señalan que el estado civil es la posición de un individuo ocupa en la familia y la sociedad, que le
imprime un carácter o calidad y le confiere ciertos derechos y obligaciones.

Fuentes del estado civil.

Las fuentes del estado civil, es decir, aquellas de donde él nace, son muy variadas, y entre estas podemos
señalar las siguientes:

a) La ley. Hay ciertos casos en que la ley impone el estado civil, como por ejemplo en el art.180, caso en el
cual la voluntad de la criatura o de los padres no tienen ninguna injerencia en la atribución del estado civil,
pues es la ley la que lo impone.

b) Hechos ajenos a la vida humana, como por ejemplo la muerte, que confiere al cónyuge sobreviviente el
estado civil de viudo.

c) La voluntad de las personas, como en el caso del reconocimiento del hijo natural, o el matrimonio.

Consideraciones.

El estado civil es un atributo de la personalidad propio de las personas naturales, careciendo de él las
personas jurídicas.

Reviste de gran importancia para el derecho, lo que queda de manifiesto con el establecimiento de un sistema
especial probatorio, en los arts.304 y siguientes.

Además se ha creado un organismo especial para estos efectos, cual es el Registro Civil. En este registro
existen libros en los que se deja constancia de los cambios mas importantes relativos al estado civil, como son
nacimientos, matrimonios, defunciones.

Se deja constancia de un modo auténtico de los hechos que constituyen o modifican el estado civil.

Características del estado civil.

- Toda persona tiene un estado civil,

151
 - Es uno e indivisible, no se puede tener mas de un estado civil emanado de una misma fuente,
teniéndose el mismo estado respecto de todos.

Del hecho de ser indivisible se deriva una consecuencia importante, cual es que las sentencias en esta
materia producen efectos herga omnes, respecto de todos, como una excepción al art.3º, art.315.

- Se considera a esta materia como de orden público, lo que acarrea como consecuencia que el
estado civil sea:

+Irrenunciable.

+Inembargable.

+Esta fuera del comercio humano.

+Imprescriptible.

+No se puede transigir. (2446)

- Es permanente, no se pierde uno mientras no se gane otro.

4.- Domicilio.

Es importante para el derecho precisar el lugar en que un individuo determinado se considera siempre
presente, aun cuando momentáneamente no se encuentre allí. Ello se relaciona principalmente con el ejercicio
de sus derechos y cumplimiento de sus obligaciones.

El domicilio busca individualizar a las personas en sus relaciones jurídicas, desde un punto de vista territorial.
Su función no es otra que la de permitir ubicar a la persona de una manera cierta, regular y permanente, para
todos los efectos jurídicos, en un lugar determinado del territorio de la república.

En el lenguaje corriente se utiliza el vocablo domicilio para designar la morada o habitación de una persona.
Este concepto no corresponde al jurídico. En éste último juegan diversas expresiones a las que no se les da su
verdadero significado, y las que deben ser precisadas para determinar el verdadero concepto de domicilio. Así:

+Habitación: asiento ocasional y esencialmente transitorio de una persona.

152
 +Morada: es la casa que habita, por tener en ella el asiento de sus negocios. +Residencia: lugar
en que una persona está habitualmente radicada, es decir, tiene su asiento con cierta permanencia.

+Domicilio: Art.59 inc.1º, consiste en la residencia acompañada, real o presuntivamente, del animo de
permanecer en ella.

De esta manera en el domicilio juegan dos elementos:

- De hecho, consistente en la residencia.

- De carácter jurídico, que es el animo de permanecer en esa residencia.

Importancia del domicilio,

1) Fija la competencia del oficial del Registro Civil que debe participar en al celebración de un matrimonio.

2) En materia de sucesión por causa de muerte, donde es competente para conocer de todos los trámites de
la sucesión, el juez del último domicilio del causante.

3) Para la declaración de muerte presunta es juez competente el del ultimo domicilio del ausente o
desaparecido en Chile.

4) Para conocer de la mayor parte de los asuntos judiciales contenciosos es competente el juez del domicilio
del demandado; y para conocer de los asuntos no contenciosos, el juez del domicilio del interesado.

5) La sucesión de una persona difunta se abre en su ultimo domicilio.

6) Para la determinación del lugar en que debe hacerse el pago. art.1588 inc.2º

Importancia de la residencia.

- De acuerdo al art.68 la mera residencia hace las veces de domicilio civil respecto de las personas que no lo
tuvieren en ninguna otra parte.

153
El factor domicilio.

Según el art.58, atendiendo a este factor, las personas se clasifican en :

- Domiciliadas, que son aquellas que tienen domicilio en el territorio nacional.

- Transeúntes, son las que no tienen ese domicilio.

Esta clasificación se relaciona con las clases de domicilio.

Clases de domicilio.

El propio art.58 en su inc.2º nos indica que el domicilio se divide en político y civil:

- Domicilio político, art.60, es el relativo al territorio del estado en general. El que lo tiene o lo adquiere
es, o se hace parte, de la sociedad chilena, aunque conserve su calidad de extranjero. La constitución y
efectos del domicilio político pertenecen al Derecho Internacional.

A este domicilio es al que se refieren los arts.1012 Nº10 y 15 del CC.

- Domicilio civil o vecindad, es el relativo a una parte del territorio del Estado. 61 y 62

Antes, cuando la base fundamental de la división territorial era el departamento, el domicilio estaba
referido específicamente a esa parte del territorio del Estado. Hoy en día, la división territorial se sustenta bajo
la unidad básica de la comuna, por lo cual la doctrina piensa que la parte del territorio que puede configurar el
domicilio civil es la comuna.

Tomando en consideración el 59 en relación con el 61, podemos dar un concepto de domicilio civil, la
residencia en una parte determinada del territorio de la república, acompañada real o presuntivamente del
animo de permanecer en ella.

Clases de domicilio civil.

- General, es el que se aplica a la generalidad de los derechos y obligaciones de la persona.

154
- Especial, es el que dice relación sólo con el ejercicio de ciertos derechos y cumplimiento de ciertas
obligaciones.

Tanto uno como otro puede ser legal o voluntario según si lo establece la ley o la voluntad de las partes.

Elementos del domicilio civil.

Son dos los elementos que constituyen el domicilio civil:

- Residencia, es el lugar donde habitualmente se está radicado o de asiento con cierta permanencia.

- Animo de permanencia, es la intención de conservar la residencia aunque temporalmente se tenga otra.

Este ánimo de residencia, por ser de carácter subjetivo, no se puede probar de la misma forma que la
residencia, que es un hecho. Es por ello que este ánimo habrá de deducirlo de ciertos actos de la persona, que
necesariamente lo hagan presumir así.

Este ánimo puede ser :

+Real, es el que tiene existencia cierta y efectiva, como seria el caso de una persona que
tiene en determinado lugar su residencia, su hogar, el asiento principal de sus negocios, o ejerce su profesión o
empleo allí.

+Presunto, es el que se deduce de ciertos hechos, como los arts. 63 y 65 en un sentido

negativo.

Domicilio y residencia.

No es posible entrar a confundir los elementos del domicilio y los de la residencia.

El domicilio, como lo hemos señalado, constituye una valoración jurídica definida por la ley, la que señala
también sus elementos. La residencia, en cambio, es una mera relación de hecho que en ausencia de
definición legal debe entenderse en su sentido natural y obvio, como la acción de residir, esto es, estar de
asiento en un lugar determinado.

155
Características del domicilio.

En conformidad a la doctrina clásica, aun cuando hoy en día no son muy aceptadas, las características del
domicilios serían:

+Fijeza del domicilio. Consiste en que el domicilio no se cambia porque una persona se traslada a vivir
a otro lugar, mientras la nueva residencia no responda a la definición del art.59, esto es, mientras no se den en
este otro lugar los elementos constitutivos del domicilio.

+Necesidad y obligatoriedad. La personalidad atribuye sus caracteres a las instituciones que se

relacionan con ella, por lo que por el solo hecho de existir, una persona ha de tener necesariamente un
domicilio. Sin embargo, la mayoría estima que este atributo es sólo un medio para la individualización de la
persona, por lo que resulta perfectamente admisible que se carezca de domicilio. En nuestro derecho hay que
tener presente que según el art.68 la residencia hace las veces de domicilio respecto de las personas que
carecen de éste.

+Unidad del domicilio. Consiste en que como la persona es una sola, puede tener sólo un domicilio. El
art.67 es una excepción a este principio.
Domicilio legal.

Es aquel que la ley impone a ciertas personas en razón del estado de dependencia en que se encuentran
respecto de otras, o del cargo que desempeñan.

El domicilio legal es un imperativo de la ley, por lo que siempre reviste el carácter de forzoso, y aun mas es
ficticio en algunos casos.

Sólo existen los domicilios legales expresamente establecidos por la ley y, por tanto, ellos no pueden hacerse
extensivos por analogía.

En Chile, están sujetos a domicilio legal las siguientes personas:

- Los menores.

- Los interdictos.

156
 - Los criados y dependientes.

- Ciertos funcionarios.

Hasta la reforma de la ley 18.802, también lo tenía la mujer casada y no divorciada.

Entre las personas sujetas a domicilio legal hay absolutamente incapaces y relativamente incapaces. Respecto
de los últimos es posible que ellos tengan un domicilio distinto del legal, cuando se trate del ejercicio de
derechos o del cumplimiento de obligaciones respecto de las cuales el incapaz puede actuar por si mismo,
como sucede con los derechos y obligaciones de familia, o los que corresponden al peculio profesional de los
menores adultos.

Los absolutamente incapaces no pueden tener un domicilio distinto del legal, debido a la naturaleza de su
incapacidad.

1) Los menores.

Según el art.72, el menor sigue el domicilio de aquel bajo cuya patria potestad se encuentra. Ello nos
lleva a las siguientes distinciones:

+Hijos legítimos. Mientras están sometidos a la patria potestad tienen el mismo domicilio del titular de
la patria potestad. 240

+Hijos ilegítimos. Sea que se trate de hijos simplemente ilegítimos o naturales, no están sujetos a
patria potestad, luego no tienen el domicilio del titular de la patria potestad, puesto que a su respecto no existe.
Así, estos hijos ilegítimos tendrán el domicilio del tutor o curador que se les haya designado,
considerando que respecto del hijo natural, tal designación puede recaer en el padre o madre que lo haya
reconocido, en cuyo caso el domicilio será el de esta padre o madre, pero no por la patria potestad, sino
porque fue designado su tutor o curador.

+Adoptados. El adoptante ejerce la patria potestad respecto de los adoptados y, por consiguiente,
tendrá el domicilio del adoptante por el art.72. Art.15 ley 7613.

157
 2) Los interdictos.

Son las personas que han sido privadas de la administración de sus bienes por un decreto judicial,
designándoseles curador para la administración de los mismos.

Las personas que se encuentran bajo tutela o curaduría van a tener el domicilio del curador o tutor,
siendo ese el caso de las personas sujetas a interdicción.

Están sujetos a interdicción los dementes, los disipadores, los sordomudos que no pueden darse a entender
por escrito. 1447

3) Los criados y dependientes.

Se entiende para estos efectos por dependientes a aquellos que ejercen al servicio de otro, una
profesión u oficio determinado; y por criados los que están dedicados al servicio doméstico.

Los criados y dependientes tienen el domicilio de la persona a cuyo servicio estén, siempre que
residan en la misma casa que ella y no tengan un domicilio derivado de la patria potestad o curaduría.

Para que se configure este tipo de domicilio legal debe cumplirse con tres requisitos:

I. Que el criado o dependiente trabaje "habitualmente" en la casa de su empleador y no en forma esporádica.

II. Que el criado o dependiente resida en la misma casa que la persona a quien presta sus servicios.

III. Que no tenga domicilio derivado de la curaduría o patria potestad.

4) Ciertos funcionarios.

Se trata de personas a las cuales la ley les fija un domicilio en atención a la profesión que
desempeñan. Se refiere a esta situación el art.66, sin perjuicio de otras disposiciones.

Se acostumbra a establecer como caso de domicilio legal el de los jueces, pero se incurre en un error.
Lo que la ley establece como obligación para los jueces es la residencia en el lugar en que ejerza sus
funciones.

158
Pluralidad de domicilio.

Se refiere a este punto el art. 67. debe relacionarse esta materia con la clasificación del domicilio en general y
especial. No hay discusión en el sentido que pueden haber distintos domicilios para una persona, señalándose
que esta norma se refiere precisamente a tal situación.

+Pluralidad de domicilio general.

Hay autores que opinan que esto no es posible, ya que no pueden darse los elementos constitutivos
del domicilio para dos o mas lugares distintos. Agregan que distintas disposiciones del CC hacen referencia a
un solo domicilio general. 81, 955.

Pese a esto, la opinión mayoritaria en la doctrina nacional es la contraria, en el sentido de que es

perfectamente posible que una persona tenga varios domicilios generales.

El art.67 estaría reconociendo la pluralidad de domicilios, a condición de que en las diversas

localidades territoriales o secciones concurran, respecto de la misma persona, todas las circunstancias
constitutivas del domicilio. En todas las secciones tendrá que concurrir residencia y animo de permanecer en
ella.

Debemos considerar que si esto es así, esta norma del art.67 seria una excepción al principio de la
unidad del domicilio, y debe, por ende, ser interpretada en forma restrictiva.

+Pluralidad de domicilio especial.

Es aquel que dice relación con el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento de ciertas
obligaciones. Puede ser:

- Voluntario, aquel que la persona fija para el ejercicio de ciertos derechos y el cumplimiento
de ciertas obligaciones. es lo que sucede con el domicilio convencional. - Legal, aquel que la ley
impone para ciertos efectos determinados, y al que se refiere el art.70. También encontramos una norma
especial en materia de domicilio del fiador, en el art.2350.

Domicilio convencional.

159
Es el que las partes fijan de común acuerdo en una convención o contrato para todos los efectos derivados de
ese contrato.

Dentro de los domicilios especiales reviste de gran importancia este domicilio convencional.

Lo normal es que las partes fijen un mismo domicilio convencional, pero nada obsta a que fijen uno distinto
cada una de ellas. Lo fundamental es que exista el acuerdo entre ellas.

La determinación del domicilio convencional debe ser precisa, ya que, si no es así, debe estimarse que no
existe este tipo de acuerdo. Así, si se dijera en un contrato que será domicilio convencional el que fije el
acreedor, no se entenderá que hay designación del tipo de domicilio en comento, porque éste no esta fijado.

Ahora, aun cuando lo normal será que la designación se establezca en el contrato respectivo, nada obsta a
que las partes puedan fijar domicilio convencional en un acto posterior.

Debe señalarse también que el domicilio especial convencional no solamente obliga a las partes que
concurrieron a la celebración del contrato, sino que también a sus herederos, porque ellos son los
continuadores de la persona del difunto, y le suceden en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. es
por ello que se señala que quien contrata lo hace para si y para sus herederos.

Se presentan algunas situaciones problemáticas a propósito del domicilio convencional. Partiendo del supuesto
que las partes han designado un domicilio convencional distinto del real, se discute:

A) Que debe hacerse al accionar judicialmente contra esa persona para exigir el cumplimiento de una
obligación derivada del contrato respectivo. En este caso, habrá que notificar al demandado en su domicilio
real, y si este no coincide con el convencional debe presentarse la demanda en este último y solicitar se
exhorte al tribunal con jurisdicción en el domicilio del demandado para los efectos de notificar la demanda, y
junto con ello, debe apercibirse para que se fije domicilio dentro del territorio jurisdiccional del tribunal
competente de acuerdo al domicilio convencional.

B) Que ocurre con la demanda de nulidad del contrato que contiene un domicilio convencional. Considerando
que la nulidad del contrato se extiende al domicilio designado en él, la duda que se plantea es si debe
demandarse según el domicilio real o el convencional:

 Para algunos la demanda debe entablarse ante el juez competente según las reglas generales, haciendo
caso omiso del domicilio convencional, ya que la nulidad pugna con el cumplimiento del contrato. Seria

160
contradictorio que la misma parte que solicita la nulidad del contrato se valga de una de sus cláusulas para
entablar su demanda.

 Otros sostienen que la demanda de nulidad debe entablarse ante el tribunal competente según el domicilio
convencional, puesto que mientras la nulidad no se declare judicialmente el contrato produce todos sus efectos
como si fuera valido, y entre tales está la fijación de domicilio.

5.- Capacidad de goce.

Se le define como la aptitud de toda persona para adquirir derechos, pudiendo ser de goce y de ejercicio.

En general la capacidad es la aptitud de toda persona para adquirir y ejercer derechos por si sólo, sin el
ministerio o autorización de otro. Esta concepción contiene los dos tipos de capacidad, la de goce que dice
relación con la adquisición de los derechos, y la de ejercicio que dice relación con el ejercicio de los derechos
sin el ministerio de persona o autoridad alguna.

Sólo es atributo de la personalidad la capacidad de goce, ya que la persona es sujeto de derechos.

Esta capacidad se confunde con la personalidad en si misma, pues es inherente a toda persona la aptitud para
adquirir todo tipo de derechos. No hay persona sin capacidad de goce.

No se admiten las incapacidades generales de goce, pese a que puede haber incapacidades de goce
particulares, que implican que determinados derechos no pueden ser adquiridos por determinadas personas.
Es el caso de las indignidades para suceder, pues quien atenta contra otro no puede convertirse en su
heredero. 968 y sig.

La capacidad de ejercicio no es atributo de la personalidad. 1446 1447. Las personas absoluta o relativamente
incapaces sólo adquieren derechos, pero no pueden ejercerlos. Los absolutamente incapaces sólo pueden
actuar a través de sus representantes legales, en cambio los relativamente incapaces pueden, además, actuar
por medio de su representante legal o personalmente autorizado por él.

6.- Patrimonio.

Desde cierto punto de vista la capacidad de goce se confunde con la idea clásica de patrimonio. Esto lleva a
que no todos los autores acepten al patrimonio como un atributo independiente de la capacidad.

161
Las personas tienen a su disposición diversos bienes sobre los cuales ejercen los derechos que le son propios,
así como también tienen obligaciones hacia otras personas, de las que responden con los bienes que le
pertenecen. es este conjunto de derechos y obligaciones lo que constituyen su patrimonio.

Se acostumbra a decir que el patrimonio contiene los derechos y bienes de una persona, lo que es impropio.
Los bienes no conforman el patrimonio sino los derechos de que se es titular. El patrimonio va a estar
integrado por los derechos reales y personales de que sea titular el individuo. De esta manera, el continente,
que es el patrimonio, suma los derechos de su titular en un todo, formando un sólo bloque, por lo que llevan
una vida común y están sometidos a un conjunto de reglas que sólo se explican por su unión.

No sólo los derechos forman el patrimonio, sino también las obligaciones. Es por esto que en todo patrimonio
distinguimos tanto un activo como un pasivo.

Concepto de patrimonio.

Según Savigny, el patrimonio es el conjunto de derechos y obligaciones de una persona, que tiene un
contenido económico y pecuniario.

De acuerdo a esto no forman parte del patrimonio los derechos que no tienen contenido pecuniario, que
configuran los llamados derechos extramatrimoniales.

Por el contrario, forman parte del patrimonio los derechos reales y personales, los cuales tienen un contenido
económico, y configuran los llamados derechos patrimoniales.

Teoría clásica del patrimonio.

Esta teoría se debe principalmente a la labor de dos autores franceses cuales son Aubry y Row.

Según esta teoría, el patrimonio se encuentra estrechamente vinculado con la personalidad, sosteniendo que
él constituye una emanación de la misma y del poder jurídico de que se encuentra investida una persona.

Es por ello que la teoría clásica mas que concebir al patrimonio como un conjunto de derechos y obligaciones
lo mira como la aptitud para adquirir esos derechos y obligaciones.

Características del patrimonio.

162
A) Toda persona tiene un patrimonio.

B) Toda persona tiene sólo un patrimonio.

C) El patrimonio es inalienable.

D) El patrimonio es imprescriptible.

E) El patrimonio es inembargable.

F) El patrimonio es intransferible.

G) Todo patrimonio tiene un titular, pudiendo ser este una persona natural o jurídica. En todo caso, no hay
patrimonio sin titular. Como contrapartida, toda persona natural o jurídica tiene un patrimonio, pues todas
tienen la aptitud para adquirir derechos y contraer obligaciones, aun cuando carezcan de bienes.

Es una entidad independiente de los bienes que lo integran.

H) Una persona no puede tener mas de un patrimonio. Ello constituye el principio de la unidad o indivisibilidad
del patrimonio, y conlleva a que el conjunto del activo responde de la totalidad del pasivo del patrimonio,
principio consagrado entre nosotros por el art.2465, que contempla el principio del derecho de prenda general.

En base a este principio, el patrimonio no puede ser separado, fraccionado en masas o proporciones distintas,
en las cuales un activo particular responde sólo de ciertas obligaciones.

Existen ciertos patrimonios especiales, pero en realidad no son tales, sino que son ciertos bienes y
obligaciones sujetos a reglas especiales

I) El patrimonio va a permanecer unido a la persona mientras dure su personalidad. La persona no se puede

desprender de su patrimonio, mientras esté viva. Podrá disponer de los bienes que son de su dominio, pero no
desprenderse de la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.

En nuestro código hay normas relativas a la enajenación de bienes que pueden relacionarse con esta
característica del patrimonio. 1811, 1407, 1409, 2050.

J) El patrimonio es imprescriptible, no se gana ni se pierde por prescripción (2498), el patrimonio no está en el

comercio humano.

K) Es inembargable, sólo los bienes que estén en el comercio humano pueden embargarse. Se pueden

163
embargar los bienes presentes y futuros de una persona, pero no su patrimonio.

L) Es intransmisible. Algunos dicen que en Chile no se da esta característica, pues según el 951 y 1097 se
transmite a los herederos. Tal opinión no es compartida por un sector de la doctrina, quienes entienden que lo
que se transmite son los derechos y obligaciones, pero no el patrimonio, el que al ser inherente a la persona se
extingue con ella.

Criticas a la doctrina clásica.

Esta teoría ha sido fuertemente criticada, principalmente por la doctrina alemana, pues no corresponde a la
realidad.

Se señala que la vinculación que establece la doctrina clásica entre patrimonio y personalidad es tan estrecha,
tan íntima, que no es posible distinguir entre uno y otro concepto.

Se señala que el principio de la unidad del patrimonio no se condice con la realidad, pues hay ocasiones en
que una persona aparece como titular de mas de un patrimonio. Es efectivo que son situaciones de excepción,
pero no por ello pueden desconocerse.

El patrimonio por afectación.

En base a lo dicho, la tendencia moderna que sigue la concepción alemana, sustenta la idea del patrimonio por
afectación.

Para esta doctrina, lo que sustenta la unidad del patrimonio no es la persona, sino el fin que se persigue. Hay
casos en que un conjunto de derechos y obligaciones encuentra su coherencia en la común destinación que
de ellos se hace a un fin determinado.

Para esta teoría el patrimonio es un conjunto de bienes afectos a un fin determinado, de tal forma que cada
vez que nos encontremos ante un conjunto de bienes determinados, afectos a un fin también determinado,
estaremos ante un patrimonio.

De esto se desprenden dos consecuencias:

 Podrá existir patrimonio desde que haya bienes afectos a un fin especifico y determinado, por lo mismo,
164
una persona puede tener varios patrimonios.

 El patrimonio es distinto de la personalidad, pues está formado por un conjunto de bienes y deudas, en
tanto que la personalidad es la aptitud para adquirir derechos y obligaciones.

Que sucede en Chile.

En el CC chileno no hay una reglamentación orgánica del patrimonio, sino que hay varias normas dispersas
que hacen referencia a él. 85 Nº2, 347, 534, 549, 1170, 1172.

Del análisis de estas disposiciones no se desprende claramente cual es la doctrina que sigue nuestra
legislación. Según algunos autores, pareciera que nuestra legislación no se ciñe completamente a la doctrina
clásica, puesto que existen disposiciones de las que pareciera desprenderse que no se respeta el principio de
la unidad e indivisibilidad del patrimonio. Así:

A) Art.1247, establece el beneficio de inventario, el cual haría una distinción entre el patrimonio del difunto y el
de los herederos.

B) Art.1378, Establece el beneficio de separación, en el que se apreciaría el mismo fenómeno anterior.

C) El caso del usufructo del padre sobre los bienes del hijo.

De todas estas situaciones podría concluirse que una persona puede ser titular de dos patrimonios, lo cual no
coincide con los postulados básicos de la doctrina clásica.

Importancia del patrimonio.

A) En lo que se denomina derecho de prenda general, 2465, derecho de los acreedores para hacer efectivos
sus créditos en todos los bienes presentes y futuros del deudor.

B) Personas jurídicas, 549, pues claramente distingue la responsabilidad de la persona jurídica de la de los
socios y sólo pueden hacerse efectiva la responsabilidad en el patrimonio de la primera.

C) En materia de representación, modalidad que consiste en que una persona compromete bienes que no
están en su patrimonio, autorizada para ello por la ley o una convención, obligándose el patrimonio del
mandante, no el del mandatario. 1448, 2144.

165
D) En materia de autocontrato, pudiendo a la vez, una misma persona, obligar patrimonios distintos.

Personas jurídicas.

Si bien es cierto que individualmente el ser humano puede realizar y desarrollar una serie de actividades, hay
otras que, por su naturaleza y contenido no es posible que las logre una sola persona o individuo. Esto hace
imperioso que la persona tenga que unirse con otras, para desarrollar una cierta actividad o cumplir un fin
determinado.

El ingenio del ser humano, para estos efectos, ha llevado a la creación de un ente ficticio que le permita
cumplir estas labores que individualmente no podría lograr. Estos entes ficticios son las personas jurídicas.

Las personas jurídicas poseen bienes, son titulares de derechos, contraen obligaciones, asumen
responsabilidades y, en general, actúan igual que las personas naturales.

Al ser sujetos de derechos gozan de todos los atributos de la personalidad, salvo el estado civil, debido a su
propia naturaleza.

Concepto.

El art.545 señala que se llama persona jurídica una persona ficticia capaz de ejercer derechos y contraer
obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.

Alessandri y Somarriva le definen como aquel ente abstracto con fines de utilidad colectiva y al cual, como
medio de consecución de estos, la ley les reconoce una cierta capacidad de goce y de ejercicio.

Carlos Ducci señala que son entidades colectivas que tienen una personalidad propia independiente de la
personalidad individual de quien la conduce.

Naturaleza jurídica de la persona jurídica.

Se trata de diversas teorías que buscan explicar la existencia de este tipo de personas junto a las personas
naturales.

166
A).Teorías de la ficción.

 Teorías de la ficción doctrinal.

1.-Propiedad colectiva:

Sustentada por Planiol, se sostiene que la idea de persona jurídica es una concepción simple,
superficial y falsa, que tiene por objeto ocultar la existencia de la propiedad colectiva, que se contrapone a la
propiedad individual, llegando a afirmar Planiol que no debería hablarse de personas jurídicas o colectivas,
sino de bienes jurídicos o colectivos.

Se le critican varios puntos:

+Que sucede o como aplicar la teoría a aquellas personas jurídicas que no son corporaciones
colectivas de individuos. Planiol contesta que este tipo de entidades, como los hospitales, pertenecen a la
totalidad de la comunidad.

+Cual seria la situación de los derechos extrapatrimoniales de la persona jurídica, como el

domicilio y el nombre. Planiol señala que simplemente tales derechos extrapatrimoniales se le reconocen al
ente colectivo.

2.-Propiedad de afectación.

Sustentada por Brinz y Becker, partiendo de un razonamiento de que no todos los derechos y
obligaciones tienen como base a las personas naturales, sino que también pueden existir patrimonios que no
tengan dueño, pero afectados a un fin único, y esta afectación vendría a equivaler al propietario de ellos. Por
ejemplo las fundaciones.

 Teoría de la ficción legal.

Se trata de la teoría acogida en Chile, sustentada por Savigny, según el cual las personas jurídicas son entes
creados artificialmente, capaces de tener un patrimonio. Son ficticias porque carecen de voluntad, por lo cual la
ley les da la calidad de personas jurídicas.

Esta teoría se critica señalándose que la capacidad jurídica no está determinada por la voluntad, pues de ser
así los infantes y los dementes no podrían ser sujetos de derechos ya que carecen de voluntad.

167
B).Teorías de la realidad.

1.-Teoría de Gierke y Zittelman.

Señalan que las persona jurídicas se consideran como un organismo social, o sea, una realidad
objetiva, e incluso Zittelman da un ejemplo con una operación matemática:

7 + 5 = 12 7+5=7+5

Numéricamente 7+5 es distinto de 12, pero en el fono son iguales. Lo mismo sucede con las personas
jurídicas, es distinta en la forma pero igual en el fondo.

2.-Teoría de la institución.

Considera a la persona jurídica como una asociación o institución formada para la consecución de un
fin y reconocida por el ordenamiento jurídica como sujeto de derechos.

Según Ducci seria una realidad abstracta, y según Alessandri y Somarriva seria teórica.

Ferrara parte de la base que es imposible concebir derechos que pertenezcan a seres distintos de la
persona humana, siendo su naturaleza la que le impone su calidad.

Maurice Houriu crea esta teoría de la institución, pero quien la desarrolla realmente es George Renard.
Existen dos sujetos de derechos, la persona natural y la institución.

Jorge Ivan Joner señala que se trata de un núcleo social organizado de acuerdo al ordenamiento
jurídico, con la mira de realizar la idea directriz del bien común, dotado de estructura autoritaria y órganos
necesarios para perdurar, adquiriendo individualidad propia.

Como institución tienen varios elementos:

+Núcleo social, dos o mas personas.

+El núcleo se organiza dentro del orden jurídico, pero no es el orden que emana del derecho, sino que
del orden que emana de los tres grandes principios de justicia, razón y derecho.

+Idea directriz del bien común.

+Estructura interna autoritaria.

168
 +La autoridad se ejerce a través de los órganos institucionales.

Frente a todo esto Renard señala que la institución es una realidad social, una ordenación de medios
a un fin, una realidad objetiva con individualidad propia. El todo no es igual a la suma de las partes. El Estado
no las crea, sólo reconoce su existencia y las reglamenta.

En Chile se sigue la teoría de la ficción legal de Savigny. El CC señala que es ficticia, llevando a la misma
conclusión la historia fidedigna, pues había una nota al margen del proyecto del ´53 que señalaba que en esta
materia se seguía a Poitier y Savigny.

Clasificación.

 Personas jurídicas de derecho publico. A estas se refiere el art.547 inc.2º, que indica que tienen tal carácter
la nación, el fisco, las municipalidades, las iglesias, las comunidades religiosas y los establecimientos que se
costean con fondos del erario. Estas personas no se reglamentan por las normas del CC, sino que por su
reglamentación especial.

 Personas jurídicas de derecho privado.

 Personas jurídicas intermedias o cooperativas, son aquellas que no están claramente en ninguno de los
campos entes mencionados, sino que es una situación intermedia, participando de características de ambos
tipos de personas jurídicas.

Diferencias entre las de derecho publico y privado.

A) En cuanto a la iniciativa de creación de la persona jurídica, la de derecho privado se forma por iniciativa de
los particulares, mientras la de derecho publico se inicia con moción de las autoridades del poder publico.

B) La de derecho publico está dotada de potestad publica, lo cual le permite dictar normas de carácter general
y obligatorio, mientras la de derecho privado carece de esta facultad, alcanzando las normas que dicta solo a
sus integrantes.

C) En cuanto a los fines que persiguen, la de derecho público persigue fines de interés general, mientras la de
derecho privado persigue los fines que interesan a sus asociados o creadores, que son fines personales y de

169
carácter particular.

D) En cuanto al origen de los recursos, la de derecho publico obtiene sus recursos del Estado, mientras la de
derecho privado los obtienen de los aportes que hacen quienes integran la persona jurídica.

Reglamentación de las personas jurídicas de derecho publico.

El análisis del art.547 nos hace formular algunas observaciones:

- Lo que establece el art,547 es que las normas del titulo XXXIII del libro I del CC, relativas a la organización,
administración y funcionamiento de las fundaciones y corporaciones de derecho privado, no se aplican a las
personas jurídicas de derecho publico, porque ellas se rigen, en cuanto a sus órganos administrativos y
funcionarios, por otras normas jurídicas.

Esto no significa que se excluya a estas personas jurídicas de las normas del CC en cuanto ellas sean
aplicables en relación al acto que realicen. Así por ejemplo, según el art.2497, las reglas relativas a la
prescripción se aplican igualmente, en favor y en contra del estado, de las iglesias, las municipalidades y
establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos que tienen libre administración de sus bienes.

- El art.547 inc.2º es ejemplificativo y no taxativo, y además no les confiere personalidad jurídica a los entes allí
señalados, ya que ella emana de otras normas jurídicas.

Personas jurídicas de derecho privado.

- Personas jurídicas que persiguen fines de lucro.

El CC las denomina sociedades industriales, y las normas relativas a su organización, establecimiento,

estructura, etc., se encuentran en el CCom.

Estas sociedades industriales se subclasifican atendiendo a diversos factores:

+Según el 2059 CC:

*Comerciales, que son aquellas cuyo objeto es la realización de actos de comercio, del art.3º
del CCom.

*Civiles, que son las que no son abarcadas por la noción anterior.

170
 +Desde otra perspectiva:

*Sociedades de personas, son aquellas en que el elemento fundamental es la consideración

de la persona de los socios. Es un contrato intuito personae. Son tales la sociedad colectiva y la de
responsabilidad limitada.

*Sociedades de capital, son aquellas que tienen por objeto la reunión de una cantidad de
dinero importante, para desarrollar alguna actividad que requiera de fuertes inversiones, como un banco. La
típica es la sociedad anónima.

- Personas jurídicas que no persiguen fines de lucro.

Son aquellas que persiguen un fin moral de beneficencia. Revisten este carácter las corporaciones y
fundaciones, como lo señala el inc.2º de art.545.

A estas personas jurídicas se les aplican, en cuanto a su organización y atribuciones, las normas del CC de
los arts.545 y sgtes., además de las contenidas en el reglamento sobre concesión de la personalidad jurídica a
corporaciones y fundaciones, Decreto Supremo Nº110 de 1979, del Ministerio de Justicia.

Fin de lucro.

Una de las dudas que ha planteado el estudio de esta materia es la determinación de que debe entenderse por
fin de lucro.

Se estima que no pueden ampararse en las normas del CC las entidades que persiguen fines de lucro, sea
directo o indirecto, que se relacionen con ganancias o provechos pecuniarios. Las normas del titulo XXXIII sólo
serían aplicables a las entidades que persiguen fines ideales, morales o de beneficencia.

Corporación y fundación.

La corporación es la unión estable de una pluralidad de personas, que persiguen fines ideales y no lucrativos.

La fundación es una masa de bienes o efectos destinados a un fin de bien publico.

171
- Diferencias entre una y otra.

+En las corporaciones el elemento básico es el conjunto de personas que busca un fin común. por ello
es que las corporaciones tienen asociados. En cambio en las fundaciones hay un conjunto de bienes afectos a
la realización de un fin de bien común, aquí hay destinatarios.

+Las corporaciones se gobiernan a si mismas, a través de la voluntad que le es propia y que

manifiestan sus miembros. Las fundaciones se dirigen por las normas que fije el fundador.

+En las corporaciones, el patrimonio se forma por los aportes que hacen los miembros. En las
fundaciones, en principio, el patrimonio estará formado por aquel que afecta el fundador al fin perseguido.

La fundación.

Puede tomarse la palabra en dos sentidos:

+Como acto por el cual se establece o se erige algo. Este es el acto fundacional.

+Como institución, que es la organización destinada a cumplir los fines señalados por el fundador.

La voluntad del fundador, esto es, el acto de fundación, puede manifestarse por acto entre vivos o por acto
testamentario, pero en ambos casos tendrá por objeto el afectar bienes determinados para la creación de la
persona jurídica que se pretende.

 El acto fundacional.

No es otra cosa que aquel acto por el cual el fundador ordena el establecimiento de un organismo para la
obtención de un fin determinado.

En la actualidad se estima que el acto fundacional es un acto jurídico unilateral, el cual para producir sus
efectos, no necesita ser notificado a ninguna persona, como tampoco requiere de aceptación.

 El acto de dotación.

Normalmente esta contenido en el acto fundacional. Es aquel acto por el cual el fundador asigna su patrimonio
al ente que crea.

172
Este acto de dotación puede revestir la forma de un acto entre vivos o de una disposición testamentaria, siendo
a titulo gratuito. En todo caso debe constar por escrito y ello para los efectos de la tramitación de la
personalidad jurídica, la cual supone necesariamente la constancia del acto de dotación.

 Problema.

Se presenta el problema en relación con la asignación por causa de muerte para el establecimiento de la
fundación, ya que uno de los requisitos de la sucesión por causa de muerte es que la persona a quien se deja
la asignación tenga existencia, y aquí se estaría dejando una asignación a alguien que no existe, y que se va a
formar precisamente con tal asignación.

Sin embargo, tal problema no se presenta en nuestro derecho positivo, ya que el art.963 lo permite
expresamente al indicar "pero si la asignación tuviera por objeto la fundación de una nueva corporación o
establecimiento, podrá solicitarse la aprobación legal, y obtenida ésta valdrá la asignación.

Las corporaciones.

 El elemento personal.

El substrato de la corporación es de carácter humano, constituido por el conjunto de personas que lo forman.

El legislador no fija un numero máximo o mínimo de personas necesario para formar una corporación, de modo
que bastaran dos. Sin embargo, el espíritu del legislador, expresado en el art.560, nos indica que las
corporaciones deben tener el numero de miembros necesario parar hacer posible el fin de la misma.

En todo caso, la existencia de la corporación no está ligada ni con la identidad ni con la permanencia de sus
miembros. La existencia de este ente es independiente de la de sus integrantes, y todos ellos pueden ser
substituidos. De lo anterior se deriva que una vez constituida, ella no se extingue aunque desaparezcan todos
sus miembros. Si desaparecen todos los miembros de una corporación y los estatutos no hubieren prevenido
la forma de integrarla o renovarla, corresponderá a la autoridad que legítimo su existencia disponer la forma en
que haya de procederse en su integración o renovación. Art.560.

Pueden ser integrantes de una corporación sociedades que persigan fines de lucro, como también una
persona jurídica que no persigue fines de lucro integrar una sociedad que si persigue tales fines.

173
 El acto constitutivo de las sociedades.

Para que se forme la corporación es necesario que las personas que así lo deseen queden ligadas entre sí
jurídicamente. Es el acto constitutivo el que produce el vínculo de unión entre los componentes de la misma
corporación.

Este acto constitutivo, según el art.2 del reglamento, puede constar en instrumento privado reducido a escritura
publica, firmado por todos los constituyentes individualizados por su RUN o RUT.

Este instrumento debe contener:

+El acta de constitución.

+Los estatutos por los cuales se va a regir la corporación.

+Poder que se confiere a la persona que debe reducir a escritura publica dicha acta, como también
para trámites de aprobación de los estatutos y aceptar las modificaciones que proponga el Presidente de la
República.

No hay impedimento alguno para que el acto constitutivo conste lisa y llanamente en escritura publica.

Para facilitar el trámite de obtención de la personalidad jurídica, el Ministerio de Justicia ha elaborado un

estatuto tipo para las corporaciones, bastando con llenar los espacios en blanco del mismo, firmarlo, y
proceder a su protocolización.

Tendrán que llevarse tres ejemplares del estatuto a la notaria, protocolizándose uno de ellos; otro debidamente
certificado queda en poder de los interesados, y el tercero se acompaña a la solicitud de aprobación de los
estatutos, también con la certificación correspondiente.

 Naturaleza jurídica del acto constitutivo.

Para algunos es un contrato, pues sería un acto jurídico bilateral que crea obligaciones. Otros, sin embargo, lo
califican de acto colectivo, ya que se trata de una serie de declaraciones voluntarias dirigidas hacia un mismo
fin.

174
El reconocimiento o autorización del poder publico.

Se estima que la persona jurídica no puede existir sin el reconocimiento del Estado. Para estos efectos existen
varios sistemas:

A) Libre constitución. Se reconoce personalidad al ente, por el sólo hecho de su constitución.

B) Sistema normativo. Se reconoce personalidad si se cumplen determinados requisitos legales,

cumplimiento que es atestiguado por un acto de autoridad, generalmente la inscripción en un registro. es el
sistema que se sigue en Chile respecto de las sociedades industriales.

C) Sistema de concesión. Se reconoce personalidad jurídica a los entes que, por un acto de autoridad son
reconocidos como tales. Es el sistema que se sigue en Chile respecto de las corporaciones y fundaciones,
como aparece en el art.546.

Para que una entidad sea persona jurídica, en Chile, se requiere que exista una ley que la cree, o bien, que
haya sido aprobada por el Presidente de l República, por medio de un decreto supremo. Esta ultima es la
forma normal de obtener personalidad jurídica, pero nada obsta a que pueda recurrirse a la otra vía, como es
el caso de la Cruz Roja, según la ley 3.924.

Los estatutos.

Los estatutos son el conjunto de normas preestablecidas por las cuales la persona jurídica se rige en el
desarrollo y cumplimiento de sus fines.

Revisten de gran importancia en el otorgamiento de la concesión de personalidad jurídica, ya que el

funcionamiento del ente se desenvuelve en base a ellos.

Los estatutos determinan:

 Los órganos de la persona jurídica, es decir, aquellos a través de los cuales ella va a actuar y desarrollar su
actividad.

 Las facultades y obligaciones de los órganos y de los miembros de la entidad.

175
 Fijación de la esfera de competencia de la persona jurídica.

 El fin y el objeto de la misma.

Aprobación de los estatutos.

Es parte integrante del acto de aprobación del poder publico.

El art.548 se refiere a esta materia, planteando una duda al iniciarse señalando que "las ordenanzas o
estatutos de las corporaciones, que fueren formados por ellas mismas...", redacción que da a entender que
pudieran haber estatutos que fueren formados por la propia persona jurídica. En este sentido hay quienes
piensan que hay dos clases de estatutos:

- Aquellos formados por la autoridad.

- Aquellos formados por la propia persona jurídica.

Según esta postura, sólo requerirán de la aprobación del Presidente de la República los segundos, no
requiriendo tal autorización los formados por el Ejecutivo.

Se vislumbra inmediatamente un error, pues el ejecutivo no interviene en la formación de los estatutos, sino
que lo único que hace es aprobarlos.

En realidad el art.548 sólo está contraponiendo los estatutos de toda persona jurídica a aquellos que
corresponden a una persona jurídica establecida por ley, y que por consiguiente no estuvieron sujetos a la
aprobación del Presidente de la República.

En todo caso, en el examen de los estatutos, organismos dependientes del Presidente de la República y el
Consejo de Defensa del Estado, deberán revisar y comprobar que los estatutos contengan todas las normas
necesarias para el funcionamiento de la corporación, así como también que no contengan nada contrario a la
ley, el orden público y las buenas costumbres.

Situación de las fundaciones.

176
Tratándose de las fundaciones la situación es diferente, porque de acuerdo al art.562, el Presidente de la
República podría intervenir en la elaboración de los estatutos, cuando el fundador no hubiere manifestado su
voluntad a este respecto, o lo hubiere hecho en forma incompleta.

El CC no tiene norma alguna que exija la aprobación de los estatutos de la fundación por parte del Presidente,
pero tal exigencia se contempla en el DS 110, en sus arts.1º y 3º.

Si hay quienes estiman que sus derechos resultan lesionados por los estatutos, pueden recurrir a la autoridad,
antes o después de la aprobación de los mismos, solicitando su corrección. Si bien el art.548 inc.2º, al referirse
a este punto, sólo menciona a las corporaciones, se entiende que se hace extensivo a las fundaciones.

Contenido de los estatutos.

Por regla general, los estatutos contemplarán todos los aspectos de interés para el funcionamiento de la
persona jurídica. Pero puede suceder que no se haya previsto la forma de solucionar una cuestión
determinada. En tal caso, los miembros del ente pueden tomar una decisión al respecto, considerando la
conveniencia colectiva.

De esta manera, ante el silencio de los estatutos, el grupo puede tomar ciertas decisiones sobre alguna
situación no prevista, pero que se justifica por la necesidad de resguardar el interés colectivo. A estas
decisiones que el grupo está llamado a adoptar ante el silencio de los estatutos, reciben en la jurisprudencia y
doctrina francesa el nombre de "insoctions".

 En las corporaciones:

+Indicación precisa del nombre y domicilio de la entidad.

No se concederá personalidad jurídica al ente que lleve el nombre de una persona natural o su
seudónimo, a menos que esa persona o sus herederos consientan expresamente en ello, en instrumento
privado autorizado ante notario o cuando han transcurrido 20 años de la muerte de dicha persona.
Tampoco se concederá personalidad a aquel ente que pretenda adoptar un nombre igual o similar al de otra
corporación existente en la misma provincia, salvo tratándose del Cuerpo de Bomberos, Club de Leones y
Club de Rotarios.

177
 +Los fines que se propone la corporación, y los medios económicos de que se dispondrá para
realizarlos. +Las categorías de socios, sus derechos y obligaciones, las condiciones de incorporación y la
forma y motivo de su exclusión.

+Los órganos de administración, ejecución y control, las atribuciones de ellos y el numero de

miembros que los componen.

 En las fundaciones:

+Nombre y domicilio de la entidad.

+Duración de la misma.

+Indicación de los fines a los que está destinada.

+Bienes que forman su patrimonio.

+Las disposiciones que establezcan quienes conforman sus órganos de administración, la manera en
que se integran, sus atribuciones y deberes.

+Las disposiciones relativas a la reforma de los estatutos y extinción de la fundación, indicándose la

entidad a la cual pasaran los bienes al producirse la extinción.

Modificación de los estatutos,

Se requiere del acuerdo adoptada por una asamblea general extraordinaria, citada especialmente para tal
efecto.

Según el reglamento, art.18, el acuerdo de modificación de los estatutos debe adoptarse por los dos tercios de
los asistentes a la asamblea extraordinaria, y la aprobación de la reforma debe someterse a la misma
tramitación que la aprobación de los estatutos en si.

Tratándose de la modificación de los estatutos de una fundación, debe estarse a lo dispuesto sobre este punto
por el fundador.

178
Si éste nada dijo, o manifestó su voluntad en forma incompleta, su omisión puede ser suplida por el Presidente
de la República. Art.562. En la practica el directorio de la fundación somete un proyecto de reforma a la
decisión del Presidente de la República.

Corporaciones sin personalidad jurídica.

Art.546. No son personas jurídicas las corporaciones o fundaciones que no se hayan establecido en
conformidad a la ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República.

Como consecuencia de este principio, mientras no tenga personalidad jurídica una asociación no se le aplican
las normas del titulo XXXIII del libro I del CC. Existe sólo una comunidad que se debe liquidar de acuerdo a las
normas del CC relativas a la disolución de las comunidades. Si estas personas actúan como personas jurídicas
se les sanciona respondiendo solidariamente. Art.549 inc.final.

Procedimiento de obtención de personalidad jurídica.

Se tramita de acuerdo a un procedimiento establecido en el reglamento, en el que distinguimos:

 La solicitud. Toda petición en esta materia se dirige al Presidente de la República por intermedio del
Ministerio de Justicia, o del SEREMI de Justicia en todas las regiones salvo la Metropolitana.

Esta solicitud debe ser patrocinada por abogado habilitado para el ejercicio de la profesión, salvo que se
emplee el estatuto tipo elaborado por el Ministerio de Justicia.

 Acompañar documentos. A la solicitud se debe acompañar copia de la escritura publica a debe reducirse el
instrumento privado en que consta el acta de constitución de la corporación, y en el cual se contienen los
estatutos, y el mandato que se otorga para la tramitación de la solicitud de aprobación y aceptación de las
reformas que proponga el Presidente de la República. Arts.2º y 3º del Reglamento.

Si se trata de una fundación, a la solicitud debe acompañarse copia del instrumento público en que consta el
acta de fundación, los estatutos y el poder de tramitación de la solicitud y aceptación de las reformas que
proponga el Presidente.

 Informes. Los SEREMIS de Justicia recabará todos los informes que puedan solicitarse en la respectiva

179
región, elevando los antecedentes correspondientes al Ministerio de Justicia.

El Registro Civil debe informar al Ministerio sobre los antecedentes personales de los miembros del directorio
de la entidad, para lo cual dispone de tres días, contados desde la recepción de la orden respectiva. Art.8º y 22
del Reglamento.

 Decisión del Presidente de la República. Este concederá la aprobación, según el mérito de los
antecedentes respectivos, pudiendo, en todo caso, exigir que se introduzcan en los estatutos las
modificaciones que estime convenientes, las cuales al ser aceptadas tienen que ser reducidas al escritura
publica. Si ello no se hace no se dictará el decreto supremo concediendo la personalidad jurídica. Art.23 del
Reglamento.

 Publicación. Cumplidos los trámites anteriores, se dictará el decreto supremo que concede la personalidad,
el cual sólo va a producir sus efectos desde que se practique esta publicación.

 Registro. Existe un registro de personas jurídicas que llevara el Ministerio de Justicia, correspondiéndole al
jefe de este registro certificar la autenticidad de los estatutos de la persona jurídica. Art.24 inc.final Reg.

Libertad del Presidente para la concesión de la personalidad jurídica.

Se plantea la duda acerca de si el Presidente de la República puede negar o aprobar a su arbitrio la concesión
de la personalidad jurídica. Existen dos posiciones:

 Algunos sostienen que el Presidente, cumpliéndose los requisitos legales, está obligado a conceder la
personalidad jurídica y a aprobar los estatutos. Se apoyan en:

+La redacción imperativa del art.548 inc.1º que utiliza la expresión "se le concederá".

+Según el art.23 del Reg. el Presidente denegará o aceptará la solicitud según el mérito de los
antecedentes, de manera que los estatutos no pueden rechazarse si no contienen nada contrario a la ley, la
moral o las buenas costumbres.

 Otros sostienen que el Presidente podría a su arbitrio negar la solicitud, porque la personalidad jurídica es
una ficción cuya existencia depende de un acto de autoridad, la que puede concederla o no, no teniendo
limites al respecto.

180
Órganos de la persona jurídica.

Hemos dicho que las personas jurídicas son entes ficticios capaces de ejercer derechos y contraer
obligaciones. Entonces, el ejercicio de tales derechos y la aptitud para contraer obligaciones tiene que ser
desarrollada necesariamente por personas naturales.

Se llama órgano a las personas naturales, o conjunto de ellas, por medio de las cuales actúa la persona
jurídica. En los órganos reside la voluntad de la persona jurídica, siendo ellos los que ejecutan tal voluntad.

 Órganos de la corporación.

+Asamblea, que es el órgano supremo de la persona jurídica. Aquí radica la suma de todas las
potestades o facultades de ella. Esta asamblea puede ser:

*Ordinaria, aquella que se celebra en la forma y con la frecuencia que establezcan los
estatutos.

*Extraordinarias, son aquellas que se celebra cada vez que las circunstancias lo requieran. En
estas sólo se puede tratar y acordar las materia indicadas en la citación. Son de su competencia la reforma de
los estatutos y la disolución de la persona jurídica.

+Directorio, es el órgano ejecutivo, encargado de la administración y dirección de la persona jurídica.

+Presidente, que es quien da cumplimiento a los acuerdos del directorio, representando judicial y
extrajudicialmente a la corporación.

En doctrina se discute si la asamblea general es o no un órgano de la corporación, ya que hay quienes dicen
que ella, más que un órgano, constituye la corporación en si misma, puesto que en ella esta depositada la
voluntad del la corporación, y además es ella la que genera al resto de los órganos del ente.

Los estatutos tienen que reglamentar las atribuciones y obligaciones de cada uno de estos órganos.

 Órganos de la fundación.

181
Tratándose de la fundación, el órgano por excelencia son los administradores. Nada obsta, sin embargo, para
que este ente, para el logro mas eficiente del fin encomendado, pueda constituir un directorio u otros órganos
para agilizar su funcionamiento y administración.

Facultad disciplinaria de la persona jurídica.

Para lograr el cumplimiento de los fines que le son propios es indispensable que la persona jurídica detente
facultades disciplinarias sobre sus miembros, que le permita imponer sanciones cuando estos realicen actos
que sean contrarios a los fines y a la buena marcha de la entidad.

A este respecto el art.554 señala que toda corporación tiene sobre sus miembros el derecho de policía
correccional que los estatutos le confieren, y ejercerán este derecho en conformidad a ellos.

Las sanciones que puede imponer la persona jurídica deben compadecerse con la idea de mantener la
disciplina dentro de la entidad. Por ello no caben las penas corporales ni las privativas de libertad.

Entre las sanciones mas graves que una corporación puede imponer a sus miembros, y que para tal efecto
deben figurar en los estatutos, están la expulsión, la multa y la perdida de ciertos derechos. Existen también
otras sanciones de carácter moral, tales como la amonestación, la censura y el llamado de atención.

En todo caso, dado que los estatutos tienen fuerza obligatoria para los miembros del ente, estos están
obligados a obedecerlos y sufrir las sanciones que al efecto se establezcan. Arts.553 y 563.

Voluntad y actuación de la persona jurídica.

Las personas jurídicas son entes ficticios, sujetos de derecho que pueden actuar en la vida jurídica. Pero como
son creaciones abstractas, no pueden actuar por si mismas, sino que requieren hacerlo por medio de personas
naturales.

En doctrina se discute la calidad de estas personas naturales que actúan por la persona jurídica:

- Para algunos son representantes de la persona jurídica, pues actúan en lugar y a nombre de ella. De
esta manera concurrirían dos voluntades y dos sujetos.

+La voluntad de la persona jurídica.

182
 +La voluntad del representante, esto es, la persona natural.

- Otros dicen que no hay representación, y que la persona natural no actúa por su propia voluntad,
sino que manifestando o exteriorizando la voluntad de la persona jurídica.

Esa persona natural seria un órgano de la persona jurídica. Según esta teoría, los órganos son las
personas naturales en quienes reside la voluntad de la persona jurídica, según la ley o los estatutos.

El órgano constituiría la encarnación de la persona jurídica, de forma que los actos del órgano serán
actos de la persona jurídica, siempre que el órgano actúe dentro de sus atribuciones.

En suma, para que los actos de la persona natural afecten y obliguen a la persona jurídica es necesario que
ella actúe en el ejercicio de su cargo, y dentro de los limites de sus atribuciones. Art.552.

Manifestación de la voluntad.

La voluntad se manifiesta en la Asamblea.

Según el reglamento, norma que puede ser modificada por los estatutos, las asambleas generales deben
constituirse en primera citación por mayoría absoluta de los miembros de la corporación, y en segunda citación
con los que asistan.

La voluntad de la corporación se manifiesta en la reunión o sala, para lo cual la ley exige sólo la mayoría de los
miembros de la corporación que tengan voto deliberativo, para el pronunciamiento sobre un asunto
determinado, y que sirve para resolverlo. El legislador, como norma supletoria, define en el art.550 la sala,
señalando que es la reunión de la mayoría de los miembros de la corporación que tengan voto deliberativo. El
art.550 inc.final establece plena libertad para establecer normas en materia estatutaria.

Atributos de la persona jurídica.

 Nacionalidad.

Se discute si las personas jurídicas tienen o no nacionalidad. La ley chilena no contiene normas da carácter
general sobre entes, existiendo eso sí, disposiciones aisladas aplicables a ciertas personas jurídicas.

Las personas jurídicas de derecho publico tienen la nacionalidad del Estado del cual ellas emanan o del cual
dependen.

183
Respecto a las personas jurídicas de derecho privado pueden adoptarse diversos criterios para determinar cual
es su nacionalidad, como:

- La del estado que concedió la personalidad jurídica.

- La del asiento principal de sus negocios.

- La del juez del lugar en que están ubicados los bienes.

- La de la mayoría de los bienes.

Para solucionar esta duda, ni siquiera nos ayuda el Código de Bustamante, según el cual la nacionalidad se
determina por la ley del estado que aprobó la persona jurídica, pues la legislación chilena nada dice al
respecto.

En general, se estima que son chilenas las personas jurídicas nacidas en Chile, es decir, aquellas que han
dado cumplimiento a las exigencias del art.546.

 Nombre.

Al igual que la persona natural, la jurídica debe tener un nombre para su individualización. En la corporación
este nombre será determinado por los asociados, mientras que en la fundación se determina por el fundador.

El nombre tiene que indicarse en el acto constitutivo o fundacional y en los estatutos, y debe hacer referencia a
él el decreto supremo que concede la personalidad jurídica.

Por regla general, el nombre corresponde a los fines que persigue el ente, sea corporación o fundación.

 Domicilio.

Debe estar determinado en los estatutos, de manera que para determinar cual es el domicilio de la persona
jurídica, bastara echar una mirada a los mismos.

 Patrimonio.

184
Como sujeto de derecho, las personas jurídicas cuentan con un patrimonio propio, que es total y
absolutamente independiente del de los miembros del ente.

Es precisamente la existencia de este patrimonio lo que le permite desarrollar las actividades necesarias para
el cumplimiento de los fines que le son propios.

Al dejar en claro que el patrimonio del ente es independiente del de sus miembros podemos derivar ciertas
consecuencias:

+Lo que es de propiedad de la corporación no es de dominio, en ninguna proporción, de los socios o

miembros de la misma. Del mismo modo, lo que es de dominio de la fundación tampoco pertenece, ni siquiera
en parte, al fundador o a los administradores de la misma. arts.549 y 563.

+Como se trata de personas jurídicas que no persiguen fines de lucro, sus miembros no pueden
beneficiarse en modo alguno con los bienes de la persona jurídica. Por ello es que al momento de la disolución
o extinción no pueden distribuirse entre sus integrantes, sino que de ellos se dispondrá en la forma que
determinen los estatutos, en los términos que señala el art.561.

+Como contrapartida, las deudas contraídas por el ente no afectan a sus integrantes y sólo pueden
hacerse efectivas en los bienes de la persona jurídica. arts.549 y 563.

Capacidad de la persona jurídica.

Hay dos sistemas posibles:

- Atribuirle a este una capacidad restringida, establecida por la ley y limitada a los actos que ella señale.

- Reconocerle capacidad amplia, al igual que con las personas naturales. El art.545 nos indica que no es este
el sistema que se sigue en nuestro país.

Existen ciertos derechos que no pueden pertenecer a una persona jurídica, pero no porque la ley los prohiba,
sino que en consideración a su propia naturaleza, como ocurre con los derechos de familia, como tampoco
pueden ser testigos en un litigio.

En cuanto a la adquisición de bienes muebles e inmuebles, las personas jurídicas no tienen limitación alguna
en Chile. Arts.556 y 1250.

185
Capacidad para ser parte.

Partes en un juicio o litigio, son los sujetos de la controversia sometida a la decisión del juez, esto es
demandante y demandado.

Tiene capacidad para ser parte en juicio tanto las personas naturales como jurídicas. El art.545 lo reconoce
expresamente.

Responsabilidad de la persona jurídica.

1.- Responsabilidad penal.

Se sostiene en general que las personas jurídicas no tienen responsabilidad penal, por las siguientes razones:

A) Porque sólo se puede sancionar al hombre como ser individual, y no a un ente ficticio como es la persona
jurídica.

B) Lo que podría considerarse como delito de la persona jurídica, en realidad se trata de un delito cometido
por las personas que actúan por ella o por sus miembros.

C) La comisión de un delito escapa a la esencia, naturaleza y fin del ente.

D) Además, está el principio de la personalidad del derecho penal, en virtud del cual la sanción tiene que
aplicarse a quien cometió el delito, y no se ve como podrían aplicarse esas penas a las personas jurídicas.

Sin embargo, hay quienes sostienen que cuando un individuo actúa como órgano de la persona jurídica, y en
tal carácter comete un delito, no debe castigársele como persona individual, sino en su calidad de órgano de la
persona jurídica.

Si bien la persona jurídica, por su naturaleza, no puede cometer ciertos delitos, existen otros que si son
perfectamente perpetrables.

Con todo, en Chile no existe responsabilidad penal de las persona jurídicas, ya que según el CPP, la acción
debe dirigirse en contra del personalmente responsable del delito o cuasi delito, haciéndose efectiva la
responsabilidad en las personas naturales que responden por las personas jurídicas. Ello, sin perjuicio de la
responsabilidad civil que compete a la persona jurídica, a cuyo nombre se ha obrado en la comisión del delito.

186
2.- Responsabilidad civil.

 Responsabilidad contractual.

Es aquella que se origina por el incumplimiento de un contrato. Las personas jurídicas tienen plena y total
responsabilidad contractual. El dolo o culpa con que actúen los órganos del ente recaen precisamente en él.

Si por un lado se le reconoce al ente capacidad para contratar, es lógico establecer su responsabilidad en caso
de incumplimiento del contrato que celebró.

 Responsabilidad extracontractual.

Es aquella en que entre el autor del daño y la víctima del mismo no existe ninguna relación contractual previa.

La persona jurídica responde de delitos y cuasidelitos civiles cometidos por sus órganos o representantes,
siempre que ellos actúen en su calidad de tales y dentro de la esfera de sus atribuciones. En este caso la
persona jurídica tendrá el derecho de repetir contra su autor, es decir, para exigir que éste le devuelva lo que el
ente tuvo que pagar a titulo de indemnización para reparar el daño.

En todo caso, la responsabilidad civil de la persona jurídica, no excluye la responsabilidad penal del autor del
daño.

Además las personas jurídicas también pueden ser víctimas de delitos y cuasidelitos civiles.

Extinción de la persona jurídica.

Se produce por la disolución de ella, la que podrá ser voluntaria o por disposición de autoridad. Aun cuando
esta ultima posibilidad se discute actualmente.

La persona jurídica no se extingue por haber desaparecido todos sus miembros.

 Disolución voluntaria.

Los miembros de una persona jurídica pueden tomar la iniciativa para disolver la persona jurídica, pero no
pueden por si y ante si disolverla. Arts.559 y 563.

187
El acuerdo para la disolución de la corporación debe adoptarse en la forma que determinen los estatutos, aun
cuando el Reglamento contiene una norma supletoria, conforme q la cual el quórum seria de dos tercios.

Acordada la disolución debe solicitarse la aprobación de la misma a la autoridad que legítimo la entidad,
solicitud ésta que sigue los mismos trámites que la concesión de la personalidad jurídica.

 Disolución por autoridad.

Aun cuando se discute esta posibilidad doctrinalmente, el CC contempla en el art.559 inc.2º, que sea una
resolución de la autoridad que legitimó la existencia de la persona jurídica, la que le ponga fin, si llegan a
comprometer la seguridad o los intereses del estado, o no corresponden al objeto de su institución o por
disposición de la ley.

Destino de los bienes.

Puede que el destino de los bienes, una vez disuelta la entidad, esta determinado en los propios estatutos, en
cuyo caso deberá estarse a tales instrucciones. Arts.561 y 563.

En todo caso, la mayoría de la doctrina sostiene que los estatutos no pueden establecer como destino de los
bienes el que ellos se repartan entre los miembros, porque con ello obtendrían un lucro o beneficio, lo que va
en contra de la esencia de este tipo de personas jurídicas.

Si los estatutos nada dicen sobre el punto que nos ocupa, se aplican los arts.561 y 562.

CAPITULO II:

LA RELACIÓN JURÍDICA Y LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

CONCEPTO: Es la relación o vínculo jurídico que existe entre dos o más sujetos, en la que el derecho le
atribuye a uno de los sujetos un poder y al otro, como contrapartida, un deber, que está en la necesidad de
cumplir para satisfacer el interés que el sujeto titular del poder está llamado a realizar con el ejercicio del
mismo (Alessandri y Somarriva).

188
ESTRUCTURA, ELEMENTOS: SUJETOS, OBJETO Y CONTENIDO:

1.- SUJETOS: La relación jurídica se establece entre dos o más personas, naturales o jurídicas,
sean estas últimas públicas o privadas.

a) Sujeto Activo: Es la persona a quien el ordenamiento jurídico atribuye el poder. Por ejemplo: el
acreedor, es sujeto activo de la obligación y tiene el poder o la facultad para exigir el pago de su crédito.

b) Sujeto Pasivo: Es la persona sobre la cual recae el deber. El deudor, verbigracia, es el sujeto pasivo
de la obligación, el que está en la necesidad de satisfacer la deuda.

Los sujetos que crean una relación jurídica reciben la nominación de partes , en contraposición a los
terceros que, en general, son las personas que jurídicamente no pueden considerarse partes o sujetos de
una determinada relación jurídica.

- Las relaciones jurídicas pueden ser: - Simples.

- Complejas.

a) Relaciones Jurídicas Simples: Es la relación que presenta un solo derecho del sujeto activo y un solo
deber del sujeto pasivo.
Ejemplo: La relación entre el acreedor, que prestó una suma de dinero y el deudor obligado a
devolvérsela.

b) Relación Jurídica Compleja: Es aquella que encierra un conjunto de derechos y obligaciones entre sí,
pudiendo implicar incluso, varias otras figuras de poderes, sujeciones o cargas.
Ejemplo: Relaciones entre el vendedor y el comprador, (derecho del comprador a que se le haga entrega
de la cosa y el correlativo derecho del vendedor a percibir el precio, igualmente la obligación de
saneamiento del vendedor, o la obligación de este último de entregar la cosa en lugar y tiempo oportuno
etc..).

189
2.- EL OBJETO DE LA RELACIÓN JURÍDICA : Es la entidad sobre la que recae el interés
implicado en la relación: bienes materiales o inmateriales, servicios, vínculos familiares etc.

3.- EL CONTENIDO DE LA RELACIÓN JURÍDICA: Lo forman los poderes y deberes que ésta
encierra y constituyen su integral sustancia.

Ejemplo: Relación de parentesco que por sí sola no autoriza para pedir alimentos, ya que el poder de
demandarlos solo actúa cuando el pariente se encuentra en un estado de necesidad y el otro cuenta con
las facultades económicas como para otorgarlos.

EL DERECHO SUBJETIVO:

CONCEPTO: Es el derecho considerado como facultad de uno o varios individuos, resultante de la norma
y que entraña como consecuencia, un deber para los que están en la necesidad de respetar tal facultad en
virtud de la norma misma ( Alessandri y Somarriva ).
CLASIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

I.- Según la eficacia y naturaleza de los derechos subjetivos:

a) Derechos Absolutos y Relativos.

b) Derechos Originarios y Derivados.
c) Derechos Transmisibles e Intransmisibles.
d) Derechos Puros y Simples y Sujetos a Modalidad.

II.- Atendiendo al objeto y contenido intrínseco de los derechos subjetivos:

a) Derechos Públicos.
b) Derechos Privados: - Patrimoniales.
- Extrapatrimoniales.

190
I .- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGÚN SU EFICACIA Y NATURALEZA:

a) DERECHOS ABSOLUTOS Y RELATIVOS:

- Derechos Absolutos: Son aquellos que atribuyen al sujeto activo un poder que puede hacerse valer
frente a toda la colectividad (erga omnes), y que pueden defenderse, en caso de violación, contra cualquier
persona.

El derecho absoluto tiene una eficacia universal. Puede hacerse valer contra cualquier persona. Implica un
deber general y negativo en cuanto todos los terceros tienen el deber de abstenerse de turbar al titular.

Ejemplos: Derechos de la personalidad y los derechos reales.

- Derechos Relativos: Son los que pueden hacerse valer frente a un sujeto determinado o determinable y
cuya observancia solo puede pretenderse de este sujeto. Ejemplo: derechos de crédito.

b) DERECHOS ORIGINARIOS Y DERIVADOS:

- Derechos Originarios: Son todos aquellos derechos inherentes a la persona. Se gestan,

independientemente de la actividad del titular dirigida o encaminada a adquirirlos.

- Derechos Derivados: Son aquellos que se obtienen por efecto de un hecho que ha ejecutado el titular
para adquirirlos.

c) DERECHOS TRANSMISIBLES E INTRANSMISIBLES:

- Derechos Transmisibles: Son aquellos que admiten la posibilidad de traspaso del titular a otro sujeto.
Cuando el traspaso del derecho se hace por acto entre vivos, se habla de transferencia , y cuando se
efectúa por un acto mortis causa, se habla de transmisión .

191
- Derechos Intrasmisibles: Son aquellos que no admiten la posibilidad de traspaso de su titular a otro
sujeto. Reciben el nombre de derechos personalísimos , y pertenecen a esta categoría: los derechos de
la personalidad, los derechos de familia, los derechos de uso y habitación etc.

c) DERECHOS PUROS Y SIMPLES Y SUJETOS A MODALIDAD:

- Derechos Puros y Simples: Son aquellos que no están sujetos a modalidad alguna, por lo tanto, su
existencia y su ejercicio nunca son suspendidos, y desde su nacimiento se desenvuelven normalmente.

Ejemplo: Compraventa de bien mueble al contado.

- Derechos Sujetos a Modalidad: Son aquellos cuyo nacimiento, ejercicio o extinción está sujetos a una
modalidad.

Las modalidades pueden ser: condición, plazo o modo.

II.- LOS DERECHOS SUBJETIVOS SEGÚN SU OBJETO Y CONTENIDO:

a) DERECHOS SUBJETIVOS PÚBLICOS Y PRIVADOS: - Patrimoniales.

- Extrapatrimoniales.

- Derechos Públicos: Son aquellos que competen a un sujeto de derecho público o los que pueden
hacerse valer frente a tal sujeto.

Los derechos públicos pueden ser de dos clases: - Derechos Civiles:

- Derechos Políticos:

- Derechos Públicos Civiles: Son los que pertenecen al sujeto (especialmente a la persona física), en
cuanto tal, como la libertad individual, la inviolabilidad del hogar, la propiedad (en general, las garantías
constitucionales)

192
- Derechos Públicos Políticos: Son los que otorgan participación en la vida del Estado, mediante la
facultad de elegir o ser elegido para cargos u oficios públicos, entre otros. Ejemplo: “ius suffragii” y “ius
honorum”.

- Derechos Privados: Son todos aquellos que no son públicos. Tienen una doble clasificación:

a) Derechos Privados Patrimoniales: Son aquellos que tienen un contenido económico, o que pueden
ser estimables pecuniariamente.

b) Derechos Privados Extrapatrimoniales: Son aquellos que no tienen un carácter económico., es

decir, no son susceptibles de avaluación pecuniaria. Ejemplo: derechos de familia.

NACIMIENTO, MODIFICACIÓN Y EXTINCIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS :

1.- NACIMIENTO DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

El nacimiento de un derecho subjetivo corresponde a la unión de este derecho a una persona determinada.
El nacimiento supone la incorporación al mundo jurídico de una relación que antes no existía. Y así, por
ejemplo, la ocupación de un “res nullius” (cosa de nadie), produce para el ocupante el derecho de
dominio.

ADQUISICIÓN DE UN DERECHO: Puede ser: - Originaria.

- Derivativa.

a) Adquisición Originaria: Tiene lugar cuando el derecho que se une al sujeto surge en éste
directamente y de un modo autónomo, es decir, independientemente de una relación jurídica con una
determinada persona. Ejemplo: ocupación de cosas abandonadas.

b) Adquisición Derivativa: Tiene lugar cuando el derecho procede de una relación con otro sujeto,
relación de la cual deriva el derecho a favor del nuevo titular, ya sea que se traspase de uno a otro el

193
derecho mismo e íntegro que antes correspondía al primero (transferencia del dominio de una cosa,
adquisición de una herencia) o ya sea que sobre el derecho del primer titular se constituya a favor del
adquirente un derecho nuevo que no existía (constitución de usufructo o prenda).

En la adquisición derivativa hay que distinguir:

- El autor o causante: Que es la persona que transfiere o transmite el derecho.

- Sucesor o Causahabiente: Es la persona que adquiere un derecho u obligación de otra, llamada su

autor.

IMPORTANCIA DE DISTINGUIR ENTRE LA ADQUISICIÓN ORIGINARIA Y DERIVATIVA:

Porque tratándose de la adquisición originaria, basta examinar únicamente el título del adquirente para
comprobar la eficacia y amplitud del derecho. En cambio, si la adquisición es derivativa, es necesario
examinar el derecho del titular anterior, ya que éste condiciona el derecho del adquirente o titular actual. En
este ultimo caso, el adquirente obtiene el derecho con las mismas calidades y vicios o cargas con las que
lo poseía su autor o causante. Sobre este principio se funda el adagio que dice que “nadie puede
transferir a otro más derechos que los que él mismo tenga” , adagio que se haya aplicado en el
artículo 682 de nuestro Código Civil.

2.- MODIFICACIÓN DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

Concepto: Son todos los cambios, alteraciones, incrementos o modificaciones en general, que sufren los
derechos durante su vigencia.

Las modificaciones pueden referirse a: - Al Sujeto.

- Al Objeto.

a) Modificación Subjetiva: Es todo cambio que el derecho sufre en la persona de su titular. Esta
modificación puede revestir diversas modalidades:

194
- Transferencia de derechos: - A título Singular.
- Transmisión de derechos: - A título Singular.
- A título Universal.

b) Modificación objetiva: Se refiere al cambio cualitativo o cuantitativo del objeto del derecho.
- Modificación Cualitativa: Son aquellas en que el derecho se transforma experimentando un cambio en
su naturaleza o en su objeto.

Ejemplo: La hipoteca de un fundo asegurado, si éste se destruye, se convierte en crédito de la suma

debida por el asegurador.

Ojo: Cuando el objeto es lo que cambia, nos hallamos en presencia de una Subrogación Real.

- Modificación Cuantitativa: Son aquellas en que el objeto o elemento real de un derecho se incrementa
o disminuye.

Ejemplos:
- Por edificación en un terreno el dominio que le corresponde a su propietario aumenta.
- El acreedor en una Quiebra recibe menos de lo que se le debía.

RENUNCIA DE DERECHOS:

Artículo 12 del Código Civil:

“Podrán renunciarse los derechos conferidos por las leyes, con tal que sólo miren al interés
individual del renunciante, y que no esté prohibida su renuncia”.

Concepto de Renuncia: Es una declaración unilateral de voluntad de su titular de un derecho subjetivo

por la cual se despoja de éste, lo abandona sin traspasarlo a otro sujeto. Constituye causa de extinción de
un derecho por la sola voluntad de su titular.

195
CARACTERÍSTICAS DE LA RENUNCIA:

1.- Es un acto abdicativo.

2.- Es un acto Unilateral: porque para perfeccionarse requiere tan solo la voluntad del titular del
derecho, el renunciante.
3.- Exento de Formalidades: con excepción de la renuncia que versa respecto de bienes inmuebles o de
derechos inmuebles, que exigen instrumento público.
4.- Irrevocable.
5.- Voluntario: Por regla general. Excepcionalmente la renuncia no es voluntaria en el caso previsto en el
artículo 181 de la Ley de Quiebras: que señala que los acreedores privilegiados, hipotecarios,
prendarios, anticréticos y los que gocen del derecho de retención, pueden asistir a la Junta de Acreedores
y discutir las proposiciones del convenio. Pueden también votar, si renuncian los privilegios o
preferencias de sus respectivos créditos”. En tanto, el inciso 3° de dicho precepto agrega que “El
mero hecho de votar importa de derecho esta renuncia”.
6.- Abstracto: En el sentido de que el acto vale por sí mismo, con prescindencia de los fines o móviles del
autor de la renuncia.

El código Civil exige la concurrencia de dos requisitos para poder renunciar a un derecho:

a) Que el derecho solo mire al interés individual del renunciante.

b) Que no esté prohibida su renuncia.

A pesar de la regla anterior, en muchas ocasiones, el legislador permite expresamente la renuncia de los
derechos. Así, puede renunciarse el de usufructo (Art. 806 inciso final), el de uso o habitación (Art. 812), el
de servidumbre (Art. 885 número 4°), hipoteca (Art. 2.434 inciso 4°).

DERECHOS QUE NO PUEDEN RENUNCIARSE:

1.- Los derechos conferidos no sólo en interés individual sino también en interés colectivo, lo que a la par
que derechos son obligaciones (ejemplo: el ejercicio de la patria potestad).

196
2.- Los derechos cuya renuncia prohíbe la ley. Ejemplo: Art. 153 del Código Civil.
El artículo 153 señala que “La mujer no podrá renunciar en las capitulaciones matrimoniales la
facultad de pedir la separación de bienes a que le den derecho las leyes”.

Artículo 334 del Código Civil:

“El derecho a pedir alimentos no puede transmitirse por causa de muerte, ni venderse o cederse
de modo alguno, ni renunciarse”.

- Artículo 1.469 del Código Civil etc.

CLASES DE RENUNCIA:

a) RENUNCIA EXPRESA: Es aquella que se realiza por medios formales y explícitos. Es aquella que se
verifica de modo terminante y manifiesto.

b) RENUNCIA TÁCITA: Es aquella que se deduce de ciertos hechos que inequívocamente no dejan
dudas que el titular está renunciando a un derecho. También se define como aquella que resulta de actos
del renunciante que revelan su intención de abandonar el derecho, porque son incompatibles con su
ejercicio.

PRINCIPIO: “La renuncia de un derecho no puede presumirse”. Por lo demás, la no presunción es

común a toda declaración de voluntad.

Así, por ejemplo si una persona renuncia en un contrato de compraventa a la acción de evicción, no debe
ni puede entenderse que también renuncia a la acción de saneamiento por vicios redhibitorios.

Solo cuando la ley prevé el caso, la renuncia se presume. Ejemplo: Art. 1.233, que señala que “El
asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia”.
*Leer artículo 2.494 del Código Civil: referente a la renuncia en materia de prescripción.

197
OTRAS CLASIFICACIONES:

a) RENUNCIA GENERAL: Tiene lugar cuando se refiere a todos los derechos que se tienen sobre una
determinada cosa o asunto.

Según algunos autores, la renuncia general no sería valida, porque dicha declaración debe determinar de
un modo concreto y preciso el objeto a que se refiere y los límites dentro de los cuales la dejación se
verifica, pero una renuncia general será admisible y valida cuando no hay posibilidad de equivoco con
relación al objeto a que se refiere.

b) RENUNCIA ESPECIAL: Tiene lugar cuando comprende hechos determinados, sea uno o más.

¿Cómo se debe interpretar la renuncia de derechos?

R: La renuncia de un derecho debe interpretarse restrictivamente , a tal punto, que en caso de duda, la
interpretación de una renuncia debe ser en todo caso con un carácter restrictivo y no extensivo.

ENAJENACIÓN Y RENUNCIA: La renuncia no debe confundirse con la enajenación.

- Enajenación: Es la separación de un derecho de su titular y la atribución de éste a otro por voluntad del
primero, que se despoja del derecho a favor del segundo, independientemente del resultado económico
final. Hay dos elementos que integran la enajenación:

- Traspaso de un derecho a favor de otro.

- Una manifestación de voluntad encaminada a tal fin.

Hay enajenación no solo cuando se transfiere un derecho, sino también cuando hay una constitución de
derechos reales.

- No constituyen enajenaciones: - El abandono de un derecho.

- La disposición testamentaria.

198
 - La adquisición por ley de una servidumbre o la adquisición por
obra de la prescripción (porque falta un acto voluntario).

La Renuncia: en sentido estricto, “es la dejación de un derecho por su titular, sin la intención de
traspasarlo a otro”.
La renuncia es un acto unilateral. Por lo tanto, para producir sus efectos solo necesita la voluntad del
renunciante. De aquí deriva la importancia de determinar si un acto constituye renuncia o enajenación,
porque en este segundo caso (enajenación) habrá necesidad de aceptación del sujeto al cual se traspase
el derecho.

LA REPUDIACIÓN: Es el acto jurídico unilateral o abdicativo encaminado a impedir la adquisición de un

derecho o a extinguirlo irrevocablemente sin traspasarlo a otra persona. Se trata de una especie de
renuncia. Ejemplo la repudiación de un legado o herencia o de un hijo.

FUENTES DE LOS DERECHOS SUBJETIVOS:

- La Voluntad que los crea.

- Los hechos de que esa voluntad hace surgir los derechos.

EL ACTO JURIDICO.

Los hechos que se producen en la naturaleza pueden ser:

1. Materiales.
2. Del hombre, los que pueden ser a su vez:
1. Con la intención de producir efectos jurídicos: Actos jurídicos.
2. Sin la intención de producir efectos jurídicos:
1. Lícitos: cuasicontratos.
2. Ilícitos: delito (dolo), cuasidelito (culpa)

Concepto de acto jurídico.

Es la manifestación o declaración de voluntad destinada a producir efectos jurídicos, los que pueden
consistir en la creación, modificación, transferencia, transmisión o extinción de derechos y obligaciones.

199
 Lo que caracteriza al acto jurídico es por un lado, el elemento voluntad o consentimiento, que va a
ser necesario tanto para el nacimiento del acto, como para la determinación y regulación de sus efectos; y
por otro, la intención de producir efectos jurídicos.

Intención de producir efectos juridicos.

Según la teoría de la declaración, el propósito perseguido por el autor del negocio jurídico no es
precisamente obtener efectos jurídicos sino que un resultado económico o social. El acto jurídico para esta
tendencia entonces, consiste en una manifestación de voluntad, pero que se encamina a la obtención de
un fin práctico o económico, más que a un efecto jurídico.
Para ROUBIER, por su parte, toda la teoría del acto jurídico reposa sobre la base esencial de la
producción de efectos jurídicos. Ello distingue al contrato del delito.
El acto jurídico puede:
1. Crear derechos y obligaciones: contrato.
2. Modificar derechos: modificación del derecho de propiedad mediante la constitución de un
usufructo.
3. Transferir derechos: tradición.
4. Transmitir derechos y obligaciones: testamento.
5. Extinguir derechos y obligaciones: pago o renuncia de un derecho.

Otras terminologías.
La doctrina alemana denomina al acto jurídico "Negocio Jurídico". En este sentido, la doctrina
moderna llama acto jurídico a toda actuación del hombre que produce efectos jurídicos, y negocio jurídicos
a los que se realizan, precisamente, con tal intención.
El CC no contiene una teoría del acto juridico, sino que ella constituye una elaboración de la
doctrina en base a las normas del Libro IV, relativo a las obligaciones en general y a los contratos.

Elementos constitutivos del acto jurídico.

En base al art.1444, podemos indicar los sgtes:
1) Esenciales.

200
 2) De la naturaleza.
3) Accidentales.
De todos estos, los únicos que tienen un verdadero caracter constitutivo son los esenciales. En
efecto, los elementos de la naturaleza dicen relación más con los efectos del acto y, por su parte, los
accidentales se refieren no a los requisitos del acto, sino que a su eficacia.

1) Elementos o cosas esenciales de un acto.

Son todos aquellos sin los cuales no produce efecto alguno o degenera en otro contrato diferente.
Estos elementos son denominados en otras doctrinas como elementos constitutivos, ya que miran
a la estructura del acto jurídico.
Estos elementos esenciales pueden ser a su vez:
1) Genéricos o comunes, que son aquellos que deben estar en todo acto jurídico, y que son asimilables a
los requisitos de existencia del acto. Tienen tal caracter la voluntad, el objeto y la causa.
2) Específicos, que son aquellos que son esenciales para la existencia de ciertos actos, no siendo
necesarios en la vida de otros. Así ocurre con el precio en la compraventa, la gratuidad del contrato de
comodato, la renta en el arrendamiento. el aporte en el contrato de sociedad.

2) Elementos o cosas de la naturaleza del acto.

Son las que no siendo esenciales en él, se entienden pertenecerle sin necesidad de una clasula especial o
declaración al respecto.
Aqui la voluntad de las partes sólo es necesaria para excluirlos, ya que si ellas nada dicen, la ley
los entiende incorporados. De ello se deduce que estos elementos no son constitutivos del acto, sino más
bien efectos del mismo, que a ley va señalando en defecto de la voluntad de las partes.
Ejemplo: Saneamiento de la evicción y de los vicios ocultos de la cosa, la condición resolutoria, según
algunos autores.

3) Elementos o cosas accidentales del acto.

Son aquellas que ni esencial ni naturalmente le pertenecen, pero que se le agregan por medio de clausulas
especiales.
Son las llamadas modalidades, esto es, plazo, condición y modo, que constituyen una expresión
del principio de la autonomía de la voluntad.

201
 La introducción de estos elementos al acto no modifica la naturaleza del negocio, sino que su
efecto es subordinar la eficacia o efectos del mismo al cumplimiento del elemento accidental.
No obstante que el elemento accidental requiere de clausula especial, la condición resolutoria
(elemento accidental) se subentiende como elemento de la naturaleza.
Hay por lo menos un caso en el CC en que un elemento accidental ha sido elevado a esencial
específico, cual es el contrato de promesa, según emana del art.1554 N°3.

CLASIFICACION DE LOS ACTOS JURIDICOS

El CC en los arts.1439 y sgtes. contiene una serie de clasificaciones de los contratos, las que han
sido extendidas por la doctrina, a los actos jurídicos en general.

1) Actos unilaterales y actos bilaterales.

Esta clasificación atiende al número de partes necesarias para que el acto se forme, y no al
número de personas, ya que una parte puede ser una o varias personas. (art.1438)
PARTE es la persona o grupo de personas, que constituyen un sólo centro de interés.

1) Importancia.
1) En la formación misma del acto.
.2) En cuanto a la interpretación del respectivo acto. El legislador da normas distintas en relación a la
interpretación de actos bilaterales y de los unilaterales. En efecto, la interpretación de los actos bilaterales
se contiene fundamentalmente en los arts.1560 y sgtes. y tiene un caracter más bien objetivo, mientras que
la relativa a los actos unilaterales, tiene un caracter más subjetivo.
3) En relación al estatuto jurídico que va a regir a una y otra categoría. Así, la ley establece un estatuto
jurídico general para los actos bilaterales en los arts.1438 y sgtes., normas que en su mayoría no son
aplicables a los unilaterales. Aún más, hay ciertos actos unilaterales que tienen una reglamentación propia,
como el testamento.Condición resolutoria, excepción contrato no cumplido, etc.

202
2) Actos jurídicos unilaterales.

Concepto.
Son aquellos que para su formación requieren de la manifestación de voluntad de una sola parte, la cual
puede estar integrada por una o varias personas.

Alcances.
La regla general es que el acto jurídico es unilateral aún con la manifestación de voluntad de dos o más
personas, si todas ellas tienen un mismo interés, como por ejemplo, la renuncia de varios copropietarios a
la cosa común.
Excepcionalmente, el testamento es un acto jurídico unilateral en que la parte debe estar integrada por
una sola persona, y que además requiere de la manifestación de voluntad sólo de ella. (arts.999, 1003 y
1004)
El acto jurídico unilateral se genera y es perfecto desde su otorgamiento, aun cuando para producir sus
efectos requiera de la manifestación de voluntad de otra parte. El testamento, por ejemplo, es un típico acto
jurídico unilateral, cuya existencia depende exclusivamente de la voluntad del otorgante, pero para que el
testamento produzca efectos, el heredero debe aceptarlo.

Subclasificación.
La doctrina distingue:
Actos jurídicos unilaterales subjetivamente simples, que son aquellos que exigen, por disposición de
la ley, la concurrencia de la voluntad de una sola persona. Ejemplo: testamento.
Actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos, que son aquellos en que concurren varias
personas a la celebración del acto, teniendo todas ellas en vista, un interés común. Ejemplo:
reconocimiento de un hijo natural que hacen su padre y su madre.
Para algunos autores, aqui habría una suma de actos jurídicos subjetivamente simples.

Actos jurídicos bilaterales.

Concepto.
Son aquellos que para formarse requieren de la manifestación de voluntad de dos o más ártes, que
representan intereses jurídicos contrapuestos, o al menos distintos.
203
Alcances.
.1) El acto bilateral nace cuando consienten o confluyen las voluntades, por lo que en este caso se habla
de CONSENTIMIENTO.
.2) En doctrina, los actos jurídicos bilaterales son denominados CONVENCION, que es el acuerdo de
voluntades destinado a crear, modificar o extinguir derechos.
3) Cuando este acuerdo de voluntades tiene por objeto crear derechos toma el nombre específico de
CONTRATO. Así, la convención es el género y el contrato la especie; no toda convención es contrato, pero
todo contrato es una convención.
.4) El pago es una convención, porque proviene de un acuerdo de voluntades, pero no es un contrato ya
que su finalidad no es crear derechos, sino que extinguirlos.
5) El CC en los arts.1437 y 1438, hace sinónimos los términos convención y contrato. Lo que sucede es
que hay un error técnico del legislador que tiene cierta relación con la realidad, porque la mayor parte de
las convenciones que se celebran son contratos. Pero, jurídicamente contrato y convención son dos cosas
distintas. Así lo ha resuelto la Corte Suprema (Gaceta de los tribunales, 1934, 2do semestre, N°16, pag.62)

Uni y bilateralidad de los contratos.

Todo contrato es un acto bilateral, porque para formarse necesita del acuerdo de voluntades de
dos o más partes. Pero, los contratos a su vez pueden ser: (art.1439)
1) Contratos unilaterales, cuando una de las partes se obliga para con otra que no contrae obligación
alguna.
2) Contratos bilaterales, cuando las partes contratantes se obligan recíprocamente.

4) Negocios jurídicos colectivos.

Estos se podrían ubicar como una categoría intermedia entre los actos uni y bilaterales.
En el acto jurídico bilateral se requiere la concurrencia de dos o más partes en su formación, que
tienen intereses diversos. Por ello, se dice que el acto jurídico bilateral se caracteriza por constituir una
transacción entre intereses contrapuestos. Pero, esto no siempre es así, puesto que en muchos casos se
presenta un acuerdo de voluntades, pero que tienden a un mismo fin, vale decir, no existen los intereses
contrapuestos.
Lo anterior fue constatado por la doctrina alemana e italiana, sosteniendose que en este caso no
se estaría frente a un acto jurídico bilateral, ya que no hay intereses contrapuestos. sino que se estaría

204
frente a un NEGOCIO JURIDICO COLECTIVO. Se señala como ejemplo el contrato de sociedad.
(art.2053)
Otros sector de la doctrina rechaza esta categoría, y sostiene que los negocios jurídicos colectivos
deben quedar insertos dentro de los actos jurídicos unilaterales subjetivamente complejos. Sin embargo, se
les replica diciendo que el acto jurídico unilateral subjetivamente complejo se caracteriza por producir sus
efectos respecto de terceros, en cambio, el negocio jurídico colectivo se caracteriza por producir sus
efectos respecto de las personas que intervienen en él.

2) Actos jurídicos entre vivos y por mortis causa.

1) Actos jurídicos por mortis causa.

Son aquellos en que la muerte del sujeto que los otorga es el supuesto necesario para que el acto
produzca sus efectos.
El ejemplo típico de esta categoría es el Testamento. (art.999)

2) Actos entre vivos.

Son todos los que no encuadran en la categoría anterior, aunque sus efectos se subordinen a la muerte de
una de las partes, pues, en esta hipótesis, la muerte no es de la esencia del acto, sino que un elemento
accidental del mismo.
Ejemplo: en un contrato de arrendamiento se conviene que la muerte de una de las partes produce la
extinción del contrato.

3) Actos jurídicos patrimoniales y de familia.

1) Actos jurídicos patrimoniales.

Son aquellos cuyo contenido es de caracter pecuniario e interesa particularmente a sus autores.
Este tipo de acto crea. modifica o extingue un derecho pecuniario. Ejemplo: contrato de
arrendamiento.

205
2) Actos jurídicos de familia.
Son aquellos que se refieren a la situación del individuo dentro de la familia y a las relaciones del mismo
frente a los demás miembros del grupo familiar e incluso de la sociedad.
Actos de este tipo son la legitimación adoptiva, el matrimonio, la adopción, etc.
Esta división no es absoluta, al extremo de que en un acto de familia no haya significación
patrimonial o económica. Así por ejemplo encontramos entre las distintas formas que puede adoptar el
matrimonio, el régimen de separación de bienes o la sociedad conyugal.

3) Diferencias.
1) Los actos de familia están regidos por normas que consagran derechos irrenunciables, ya que más que
al interés privado, estas reglas miran a interés de la sociedad toda. Así por ejemplo, el marido no puede
renunciar al derecho de administrar la sociedad conyugal, ni al derecho y obligación de alimentar a sus
hijos.
Los actos patrimoniales, sólo miran al interés privado, y por ello los derecho de este tipo
son esencialmente renunciables. (art.12)
2) En los actos de familia el principio de la autonomía de la voluntad se encuentra fuertemente limitado, ya
que la voluntad o consentimiento sólo se exige para que el acto se forme o nazca, pero sus efectos están
regulados en la ley, no pudiendo ser modificados por las partes.
En los actos patrimoniales el principio de la autonomía de la voluntad, es plenamente
eficaz, tanto para dar nacimiento al acto como para determinar sus efectos. En efecto, las partes podrán en
esta materia, modificar y regular los efectos del acto que celebran, incluso pudiendo crear los llamados
actos atípicos e innominados.
3) En los actos de familia está comprometido el interés no sólo de quienes realizan el acto, sino que el de
la sociedad toda, ya que esta en juego el interés general. Ello, porque estos actos dicen relación con la
constitución de la familia, materia que es de interés para toda la colectividad.
En los actos patrimoniales en cambio, se señala que sólo está en juego el interés de
quienes concurren a su celebración.

4) Acto jurídico a título gratuito y a título oneroso.

Esta es una subclasificación de los actos partimoniales, que atiende a la ventaja o beneficio que el
acto reporta para las partes. (art.1440)

206
1) Acto jurídico a título gratuito.
El acto es GRATUITO O DE BENEFICIENCIA cuando sólo tiene por objeto la utilidad de una de las partes,
sufriendo la otra el gravamen.
Negocio gratuito típico es la donación, donde se grava sólo al donante y quien se beneficia es el
donatario.
Para la teoría subjetiva:
ACTO A TITULO GRATUITO es aquel en que el propósito de una de las partes es beneficiar a la otra,
aunque en definitiva tal beneficio no se produzca.
Para la teoría objetiva (Planiol), en cambio:
El acto jurídico será GRATUITO cuando el beneficio realmente se produzca, de lo contrario el negocio no
tendrá este caracter.
De esta manera, la donación con gravamen para la teoría subjetiva, en que sólo cuenta la
intención, constituirá un acto jurídico a título gratuito. Al respecto, en nuestra legislaci+on, y considerando el
art.1405 según el cual el acto será gratuito en lo que salga descontado el gravamen, al parecer se sigue la
teoría objetiva. (arts.1398 y 1405)

2) Acto jurídico a título oneroso.

El acto es ONEROSO, cuando tiene por objeto la utilidad de ambos contratantes, gravándose cada uno a
beneficio del otro.
Negocio oneroso típico es la compraventa en la que una parte recibe el precio y la otra la cosa.
El contrato oneroso puede ser a su vez, conmutativo o aleatorio. (art.1441)

3) Contrato oneroso conmutativo.

El contrato oneroso es CONMUTATIVO cuando cada una de las partes se obliga a dar o hacer una cosa
que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe hacer o dar a su vez.
Debe considerarse que la ley no dice que "sea equivalente" sino que se mira como tal, puesto que
es imposible exigir una equivalencia matemática. Así, el caracter conmutativo dependerá de la equivalencia
de las prestaciones. Cuando se produce un desequilibrio muy grande en este punto, la ley mediante la
figura de la lesión, reestablece el equilibrio perdido.
La lesión sólo tiene lugar en los contratos onerosos conmutativos, ya que este desequilibrio no
tiene cabida en los contratos onersoso aleatorios, ya que en estos la equivalencia consiste en una
contingencia incierta de ganancia o pérdida.

207
4) Contrato oneroso aleatorio.
El contrato oneroso es ALEATORIO cuando el equivalente consiste en la contingencia incierta de ganancia
o pérdida.
Ejemplo: compraventa de cosa futura, como emana del art.1813.
Según el art.2258, los principales contratos aleatorio son:
a) El contrato de seguros;
b) El prestamo a la gruesa ventura;
c) El juego;
d) La apuesta;
e) La constitución de renta vitalicia;
f) La constitución del censo vitalicio;

Importancia de la distinción entre acto gratuito y oneroso.

1) El error en la persona sólo tiene cabida eb los negocios a título gratuito, siendo éste indiferente en los
actos onerosos.
.2) La ley es más exigente en la celebración de los actos a título gratuito. Así, tratándose de la donación la
ley exige un trámite previo cual es la insinuación, que consiste en una autorización previa al acto, otorgada
por el juez competente.
3) Los actos de comercio son siempre a título oneroso.

5) Actos jurídicos principales y accesorios.

Del texto del art.1442 podemos desprender sus conceptos.

1) Acto jurídico principal.

Es aquel que subsiste por si mismo, sin la necesidad de otra convención.

2) Acto jurídico accesorio.

Es aquel que asegura una obligación principal, de manera que no puede subsistir sin ella.
El CC emplea el término subsistir y no existir, lo que deja entrever que el acto accesorio puede
existir plenamente antes que el acto jurídico que contenga la obligación principal, pero para subsistir se

208
requiere de esta obligación principal a la cual aquel accede. Así, se puede constituir hipoteca para
garantizar una obligación futura, lo que ocurre en la garantía general hipotecaria que se otorga al banco.
Los actos jurídicos accesorios fundamentales son las cauciones. (art.46)

Importancia.
Esta distinción entre actos principales y accesorios importa para determinar la extinción de unos y
otros, siguiendo el aforismo " lo accesorio sigue la suerte de lo principal ". De ahí que el art.2516 y 2381
exprese:
"La acción hipotecaria y las demás que proceden de una obligación accesoria prescriben junto con la
obligación a que acceden."

Actos jurídicos dependientes.

Son aquellos que para existir o para producir sus efectos están subordinados a la existencia de otro u
otros, que no son principales pero si deben ser ciertos y determinados, pero no para asegurar el
cumplimiento de estos últimos.
Ejemplo: capitulaciones matrimoniales, que van a producir sus efectos cuando se celebre el acto jurídico
del cual dependen. (arts.1715 y 1716)
En todo caso, el objeto del acto dependiente NO es asegurar el cumplimiento de la obligación
principal.
Del mismo modo, la JURISPRUDENCIA ha declarado que:
"Si no produce efecto la compraventa de un establecimiento de comercio, tampoco puede producirlo
aisladamente la cesión de arrendamiento y de la promesa de venta del local en que aquél funciona
(pactado en una cláusula de la compraventa), pues debe reputársele subordinado a la existencia de la
compraventa." (Corte de Valparaíso, Rev., Tomo 7, sec.1°, pag.222)

6) Actos jurídicos solemnes y no solemnes.

Regla general.
La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestadi de cualquier forma, sea
verbal o escrito, es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto, no requiriendo de solmenidad alguna

209
para su perfección. Sólo interesa que la voluntad sea exteriorizada. Este es el principio dominante en el
CC.

Excepción. solemnidad.
En ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la perfección del acto,
sino que la ley en consideración a la naturaleza del acto respectivo, exige que la manifestación de voluntad
sea hecha con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no prdouzca ningún efecto
civil.
La solemnidad entonces, es la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley.

El artículo 1443.
El art.1443 contiene una clasificación atendiendo a la forma como se perfeccionan los contratos, e
indica.
.1) Contrato real, cuando para que sea perfecto es necesario la entrega de la cosa a que se refiere.
(comodato, mutuo, depósito)
.2) Contrato consensual, cuando se perfecciona por el solo consentimiento. (compraventa de cosa
mueble, arrendamiento, mandato)
.3) Contrato solemne, cuando esta sujeto a la observancia de ciertas formalidades especiales, de manera
que sin ellas no produce ningún efecto civil.
Esta clasificación se generaliza en los actos jurídicos, con la sola excepción de los reales, figura
que no se presenta como acto jurídico.

Formalidades especiales.
El art.1443, al referirse a los contratos solemnes se refiere a la formalidades especiales, y tienen
tal caracter:
1) La escrituración, como en el art.1554.
2) La escritura pública. Ej. compraventa de un bien raíz. (art.1801)
3) Instrumento público, definido en el art.1699.
.4) Presencia de ciertos funcionarios y testigos. Ej. matrimonio.
5) Según algunos autores, también constituye solemnidades la inscripción del usufructo y del derecho real
de hipoteca. (arts.2409 y 2410)

210
Justificación del acto solemne.
1) Se dice que los actos solemnes se prueban por si mismos. En efecto, la solemnidad del acto facilita la
prueba, en términos tales que si no se ha cumplido con la solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de
probar el acto. (art.1701 inc.1)
2) Protección de terceros, ya que al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la
celebración del acto.
3) Para algunos, la exigencia de la solemnidad da más tiempo a los celebrantes del negocio para que
reflexionen acerca del mismo.

7) Actos jurídicos puros y simples y sujetos a modalidades.

Acto jurídico puro y simple.

Es aquel que da inmediatamente nacimiento a un derecho, cuyo ejercicio puede ser inmediato y su
duración indefinida.
Este acto, entonces, no se encuentra sujeto a modalidad alguna, y constituye la regla general en
los actos jurídicos.

Acto jurídico sujeto a modalidades.

Es el que en sus efectos esta subordinado al cumplimiento de ciertas cláusulas restrictivas particulares,
introducidas por las partes.
La modalidad es un elemento accidental.

Modalidades.
Son ciertas cláusulas particulares que pueden insertarse en los actos jurídicos para modificar sus efectos,
sea desde el punto de vista de la existencia, ejercicio o extinción de los derechos que de ellos resultan.
Estas cláusulas particulares son:
.1) Condición, que es el hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho,
y que puede ser, por ello, suspensiva o resolutoria.
2) Plazo, que es el hecho futuro y cierto del cual depende el ejercicio o extinción de un derecho, y que
puede ser también suspensivo o extintivo.

211
3) Modo, que es la carga establecida en los actos jurídicos a título gratuito con el fin de limitar el derecho
del acreedor o adquirente de liberalidad, obligándolo a aplicarlo a un determinado fin.
4) Representación: art.1448. Algunos autores consideran a la representación, una modalidad de los actos
jurídicos.
5) Solidaridad.

8) Actos jurídico típicos y atípicos.

Actos jurídicos típicos o nominados.

Son aquellos regulados y estructurados por la ley. Ejemplo, el matrimonio, la adopción, testamento,
compraventa, hipoteca, etc.

Actos jurídicos atípicos o innominados.

Son aquellos que no estan configurados por la ley, sino que surgen como creación de los particulares en
virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad de las convenciones o libertad
contractual.
Estos actos tienen pleno valor, siempre que se ajusten a las reglas de los actos y declaraciones de
voluntad, como son los requisitos de existencia y validez de los actos jurídicos.
Ejemplo: contratos de suministro, abastecimiento, consignación, etc.
La JURISPRUDENCIA a este respecto ha dicho:
"Deben calificarse de innominados los contratos no comprendidos en los que se hayan especialmente
definidos por la ley y sujetos a sus reglas especiales ...Dentro del principio de la libertad de las
convenciones nada se opone al valor y eficacia de los contratos que revisten la condición de innominados,
mientras no pugnen con los preceptos jurídicos del orden público, que corresponden a los actos y
declaraciones de voluntad y a las prescripciones generales que reglan toda clase de contrato." (Corte
Suprema, 28 de Dic. 1921, Rev., tomo 21, sec.1°, pag.391)

9) Actos jurídicos constituvos, declarativos y traslaticios.

Actos jurídicos constitutivos.

Son aquellos que crean una situación jurídica o un derecho nuevo que antes no existía.

212
 Así, un contrato es constitutivo, porque hace nacer en las partes derechos que antes no tenían, y
crea las calidades de deudor y acreedor.

Actos jurídicos declarativos.

Son aquellos que no hacen nacer un nuevo derecho, ni tampoco crean una nueva situación jurídica, sino
que se limitan a reconocer derechos y situaciones jurídicas preexistentes.
El acto declarativo se limita entonces, a reconocer un derecho que la persona ya tenía con
anterioridad.
Ejemplo: adjudicación en la partición de bienes.

Actos jurídicos traslaticios.

Son aquellos que transfieren de un titular a otro, un derecho que ya tenía existencia.
Ejemplo: tradición.

requisitos de existencia de los actos juridicos o cosas esenciales comunes

LA VOLUNTAD O CONSENTIMIENTO.
De la propia definición de acto jurídico puede establecerse que toda la concepción del mismo es
esencialmente voluntarista. En efecto, toda la teoría del acto jurídico descansa sobre la base de la
voluntad, ya que dicho acto constituye la expresión de la voluntad del individuo hacia el exterior, proyección
que va a producir consecuencias de derecho.
En un sentido ético la VOLUNTAD es la disposición moral para querer algo.
En los actos jurídicos unilaterales se habla propiamente de voluntad, pero en los bilaterales toma el
nombre de consentimiento.

Requisitos de la voluntad.

1. Que se exteriorice.
Implica que no hay voluntad mientras ella no se exprese o manifieste hacia el exterior en alguna
forma. Mientras el individuo la guarda para si, tal voluntad no tiene relevancia para el derecho.

213
Formas de exteriorización.
La manifestación de la voluntad puede ser:
1. Expresa, cuando el contenido del propósito es revelado explícita y directamente, sin la ayuda de
circunstancias concurrentes.
Ejemplo: otorgamiento de escritura pública cuando se celebra una compraventa.
.2. Tácita, cuando el contenido del propósito se deduce de ciertas circunstancias concurrentes, es decir,
cuando se infiere de ciertos hechos conductas o comportamientos.
Pero, el comportamiento y los hechos de los cuales se deduce la voluntad, deben ser
concluyentes e inequivocos, es decir, no deben ofrecer la posibilidad de diversas interpretaciones.

Determinación de voluntad tácita.

El CC no ha dicho en forma genérica que la manifestación de voluntad puede ser expresa o tácita,
lo que ha llevado a la doctrina a deducirlo de casos concretos. La materia fundamental de la que se basa
esta conclusión esta en la aceptación de una herencia, y considerando los arts.1241, 1242 y 1244.
Al decir del profesor PESCIO y en base al art.1244, constituye voluntad tácita, "la ejecución de
hechos que supongan que la aceptación puede ser excluída mediante la formulación de una protesta o de
una reserva.

Valor jurídico.
La voluntad expresa o tácita tiene igual valor jurídico, según lo señala el art.103 del CDC:
"La aceptación tácitra produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa."
Excepcionalmente, la ejecución de hechos que supongan voluntad tácita es inoperante cuando la
ley exige una manifestación expresa de voluntad o declaración categórica, como en materia de solidaridad
(art.1511, inc.3, parte final); en la novación por cambio de deudor (art.1635 1era parte); en la facultad de
subarrendar (art.1496); o en la condonación (art.1465)

Voluntad presunta.
Un sector de la doctrina que además de expresa o tácita, la voluntad puede ser también presunta.
La VOLUNTAD PRESUNTA sería aquella que se deduce o presume de determinados hechos, esto es, una
conducta de un sujeto que es considerada por la ley como una manifestación de voluntad.
Ejemplo: art.1654, donde de la conducta de entregar el título o de la destrucción o cancelación del mismo,
se deduce una aceptación "presunta" de remitir la deuda. Lo mismo ocurriría en el art.1244.

214
 No obstante, la opinión generalizada es que los hechos constitutivos de la voluntad tienen que
manifestarse en forma inequivoca, en una forma que no deje duda sobre el verdadero querer de la
persona.
Así, la JURISPRUDENCIA ha resuleto que si el consentimiento puede ser tácito o implícito, no
puede ser presunto o supuesto, porque lo que se exige es la voluntad positiva de obligarse, lo cual no
coincide con una voluntad presunta.

El silencio como manifestación de voluntad.

El silencio no es afirmación ni negación, por lo que no puede estimarse como manifestación de
voluntad. El refrán popular que reza "el que calla otorga" no tiene validez jurídica. El no constituye ni
siquiera una voluntad tácita, ya que en ésta hay un hecho del que se infiere la manifestación de voluntad,
en cambio, en el silencio no hay hecho, no hay nada.
Sin embargo, podemos señalar que en materia contractual el silencio importa manifestación de
voluntad en las sgtes. circunstancias o condiciones:
1. Cuando las partes, en ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad y de la libertad contractual,
así lo han convenido.
Ejemplo: en el contrato de sociedad o en el de arrendamiento, se estipula que el acuerdo se
entenderá prorrogado si ninguna de las partes manifiesta su voluntad en orden a ponerle término. Es a esto
a lo que se le llama "cláusula de renovaci+on automática", y que obliga a las partes en virtud del art.1545.
2. Existen ciertos casos en que es la propia ley la que reconoce eficacia jurídica al silencio.
Ejemplos: art.2125 en materia de mandato, el art.1956 inc.3, de la tácita reconducción.
En opinión de ALESSANDRI en el caso del art.1956 no hay silencio como manifestación de
voluntad, ya que aquel supone necesariamente la ausencia total y absoluta de expresión, y en este caso
hay una voluntad tácita que se desprende de la aceptación del pago de la renta por el arrendador, después
de terminado el contrato de arrendamiento.
.3. El silencio circunstanciado, que es aquel silencio que constituye manifestación de voluntad cuando va
acompañado de circunstancias o condiciones que permiten considerarlo como expresión de la voluntad de
la persona de que se trata.
Ello se dará en casos especiales, atendiendo a intereses relevantes como:
- art.1233, en que el silencio puede ser abusivo o producir perjuicios.
- arts.2125 y 2428 en relación con el art.492 CPC, en materia de purga de hipoteca, en que el
silencio puede significar asentimiento.

215
 Entendiendo así el silencio, éste tendrá valor jurídico cuando la conducta que lo acompaña
se rodea de una serie de circunstancias que hacen al legislador deducir que hubo asentimiento o evitar que
se produzca el perjuicio.
La JURISPRUDENCIA ha atribuido valor al silencio circunstanciado. (Rev., tomo 18.
secc.2, pag.405; tomo 22, 2da parte, secc.1, pag.797)
Ahora bien, ALESSANDRI se pregunta si es posible extender el silencio circunstanciado a
aquellos casos en que la situación de las partes o el contexto en que se produzca, aconseje atribuirle
eficacia jurídica. Considerando el caracter excepcional que reviste el reconocimiento de eficacia jurídica al
silencio, concluimos que tales casos de interpretación rstrictiva, donde no cabe la interpretación por
analogía o situaciones más o menos parecidas, donde la ley no reconoce expresamente tal efecto.
4. EL silencio también puede tener eficacia en materia extracontractual como fuente de las obligaciones.
Ello tendrá lugar cuando se ha abusado con el silencio, con culpa o dolo de la ley, y de ello se siguiere
perjuicio contra terceros.

2. Seriedad de la voluntad.
Sostiene algunos autores que:
La voluntad es SERIA cuando se emite por persona capaz y con el propósito de crear un vínculo jurídico.
Se basan para ello en el art.1445. Y por ello se dice que no es seria y no ha voluntad en los actos
de los absolutamente incapaces, como asimismo en el acuerdo de voluntades en que se conviene ir a dar
un paseo.
Incluso algunos autores agregan que tampoco hay voluntad en el caso del error esencial.

Voluntad declarada y voluntad real.

En este punto debemos partir distinguiendo entre:
Requisitos internos de la voluntad constituidos por:
1) Decisión de realizar un acto jurídico.
2) Conciencia de los elementos del acto jurídico.
3) Intención de realizar dicho acto.
2) Requisitos externos de la voluntad, que consisten en la exteriorización y proyección de esta
voluntad desde el fuero interno hacia el exterior.

216
 Ahora bien, puede suceder que la voluntad interna o real esté en desacuerdo con la voluntad
declarada. Para determinar cual prevalece se han formulado diversas teorías.

A) Teoría de la voluntad real o subjetiva.

Fue desarrollada por SAVIGNY.
Para ésta, la voluntad interna es el principal elemento del acto jurídico, y la declaración no es más
que el medio de revelar o exteriorizar aquella. Según esta teoría entonces, prevalece la voluntad interna.
Lo que el derecho protege y lo que da nacimiento al acto jurídico es el verdadero querer de la persona.
Crítica:
Esta posición lleva a la inseguridad en las relaciones jurídicas, desapareciendo la buena fe.
Para ello, se enunció la Teoría de la Culpa in Contrahendo por IHERING, según la cual los
contrayentes deben poner diligencia no sólo en el cumplimiento de las relaciones jurídicas ya formadas,
sino también en las relaciones en gestación y en las previas conducentes a la realización del acto jurídico.

B) Teoría de la declaración de voluntad u objetiva.

Surge como reacción a la anterior.
Se basa en la mayor seguridad jurídica y en la buena fe de terceros. Señala que a los hombres se
les dotó de un medio para comunicarse que son las palabras, por lo tanto, es justo suponer que quien
recibe una declaración de voluntad crear que esa declaración corresponde a la efectiva voluntad del
declarante.
Según esta teoría, la declaración de vluntad debe primar sobre la voluntad interna, porque es
aquella la que determina la formación de los actos. El querer interno del sujeto sólo puede ser considerado
por el derecho en la medida que se exprese.
Crítica:
Presenta el riesgo de que en ciertos casos no se considere para nada el elemento interno, y se de
eficacia a una mera apariencia de voluntad.

Que pasa en nuestro CC.

Se sostiene que nuestra legislación sigue la teoría de la voluntad real o subjetiva, para lo que valen
los sgtes. argumentos:
1) A la época de dictación del CC la tendencia predominante era la doctrina de la voluntad real o
interna.

217
2) Nuestro CC se inspira fundamentalmente, en los postulados de la Revolución Francesa, con los
que se pretende reafirmar y asegurar la libertad del individuo frente al poder central representado por el
rey. Se trata en lo posible, de asegurar la libertad individual y la autonomía de las personas.
3) Distintas normas del asi lo demuestra, como:
1) En materia de interpretación de los contratos: art.1560.
2) Interpretación del testamento: art.1069, inc.2.
3) Normas sobre vicios del consentimiento.
4) Teoría de la causa, ya que aqui se atiende a los motivos de las partes.
Sin embargo, este principio de prevalencia de la voluntad interna por sobre la declarada, se
encuentra atemperado o morigerado en ciertas disposiciones del CC, especialmente con el objeto de evitar
perjuicios a terceros. Esta es la idea contenida en el art.1707, ya que en su virtud, los terceros sólo se
atienen a la voluntad declarada (escritura pública), aunque la voluntad real sea diferente. (escritura privada)

Principio de la autonomia de la voluntad.

Este principio descansa sobre la idea de que la voluntad de las personas, una vez declarada y
siempre que no este afectada por vicio alguno, puede crear derechos y obligaciones, salvo en
circunstancias excepcionales previstas por el legislador, es decir, la voluntad humana crea derechos y
obligaciones.
Sobre este principio se estructura el derecho privado en la casi totalidad de los países del mundo
occidental. Y el legislador chileno lo consagra en diversas disposiciones, teniendo mayor relevancia entre
ellas, los arts.12, 1545 y 1560.
Este principio comprende, por decirlo así, varios aspectos:
a) Por un lado implica que las partes pueden celebrar toda clase actos lícitos, y pueden convenir
entre ellas toda clase de estipulaciones que no sean contrarias a la ley, orden público, moral o buenas
costumbres.
b) Por otro, y más en relación con el fondo de los actos jurídicos, las partes gozan de la más amplia
autonomía para estipular lo que ellas convengan o deseen en cuanto a los derechos y obligaciones que
nacen del acto jurídico, y que recíprocamente se imponen unas a otras.
c) Y aún más, la autonomía se extiende también a la forma de los actos jurídicos, en el sentido de
que la voluntad de las partes puede expresarse en la forma que ellas lo estimen conveniente, sin perjuicio

218
de aquellos casos en que el legislador exige el cumplimiento de solemnidades para determinado actos
jurídicos.
No obstante que existen y pueden establecerse limitaciones, el principio sigue siendo el de la
autonomía de la voluntad, teniendo plena vigencia el principio de que en derecho privado puede hacerse
todo aquello que la ley no prohiba expresamente.

FORMACION DEL CONSENTIMIENTO

Por su naturaleza, no cabe la menor duda que la manera de formarse la voluntad es diversa en los
actos jurídicos unilaterales y en los bilaterales. Los primeros requieren de la manifestación de una o más
personas que, en todo caso, conforman una sola parte, esto es, que actúan movidas por un interés común.
En los actos bilaterales, en cambio, no basta la manifestación de voluntad de una sola parte, ni tampoco la
de dos o más partes, si se hace en forma aislada.
En efecto, para que surja el acto jurídico bilateral se requiere el acuerdo, que tiene que formularse
en relación al objeto y los elementos del acto; debe existir un concurso sobre este punto. Es este acuerdo
el que toma el nombre de CONSENTIMIENTO, ya que en el fondo es el asentimiento que cada parte
presta a la voluntad contraria.
Ya la propia palabra, en una perspectiva etimológica, nos da la idea de que se trata, ya que ella
deriva de "consentire" que significa traer un mismo sentimiento.
Dentro del derecho, se define el CONSENTIMIENTO como el acuerdo de dos o más voluntades sobre un
mismo acto jurídico.

Reglas para la formación del consentimiento.

1. Donde se reglamenta el consentimiento.

El CC parte de la base de que el consentimiento esta formado, y así no lo define ni contiene
normas relativas a su formación.
Este silencio ha sido suplido por el Código de Comercio, que en sus arts.97 al 106 viene a llenar
"un sensible vacío de nuestra legislación comercial y civil" al regular en forma expresa la formación del
consentimiento.

219
 Sin embargo, tales reglas sólo se aplicanb tratándose los actos jurídicos consensuales, pero no
respecto de los realos o los solemnes. Respecto de este punto, existe jurisprudencia tanto en favor como
en contra. (Rev., tomo 34, 2da parte, secc.2, pag.28; tomo 46, secc.2, pag.48)

2. Como se forma el consentimiento.

Si el consentimiento se forma por dos o más voluuntades sobre un objeto jurídico, se integran
entonces, dos actos jurídicos unilaterales copulativos: la oferta y la aceptación.

1. La oferta, propuesta o policitación.

Es un acto jurídico por el cual una persona (oferente, proponente o policitante) propone a otra la
celebración de un contrato, en términos tales qye para que este se perfecciones, basta con que el
destinatario de la oferte la acepte pura y simplemente.

Caracteres de la oferta.
Según la doctrina la oferta debe ser:
a) Seria, es decir, destinada a celebrar un acto jurídico unilateral.
b) Completa, en el sentido de que debe contener todos los elementos del negocio jurídico, en
términos tales que para celebrarlo baste la aceptación, pura y simple, del destinatario.

Oferta incompleta.
Se entiende por OFERTA INCOMPLETA aquellas en que no se esteblecen o determinan todas las
condiciones del contrato.
Estas no son propiamente ofertas, sino que más bien invitaciones a formular oferta o meras
formulaciones dirigidas a orientar a quien tenga interés en la celebración del contrato. Ello implica, según el
art.105 CDC, que "las ofertas contenidas en circulares, catálogos, notas de precios corrientes, prospectos,
o en cualquiera otra especie de anuncios impresos, no sean obligatorias para el que las hace", ya que no
se indica la persona a quien va dirigida.
Sin embargo, según se desprende del inc.2 de la misma norma, la oferta dirigida a persona
determinada tampoco obliga al oferente, salvo que:
- al tiempo de la aceptación no hayan sido enajenados los bienes ofrecidos,
- que no hayan sufrido alteración en su precio, y
- que existan en el domicilio del oferente.

220
Clases de oferta.
La oferta puede ser, por un lado, verbal o escrita. Además úede ser expresa o tácita.
Es EXPRESA la que explícita y directamente revela el deseo de contratar.
Es TACITA la que se deduce en forma indirecta, pero inequivocamente, de ciertas circunstancias
concurrentes.
Ejemplo: la circulación de vehículos del servicio público, que ofrecen celebrar el contrato de transporte; la
exhibici+on en las vitrinas comerciales de mercaderías con el precio marcado; el ofrecimiento del pago de
la renta del mes subsiguiente al del vencimiento del contrato.

Retractación de la oferta.
Hay RETRACTACION cuando el proponente revoca la oferta o la deja sin efecto.
El proponente puede arrepentirse en el tiempo medio entre el envío de la propuesta y la
aceptación. Pero, este arrepentimiento no se presume. (art.99 CDC)
El legislador chileno siguió en esta materia, la doctrina clásoca, según la cual la oferta no liga al
oferente, salvo en cuanto éste se haya fijado un plazo de espera. (arts.99 y 100) La doctrina moderna en
cambio, postula que la oferta si liga al oferente.
La legislación chilena confiere al oferente un derecho arbitrario para retractarse de su oferta antes
de que ella sea aceptada. Pero esta retractación tempestiva puede dar origen a indemnizaciones si se ha
causado perjuicios al destinatario. Sin embargo, el policitante puede exonerarse de la obligación de
indemnizar cumpliendo el contrato propuesto. (art.100 CDC)
La retractación no produce el efecto que hemos indicado, si al formularse la oferta, el proponente
se hubiere comprometido a esperar contestación o a no disponer del objeto, sino después de desechada o
de transcurrido cierto plazo. (art.99 CDC).
El derecho de retractación no requiere de expresión de causa, pero con todo, la ley ha querido
proteger al destinatario de la oferta. Esta es una situación excepcional en el derecho, ya que la sola
declaración unilateral del oferente lo obliga. Se trata aqui, de una obligación extra y pre contractual.

Caducidad de la oferta.
Hay CADUCIDAD cuando el oferente muere o le sobreviene alguna incapacidad legal.
Un problema que se plantea en este caso es determinar que sucede si el oferente, que se obligo a
esperar contestación, muere o se incapacita. La duda es si quedan obligados los herederos o el
representante legal del proponente.

221
 Según ALESSANDRI la incapacidad legal o muerte del policitante no obliga a los representantes o
herederos a llevar a cabo el contrato, porque el art.99 CDC que obliga a celebrar el contrato, es de caracter
excepcional y por tanto, de interpretación restrictiva. Y así, la nor formación del consentimiento por
caducidad no trae obligación alguna para el oferente, pues el único caso contemplado por la ley en que el
solicitante responde de los perjuicios causados al destinatario, se refiere a la retractación del primero,
antes de que la aceptación se de y haya vencido el plazo señalado al efecto.
Otro sector de la doctrina estima que la oferta del art.99 CDC genera la obligación de no
retractarse, obligación que no tiene caracter personalisimo y que, por consiguiente, pasa a los herederos o
al representante, en su caso. De esta manera, los herederos y el representante estarían obligados por la
oferta hecha por el causante en las condiciones que indica el art.99 CDC.

La aceptación.
Es el acto jurídico unilateral por el cual la persona a quien va dirigida la oferta, se adhiere a ella o
manifiesta su conformidad, tomando el nombre de aceptante.
La aceptación puede ser expresa o tácita, y ya el art.103 CDC, señala:
"La aceptación tácita produce los mismos efectos y está sujeta a las mismas reglas que la expresa."

Requisitos para que la aceptación forme el consentimiento.

1.- La aceptación debe ser pura y simple.

La aceptación es PURA Y SIMPLE cuando el aceptante adhiere a ella en los mismos
términos en que se formuló la oferta.
La aceptación es CONDICIONAL cuando el aceptante propone modificaciones a la oferta
que se le ha formulado.
La oferta condicional constituye una nueva propuesta. (art.102 CDC) Si el primitivo
oferente acepta las modificaciones pasa a ser aceptante de la oferta modificada, y la persona que aceptó
condicionalmente, pasa a ser el nuevo oferente.
De esta manera, para que la aceptación forme consentimiento debe conformarse a la
oferta, sin introducirle modificaciones. (arts.101 y 102 CDC)

222
2.- La aceptación debe ser oportuna.
La oferta es oportuna cuando se da dentro del plazo legal o voluntario señalado por el
oferente. De esta manera:
- Si el oferente ha señalado plazo, la aceptación será oportuna cuando se formule en el
término indicado.
- En el caso de plazos señalados por la ley, hay que distinguir según si la propuesta es
escrita o verbal. Si es verbal, se requiere que la propuesta sea aceptada "en el momento de ser conocida",
de lo contrario el oferente quedará libre de todo compromiso. (art.97 CDC)
Si la propuesta es por escrito, debemos volver a distinguir:
- si el destinatario reside en el mismo lugar, la oferta deberá ser aceptada o rechazada
dentro de 24 horas.
- si el destinatario reside en un lugar distinto, deberá ser aceptada a vuelta de correo.
(art.98 CDC)
Según los autores CLARO SOLAR y ALESSANDRI, el acto es perfecto desde el momento
que se da la respuesta o aceptación, no exigiéndose a que ésta llegue a conocimiento del proponente,
según se desprende de los arts.97,98,99,101 y 104 CDC)
Vencidos los plazos, la propuesta se entenderá por no hecha, entendiéndose liberado el
oferente, aun cuando hubiere sido aceptada (art.98 CDC).
Salvo prueba en contrario, la aceptación se presume oportuna, correspondiéndole al
proponente probar que la aceptación es extemporanea. (Corte Suprema, Rev., tomo 38, 2da parte, secc.1,
pag.775)
No obstante la ineficacia de la aceptación extemporánea, la ley establece queel
proponente será obligado bajo responsabilidad de daños y perjuicios, a dar pronto aviso de su retractación.
(art.98) Como se considera a la aceptación extemporánea como una nueva oferta, se estima que el prono
aviso debe darse en el mismo plazo que se otorga para dar la aceptación. Cierto sector de la doctrina
entiende además, que el pronto aviso sólo se debe dar en el caso de que el proponente no haya dado
plazo, porque si se ha dado tal, debe entenderse que la voluntad del oferente no se mantiene más allá de
dicho plazo.

3. La aceptación debe ser tempestiva, o mientras este vigente la oferta.

La oferta pierde vigencia por retractación o por caducidad. (art.101 CDC)

223
En que momento se forma el consentimiento.
Para determinar el momento en que se forma el consentimiento hay que distinguir si el contrato es
entre presentes o entre ausentes. Dos criterios existen para caracterizarlos:
a) Para SOMARRIVA debe atenderse a us ambas partes se encuentran reunidas en un mismo lugar.
b) Para ALESSANDRI debe atenderse a si la aceptación puede ser conocida por el oferente
inmediatamente de ser emitida o no, aun cuando las partes no se encuentren en el mismo lugar y al mismo
tiempo.
Los contratos entre presentes están restringidos a las ofertas verbales. AVELINO LEON incluye
entre los presentes, los contratos en que las partes viven en lugares diferentes, pero pueden conocer la
voluntad de la otra por medios mecánicos. (teléfono).
Los contratos entre ausentes se encuentran restringidos a las ofertas escritas, de ahi que
algunos autores los califiquen de contratos por correspondencia.

1. Formación del consentimiento en los contratos entre presentes.

En este caso, el consentimiento se forma en el acto de darse la aceptación, como emana del art.97
CDC que señala:
"Para que la propuesta verbal de un negocio imponga al proponente la respectiva obligación, se requiere
que sea aceptada en el acto de ser conocida por la persona a quien se dirigiere; y no mediando tal
aceptación, queda el proponente libre de todo compromiso."

2. Formación del consentimiento en los contratos entre ausentes.

En este punto existen diversas teorías.

1. Teoría de la aceptación, declaración o agnición.

Para ésta el consentimiento se forma desde el momento en que el destinatario de la oferta da su
aceptación, aunque ésta no sea conocida por el oferente. Basta el hecho de que la persona a quien se
dirigió la oferta la acepte, careciendo de relevancia el que el oferente tenga conocimiento de esta
aceptación.
Esta opinión se funda en que el consentimiento se forma por el acuerdo de voluntades, acuerdo
que se produce cuando el aceptante manifiesta su conformidad con la oferta que se le hizo.
Crítica:

224
 Se sostiene que el criterio propuesto no es seguro, ya que la formación del consentimiento y del
contrato, queda sujeta al arbitrio del aceptante.

2. Teoría de la expedición.
Esta constituye una variante de la anterior.
Esta opinión exige cierta seguridad de irrevocabiliudad de la declaración de la aceptación, de
manera que la expedición o envió de la misma señala el tiempo en que el consentimiento se forma.
El contrato se formaría, no en el momento en que la declaración del aceptante se formula, sino que
en el momento en que el destinatario de la oferta se desprende de su manifestación de voluntad, enviando
la resúesta al oferente.
Crítica:
Se señala que la expedición de la aceptación por alguno de los medios señalados puede ser
revocada, ya que según las Convenciones Postales Internacionales y las Ordenanzas de Correos, es
posible retirar las cartas del buzón, previa comprobación de que el reclamante es el autor de la carta.

3. Teoría de la información o del conocimiento.

Para ésta, el consentimiento sólo se forma cuando el proponente ha recibido la aceptación y ha
tomado conocimiento real y efectivo de ella.
Es una antitesis de la primera teoría, y sin embargo encuentra también su fundamento en el
acuerdo de voluntades que configura el consentimiento, pero aqui se sostiene que él se produce
únicamente cuando cada una de las partes tiene conocimiento de la determinación de la otra parte.
Crítica:
Bastaría que el proponente no tomará conocimiento de la correspondencia para dejar en suspenso
y a su arbitrio, la formación del contrato.

4. Teoría de la recepción.
Esta constituye una variante de la anterior.
Aqui el consentimiento se forma cuando la aceptación ha llegado a su destino, sin que sea
menester que averiguar si el proponente toma conocimiento de ella, pues es natural suponer que, recibida
la correspondencia, ésta será leída.

225
5. Que pasa en Chile.
En la legislación chilena se entiende que el Código de Comercio sigue la teoría de la aceptación,
según se desprende de los arts.99,101 y 104.
Una excepción a esta regla se contendría en materia de donación en el art.1412, ya que según
esta norma "mientras la donaci+on entre vivos no ha sido aceptada, y notificada la aceptación al donante,
podrá este revocarla a su arbitrio."
No obstante lo señalado, las partes podrían convenir que el consentimiento se forme cuando el
oferente tome conocimiento de la aceptación, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad y de la
libertad contractual.

Importancia de determinar el momento de la formación del consentimiento.

Importa para los sgtes. efectos:
1. La formación del consentimiento pone fin al derecho del oferente para retractarse.
2. Determina si hubo objeto ilícito.
3. Los requisitos de validez, especialmente la capacidad de las partes para contratar, se aprecian al tiempo
de formación del consentimiento.
4. Cuando hay cambio de legislación, se esta al momento de formación del consentimiento para determinar
si se aplica la ley antigua o la nueva. (art.22 LER)
5. La formación del consentimiento fija el punto de partida de la prescripción y de la caducidad de la ciertas
acciones. (arts.1896,1880)

En que lugar se forma el consentimiento.

Regla.
La regla la da en esta materia el art.104 CDC al señalar:
"Residiendo los interesados en distintos lugares, se entenderá celebrado el contrato, para todos sus
efectos legales, en el de la residencia del que hubiere aceptado la propuesta primitiva o la propuesta
modificada."
Se considera que el término "residencia" es inapropiado, puesto que hubiera sido más preciso que
el legislador hubiera dicho "el lugar en que se hubiere aceptado", ya que este lugar donde se acepta no
siempre coincide con el de la residencia.

226
Importancia.
Resulta relevante determinar el lugar de formación del consentimiento, para los sgtes. efectos:
1. Fija la competencia de los tribunales.
2. Para aquellos casos en que la voluntad de las partes puede interpretarse por los usos o las costumbres
del lugar.
3. Determina la legislación del país, que resulta aplicable.

vicios del consentimiento

Entre los requisitos de validez del acto jurídico está el que el consentimiento no adolezca de vicios.
Así lo deja ver el inc.1 del art.1445:
"Para que una persona se obligue a otra por un acto o declaración de voluntad es necesario: 1° que sea
legalmente capaz; 2° que consienta en dicho acto o declaración y su consentimiento no adolezca de
vicio; 3° que recaiga sobre un objeto lícito; 4° que tenga una causa lícita."
Más adelante, el art.1451 señala:
"Los vicios de que puede adolecer el consentimiento, son error, fuerza y dolo."
La doctrina nacional cree en forma mayoritaria, que estos vicios son de aplicación general. Sin
embargo, existen algunos que sostienen que a estas normas no se les puede dar una aplicación extensiva,
ya que hay actos jurídicos, que por su propia naturaleza, requieren de un análisis especial en lo que se
refiere a los vicios del consentimiento. Y así, para estos autores, habría dos limitaciones:
1) Los vicios contemplados en el art.1451 sólo son aplicables en materia patrimonial. Así, por
ejemplo, el legislador da reglas especiales en cuanto a los vicios del consentimiento en el matrimonio.
(art.33 Ley de matrimonio civil)
2) En los actos jurídicos unilaterales, y en general en los relacionados con la sucesión por causa de
muerte, el problema de los vicios de la voluntad debe ser llevado más profundo, estimándose que aqui ha
de dárseles un caracter distinto a aquel que revisten en materia contractual.
No obstante lo dicho, la opinión mayoritaria sostiene que las normas sobre los vicios del
consentimiento también son aplicables a la voluntad, es decir, a los actos jurídicos unilaterales.
Por otro lado, algunos autores agregan como vicio del consentimiento a la lesión. (art.1691). Sin
embargo, la mayoría estima que en nuestra legislación no existe tal vicio.

227
Exclusión de la voluntad o el consentimiento.
Ciertas teoría sostienen que existen causas o circunstancias que más que viciar la voluntad o el
consentimiento, lo excluyen. Así ocurriría con:
1) demencia o privación de razón. (arts.1447 y 1682)
2) Error esencial, obstativo u obstáculo, que se presentaría cuando:
1) recae sobre la naturaleza del acto o contrato que se ejecuta o celebra.
2) Recae sobre la identidad de la cosa específica de que se trata.
3) Recae sobre la causa de la obligación.

EL ERROR.

Concepto.
El ERROR es el concepto equivocado que se tiene de la ley, de una persona o de una cosa.
En lógica, el ERROR es la disconformidad del pensamiento con la realidad.
La IGNORANCIA, en cambio, es el estado de una persona que desconoce un hecho real, que nada sabe.
No obstante lo dicho, el legislador equipara al ignorante con el que incurre en error.

Clasificación del error.

Se distingue aqui entre:
1. Error de derecho.
2. Error de hecho.

1. Error de derecho.
Es el falso concepto o ignorancia que se tiene de la ley.

Efectos del error de derecho.

Según el art.1452 "el error sobre un punto de derecho no vicia el consentimiento ". Esta disposición
viene a ser una consecuencia del art.8 que expresa que " nadie puede alegar ignorancia de la ley después
que ésta haya entrado en vigencia "; y también esta en concordancía con el art.706 inc.final, según el cual
el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario.
228
 Sin embargo, para evitar el enriquecimiento injusto, el legislador establece un caso en que si da
cabida al error de derecho. En efecto, el art.2297 señala:
"Se podrá repetir aun lo que se ha pagado por error de derecho, cuando el pago no tenía por fundamento
ni aun una obligación puramente natural."
Y el art.2299 agrega:
"Del que da lo que no debe, no se presume que lo dona, a menos de probarse que tuvo perfecto
conocimiento de lo que hacía, tanto en el hecho como en el derecho."
Con todo, la ley no permite el error de derecho para eximirse del cumplimiento de una obligación,
sino que para que ésta efectivamente se cumpla.

Fundamento.
El fundamento del error de derecho se encuentra en que no puede admitirse que una persona
alegue ignorancia de la ley para justificar sus acciones, ya que en caso de permitirlo la ley perdería su
fuerza.
Permitir que se declare sin efecto una declaración de voluntad alegando que se hizo esa
manifestación por no tener conocimiento del ordenamiento jurídico, equivale a permitir que el orden jurídico
pueda ser contrariado sin problemas.
La doctrina moderna y algunas legislaciones nuevas, como el Código Civil Italiano de 1942,
declaran que el error de derecho vicia el consentimiento, pero sólo cuando él ha sido la única razón, o al
menos la principal, para celebrar el contrato.

2. El error de hecho.
Es la ignorancia o el concepto equivocado que se tiene de una persona, de una cosa o de un hecho.
Nuestro CC, siguiendo a POTHIER (1699-1772), padre espiritual del Libro IV, distingue:
1. Error esencial.
2. Error sustancial.
3. Error sobre las cualidades accidentales de la cosa.
.4. Error sobre la persona.

1.-. Error esencial, osbtáculo o impediente.

Art.1453.

229
 Se le llama impediente porque el error es de tal magnitud que, más que viciar el consentimiento,
impide que éste se forme.

Clases.
Del propio art.1453 se desprende que el error esencial puede ser:
1. Error in negotia, es decir, sobre la naturaleza o especie del acto o contrato que se ejecuta o acuerda.
Las partes se equivocan en cuanto al acto que ellas celebran, resultanto que el acto
celebrado es distinto del que ellas pensaban celebrar. Más que decir que hay un vicio, debería señalarse
que no hay consentimiento, ya que no hubo acuerdo.
2. Error in corpore, que es aquel que recae sobre la identidad de la específica de que se trata. El
consentimiento no ha podido formarse porque lo que una parte supone que es el objeto del contrato, en
realidad no tenía ninguna relación con ese objeto.
Ejemplos: arts.676 y 677 en materia de tradición; art.2457 en materia de transacción.
3. Error de la causa, introducido por la doctrina y que señala el art.1467. La causa es el motivo que
induce al acto o contrato, de manera que si se incurre en un error en este punto, no habría causa y, por lo
mismo, no habría manifestación de voluntad.

Sanción.
La sanción es discutida. Para algunos es la nulidad absoluta, para otros la relativa.
Nulidad absoluta.
Para la jurisprudencia y la doctrina mayoritaria, la sanción sería la nulidad absoluta, y aun
la inexistencia como lo sostiene CLARO SOLAR.
Lo que sucede es que las partes al manifestar su voluntad, incurren en un error de tal
magnitud, que no pueden generar un acto jurídico.
Tratándose de los actos bilaterales, el error obstáculo impide el acuerdo de voluntades,
pues las partes no se entienden. Así, el error esencial tendrá por sanción la nulidad absoluta, porque falta
un elemento esencial del acto: la voluntad o consentimiento.
Esta opinión se funda en el art.1682 según el cual la falta de un requisito de existencia es
sancionado con la nulidad absoluta, y no hay duda que cuando hay error esencial, no hay voluntad.
Además, el art.1445 N°2 señala que el consentimiento es un requisito de existencia del acto jurídico, sin el
cual no existe tal.
Nulidad relativa.

230
 Según otros autores, la sanción para el error esencial sería la nulidad relativa del acto,
porque tal es la regla general en materia de vicios del consentimiento, y el art.1453 señala que este es un
error que vicia el consentimiento.
Además, se fundan en la redacción del art.1454 que utiliza la expresión "asimismo", norma
ésta que se refiere al error sustancial, sancionado por el art.1682 con la nulidad relativa. Se sostiene que el
empleo de la expresión "asimismo" estaría demostrando que el error obstáculo del art.1453 vicia de la
misma manera al acto, que el error substancial del art.1454, que trae la nulidad relativa.
Aún más, si se considera que la razón de ser de la nulidad absoluta dice relación con el
interés público, tendremos que concluir que el error esencial cae, desde esta perspectiva, en la nulidad
relativa, porque su presencia perjudica sólo al interés privado de los individuos.
Sin embargo, los partidarios de la nulidad absoluta como sanción, replican señalando que
la expresión "asimismo" significa "también", en el sentido de que el error substancial también vicia el
consentimiento.

2. Error substancial.
Art.1454 inc.1
Este error no requiere de la expresión de las partes ni que el otro contratante lo sepa.
A diferencia del error esencial, al decir la norma que "... como si por alguna de las partes ... ", se
entiende que puede sufrirlo sólo uno de los contratantes.

Sustancia o calidad esencial.

En doctrina se discute lo que debe entenderse por sustancia o calidad del objeto sobre que versa
el acto o contrato. Al respecto hay dos interpretaciones:
Interpretación objetiva.
En este caso, la SUBSTANCIA se define como el conjunto de elementos materiales y
calidades que constituyen la naturaleza específica del objeto, asimilándolo a un género determinado.
SUBSTANCIA es la materia de que se compone el objeto sobre que recae la obligación.
Por su parte, son CUALIDADES ESENCIALES las que dan al objeto una fisonomía propia
que la distingue de los demás.

231
 POTHIER da un ejemplo clásico: una persona compra un candelabro de cobre plateado
creyendo que se trata de plata pura; cuando se adquiere un caballo de carrera y es de tiro.
POTHIER señala que la SUBSTANCIA es la cualidad de la cosa que los contratantes han
tenido principalmente en vista.
Interpretación subjetiva.
En este caso se atiende a la voluntad de las partes, de manera que la SUBSTANCIA y CALIDAD
ESENCIAL no debe buscarse objetivamente en la cosa misma (materialidad), sino que subjetivamente, en
la apreciación de las partes.
Entonces, el error susbtancial puede recaer no sólo sobre la sustancia de la cosa, sobre su
composición, sino sobre cualquier otra cualidad que es determinante para contratar, y que es conocida por
las partes sin necesidad de cláusula especial, como la antiguedad o el valor artístico de un objeto.
Discusión en la doctrina nacional.
La doctrina mayoritaria estima que el ERROR SUBSTANCIAL es el que recae sobre las
cualidades de la cosa que han sido determinantes en la celebración del contrato.
Para CLARO SOLAR la SUBSTANCIA es la cualidad que hace que una cosa sea lo que
es.
ALESSANDRI sostiene que el problema de la SUBSTANCIA se reduce a la materia con
que esta compuesta.
De esta manera, ambas doctrinas encuentran argumentos a favor. Así se pueden indicar
los sgtes. puntos:
a) Se ha sostenido que si bien POTHIER dice que la SUSTANCIA es la calidad esencial del objeto
sobre el versa el acto o contrato, esa calidad no tiene porque restingirse a la materia de que se compone la
cosa.
b) Por otro lado, el ejemplo que da el art.1454 está referido a la materia misma de que se compone la
cosa, y debemos recordar que según el Mensaje del CC, los ejemplos sirven para ilustrar el verdadero
sentido de cada disposición, es decir, la intención del legislador.
c) Se rebate que el problema de la substancia no puede limitarse a un aspecto puramente material,
ya que la concepción del CC en cuanto a actos jurídicos, es esencialmente voluntarista. Por ello, el análisis
de la substancia debe hacerse en relación con la voluntad y no con la materia de que esta hecha la cosa.
Se indica que lo que debe considerarse es la calidad de la cosa que lleva a celebrar el acto jurídico.
4. Posición ecléctica.

232
 Hay otros autores que afirman que la técnica adoptada por el CC en este punto, se basa
en observaciones tanto objetivas como subjetivas.
En efecto, por un lado el error susbtancial se refiere a cualidades esenciales de la cosa de
caracter objetivo, que dependen de la naturaleza misma de la cosa y que son conocidas por las partes sin
necesidad de una manifestación de voluntad en tal sentido.
Pero además, nuestra legislación considera también los motivos que haya tenido una de
las partes referidos a cualidades no esenciales y que hayan sido conocidos de la contraparte.
De esta manera, se piensa que el CC adoptó una posición ecléctica, distinguiendo el error
substancial de otros errores que también vician el consentimiento, pero separándolos.
Para esta opinión, el error es SUBSTANCIAL cuando recae sobre calidades que tienen
objetividad suficiente que permita ser conocidas por las partes sin necesidad de una declaración de
voluntad expresa en tal sentido. Es por ello necesario que la contraparte haya sabido que la consideración
de esas calidades no esenciales fue lo que llevó a la otra parte a ejecutar el acto o a celebrar el contrato.
Esa calidad no esencial tiene que haber sido determinante para que la parte que la invoca haya celebrado
el acto o contrato, y de ello tiene que haber tenido conocimiento la contraparte.
Entonces, el art.1454, respecto del error substancial, comprende tanto la concepción
objetiva como subjetiva.

Sanción.
Como dice el art.1454, el error susbtancial vicia el consentimiento o voluntad y, por regla general
según el art.1682, la sanción será la nulidad relativa del acto o contrato.

3. Error sobre las calidades accidentales de la cosa sobre que versa el acto o contrato.
Son aquellas calidades que ordinariamente son indiferentes para determinar la voluntad o el
consentimiento.
Este error esta establecido en el art.1454 inc.2, regla que nos permite indicar que el CC no ha
abandonado la concepción subjetiva.

233
Efecto.
La regla general es que el error sobre las calidades accidentales no vicia el consentimiento. Pero si
lo hará cuando tal calidad accidental ha sido elevada a la categoria de esencial, de lo que ha tomado
conocimiento la contraparte. Se trata así, de una calidad determinante.
Deben cumplirse entonces, dos requisitos para que el error en comento vicie el consentimiento:
a) Que sea motivo principal o determinante del contrato.
b) Que ese motivo haya sido conocido de la otra parte.

Sanción.
Recordemos que la regla en esta materia es que el error en las calidades accidentales de la cosa
no vicia el consentimiento. Sin embargo, si tales calidades han sido determinantes para contratar y ello es
sabido por la contraparte, si vicia el consentimiento, caso en el cual la sanción será la nulidad relativa.

2.3.3. Consideraciones.
2.3.3.1. El vicio no afecta aqui a la existencia del acto, sino que a su validez. En este caso, ha existido y se
ha manifestado la voluntad, pero el fin que se perseguía con tal manifestación, no se ha alcanzado.
2.3.3.2. Cuando el legislador le da importancia a cualidades accidentales de la cosa, implica que está en
cierta medida, inspirado en las concepciones subjetivas. Con ello, el legislador pretende proteger la
voluntad de la persona y el motivo que tuvo para contratar.
2.3.3.3. No obstante lo anterior, la aceptación de la concepción subjetivista no es absoluta, ya que se
introducen ciertos resguardos con el fin de proteger a terceros. Es por ello que se exige la expresión de los
motivos de porque esas calidades se estiman determinantes.
2.3.3.4. El conocimiento de la calidad de la cosa que ha motivado a una de las partes a contratar, es
condición en los actos jurídicos bilaterales, porque el art.1454 se refiere a estos, como se desprende
claramente de su redacción.

2.3.4. Error substancial y error accidental.

2.3.4.1. El error sobre las cualidades accidentales recae sobre una cualidad accesoria de la cosa, no
esencial.
2.3.4.2. Para que vicie el conocimiento el error accidental, la calidad debe ser conocida de la otra parte, por
lo que sólo puede presentarse en los actos jurídicos bilaterales. El error substancial en cambio, al menos
teoricamente, también tiene cabida en los actos jurídicos unilaterales.

234
2.4. Error acerca de la persona.
El error en este caso debe recaer sobre la identidad física de la persona y no sobre las cualidades
de ellas, sean morales, intelectuales, patrimoniales, etc.
Se refiere a este error en la persona el art.1453, respecto del cual podemos hacer las sgtes.
consideraciones:
a) Por regla general el error in persona no vicia el consentimiento. ¿ Que le importa al comerciante
que vendió al contado su mercadería si el comprador es Pedro o Juan ? Lo único que le interesa es el pago
del precio.
b) Por excepción el error in persona vicia el consentimiento en los contratos "intuito personae", esto
es, en aquellos en que la consideración de la persona sea la causa principal del contrato.
Tienen el caracter de actos "intuito personae" los actos jurídicos a titulo gratuito, que son
realizados en relación a la persona.
Ejemplos: los contratos en materia de familia, como el error en cuanto a la identidad de la persona
del otro cónyuge en el matrimonio; o el error respecto de la identidad del adoptado en la adopción.
En los actos jurídicos onerosos patrimoniales, el error en la persona no vicia el
consentimiento, salvo en aquellos celebrados en consideración a la persona.
Ejemplos: mandato, transacción (art.2456), sociedades colectivas.

2.4.1. Error en el nombre.

Este constituye una especie de error en la persona, propio de los actos jurídicios unilaterales. Así,
el art. previene:
"El error en el nombre o calidad del asignatorio no vicia la disposición, si no hubiere duda acerca de la
persona."
Ejemplo: si el testador instituye un legado en favor del abogado Juan Perez, y éste es ingeniero, el legado
será válido. Lo mismo ocurre si se incurre en error en cuanto al apellido materno, siempre que no haya
duda acerca de la persona favorecida con el legado.

2.4.2. Características.
Podemos indicar que el error in personae presenta los sgtes. caracteres:
2.4.2.1. Puede tener lugar en los actos jurídicos unilaterales.

235
2.4.2.2. Cuando este error vicia el consentimiento basta que lo padezca el que lo invoca. no
necesariamente ambos contratantes.

2.4.3. Sanción.
Cuando se admite que este error vicia el consentimiento, la sanción será la nulidad relativa.

Prueba del error.

En esta materia es admisible cualquier medio de prueba. En todo caso el error deberá reunir
ciertas condiciones:
a) Debe ser escusable, es decir, que quien lo invoca tenga una conducta justificable.
b) El error no debe tener origen en la negligencia propia de quien lo invoca. Por principio "nadie
puede aprovecharse de su torpeza o mala fe".

Error en los actos bilaterales.

Respecto a este tipo de actos, surge una duda en cuanto a si es necesario que el error en que
incurre una parte haya sido del conocimiento de la otra parte.
Esta fuera de discusión el hecho de que en los actos bilaterales basta que una de las partes haya
incurrido en error para que vicie el consentimiento, como aparece del ejemplo que da el art.1454 en su
inc.1.
El problema se presente en relación a si la otra parte debe haber sabido que su contraparte estaba
cometiendo un errorm sin advertirle ni decirle nada al respecto. Se sostiene que lo que sucede es que si
una parte esta actuando con error, y la otra nada dice, estaríamos ante una figura distinta constitutiva de
vicio, cual es el DOLO, que es un vicio del consentimiento independiente del error. Por ello, se concluye
que no es necesario, para que haya error, que la contraparte haya tenido conocimiento de él.

El error común.
La invocación del error común no tiene por objeto la nulidad del acto, sino que por el contrario,
permite que el acto se considere válido, a pesar de no estar ajustado a la ley.
La regla general es que no se acepte el error común, sino en casos excepcionales en los que se
aplica la máxima "error communis facit jus".

236
 El fundamento de este tipo de error lo encontramos en el interés social, ya que se estima que
existe la conveniencia de fiarse de las apariencias compartidas por todos o por un grupo de personas.

Requisitos.
Para que el error común haga derecho, es necesaria la concurrencia de las sgtes. condiciones:
1. Debe ser compartido por todas o la mayoría de las personas en la localidad en que el acto se
celebra. Este es el elemento que le da su fisonomía.
2. Debe ser excusable, es decir, debe tener un justo motivo, como cuando se invoca un título con
apariencia de legítimo. Es lo que sucede con el funcionario público ilegalmente nombrado por la autoridad
competente.
En este requisito se encuentra la validez del acto, en la apariencia que hace producir
efectos jurídicos válidos.
3. Debe padecerse este error, de buena fe, lo que implica que quien lo invoque ignore la verdad.
(art.706 inc.1)

Que pasa en nuestra legislación.

En nuestra legislación el error común no se consagra en forma general, pero si en forma
excepcional, como en las sgtes. normas:
- art.704 N°4.
- art.1013 en relación con el art.1012 N°10.
- art.2058.
En este último caso, el error supone que terceros de buuena fe han contratado con la sociedad que
existiendo de hecho, su contrato de constitución es nulo.
La duda es si podría extenderse el error común como principio general fuera de los casos
mencionados. En opinión de ALESSANDRI se podría, ya que los estos casos constituirían una aceptación
del principio general.
La jurisprudencia ha ha conocido casos de error común. (Rev. tomo 36, secc.1era, pag.286)
la fuerza

237
Concepto.
Es la presión física o moral ejercida sobre la voluntad de una persona, para determinarla a ejecutar un acto
jurídico.
Los autores señalan que constituye vicio del consentimiento, no la fuerza en si misma, sino que el
miedo que ella provoca, y que motiva la celebración del acto, que de otra forma no se habría realizado.

Fuerza física y moral.

La FUERZA FISICA consiste en el empleo de procedimientos materiales de violencia.
Ejemplo: el hombre al que se le toma la mano y se le obliga a firmar.
La FUERZA MORAL consiste en amenazas o intimidaciones, las que pueden dirigirse al honor, dignidad,
prestigio, patrimonio y a la persona en si.
Se sostiene que es esta fuerza moral la que vicia el consentimiento, y no la fuerza física en la que
no hay consentimiento.

Efectos.
La victima de la fuerza puede actuar frente a ella, de diversas maneras. Podrá no hacer caso de la
amenaza o, por el contrario, movido por el temor, ejecuta el acto que se le ordena, y al hacerlo efectúa una
manifestación de voluntad, que esta determinada por ese temor.
La ley, entonces, busca un medio para amparar a esta persona, y se le otorga la facultad de pedir
la anulación del acto por existir un vicio de la voluntad fuerza.

Los estados de necesidad.

La fuerza, como vicio del consentimiento, siempre debe provenir del hombre, estando encaminada
a la obtención de una determinada manifestación de voluntad.
Así, la situación económica y los hechos de la naturaleza, no son constitutivos de fuerza. Ello nos
lleva a la problemática de los ESTADOS DE NECESIDAD. A este respecto existen dos posiciones
fundamentales:
a) Para un sector de la doctrina, en el evento de estado de necesidad, no hay vicio del consentimiento
porque tal estado no ha sido creado para obtener la manifestación de voluntad.
Se indica además, que conforme al art.1545, todo contrato legalmente celebrado es ley
para los contratantes, y no habría razón para anular el contrato invocando estado de necesidad.

238
b) Otros autores opinan que si bien el acto ejecutado en estado de necesidad no adolece de vicio del
consentimiento, bien podría obtenerse su declaración de ineficacia o su modificación.
Esta posición sostiene que en esta parte existe un vacío en nuestra legislación, respecto
de lo cual debemos considerar que reclamada la intervención de un tribunal en forma legal, y en negocios
de su competencia, éste no puede negarse a ejercer su jurisdicción ni aun a pretexto de no haber ley que
resuelva el conflicto sometido a su decisión, debiendo resolver el juez conforme al espítitu general de la
legislación y a la equidad natural. Se concluye, que no hay duda que tales principios y equidad pueden
llevar a declarar la ineficacia o modificación del acto respectivo. El art.1545 no sería obstáculo para ello,
pues esta disposición discurriría sobre la base de circunstancias normales.
Réplica: la primera posición responde señalando que el art.1545 no distingue entre estados
normales y estados de necesidad y que, por lo tanto, no podría hacerse distinción alguna al respecto.
Pero, no cabe duda que los principios generales que informan el derecho y la equidad
natural, deben prevalecer en este aspecto, y pueden llevar a declarar la invalidación de los contratos
defectuosos celebrados en tal situación.

Requisitos para que la fuerza vicie el consentimiento.

1. Debe ser grave.

La fuerza debe presentar cierta intensidad, cierta gravedad.
La fuerza es grave, como se desprende del art.1456, cuando es capaz de provocar una impresión
fuerte en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Estos son aspectos
que deberá considerar el juez.
Ahora, debemos considerar que no es grave la fuerza en el caso del temor reverencial, como lo
indica el propio art.1456 en su inc.2.

1.1. Presunción simplemente legal de gravedad de la fuerza.

El inc.1, 2da parte del art.1456, establece una presunción simplemente legal de gravedad de la
fuerza al señalar:
"...Se mira como una fuerza de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave."
De ello se colige que la fuerza es grave no sólo cuando infunde temor a una persona de verse
expuesta ella misma al mal respectivo, sino también a otras personas cercanas.

239
 Si el acto cae dentro de esta presunción, él se presume grave, con lo que bastará probar qie se
amenazó en forma verosímil al contratante con exponerlo a un mal irreparable y grave.
Esta enumeración del art.1456 inc.1 no implica que no pueda haber fuerza grave cuando se
amenaza con un mal a otra persona, como a un hijo adoptivo, o la novia del contratante. Pero, en este
caso, quien alegue que hubo fuerza deberá probar que ella tiene el caracter de grave.

2. Debe ser injusta o ilegitima.

Ello implica que debe ser una fuerza contraria a derecho. Es por ello que la amenaza de ejercer
una acción judicial en contra de la persona, no es constitutiva de fuerza. El autor CLARO SOLAR señala
expresamente que no hay fuerza cuando se ejerce debidamente un derecho.
Es por ello, que habrá que estarse a cada caso particular. Hay situaciones en que la ley permite la
utilización de la fuerza, y al estar este evento reconocido por la ley, no tendrá el caracter de ilegitimo.
Ejemplo: temor reverencial, que si bien entraba la libre manifestación de la voluntad, no constituye fuerza
por el inc.2 del art.1456.

3. Debe ser determinante.

Este requisito implica que la fuerza debe haberse ejercido con el objeto de obtener la
manifestación de voluntad, en términos tales que de no mediar aquella, no se habría producido tal
manifestación.
Además, como emana del art.1457, establecido en función de actos jurídicos bilaterales, no es
necesario que la fuerza emane de la contraparte, sino que de cualquiera persona, pero tiene que estar
encaminada a obtener el consentimiento.

4. Debe ser actual.

Hay autores que agregan este requisito. Otros sostienen que esta exigencia va incluída en el
requisito de la gravedad.
Que la fuerza sea actual significa que la amenaza tiene que existir al momento de la manifestación
de voluntad, aun cuando el mal que ella envuelve haya de realizarse con posterioridad.

Prueba de la fuerza.
Corresponde probar la fuerza a quien alega su existencia, no habiendo limitaciones en este punto,
en cuanto a los medios de prueba, ya que se trata de hechos.

240
 Debe recordarse también la presunción simplemente legal de gravedad de la fuerza, contenida en
el inc.1, 2da parte del art.1456.

Sanción.
El acto jurídico en que ha incidido la fuerza adolecerá de nulidad relativa, como vicio del
consentimiento. (arts.1681 y 1682)
En el caso del testamento, y considerando el art.1007, la doctrina cree que la sanción será la
nulidad absoluta del acto.
el dolo

Concepto.
El art.44 inc.final señala:
"El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro."
Desde un punto de vista doctrinario se señala:
DOLO es la maquinación fraudulenta destinada a engañar a la victima, determinándola a celebrar el acto.
Se induce a la victima a incurrir en un error en la manifestación de su voluntad.
Para referirse al dolo el CC emplea otros términos, tales como:
- engaño, como en el art.1782 sobre renuncia de los gananciales.
- mala fe, como en el art.706 sobre error de derecho y art.2468 N°1 a propósito de la acción pauliana
revocatoria.

Clasificación.

1. Dolo positivo y dolo negativo.

DOLO POSITIVO consiste en un hecho. Es el actuar del sujeto manifestado en hechos concretos, con el
objeto de obtener la manifestación de voluntad que de otro modo, no se habría obtenido.
Ejemplo: usurpar un nombre, usar una calidad que no se tiene.
En definitiva, el dolo positivo se traduce en una actitud activa del individuo.
DOLO NEGATIVO consiste en una abstención. Es el silencio o reticencia para hacer algo que engaña, con
el objeto de obtener la manifestación de voluntad.

241
 En este sentido se indica que el silencio constituye dolo en términos generales, cuando una
persona calla estando obligada a hablar por la ley, la costumbre y las circunstancias del caso, y otra
persona celebra un acto que no habría celebrado, o lo habría hecho en otras condiciones, si la primera
hubiera hablado.

2. Dolo principal y dolo incidental.

DOLO PRINCIPAL O DETERMINANTE es el que determina o decide a una persona a celebrar un acto
jurídico.
A no mediar este dolo, la persona no habría contratado.
Ejemplo: cuando una persona compra un determinado objeto pidiéndole al vendedor que sea de
determinado metal, y el vendedor le entrega ese objeto pero de un metal distinto.
DOLO INCIDENTAL es el que no determina a una persona a celebrar el acto jurídico, pero si ha concluirlo
en distintas condiciones, generalmente menos onerosas, de aquellas a que habría llegado si las maniobras
dolosas no hubieran existido.
Ejemplo: si la persona desea comprar un objeto determinado y el vendedor, con la finalidad de obtener un
mejor precio, le asegura que es de un metal valioso.

Relación dolo-error.
Hay quienes creen que el dolo no es vicio del consentimiento, sino que el vicio en estos casos,
estaría constituído por el error o equivocación a que han conducido las maquinaciones fraudulentas.
Con todo, nuestra legislación ha considerado el dolo como vicio particular, como aparece del
art.1451, teniendo presente en caracter delictual y específico del que actúa. Es el dolo malo de los
romanos y españoles.
Además, el dolo como vicio, es más amplio ya que no todos los errores vician el consentimiento.

Aplicación del dolo.

1) Dolo vicio del consentimiento. Se presenta en la celebración de actos y contratos. Debe ser
anterior a la ejecución del acto jurídico, es decir, "ab initio".
2) Dolo fraude. Tiene lugar en la ejecución de los contratos, obrando coo agravante de la
responsabilidad del deudor, el cual se vale de procedimientos ilícitos para burlar al acreedor, en el
cumplimiento de sus obligaciones. El art.1558 contempla el dolo fraude, como agravante de la
responsabilidad del deudor.

242
3) Dolo en la responsabilidad civil extracontractual. En este caso, el dolo se contempla como
elemento del delito civil que da origen a una idemnización de perjuicios. (arts.2314,2317 y 2284)
4) Como elemento del delito penal. (art.1 CP)
Para TOMAS CHADWICK, cualquiera que sea el campo en que el dolo se aplique, siempre es el
mismo concepto: la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Elementos del dolo.

Debe existir intención de causar perjuicios, manifestada en hechos concretos o en la reticencia o el
silencio del maquinador. Estos son los aspectos que deberán ser objeto de prueba.
En este intención hay cierto grado de elasticidad para calificar si los hechos o maquinaciones son
constitutivos de dolo, porque existen conductas que no constituyen dolo. Es el llamado dolo bueno.
Se presenta en este punto la duda de si constituye elemento del dolo sólo la intención de provocar
perjuicios, o es necesario además, que esos perjuicios se produzcan efectivamente. Se sostiene que en el
dolo como vicio del consentimiento, basta la sola intención, no requiriéndose la materialización del
perjuicio. Sin embargo, en el dolo contractual y extracontractual, debe haberse causado un perjuicio
efectivo, no bastando la mera intención.

Requisitos para que el dolo vicie el consentimiento.

Del art.1458 desprendemos estas exigencias, que serían:
1) Debe ser obra de una de las partes. El dolo de terceros no vicia el consentimiento. Tampoco hay
vicio en el dolo incidental de una de las partes.
la sanción para el dolo que no constituye vicio será la prevista en el inc.2 del art.1458, esto
es, indemnización de perjuicios.
2) Debe ser principal o determinante, es decir "cuando aparece claramente que sin él no hubieran
contratado."

Sanción al dolo vicio del consentimiento.

Según se desprende de los arts.1681 y 1682, la sanción será la nulidad relativa.
El dolo incidental no vicia el consentimiento, como tampoco aquel que no es obra de una de las
partes en los actos jurídicos bilaterales.
En doctrina se plantea el PROBLEMA de su podría el contratante pedir, además de la nulidad del
acto, indemnización de perjuicios.

243
 Según algunos autores, si se podría, por las sgtes. razones:
a) El art.1458 inc.2 no sindica que en los demás casos el dolo da lugar SOLAMENTE a la
indemnización de perjuicios, por lo que el contratante tendría contemplada además de la nulidad del acto,
la indemnización de perjuicios.
b) Se argumenta, además, que todo dolo es un delito civil, y según lo establece el art.2314, el que ha
cometido un hecho que ha inferido daño a otro, es obligado a la indemnización.

El dolo en los actos jurídicos unilaterales.

El art.1458 sólo se refiere al dolo obra de una de las partes.
Sin embargo, según se desprende de diversas disposiciones, el dolo vicia la voluntad cuando es
principal o determinante, siendo indiferente que las maniobras dolosas sean obra del que se beneficia con
el acto o de un tercero.
Entonces se sostiene, que tratándose de los actos jurídicos unilaterales, el único requisito para que
el dolo vicie la voluntad es que sea determinante.
Ejemplo:
- art.968 N°1, sobre indignidades para suceder.
- art.1237, sobre repudiación de asignaciones.
- art.1782, sobre renuncia de los gananciales.

Consideraciones especiales:
A) El art.1459 señala:
"El dolo no se presume sino en los casos especialmente previstos por la ley. En los demás debe probarse."
Esta norma esta en perfecta concordancia con el art.707.
La ley presume la buena fe de los contratantes y no la mala fe.
Sólo en casos excepcionales la ley presume la mala fe, como:
- art.706 inc.final: error de derecho.
- art.968 N°5, en materia de indignidades para suceder.
- art.2510 N°3.
En los demás casos, el dolo deberá probarse por quien lo alega, no habiendo límites en
cuanto a los medios de prueba de que puede valerse. Los aspectos a probar serán, en los actos
bilaterales, que el dolo es obra de una de las partes, y que él determinó la celebración del contrato. Si se
trata de un acto unilateral, deberá probarse que el fue determinante o decisivo en su celebración.

244
B) El dolo no puede condonarse o renunciarse anticipadamente.
La maquinación existente en el dolo justifica que la ley no permita a los contratantes
condonar o perdonar anticipadamente el dolo futuro, en virtud de una cláusula especial. Se ve en ello, una
norma de orden público y, por tanto, irrenunciable.
Por el contrario, los efectos dolo, como derechos particulares, pueden renunciarse. (art.12)
De esta manera, el dolo sólo puede ser condonado una vez cometido o conocido por la
otra parte, como lo señala el art.1465.
la lesion
El art.1451 no consagra la lesión como vicio del consentimiento.
La doctrina señala:
La LESION es el detrimento patrimonial que una oarte experimenta cuando en un contrato conmutativo,
recibe de la otra un valor inferior al de la prestación que suministra.
El perjuicio nace, pues, de la desigualdad de los valores de las prestaciones de un contratante y
otro, la cual debe ser notoria.
La figura de la lesión solo tiene cabida en los contratos patrimoniales onerosos conmutativos, ya
que en ellos el beneficio o pérdida se puede determinar de inmediato. Se excluyen los contratos onerosos
aleatorio, gratuitos y de familia.
Se señala que el reconocimiento de la lesión, implica la introducción del principio moralizador en
las relaciones jurídicas.

La lesion en el derecho.
En este punto, aparecen dos perspectivas distintas:

1) Concepción subjetiva.
Algunos autores consideran que la lesión se funda en una presunción de vicio del consentimiento,
porque, afirman, quien sufre lesión con el acto que celebra o ejecuta es por presión de las circunstancias,
que de no mediar, habrían determinado que el contratante que sufre el detrimento patrimonial no habría
contratado, o lo habría hecho en condiciones no tan desventajosas.
Sostiene que el contratante resultó lesionado por un vicio que afectó su volunta, vicio que no es
distinto de otro que pueden afectar al consentimiento. Y así, podrá ser porque celebró el contrato sin darse
cuenta: por error; o por temor o miedo: fuerza; o porque fue engañado por maquinaciones o artificios de
caracter dudos: dolo.

245
2) Concepción objetiva.
Otros autores sostiene que la lesión es un simple vicio objetivom en que sólo basta probar o
acreditar el desequilibrio o la desproporción matemática de las prestaciones, haciendo abstracción de las
causas que han motivado la manifestación de voluntad, esto es, si ha habido o no vicio del consentimiento.

Importancia.
El adoptar una u otra concepción, tiene importancia ya que quien alegue la concepción subjetiva
debe probar que la voluntad está viciada, en cambio, si se alega la concepción objetiva, sólo deberá
probarse el desequilibrio de las prestaciones.

La lesion en la legislación chilena.

Para aseverar que nuestra legislación considera la lesión como vicio objetivo, lo autores se apoyan
en las sgtes. razones:
1. La historia de la ley. El proyecto de 1853, en su art.1629, enumeraba a la lesión entre los vicios del
consentimiento. Su posterior supresión, estaría demostrando la intención del legislador de no considerarla
entre estos vicios.
2. No es de aplicación general, ya que el CC va señalando caso a caso, cuando se admite.
3. La naturaleza de la sanción. La sanción a los vicios del consentimiento es la nulidad del acto,
mientras que tratándose de la lesión, la sanción es variada y tiende a evitar el perjuicio de la parte
lesionada. En la lesión hay una acción rescisoria, pero de naturaleza especial, puesto que no produce la
nulidad.
4. Se agrega que en nuestra legislación se considera a la lesión como vicio objetivo, porque sólo
basta demostrar la desproporción de las prestaciones.

Casos en que recibe aplicación la lesión.

1) Compraventa.
Se regula la lesión en los arts.1889, 1890 y 1891.
En el art.1890 inc.1, se concede un derecho opcional a la parte beneficiada por la
desproporción, para hacer subsistir el acto, completando o devolviendo el justo precio.
La lesión en la compraventa, procede sólo con respecto a los bienes inmuebles.
2) Permuta.

246
 Se define la PERMUTA como un acto en que las partes se obligan mutuamente a dar una
especie o cuerpo cierto por otra. (art.1897)
Por aplicación del art.1900, también se concede aqui el derecho de opción, ya que se
aplican las reglas de la compraventa.
3) Aceptación de una asignación hereditaria.
No obstante que la lesión se encuentra regulada en esta materia en el art.1234, la doctrina
entiende que este no es un caso de lesión en el sentido técnico, sino que de perjuicio a consecuencia de la
ignorancia, del error que juridicamente comprende a ésta. Como este "error" no es imputable a la persona
que acepta la asignación, el legislador por razón de justicia, le permite "rescindir" la aceptación. Así, la
nulidad o rescisión podría configurarse bajo la figura del error, ya que el asignatario aceptó, ignorando o
desconociendo disposiciones testamentarias.
4) Partición de bienes, según los arts.1348 y 1350.
5) Mutuo.
El MUTUO o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la
otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restutuir otras tantas del mismo género y calidad.
En cuanto a la lesión en el muto, se deben considerar el art.2206 y art.8 de la ley 18.010.
En virtud de un contrato de mutuo se presta dinero, en el que el interés convencional no
puede exceder del 50% del interés corriente al momento de contratar. Si se pacta un interés mayor, lo que
exceda se reducirá al interés corriente que rija al momento de la convención. La sanción será por tanto, la
reducción o limitación de la prestación excesiva a los limites legales.
6) La antícresis.
La ANTICRESIS es un contrato por el que se entrega al acreedor una cosa raíz para que
se pague con sus frutos. (art.2435)
Según el art.2443, los intereses que se estipulen en esta materia, estarán sujetos a las
mismas reglas que en el mutuo. La sanción es por tanto, la reducción al igual que en el mutuo.
7) Claúsula penal.
Según se desprende del art.1544, si se estipula una pena para el caso de no cumplirse la
obligación principal, que consiste en el pago de una suma determinada, y de acuerdo al limite fijado por la
ley es enorme, es decir, excede al duplo de la obligación principal, la sanción será la reducción al límite
legal, esto, al doble de la obligación principal.

247
Alcance.
Según lo hemos señalado, para la doctrina la lesión es una figura propia de los actos onerosos
conmutativos. Sin embargo, advertimos que en nuestra legislación, tal afirmación sólo resulta cierta para la
compraventa y la permuta. La partición, la cláusula penal y la aceptación de una asignación hereditaria no
son contratos. El mutuo es contrato, pero no oneroso conmutativo, al igual que la anticresis.

Sanción a la lesión.
Como conclusión de lo que hemos apuntado, debemos indicar que la sanción de la lesión no es
siempre la misma. En ocasiones puede comportar la nulidad del acto, de la cual puede librarse el
ganancioso, completando la prestación deficiente en los términos señalados por la ley. (compraventa). En
otros casos, la sanción es la reducción de la estipulación lesciva a términos razonables, como sucede en el
mutuo y la cláusula penal.
En general, puede decirse que la sanción de la lesión es la nulidad del acto en que incide o la
reducción de la desproporción de las prestaciones.
la capacidad

Art.1445 N°1.
El Código no tiene una teoría general de la capacidad. Así, las reglas contenidas en los arts.1445,
1446 y 1447 se refieren a la capacidad exigida para los actos jurídicos. En materia contractual existen
disposiciones especiales al igual que en lo relativo al matrimonio civil, responsabilidad (art.2319) y en
materia testamentaria.

LA CAPACIDAD EN LOS ACTOS JURIDICOS.

Concepto.
La CAPACIDAD se define como la aptitud legal de una persona para adquirir, gozar y hacer valer por si
misma un derecho en la vida jurídica.

Clases.
De la propia noción se deduce que la capacidad puede ser de dos clases: de goce, de disfrute o
adquisitiva y y de ejercicio.

248
1. Capacidad de goce o adquisitiva.
Es la aptitud legal para adquirir, gozar, ser titular o sujeto de un derecho.
El CC no la define. Todo individuo de la especie humana tiene capacidad de goce, confundiéndose,
por ello, con la personalidad. Es por esto que las incapacidades de goce son excepcionales, en términos
que no hay incapacidades de goce de caracter general. Excepcionalmente la ley reconoce ciertas
incapacidades de goce particulares, y entre estas la doctrina menciona la incapacidad para suceder a que
se refieren los arts.963 y 965.
Históricamente existió una incapacidad de caracter particular que afectaba a los exclesiásticos
(muerte civil) y que les impedía adquirir bienes, situación que duró hasta el año 1943.

2. La capacidad de ejercicio.
Es la aptitud legal para hacer valer, poner en movimiento o ejercitar por si mismo un derecho en la vida
jurídica. Al respecto el art.1445, indica en su inc.2:
" La capacidad legal de una persona consiste en poderse obligar por si misma, y sin el ministerio o la
autorización de otra."
La capacidad de ejercicio supone la capacidad de goce y, por el contrario, la capacidad de goce
puede concebirse sin la capacidad de ejercicio, porque el titular de un derecho puede ser, según el caso,
capaz o incapaz para hacerlos valer por si mismo.
La regla general es la capacidad. (art.1446)

INCAPACIDADES.
Es incapaz de ejercicio (incapacidad propiamente tal) la persona que carece de aptitud legal para hacer
valer sus derechos por si misma y sin el ministerio de otra.

Clases de incapacidad de ejercicio.

La incapacidad puede ser:
1. Absoluta, que es aquella que impide ejecutar acto jurídico alguno. El incapaz absoluto no puede
ejercitar el derecho bajo ningún respecto ni circunstancia.
2. Relativa, que es aquella que permite la celebración de ciertos actos jurídicos. El relativamente
incapaz puede ejercitar sus derechos bajo determinados respectos y circunstancias.

249
 En todo caso, tanto las incapacidades absolutas como relativas son generales, puesto que se
refieren a la generalidad de los actos.
En definitiva, podemos señalar que las incapacidades constituyen medidas de protección en favor
de ciertas personas, en razón de la edad, demencia, estado civil o moral.

Características.
a) Estas incapacidades se encuentran taxativamente señaladas en la ley.
b) Sólo la ley puede establecerlas, y no pueden ser creadas convencionalmente por las partes.
c) Quien las alegue, deberá probarlas.
d) Al ser de orden público, son irrenunciables.

Incapacidades especiales.
Ya el art.1447, inciso final señala:
"Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha
impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos."
Aquellos que adolecen de este tipo de incapacidad, pueden ejecutar cualquier tipo de actos,
excepto aquellos que la ley les prohibe.

INCAPACIDADES ABSOLUTAS.
Art.1447 incs.1 y 2.
Los absolutamente incapaces sólo pueden actuar en la vida jurídica representados por sus
representantes legales. Según el art.43, son representantes legales de una persona el padre o la madre
legitimos, el adoptante y su tutor o curador.

Efectos de los actos de los absolutamente incapaces.

La SANCION a los actos de los absolutamente incapaces es la nulidad absoluta. (art.1682 inc.2)
El propio art.1447 en su inc.2 nos indica que sus actos no producen ni aún obligaciones naturales y
no admiten caución.

250
Quienes son absolutamente incapaces.

a) Dementes.
La opinión en esta materia concuerda con el autor A. Alessandri, en el sentido de que la expresión
"demente" debe tomarse en sentido amplio, es decir, como toda enfermedad mental privativa de la razón.
Comprende así, las enajenaciones mentales en todas sus formas, cualquiera que sea su causa. La
expresión aqui entonces, ha sido tomada en un sentido diverso al técnico. (art.21)

La interdicción y la demencia.
La interdicción de una persona se produce en virtud de una resolución judicial en la que el juez
declara la incapacidad a petición de los habilitados para solicitarla, y que en cada caso señala la ley.
(art.456 en relación con el 459). La demencia debe ser probada.
En todo caso, la interdicción no configura la incapacidad, sino que sólo sirve para efectos
probatorios. En efecto, declarada la intervención, los actos del interdicto serán nulos, en cambio antes de
tal resolución, habrá que probar la demencia para obtener la nulidad del acto. Así se desprende del art.465
en su inc.1, que contiene una presunción de derecho, y como tal no admite prueba en contrario. de esta
manera, el decreto de interdicción tiene gran valor probatorio, ya que por éste, se presume de derecho la
incapacidad.
De acuerdo a los arts.443, 446, 447 y 461, la resolución judicial que declara la interdiccción
(provisoria o definitiva) debe inscribirse en el Registro Conservador de Bienes raíces.

Prueba del acto del demente.

Los tribunales han resuelto que para probar que a la época del acto, el sujeto estaba demente,
puede recurrise a cualquier medio de prueba, especialmente al informe de peritos.
La prueba de los hechos que configuran la demencia, anteriores y posteriores al acto, hacen
presumir que a la fecha de ejecución del mismo se estaba demente.
Según el autor SOMARRIVA, la regla del art.465 inc.1, sólo es aplicable a los actos patrimoniales,
excluyéndose los actos jurídicos de familia, respecto de los cuales su podría alegarse la validez del
aquellos actos realizados en intervalos lúcidos. Por ejemplo, un demente podría contraer matrimonio, si
alega un intervalo lúcido.

251
b) Impúberes.
Según el art.26 impúber es el varón que no ha cumplido catorce, y la mujer que no ha cumplido
doce años.
Dentro de la clasificación de impúber, la ley distingue al infante o niño que es todo el que no ha
cumplido siete años, distinción que jurídicamente no reviste mayor importancia, salvo lo dispuesto en el
art.723, en materia de posesión de bienes muebles. Además, en materia extracontractual y siguiendo la
idea del derecho canónico, el art.2319 prescribe que no son capaces de delito o cuasidelito los menores de
siete años ni los dementes.

c) Sordomudos que no pueden darse a entender por escrito.

En este caso, la causa de la incapacidad radica en que dichas personas carecen de un medio para
expresar su voluntad con claridad.

INCAPACIDADES RELATIVAS.
Art.1447 inc.3.

a) Menores adultos.
Según se desprende del art.26, son menores adultos la mujer mayor de 12 y menor de 18 y el
varón mayor de 14 y menor de 18 años.
Los actos de los menores adultos tienen valor y prodicen efectos cuando han sido ejecutados con
la autorización de su representante legal o a través de éste, o bien, cuando se refieren al peculio
profesional o industrial o a actos de familia, dentro de los cuales los menores adultos gozan de plena
capacidad.
No obstante lo dicho, el legislador ha impuesto ciertas restricciones para la enajenación de los
bienes del menor adulto, como en el art.255.

b) Disipadores que se hallen bajo interdicción de administrar lo suyo.

Llamase disipador o pródigo el individuo que gasta habitualmente en forma desproporcionada a sus
haberes y sin finalidad lógica.
Si el disipador no ha sido puesto bajo interdicción es plenamente capaz.

252
 El cuanto a la prueba de la disipación, según el art.445, consiste en acreeditar hechos repetidos,
que manifiesten una falta total de prudencia, señalando situaciones que revisten tal caracter en su inc.2.
Según el art.447 además, el decreto de disipación debe inscribirse en el Registro Conservatorio.
Además, según se desprende del art.443, sólo determinadas personas, previa prueba de la
prodigalidad o disipación, pueden provocar el juicio de disipación.

Como debe actuar el relativamente incapaz.

A diferencia del absolutamente incapaz, el relativamente incapaz puede actuar en la vida jurídica,
ya que el propio art.1447 en su inc.3 nos indica que sus actos pueden tener valor bajo ciertas
circunstancias y bajo ciertos respectos determinados por las leyes, pero para actuar debe hacerlo
representado o autorizado por su representante legal. En el primer caso, el representante ejecutado el acto
en lugar y a nombre del incapaz; en el segundo es el incapaz mismo el que obra, pero con la aquiescencia
del representante, manifestada en la forma prescrita por la ley.
No obstante lo anterior, según la ley los relativamente incapaces pueden y deben actuar
personalmente en ciertas circunstancias. Ello sucede con los actos de familia en general. Ejemplo: el
menor adulto que reconoce un hijo natural.

Valor de los actos de los relativamente incapaces.

La ley determina las formalidades a que deben sujetarse estas personas en la celebración de los
actos jurídicos. Todas estas formalidades se llaman habilitantes, y son exigidas en consideración al
estado o calidad de las personas. De esta manera, si en el acto se observan las formalidades, el acto es
válido; pero si se omiten, el acto es nulo de nulidad relativa. (art.1682)

INCAPCIDADES ESPECIALES O PARTICULARES.

Art.1447 inc.final.
Para celebrar un acto no basta tener capacidad, por plena que sea, sino que es necesario además
estar legitimado, o sea, tener calidad o ser un sujeto calificado para ejercitar el derecho de que
concretamente se trata en cada caso. Si no se tiene dicha calidad, falta la legitimación para el negocio, que
nuestro CC hace equivalente a la prohibición impuesta por la ley a ciertas personas para ejecutar ciertos
actos.

253
La LEGITIMACION PARA EL NEGOCIO ha sido definida como la idoneidad jurídica del agente para ser
sujeto de la relación que se desarrolla en un determinado y concreto acto jurídico.

Valor de los actos de los incapaces particulares.

La no legitimación para le negocio puede traer sanciones diversas, según si el caso concreto
involucra una ley prohibitiva o de otra especie. Y así:
1) Nulidad absoluta, cuando la prohibición se traduce en la incapacidad absoluta de celebrar el acto
a que la incapacidad se refiere, como ocurre en la compraventa entre cónyuges no divorciados
perpetuamente o entre el padre o madre y el hijo de familia.
2) Nulidad relativa, cuando la incapacidad se traduce, no en la prohibición absoluta de ejecutar el
acto, sino en la imposibilidad que tiene la persona de ejecutarlo por si mismo, sin el ministerio o la
autorización de otra. Así ocurre con los actos celebrados entre curador y pupilo sin la autorización de los
otros curadores generales, que no estén implicados de la misma manera o por el juez en subsidio. (art.412
inc.1)
c) Otras sanciones diversas, como en el caso del menor adulto que contrae matrimonio sin el
consentimiento de la persona llamada a prestarlo, en cuyo caso la sanción es el deseheredamiento.
(art.114)
el objeto

El objeto como requisito de existencia o constitutivo de los actos jurídicos.

Todo acto jurídico produce efectos jurídicos, es decir, crea, modifica o extingue derechos y
obligaciones.
La obligación a su vez tiene un objeto, que consiste en la prestación que se debe dar, hacer o no
hacer. De este modo, el objeto no seria un elemento constitutivo del acto jurídico, y según algunos autores,
se confundiría el objeto de la obligación con el objeto del acto o contrato.
Pero, a decir verdad, nuestro CC no confunde los objetos sino que trata el objeto del acto o
contrato como un elemento del acto o contrato y lo identifica con el objeto de la prestación. Atribuye el
objeto de la obligación (técnicamente cierto) al acto o contrato.
Así, el art.1460 señala:
"Toda declaración de voluntad debe tener por objeto una o más cosas que se trata de dar, hacer o no
hacer. El mero uso de la cosa o su tenencia puede ser objeto de la declaración."

254
 Con la expresión "cosas" se comprende tanto a cosas materiales como a hechos positivos
(ejecución) y negatuvos (abstención).

REQUISITOS.

a) Requisitos que debe reunir el objeto que recae sobre cosas materiales. Obligación de
dar.
El objeto que recae sobre cosa material debe ser real, comerciable y determinado, como lo señala
el art.1461 incs.1 y 2.

a.a) Real.
Es decir, debe existir al celebrar el acto o contrato, o que se espere que exista. Si el objeto no existe pero
se espera que exista, deben distinguirse dos situaciones:
a.a.a) Si la cosa existe pero perece antes de contratar, no hay obligación, porque carece de objeto.
(art.1814 inc.1)
a.a.b) Si la cosa no existe pero se espera que exista o cosa futura, el acto o contrato puede ser puro y
simple y/o aleatorio o sujeto a condición. (art.1813)
Cuando se vende una cosa que no existe pero se espera que exista (cosa futura), el contrato es
condicional y se reputa celebrado bajo la condición suspensiva de que la cosa llegue a existir. Pero si lo
que se vende no es cosa futura, sino la suerte, o la contingencia de que una cosa llegue a existir, el
contrato es puro y simple y aleotorio.
Según se desprende del art.1813, en caso de dudas se entiende que la venta es de cosa futura.

a.b) Comerciable.
Se entiende por COMERCIABLE el que la cosa sea susceptible de dominio y posesión privada.
El principio general es que todas las cosas son comerciables, es decir, susceptibles de dominio o
posesión privada. Excepcionalmente no son comerciables algunas cosas en razón de:
a.b.a) Su naturaleza misma, como las cosas comunes a todos los hombres como el alta mar o el aire.
a.b.b) Su destinación, como los bienes nacionales de uso público (art.589). Estas son relativamente
incomerciables, pues su uso exclusivo puede entregarse, en determinadas circunstancias, a ciertos
particulares.

255
a.c) Determinado.
La cosa sobre la que versa el acto o contrato debe ser determinada, a lo menos, en cuando a su
género. (art.1461 inc.1)
En derecho, las determinaciones pueden ser:
a.c.a) En especie, que es la máxima determinación de una cosa, ya que se individualiza con todas las
particularidades que la distingue de las demás.
a.c.b) En género, que es la clase que tiene mayor extensión. Se halla, pues, extensivamente encima de la
misma especie.
La determinaciópn en género exige una doble limitación:
- el género debe limitarse cualitativamente. Si se admitiera la determinación en cuanto a un género
ilimitado cualitativamente, no podría decirse que hay una declaración seria de voluntad, Así, si sólo se dice
que se debe una animal, bien puede entregarse un elefante como una mosca.
- El género debe limitarse cuantitativamente, pero la cantidad puede ser incierta con tal que el acto o
contrato fije reglas o contenga datos que sirvan para determinarla. (art.1461 inc.2) Según se desprende de
este precepto, el objeto puede ser determinable, esto es, susceptible de una determinación posterior.
(art.1509)
Si el objeto no esta determinado en la forma exigida por la ley, falta un requisito de existencia del
acto o contrato: carece de objeto.

b) Requisitos del objeto que recae sobre un hecho.

El objeto de la obligación y por ende del acto, puede ser una ejecución (hacer) o una abstención
(no hacer), es decir, puede ser un hecho positivo o un hecho negativo.
Según el art.1461 inc.3 los requisitos serían:

b.a) Debe ser determinado o posible de determinar.

Si no fuera así, no habría declaración seria de voluntad. Si el objeto es indeterminado, el acto
jurídico carece de obligación. Debe saberse en que consiste el hecho.

b.b) Debe ser fisicamente posible.

Es fisicamente imposible el que es contrario a la naturaleza. Según la doctrina, esta imposibilidad
debe ser absoluta, esto es, el hecho a que se refiere debe ser irrealizable por todos. Si la imposibilidad es

256
relativa, es decir, sólo irrealizable por algunos, no hay imposibilidad y la obligación existe, porque el objeto
también existe.
Si el deudor no puede realizar el hecho a que se obligó, debe realizar una prestación que la
reemplace, pero si ello es absolutamente imposible, no hay obligación alguna, ya que a lo imposible nadie
esta obligado.
La imposibilidad absoluta puede ser además:
b.b.a) Perpetua, quitando irremisiblemente a la prestación toda aptitud jurídica para constituir objeto de
obligación contractual.
b.b.b) Temporal, en cuyo caso la obligación será absolutamente imposible sólo cuando deba cumplirse
enseguida, no cuando este concebida de manera que deba cuando y donde la prestación pactada se haga
posible. (CLARO SOLAR)

b.c) Debe ser moralmente posible.

Es moralmente imposible el prohibido por las leyes o contrario a las buenas costumbres o al orden
público. El objeto moralmente imposible se vincula al objeto ilícito del art.1466.
Si el objeto es contrario a la ley es moralmente imposible, por tanto, no hay objeto, ya que se trata
del objeto como requisito de existencia. Si se considera como requisito de validez, el acto adolecerá en
este caso, de objeto ilícito.
Las buenas costumbres son formas de vida, concepto esencialmente cambiante. Ello deberá ser
dilucidado por el juez.
El orden público- concepto en evolución -es el conjunto de normas que tienden a asegurar un
mínimo de orden considerado necesario para el mantenimiento de una organización social. Tiende a
regular los intereses generales de la sociedad para su buen y adecuado funcionamiento, noción que se
encuentra tanto en el derecho público como en el derecho privado.
Si el hecho es contrario a las buenas constumbres o al orden público, es moralmente imposible y,
por ende, el acto jurídico carece de objeto.

EL OBJETO LICITO COMO REQUISITO DE VALIDEZ.

Para que el acto jurídico sea válido, el objeto no sólo debe existir, sino que además debe ser lícito,
como lo establece el art.1445 N°3.
La noción de objeto lícito sólo se observa en el Proyecto inédito, no existiendo noción alguna en la
actualidad.

257
 Los autores discrepan en cuanto a que debe entenderse por objeto lícito, y asi:
Para CLARO SOLAR es el que esta conforme a la ley y amparado por ella.
Para SOMARRIVA objeto lícito es el conforme a la ley, las buenas costumbres y el orden público.
Para ALESSANDRI el término lícito es sinónimo de comerciable.
Para EUGENIO VELASCO LETELIER el objeto lícito es aquel que esta conforme con la ley, es decir, que
cumple con todas las cualidades determinadas por ella (en el art.1461), y que son: realidad, comercialidad,
determinación, y si se trata de un hecho, posibilidad física y moral para realizarse. Este autor agrega que
sólo en los arts.1445, 1468 y 1682 el CC da al objeto ilícito su real significado. Esta opinión está conforme
al Diccionario RAE.
En otras disposiciones, el CC emplea impropiamente el concepto como sucede en el art.1462. Mas
aún, en los arts.1464 y 1466 el legislador no da al concepto de objeto ilícito su verdadera acepción, pues lo
hace sinónimo de cosas incomerciables, "en cuanto dichas disposiciones llevan envuelto, a más del
significado verdadero, la idea de la causal de ilicitud a que aluden."
Sea lo que fuere, hay que estarse a los casos de objeto ilícito que concretamente ha señalado el
legislador. La idea del legislador en cuando a objeto lícito, es que él corresponde al conforme a la ley, las
buenas costumbres y el orden público.

CASOS DE OBJETO ILICITO CONTEMPLADOS EN EL CODIGO CIVIL.

1) Actos o contratos contrarios al derecho público chileno.

El art.1462 señala:
"Hay un objeto ilícito en todo lo que contraviene al derecho público chileno. Así la promesa de someterse
en Chile a una jurisdicción no reconocida por las leyes chilenas, es nula por el vicio del objeto."
El DERECHO PUBLICO es el conjunto de normas que rigen la organización y la actividad del Estado y
demás órganos públicos y las relaciones entre los particulares y estos organismos, en cuanto actúan en su
calidad de poder político o seberano.

2) Derecho a suceder por causa de muerte a una persona viva.

Art.1463. Se le llama también pactos sobre sucesión futura.

258
2.1) Regla general.
Según el inc.1 del art.1463:
"El derecho de suceder por causa de muerte a una persona viva no puede ser objeto de una donación o
contrato, aun cuando intervenga el consentimiento de la misma persona."
Con la expresión "donación o contrato", el legislador ha querido expresar que el derecho de
suceder a una persona viva no puede ser objeto de una convención, sea a título gratuito u oneroso, ya que
la donación es también un contrato. La prohibición comprende tanto a los actos unilaterales (aceptación o
repudiación) como bilaterales.(arts.956 y 1226)
Los PACTOS DE SUCESION FUTURA o contractual son convenciones tiene por objeto el derecho
de suceder por causa de muerte, a título de heredero o legatario, a una persona viva, sea ésta una de las
partes o un tercero.
El objeto ilícito se encuentra en la sucesión de una persona viva, pero no en lo relativo a la
disposición de la sucesión de una persona fallecida, lo que es pefectamente lícito. El fundamento de la
prohibición de los pactos sobre sucesión futura se encuentra en la inmoralidad que encierran, porque se
especula con la muerte de una persona, y en la peligrosidad que envuelven, pues las partes, movidas por
el interés, podrían precipitar o favorecer la ocurrencia del hecho.
En nuestro país no tiene cabida la sucesión contractual, como se desprende del art.952. No
obstante, este sistema aún existe en algunos países como Alemania.

2.2) Excepción.
El inc.2 del art.1463 indica:
"Las convenciones entre la persona que debe una legitima y el legitimario, relativas a la misma legitima o a
mejoras, están sujetas a las reglas especiales contenidas en el Título De las asignaciones forzosas."
Este pacto consiste en que un legitimario compromete al causante a no disponer de la cuarta de
mejoras. El objeto de este pacto es privar al testador de la facultad de efectuar asignaciones en la cuarta
de mejoras. Este pacto viene entonces a asegurarle al legitimario que lo celebra, una parte de la cuarta de
mejoras.
Relacionar con art.1204, y arts.1184 y 1195 sobre cuartas de mejoras, y 1181 y 1182 sobre legitimas.

3) Condonación del dolo futuro.

El art.1465 señala:

259
"El pacto de no pedir más en razón de una cuenta aprobada, no vale en cuanto al dolo contenida en ella, si
no se ha condonado expresamente. La condonación del dolo futuro no vale."
Esta norma es más bien propia del mandato.
La condonación del dolo futuro no vale porque perdonar anticipadamente los actos dolosos que
pueda cometer una parte sería sancionar una inmoralidad y proteger la mala fe. El dolo sólo puede
condonarse después de cometido, nunca antes, y además el perdón debe ser expreso.

4) Deudas contraídas en juegos de azar.

Art.1466, primera parte.
Los JUEGOS DE AZAR son aquellos en que no interviene la destreza, la fuerza o el ingenio, sino
la casualidad. Según se desprende del art.2259, no sólo se sanciona el juego de azar sino que también las
apuestas.
La razón de la prohibición se encuentra en que como fuente de lucro es contrario a las buenas
costumbres y al orden social, porque fomenta las pasiones e impele a los individuos a confiar, no en el
trabajo, sino en el acaso como medio de lograr bienes.
La ley acepta los juegos de azar cuando en ellos interviene la destreza. (art.2263)
Además, ahay juegos de azar que la ley permite a fin de atender con su producto fines de
beneficiencia o de interés general, como son la Lotería de la Universidad de Concepción, Polla Chilena de
Beneficiencia, Polla Gol, etc. entendiendo que las normas que regulan estos juegos derogan tácitamente el
art.1466.

5) Venta de libros cuya circulación es prohibida y otros objetos inmorales.

A este caso de objeto ilícito se refiere el art.1466 en su segunda parte.

6) Contratos y actos prohibidos por la ley.

Parte final del art.1466.
Esta es una norma genérica que no sólo comprende a los contratos sino que a todo acto prohibido
por la ley.
Se ha criticado esta disposición porque en muchos casos el objeto de un contrato prohibido por la
ley, la cosa o el hecho sobre que el que recae la obligación que engendra el acto o contrato, nada de ilícito

260
tiene. Así, el art.1796 prohibe el contrato de venta entre cónyuges, y si el contrato se efectúa no podría
afirmarse que la cosa vendida y el precio en si mismo son ilícitos. Lo que ocurre es que la ley prohibe el
contrato por las circunstancias en que se celebra.
Por ello, algunos autores sostienen, como EUGENIO VELASCO LETELIER, que la ley debió
limitarse a sancionar con la nulidad absoluta los actos que prohibe, sin establecer que ellos adolecen de
objeto ilícito, afirmación que, doctrinariamente, puede ser errada en muchos casos.

7) ENAJENACION DE LAS COSAS ENUMERADAS EN EL ART.1464.

7.1) Sentido del vocablo enajenación.

La importancia de determinar el verdadero sentido del vocablo enajenación radica en la necesidad
de conocer que objetos son ilícitos.
a) Sentido amplio. ENAJENACION significa todo acto de disposición entre vivos por el cual el titular
transfiere su derecho a otra persona, o constituye sobre él un nuevo derecho a favor de un tercero que
viene a limitar o gravar el suyo ya existente. (constitución de un derecho real sobre la cosa).
b) Sentido restringido. ENAJENACION es el acto por el cual el titular transfiere su derecho a otra
persona. Es decir, la enajenación strictu censu es el acto que hace salir de un patrimonio un derecho para
que pase a formar parte de otro patrimonio diverso.
En definitiva, en la acepción amplia se enajena tanto cuando se transfiere el dominio como cuando
se hipoteca, empeña o constituye una servidumbre; en el sentido técnico y propio, sólo se enajena cuando
se transfiere el derecho, en los demás casos sólo debe hablarse de limitar o gravar el derecho.

7.2. Sentido en que esta tomada la expresión enajenación en el art.1464.

La doctrina mayoritaria (ALESSANDRI-SOMARRIVA) al igual que la jurisprudencia se inclina por la
acepción amplia. Se fundan en los arts.2387 y 2414 que hacen sinónimas las expresiones enajenar y
gravar (prenda e hipoteca).
Además se agrega, como argumento histórico una nota de ANDRES BELLO por la que parece
inclinarse por la acepción amplia, al decir que la hipoteca equivale a la enajenación condicionada. Se
entiende que enajenar es hipotecar. A este argumento se une la finalidad propia de la norma del 1464, lo
que le otorga un sentido amplio.

261
 Don LUIS CLARO SOLAR entiende que el CC toma la expresión enajenar en sentido restrigido
fundándose en que el legislador ha separado en varias disposiciones el vocablo enajenar del de gravar
constituir otros derechos reales. Cita como ejemplos los arts.144, 393, 1135, 1749 y 1754.

7.3) La venta no es enajenación.

En Chile, el sistema de transferencia del dominio, al igual que la constitución de los derechos
reales, opera a través de la dualidad título-modo. El TITULO es el contrato, del que nace una acción
personal de cumplimiento del mismo, y surge además, la obligación de hacer la tradición de la cosa
vendida. El MODO DE ADQUIRIR esta constituido por la tradición, que es la segunda etapa de la
transferencia del dominio.
De esta manera, el sólo título no transfiere derecho real alguno si no ha operado el modo. Si sólo
se otorga el contrato (venta, donación, etc.) de las cosas mencionadas en el art.1464, no habrá
enajenación y, por tanto, el contrato no adolecerá de objeto ilícito. La enajenación se producirá cuando
opere el modo de adquirir.
De la propia definición de venta (art.1793) se deduce que ella no es enajenación, ya que el
vendedor por el solo hecho de celebrar el contrato, no transfiere el dominio de la cosa ni constituye sobre
ella un derecho real que lo limite; sólo se obliga a transferir el dominio de la cosa. La enajenación viene a
estar constituida por la tradición, que sigue a la compraventa y mediante la cual el vendedor cumple su
obligación de dar la cosa vendida.

¿ Hay objeto ilícito en la venta de las cosas que señala el art.1464 ?

Primera opinión.
Autores como ALESSANDRI y SOMARRIVA, y la mayor parte de las sentencias de los tribunales,
responden afirmativamente a esta interrogante. La razón no está en el art.1464, dentro del cual la palabra
enajenación no comprende la venta, sino en la referencia implícita que el art.1810 hace al art.1464.
De esta manera, si se realiza un contrato de compraventa sobre cosas cuya enajenación se
prohibe (1464), se contraviene un precepto prohibitivo (1810), y según el art.1466, tal contrato adolece de
objeto ilícito, lo que acarrea la nulidad absoluta en conformidad al art.1682.

262
Segunda opinión.
Otros, como EUGENIO VELASCO LETELIER y la Corte de Valdivia, no aceptan la interpretación
antedicha y hacen una distinción.
Empiezan por recodar que un acto es prohibido por la ley cuando no se puede realizar en forma
alguna, en ninguna circunstancia, ni bajo respecto alguno. Siendo así, el art.1464 sólo sería prohibitivo en
sus dos primeros números, pero tratándose de los números 3 y 4, la norma no sería prohibitiva sino
imperativa, porque permite, bajo ciertas circunstancias, la enajenación de las cosas allí señaladas.
Se agrega que no se divisa la razón para prohibir la venta de las cosas embargadas o litigiosas,
desde que el impedimento para ser transferidas puede cesar una vez que se alce la prohibición de
enajenar. Las partes podrían, por diversas razones, querer celebrar el contrato a sabiendas de que la
tradición sólo se podrá efectuar una vez que se cumplan los requisitos para que desaparezca el
impedimento legal que se opone a la transferencia inmediata.
Además, si el vendedor oculta la calidad de litigiosa o embargada de la cosa, el comprador podría
pedir la nulidad de la venta por dolo negativo, por reticencia del vendedor. Así, en todo caso esta solución
resguarda al comprador. El autor VELASCO concluye que la compraventa de las cosas contempladas en
los números 1 y 2 son nulas, de nulidad absoluta por adolecer de objeto ilícito. No sucede lo mismo
tratándose de las cosas a que se refieren los números 3 y 4.

Importancia.
Especial importancia reviste determinar si la compraventa es válida o no. Si se compra una cosa
embargada o litigiosa, según la opinión mayoritaria, el contrato es nulo y al levantarse el embargo se
presentaría el problema de la validez de la tradición. No sucede lo mismo si se sigue la teoría de
VELASCO según el cual el contrato de compraventa sobre las cosas referidas en los números 3 y 4 es
válido, de manera que al levantarse la prohibici+on respectiva se podría efectuar la tradición, operando el
título y modo requerido para quue opere la enajenación. Pero si antes de levantarse el impedimento se
efectúa la enajenación, el contrato sería nulo, por cuanto habría enajenación de objeto ilícito.
En definitiva, la importancia de la tesis de VELASCO radica en que se logra el fin propio que es
transferir el dominio de una la cosa una vez levantado el impedimento.

Opinión especial.
El autor ESTEBAN ITURRA sostenía que el art.1810, cuando establece que la enajenación no esté
prohibida por la ley se esta refiriendo a leyes especiales y no a leyes generales como es el art.1464,

263
porque si el legislador hubiera querido que el art.1810 se refiriera a la enajenación prohibida por leyes de
caracter general, habría cambiado la redacción y habría hablado de "enajenación por la ley".

7.4) Donación de cosa embargada.

Se sostiene aqui que la donación es plenamente válida, ya que sólo es título y no enajenación.

7.5) Contrato de promesa de compraventa de cosa embargada.

El contrato de promesa de compraventa obliga a los contratantes a otorgar el contrato definitivo.
(art.1554 N°2) Atendiendo al sentir mayoritario, la promesa de compraventa de cosa embargada es nula.
VELASCO sostiene que el contrato de promesa es válido, ya que el contrato que se promete
celebrar (compraventa) no constituye enajenación y como tal no queda comprendido en el art.1464. Sería
válido además, porque el contrato de promesa no crea derechos reales sino sólo personales. En cambio,
será siempre nula la promesa de compraventa de las cosas a que se refieren los números 1 y 2 del 1464.

7.6) Adjudicación de las cosas enumeradas en el art.1464.

Existen casos en que las cosas pertenecen a varios dueños, en los que se habla de comunidad.
La COMUNIDAD es la relación o conjunto de relaciones en que aparecen como sujetos varias personas,
que pueden ejercer simultáneamente derechos de igual naturaleza jurídica sobre una misma cosa o sobre
un mismo conjunto de cosas.
El principio es que la ley no favorece la comunidad, facilitando los medios para su terminación.
(art.1713)
La ADJUDICACION es el acto por el cual el derecho que cada comunero tenía en la totalidad de la cosa o
conjunto de cosas, se singulariza o determina en forma exclusiva con respecto a un bien.
La jurisrpudencia sostiene que la adjudicación no constituye enajenación. De diversas
disposiciones, tales como arts.703 inc.4, 718, 1344 y 2417, se desprende que la adjudicación no importa
enajenación, pues es simplemente declarativa de dominio y no traslaticia. Con la adjudicación, título
declarativo con efecto retroactivo, se declara un dominio preexistente. Por consiguiente, la adjudicaciónb
de alguno de los bienes señalados en el art.1464 no adolece de objeto ilícito.

264
7.7) Hay un objeto ilícito en la enajenación de:

7.7.1) De las cosas que no están en el comercio.

Es decir, de las cosas que no pueden ser objeto de dominio o posesión privada. Tal caracter
revisten las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público.

a) Comerciabilidad de partes del cuerpo humano.

Aqui se suscita un PROBLEMA que se ha producido con el avance de la medicina, y que es la
comerciabilidad de partes del cuerpo humano. El problema es que el cuerpo humano es incomerciable, no
pudiendo nadie disponer del mismo, pues ello es contrario al orden público, la moral y buenas costumbres.
La enajenación del cuerpo es ilícita. Pero si una persona acepta la donación de un órgano propio a otra
persona no persigue un beneficio personal. El problema varía si la persona pretende obtener un beneficio
patrimonial por dicha donación.

b) Imperfección del N°1 del 1464.

Según CLARO SOLAR, existe un contrasentido entre el art.1461 que considera la comerciabilidad
del objeto como requisito de existencia y el art.1464 que la considera como requisito de validez. Para
CLARO SOLAR, el art.1461 está en lo cierto.
Por su parte VELASCO estima que el art.1464 N°1 repite la misma idea que el art.1461 en cuanto
a que el objeto incomerciable es ilícito. VELASCO no considera a estas disposiciones como contradictorias,
ya que de los términos del 1461 aparece la comerciabilidad como requisito de validez, esto es, como
requisito de cosas que existen o se espera que existan. Así, si las cosas son incomerciables hacen que el
objeto sea ilícito.
Si la comercialidad es requisito de existencia quiere decir que si la cosa es incomerciable no hay
objeto y, por ende, inexistencia jurídica. Si por el contrario, sólo es requisito de validez, el objeto será ilícito
y el acto nulo absolutamente.

7.7.2) De los derechos y privilegios que no pueden transferirse a otra persona.

Es decir, de los derechos personalísimos como los derechos de uso o habitación (art.819), el de
alimentos (art.334), el que nace del pacto de retroventa (art.1884), etc.
Para VELASCO, los derechos personalísimos por intransferibles son incomerciables y, en
consecuencia, caben en el N°1 del 1464. El N°2 estaría demás.

265
 Otros autores en cambio, sostiene que incomerciabilidad no es sinónimo de inalienabilidad, porque
si las cosas fuera del comercio son inalienables, lo inverso no es verdadero pudiendo una cosa no ser
susceptible de enajenación y, sin embargo, encontrarse en propiedad privada.
La INCOMERCIABILIDAD es sustracción del régimen jurídico privado en la totalidad de sus relaciones,
ineptitud para formar parte del patrimonio.
Así, hay cosas que están en el patrimonio individual pero cuya transmisión o transferencia está
impedida o limitada, sea en interés general, sea en interés de determinadas personas especialmente
protegidas o por razones particulares.
En definitiva, no existiría redundancia al consignarse el N°2 del 1464, pues resulta claro que
ANDRES BELLO siguió esta última tendencia conforme al derecho romano.

7.7.3) De las cosas embargadas por decreto judicial.

A menos que el juez lo autorice o el acreedor consienta en ello.

a) Sentido de la palabra embargo.

En nuestra legislación la palabra embargo no esta definida. Según se desprende de varias
disposiciones como arts.1618, 2465 2466 CC; 443, 458, 479 a 482, 500, 501 del CPC y del Reglamento del
Conservador de Bienes raíces: el EMBARGO es una actuación judicial propia del juicio ejecutivo que según
la jurisprudencia consiste en la aprehensión compulsiva material o simbólica, hecha por mandamiento del
juez que conoce de la ejecución, de uno o más bienes determinados del deudor y en su entrega a un
depositario que debe mantenerlos a disposición del tribunal, todo con el fon de asegurar el pago de la
deuda. El embargo también puede recaer sobre derechos reales constituidos en los bienes raíces. (art.453
CPC). En otras palabras, constituye un cumplimiento forzoso de la obligación.
Pero hay una acepción más amplia que según la doctrina es la que considera el 1464. Según esta
concepción se comprende dentro del término embargo, tanto el embargo propiamente tal como otras
instituciones que persiguen el mismo fin de asegurar el resultado del juicio, tales como medidas
precautorias de enajenar y gravar bienes, de secuestro, retención de bienes muebles y en el sentir
mayoritario de los autores, la prohibición judicial de celebrar actos y contratos sobre bienes determinados;
todas estas, medidas que son propias del juicio ordinario. (art.290, 296, 297 y 298 CPC) Todas estas
medidas permiten que el acreedor logre sacar determinados bienes del tráfico jurídico.
Existe unanimidad entre los autores en considerar todas estas medidas como propias del embargo,
menos en cuanto a la prohibición judicial de celebrar actos y contratos respecto de determinados bienes,

266
punto en el cual VELASCO disiente de los demás autores. En efecto, este autor señala que el art.1464
regla la enajenación de las cosas que señala, determinando que en ella hay objeto ilícito, y si es cierto e
indiscutible que muchos e importantes contratos, como la compraventa y el arrendamiento, que no
constituyen enajenación, no se ve como la prohibicion de celebrar estos contratos, dictada por el juez,
pueda regirse por este artículo. VELASCO indica al respecto:
"Si se prohibe judicialmente, como en ciertos fallos se ha declarado (Gaceta de los tribunales: 1875
N°2348, pag.1066; 1884 N°996, pag.629), arrendar una propiedad y el deudor violando la prohibición la
arrienda, no es posible sostener que en tal contrato hay objeto ilícito en confomidad al N°3 del art.1464,
porque éste se refiere exclusivamente a la enajenación y el arrendamiento está muy lejos de constituirlo; ni
podría afirmarse que lo hay de acuerdo con el art.1466, puesto que esta disposición alude a los contratos
prohibidos por las leyes, y no por las autoridades judiciales.
Tratándose de la compraventa y en el supuesto de aceptar la doctrina que dice que hay objeto
ilícito en la compraventa de las cosas y derechos enumerados en el art.1464, según VELASCO, no sería
tampoco valedero el argumento de que según el 1810 no pueden venderse las cosas que se prohibe
enajenar porque este art. dice en forma expresa que pueden venderse las cosas cuya enajenación no esté
prohíbida por la ley, y no por la justicia.

b) Publicidad de la prohibición de enajenar las cosas embargadas.

Este punto dice relación con la pregunta de que desde cuando y hasta cuando hay embargo.
Para responder debemos distinguir: (arts.297 y 493 CPC)
b.a) Respecto de las partes: el embargo y la prohibición de celebrar actos y contratos, ya se refieran a
inmuebles o muebles, producen sus efectos desde que llegan a noticia del afectado por la notificación
hecha con arreglo a la ley.
b.b) Respecto de terceros, debemos subdistinguir:
b.b.a) Si la medida recae sobre un mueble, sólo afecta a los terceros que toman conocimiento del
embargo o la prohibición.
b.b.b) Si recae sobre inmueble, el embargo o la prohibición empece a los terceros, les es oponible
desde la fecha en que se inscribe en el Registro de prohibiciones e Interdicciones del Conservador de
Bienes Raíces donde este situado el inmueble. Esta es una formalidad por vía de publicida, del art.53 N°3
del Reglamento del Registro Conservatorio.
En cuanto a si es nula la compraventa una vez inscrito el embargo, se tendrá que examinar la
opinión mayoritaria y minoritaria citadas.

267
c) El embargo y la enajenación forzada.
La interrogante aqui es si hay objeto ilícito en la enajenación forzada de bienes embargados.
CLARO SOLAR, y la opinión mayoritaria, sostiene que la ley sólo se refiere a la enajenación que el
deudor pudiera realizar privadamente y no a la enajenación forzada en pública subasta de la cosa
embargada.
SOMARRIVA y VELASCO piensan que, por el contrario, que el N°3 del art.1464 se aplica tanto a
los enajenaciones voluntarias como a las forzadas porque:
c.a) la ley no distingue y, por lo tanto, no es lícito al intérprete distinguir.
c.b) La única manera de lograr el fin perseguido por la ley de evitar que el derecho que el acreedor
ha puesto en ejercicio sea burlado mediante la enajenación que el deudor pueda hacer de sus bienes, está
en sancionar tanto la enajenación voluntaria como forzada.
Según CLARO solar, no adolece de objeto ilícito y es válida la enajenación forzada que se realice
en otro juicio. Tal conclusión deriva del art.528 CPC. Al respecto AVELINO HURTADO indica que del
contexto de esta norma resulta que puede haber dos o más ejecuciones y la enajenación que se haga en
cualquiera de ellas es válida. El acreedor que hubiere embargado primero el mismo bien, no sufre perjuicio
alguno, pues la ley le permite hacer valer sus derechos de acuerdo con lo dispuesto en el 528, y en
general, mediante el procedimiento de las tercerías.
No obstante lo anterior, se cree que el objeto ilícito alcanza incluso a las enajenaciones forzadas.
Si bien es cierto que los demás acreedores pueden acogerse al art.728 CC, no es menos cierto que para
esto es necesario estar en conocimiento de los demás embargos, lo que se sabe por certificado del
Registro de Prohibiciones e interdicciones del Conservador de Bienes Raíces. Esto implica una preferencia
para aquel que remató primero y ¡ como saben los demás acreedores embargantes que se está rematanto
un bien ?

d) Medios para enajenar validamente las cosas embargadas.

d.a) Autorización de él o los jueces que han decretado la prohibición o embargo. El juez debe dar la
autorización con conocimiento de causa, o sea, tomando en consideración los antecedentes que motivaron
dicha prohibición.
Ahora, como es posible el reembargo, si son varios los jueces que han decreto el embargo sobre la
misma cosa, debe pedirse la autorización a todos y cada uno de ellos.
La autorización tiene que ser previa a la enajenación, es decir, tiene que haberse dado antes que
la enajenación se efectúe. Si se hace la enajenación sin autorización judicial y el juez confiere la
268
autorización con posterioridad, el acto no es válido, porque al procederse a la enajenación sin la
autorización del juez ha habido objeto ilícito y la sanción es la nulidad absoluta, y ésta np se sanea por
cumplirse las solemnidades posteriormente.
d.b) Consentimiento de él o los acreedores, ya que si el embargo o prohibición está establecido en su
beneficio, es lógico que su consentimiento sacuda del objeto ilítico a tal enajenación.
Como la ley no distingue, este consentimiento puede prestarse expresa o tácitamente.

7.7.4) De especies cuya propiedad se litiga.

Y ello siempre que sea sin permiso del juez que conoce del litigio.
COSAS LITIGIOSAS son los muebles o inmuebles sobre cuyo dominio discuten en un juicio demandante y
demandado.
La cosa debe considerarse litigiosa desde que esta trabada la litis, lo cual ocurre una vez
contestada la demanda.

a) Cosa litigiosa y derecho litigioso.

No debe confundirse la cosa litigiosa con los derechos litigiosos, que son aquellos que se debaten
o discuten en un juicio. Son cosas incorporales a diferencia de las cosas litigiosas que son corporales.
El que enajena un derecho litigioso no enajena la cosa misma, sino que el evento incierto de la litis.
8art.1911) La enajenación de los derechos litigiosos sólo puede hacerla el demandante (arts.1912 y 1913).
El demandado no puede hacer esa cesión sino cuando entabla reconvención, pues entonces asume la
calidad de demandante o actor. Esta cesión no requiere de autorización judicial.

b) Requisitos.
Para que la cosa entienda comprendida en el N°4 del 1464, es necesario:
b.a) Debe existir un juicio reivindicatorio sobre especie cuya propiedad se litiga. Se exluye, por tanto, el
litigio por arrendamiento en que no se discute la propiedad.
b.b) Se requiere que el tribunal haya decretado la prohibici+on de celebrar actos y contratos sobre la cosa
litigiosa. (art.296 inc.2)

269
c) Diferencias entre los N° 3 y 4 del 1464.
Según algunos autores, con la exigencia requerida por el CPC (art.297) acerca de la declaración
de prohibición e inscripción a que debe sujetarse la cosa, no existiría diferencia entre los bienes
embargados y las cosas cuya propiedad se litiga, ya que siendo necesario que el juez decrete prohibición
para que las cosas se consideren comprendidas en el N°4 del 1464, y considerando el alcance que a la
locución "cosas embargadas" le ha dado la jurisprudencia, en el sentido de que en ella se comprenden los
bienes sobre los cuales pesa prohibición de enajenar, resulta que el N°4 está de más, y las cosas litigiosas
deben comprenderse en el N°3 del mismo artículo.
Sin embargo, esta apreciación es errónea, ya que el N°4 se refiere a cosas litigiosas, cosas que
son objeto directo del pleito. En el N°3, en cambio, no se discute el dominio de la cosa embargada, sino
quue ésta sólo servirá para satisfacer el crédito del acreedor.
Además, las cosas a que se refiere el N°3 pueden enajenarse válidamente previa autorización
judicial o de él o los acreedores, las que puede ser incluso tácita en este último caso; en cambio, las cosas
litigiosas, sólo pueden enajenarse válidamente cuando el juez que conoce del litigio da su permiso, previo
conocimiento de la causa.

7.8) Prohibiciones de enajenar voluntarias o forzadas.

Es discutida en doctrina la cláusula contractual de prohibición de enajenar o gravar el bien o cosa
objeto del contrato, por cuanto atentaría contra el principio de la libre circulación de los bienes.
Partiendo de la base que la cláusula de no enajenar es sólo por cierto tiempo, determinado por un
plazo o condición, hay que cpncluir que la violación de dicha cláusula no acarrea la nulidad del contrato ni
tiene objeto ilícito, ya que según lo prescribe el 1464, la prohibici+on debe ser judicial y no contractual.
La violación de dicha cláusula traerá la sanción que resulte de la aplicación de las reglas de
responsabilidad contractual. Al respecto la jurisprudencia se ha uniformado en cuanto a que la enajenación
o gravamen impuesto a un bien en contravenci+on a lo dispuesto en el contrato, no adolecería de objeto
ilícito: sólo habría incumplimiento de una obligaci+on de no hacer, cual es no enajenar ni gravar, que sólo
facultaría a la otra parte para pedir la resolución del contrato, (art.1489) por incumplimiento de obligación,
con la correspondiente indemnización de perjuicios. (art.1555)
Pero, hay casos en que la situación es otra. Las leyes orgánicas de algunas instituciones
hipotecarias y cajas de previsi+on, establecen que es prohibido enajenar los bienes raíces que en ellas
tengan operaciones pendientes, mientras éstas no hayan sido liquidadas. Aqui la prohibición es legal, y en
270
el contrato respectivo sólo se incorpora el mandato de la ley con el fin de facilitar la inscripción
correspondiente. Estas prohibiciones no pueden ser violadas, sin incurrir en nulidad por ilicitud del objeto.
Ejemplo. préstamo para adquirir viviendas. (SERVIU).
la causa

¿ Requisito del acto o contrato o requisito de la obligación?

El CC se refiere a la causa tanto como un requisito de la voluntad como un requisito de la
obligación. En efecto, como requisito de la declaración de voluntad aparece en el art.1445, mientras que en
el art.1467, nos dice que es la obligación la que debe tener una causa lícita.
El CC y gran sector de la doctrina señala que la causa tiene cabida tratándose de aquellos actos
jurídicos que generan obligaciones y que, en cambio, no sería exigible respecto de aquellos actos
jur+idicos que no generan obligaciones.
Ahora bien, si consideramos la causa como el fin que tienen las partes en vista, ella cabe sólo en
las obligaciones. Pero, hay quienes sostienen que la causa si presenta una naturaleza determinante en la
declaración de voluntad, y no en la obligación, porque las partes realizan el acto en atención a una causa
que la obligación está destinada a realizar.

Concepto de causa.
El inc.2 del art.1467 señala:
"Se entiende por causa el motivo que induce al acto o contrato; y por causa ilícita la prohibida por la ley, o
contraria a las buenas costumbres o al orden público."
La definición de causa contenida en esta normas se ha prestado a discusiones en cuanto a su
verdadero sentido y alcance.

Acepciones de la palabra causa.

a) Causa eficiente, que es la fuente jurídica de la cual emana la obligación, es decir, es el
antecedente del acto.
En este sentido, tendrían causa los contratos, cuasicontratos, delitos o ciasidelitos e
incluso la ley. Segúun CLARO SOLAR tiene su origen en el derecho romano.

271
 Esta noción de causa eficiente debe descartarse, ya que la causa es un requisito de
existencia y validez, en cambio, de aceptar esta noción, resultaría que la causa sería el acto jurídico
mismo.
b) Causa impulsiva u ocasional, que sería el fin remoto, variable, personalísimo y sicológico que
lleva a un individuo a celebrar un acto jurídico. Luego, un mismo acto puede tener diversas causas,
atendiendo los bienes subjetivos que haya perseguido cada individuo al celebrar el acto.
c) Causa final, que concibe bajo la idea del fin próximo, inmediato e invariable que la parte se
propone alcanzar mediante la celebración del contrato y que siempre se pueden encontrar en la estructura
del mismo.
La causa final es común a ambos contratantes, y es idéntica pata todos los actos o
contratos de una misma especie. Siempre será la misma para todos los contratos, en iguales condiciones.
No varía de individuo a individuo.

TEORIAS RESPECTO DE LA CAUSA.

A) Teoría Clásica de la causa.

Tiene su origen en los contratos innominados del Derecho Romano.
Fue moldeada como teoría por el francés JEAN DOMAT (1625-1695). Años después, POTHIER
(1699-1772) reprodujo y desarrolló sus ideas en su obra "Tratado de las obligaciones", aparecido en 1761,
de donde pasaron al Código de Napoleón. Este texto no definió ni precisó el concepto de causa y, por eso,
la jurisprudencia y la doctrina francesa, sin alterar la ley, han podido darle el contenido cambiante que las
circunstancias determinan.
Entre los principales exponentes de esta concepción encontramos a AUBRY, RAU, DURANTON,
DEMOLOMBE, MARCADE, BUFNOIR.
Esta doctrina parte distinguiendo entre causa y motivo.
CAUSA es el fin en vista de cual una parte celebra el acto jurídico, es la consideración que determina a la
parte a obligarse.
En otras palabras, es el fin directo e inmediato que la persona desea obtener al contraer la
obligación.
La causa va inserta en el contrato mismo, constituyendo un elemento esencial de él, y siempre es
la misma para cada especie de contrato.

272
El MOTIVO, en cambio, es el fin más o menos lejano perseguido por las partes. Puede indicarse que el
MOTIVO es el fin concreto de caracter subjetivo que las partes quieren alcanzar por medio del acto
jurídico.
El motivo no va envuetlo en el acto jurídico y es variable, ya que cambia según las partes y las
circunstancias.
La importancia de distinguir entre causa y motivo radica radica en que la ausencia de causa o el
error en ella, obstan la existencia misma del acto o contrato, En cambio, la ausencia de motivo o el error en
él, no influye en la existencia del acto jurídico.
Es relevante resaltar que para la teoría clásica la causa es siempre la misma, tratándose de
especies iguales de contratos. En consideración a ello y para determinar la causa, esta teoría agrupa los
contratos, y señala las sgtes. categorías:
1. Contratos onerosos, donde debe subdistinguirse entre:
1.1. Bilaterales, en los que la causa de la obligación de una parte reside en la obligación de la
contraparte, es decir, la obligación de una de las partes sirve de causa a la obligación de la otra. Luego, en
los contratos bilaterales ambas obligaciones se sirven recíprocamente de causa de las partes contratantes.
1.2. Unilaterales, en los que la causa de la obligación de la única parte que se obliga es la prestación
realizada por la otra al momento de celebrarse el contrato. Es lo que sucede en los contratos reales como
el mutuo, comodato, depósito y prenda. En el comodato, la causa está en la entrega que hizo el
comodante.
2. Contratos gratuitos. Aqui la causa está en la pura o mera liberalidad. Así, en la donación el único
que se obliga es el donante, y la causa de su obligación es el ánimo de hacerle una entrega a otra persona.

B) Teoría Anticausalista.
Sus principales exponentes son ERNST-LAURENT y BAUDRY-LACANTINERIE.
Sostienen que la elaboración de la causa se funda en un error en cuanto a la interpretación de los
textos romanos, puesto que en el Derecho Romano no se conoció la idea de causa. Así señalan que la
doctrina de la causa es falsa, ológica e inútil. En suma, sustentan que la causa no es elemento del acto
jurídico, ni de validez ni de existencia.
B.A) Es falsa, porque históricamente no es cierto que el concepto de causa haya sido aceptado por los
romanos en forma general. En Roma, por ejemplo, en la compraventa cada parte no resultaba obligada pot

273
existir interdependencia, sino quue sólo quedaban obligados si la obligación se habría contraído
formalmente.
B.B) Es ilógica, porque si de acuerdo con los clásicos la causa de la obligación tiene soporte en la
obligación que contrae la otra parte, la causa moriría con el contrato, al mismo tiempo que éste o con
posterioridad a él, y ello no puede ser porque la causa supone "eternidad".
B.C) Es inútil, porque suprimiéndola da el mismo resultado a que llegamos con el objeto y el
consentimiento. Así, en los contratos unilaterales la causá está en la entrega de la cosa, y la cosa es el
objeto del acto o contrato.
Entoces, ¿para que recurrir a la noción de causa cuando la misma finalidad se cumple con
el objeto?
En los negocios gratuitos la doctrina cláisca dice que la causa está en la mera liberalidad. Los
anticausalistas rebaten señalando que la mera liberalidad está comprendida en el consentimiento. Luego,
en un negocio gratuito donde no hay liberalidad, no habría causa. Agregan que es una ficción pretender
separar en los contratos a título gratuito la intención de liberaludad de la voluntad.
Para los anticausalistas, en los contratos unilaterales la causa se confunde con el objeto, ya que la
entrega de la cosa tiene tal caracter; y en los contratos a título gratuito, si no hay intención de liberalidad lo
que falta es el consentimiento, porque dicha intención va incorporada en la voluntad.

C) Teoría Neocausalista.
Esta teoría surge como una reacción a la posición anticausalista, defendiendo la idea de causa
estimándose que ella debe conservarse como elemento del objeto, en los actos jurídicos.
Estas doctrinas presentan como CARACTERISTICA COMUN el que miran al aspecto subjetivo de
la causa, se adentran en el móvil, que en la teo´ria clásica está fuera de la estructura del contrato. En la
doctrina clásica la causa aparece limitada, petrificando al derecho al no permitir adentrarse en el motivo
subjetivo, de manera que resulta casi imposible concebir la noción de causa ilícita. Si la causa es siempre
la obligación de la contraparte, independientemente de sus motivos, ella va a ser siempre la misma.
Dentro de estas teorías neocausalistas encontramos las sgtes:
C.A) Teoría de HENRI CAPITANT, que se manifiesta en su obra "La causa de las obligaciones". (1923)
C.B) Teoría de LUIS JOSSERAND contemplada en su obra "Móviles de la causa jurídica".
C.C) Teoría de GEORGE RIPERT, contemplada en su obra "La regla moral de las obligaciones civiles.

274
C.A) Neocausalismo de CAPITANT o doctrina del fin económico.
CAPITANT señala que no es suficiente que se haya expresado el consentimiento de cada una de
las partes en relación con el objeto, sino que es necesario también tener en cuenta la razón que ha
impulsado a celebrar el contrato. Añade que para estudiar la causa no deben indagarse los motivos
personales de cada individuo, que son subjetivos, variables y que cambian dependiendo de la persona.
La causa no es meramente subjetiva, sino que tiene también un caracter objetivo, porque ella
establece una relación entre la voluntad y un hecho exterior totalmente ajeno o extraño a ella.
Se sostiene que es erróneo lo que afirman los anticausalistas en orden a que la causa se confunde
con el objeto en algunos casos, y con el consentimiento en otros. El consentimiento tiene que existir al
momento de la formación del acto, al igual que la capacidad, en cambio la causa se mantiene y subsiste
hasta el cumplimiento. En efecto, para que subsista la obligación del deudor tiene que haber una razón
para ello, que debe mantenerse hasta que se cumpla el resultado querido o deseado.
Tampoco debe confundirse la causa con el objeto, pues si así ocurre implica que no se ha hecho
un análisis profundo del problema, puesto que entre objeto y causa hay diferencia sustanciales. El objeto
es un aspecto material que se identifica con la prestación, ajena a la personalidad misma de las partes,
mientras que la causa dice relación con un fenómeno intelectual de orden interno de cada individuo. No
puede pretenderse que el objeto reemplace la idea de causa y da como ejemplo el sgte: cuando se paga a
una persona para que no cometa un delito, el objeto es ilícito, sin embargo la causa no lo es. No puede
pretenderse la licitud de la recompensa a alguien para que no vulnere la ley.
CAPITANT sostiene además que la causa es siempre la misma para cada clase de contrato,
distiinguiendo a este respecto:
1. Contratos bilaterales o sinalagmáticos, en los que la causa que determina a cada parte a
obligarse es el deseo de obtener la prestación que se le prometió a cambio de su prestación.
Ejemplo: en un contrato de compraventa la causa de la obligación del vendedor de entregar la cosa
vendida no es sólo la promesa del comprador de pagar el precio, sino la voluntad del vendedor de tener a
su disposición el dinero que se le prometió en pago de su prestación, es decir, sería el deseo del vendedor
de que se ejecute o realice materialmente, aquello que él persigue, esto es, que se ponga el dinero a su
disposición. La causa sería querer que se realice la prestación de la contraparte.
2. Contratos unilaterales, respecto de los cuales se sustenta una teoría bastante novedosa. En
efecto, tradicionalmente se señalan como contratos unilaterales a los contratos reales (mutuo, prenda,
comodato), esto es, aquellos que se perfeccionan por la entrega de la cosa. Lo novedoso está en que

275
CAPITANT afirma que los contratos reales, salvo el depósito, no son unilaterales, sino que se trata de
contratos bilaterales con una particularidad muy especial cual es que la prestación de una de las partes se
realiza en el momento mismo en que se perfecciona el contrato.
Así, la causa de la obligación del comodatario, mutuario y acreedor prendario de devolver
la cosa que se le entregó, radica en la entrega de la cosa que le hizo la otra parte. Pero, en cuanto a la
causa de la obligación en el comodante, mutuante o deudor, hay que distinguir:
- En el comodato y en el mutuo sin intereses: la causa del comodante y mutuante es doble: por un
lado hacer el servicio al comodatrio o mutuario y, por otro, recobrar la cosa que le entregó.
- En el mutuo con interés, la causa de la obligación del mutuante es obtener el cumplimiento de la
obligación de pagar intereses.
- En la prenda, la causa de la obligación del deudor prendario es obtener un crédito del acreedor. El
deudor prendario entrega la cosa en prenda con el objeto de que el acreedor le otorgue un crédito.
- En el depósito, que es el único contrato unilateral, sólo resulta obligado el depositario a devolver la
cosa que se le entregó en deposito. Aqui la causa de la obligación de este depositario sería la de prestar un
servicio al depositante, ya que eso fue lo que motivo a recibir la cosa que se entrega en deposito.
3. Contratos a título gratuito. En este punto, sigue, por regla general, la teoría clásica en el sentido
de que la causa sería la intención de liberalidad. Sin embaro, hay ciertas casos específicos en que la causa
obedece a otra clase de fines de caracter más concreto, como sucede por ejemplo, en la dote o donación
por causa de matrimonio, donde la causa es el matrimonio y no la mera liberalidad, de tal modo que si el
matrimonio no se celebra, la dote carece de causa.

C.B) Teoría de los móviles y motivos psicológicos. JOSSERAND.

Esta teoría es de corte claramente psicológico, ya que da importancia no sólo a los motivos
abstractos y permanentes, sino también a los móviles y motivos individuales y concretos, esencialmente
variables, que son los que en un caso determinado han inducido a la parte a contratar y que son
determinantes en la celebración del acto jurídico.
JOSSERAND habla del MOVIL-FIN, es decir, el motivo para alcanzar un fin determinado.
Los móviles o motivos que llevan a las partes a contratar pueden ser variados, y según él habrá
que determinar cual habrá sido el motivo o móvil determinante en los contratantes para celebrar el contrato,
a lo que JOSSERAND denomina causa impulsiva. Para este jurista hay que determinar el móvil impulsivo y
para esclarecer cual es principal o determinante habrá que examinar la moralidad de este motivo, de modo
que si es inmoral, la causa será ilícita. Esta tarea le corresponderá al juez.

276
 Esta concepción es de gran importancia toda vez que un acto o contrato perfectamente causado
en conformidad a la teoría clásica, podría resultar viciado a la luz de la teoría de los móviles.
Esta doctrina sin embargo, presenta PROBLEMAS. Estos radican en que los motivos individuales
que pudieran tener las partes para contratar, pueden ser variados. Es por ello que la jurisprudencia
francesa estima que sólo deben considerarse los de mayor importancia o relevancia. En este sentido, los
tribunales franceses han considerado como CAUSA DETERMINANTE a aquellos móviles personales de
los contratantes, ajenos al acto en si mismo, y que estima decisivos para la celebración del acto jurídico.
Así se observa que en el análisis de la eficacia del acto los tribunales franceses atienden a la
causa determinante, lo que conlleva, no obstante, a otro PROBLEMA. En efecto, un mismo contrato en
algunos casdos, merecerá la protección de la ley, y en otros, no. Así por ejemplo, la doctrina francesa
señala que en un contrato de compraventa por el cual una persona adquiere un inmueble, obligación que
no le es cumplida, y demanda después el cumplimiento de esa obligación, en ciertos casos los tribunales
acceden a lo pedido cuando el comprador iba a destinar el inmueble a un fin lícito, pero no acceden a ellosi
el destino del inmueble era inmoral o ilícito.
JOSSERAN distingue aquie entre:
1. Contrato gratuito, en el que basta que los motivos o móviles del disponente sean ilícitos para
anular el contrato por causa ilícita, aunque la otra parte lo desconozca.
Ejemplo: el concubino que dona a la concubina para perjudicar a su familia legitima, aun cuando no
lo supiera la concubina, adolece de causa ilicita.
2. Contrato oneroso, en el que se requiere que ambas partes tengan conocimiento de la ilicitud del
motivo.
Ejemplo: si "X" arrienda un inmueble para establecer un negocio ilícito, para que adolezca de
causa ilícita ambas partes debería haber celebrado el contrato con conocimiento de este motivo ilícito.

C.C) Teoría de GEORGE RIPERT.

Esta doctrina descansa también la teoría del motivo, pero como resulta díficil de determinar cual es
el motivo determinante, RIPERT afirma que basta cualquier motivo ilícito para viciar el acto, aun cuando
ese motivo no sea conocido de la otra parte.
Esta teoría encuentra su fundamento en un deseo moralizador del contrato. En este sentido,
RIPERT afirma que los tribunales tienen el deber de mantener la regla que desde largos siglos la moral
cristiana ha impuesto a la sociedad y que ellos están encargados de defender.

277
JURISPRUDENCIA.
1. Corte de Valparaíso, 11 de enero de 1923. Revista de Derecho y Jurisprudencia, tomo 23, 2da
parte, secc. 1era, pag.669.
"En los contratos bilaterales la causa, o sea, la razón inmediata de la convención para uno
de los contratantes, tiene que ser la prestación a que la otra parte se obliga. Las razones o motivos más o
menos lejanos no pueden confundirse con la causa, pues se llegaría así en los contratos onerosos a una
sola causa general y última, la conveniencia o lucro de las partes."
2. Corte Suprema, 10 septiembre de 1924. Revista, tomo 24, 2da parte, secc.1era, pag.678.
"La causa de un contrato es el interés jur+idico que induce a las partes a contratar, interés
que es distinto e independiente del móvil utilitario y subjetivo que hayan podido tener en cuenta al momento
de celebrar el contrato. Así, en los contratos bilaterales la causa para una de las partes la constituye la
obligación contraída por la otra."
3. Corte de Valdívia, 30 diciembre 1947. Revista, tomo 48, 2da parte, secc.1era, pag.171.
"... siendo la compraventa un contrato bilateral, la causa para cada parte está cosntituida
por la obligación contraída por la otra parte, siendo éste el interés que las induce a contratar."
Nuestra jurisprudencia no ha escapado a las vacilaciones de la doctrina respecto de la
noción de causa. En las tres sentencias anteriores se acepta lo que podríamos denominar la doctrina
clásica de la causa que se caracteriza por el repudio a considerar los motivos psicológicos como causa.
4. Corte suprema, 11 septiembre de 1922. Revista, tomo 21, 2da parte, secc.1era, pag.973.
"... puesto que el motivo que induce a éste a entregar la cosa vendida no es otro que el de
llegar a obtener el precio que ha de pagarle por ella el comprador."
En este sentencia, si bien la Corte continua repudiando la idea de considerar los motivos,
parece aceptar la doctrina de CAPITANT al referirse a la causa de la obligación del vendedor.
5. Corte de Talca, 26 de agosto de 1931. Revista, tomo 30, 2da parte, secc.1era, pag.1.
"En los contratos bilaterales cada parte se obliga teniendo como fin jurídico, como causa,
el obtener la prestación consentida por la otra parte."
En esta sentencia se acepta claramente la doctrina de CAPITANT.
En efecto, este jurista señala que el fin que persigue una parte no es la obligación de la
otra que interviene simultaneamente con la suya, sino el cumplimiento de esta obligación, es decir, de la
prestacicón que se le ha prometido. Así, agrega que en un contrato sinalmático, por ejemplo, la cauusa que
determina a obligarse a las dos partes es la voluuntad de obtener la realización de la prestación que le ha

278
sido prometida en cambio. CAPITANT señala también, que si bien este análisis de la causa difiere, sin dida,
del que acostumbran hacer los civilistas, no se le puede censurar de inexacto. Por lo menos no innova en
nada, ni es inédito tampoco, pues se le encuentra en un importante estudio de LOBBE, y aparece
igualmente en numerosas resoluciones de jurisprudencia.
6. Corte de Temuco, 3 de marzo de 1980. Revista, tomo 78, 2da parte, secc.2da, pag.1.
"el fin, elemento esencial de la manifestación de voluntad del contratante, es la verdadera
causa de la obligación."
Aqui, la Corte resume la tesis de CAPITANT para resolver.
7. Corte Suprema 1 de octubre de 1918. Revista, tomo 16, 2da parte, secc.1era, pag.257.
No obstante lo sostenido en sentencias anteriores, no faltan decisiones de nuestro más
alto tribunal que recurren a los motivos psicológicos que han tenido las partes al contratar, para justificar la
cauusa. Tal es el caso de la sentencia enunciada, que anula por causa ilícita el contrato celebrado entre el
deudor ejecutado y un tercero para alterar el verdadero precio de la subasta del bien embargado por medio
de maniobras extrañas y perjudiciales para el ejecutante, convenidas y llevadas a cabo subrepticiamente.
Asimismo, en otra ocasión se anularon unos contratos celebrados por el marido por
carecer de causa real y lícita, si ellos tenían por objeto vender bienes de la sociedad en forma simulada
para burlar los derechos del otro cónyuge. (Sentencia de 9 de mayo de 1925. Revista, tomo 23, 2da parte,
secc.1, pag.175)
8. Fallo de 12 de niviembre de 1968. Revista, 2da partte, secc.1era, pag.344.
Aqui la causa objetivamente considerada era moral y lícita, pero no los motivos que
impulsaron a la celebración de la compraventa.
En esta sentencia se aprecia la tendencia jurisprudencial a dar consideración de causa a
los motivos cuando éstos son ilícitos o inmorales. Es lo que se acostumbra a denominar "causalización de
los motivos o motivos causalizados".
En nuestro concepto, toda decisión de los tribunales que para considerar la causa tome en
cuenta los motivos psicológicos es perfectamente legal, porque el art.1467 al definir la causa sólo habla de
"motivo", y son muy discutibles la conveniencia y la fidelidad de reconstruir el pensamiento del legislador al
agregarle la palabra "jurídico", como lo hacen algunos intérpretes.
Con lo expresado, la variada jurisprudencia no es de extrañar, ya que la materia de la
causa es una de las más oscuras del CC. Se ha dicho que es materia incandescente. PUGLIATTI expresa
que la "causa es un tema respecto del cual el único resultado positivo y cierto que la doctrina ha

279
conseguido hasta hoy es éste: que se usa en el lenguaje jurídico común un término del cual es díficil
precisar el resultado."

Conclusiones de RICARDO HEVIA.

En nuestro país, como conclusiones, RICARDO HEVIA en su obra "Concepto y función de la causa
en el Código Civil Chileno", señala los sgtes. comentarios:
1) La causa como requisito de validez del acto jurídico, es el móvil o motivo concreto que induce al
acto jurídico, y cuya licitud es indispensable para que el acto no este viciado de nulidad absoluta.
2) Siendo la cauusa aquel motivo que induce al acto, y no el conjunto de las motivaciones
concurrentes, es necesario identificar el motivo inductor o determinante: éste es el fin perseguido.
3) El motivo inductor es subjetivo en cuanto es el verdadero fin que el sujeto persigue, y no el que el
ordenamiento pudiera asignar -objetivamente- al acto. Pero dicho motivo debe exteriorizarse, manifestarse
de un modo perceptible; en primer lugar, por una obvia razón de técnica jurídica y, en segundo lugar,
porque se exige su licitud, y esta última noción se define en relación con ciertas realidades -ley, buenas
costumbres, orden público- que no pueden ser menoscabadas sino por su comportamiento, en ningún caso
por un fenómeno puramente intelectual.
4) Si la causa es el móvil inductor o fin concreto, no puede jamás faltar, y por tanto es absurdo exigir
su presencia, pues todo acto jurídico obedece a algún móvil, por caprichoso quue sea. Por consiguiente,
que la causa deba ser real, como lo exige el CC, no implica una exigencia de la existencia de la causa, sino
que significa que el móvil debe tener un carácter realmente inductor, verdaderamente determinante, lo cual
se explica porque es necesario identificar el móvil-fin entre los demás motivos. La causa es el motivo que
realmente induce al acto.
5) Lo que tradicionalmente se llama "ausencia de causa" se refiere a una noción distinta de la que el
CC define en el art.1467, lo que equivale a afirmar la equivocidad del término (del término, no del
concepto). SUBJETIVAMENTE por causa se entiende el motivo o fin subjetivo concreto, que induce al acto;
OBJETIVAMENTE el fundamento del pago, o deuda civil o natural. La ausencia de causa se refiere a éste
último concepto, de caracter objetivo, como lo revela el ejemplo del CC.
6) El fundamento (causa en sentido objetivo) no se exige bajo la pena de nuulidad, sino de repetición
de lo pagado; su ausencia, en la medida que se paga por error, constituye el cuasicontrato del pago de lo
no debido, donde si no hay error en el pago, se presume una donación.
La licitud del motivo inductor (causa en sentido subjetivo o causa propiemente tal o causa
del acto jurídico) se exige, en cambio, bajo pena de nulidad absoluta.

280
7) El error en materia de pago de lo no debido se refiere al hecho de la existencia del fundamento
(deuda). Nace entonces, una acción de repetición (conditio indebiti), completamente independiente de la
nulidad.
El error en la teoría de la cauusa no versa sobre la existencia del motivo, pues éste
siempre existe, sino sobre la correspondencia del motivo con la realidad; y hay dos hipótesis de error
dirimente que recaen en la causa como motivo: el error sobre la calidad accidental o secundaria de la cosa
objeto del acto y error sobre la persona, siempre que una y otra sean el motivo principal o inductor, es
decir, la causa. Si se configura el error en la causa o motivo principal, el acto estará viciado de nulidad
relativa.
8) Si bien el término causa es equívoco (motivo, fundamento), el concepto de causa del acto es
unívoco y unitario: es el motivo que induce al acto o contrato.
9) La causa clásica o causa de las obligaciones (erróneamente llamada causa final) ha agotado su
interés normativo, pues su función puede ser mejor cumplida por otras instituciones. Lo que actualmente
importa es poner en primer plano la exigencia de la licitud del motivo o fin concreto.

LA CAUSA EN EL CODIGO CIVIL.

Arts.1445, 1467, 1468 y 1682.
El art.1445 la señala como elemento del acto o contrato, mientras que el art.1467 parte del
supuesto que la xcausa es un requisito de existencia y validez del acto o contrato.
Los autores chilenos sostienen en su mayoría, que el CC sigue la teoría clásica de la causa,
fundamentando su opinión en:
a) Historia fidedigna del establecimiento de la ley, puesto que a la época de dictación del CC, la
doctrina imperante era la teoría clásica que consideraba como causa al motivo jurídico.
b) Inciso 3 del art.1467, cuando señala que la "pura liberalidad o beneficiencia es causa suficiente",
con lo cual se esta ajustando estrictamente a los postulados de la teoría clásica en materia de actos a título
gratuito.
c) Ejemplos contenidos en el mismo inc.3 del art.1467, que también coinciden con la doctrina clasica.
d) El CC no puede haber contemplado la teoria de los móviles psicológicos, toda vez que ella es
posterior a este texto legal.

281
 Sin embargo, hay autores que estiman que el CC sigue la doctrina de los móviles o mótivos
psicológicos, puesto que así lo deja entrever la redacción del art.1467 inc.3, con la expresión "motivo", con
la que se estaría referiendo al móvil individual y personal del contratante.

Características.

1. Debe ser real.

Es decir, que debe existir o debe tener causa, ya que es un elemento del acto o contrato. Si carece
de causa falta un elemento del acto o contrato y, por tanto, el acto sería inexistente o nulo absolutamente.
Ejemplo: la compraventa de la cosa que no existe teóricamente carecería de causa; el arrendamiento en
que no hubiera obligación de pagar la renta por parte del arrendatario también; lo mismo ocurre con la
compraventa de casa propia y con la compraventa en que no se establece precio.
La Corte Suprema dijo que no habría contrato de mutuo por falta de causa, si el mutuante no
entrega dinero al mutuario. (Revista, tomo 51, 2da parte, secc.1era, pag.201)
No debe confundirse la carencia de causa con la CAUSA SIMULADA, que es aquella que no
corresponde a la realidad. Se presenta en aquellos casos en que se atribuye a un contrato una causa
distinta de la que en realidad tiene. Este contrato tiene una causa real, que es la causa oculta, y ese
contrato será eficaz a menos que la causa sea ilícita.

2. No es necesario expresarla.
Ello significa que los actos o contratos se presumen causados. Luego, corresponderá probar su
falta a aquel que la alega.
La regla general es que en los contratos aparezca de manifiesto la causa, o bien, ella se
manifieste. Estos son los actos causados.

3. Que sea lícita.

El CC civil nos dice que es ilícita cuando es contraria a la ley, a las buenas costumbres o al orden
público. Respecto de la causa ilícita contraria a la ley, no hay casos de esta situación en el CC.
Sin embargo, respecto de los objetos ilícitos prohibidos por la ley si hay casos (art.1466). En el
proyecto de CC se entendía este art. como causa ilícita contraia a la ley, pero en si texto definitivo se
adoptó que estos casos de causa ilícita quedaban como objeto ilícito.

282
 Las causa ilícitas se asocian generalmente con los objetos ilícitos. Ejemplo: en el pacto de
sucesión futura se señala que adolece de objeto ilícito, pero también contempla la causa ilícita.
El inc.final del art.1467 da ejemplos de causa ilícita y de falta de causa:
a) La promesa de dar algo en pago de una deuda que no existe, carece de causa. Ejemplo, al morir el
padre de A, éste se obliga a pagar una deuda de su padre, pero esta deuda ya estaba pagada.
Según algunos comentaristas aqui hay un concepto equivocado, habría un error en la
causa.
b) La promesa de dar algo en recompensa de un crimen o de un hecho inmoral, tiene una causa
ilícita.
Esta causa ilícita tiene gran importanci en la moralización del acto jurídico, y así negocios
que fueron impecables e inobjetables desde el punto de vista de la estructura del acto jurídico, podrían ser
revisados por el juez haciendo uso de esta noción de causa ilícita.

Casos de causa ilícita tomados de la doctrina y jurisprudencia francesa:

a) El pago para continuar con la relación concubinal.
b) El pago para no denunciar un delito.
c) La convención en que se le paga a una persona para que concurra a un remate o subasta pública.
d) La promesa de pago al novio para que termine con el noviazgo.

Artículo 1468.
Esta norma señala:
"No podrá repetirse lo que se haya dado o pagado por un objeto o causa ilícita a sabiendas."
Declarada la nulidad de un acto jurídico o contrato, su efecto entre las partes el de volver al estado
anterior a la celebración del acto o contrato, y por esto, deben proceder a las restituciones recíprocas. Si se
declara la nulidad por objeto o causa ilícita respecto del contratante que celebra el acto o contrato a
sabiendas de que el acto adolecía de objeto o causa ilícita, la ley lo castiga y no le permite restitución de lo
que hubiese dado o pagado.
Es una sanción al contratante que actúa maliciosamente, al que se le aplica el adagio "no es digno
de ser escuchado aquel que invoca su propio dolo o torpeza.
Si el negocio adolece de causa ilícita no podrá restituirse lo que se haya dado o pagado, siempre
que el contratante haya actuado dolosamente a sabiendas de la causa ilícita del contrato. Si na sabe de
esta causa ilícita, procederá la restitución de lo dado o pagado. El que imputa la mala fe debe probarla.

283
Actos jurídicos abstractos.
Hay ciertos actos jurídicos que tienen perfecta y plena eficacia jurídica, independientemente de la
causa que los ha generado. Como dice la doctrina, son ciertos negocios que se denominan abstractos, los
que valen separados o independientemente de su causa.
Están fundamentalmente representados por los títulos de crédito, como el cheque, la letra de
cambio, pagaré, etc.
El cheque, acto jurídico en que el girador autoriza que se pague una cantidad de dinero estipulado
en el documento a su tomador, constituye un acto abstracto, porque vale o produce sus efectos
independientemente de la causa que lo generó.
El acto jurídico abstracto no es que carezca de causa, sino que lo que sucede es que él se
independiza de ella.
Entre las partes no puede hacerse valer el caracter abstracto, y entre éstas puede discutirse la
existencia de la causa. Así, entre las partes el cheque siguue siendo causado, y es frente a terceros,
cuando entra a circular el título de crédito, cuando el cheque se independiza de su causa.
Algunos autores contraónen a los actos jurídicos abstractos a los actos causales, pero ello no es
efectivo, ya que los actos abstractos tienen cauusa, lo quue acontece es que ellos se separan, se
independizan de la misma.
Un importante sector de la doctrina incluye en estos actos abstractos a algunas cauciones como la
fianza y la hipoteca.
Ejemplo: A pide un préstamo al banco, el que le exige un fiador: B. Por esto se celebra una fianza entre el
banco y B. La causa de la obligación de B (fiador), esto es el servicio que le presta el fiador al deudor,
podría ser la causa, pero ella estaría fuera de la fianza, ya que esta relación se da entre el deudor y el
fiador, siendo que la fianza se celebra entre el acreedor y el fiador. Es por ello que algunos señalan que la
fianza y la hipoteca carecen de causa.
las solemnidades

Terminología.
Hay autores que diferencian la solemnidad de la formalidad. En efecto, para algunos tratadistas la
SOLEMNIDAD es el género, y la FORMALIDAD la especie.
Para otros, formalidad y solemnidad son términos sinónimos y consisten en las exterioridades
perceptibles para los sentidos en que se materializa o concreta y consta la voluntad.
284
 Nuestro CC emplea indistintamente ambas expresiones, como sucede claramente en el art.1443,
cuando señala que el contrato " es solemne cuando está sujeto a la observancia de ciertas formalidades
especiales."

Principio dominante en el CC.

La regla general es que la sola voluntad o consentimiento manifestado de cualquier forma, vrebal o
escrita, es suficiente para que el acto jurídico sea perfecto, no requiriéndose de solemnidad alguna para
ello. Sólo interesa que la voluntad se exteriorice.
Sin embargo, en ciertos casos, la sola manifestación de voluntad no es suficiente para la
perfección del acto, por que la ley en atención a la naturaleza del mismo, exige que la manifestación de
coluntad se efectúe con ciertas solemnidades, que de no cumplirse hacen que el acto no produzca ningún
efecto civil. Así, la solmenidad es la forma como debe manifestarse la voluntad según la ley.
Las solemnidades son de interpretación restrictiva, no admitiéndose extender su aplicación por
analogía a otros casos donde exista alguna similitud, pero donde la ley no las exija expresamente.
EJEMPLO: el contrato de compraventa por regla general es consensual, de manera desde que hay
acuerdo en el precio y la cosa, el acto se perfecciona con la sola manifestación de voluntad. No obstante,
en ciertos casos la manifestación de voluntad debe hacerse con ciertas formalidades exigidas en atención
a la naturaleza del acto que se celebra, como en el caso de compraventa de bienes raíces, donde la
solemnidad exigida por la ley es la escritura pública.

Solemnidades especiales.
El art.1443 se refiere a las solemnidades especiales, esto es, aquellas que la ley señala
especialmente para cada caso. Ejemplos:
1. La escrituración, en el contrato de promesa, según el art.1554.
2. La escritura pública, en la compraventa de un bien raíz. art.1801 inc.2
3. El instrumento público, definido en el art.1699.
4. Presencia de ciertos funcionarios y testigos. Ejemplo: el matrimonio, cuya celebración
requiere de la presencia del Oficial del registro Civil y dos testigos.
5. Según algunos autores también constituye solemnidad la inscripción del usufructo y del
derecho real de hipoteca a que se refieren los arts.2409 y 2410.

285
Principales actos jurídicos solemnes.
1) El matrimonio. art.102.
2) El reconocimiento de un hijo natural. art.272.
3) la constitución de un fideicomiso. art.735.
4) El testamento. art.999.
5) El pacto de no donar ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras. art.1204.
6) La donación de bienes raíces. art.1400.
7) Las capitulaciones matrimoniales. art.1716.
8) El pacto de sustitución del régimen de sociedad de bienes o de separación parcial, por el de
separación total. art.1723.
9) La compraventa de bienes raíces, servidumbres, censos y de una sucesión hereditaria. art.1801.
10) La constitución de hipoteca. art.2409.

Justificación del acto solemne.

a) Los actos solemnes se prueban por si mismos.
La solemnidad del acto facilita la prueba , en términos que si no se ha cumplido con la
solemnidad exigida por la ley, no habrá forma de probar el acto.
Ejemplo: la compraventa de un bien raíz se prueba por su solemnidad: escritura pública.
Al respecto, el art.1701 inc.1 señala:
"La falta de instrumento público no puede suplirse por otra prueba en los actos y contratos en que la ley
requiere esa solemnidad; y se mirarán como no ejecutados o celebrados aun cuando en ellos se prometa
reducirlos a instrumento público dentro de cierto plazo, bajo una cláusula penal: esta cláusula no tendrá
efecto alguno."
Sin embargo, encontramos dos excepciones a esta regla:
a.a) art.305, según el cual el estado civil de casado o viudo, y de padre o hijo legitimo, podrpa probarse por
las respectivas partidas de matrimonio, nacimiento o bautismo, y de muerte.
a.b) art.309, que se refiere al caso de la notoria posesión del estado civil.
b) Protección de terceros.
Al ser externa la solemnidad, pone en conocimiento de terceros la celebración del acto.
c) Para algunos la exigencia de la solmenidad, da más tiempo a los celebrantes del necgocio para
que reflexionen acerca de la conveniencia del mismo.
286
Omisión de solemnidades.
En conformidad al art.1443, el acto que adolece de solemnidades no produce ningún efecto civil.
Relacionando esta norma con los arts.1681 y 1682, la sanción será la nulidad absoluta. Al faltar la
solemnidad, falta la voluntad.
CLARO SOLAR sostiene que la omisión de la formalidad produce la inexistencia del acto, lo que no
es otra cosa que la carencia de efectos civiles, a lo cual se refiere el art.1443, y que no es lo mismo que la
nulidad absoluta.

Actos solemnes por determinación de las partes.

La regla es que es la ley es la que da a un acto el caracter de solemne o no solemne, pero las
partes pueden hacer solemne un acto que por exigencia de la ley no lo es, en vistud del principio de la
autonomía de la voluntad. Así sucede con el arrendamiento (art.1921) y con la compraventa de cosas
muebles (art.1802), cuando se pacta que se harán por escrito.
Pero no es lo mismo que un acto sea solemne por mandato de la ley o por voluntad de las partes.
Si la solemnidad es exigida por la ley la omisión de la misma acarrea la nulidad absoluta o inexistencia del
acto, en cambio, si la solemnidad es exigida por acuerdo de las partes, el acto puede producir efectos aun
cuando falte la solemnidad, si se ejecutan hechos que importen renuncia de la misma.
La sanción para el caso de infracción de la solemnidad acordada por las partes será la que hayan
determinado ellas mismas, en virtud del principio de la autonomía de la voluntad. En ningún caso será la
nulidad.

Otras formalidades que exige la ley.

En ciertos casos la ley exige la concurrencia de ciertas formalidades con distinta finalidad. Y es por
ello que algunos autores distinguen entre solemnidades propiamente tales y éstas. La diferencia
fundamental radica en que la omisión de las que estudiaremos, no acarrea la nulidad del acto.
En este punto caben distinguir los sgtes. tipos:
a) Formalidades habilitantes.
b) Formalidades "ad aprobationem" o por vía de prueba.

287
c) Medidas de publicidad.
Cada una produce, respectivamente, nulidad relativa, privación de un medio de prueba,
responsabilidad pecuniaria e inoponibilidad respecto de terceros.
Existe también un cuarto tipo de formalidad que persigue fines distintos al derecho civil. Así por
ejemplo, tendrían tal caracter aquellas que tienen por finalidad el pago del impuesto del valor agregado, y
que se agrupan en las llamadas FORMALIDADES FISCALES.

a) Formalidades habilitantes.
Son requisitos que la ley, velando por los intereses de los incapaces, exige para la validez o eficacia de
ciertos actos que los afectan y que tienden a integrar la voluntad de aquéllos o el poder de sus
representantes legales y, consecuentemente, a remover la incapacidad o falta de poder.
Ejemplos:
- la autorización judicial respecto de los incapaces, como el art.255 con respecto a los menores, y el art.393
con respecto a los tutores en relación con los pupilos.
- pública subasta. arts.393 y 394.
AUTORIZACION que es el permiso que da el representante legal de un incapaz o la autorización para que
éste celebra un acto jurídico.
Además de la autorización, otros autores se refieren a:
ASISTENCIA, que no es sino la concurrencia del representante legal al acto que el incapaz celebra,
colocándose jurídicamente al lado de éste.
Ejemplo: art.413 inc.1, 2da parte.
HOMOLOGACION que es la aprobación por la autoridad judicial de un acto ya celebrado, previo control de
su legitimidad.
Ejemplo: art.1342.

Sanción.
La inobservancia de la formalidad habilitante está sancionada con la nulidad relativa del acto o
contrato, según resulta de los arts.1681 y 1682.

b) Formalidades por vía de prueba o "ad aprobationem".

Son aquellas solemnidades en que se persigue únicamente, obtener la constatación del acto celebrado.

288
Ejemplo: según el art.1708 no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya debido
consignarse por escrito, y en conformidad al art.1709, deberán constar por escrito los actos o contratos que
contienen la entrega o promesa de una cosa que valga más de dos unidades tributarias.

Sanción.
Si no se emplean estas formalidades por vía de prueba, el legislador priva al acto de determinado
medio de prueba. esto no obsta a que el acto pueda probarse por otros medios. Así, en el ejemplo anterior,
podrá probarse por prueba confesional.

c) Formalidades por vía de publicidad.

Son aquellas solemnidades que tienen por objeto la divulgación de la celebración del acto jurídico, con el
fin de que él sea oponible a terceros.
Según el autor VITTORIO PESCIO "no solamente se divulga la celebración de actos jurídicos
propiamente tales, sino que la concurrencia de hechos que modifican la capacidad o estado de la persona.
Como ejemplo se pueden ver los arts.447 y 461 CC, relativos a la interdicción del pródigo y del demente, y
el N°4 del art.4 y el art.8 de la ley 4808, respecto de sucesos quue influyen en el estado civil de las
personas."
De este modo, existen dos tipos de formalidades por vía de publicidad, que son:
c.a) Formalidades de simple noticia, que son las que tienen por objeto poner en conocimiento de
terceros la realización de un acto.
c.b) Formalidades sustanciales, que no sólo persiguen publicitar la celebración de un acto, sino que
también proteger a los terceros interesados, es decir, aquellos que están o estarán en relación con las
partes.
Ejemplos
- Un ejemplo clásico: cesión de un crédito personal, en el que se advierten claramente dos etapas:
- mientras no se haga la entrega del título, la cesión no produce efectos ni siquiera entre el cedente y el
cesionario. (art.1901)
- Verificada esa entrega, la cesión no produce efectos respecto del deudor ni de terceros, mientras aquél
no ha sido notificado de la cesión o la haya aceptado. (art.1902) La notificación de la cesión es un requisito
de publicidad, para que pueda afectar a terceros.
- También se cita como caso de aplicación el de las contraescrituras del art.1707.

289
- Otro ejemplo en que el acto jurídico es provisoriamente estéril, tanto respecto de las partes como
respecto de terceros, está en la falta de subinscripción al márgen de la respectiva inscripción matrimonial,
del pacto otorgado por escritura pública en que los cónyuges substituyen el régimen de sociedad de bienes
o de separación parcial, por el separación total. (art.1723 inc.2)
- Idéntica situación a la anterior se observa en la adopción, según lo prescribe el art.13 de la ley 7613.
En otros casos, la falta de formalidad determina que el acto no pueda invocarse ni hacerse valer en
juicio. Así ocurre según el art.8 de la ley 4808, que recibe aplicación, por ejemplo, en el reconocimiento de
un hijo natural, o en la sentencia que declara la nulidad de matrimonio.

Sanción.
las consecuencias de la omisión de las formalidades referidas produce la inoponibilidad, que
consiste en la ineficacia del acto respecto de terceros.
modalidades de los actos juridicos
Las MODALIDADES son requisitos introducidos por las partes en cirtud del principio de la autonomía de la
voluntad, que vienen a alterar el efecto propio del acto jurídico, sea en relación al nacimiento, exigibilidad o
extinción del derecho que pueda nacer.
Las modalidades no son requisitos legales del acto, sino que elementos puramente accidentales
introducidos por las partes. Si el acto no está sujeto a modalidades, será puro y simple, pero intriducido tal
elemento, ya no se le puede excluir del acto o contrato.
El CC no se ocupa sistemáticamente de las modalidades, sino que se refiere a ellas en dos lugares
materias distintas: Libro III, título IV, arts.1070 a 1096; y en el Libro IV, títulos IV y V, arts.1473 a 1498.

Objetivos.
En relación a las modalidades se mencionan variados objetivos, tales como:
1. Hay algunas que miran a la eficacia del acto jurídico, como son la condición, el plazo y el modo.
2. Hay otras modalidades que miran a los efectos del negocio, donde encontramos a la
representación.
3. Hay otras que miran al objeto del acto o contrato.
4. Hay otras que miran a los sujetos de la relación jurídica, como es el caso de las obligaciones
solidarias e indivisibles.

290
Características.
a) Son accidentales, y deben ser incorporadas por las partes.
b) Son excepcionales, puesto que requieren de la expresión particular de las partes. Por excepción
hay modalidades que proceden o son una consecuencia de la naturaleza del acto o contrato, porque
derechamente son impuestas por la ley. Este es el caso de la condición resolutoria tácita (art.1489) y el
caso del fideicomiso (art.738). En estos casos, las modalidades se podrían asimilar perfectamente a los
elementos de la naturaleza del acto o contrato.
c) No son un requisito de existencia ni de validez de los actos jurídicos. Excepcionalmente hay
modalidades que son requisitos esenciales del acto, como es el caso de el plazo y la condición en el
contrato de promesa. (art.1554)
d) No se presumen. Es necesario que las partes las hayan acordado expresamente.

Procedencia de las modalidades.

Debemos distinguir:
1) Actos de familia.
Los efectos de estos actos no dependen de la voluntad de las partes, sino que ellos están
señalados por el legislador no pudiendo ser alterados por las partes. De esta manera, la regla generales es
que en materia de familia no procedan las modalidades.
2) Actos partimoniales.
En materia patrimonial la regla es inversa a la señalada, puesto que aqui se aplica
plenamente el principio de que se puede hacer todo lo que la ley no prohiba. Excepcionalmente hay casos
en que se prohibe pactar modalidades, como por ejemplo:
- art.1192, según el cual la legítima rigorosa no es susceptible de condición, plazo, modo o
gravamen alguno.
- art.1227, según el cual no se puede aceptar o repudiar una herencia o legado
condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.

CONDICION.
Es un hecho futuro e incierto del cual depende el nacimiento o extinción de un derecho.
En este caso, el acto jurídico existe y es válido, pero el nacimiento del derecho o su extinción, está
sujeto a la verificación de un hecho condicional.

291
Elementos.
a) Hecho futuro. De esto se desprende que ni el hecho presente ni el pasado pueden ser sujetos de
condición.
b) Incierto, es decir, que el hecho pueda ocurrir o no.
La condición puede ser suspensiva o resolutoria.

PLAZO.
Arts.1080 y 1494.
Es un hecho futuro y cierto del cual depende la exigibilidad del derecho o la extinción del acto.

Elementos.
a) Hecho futuro. Este hecho se realiza con posterioridad al acto o contrato.
b) Cierto, es decir, que se sabe que va a acaecer.
El plazo puede ser:
SUSPENSIVO que es aquel que suspende la exigibilidad de un derecho.
EXTINTIVO que es aquel que pone término o extingue un derecho.

MODO.
Art.1089.
Es el fin especial al cual debe ser aplicado el objeto que se asigna por el negocio jurídico.
Este elemento accidental es propio de las donaciones entre vivos y de las asignaciones
testamentarias.

LA REPRESENTACION.
La doctrina mayoritaria considera la representación como modalidad de los actos jurídicos.
Cuando se celebra un acto jurídico, la voluntad tiene que manifestarse. Esa voluntad puede
manifestarse personalmente o a través de otra persona.
Existe REPRESENTACION entonces, cuando un acto jurídico es celebrado por una persona en nombre y
por cuenta de otra, en condiciones tales que los efectos se producen directa e inmediatamente para el
representado, como si este mismo hubiera celebrado el acto.
La norma fundamental en esta materia es el art.1448, que señala:

292
"Lo que una persona ejecuta a nombre de otra, estando facultada por ella o por la ley para representarla,
produce respecto del representado iguales efectos que si hubiese contratado él mismo."

Utilidad.
La figura de la representación reviste gran utilidade, sobre todo en los tiempos actuales, ya que:
a) Permite celebrar un acto jurídico cuando hay imposibilidad para el interesado de encontrarse en el
lugar en que el acto debe concluirse.
b) Hay incapaces que no pueden ejercitar por sí mismos los derechos que les pertenecen, porque les
falta el discernimiento necesario; en este caso, la ley les nombra un representantes que obra por cuenta de
ellos.
c) Muchas veces se emplea la representación por una simple razón de utilidad de orden económico.

Naturaleza jurídica de la representación.

1) Teoría de la ficción.
En su virtud se reputa que el representado ha manifestado su voluntad por mediación del
representante, no siendo éste, en cierto sentido, más que el vehiculo de la voluntad de aquél.
La teoría de la ficción ha sido abandonado, sobre todo porque resulta impotente para explicar
casos de representación legal como el del demente y el del impúber. Es imposible admitir que el
representante exprese la voluntad de éstos, ya que la ley les da precisamente, tutor o curador porque
carecen de voluntad.

2) Teoría del nuncio o emisario. SAVIGNY.

Se sostiene que el representante no es más que un mensajero, un portavoz que transmite, más o
menos mecánicamente la voluntad del representado, de manera que el contrato se celebra real y
efectivamente entre éste y el tercero.
La teoría del nuncio tampoco es satisfactoria, ya que decir que el representante es un simple
mensajero, implica negarle su calidad de tal. Además, mal puede transmitir una voluntad que no existe,
como en el caso del impúber o del demente.

293
3) Teoría de la cooperación de voluntades. MITTEIS.
Este autor dice que la representación se explica por la cooperación de voluntades del
representante y del representado, concurriendo ambas a la formación del acto jurídico que sólo ha de
afectar a este último.
La teoría de la cooperación ha sido repudiada por las innumerables complicaciones a que ha dado
origen. En efecto, considera tantas distinciones y subdistinciones, que sólo logra hacer abstruso el
problema. Por otro lado, no explica tampoco aquellos casos en que el representado carece de voluntad,
como son el demente y el impúber.

4) Teoría de la representación modalidad del acto jurídico.

Esta posición ha sido desarrollada por LEVY ULLMAN quien, fundándose en la teoría de PILON,
afirma que la representación es una modalidad del acto jurídico en virtud de la cual los efectos del acto
celebrado por una persona (el representante) en nombre de otra (representado) se radican directa e
inmediatamente en la persona del representado. Es decir, es la voluntad del representante la que participa
real y efectivamente en la celebración del acto jurídico, pero los efectos de este acto se van a producir en
el representado.
Según los defensores de esta teoría, las MODALIDADES son modificaciones introducidas por las
partes o la ley en las consecuencias naturales de un acto jurídico. Ahora bien, lo natural y corriente es que
las consecuencias del acto afecten a quien lo celebra, y como tratándose de la representación ocurre que
las consecuencias afecten a otra persona, resulta explicable que se le considere una modalidad del acto
jurídico.
Esta teoría es criticada puesto que sería inexacta desde su punto de partida, y carece de valor si
se considera su contenido mismo. Desde luego, sus partidarios se han visto obligados a cambiar el
tradicional concepto de modalidad, para poder encajar la representación dentro de sus límites.
En efecto, dicho concepto era definido como la designación de un acontecimiento futuro
especificado por las partes, y de cuya realización dependen los efectos del acto. Pero, los defensores de
esta teoría han ideado una nueva fórmula al decir que la modalidad es uno de los elementos accidentales
que pueden afectar al acto por mandato de la ley o por voluntad de las partes.
Se crítica también porque la modalidad introducida por la ley estaría basada en la voluntad
presunta de las partes, y mal se puede hablar de voluntad presunta de las partes, ya que éstas la
manifiestan por hechos exteriores.

294
Jurisprudencia.
Tradicionalmente nuestro tribunales han aceptado la teoría de la ficción.
1) Corte Suprema del 26 de noviembre de 1942. Revista, tomo 40, secc.1era, pag.304.
Este fallo sostuvo que nuestro CC, respecto de la representación, no acepta la teoría de la
modalidad, sino que la de la ficción. Con ello, rechazó la sentencia de primera instancia de la Corte de
Apelaciones de Temuco, que aceptaba la representación como modalidad del acto jurídico.
2) Corte Suprema del 5 de junio de 1951. revista, tomo 48, secc.1era, pag.171. Expresó:
"Entre las diversas teorías que han explicado la naturaleza jurídica de la representación, o
sea, la repercusión en el representado de los del representante, la más moderna y satisfactoria es la que
llaman de la modalidad. Según ella, la institución jurídica de la representación aparece como la modalidad
en cuya virtud los efectos del acto celebrado por una persona (representante), por cuenta de otra
(representado) se producen directa e inmediatamente en la persona del representado. Por tanto, es la
voluntad del representante, sustituyéndose a la voluntad del representado, la que participa real y
directamente en la formación del contrato que producirá sus efectos en la persona del representado; en
otros términos, es exclusivamente la voluntad del representante la que, junto con la del tercero, da
nacimiento al acto representativo.
De acuerdo con esta doctrina, la manifestación de voluntad del representado, emitida al
otorgar poder, no envuelve una oferta contractual frente a terceros; la oferta la hace el representante y es la
voluntad de éste la que determina el negocio jurídico, pero, por obra de la modalidad representación, dicho
negocio va a afectar al representado.
El legislador chileno, anticipándose en esta materia a una teoría jurídica que aún no se
había desarrollado, ha estimado al representante como el generador del acto para cuya ejecución lo faculto
el representado. Consiguientemente, ha visto en el representante al verdadero contratante, considerando
que es su voluntad, en concurso con la del tercero, la que da nacimiento al acto o contrato que afectará al
poderdante."

El mandato y la representación.
El art.2116 en su inc.1, define el MANDATO indicando:
"El mandato es un contrato en que una persona confía la gestión de uno o más negocios a otra, que se
hace cargo de ellos por cuenta y riesgo de la primera."

295
 Debemos partir dejando claro que el mandato y la facultad de representación son dos cosas
distintas. A este respecto, podemos hacer las sgtes. consideraciones:
a) En el MANDATO existe una relación contractual en virtud de la cual una de las partes resulta
obligada a realizar determinado negocio, que le fue encomendado por la otra parte.
El PODER DE REPRESENTACION, en cambio, es una manifestación de voluntad para
que los actos de una persona puedan afectar a otra.
b) Al ser mandato una relación contractual, supone necesariamente el acuerdo de voluntades entre
mandante y mandatario.
El otorgamiento de poder, en cambio, es un acto jurídico unilateral, por el cual una persona
confiere a otra, la facultad de representarla.
c) La representación es independiente del mandato. Y el mandato a su vez, puede existir sin que
haya representación, es decir, sin que el mandatario obre a nombre del mandante sino que a su propio
nombre.
A la inversa, puede haber representación sin mandato, como en el caso de la
representación legal o en la agencia oficiosa, que es uun cuasicontrato en el cual una persona administra
sin mandato, los negocios de otra, contrayendo obligaciones con ésta y obligándola en ciertos casos.
La representación es un elemento de la naturaleza del contrato.
d) La representación procede prácticamente en todos los actos jurídicos.
La regla general es que pueda realizar cualquier acto por medio de un representante. Por
excepción, el testamento no admite esta figura, ya que él simpre deberá realizarse personalmente por el
testador. (art.1004)

Fuentes de la representación.
La representación puede tener su origen en la voluntad de las partes o en la ley.
Hay casos en que el representante es designado por el juez, pero aqui no estamos ante una
representación que podríamos calificar de judicial, porque es la ley la que otorga al juez la facultad de
designar al representante. Al juez sólo le compete designar la persona que ha desempeñarse como
representante. Así sucede con los "curadores dativos". esta idea es confirmada por el art.43, al indicar
entre los representantes legales, a los curadores y tutores.

296
Clasificación de la representación.

1. Representación legal o forzada.

Es la que establece la ley.
Llamánse REPRESENTANTES LEGALES las personas que, por mandato del legislador, actúan en nombre
y por cuenta de otras que no pueden valerse por sí mismas.
El art.43, modificado por la ley 18.802, no es taxativo, puesto que hay otros representantes. Así
ocurre en:
- En las ventas forzadas que se hacen por decreto judicial a petición de un acreedor, en pública subasta, la
persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. (art.671)
- En las enajenaciones que se hacen en una partición por conducto del partidor, se considera a éste
representante legal de los vendedores, y en tal carácter debe suscribir la correspondiente escritura.
(art.659)

2. Representación voluntaria.
Es la que emana de la voluntad de las partes.
Puede tener su origen en el mandato o en el cuasi contrato de agencia oficiosa. (art.2285)
En el caso de la agencia oficiosa, se pueden dar dos situaciones:
2.1. Cuando el interesado (aquella persona cuyos negocios fueron administrados) ratifica todo lo obrado
por el agente. este sería un caso de representación voluntaria, porque el interesado de propia voluntad
hace suyo todo lo obrado por el agente.
2.2. El interesado no ratifica y el negocio le ha resultado útil, debe realizar las obligaciones contraídas por
el gerente. (art.2290) Hay aqui representación legal porque es la ley la que impone al interesado el
cumplimiento de la obligación contraída por el gerente en su administración.

Requisitos de la representación.

1) Declaración de voluntad del representante.

El representante debe declara su propia voluntad, ya que es él quien contrata, o como lo dice el
art.1448, es él quien ejecuta un acto a nombre de otra persona.
Problema.

297
 El PROBLEMA se plantea en relación a determinar si quien concurre a la celebración del acto debe
ser o no plenamente capaz. La doctrina y la jurisprudencia estiman que basta que el representante tenga
capacidad relativa, pues el acto no va a comprometer su patrimonio sino que el del representado, y la
capacidad plena se exige cuando se comprometen los propios derechos. Es por ello que los relativamente
incapaces pueden ser mandatarios. (arts.1581 y 2128)
Tratándose de la representación voluntaria, la que sólo puede emanar del mandato, hay que
distinguir dos casos:
- Celebración del contrato de mandato: si una de las partes es un incapaz relativo, debe cumplir con
las formalidades habilitantes.
- Acto que realice el mandatario: no es necesario que se realicen las formalidades habilitantes.

2) Existencia al contratar de la contemplatio domini.

Ello implica que el representante ha de manifestar de un modo inequívoco su intención de obrar en
nombre y por cuenta de otro, y que la persona que contrata con el representante, si el acto es bilateral,
participe de esa intención.
La CONTEMPLATIO DOMINI significa que el negocio no es para sí, sino para el representado.
Es indiferente que esta doble intención (del representante y la del tercero) sea expresa o tácita. No
es necesario que se manifieste el nombre del representado, basta que se obre a nombre de otro.

3) Existencia de poder.
El representante tiene que tener poder de representación, esto es, la facultad dada por la ley o la
convención para representar.
Es lo que dice el art.1448 y ratifica el 2160.

Efectos de la representación.
Todos los actos que el representante ejecute dentro de los límites del poder de representación
serán oponibles al representado. Pero, si se excede tal poder, los actos le serán inoponibles. Lo mismo
sucede cuando el representante ejecuta actos una vez extinguido el poder que se le ha conferido.
Sin embargo, existen casos en que no obstante no estar vigente el poder respectivo, los actos del
representante pueden obligar al representado, como sucede cuando el representante ignora la extinción
del mandato y contrata con terceros de buena fe. (art.2173)

298
La ratificación.
La regla es que cuando el representante se da tal caracter sin serlo realmente o cuando se
extralimita en los poderes que se le han conferido, el representado no queda afectado por el contrato
concluído sin su poder, o más allá de éste.
Sin embargo, nada impide que el representado voluntariamente apruebe lo hecho por el
representante y recoja para si los beneficios y las cargas del contrato. Este acto del representante se
denomina RATIFICACION, noción que nada tiene que ver con aquella existente como medio para sanera la
nulidad relativa de que pueda adolecer un acto.
Se define la RATIFICACION como un acto jurídico unilateral en virtud del cual el representado aprueba lo
hecho por el representante a lo que éste hizo excediendo las facultades que se le confirieron.

Procedencia.
La ratificación puede tener lugar tanto en la representación voluntaria como legal (art.2160), puesto
que ella no se encuentra expresamente prohibida por la ley, y en derecho privado puede hacerse todo
aquello que no este prohibido por la normativa legal.

Clases.
La ratificación puede ser:
a) Expresa, cuando el representante en términos formales y explícitos manifiesta su voluntad de
hacer suyo el acto ejecutado por el representante.
b) Tácita, cuando tal voluntad se desprende de cualquier hecho ejecutado por el representado que
manifieste en forma inequívoca la voluntad de aceptar lo que en su nombre se ha hecho.
Ejemplo: si exige el cumplimiento de las obligaciones que derivan del contrato que ratifica.
En todo caso, la regla es que si el acto que se ratifica es solemne, tal ratificación también deberá
serlo, cumpliéndose las mismas solemnidades que la ley exije para ejecutar el acto de que se trata.

Caracteres especiales de la ratificación.

1) Como la ratificación es un acto unilateral, declara la voluntad en cualquiera de las formas
antedichas, ella surte efectos aun cuando no sea conocida ni aceptada. Para que produzca sus efectos
propios basta únicamente la declaración de voluntad unilateral del representado, porque los actos
unilaterales son aquellos que para generarse requieren de la manifestación de voluntad de una sola
persona.

299
2) La ratificación debe emanar necesariamente del representado, sus herederos o representantes
legales. En todo caso, el que ratifica debe tener capacidad suficiente para ejecutar el acto a que se refiere
la ratificación.
3) La ratificación puede hacerse en cualquier tiempo, aún después de la muerte de la contraparte, del
representante o del representado, si bien siempre debe emanar del representado o de sus herederos,
porque ella es independiente del contrato a que se refiere. El contrato produce sus efectos, los que, si se
quiere decir así, están en suspenso esperando que el representado los haga suyos.
4) La ratificación una vez producida, es irrevocable. No podría dejarse sin efecto por la sola voluntad
del interesado, aunque la otra parte no la ya aceptado o ni siquiera conocido.
Sólo podría dejarse sin efecto por causas legales o de común acuerdo, ya que los actos
jurídicos unilaterales (salvo el testamento) no pueden dejarse sin efecto por la sola voluntad de su autor. Si
bien basta la voluntad de una sola persona para generar el acto, no siempre ella es suficiente para dejarlo
sin efecto, puesto que prdoucen consecuencias en el patrimonio ajeno, que no pueden ser alteradas o
destruidas por la sola voluntad de quien las creó.
En este sentido se ha pronunciado la Corte Suprema en fallo de 26 de marzo de 1941, al
indicar que no cabe la revocación unilateral de la ratificación que ha producido efectos respecto de
terceros.

la nulidad

Si no se cumple con los requisitos de validez y de existencia, si se omite alguno de los requisitos
del acto jurídico, la sanción que prevé la ley es la nulidad del acto o contrato.
El CC en sus arts.1681 y sgtes. señala las normas por las que se rige la nulidad que de acuerdo
con las disposiciones referidas, puede ser absoluta o relativa.
Estas reglas, no obstante estar dadas para los actos jurídicos patrimoniales, en particular a los
contratos, son de aplicación general para toda clase de actos, salvo algunas reglas de carácter especial
que la ley ha dado para un grupo determinado, como por ejemplo, tratándose de la nulidad de matrimonio.

LA INEXISTENCIA.
La doctrina agrega, junto a la nulidad, a la inexistencia como sanción para el caso del no
cumplimiento de alguno de los requisitos de existencia del acto.

300
La INEXISTENCIA se concibe como sanción para la omisión de requisitos de existencia, es decir, la
voluntad o consentimiento, el objeto, la causa y las solemnidades en su caso.
El ACTO INEXISTENTE es aquel que carece de un elemento esencial, de tal manera que no corresponde
a la definición genérica que para él da la ley, y así, no puede haber una compraventa sin precio o una
sociedad sin que se ponga algo en común.
En efecto, si se omite alguno de los requisitos indicados, según la teoría general, la sanción sería
la nulidad absoluta. Sin embargo, para los partidarios de la teoría de la inexistencia, en este caso el acto no
ha nacido a la vida jurídica y, por lo tanto, mal podríamos hablar de nulidad.
Esta doctrina de la inexistencia tuvo su origen después de la dictación del Código de Napoleón,
que consagró que consagró el principio de que no podía haber nulidad sin un texto expreso que la
declarara. Algunos autores encontraban que había ciertos casos en que la infracción del precepto no
estaba sancionada con la nulidad, de manera tal que quedaban sin sanción, como por ejemplo, el
matrimonio entre personas del mismo sexo.
Esta teoría fue elaborada a principios del siglo XIX por el jurisconsulto alemán ZACHARIE,
participando también los autores RAU y AUBERT.

Comparación entre la nulidad y la inexistencia.

1. La nulidad supone que el acto ha nacido pero viciado, y requiere ser declarada por el tribunal.
La inexistencia no necesita ser declarada por el tribunal, pues ésta es la nada, y al tribunal le basta
que se constate que el acto es inexistente.
2. El acto nulo produce plenamente todos sus efectos mientras no se declara su nulidad por
sentencia.
En cambio, si el acto es inexistente no produce efecto alguno.
3. La nulidad (relativa) se puede sanear con el transcurso del tiempo, ya que el acto existía.
La inexistencia no puede sanearse por el transcurso del tiempo, puesto que es la nada, y la nada
no se puede transformar en algo, por mucho tiempo que transcurra.
4. La nulidad relativa puede ser ratificada por la voluntad de las partes; tratándose de la nulidad
absoluta, si bien ella no puede ser ratificada, las razones son distintas a las que hacen que la inexistencia
no sea susceptible de ratificación. En efecto, lo que sucede es que la nulidad absoluta es una institución de
orden público establecida no en interés de las partes, sino que en el de la moral y la ley.
La inexistencia, en cambio, no puede ser ratificada por la voluntad de las partes, ya que la nada no
puede devenir mediante la confirmación, en existencia. La nada confirmada contínua siendo la nada.

301
5. La nulidad puede hacerse valer como acción y como excepción.
En cambio, la inexistencia sólo puede hacerse valer como excepción, porque ella equivale a la
nada y la nada no puede ser objeto de una acción y constituir materia de un juicio.
6. El acto nulo es susceptible de conversión, mientras que el acto inexistente no.
La CONVERSION consiste en que ciertos actos pieden subsistir como válidos pero con un
caracter diferente, como en el art.1701.

El CC y la inexistencia.
En materia comercial, la nueva ley de sociedades anónimas admite expresamente la inexistencia.
En nuestro país LUIS CLARO SOLAR y JOSE CLEMENTE FABRES sostienen que en el CC se
distingue claramente la inexistencia de la nulidad. Fundan su opinión de la sgte. manera:
a) El art.1681 nos dice que es nulo todo acto o contrato en el cual se omiten los requisitos que la ley
exige para el "valor" de ciertos actos, según su especia y la calidad o estado de las partes.
b) El art.1444 señala que si falta algún requisito esencial el acto "no produce efecto alguno", es decir,
es inexistente.
c) El art.1701 señala que los actos en que se omiten las solemnidades "se mirarán como no
ejecutados o celebrados", esto es, inexistentes.
d) Del mismo modo, el art.1801 nos dice que la venta de los bienes raíces, servidumbres y censos y
la de una sucesión hereditaria "no se reputan perfectos ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura
pública.
e) En el contrato de sociedad, el art.2055 expresa que no hay sociedad si cada uno de los socios no
pone alguna cosa en común.
f) Lo mismo se puede señalar de los arts.1460 y 1467.
g) Concluyen que en todos estos casos la ley ha ido diferenciando la inexistencia y el legislador no los
calificó de nulos porque no existen.
Sin embargo, frente al texto legal nos encontramos que la ley sólo regula la nulidad. En efecto, el
autor ALESSANDRI señala que los arts.1681 y 1682 no hacen ninguna distinción y declaran como nulos
los actos en que se han omitido los requisitos de existencia como los de validez. Agrega este autor que por
otro lado, el CC no ha regulado los efectos de la inexistencia de manera que, aun cuando en doctrina se
pudiera aceptar la teoría de la inexistencia, lo cierto es que dichos actos son nulos de nulidad absoluta.
CLARO SOLAR dice que es cierto que el CC sólo reglamenta la nulidad, pero esto no signfica que
los actos inexistentes queden comprendidos entre los actos nulos, pues los actos inexistentes no producen

302
obligaciones y no puede, por lo mismo, tratarse de la extinción de las obligaciones con respecto a tales
actos que no las producen.
ALESSANDRI indica que el art.1682 da un argumento muy serio para confirmar que el CC no hace
la distinción entre inexistencia y nulidad, al indicar que hay nulidad absoluta en los actos de los
absolutamente incapaces. Si el CC aceptará la inexistencia no pudo haber sancionado expresamente con
la nulidad absoluta los actos de estos incapaces, porque en ellos falta un requisito de existencia y la ley
debió haber dicho que ese acto era inexistente, y en cambio, lo sancionó con la nulidad absoluta.
CLARO SOLAR responde que en este caso es cierto que no hay voluntad, pero como en ciertas
ocasiones pudiera aparecer que estos oncapaces actúan conscientemente, la ley prefirió sancionar sus
actos con la nulidad absoluta.
La JURISPRUDENCIA chilena se ha inclinado por la teoría de ALESSANDRI, de manera que en
caso de omisión de un requisito de existencia ha sancionado con la nulidad absoluta. Así, por ejemplo la
CORTE DE VALPARAISO señaló el 17 de septiembre de 1966, lo sgte:
"La teoría de la inexistencia de los actos jurídicos es aceptable en doctrina, porque, en efecto, sólo puede
hablarse de una apariencia de acto, carente de eficacia y de efecto cuando no se dan los requisitos de
existencia que la ley señala para que éste nazca a la vida jurídica. Así sucede cuando no concurren la
voluntad, el consentimiento en los actos bilaterales, el objeto, la causa y las solemnidades. Pero la tesis de
la inexistencia del acto jurídico es ajena a nuestro sistema legislativo y, en particular, al Código Civil
chileno, que no la establece como causal de ineficacia señalando en cmabio otra sanción. Y ésta es
precisamente la nulidad, para los casos de omisión de requisitos que la ley prescribe para la validez de
ciertos actos y contratos.
Por consiguiente carece de fundamento la petición en orden a declarar la inexistencia del acto
jurídico cuestionado."
Existen, en todo caso, casos aislados en que se ha aceptado la inexistencia. De esta manera falló
la CORTE DE SANTIAGO el 5 de diciembre de 1929, señalando:
"Careciendo de causa la obligación, ésta no puede calificarse de absolutamente nuula, pues tal sanción
corresponde a la causa ilícita, pero no a la falta de causa; dicha obligación es inexistente, constituye la
nada jurídica."

Cuestiones generales sobre la nulidad.

La NULIDAD es la sanción legal establecida por la omisión de los requisitos y formalidades que se
prescriben para el valor del acto según su especie y el estado o calidad de las partes.

303
 Se puede concluir que hay dos casos de nulidad:
a) Nulidad absoluta, que sería la sanción legal impuesta a la omisión de requisitos exigidos en
consideración a la naturaleza o especie del acto.
b) Nulidad relativa, que sería la sanción impuesta por la omisión de un requisito exigido en
consideración al estado o calidad de las partes.
Esta materia está tratada en el Libro IV, título XX, bajo el epígrafe "De la nulidad y la rescisión". Sin
embargo, la rescisión esta referida a la nulidad relativa, y la nulidad propiamente tal a la nulidad absoluta.
No obstante, el CC confunde en algunos casos estos conceptos. En todo caso, en materia judicial si se
acciona demandando la nulidad de un acto jurídico y se califica erroneamente la nulidad, el juez puede
calificarla de absoluta o relativa.La petición de una nulidad determinada no le impide al juez declarar una
nulidad distinta de la que se le pide.
Cabe señalar que la regla general es la nulidad relativa, como aparece del art.1682 inc.final.
La nulidad, sea absoluta o relativa, sólo produce sus efectos en virtud de sentencia judicial
ejecutoriada.
Los efectos, tanto de la nulidad absoluta como relativa, son los mismos. Es decir, no hay
diferencias entre los efectos de la nulidad judicialmente declarada. Estos efectos son:
- volver las partes al estado que tenían antes de la celebración del acto nulo.
- Se deben realizar las restituciones recíprocas.
Las diferencias que existen entre la NULIDAD RELATIVA y ABSOLUTA se hacen notar en cuanto
a:
- causales,
- alegación (titulares de la acción)
- declaración,
- saneamiento,
- extensión.
Finalmente, El CC no tiene una teoría general y sistemática de la nulidad, sino que sólo las reglas
del Libro IV que se refieren a los actos patrimoniales y, especificamente, a los contratos.
Pero, dichas reglas se han generalizado a los demás actos jurídicos, sin perjuicio de que en ciertas
materias existen normas especiales, como es el caso de la nulidad matrimonial.
Pero, cualquiera que sea el tipo de normas especiales, hay un principio fundamental, y es que la
nulidad siempre requerirá de la sentencia judicial ejecutoriada.

304
LA NULIDAD ABSOLUTA.
El art.1683 señala:
"La nulidad absoluta puede y debe ser declarada por el juez, aun sin petición de parte, cuando aparece de
manifiesto en el acto o contrato; puede alegarse por todo el que tenga interés en ello, excepto el que ha
ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba; puede
asimismo pedirse su declaración por el ministerio público en el interés de la moral o de la ley; y no puede
sanearse por la ratificación de las partes, ni por un lapso de tiempo que no pase de diez años."

Fundamento.
El fundamento de la nulidad se encuentra en el interés general, las buenas costumbres, en la ley, y
por ello es una institución de orden público.
Ello explica que la acción de nulidad pueda ser ejercida por el ministerio público que representa a
la sociedad, pudiendo pedir la nulidad del contrato, aun a pesar de la voluntad de las partes.

Procedencia.
La nulidad absoluta puede tener lugar en los sgtes. casos:
1. Cuando falta un requisito de existencia, es decir, voluntad o consentimiento, causa, objeto y
solemnidades.
2. En el caso de objeto o causa ilícita.
3. En los actos de los absolutamente incapaces.
4. En caso de error esencial.

Características.
a) La nulidad absoluta puede y debe ser declarada de oficio por el tribunal, como lo señala el
art.1683, cuando aparece de manifiesto en el acto o contrato.
La regla en materia civil es que el juez obre a requerimiento de parte, salvo aquellos casos
en que la ley lo faculta para obrar de oficio, uno de los cuales es el que nos ocupa.
En cuanto a la expresión "manifiesto" que utiliza la norma, se ha entendido que debe
aplicarse la noción que da el Diccionario de la Lengua, de manera que basta sólo leer el instrumento en
que el acto o contrato se contiene, sin relacionarlo con ninguna otra prueba o antecedente del proceso,
para que se entienda cumplida la exigencia. (Corte Suprema, 7 de abril de 1924. Revista, tomo 22,
secc.1era, pag.937)

305
b) La nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en ella. Pero, según el propio
art.1683 se excluye al que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba.
c) Puede pedir la declaración de nulidad absoluta el ministerio público. Ello en consideración a la
moral y a la ley.
d) No puede sanearse por la ratificación de las partes. Esto se explica porque la nulidad absoluta está
establecida en el interés de la sociedad, el que no puede ser supeditado a la voluntad particular.
e) La nulidad absoluta no puede sanearse por un plazo que no exceda de 10 años. El acto nulo
absolutamente se convalida después de transcurridos 10 años de su celebración. Este plazo coincide con
el plazo máximo de la prescripción adquisitiva, lo que implica que hay una relación estrecha con las normas
de los arts.2510 y 2511.
f) Irrenunciabilidad de la acción. La acción para pedir la nulidad absoluta es irrenunciable, porque se
trata de una institución de orden público.
g) La nulidad absoluta no se produce de pleno derecho. Ello es así, porque la nulidad debe ser
declarada judicialmente, asi se desprende de los arts.1683, 1687 y 1689 CC y art.37 de la ley de
matrimonio civil.

Quien puede alegarla.

Ya hemos dicho que quien puede alegarla es aquel que tiene interés. El problema aqui es
determinar a que se refiere este "interés".

1. Que se entiende por "interés".

La Corte Suprema ha dicho que aquel que tiene interés es aquel a quien le interese la nulidad del
acto o contrato que le afecta y cuyos resultados propios le conviene eliminar. (Corte Suprema, 2 de abril de
1941. Revista, tomo 34, secc.1era, pag.370)
Por otro lado, en 1939 la Corte de Santiago señaló que no es necesario haber intervenido en el
contrato cuya validez se impugna, sino que basta tener interés en la nulidad absoluta.
Don LUIS CLARO SOLAR, en su obra "Explicaciones de Derecho Civil y comparado", tomo XII,
pag.606, señala:
La ley dice que puede alegar la nulidad todo el que tenga interés en ella, esto es, todo el que tenga
interés pecuniario en que desaparezcan los efectos del acto o contrato nulo. La palabra interés se
encuentra tomada en un sentido restringido, porque no cabe en esta materia un interés moral, como es el

306
que motiva la intervención del ministerio público. En los Proyectos del CC se decía que la nulidad absoluta
podía alegarse "por todo el que tenga interés pecuniario en ello", pero la Comisión Revisora prefirió la
redacción que daba DELVINCOURT a esta exigencia, sin haber entendido darle a la disposición un sentido
más amplio del que tenía antes. Lo único que el cambio puedfe significar es que no se requiere que el
interés pueda estar representado por una cantidad determinada.

2. Requisitos del interés.

Al disponer el art.1683 que la nulidad absoluta puede alegarse por todo el que tenga interés en
ello, exige la concurrencia de los sgtes. requisitos:
2.1. Que el interés exista al tiempo de producirse la nulidad, o sea, al producirse la infracción que lleva
consigo esa sanción.
2.2. Que ese interés, que nace de la lesión o perjuicio producido por la infracción, tenga en éste su causa
jurídica y necesaria.

3. Excepción.
La excepción a la regla señalada la indica el mismo art.1683 cuando expresa que no puede alegar
la nulidad absoluta "el que ha ejecutado el acto o celebrado el contrato, sabiendo o debiendo saber el vicio
que lo invalidaba".
Según la Corte Suprema, este art. distingue dos situaciones perfectamente definidas:
3.1. Conocimiento personal de ese vicio por el que ejecuta el acto o celebra el contrato, expresado en la
palabra "sabiendo".
3.2. Obligación de conocerlo en virtud de deducirse del contexto de otros preceptos legales, situación esta
última expresada en las palabras "debiendo saber".
La Corte Suprema ha dicho que para incurrir en la sanción de no poder alegar la nulidad absoluta
no basta el conocimiento presunto de la ley a que se refiere el art.8, sino que es necesario el conocimiento
real y efectivo del vicio que invalidaba el acto. La misma idea el legislador la contendría en el art.1468 al
expresar que "no podrá repetirse lo que se haya dado o pagado para un objeto o causa ilícita a sabiendas ",
ya que con esta última expresión se refiere al conocimiento real y efectivo de la ilicitud de la causa u objeto;
no basta el conocimiento presunto que se supone de la ley, que pueda dar origen a esa ilicitud.

307
Caso:
Supongamos que una persona contrata por intermedio de un representante y que éste obre con
dolo. ¿ Podría el representado demandar al otro contratante pidiendo la nulidad del contrato?
La Jurisprudencia no ha dado una respuesta uniforme.
a) En 1938, la Corte Suprema responde nagtivamente, porque de acuerdo con el art.1448 lo hecho
por el representante se estima hecho por el representado.
b) En 1941, la Corte Suprema dice lo contrario: el representado puede pedir la nulidad absoluta del
acto celebrado con dolo por su representante, porque el dolo es un acto personalísimo y porque sólo está
autorizado para ejecutar actos lícitos.
Debemos considerar que el art.1683 se refiere al que ha intervenido directamente en el contrato,
pero no al que ha sido representado legal o convencionalmente y mal podría aplicarse la sanción a quien
no ha participado en la realización del acto. En el fondo este problema tiene intima relación con las teorías
de la representación.
De acuerdo con la TEORIA DE LA FICCION, debe concluirse que el representado no podría alegar
la nulidad absoluta, pues se considera que es su voluntad la que concurre al acto o contrato.
Si se acepta la TEORIA DE LA MODALIDAD, es claro que quien concurre a la celebración del acto
o contrato es el representante y es la modalidad la que permite que los efectos del acto se radiquen en el
representado, y podría éste alegar la nulidad absoluta en consideración a que no sabía del vicio, porque la
alegación no es efecto del acto, sino que esta establecida por la ley.
En este último tiempo la jurisprudencia ha sido uniforme en cuanto a declara la inhabilitados para
alegar la nulidad absoluta a los herederos del que ejecutó el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el
vicio que lo invalidada. Las razones son las sgtes:
1) El art.1097 nos dice qye los herederos representan a la persona del difunto para sucederle en
todos sus derechos y obligaciones. Teniendo esto en consideración se puede concluir que los herederos no
han podido adquirir por la sucesión por causa de muerte un derecho que su causante no tenía y que, por
tanto, mal podía transmitirles.
2) Tratándose del dolo imputable al incapaz, conforme al art.1685, no se permite a él ni a sus
herederos alegar la nulidad. Con mayor razón deberá aplicarse aquella prohibición para alegar la nulidad
absoluta a los herederos y cesionarios de las personas capaces.
Pero esta opinión no es la mayoritaria. Así, GONZALO BARRIGA sostiene que la ley, al impedir
alegar la nulidad al que celebró el acto o contrato sabiendo o debiendo saber el vicio que lo invalidaba,

308
establece una verdadera incapacidad o inhabilidady como tal, siendo una regla de excepción, debe
interpretarse restrictivamente, circunscribiéndose al único caso al que la ley literalmente se refiere y, por lo
tanto, si dentro de los términos literales de la ley no cabe comprender a los herederos, legalmente no
puede extenderse a ellos tal inhabilidad o incapacidad. También puede argumentarse que en el art.1685
hay uuna sanción por dolo, y éste es personalísimo, o sea, nace y muere con su autor y la sanción debe
recaer exclusivamente en quien actúa de esa forma.
No obstante lo anterior, si el heredero invoca su propio interés, podrá pedir la acción de nulidad
absoluta.

LA NULIDAD RELATIVA.
Es la sanción por la omisión de algún requisito o formalidad que la ley exige en atención al estado o calidad
de las partes.
A la inversa de la nulidad absoluta, protege los intereses de ciertas y determinadas personas, en
cuyo beneficio la establece la ley, es decir, no está destinada a proteger intereses generales.
Del inciso final del art.1682 se desprende que es la regla general.

Principales casos de nulidad relativa:

- actos de los relativamente incapaces sin formalidades habilitantes.
- Dolo principal y determinante.
- Error substancial.
- Fuerza.

Características.
Por el hecho de estar establecido para proteger determinados intereses, presenta ciertos
caracteres que le son particulares:
1) Sólo puede ser alegada por las persona en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus
herederos o cesionarios. Por lo tanto, la nulidad relativa no puede ser declarada de oficio por el juuez, ni
puede pedirse su declaración por el Ministerio Público en el solo interés de la ley.
2) No siempre el que puede alegar la nulidad relativa ha debido tener una intervención en el acto o
contrato respectivo, sino que puede ser una persona que no ha intervenido en éste, pero que tiene derecho
a invocar la nulidad por haberla establecido la ley en su beneficio.

309
3) Puede sanearse por el transcurso del tiempo.
4) Puede sanearse por ratificación de las partes. Esta características se justifica plenamente en esta
clase de nulidad, porque ella está establecida en el interés de ciertas y determinadas personas, cabiendo
perfectamente en la norma del art.12, ya que mira al sólo interés particular del renunciante y no esta
prohibida su renuncia.

Saneamiento de la nulidad relativa.

Según el art.1691, el plazo para pedir la rescisión dura 4 años, Ello significa que si transcurren los
4 años y la persona que podía alegar la nulidad no lo hace, el vicio desaparece y el acto queda sano.
Del mismo art.1691 desprendemos que para determinar el inicio de los plazos, hay que distinguir:
- Violencia o fuerza: se contará dsde el día que ésta haya cesado.
- Error y dolo: se contará dsde el día de la celebración del acto o contrato.
- Incapacidad legal: el cuadrienio se contará desde el día en que haya cesado la incapacidad.
Todo ello sin perjuicio, de lo que establezcan leyes especiales.

Problema.
¿ Que ocurre si la persona que puede alegar la nulidad del acto fallece antes de pedir la nulidad y
encontrándose corriendo el plazo o aún no ha empezado a correr ?
Si el plazo no ha empezado a correr, los herederos mayores de edad gozarán de la integridad del
plazo de 4 años. En caso de haber empezado a correr el plazo, los herederos mayores de edda dispondrán
del residuo que quedare para completar el plazo. (art.1692 inc.2)
Si los herederos fueren menores de edad, dispondrán también de los 4 años si no hubiera
empezado a correr el plazo o del residuo que quedara, pero el plazo empezará o se reanudará cuando los
herederos hayan llegado a la mayoría de edad. (art.1692 inc.2) Pero, según el inc.final del mismo art., en
este último caso no se podrá pedir la nulidad pasados diez años desde la celebración del acto o contrato.

Ratificación de las partes.

La nulidad relativa puede sanearse por ratificación de las partes, o mejor dicho, aqui puede
hablarse de confirmación del acto nulo, ya que en el hecho importa una renuncia a la posibilidad de alegar
la nulidad relativa.
La regla es que la ratificación es procedente hasta antes de la declaración judicial de nulidad.
Declarada judicialmente se producen los efectos de la misma, y no es posible sanearla por ratificación.

310
Sentidos de la "ratificación".
La ratificación tiene dos sentidos:
a) En un sentido, se designa al acto en virtud del cual una persona asume por su cuenta los actos
ejecutados a su nombre por otra que no tenía poder para ello.
b) En otro, que es el que corresponde ahora, equivale a la confirmación del acto nulo relativamente, y
que no es otra cosa que la renuncia del derecho de pedir la nulidad. No importa renovación del acto jurídico
que adolece de nulidad relativa.

Requisitos de la ratificación.
Para que esta confirmación o convalidación sea válida se requiere:
1) Que el acto adolezca de nulidad relativa.
2) La confirmación debe provenir de la parte en cuyo beneficio la ley ha establecido la nulidad
relativa. (art.1696)
3) La parte que ratifica debe tener capacidad para hacerlo. (art.1697) Si se trata de la ratificación de
un incapaz deberá hacerla con las formalidades habilitantes.
4) La ratificación es posible mientras no se haya declarado la nulidad por sentencia firme.
5) La ratificación tiene que efectuarse con conocimiento del vicio que afecta al acto, y teniendo
conciencia del derecho que le asiste a pedir la nulidad relativa.
6) La confirmación no debe adolecer del mismo vicio del acto que se ratifica.
En todo caso, no es requisito para la validez de la ratificación que en el acto se diga expresamente
que se renuncia a la acción de nulidad, ya que la ratificación lleva envuelta la renuncia de dicha acción.

Clases de ratificación.
La confirmación o ratificación puede ser:
a) Tácita, cuando se ejecuta voluntariamente la obligación contraída. (art.1695)
b) Expresa, cuando se hace con las mismas solemnidades a que por la ley está sujeto el acto o
contrato que se ratifica. (art.1694)
La ratificación, sea expresa o tácita, debe emanar de la parte que tiene derecho a alegar la nulidad
(arts.1696), y además, dicha persona debe ser capaz de contratar. (art.1691)
En la ratificación expresa no es necesario repetir integramente el acto que se esta confirmando,
sino que basta con manifestar la intención de ratificar. Como excepción, en los actos solemnes debe darse

311
cumplimiento a las mismas solemnidades que debió revestir el acto que se confirma, como lo señala el
art.1694.

Efectos de la ratificación.
Cuando se ratifica un acto nulo, la duda es de si dicha confirmación produce sus efectos desde la
fecha de la celebración del acto o desde la fecha de la confirmación. Esta determinación tiene importancia
en distintos aspectos tales como acción de prescripción, adquisición de frutos, legislación por la cual se
regira el acto, etc,.
La regla es que en todos estos aspectos se considera la fecha del acto o contrato confirmado y no
la fecha del acto confirmatorio.

Conversión del acto jurídico.

Existe CONVERSION cuando un acto jurídico en que no concurren los requisitos legales para que pueda
surtir efectos tal como las partes se lo propusieron, llena los requisitos de otro acto jurídico, siendo
idénticos la finalidad y los efectos conseguidos.
En este caso, se entiende celebrado el otro acto jurídico y no el querido por las partes, siempre que
existan razones para suponer que las partes, de haber sabido que el acto celebrado era nulo, habrían
encaminado su voluntad hacia éste.
La conversión del acto nulo se funda en una hipotética voluuntad de las partes de querer celebrar
otro contrato.
EJEMPLO: art.1701, según el cual el instrumento defectuoso por incompetencia del funcionario o por otra
falta de forma, vale como instrumento privado si estuviese firmado por las partes. Se entiende que el
intrumento público defectuoso servirá útilmente como instrumento privado, sino se trata de un acto en que
la ley requiere el instrumento público como solemnidad, y en que él no puede suplirse por otra prueba.

NULIDAD DE LOS ACTOS DE LOS INCAPACES. (situación especial)

Explicación Histórica.
El art.1686 abolió la institución de la "restitutio in integrum", que el antiguo derecho había
establecido en favor de los incapaces, y mediante la cual podían pedir, cuando se sintieran perjudicados en

312
sus intereses, que el acto celebrado se tuviera como inexistente, aun cuando en él se hubieran cumplido
todos los requisitos legales. Además, se pedía que las cosas se restituyeran al estado anterior a la
celebración del acto o contrato cuando el incapaz se había perjudicado al contratar.
ANDRES BELLO hizo presente en el Mensaje que la institución del "restitutio in integrum" era un
semillero de dificultades y que perjudicaba a los mismos que se vean por ella amparados, ya que, por
ejemplo, pocos se atrevían a contratar con los menores por temor a que se ejerciera la restitución.

Situación.
El legislador se pone en el caso de un incapaz que, en su deseo de celebrar un contrato, se haga
pasar por capaz engañando o induciendo a error a la contraparte. A esta respecto se contemplan dos
situaciones:
1) Si el incapaz se limita a aseverar que es mayor de edad o que no hay interdicción o que no hay
causal de incapacidad, el incapaz mantiene el derecho para demandar la declaración de nulidad del
contrato. Ello es así, porque la ley estima que el otro contratante ha sido negligente en cerciorarse del
verdadero estado del incapaz al dejarse guiar por meras aseveraciones, atuviéndose a lo que el incapaz le
dijo. Este caso se conoce como aserción de mayor edad.
2) Si de parte del incapaz ha habido dolo, la ley lo priva, y también a sus herederos o cesionarios, del
derecho de alegar la nulidad. (art.1685)

EFECTOS DE LA NULIDAD.
Para que la nulidad produzca efectos necesita ser haber sido declarada judicialmente por medio de
una sentencia ejecutoriada. El acto que aún no se ha anulado produce sus efectos normalmente, porque
lleva envuelto en si una presunción de validez.
Una vez que la nulidad ha sido declarada, opera con efecto retroactivo, devolviendo a las partes al
estado anterior a la celebración del acto o contrato, y desapareciendo las causales del acto nulo.
Si bien la nulidad relativa y la nulidad absoluta se diferencian en cuanto a las personas que las
pueden pedir y alegar, y en relación al saneamiento por ratificación de las partes y por el transcurso de
tiempo, en lo que atañe a los efectos no hay diferencia alguna que hacer. Por eso, los arts.1687 y 1689 se
refieren a los efectos de ambas nulidades.

313
A) Efectos de la nulidad entre las partes.
La nulidad judicialmente declarada, produce efectos sólo respecto de las partes en cuyo favor se
ha decretado, por disponerlo así el art.1690. Esta norma está en perfecta concordancia con el art.3 inc.2
que consagra el efecti relativo de las sentencias judiciales.
Sin embargo, debemos distinguir aqui dos situaciones:
a.a) Si el contrato no se ha cumplido por ninguna de las partes, podrá pedirse su nulidad y el contrato
desaparece con las obligaciones surgidas de él. La nulidad va a actuar aqui como un modo de extinguir las
obligaciones. (art.1567 N°8)
a.b) Si el contrato ha sido cumplido en forma parcial o total, el efecto es el de devolverse al mismo
estado en que se hallaban antes de contratar y para que ocurra tal efecto es necesario proceder a las
restituciones. (art.1687)
Lo que sucede es que por la declaración de nulidad las partes deberán restituirse lo que
hubieren percibido en virtud del acto o contrato anulado, o sea, el contrato se destruye en el pasado, y las
cosas quedan como si éste nunca se hubiere celebrado.
Pero, para que opere esa restitución al estado anterior, y dado que el acto ha estado
produciendo efectos, el art.1687 nos dice que esta restituciones se regirán por las reglas que da el CC en
los arts.904 y sgtes. en relación a las prestaciones mutuas.
La jurisprudencia ha dicho que en estas restituciones, si como consecuencia de la nulidad
judicialmente declarada se debe devolver dinero, deberá realizarse la restitución reajustada en la
desvalorización que haya experimentado la moneda, sólo así se cumple el supuesto del art.1687 y se
vuelve al estado anterior. (Revista, tomo 72, secc.1era, pag.49)
La norma del art.1687 tiene tres excepciones, a las que se refiere la parte final del mismo artículo:
1) El poseedor de buena fe no esta obligado a entregar los frutos que ha percibido mientras estuvo de
buena fe, y se presume que lo está hasta el momento de contestación de la demanda.
2) Caso del art.1468, que se establece para aquellas personas que han ejecutado un acto sabiendo o
debiendo saber que el acto adolecía de causa u objeto ilícito.
3) Caso del art.1688. Aqui sólo procederá la restitución cuando se pruebe que el incapaz se ha hecho
más rico. Si no fuera asi, habría enriquecimiento sin causa.

B) Efectos de la nulidad respecto de terceros.

Al respecto el art.1689 señala:

314
"La nulidad judicialmente pronunciada da acción reivindicatoria contra terceros poseedores, sin perjuicio de
las acciones legales."
Una vez pronunciada la nulidad, sus efectos no se limitan a las partes, sino que alcanzan a los
terceros. Anulado el contrato, sus efectos se producen retroactivamente y se reputa que el contrato no ha
existido nunca, que no ha habido adquisición de dominio por parte del adquirente y que el dominio no ha
salido jamás del poder del tradente.
De la misma manera, si en vez de haber sido enajenada la propiedad, ha sido gravada con
hipoteca, censo, servodumbre o cualquier otro derecho real, o se ha ejecutado cualquier acto que despoje
al propietario de sus atributos, el verdadero dueño tiene acción para hacer caducar esos gravámenes, por
haber sido constuidos por quien no era dueño de la cosa. Así se entiende la norma del art.2416.
En definitiva, la regla general es que la nulidad judicialmente declarada da acción reivindicatoria
contra terceros poseedores, sin entrar a averiguar si estos poseedores son de buena o de mala fe. Esta es
una de las principales diferencias que existen entre los efectos de la nulidad y los efectos de la resolución,
ya que esta última únicamente da acción reivindicatoria contra terceros poseedores de mala fe. (arts.1490
y 1491).
En todo caso, sólo por especial disposición de la ley, la nulidad judicialmente declarada no da
acción reivindicatoria contra terceros poseedores en los sgtes. casos:
b.a) Rescisión por lesión enorme. Si se rescinde un contrato por lesión enorme, no se produce una acción
para hacer caducar los gravámenes constituidos sobre la cosa. (art.1895)
b.b) Muerte presunta. Cuando se rescinde el decreto de la posesión definitiva de los bienes del
desaparecido se recobran los bienes en el estado en que se encuentren, subsistiendo las enajenaciones,
hipotecas y demás derechos reales constituidos legalmente en ellos. (art.94 N°4)
b.c) Donación entre vivos. El art.1432 dice expresamente que la rescisión no da acción contra terceros
poseedores ni para la extinción de hipotecas, servidumbres u otros derechos constituidos sobre las cosas
donadas, salvo las excepciones que contempla la misma norma.
b.d) Caso del tercero poseedor que hubiese adquirido el dominio de la cosa por prescripción. Este caso no
se contempla expresamente, pero se deduce de los arts.682, 683 y 717. No afecta al tercero la acción
reivindicatoria cuando ha adquirido la cosa por prescripción, porque los vicios o defectos que pueden
adolecer los títulos de sus antecesores, no se transmiten a él.
b.e) Acción de indignidad para suceder. (art.976) Declarada la nulidad no afecta a los terceros.

315
Acciones a que da origen la nulidad.

1. Acción para pedir la nulidad.

Ella esta destinada a obtener la nulidad de un contrato celebrado con algún vicio o defecto, es
decir, pretende que el acto sea anulado produciéndose los efectos propios de ella.
El acto se va a anular entre las partes que concurren a su celebración y esta circunstancia va a
determinar las personas contra las cuales se va a dirigir la nulidad. De esta manera, si la entabla un
contratante la acción de nulidad va a ir dirigida contra el otro contratante; si la entabla un tercero, en el
caso de la nulidad absoluta, deberá entablarla en contra de todos los contratantes.
Esta acción es persona y debe ventilarse entre los contratante, y en el juicio que se entable se
determinará si el contrato tiene o no el vivio que se le atribuye.

2. Acción reivindicatoria.
Esta señalada por el art.1689.
Como la nulidad judicialmente declarada opera retroactivamente, la persona que transfirió su
derecho en el acto o contrato nulo, es considerada como si nunca se hubiera desprendido de éste. Por ello,
la ley confiere la acción reivindicatoria para que recupere aquello que le pertenece.
Esta es una acción real que se debe hacer valer en contra del actual poseedor de la cosa.
La REIVINDICACION o ACCION DE DOMINIO se define como aquella que tiene el dueño de una cosa
singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituirsela. (art.889)

Como se interponen estas acciones.

El orden lógico en que se interponen estas dos acciones es, en primer lugar, la acción de nulidad, y
una vez declarada ésta, debería entablarse la acción reivindicatoria contra el poseedor de la cosa.
Pero, las necesidades prácticas y razones de economía procesal, aconsejan ahorrar tiempo y
dinero. Por tal motivo, el art.18 CPC nos dice que " en el mismo juicio podrán intervenir como demandantes
o demandados varias personas, siempre que se deduzca la misma acción, o acciones que emanen directa
e inmediatamente de un mismo hecho, o que se proceda conjuntamente por muchos o contra muchos en
los casos que autoriza la ley." Por su parte, el art.17 CPC autoriza la interposición conjunta de ambas
acciones, eso si que la segunda es una petición condicional para el caso que la primera sea acogida.

316
 Además, según el art.1698, los efectos de la nulidad son relativos, esto es, cuando dos o más
personas han contratado con un tercero, la nulidad declarada a favor de una de ellas no aprovechara a las
otras.

Formas en que se hace valer la nulidad.

No hay discusión en cuanto a que la nulidad absoluta y relativa pueden hacerse valer como acción,
esto es, demandando en el juicio respectivo por quien tiene derecho a alegarla.
El PROBLEMA se plantea en ciertos juicios con respecto a la excepción de nulidad. El art.464
N°14 CPC, señala que en el procedimiento ejecutivo la nulidad se puede hacer valer como excepción, pero
fuera de este caso, la doctrina y la jurisprudencia discuten su procedencia. Además, el art.310 del CPC no
menciona a la nulidad como excepción en el juicio ordinario.
En todo caso, parece ser mejor que si la persona demandada en juicio quiere hacer valer la
excepción de nulidad, deberá interponerla por vía de reconvención. En efecto, la Corte de Santiago en
1941 señaló que "no procede declarar la nulidad de uun contrato por la vía de la excepción, sino que, para
ello, debe hacerse valer en la reconvención".
La acción de nulidad se tramita en juicio ordinario y es incompatible con cualquier otra acción que
tenga como fuundamento la validez del acto o contrato respectivo.

Otros tipos de nulidades.

La nulidad puede ser absoluta o relativa, pero hay otras clases de nulidades civiles que la doctrina
y la jurisprudencia mencionan como categorías de nulidades.

a) Nulidad total y nulidad parcial.

NULIDAD TOTAL es aquella en que el vicio de que adolece el acto o contrato, lo afecta en su integridad.
NULIDAD PARCIAL se presenta en determinados actos jurídicos en los cuales se comprenden cláusulas
que en cierto modo, son independientes entre ellas, de modo que la nulidad que pudiera afectar a algunas
partes o claúsulas, no traeran aparejada la nulidad total del acto o contrato.
EJEMPLO: en el testamento se pueden contener cláusulas o disposiciones que son independientes y en
estos casos puede haber un error sobre la persona de un legado y se va a hablar de nulidad parcial. (Ver
arts.1059, 1060 y 1061)

317
b) Nulidad consecuencial.
Se presenta en el caso de los actos o contratos accesorios, siguiendo el principio de que lo
accesorio sigue la suerte de lo principal. Así, si el acto principal es declarado nulo, el accesorio también lo
será.
EJEMPLO: caso de las cauciones:
- fianza,
- hipoteca (art.2434),
- prenda (art.2385),
- Cláusula penal (art.1536).

c) Nulidad refleja.
Hay ciertos actos jurídicos solemnes en que la solemnidad es la forma con que la ley admite el
acto o contrato. Si no se ha cumplido con los requisitos que se exigen para tal solemnidad, como por
ejemplo la escritura pública en la compraventa de un bien raíz, la nulidad de esta escritura acarreará la
nulidad del acto o contrato contenido en ella.
La Corte de Valdivia, en sentencia de 1935, aceptó este tipo de nulidad.

La inoponibilidad

La INOPONIBILIDAD es la ineficacia respecto de un tercero de un derecho nacido como consecuencia de

un acto jurídico o de la declaración de nulidad de un determinado acto jurídico.
La inoponibilidad no afecta de manera alguna la validez del acto jurídico, a diferencia de lo que
sucede con la nulidad. Quien aduce la inoponibilidad no pretende invalidar el acto, sino que alega que el
acto no produce efectos respecto de él.
El CC no trata la inoponibilidad en forma orgánica, sino que sólo menciona casos en que ella se
produce. Así sucede en:
a) Art.1707. Según esta norma, una escritura pública dstinada a alterar el contenido de otra escritura
pública anterior, no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de la matriz de la
primera escritura, y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. Las anotaciones marginales de la
segunda escritura en la matriz y en la copia de la primera, tienen entonces el valor de formalidades de
publicidad de modo que el contenido de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio
para el tercero sin el cumplimiento de tales formalidades.
318
b) Art.1902. Ocurre algo semejante a lo anetrior, respecto de la cesión de créditos personales.
Sin embargo, hay ocasiones en que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad
del acto, situación planteada en el art.2058, respecto de la nulidad del contrato de sociedad.
Se ha entendido que la inoponibilidad sólo se puede alegar como excepción.

1) Inoponibilidad de forma.
En este caso, el acto no se puede hacer valer frente a terceros si no se ha cumplido con ciertas
formalidades exigidas por la ley.
El caso más notorio es el de las contraescrituras públicas del inc.2 del art.1707. También está el
caso del art.1901 y el de la falta de fecha cierta del art.1703.
En el caso del art.1901, el acreedor puede ceder un crédito a un tercero, perfeccionándose dicha
cesión, entre cedente y cesionario, por la entrega del título. Pero para que esta cesión pueda afectar al
tercero deudor, se requiere cumplir con las formalidades del 1902, es decir, debe ser notificada por el
cesionario al deudor, o aceptada por éste.
En el caso del art.2513, en materia de prescripción adquisitiva, declarada dicha prescripción por
sentencia judicial, se adquiere el inmueble, pero para que el que prscribió pueda oponerla a un tercero
tendrá que inscribirla en el registro del Conservador de Bienes Raíces. De no hacerse esta inscripción, la
prescripción de declaración de ésta, es inoponible a terceros.

2) Inoponibilidad de fondo.
En este caso falta la concurrencia de un requisito del acto o del consentimiento.
Se pueden citar los sgtes. casos:
2.1) Arts.1490 y 1491. Si se produce la resolución del contrato, no habrá derecho de reivindicar la cosa
contra terceros poseedores de buena fe.
2.2) Art.1815. Venta de cosa ajena. Algunos la mencionana como inoponibilidad por falta de concurrencia.
La venta de cosa ajena es válida, pero inoponible frente al verdadero dueño. Pero, en todo caso, el dueño
puede renunciar a la inoponbilidad y ratificar la venta.
2.3) Art.2160. El mandatario representante extralimitado no obliga con sus actos al mandante, los que le
son inoponibles por falta de poder del mandatario.

319
3) Inoponibilidad respecto de la declaración de nulidad o revocación.
En este caso pudieran verse afectados terceros que podrían tener derechos derivados del acto
que, con posterioridad, es declarado nulo. Es por esto que la ley, en algunos casos, y en protección de
terceros, declara que los efectos de esta devlaración de nulidad no los alcanzan, es decir, que le sean
inoponibles, siempre que se trate de terceros de buena fe.
EJEMPLOS:
3.1) Matrimonio putativo. (art.122) Este es el matrimonio nulo celebrado ante oficial del Registro Civil
incompetente, de buena fe, con justa causa de error.
En este caso, el matrimonio no produciría efectos, volviéndose al estado anterior, pero la
ley dice que producirá los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge de buena fe, mientras
subsista esta buena fe. Esta situación está establecida en beneficio de los hijos quienes, con la declaración
de nulidad, quedarían como ilegítimos. Sin embargo, la ley señala que el matrimonio produce a su
respecto, los mismos efectos jurídicos que el válido, es decir, estos hijos siguen siendo legítimos no
obstante la declaración de nulidad.
3.2) En materia de sociedad. (art.2053) Con la nulidad de la sociedad, se vuelve al estado anterior, pero
ello no perjudica a terceros de buena fe por las acciones que les correspondan contra todos y cada uno de
los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
la simulacion

Nuestro sistema jurídico esta dominado integralmente por la noción básica de la voluntad real.
Sobre las declaraciones hechas por las partes debe prevalecer la intención íntima, representada en la
voluuntad seria, real y verdadera.
La simulación aparece en los negocios jurídicos como un medio ideado para ocultar a los terceros
una realidad que no se quiere mostrar. Se crea así, una apariencia que se contrapone a una situuación
real, pero secreta.
La SIMULACION es la declaración de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de
acuerdo entre las partes o entre el declarante y la persona a la cual va dirigida la declaración, para producir
con fines de engaño la apariencia de un acto jurídico que no existe o es distinto de aquel que realmente se
ha llevado a cabo.
Se emite intencional y conscientemente y existiendo acuerdo entre las partes o entre el declarante
y la persona a quien va dirigida la declaración, una voluntad que no es real y con intención de engaño. Es

320
decir, nos encontramos con un acto jurídico aparente cuando en realidad no hay tal acto o se está
encubriendo un acto jurídico distinto.
Pero, no es que se puedan separar ambos actos, el simulado y el real, sino que lo que ocurre es
que la simulación es toda una operación en que las partes se ponen de acuerdo y disfrazan su verdadera
voluntad mediante un acto externo.

Simulación lícita y simulación ilícita.

Esta distinción se hace en consideración a si ha habido o no intención de perjudicar a terceros. Así,
la simulación es ILICITA cuando se ha tenido el ánimo de perjudicar a terceros.
La simulación lícita no persigue fines de caracter doloso, sino que ella es motivada por fines de
caracter inocente o de orden moral, como el deseo de evitar conflictos con personas que se juzguen con
derechos a idénticos beneficios, quedar a salvo de las indiscreciones o impedir que el público se ponga al
corriente de ciertos negocios, o bien por modestia o desinterés para realizar anónimamente el bien.
Sin embargo, la licitud de la simulación es la excepción. Ordinariamente, quienes simulan o
disimulan un acto jurídico, persiguen la realización de un fraude. Ordinariamente uno de los autores del
acto simulado se propone engañar a alguien.
Tratándose de la simulación ilícita y, especificamente, en la celebración de contratos simulados, va
a constituir un delito, que esta tipificado en los arts.471 y 476 CP.

Tratamiento legal.
Debe advertirse que la simulación no esta tratada en el CC y no hay una acción de simulación,
como ocurre con la acción de nulidad. Para resolver este problema que plantea la simulación, la doctrina y
la jurisprudencia han extraído de las reglas del art.1707, los principios necesarios para resolver y decidir el
tratamiento legal de los actos simulados. Y así:
a) Del inc.1 del art.1707 debemos concluir que la simulación, en principio, puede ser lícita y que el
acto real se impone entre las partes y es legítimo que las partes puedan pactar privadamente las
consecuencias verdaderas de un acto jurídico exteriorizado de otra manera.
b) De la misma regla del 1707, debemos concluir que el acto simulado, en principio, no puede
perjudicar a los terceros, ya que dichos efectos le serán inoponibles.

321
Distinción entre simulación y dolo.
El dolo se asemeja a la simulación en que también se oculta un pensamiento secreto bajo una
apariencia engañosa.
Sin embargo, la diferencia es facilmente percetible:
- el dolo esta dirigido solamente contra una de las partes, sea que se haya fraguado por la otra parte
o por un tercero; en cambio la simulación es una entente entre las partes en contra de los terceros.
- El dolo tiene por objeto obtener el consentimiento de una de las partes, mediante el engaño; en la
simulación, por su parte, todas las partes prestan su consentimiento con pleno conocimiento de causa,
ninguna de ellas procede engañada.

Grados en que se presenta la simulación.

a) Simulación absoluta, cuando en realidad ningún acto jurídico quiere celebrarse, y sólo
aparentemente quiere realizarse uno, es decir, el acto ostensible no encubre ninguna realidad, es una vana
apariencia. Tal sería el caso de una persona, que con el objeto de burlar a sus acreedores, aparenta
vender sus bienes a otro individuo.
b) Simulación relativa, cuando hay un propósito de producir efectos jurídicos, pero en ese acto
verdadero, las partes lo disfrazan con la apariencia de otro distinto. Aqui se quiere concluir un acto jurídico,
pero aparentemente se efectúa otro diveros, ya por su caracter, ya por los sujetos, o ya por su contenido.
Cuando hay simulación relativa existe un acto jurídico: el acto ostensible que es el que aparece
hacia el exterior, es decir, un acto simulado o ficticio que las partes aparentan celebrar y que encubre el
acto real. El otro es el acto oculto, que es el que verdaderamente quisieron celebrar las partes y se quiere
mantener en reserva o en secreto.
La simulación relativa puede deberse a:
- caracter mismo del acto que se celebra, como cuando se aparenta celebrar un contrato de
compraventa poniéndole bajo precio, y siendo el verdadero acto una donación.
- caracter de los sujetos, con el fin de burlar ciertas disposiciones, como el art.1796 que prohibe el
contrato de compraventa entre cónyuges no divorciados y entre el padre o la madre y el hijo de familia.
Ejemplo: un cónyuge vende a un tercero al bien y éste se lo vende al otro cónyuge.
- Contenido del acto jurídico, cuando el objeto mismo del acto jurídico verdadero es diferente de
aquel que se aparente celebrar.
La simulación puede ser también por INTERPOSICION DE PERSONA, es decir, si una persona
quiere hacer por su propia cuenta una negociación sin que lo sepan los terceros, o aun sin que lo sepa la
322
otra parte, puede emplear un mandatario que no exteriorice su calidad y se presente como autor y
beneficiario del acto. Es una simulación que no recae sobre la naturaleza o los elementos del acto, sino
sobre las personas que en él toman parte. En apariencia, todo transcurre como si la persona interpuesta
hubiera concluido el acto para si, pero ésta sólo sirve de "prestanombre" para otra. En el contrato en vez de
figurar dos partes, aparecen tres, pero una de ellas es disimulada.
La interposición de persona es reprobable cuando se utiliza como medio de burlar una incapacidad
legal como medio de burlar los derechos de un tercero. En la práctica esta simulación es frecuente cuando
se quiere burlar una prohibición legal.

Efectos de la simulación.

a) Efectos de la simulación absoluta.

Como aqui no hay voluntad de celebrar acto jurídico alguno, ni siquiera hay voluntad de celebrar un
acto jurídico aparente y, en general, ninguna clase de acto jurídico, el acto simulado absolutamente
adolece de nulidad absoluta por falta de consentimiento, según lo señaló un fallo de la Corte de Santiago.
Cualquiera de las partes puede pedir, fundándose en el art.1707, que se declare la vigencia del
vínculo secreto de que da cuenta la contraescritura y en la que aparece que ningún acto se quiso celebrar.
Frente al tercero de buena fe, esto es, el que tenía desconocimiento de la simulación, se presenta
como una situación en que el acto simulado debe considerarse como un acto existente, de manera que las
partes no podrán invocar la simulación absoluta ante el tercero. Si no fuera así, se permitiría que a través
de la simulación, se perjudique a terceros.
En otras palabras, la simulación es inoponible respecto de terceros, los que deberán atenerse al
acto exteriorizado.
Si el tercero tiene interés en atacar la simulación puede hacerlo. Lo que no esta permitido es que
las partes aleguuen la simulación frente a los terceros. A estos los ampara el art.1707, relativo a las
contraescrituras, mediante las cuales se deja testimonio de la simulación.

b) Efectos de la simulación relativa.

En este caso, entre las partes vale el acto oculto o simulado y carece de valor el acto ostensible,
en virtud del principio del art.1545. De tal manera, no podría una de las partes, para evitar el cumplimiento
del contrato oculto, oponer a su contraparte la simulación, porque según se deduce del art.1707, este
medio sólo puede emplearse por los terceros.

323
 La Corte de Valparaíso manifestó en fallo de 1935, que en los casos de simulación relativa, para
establecer las verdaderas relaciones jurídicas que han existido entre las partes, debe prescindirse del acto
simulado y atenderse al acto real, considerando la prueba rendida.
Respecto de terceros, el acto ostensible se considera existente y válido. Lo autores de la
simulación no podrpa escudarse en ella para atacar la adquisición hecha por un tercero de buena fe, como
se desprende del 1707. Sin embargo, contra el tercero de mala fe, es decir, contra el tercero que conoce la
simulación, pueden las partes esgrimir ésta, siempre que el acto oculto cumpla con los requisitos generales
de los actos jurídicos, puesto que si no se cumplen tales requisitos, se puede alegar la nulidad del mismo.

Acción de simulación.
Según la jurisprudencia la ACCION DE SIMULACION es aquella que tiene por fin establecer la voluntad
real y verídica de las partes y hacerla primar por sobre la que falsamente expresaron.
Aqui se presenta un PROBLEMA en relación a los plazos de prescripción de esta acción de
simulación.
Entre las partes, el plazo debe contarse desde que una de ellas pretende desconocer el acto oculto
e investir de seriedad al simulado o público, pues desde ese momento hay interés en ejercitar la acción.
En cuanto a los terceros, sólo pueden ejercitar la acción de simulación si tienen interés en la
declaración de ésta, es decir, si tienen interés en que aparezca la verdadera voluntad, Para ellos el plazo
de prescripción se empieza a computar desde el momento que tuvieron conocimiento del acto o contrato
oculto.
Sin embargo, hay quienes forman que la accion de simulación es imprescriptible, porque en tal
acto no ha habido voluntad y, por lo tanto, no existe y podrá pedirse que se declare que no existe. No
puede sostenerse que el transcurso del tiempo le de existencia a la nada.
Este principio es, sin embargo, refutable, puesto que la totalidad de las acciones son prescriptibles,
con excepción de las que señale la ley como imprescriptibles.
En todo caso, hay acuerdo que si ha operado la prescripción adquisitiva de la cosa objeto del acto,
no puede intentarse acción de simulación.
La simulación puede dar origen a:
a) Acción civil, para dejar sin efecto el contrato y obtener la correspondiente indemnización de
perjuicios.
b) Acción penal, para exigir el castigo de los que han celebrado el acto simulado en perjuicio de
terceros.

324
 Ambas acciones son independientes entre si.

Teoría de la prueba

No siempre los derechos subjetivos se disfrutan pacificamente. A menudo un tercero los viola o
desconoce y, entonces, si el conflicto de intereses entre los sujetos no se compone o arregla, habrá que ir
a la justicia. Ante el juez no bastará hacer meras afirmaciones. Las aseveraciones sin mas, en favor propio,
no cuentan, son irrelevantes. Será necesario probar, es decir, demostrar la realidad del hecho que se
sostiene.
Se define la PRUEBA como el establecimiento por medios legales de la exactitud de un hecho que sirve de
fundamento a un derecho que se reclama. (BAUDRY LACANTINERIE)
En un sentido amplio, la prueba viene a ser el establecimiento de la verdad de una proposición.

Acepciones legales del término prueba.

1. Se usa para designar los medios de prueba, es decir, los medios de convicción considerados en si
mismos y que llevan a la inteligencia a admitir la realidad de un hecho. De este modo se habla de prueba
de testigos, prueba instrumental, etc.
2. Se usa para designar la producción de la prueba, la circunstancia de hacerla valer ante los
tribunales. Así se dice que la prueba le incumbe al actor o al demandado.
3. Se entiende también como el resultado obtenido con los medios de prueba de que se hizo uso, o
sea, significa si hubo o no demostración del hecho que se sostenía.

Aspecto sustantivo de la prueba.

Este aspecto comprende los sgtes. items:
a) Medios de prueba.
b) Procedencia de los medios de prueba.
c) Valor probatorio.
d) Objeto de la prueba.

Aspecto adjetivo de la prueba.

Estas normas se refieren a la forma externa de rendir la prueba o de suministrarla, es decir, son las normas
de forma o procesales según las cuales se rige la prueba.

325
Ubicación de las normas de prueba.
Las normas relativas a la prueba están contenidas, en el CC, en el Libro IV, título XXI, arts.1698 al
1714, bajo el epígrafe "De la prueba de las obligaciones". Tienen la misma ubicación que en el Código Civil
Francés, que a su vez, siguió el modelo diseñado por POTHIER. También se tuvo como fuente de esta
materia, el proyecto del Código civil español de FLORENCIO GARCIA GOYENA.
Por su parte, el CPC reglamenta la prueba en el Libro II, títulos IX, X y XI, arts.318 al 429.
No obstante la ubicación de estas normas, ellas son de aplicación general. Esto se concluye al no
existir otro cuerpo completo de reglas. Así lo ha entendido la doctrina y la jurisprudencia. Excepcionalmente
estas normas no se aplican, cuando la propia ley ha establecido normas especiales, como acontece con
las normas de los arts.304 y sgtes. CC, en cuanto a la prueba del estado civil.

OBJETO DE LA PRUEBA.
La prueba sólo puede versar sobre hechos, porque el objeto de la prueba consiste en probar un
hecho discutible y del cual se origina un derecho. Así, si una persona afirma que otra le debe algo o que
otra debe cumplir una determinada obligación, deberá probar de donde nació esta obligación.
El derecho no se prueba, porque emana de la ley, y la ley se presume o se finge conocida de
todos. (art.8) De esto se desprende que las partes tendrán que probar los hechos, y una vez acreedotados
los hechos, va a intervenir el juez que va a aplicar el derecho a tales hechos.

Prueba del derecho extranjero.

Hay ocasiones en que el juez debe aplicar el derecho de otro país. Así sucede en ciertas materias
como las señaladas en los arts.16 inc.2, 17, 955 y 1027.
En su mayoría, la doctrina y la jurisprudencia sostiene que el derecho extranjero debe ser probado.
Se basan para ello en lo expresado en el art.411 del CPC, según el cual " podrá también oírse el informe de
peritos: 2° sobre puntos de derecho referentes a alguna legislación extranjera ". Con esto se concluye que
el derecho extranjero es un hecho de la causa.
Por su parte, los arts.408 al 411 del Código de Derecho Internacional Privado (Código de
Bustamente), permiten la aplicación de oficio, respecto de los países que han suscrito el Código, de sus
respectivas legislaciones nacionales. En efecto, el art.409 de dicho cuerpo, permite la aplicación del
derecho extranjero certificado auténticamente en su texto por dos abogados habilitados del respectivo país.

326
 Pero, la Corte Suprema en fallo de 1968, señaló que un peritaje sobre derecho extranjero prueba la
existencia y texto de esas leyes, pero no su alcance. Su interpretación y aplicación al testamento, materia
del juicio, incumbe privativamente a los tribunales chilenos.
La doctrina mayoritaria sostiene que el derecho extranjero debe probarse por ser un hecho del
litigio y porque la presunción de conocimiento de la ley del art.8, se refiere sólo al derecho nacional y no al
extranjero.
Sin embargo, existe otra opinión que señala que el derecho extranjero es derecho al igual que el
derecho nacional y que, por lo tanto, no procede prueba a su respecto. En cuanto a la regla del art.411
CPC, señalan que ella no impone al juez el oír a los peritos, sino que sólo le entrega una facultad, con lo
cual indica que no es imprescindible la prueba del derecho extranjero.
La Corte Suprema señaló en fallo de 1941, que el derecho extranjero es, ante los tribunales
chilenos, un hecho cuya demostración debe hacerse de acuerdo con las leyes chilenas. En otro fallo, de
1966, indicó que "probada la existencia del tecto o norma jurídica extranjera, y cuando la ley chilena se
remite a ella, obliga al juez nacional a aplicarla correctamente, puues si dicha aplicación, que es cuestión
de derecho, vulnera el texto extranjero, se produce de inmediato la infracción de la ley nacional, que exige
una correcta aplicación de aquél, violaciones que quedan dentro del ámbito de la casación en el fondo."

Prueba de la costumbre.
Conforme al art.2, la costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a
ella, y se prueba de acuerdo con las reglas generales.
En materia comercial, las costumbres mercantiles suplen el silencio de la ley cuando los hechos
que las constituyen son uniformes, públicos, generalmente ejecutados en la república o en un determinado
territorio y reiterados por un largo espacio de tiempo. Tales caracteres se aprecian prudencialmente por el
juez, pero si a éste no le consta la autenticidad de la costumbre que se invoca, sólo puede ser probada por
un testimonio fehaciente de dos sentencias que, aseverando la existenca de la costumbre, hayan sido
pronunciadas conforme a ella, o por tres escrituras públicas anteriores a los hechos que motivan el juicio
en que debe obrar la prueba. (arts.4 y 5 Código de comercio)

QUIEN DEBE PROBAR. EL ONUS PROBANDI.

Aqui se trata de dilucidar a quien le corresponde el peso o carga de la prueba.

327
 La REGLA FUNDAMENTAL está dada por el art.1698 inc.1, según el cual " incumbe probar las
obligaciones o su extinción al que alega aquéllas o ésta ."
El principio básico es que la necesidad de probar se impone al que afirma un hecho contrario al
estado normal de las cosas, o bien, contrario a la situación adquirida. Quien niegue algo que es contrario a
lo normal tendrá que entrar a acreeditar las circunstancias, como también aquel que afirma algo contrario a
una situación determinada.
El estado normal es que las personas no estén sujetas a estos deberes jurídicos que se llaman
obligaciones. Así, quien diga que otro está obligado, está saliéndose del estado normal, por lo tanto, como
éste es un estado de xecepción, deberá probar dicho estado.

Principios.
La materia que nos ocupa descansa sobre ciertos principios:

1) Principio de la igualdad de las partes.

Esta igualdad se traduce en que en la distribución del peso de la prueba no influye la situación
personal de las partes en cuanto una de ellas pudiera pretender una mayor credibilidad derivada de su
honorabilidad, cargo, oficio o mejor fama.

2) Principio dispositivo.
Significa que en esta materia la iniciativa le corresponde a las partes. El juez tiene, por lo general,
un rol pasivo y no puede proceder de oficio.

3) Principio de interés de la prueba.

Significa que debe probar el que tenga interés en demostrar un hecho.
Estos principios sufren alteraciones cuando la ley es la que establece una presunción, ya que en
ese caso, la persona favorecida por la presunción no tiene nada que probar. Si la presunción es
simplemente legal, el que es beneficiado por ella es liberado de la carga de la prueba y hay un
desplazamiento del onus probandi a la parte contraria, interesada en destruir la presunción.
Si la presunción es de derecho, aquel favorecido por ella queda liberado de la carga de la prueba,
sin que pueda producirse demostración en contrario. Unicamente puede probarse que no son efectivos los
antecedentes o circunstancias de las que la ley infiere la presunción.

328
 Es por ello que algunos autores sostienen que las presunciones serían una alteración de las
normas probatorias. Pero, ello no es así, puesto que la ley presume lo normal. Sólo habría alteración en el
evento de que la ley presuma algo que no es normal. Pero la regla general es que se presuma lo normal.
(art.700)

Modificación del peso de la prueba por voluntad de las partes.

Algunos, como SOMARRIVA, creen que las normas del onus probandi están establecidas en
interés de las partes, siendo, por consiguiente, renunciables, y las estipulaciones en tal sentido serían
lícitas. Se agrega que el CC admite dos casos de inversión de la prueba, que son:
- art.1547, en materia de culpa.
- art.1558 inc.final, en el caso fortuito.
Sin embargo, la Corte Suprema en fallo de 1909 expresó que no es lícito a los contratantes,
mediante clásulas, subvertir las leyes que fijan el modo y forma como deben probarse las obligaciones o su
extinción. Los preceptos referentes a la prueba, en esta materia, reglan las relaciones de los particulares
con la autoridad pública, y los deberes de dicha autoridad sobre la forma de ejercer su jurisdicción. Luego,
estas normas miran más que al interés particular, al de la ley misma, y por ello son normas de garantía
común que no pueden subvertirse por convenios, ya que por esa vía podría suprimirse cualquier otra regla
de procedimiento, como por ejemplo, la citación a juicio.

QUE DEBE PROBARSE.

Como lo señala el art.318 CPC, deben probarse los hechos controvertidos.
La doctrina moderna hace una distinción entre:
a) Hechos constitutivos, que son aquellos que configuran una situación jurídica, es decir, los que
dan existencia o validez.
Dentro de estos, subdistinguimos:
a.a) Genéricos, que son los que están presentes en toda situación. (art.1445)
a.b) Específicos, que están presentes en determinadas situaciones jurídicas.
Como la ley hace presunción de lo normal, y lo normal es que en una relación jurídica
concurran los hechos constitutivos genéricos, el que alega la no concurrencia de tales hechos tendrá la
carga de la prueba.

329
 Por el contrario, quien sostenga la existencia de un hecho constitutivo específico, deberá
demostrarlo, ya que ello constituye una alteración del estado normal.
b) Hechos impeditivos, que son aquellos que impiden u obstan la validez o eficacia de la relación
jurídica.
Como lo normal es que el acto exista y sea eficaz, quien alegue lo contrario deberá
probarlo.
c) Hechos modificatorios, son los que alteran los efectos o el contenido de la relación jurídica.
d) Hechos extintivos, son los que hacen desaparecer un derecho o una situación jurídica que
existía.
El actor o demandante debe probar los hechos constitutivos que son el fundamento de su
demanda; el demandado está en la necesidad de probar los hechos extintivos, impeditivos o modificatorios
capaces de justificar el rechazo de la demanda del actor.

Hechos negativos.
Son aquellos por los cuales una persona niega que ha sucedido algo.
Es una situación conflictiva, porque la negación es muy díficil, por lo que se sostuvo que los
hechos negativos no podían probarse.
Pero, si se estima que la negación consiste en la afirmación de la proposición contraria, se
considera que el hecho negativo es susceptible de prueba y debe probarse acreeditanto el hecho positivo
contrario. No pueden entrar a probarse, en todo caso, aquellas negaciones absolutas, vagas e
indeterminadas.
En varias disposiciones del Cc se exige la prueba de hechos negativos, como en los arts.81 N°1,
206 incs.2 y 3, 183, 1947 inc.4.

Hechos notorios.
Son aquellos hechos conocidos por la generalidad de las personas de una cultura media y en el lugar y
tiempo en que esos hechos se han producido, de manera que no pueda plantearse duda.
Por excepción, se les reconoce expresamente en el art.89 CPC, en materia de incidentes.

Características de los hechos que se prueban.

Del art.318 CPC desprendemos que los hechos que se prueban deben reunir los sgtes caracteres:
a) Substanciales: que sean importantes, es decir, influyan en la decisión del pleito.

330
b) Pertinentes: que están conectados con el asunto discutido.
c) Controvertidos: que exista discusión sobre dicho punto.

COMO DEBE PROBARSE.

Para acreeditar los hechos, las partes sólo pueden valerse de los medios de prueba señalados por
la ley. Estos medios, según los arts.1698 CC y 341 CPC, son:
- Instrumentos públicos y privados.
- Testigos.
- Presunciones.
- Confesión de parte.
- Inspección personal del juez.
- Informe de peritos.
Estos medios están taxativamente señalados por la ley, de modo que el juez no puede considerar
otros medios que éstos.
Conviene señalar que la ley 18.043, que sanciona el tráfico de estupefaciente, señala que los
tribunales podrán admitir como medio de prueba las películas, videos, fotografías y cualquier otro medio
idóneo.

SISTEMAS PROBATORIOS.

1. Sistema de la prueba legal o tasada.

En este sistema, el legislador fija taxativamente los medios de prueba, su valor probatorio y su
grado de convicción. Aqui el juez debe aplicar en forma mecánica los medios de prueba.
Crítica: no existe ninguna libertad para al apreciación del juez.

2. Sistema de la libre convicción o persuasión racional.

Este sistema admite todos los medios de prueba, quedando entregada su valoración al juez, quien
la realiza en conciencia. El juez no está obligado a señalar los argumentos de sus apreciaciones.
Crítica: puede inducir a la injuusticia, por lo subjetivo que es.

331
3. Sistema mixto o de la sana crítica.
Este aparece como un sistema intermedio, en el que se le entregan al juez amplias facultades para
apreciar la prueba, pero imponiéndole el deber de establecer los hechos mediante un razonamiento lógico
en base a la pruebas rendidas, exponiendo en la sentencia, ese proceso de razón con el cual llegó a la
convicción de que tales son los hechos que establece.

Que pasa en Chile.

En principio, la legislación chilena sigue el sistema de la prueba legal, pues establece
taxativamente los medios de prueba y a cada uno le asigna determinada fuerza obligatoria. Pero, este
sistema tiene algunas atenuaciones, como se desprende del hecho que la apreciación comparativa de los
medios de prueba queda entregada al criterio del tribunal. (art.428 CPC) Además, el juez puede avaluar
algunas pruebas según la convicción personal que le hayan producido (art.426 CPC). Aun más, en ciertos
procedimiento se permite al juez apreciar la prueba según su convicción personal, en conciencia, como en
materia laboral, ley de menores, contrato de arrendamiento, actual ley de tránsito, etc.
El que el juez pueda apreciar la prueba "en conciencia", significa que el juez valorará la prueba sin
sujetarse a la eficacia o fuerza que la ley le asigna a los distintos medios probatorios. El juez tendrá que
hacer un examen lúcido y reflexivo, sin que pueda omitir las pruebas dadas por las partes. En todo caso, el
juez no puede alterar las reglas del onus probandi y tampoco podrá admitir medios de prueba que la ley
prohibe o desestimar medios que la ley admite. Tampoco puede infringir las llamadas leyes reguladoras de
la prueba, que son aquellas normas básicas y fundamentales que organizan la prueba.
La ley faculta al juez para apreciar la prueba en conciencia, pero no para fallar en
conciencia
También se atenúa el sistema vigente en Chile con las reglas de la sana crítica, establecidas en los
arts.425 y 429 del CPC. Estas reglas son las que llevan a la verdad por medios que aconseja la sana
razón.

CLASIFICACION DE LA PRUEBA.
1. Según el destino con que se creo el medio probatorio.
1.1. Prueba preconstituida, que es aquella que se crea de antemano teniendo en mira el porvenir. Son
las que nacen con anterioridad al litigio, puesto que se elaboran precaviendo la posibilidad de tener que
probar en el futuro.

332
 Ejemplo: la escritura pública en el contrato de compraventa, ya que ella permite constatar que se
celebró el contrato.
1.2. Prueba a posteriori, simples o causales, que son las que nacen durante el curso del proceso. Es lo
que sucede con la confesión de parte y la prueba testimonial.
2. Atendiendo al grado de convicción.
2.1. Plena prueba, perfecta o completa, que es la que por si sola basta para demostrar el hecho de que se
trata, es decir, para producir convicción en el juzgador.
Ejemplo: la escritura pública en cuanto a su fecha y la confesión de parte.
2.2. Prueba semiplena, es la que por si sola no basta para demostrar la veracidad del hecho, dejando
dudas acerca de la verdad de e´l y, por consiguiente, no instruye al juez en términos de poder dar
sentencia.
Ejemplo: testigos y confesión personal fuera de juicio.
En otras palabras, la plena prueba acreedita por si sola la verdad de un hecho, mientras que la
prueba semiplena requiere ser completada para acreeditar la veracidad y exactitud de tal circunstancia.

MEDIOS DE PRUEBA.

A) INSTRUMENTOS.
La PRUEBA INSTRUMENTAL es aquella que se produce por medio de documentos en la forma que
establece la ley.

Documento e instrumento.
Por DOCUMENTO se entiende a todas aquellas cosas en que se expresa una manifestación de
pensamiento por medio de signos.
A este respecto es totalmente indiferente el material sobre el cual estos signos están escritos,
como también la clase de signos (letras, números, signos, etc.)
El INSTRUMENTO es aquel documento escrito que constata un hecho con el fin de servir de medio
probatorio.
Luego, sería instrumento una escritura pública, pero no así una carta o un diario, pues no están
destinados a servir de prueba.

333
 De lo dicho se desprende que el documento es una idea más amplia que el instrumento, siendo
éste la especie dentro del género, constituido por aquel. Además, se señala que mientras el documento
expresa el pensamiento por cualquier medio, el instrumento representa el pensamiento mediante escritura.

Título e instrumento.
TITULO es el acto o contrato de que da cuenta o prueba el instrumento.
INSTRUMENTO es sólo su prueba escrita.
La idea jurídica de TITULO nos dice que el es un acto jurídico del que nace un derecho u obligación. Desde
la misma perspectiva el INSTRUMENTO es el elemento material en el cual se consigna el acto jurídico y
que sirve para probar la existencia de ese acto.
Sin embargo, a menudo la expresión título se emplea con el sentido de instrumento, hasta el punto
que en el lenguaje corriente se confunden ambas expresiones. Ejemplos arts.686, 689 y 1091.

Clasificación de los instrumentos.

Atendiendo a la razón por la cual se exigen los instrumentos, se distingue:
a) Por vía de solemnidad, que constituyen un elemento del hecho a probar, del acto o contrato de
que dan cuenta.
b) Por vía de prueba, son los que se limitan a suministrar datos sobre un hecho o estado jurídico,
que no está formalizado en ellos, sino que existe fuera, y del cual no forman parte como requisito
constitutivo.

INSTRUMENTOS PUBLICOS.
El art.1699 inc.1 señala:
"Instrumento público o auténtico es el autorizado con las solemnidades legales por el competente
funcionario."
Todo instrumento que no coincide con esta definición, es instrumento privado.

Público- auténtico.
En el art.1699 las expresiones auténtico y público estarían tomadas como sinónimas. Sin embargo,
en opinión de don ARTURO ALESSANDRI estas osn dos nociones distintas. En efecto, para él:

334
El instrumento es PUBLICO cuando ha sido autorizado por el competente funcionario;
Es AUTENTICO según el art.17 CC, cuando ha sido otorgado y autorizado por las personas y de la manera
que en el instrumento se expresa, es decir, cuando corresponde a la realidad, emana del funcionario que lo
autoriza y ha sido suscrito por las personas que aparecen suscribiéndolo, cuando el hecho de que da
cuenta el instrumento corresponde a la verdad y realidad.
En rigor, los instrumentos públicos son casi siempre auténticos; pero hay muchos instrumentos
auténticos que no son públicos.

Diferencias entre instrumento público e instrumento privado.

1) El instrumento público esta sometido a formalidades.
El privado no necesita cumplir con formalidad alguna, a menos que la ley lo señale.
2) El instrumento público hace plena fe.
El privado, por si, no hace plena fe, a menos que haya sido legalmente reconocido o que se haya
mandado tener por reconocido.
3) Cuando se impugna un instrumento público, el peso de la prueba lo tiene aquel que invoca la
impugnación.
Tratándose de los instrumentos privados, el peso de la prueba no va a recaer sobre quien efectúe
la impygnación, sino sobre quien sostiene la veracidad de dicho instrumento.

Requisitos del instrumento público.

1. Debe ser autorizado por un funcionario público en su caracter de tal. La fuerza proviene
precisamente de la confianza o fe pública que inspira la persona investida de la facultad de autorizar
instrumentos auténticos.
2. El funcionario debe ser competente en cuanto a la materia y el territorio.
3. El instrumento debe otorgarse con las formalidades que la ley señala, las cuales varían caso en
caso.

Efectos de la falta de instrumento público

Hay que distinguir:

335
a) Si la ley exige el instrumento público como solemnidad , el acto no llega a perfeccionarse
porque falta uno de sus requisitos de existencia, y mal puede probarse lo que no existe o es inútil la prueba
de lo que es absolutamente nulo. Así se desprende de los arts.1682 y 1701.
En el caso del inc.2 del art.1701 se va a producir la conversión del instrumento público en
instrumento privado, el que deberá cumplir con los sgtes. requisitos:
a.a)Debe ser nulo por incompetencia del funcionario o vicios en la forma.
a.b)Debe referirse a actos o contratos en que la ley no requiera como solemnidad, el instrumento público.
a.c)Debe estar firmado por las partes.
b) Si el instrumento público se exige por vía de prueba , el acto tiene existencia independiente
de éste. La omisión del instrumento no produce la nulidad en este caso, sino que otra clase de sanción
consistente en la imposibilidad de usar otros medios probatorios. (arts.1708 y 1709)
La razón de que esta omisión no afecte la validez del acto o contrato, es que éste existe
con plena independencia del mismo.
EJEMPLO: Si se vende un bien mueble de un valor superior a 2UT, de acuerdo con lo establecido
en los arts.1708 y 1709 esta compraventa deberá constar por escrito, pero el instrumento aqui no es
solemnidad, sino que él se exige para la prueba del acto. Si se omite la escrituración el acto es válido, pero
no podrá probarse por testigos.
Distinta es la situación de la compraventa de un bien raíz que debe hacerse por escritura
pública, ya que aqui se exige tal instrumento como solemnidad, de manera que su omisión acarrea la
nulidad absoluta.

Copia del instrumento.

Cuando se habla del instrumento público normalmente nos encontramos que se habla de la copia,
esto es, de aquel instrumento que reproduce el contenido del instrumento original.
Ahora bien, tanto el original como las copias que se han dado con cumplimiento de los requisitos
legales, tienen la calidad de instrumento público. (art.342 CPC)

ESCRITURA PUBLICA.
La escritura pública no es más que una especie de instrumento público.
Según se desprende de los arts.1699 CC y 403 COT:

336
La ESCRITURA PUBLICA es el instrumento público o auténtico autorizado con las solemnidades legales,
por el competente notario e incorporado en un protocolo o registro público.

Requisitos.

1. Autorizadas por notario competente.

Es notario competente aquel que ha sido legalmente nombrado, que actúa dentro del territorio de
su jurisdicción y que se encuentra en el ejercicio de sus funciones..
No tiene el carácter de escritura pública aquella que no fuere autorizada por el notario competente
o que fuera autorizada por notario competente suspendido o inhabilitado. (art.426 inc.1 COT)
El art.85 de la ley 4808, ley del Registro Civil, nos dice que en aquellas comunas que no sean
asiento de un notario, los oficiales del Registro Civil quedan facultados para autorizar determinadas
escrituras, debiendo llegar registro público para los efectos de autorizar los poderes judiciales, inventarios
solemnes, partidas de nacimiento, legitimación de hijos y demás que la ley señale.

2. Incorporada en el registro público o protocolo del notario.

El PROTOCOLO según el diccionario de la Lengua, es el libro en que el notario pone y guarda por su
orden los registros de las escrituras y otros instrumentos que han pasado ante él.
El COT determina y establece la forma en que debe ser llevado el protocolo, teniendo por finalidad
la fácil ubicación de los instrumentos. (art.429) Y así, el original de la escritura pública, esto es, la escritura
pública en si misma, firmada por las parttes y el notario, que se llama escritura matriz, es la que ingresa al
protocolo. Lo quese entrega a las partes interesadas son las copias de la escritura pública, es decir, la
transcripción de la escritura matriz hecha con las solemnidades legales. Estas copias pueden ser
otorgadas por el notario o archivero judicial. (arts.401 y 456 COT).
La copia es el instrumento público, pero no escritura pública, puesto que la escritura pública es la
que esta inserta en los protocolos o libros del notario. En este sentido, el art.426 COT, expresa que no se
considera escritura pública o auténtica la que no está en el protocolo o es escribe en alguno que no
pertenezca al notario autorizante o al de quien este subrogando legalmente.

3. Otorgamiento con las solemnidades legales.

Las escrituras públicas deben cumplir con una serie de solemnidades contempladas en diversas
solemnidades.

337
Solemnidades de la escritura pública.
Podríamos señalar que son las sgtes:
1. Tienen que escribirse en idioma castellano y estilo claro y preciso, no pudiendo emplearse
abreviaturas, cifras ni otros signos que los caracteres de uso corriente. (art.404 COT)
2. Debe exomenzar expresando el lugar y la fecha de su otorgamiento, el nombre del notario que la
autoriza y el de los comparecientes, con expresión de su nacionalidad, estado civil, domicilio y profesión-
(art.410 COT)
3. Debe otorgarse ante notario competente.
4. La escritura pública debe ser firmada por las partes, autorizándola el notario a continuación.
(arts.406 y 412 N°3 COT)
5. Lectura del instrumento. (art.407 COT)

Repertorio.
Los notarios, además de la obligación de llevar el protocolo, deben llevar el Repertorio de
escrituras públicas e instrumentos protocolizados, el cual tienen que darle número a estos instrumentos
protocolizados de acuerdo al orden de su presentación y, a su vez, el notario debe colocar la fecha en que
se efectúo el ingreso de la escritura e indicará el nombre de las partes. Este libro se cierra diariamente con
las indicaciones de la última anotación, y si no hubiera ninguna anotación, tiene que dejarse constancia de
ello.
El repertorio se creo para evitar el que una escrituura pública fuese protocolizada con fecha
anterior a otra.

La Protocolización.
Consiste en agregar un documento al final del registro del notario a petición de parte interesada.
INCORPORAR: pasar a formar parte del cuerpo.
AGREGAR: poner o colocar después de algo.
No es lo mismo la escritura pública que el instrumento protocolizado, puesto que la primera se
extiende ante el notario y se incorpora en el registro; en cambio, el segundo, con su protocolización, implica
que se agrega el documento al final del registro.
Para que la protocolización surta efectos, debe dejarse constancoa en el repertorio el día en que
se presenta el documento para su protocolización.

338
 La regla general es que la protocolización no da al instrumento el carácter de público. Pero esta
regla tiene excepciones, como la establecida en el art.420 COT, que señala que los testamentos solemnes,
una vez protocolizados, valen como instrumento público.

Fin de la protoclización.
1) El instrumento protoclizado adquiere fecha ciertta desde el momento de la protocolización.
2) Tiene importancia para la conservación del mismo documento, pues queda bajo el cuidado y la
responsabilidad del notario.
3) En cuanto a la fecha del instrumento protocolizado, se cuenta desde que se anote en el Libro
repertorio que lleva el notario, no desde que se agrega al registro mismo. (protocolo)

VALOR PROBATORIO DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS.

El art.1700 CC señala:
"El instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha, pero no en
cuanto a la verdad de las declaraciones que en él hayan hecho los interesados. En este parte no hace
plena fe sino contra los declarantes.
Las obligaciones y descargos contenidos en él hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de
las personas a quienes se trasnfieran dichas obligaciones y descargos por título universal o singular."
Queda claro que el instrumento público hace plena fe en ciertos aspectos, lo que significa que por
si solo es suficiente para acreeditar el hecho a que se refiere, sin que sea necesario recurrir a otros medios
probatorios. Pero esto no quiere decir que la plena fe pueda ser contradicha y, por el contrario, puede ser
desvirtuada por el mérito de otras pruebas.

Razones por las cuales el instrumento público hace plena prueba.

a) Porque en el otorgamiento interviene un funcionario público, que tiene que cumplir determinados
requisitos para su designación, está sometido a vigilancia y obre él pesan serias sanciones si se aparta de
sus deberes. Por ello, es lógica la confianza que inspira el funcionario público, y es en razón de esta
confianza que la plena fe del instrumento se limita solo a las aseveraciones que conforme a la ley hace el
mismo funcionario.
b) El instrumento público está garantizado por el cumplimiento de ciertas solemnidades.
c) Se estima que es díficil entrar a falsificar los instrumento públicos.

339
1) Valor probatorio entre las partes.
El instrumento público hace plena entre las partes del hecho de haberse otorgado realmente por
las peronas y de la manera que en el instrumento se expresa. (arts.17 y 1700 CC)
El art.1700 nos dice que el instrumento público hace plena fe en cuanto al hecho de haberse
otorgado y su fecha. Se dice que en esta parte existe una redundancia, puesto que la fecha sería parte del
otorgamiento.
En el otorgamiento se debe distinguir entre las declaraciones de las partes y las declaraciones del
funcionario público.

1. Declaraciones del funcionario.

Se debe hacer una análisis de ellas:
- Las declaraciones del funcionario respecto de los hechos que percibió con sus propios sentidos,
hacen plena fe.
- Las declaraciones referentes a hechos propios del funcionario, hacen plena prueba.
- También hacen plena las declaraciones que hace el funcionario respecto a hechos que ha
comprobado por los medios legales.
- No hacen plena fe las declaraciones del funcionario que se fundan en dichos de otras personas.
- no hacen plena fe las declaraciones que consisten en meras apreciaciones hechas por él.

2. Declaraciones de las partes.

Las declaraciones de las partes se presumen, por regla general, sinceras, pero no hacen plena fe
pública, puesto que ésta se le atribuye al documento en consideración al funcionario que interviene en él.
En conformidad al art.1700, el instrumento público en cuanto a la verdad de las declaraciones de
las partes no hace plena fe. Aqui debemos distinguir, en todo caso:
- En cuanto a la formulación del instrumento público hace plena fe, porque se trata de un hecho que
el funcionaril atestigua por haberlo comprobado con sus sentidos.
- En lo que respecta a la veracidad de las declaraciones, el instrumento público no hace plena fe,
pero su veracidad se presume.

Presunción de veracidad de las declaraciones de las partes.

Para dilucidar la razón de porque se presume la veracidad de las declaraciones de las partes,
debemos distinguir entre:

340
a) Declaraciones dispositivas, que son aquellas que las partes han tenido en vista y constituyen el
objeto del contrato. Ellas expresan el consentimiento y especifican el objeto sobre que éste recae, con
todas sus modalidades. Tienen que referirse a los elementos de la esencia del contrato.
Ejemplo: las declaraciones del comprador y del vendedor en que dicen celebrar el contrato de
compraventa sobre tal cosa, que el precio es tal suma, pagadero a tantos meses, etc.
De acuerdo con el art.1700, el instrumento público no hace plena fe en cuanto a la verdad
de las declaraciones dispositivas que contiene. Esto no quiere decir que no haga fe en cuanto al hecho de
haberse otorgado, sino que implica que el instrumento no hace prueba respecto de la verdad de los hechos
a que la declaración se refiere. Esta idea se consagra en los arts.17, 1700 CC y 477 CPC.
Pero si bien es cierto el instrumento no hace plena prueba en esta materia, las
declaraciones dispositivas se presumen verdaderas, porque el legislador parte de la base de lo normal, y lo
normal es que el contenido de las declaraciones sea efectivo. La presunción de veracidad resulta de la
aplicación de las normas del peso de la prueba, y no se funda en la fe pública, pero como presunción que
es, puede ser desvirtuada por prueba en contrario.
b) Declaraciones enunciativas, son aquellas que no constituyen el objeto del acto de que se trata.
Son aquellas en que las partes relatan en términos simplemente enunciativos hechos o actos jurídicos
anteriores.
Ejemplo: el vendedor dice que la finca esta gravada con una servidumbre en favor del dueño del
predio.
En este caso, el instrumento público hace plena prueba en cuanto al hecho de haber sido
formuladas estas declaraciones enunciativas. Pero la sinceridad de éstas, que relatan simples hechos
anteriores, no se presme, pues las partes no prestan a ellas la misma atención que las dispositivas, que
constituyen el objeto del acto a que el instrumento se refiere.
Sin embargo, las declaraciones enunciativas tienen cierto mérito probatorio que resulta de
su consideración como confesión extrajudicol o de testimonio, según el caso:
- Contra la parte que la emite tiene el valor probatorio de confesión extrajudicial (art.388)
- Contra terceros, la declaración enunciativa no constituye sino uun testimonio irregular, prestado
fuera de juicio y sin las formalidades previstas por la ley, con lo cual no tiene valor probatorio como prueba
de testigos, pero podría servir de base a una presunción judicial.

341
c) Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas . Hay ciertas
declaraciones enunciativas que el legislador asimila a las dispositivas, que son aquellas que tienen directa
relación con éstas. (art.1706)
Respecto de estas declaraciones se aplican las mismas reglas que para las dispositivas,
es decir, estan amparadas por la presunción de veracidad.
La razón de este trata jurídico estriba en que la declaración enunciativa directamente
relacionada con la dispositiva, está tan ligada a ésta que puede decirse que se funde con ella. Además, las
partes ponen tanta atención con estas enunciativas "especiales", como con las dispositivas mismas.
Determinar si una declaración enunciativa tiene una relación directa con una dispositiva es
una cuestión de hecho, que corresponde determinar en cada caso particular. Pero se estima, en general,
que existe esta relación cuando la declaración enunciativa relata hechos qye contribuyen a la
determinación del objeto o causa de la declaración dispositiva o cuando modifican los derechos que nacen
de ella en todo o en parte.

2) Valor probatorio respecto de terceros.

En cuanto al otorgamiento y la fecha el instrumento público produce plena fe (art.1700)
También hace plena prueba respecto del hecho de haberse formulado las declaraciones que en él
se contienen.
En cuanto a la veracidad, las declaraciones dispositivas se presumen verdaderas frente a terceros
por aplicación de las reglas del peso de la prueba, puesto que lo normal es que las declaraciones
correspondan a la sinceridad de las partes. Pero, aqui se presenta un PROBLEMA puesto que el art.1700
parece decir lo contrario.
Se dice que el problema aqui es que legislador incurrió en un equivoco, y confunde dos cosas: el
valor probatorio con el efecto obligatorio del acto jurídico. Lo que el legislador quiso decir es que lo
expresaod en el instrumento no obliga ni alcanza a los terceros. Ello es lógico porque los terceros no han
concurrido con su voluntad a obligarse por el acto o contrato de que da cuenta el instrumento.
De esta manera, podemos decir:
a) Declaraciones enunciativas: no tienen mérito alguno frente a terceros, de modo que la parte que
formuló las declaraciones enunciativas no las puede hacer valer frente a terceros como prueba de la
verdad de los hechos que sustenta, porque nadie puede constituir un medio de prueba de sus propias
afirmaciones.

342
 Por el contrario, el tercero si puede invocar la declaración enunciativa contra el que la
formula, teniendo contra éste el mérito de una confesión extrajudicial, sirviendo de base a una presunción
judicial para acreeditar los hechos confesados. (art.398 CPC)
b) Declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas. Al igual que
sucede entre las partes, se presumen sinceras frente a terceros. Así lo ha entendido la doctrina, pese a que
el tecto del 1706 se refiere solamente a las partes lo que podría llevar a concluir que estaría excluyendo a
los terceros, y que este tipo de declaraciones no harían fe contra terceros. Lo que sucede es algo similar a
los acontece con el 1700, ya que el art.1706 es la traducción del art.1320 del CC francés, y se confunde
también el efecto obligatorio con el mérito obligatorio.
En definitiva, no obstante el texto del art.1706, los autores y la jurisprudencia entienden
que las declaraciones enunciativas directamente relacionadas con las dispositivas se presumen
verdaderas, tanto respecto de las partes como de terceros, por aplicación de las reglas del onus probandi o
carga de la prueba.

IMPUGNACION DE LOS INSTRUMENTOS PUBLICOS.

La IMPUGNACION es la refutación destinada a destruir la fe probatorio de un instrumento.
El instrumento público puede ser impugnado por vía de nulidad y por vía de falta de autenticidad.
También pueden impugnarse las declaraciones de las partes contenidas en el instrumento, caso en el cual
la fe del instrumento no se destruye, pero su mérito probatorio queda indirectamente afectado, pues se
desvirtúan las declaraciones en él consignadas.

a) Impugnación por vía de nulidad.

En este punto son plenamente aplicables las normas que rigen la nulidad de los actos jurídicos,
como lo señala la Corte Suprema en fallo de 1939.
Esta nulidad puede deberse a:
a.a) Falta de funcionario autorizante. Se produce por no haber sido autorizado el instrumento por el
verdadero funcionaro público, esto es,
- que quien aparece como funcionario público no tiene esa calidad,
- que aun siendo funcionario público, es incompetente en razón de la materia o del territorio,
- cuando teniendo competencia, le esta prohibido intervenir en caso determinado.

343
a.b) Instrumento mismo. Esta se produce por la omisión de las formalidades que la ley señala que debe
llenar dicho instrumento público. Trae aparejada la nulidad absoluta (art.1682), a menos que la ley
establezca otra sanción. como ocurre en el testamento (art.1026)
La prueba de la nulidad del instrumento se puede hacer por cualquier medio probatorio
establecido por la ley, incluso puede recurrise a la prueba de testigos, porque la limitación establecida en el
art.1708 se refiere a los actos y contratos, y en este caso se están probando hechos.

b) Impugnación por falta de autenticidad.

INSTRUMENTO FALSO es aquel que no ha sido autorizado por el funcionario que indica, o no ha sido
otorgado por las partes que expresa, o se han alterado las declaraciones que éstas hicieron.
En materia civil, la falta de autenticidad puede impugnarse por todos los medios que la ley acepte
para establecer el fraude, teniendo especial importancia el informe de peritos, especialmente, por el cotejo
de letras y la comparación de firmas.
Tratándose de las escrituras públicas, la ley ha establecido una limitación cuando se trata de
impygnar su autenticidad por medio de testigos. (art.429 CPC), puesto que en este caso, se requiere de 5
testigos sin tachas, legalmente examinados y que den razón de sus dichos. Esta prueba es calificada por el
tribunal de acuerdo a la sana crítica.

c) Impugnación por la falsedad de las declaraciones contenidas en el instrumento.

Cuando se impugna la veracidad de las declaraciones que el instrumento contiene, no se está
impugnando el instrumento público en si mismo. La fe pública que ampara al instrumento alcanza
solamente a las declaraciones hechas por el funcionario público y no a las declaraciones hechas por las
partes.
Luego, lo que se ataca aqui no es el instrumento mismo, sino la veracidad de las declaraciones
que él contiene, considerando que tales declaraciones se formularon ante el funcionario, leugo, el
instrumento público esta acreeditanto bajo su fe, que esas declaraciones se hicieron. Por ello, se va a
atacar la veracidad y no la formulación del instrumento.

INSTRUMENTOS PRIVADOS.
Son aquellos que se otorgan por los particulares sin que en su otorgamiento intervenga un funcionario
público con el caracter de tal.

344
 No es necesario que estos instrumentos cumplan con formalidad alguna, salvo la firma de las
partes- Se estima que debe estar firmado por los otorgantes, porque la firma es el signo por el cual una
persona aprueba y hace suyo lo que se encuentra en el instrumento. Esta idea se ve confirmada por:
1. Art.1701 inc.2 al hablar de la conversión del instrumento público en privado, que exige como único
requisito el que el instrumento este firmado por las partes.
2. Por su parte, el art.1702 reconoce el valor de escritura pública al instrumento privado, respecto de
los que aparecen o se reputan haberlo suscrito, si se llenan los requisitos que indica.
3. En conformidad al art.1703, la fecha de un instrumento privado no se cuenta respecto de terceros
sino, entre otros casos, desde el fallecimiento de quienes lo hayan firmado.
Hay ciertos documentos, como los asientos, registros y papeles domésticos, que no necesitan ser
firmados por las partes ante notario. Se sostien, aun cuando persisten dudas, que ésto no les da el caracter
de instrumentos privados, y que el notario pasa a ser un testigo del otorgamiento del instrumento. No
obstante, hay ciertos instrumentos privados en los cuales la autorización de la firma por el notario reviste
importancia, puesto que le confiere mérito ejecutivo sin necesidad de reconocimiento previo. Así sucede
con la letra de cambio, los pagaré a la orden y el cheque. (art.434 N°4 CPC)

Valor probatorio de los instrumentos privados.

1. Entre las partes.

Por regla general, el instrumento privado carece de valor probatorio respecto de toda persona.
Pero, si es reconocido o mandado tener por reconocido, adquiere valor probatorio entre las partes.
(art.1702) Al igual que el instrumento público hace plena fe entre las partes, incluso en cuanto a las
declaraciones enunciativas, siempre que estén directamente relacionadas con las dispositivas. (art.1706)

2. Respecto de terceros.
Hay autores que sostiene que el instrumento privado, aun reconocido o mandado tener por
reconocido, no produce prueba frente a terceros. Para ello se basan en que el art.1702 se refiere sólo a las
partes.
Sin embargo, otros arguyen, como VODANOVIC, que una vez establecida la autenticidad del
instrumento, su valor probatorio es el mismo entre las partes que con respecto a terceros. LLega a esta
conclusión aplicando el principio del onus probandi que dice que lo normal se presume y lo anormal debe

345
probarse, y lo normal es que las declaraciones hayan sido formuladas por las partes y que sean sinceras.
Todo esto sin perjuicio de que los terceros puedan aducir la prueba contraria.

El Reconocimiento.
Para que el instrumento privado tenga eficacia probatoria tiene que haber sido reconocido o
mandado tener por reconocido. El reconocimiento puede ser judicial y extrajudicial o voluntario.

a) Reconocimiento judicial.
En este caso se declara la validez del documento por resolución del juez. (art.346 N°4 CPC). Se le
llama voluntario cuando emana de la declaración de las partes, y puede ser:
a.a)Expreso, cuando el instrumento ha sido directamente reconocido por la persona a cuyo nombre ha
sido otorgado, o la parte contra quien se hace valer reconoce el instruumento o lo ha reconocido en otro
instrumento público.
a.b)Tácito, cuando puesto el instrumento en conocimiento de la parte contraria, no se alega por ésta su
falsedad o falta de integridad dentro de los 6 días sgtes. a la fecha de su presentación, debiendo el tribunal,
para éste efecto, apercibir a aquella parte con el reconocimiento tácito del instrumento si nada expone
dentro del dicho plazo. (art.346 N°3 CPC)b) Reconocimiento extrajudicial o voluntario .
Se produce cuando el instrumento lo reconocen las personas referidas en él en un juicio distinto de
aquel en que se hace valer el instrumento. (art.346 CPC)

Si una de las partes presenta un instrumento privado y la otra lo desconoce, le corresponde probar
la autenticidad a la parte que lo presenta o lo hace valer. En el instrumento privado no existe la garantía de
fe pública que confirme la intervención del funcionario público. Para acreeditar la autenticidad de este tipo
de instrumentos, podra recurrirse a todos los medios de prueba que la ley establece, teniendo especial
importancia el ctejo de letras con otro documento indubitado, esto es, aquel en que no haya dudas
respecto de las partes que lo otorgaron.

Desde cuando se cuenta la fecha de un instrumento privado.

Como en el instrumento privado no interviene el funcionario público, ni existen solemnidades
legales, hay incertidumbre en cuanto a la fecha de su otorgamiento. Ello se debe a que las partes pueden
antedatar o postdatar de común acuerdo, el respectivo instrumento.

346
a) Respecto de las partes. El instrumento tiene fecha cierta desde que él ha sido reconocido o
mandado tener por reconocido. En este caso, va a tener la fecha que se expresa.
b) Respecto de terceros. Respecto de ellos no consta ni puede constar la autenticidad del
instrumento privado, aun cuando haya sido reconocido por las partes o se haya mandado tener por
reconocido. Por eso es que el legislador, protegiendo los intereses de estas personas ajenas al
instrumento, acepta como fecha cierta aquellos casos en lo cuales no es posible modificar el instrumento
respectivo, esto es, cuando se han producido hechos que imposibiliten una futura adulteración del
instrumento. Estos casos están contemplados en el art.1703, y son:
- desde el fallecimiento de alguno de los que lo hayan firmado.
- Desde el día en que ha sido copiado en uun registro público.
- Desde el día en que conste haber sido presentado en juicio.
- Desde el día en que se haya tomado razón de él, o le haya inventariado un funcionario competente
en el caracter de tal.
- A estos casos se debe agregar la protocolización del instrumento, según el art.419 COT.

Arts.1704 y 1705.
Estas normas se refieren a instrumentos privados tales como los asientos, registros o papeles
domésticos, cartas, telegramas y notas escritas por el acreedor. Se caracterizan por ser instrumentos
privados otorgados por una sola parte, y es por ello que, por regla general, carecen de valor probatorio. Sin
embargo, por excepción, si han sido reconocidos o mandados tener por reconocidos, tienen el valor de una
confesión extrajudicial.prueba testimonial

Se entiende por TESTIGOS a los terceros ajenos al acto o hecho que está sometido a discusión que
pueden afirmar la existencia de un hecho jurídico porque estuvieron presentes en el momento en que se
produjo o que tuvieron conocimiento del mismo.

Inconvenientes de la prueba testimonial.

La declaración de la persona está condicionada por diversos factores psíquicos personales que
pueden contribuir a inducirla involuntariamente a desfigurar la realidad, lo que hace que distintas personas
capten un hecho en forma diferente.

347
 Además, esta prueba presenta el inconveniente de que es posible que ciertas personas declaren
en forma falsa sobre hechos que les convengan, motivadas por razones de amistad o por el deseo de
obtener una recompensa. A este respecto, don ANDRES BELLO señalaba en el Mensaje del CC:
"No hay para que deciros la facilidad con que por medio de declaraciones juradas pueden impugnarse y
echarse por tierra los legítmos derechos. Conocida es en las poblaciones inferiores la existencia de una
clase infame de hombres que se labran por medio de subsistencia en la prostitución del juramento. Algo
tímidas parecerán bajo este punto de vista las disposiciones del proyecto; pero se ha recelado poner trabas
a la facilidad de las transacciones, y se ha creído más prudente aguardar otra época en que generalizado
por todas partes el uso de la escritura, se pueda sin inconveniente reducir a más estrechos límites la
admisibilidad de la prueba verbal."
La circunstancia de riesgo que implica la declaración de testigos y el peligro de que a través de ella
pueda afectarse la realidad y pasarse a llevar los derechos de otro, llevó al legislador a limitar este tipo de
prueba. Sin embargo, hay ciertos casos en que es necesario recurrir a ella, ya sea por la naturaleza misma
de los hechos que se trata de demostrar, ya sea porque significa un medio de prueba más expédito y
rápido, conveniente al acto en que incide. Así, en los delitos y cuasidelitos civiles es impescrindible la
prueba testimonial, como también en materia comercial, con limitaciones en cuanto al monto de las
obligaciones que se trata de probar.

Inadmisibilidad de la prueba de testigos.

Hay actos que no pueden probarse por tstigos, que serían:
1) Art.1708, según el cuual no se admitirá prueba de testigos respecto de una obligación que haya
debido consignarse por escrito, es decir, todos aquellos actos solemnes en los cuales la solemnidad
consiste en la escrituración, como sucede con:
- contrato de compraventa de bienes raíces. (art.1801)
- contrato de promesa de celebrar un contrato. (art.1554.
- testamentos solemnes.
Cuando el acto es solemne y la solemnidad consiste en la escrituración, la falta del
instrumento respectivo no solamente impide la prueba de un acto o contrato por un medio diferente, sino
que trae aparejada la sanción de la nulidad absoluta del mismo, recordando que para CLARO SOLAR, la
sanción en este caso sería la inexistencia del acto, basándose en el art.1701 inc.1.
2. Art.1709, según el cual deben constar por escrito los actos o contratos quue contiene la entrega o
promesa de una cosa que valga más de dos UT, entendiéndose que son mensuales.

348
 Cuando el legislador dice que en este caso no se admitirá la prueba de testigos, no quiere
decir que el acto no pueda probarse por otros medios, puesto que la limitación la ha establecido solamente
con respecto a la prueba en comento.
La limitación de la prueba de testigos se refiere a los actos y contratps y no a los hechos.
Por ello es que los hechos pueden probarse por testigos, aun cuando la cantidad que se demande o
reclame sea superior a 2 UTM. También puede probarse toda otra clase de hecho de la naturaleza o del
hombre, que indirectamente pudiera tener consecuencias de índole jurídico. Así, la entrega de la cosa
puede probarse por testigos, porque es un hecho.
Problema.
En las obligaciones se distingue entre obligaciones de dar y obligaciones de hacer. Las
primeras dicen relación con la transferencia de dominio o la constitución de un derecho real.
En opinión de ALESSANDRI la prueba testimonial se refiere a las obligaciones de dar,
hacer o no hacer alguna cosa. Así lo probaría el texto del art.1709 que habla de la entrega o promesa de
una cosa y no de la entrega o promesa de entrega de una cosa.
CLARO SOLAR no cree que el art.1709 se haya referido a toda clase de obligaciones de
dar, hacer o no hacer, porque si tal hubiere sido la intención del legislador, las palabras de la ley estarían
de más y habría bastado decir "que deberán constar por escrito los actos o contratos que valgan más de 2
UTM", pero eso no es lo que señala la norma.
Por su parte, ANTONIO VODANOVIC estima que es ALESSANDRI quien esta en lo
correcto, porque existe la misma razón para exigir la prueba escrita tratándose de la promesa de entrega
de una cosa que tratándose de la promesa de realizar un hecho o una abstención, pues el legislador
atiende al valor del objeto de la obligación. Agrega que en cuanto a la idea de CLARO SOLAR de que la
palabra entrega después de promesa no se puso para evitar la cacofonía, no convence, porque el
legislador en muchas ocasiones prefirió incurrir en ese defecto de lenguaje para ganar en claridad. La
razón, pues, por la que no está la palabra entrega después de promesa, es de fondo jurídico y no de forma
literaria.
3) El inc.2 del art.1709 nos dice que no es admisible la prueba de testigos en cuanto adicione o altere
de modo alguno lo que se expresa en el acto o contrato ni sobre lo que se alegue haberse dicho antes, o al
tiempo o después de su otorgamiento, aun cuando en algunas de estas adiciones o modificaciones se trate
de una cosa cuyo valor no alcance a la referida suma.

349
 Ejemplo: en un contrato de mutuo de valor superior a 2 UTM se pactó una determinada tasa de
interés, y una de las partes pretende después probar que hubo rebaja del tanto por ciento de intereses, no
podrá hacerlo mediante testigos. Pero, al iguual que en el caso de los actos que contienen la entrega o
promesa de una cosa que vale más de 2 UTM, podría emplear otro medio de prueba, como la confesión
judicial.

En que momento se establece el valor de la cosa.

Ell ocurre al momento de la celebración del acto o contrato, porque es en ese momento en el que
debe cumplirse con la obligación de consignarlo por escrito. (arts.1708 y 1710) De ello se desprenden
varias cosas:
a) No se incluyen en este valor de 2 UTM, los frutos, intereses u otros accesorios de la especie
debida. (art.1709 inc.final)
b) A aquel que demanda una cosa de más de 2 UTM no se le admite la prueba de testigos, aunque
limite a ese valor la demanda. (art.1710 inc.1)
c) Tampoco se admite la prueba testimonial cuando lo demandado es un valor inferior a 2 UTM y se
declara que lo que se demanda es una parte o resto de un crédito que debió ser consignado por escrito y
no lo fue. (art.1710 inc.2)
Cabe destacar que el inc.2 del art.1709 emplea la expresión " acto o contrato" en el sentido de
instrmento, no en el de declaraciones de voluntad que es el que correctamente le atribuye el inc.1.
La limitación de la prueba testimonial del art.1709 inc.2 se refiere a los otorgantes y no a los
terceros. Tampoco tiene lugar en materia mercantil. (art.129 Código de comercio)

Excepciones.
Esta regla de que no es admisible la prueba de testigos, contemplada en los arts.1708 y 1709,
tiene ciertas excepciones, las que sólo son aplicables a las circunstancias de los arts.1708 y 1709, y en
caso alguno, a aquellos actos que han debido consignarse por escrito. (art.1711) Son:
1. Cuando hay un principio de prueba por escrito, esto es, un acto escrito del demandado o de su
representante que hace verosímil el hecho litigioso. (art.1711 inc.1)
Para que el documento constituya principio de prueba por escrito debe reunir los sgtes.
requisitos:
1.1. Debe ser un documento escrito, firmado o no.
1.2. Puede ser público o provado, reconocido o mandado tener por reconocido.

350
1.3. Debe hacer verosímil el hecho litigioso, es decir, entre él y la obligación que se trata de probar, debe
haber manifiesta ilación y coherencia.
1.4. Debe emanar de la parte contra la cual se invoca o de su representante, aunque no sea el
demandado. El CC emplea la expresión "demandado" porque normalmente él lo habrá dado.
2. Cuando hay imposibilidad de obtener prueba por escrito. La imposibilidad puede ser:
2.1. Imposibilidad física, cuando las circunstancias materiales no permiten otorgar un instrumento.
2.2. Imposibilidad moral, cuando razones de afecto, delicadeza o costumbre no hacen procedente exigir
la extensión de un documento escrito.
3. Cuando la ley exceptúa la limitación. Ejemplos de ello podemos encontrar en:
- art.2175, en materia de comodato;
- art.2237, en el depósito necesario;
- art.128 Código de comercio, en los negocios mercantiles.

Valor probatorio de la prueba de testigos.

Debemos partir distinguiendo:

1) Testigos presenciales o de vista.

Son aquellos que deponen hechos que han visto y presenciado.
Respecto de estos, el art.384 CPC da distintas normas:
1.1) La declaración de un testigo imparcial y verídico constituye una presunción judicial cuyo mérito
probatorio será apreciado en conformidad al art.426 CPC. De acuerdo con esta norma, las presunciones
como medios probatorios se rigen por las disposiciones del art.1712 CC, según el cual ellas deben ser
graves, precisas, concordantes.
1.2) La declaración de dos o más testigos contestes en el hecho y en sus circunstancias esenciales, sin
tacha, legalmente examinados y que den razón de sus dichos, podrá constituir plena prueba, cuando no
haya sido desvirtuada por otra prueba en contrario.
1.3) Cuando las declaraciones de los testigos de una parte sean contradictorias con las de los testigos de
la otra, se tendrá por cierto lo que declaran aquellos que, aun siendo en menor número, parezca que dicen
la verdad por estar mejor instruídos de los hechos, o por ser de mejor fama, más imparciales y verídicos, o
por hallarse más conformes en sus declaraciones con otras pruebas del proceso. En este caso, se aprecia
la calidad y no la cantidad de testigos.

351
1.4) Cuando los testigos de una y otra parte reúnan iguales condiciones de ciencia, imparcialidad y
veracidad, se tendrá por cierto lo que declare el mayor número de ellos.
1.5) Si son iguales en calidad y número, se tendrá por no probado el hecho.
1.6) Cuando sean contradictorias las declaraciones de los testigos de una misma parte, las que favorezcan
a la parte contraria se considerarán presentadas por ésta, apreciándose el mérito probatorio de todas ellas
en conformidad a las reglas precedentes.
NOTA: Lo importante es que los testigos expresen la causa por la cual ellos tienen conocimiento de los
hechos que están aseverando, esto es, tienen que dar razón de sus dichos.

2. Testigos de oídas.
Son aquellos que relatan hechos que no han percibido por sus propios sentidos y que conocen por el dicho
de otras personas.
Por ello, los testimonios de oídas se consideran como base para una presunción judicial. (art.383
CPC)
Sin embargo, es válido el testimonio de oídas cuando el testigo se refiere a lo que oyó decir a
alguna de las partes, en cuanto de este modo se explica o esclarece el hecho de se trata.las presunciones

La PRESUNCION es el resultado de una operación lógica, mediante la cual, partiendo de un hecho

conocido se llega a aceptar como existente otro desconocido o incierto.
Las presunciones se basan en el supuesto de que debe ser verdadero en el caso concreto, lo que
suele serlo de ordinario en la mayor parte de los casos en que entran aquellos antecedentes o
circunstancias conocidas.
Los tribunales han resuelto que en aquellos casos en que es inadmisible la prueba testimonial, y la
presunción se basa en las declaraciones de los testigos, dicha presunción resulta inadmisible, porque
equivaldría a burlar las limitaciones de la prueba testimonial. Pero, vale la presunción, aunque contribuyan
a formarla declaraciones testimoniales, si aquélla se deduce de hechos confesados por las partes o que
constan en autos.

352
Clasificación.

a) Presunciones judiciales.
Son las que el juez deduce de ciertos antecedentes y circunstancias que él detremina y que se llaman
indicios.
No se encuentran enumeradas en la ley, ya que es imposible establecer su número.
Condiciones que deben reunir para tener valor probatorio.
Según el inc.final del art.1712, estas presunciones judiciales deben ser:
a.a) Grave: que del hecho conocido se deduzca casi necesariamente el hecho desconocido.
a.b) Precisa: que no pueda aplicarse a muchas circunstancias, es decir, que haya relación de causalidad
entre las circunstancias y antecedentes conocidos y la conclusión que de ellos se infiere.
a.c) Concordantes: que una presunción no se destruya con otra, en términos tales que si son varios los
antecedentes, haya entre ellos la debida armonía.
La presunción judicial debe fundarse en hechos reales y plenamente probados. Constituye plena
prueba, pero, lógicamente, puede ser destruída por otra plena prueba.

b) Presunciones legales.
Son aquellas en que los antecedentes o circunstancias que dan motivo al hecho que se deduce, son
determinados por la ley. (art.47 inc.2)
Son excepcionales y de interpretación restrictiva, de ahí que no puedan aplicarse por extensión ni
analogía, más allá de los casos expresamente previstos por el legislador.
Dentro de estas presunciones, se encuentran las simplemente legales y las de derecho.

b.a) Presunciones simplemente legales.

Son aquellas en que se permite probar que el hecho deducido no existe, aunque sean ciertos los
antecedentes o circunstancias. (art.47 inc.3)
Ejemplo: art.180
En la práctica, las presunciones simplemente legales tienen como efecto el de invertir el peso de la
prueba, cuando lo presumido no es lo normal.b.b) Presunciones de derecho.
Son aquellas que no pueden discutirse, es decir, no se admite prueba en contrario, supuestos los
antecedentes y circunstancias de los que la ley la infiere. (art.47 inc.4)
Ejemplo: arts.76 inc.2; art.223; art.706 inc.final; art.1790.

353
 No hay necesidad de términos sacramentales para considerar una presunción como de derecho.
Lo que si es necesario es que se revele claramente la intención del legislador de no admitir prueba en
contrario.

Naturaleza jurídica de las presunciones.

Algunos autores como ALESSANDRI y CLARO SOLAR, estiman que no son medios de prueba,
porque lo que en realidad se hace es liberar a una persona de la carga de la prueba.
Sin embargo, en este punto debe distinguirse entre las presunciones legales y las de derecho. En
cuanto a las primeras, no es que se libere del peso de la prueba, sino que se aliviana de la misma, desde
el momento en que se infiere un hecho desconocido.
En lo que respecta a la presunción de derecho, no tendría la calidad de medio probatorio, porque
no existe ninguna posibilidad de probar lo contrario.
La confesion
Es la declaración que hace una persona por la cual reconoce y prueba para si misma un hecho que le
perjudica.
Se dice que esta es la prueba más importante de todas.
Encuentra su fundamento en que es lógico creer que el que confiesa en juicio no ha de mentir para
perjudicar sus intereses, y cuando hace una declaración favorable a la parte contraria, debe ser creído.

Características.
1) La confesión tiene que prestarla alguna de las partes, porque son ellas las que prestan confesión.
Los terceros son testigos y prestan declaraciones.
2) Lo hechos confesados tienen que ser contrarios a los intereses del confesante y no favorables a él.
3) La confesión produce todos sus efectos en forma plena y eficaz desde el momento en que ella se
presta.
4) Para confesar es necesario tener capacidad como para disponer del derecho al cual se refiere la
confesión, aunque la confesión en si misma no constituye disposición del derecho, pero, como
consecuencia de ella, puede producirse dicha disposición. Así, si alguien reconoce que no tiene derecho,
está haciendo disposición de él.
5) Una vez hecha no se puede revocar, salvo que se haya padecido error de hecho. Ello se aplica
tanto a la confesión de hechos personales como a la confesión de hechos de terceros. (arts.1713 CC y 402
CPC)

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Clasificación.

a) Confesión extrajudicial.
Es la prestada fuera de juicio o ante tribunal incompetente, o distinto del de la causa.
Puede ser expresa o tácita, según se haga en términos formales y explicitos o se desprenda de
los dichos y actitudes del confesante.
Su valor probatorio es variable:
- Si es puramente verbal y se presta en casos en que no es admisible la prueba testimonial, dicha
confesión no es considerada. Si es admisible la prueba testimonial, constituye base de una presunción
judicial.
La confesión extrajudicial constituye presunción grave:
- cuando se presta ante la parte contraria;
- cuando se presta ante juez incompetente pero que ejerce jurisdicción;
- cuando se rinde en juicio entre otras partes.
Además, esta confesión puede constituir plena prueba cuando se ha prestado en otro juicio en que
intervienen las mismas partes y hay poderosos motivos para considerarla en ese carácter.

b) Confesión judicial.
Esta admite clasificaciones, atendiendo a la forma en que se ella presta y a la naturaleza misma de
la confesión:
b.a) Atendiendo a la forma:
b.a.a) Espontánea, que es la que la parte hace libremente en las diferentes actuaciones del juicio, es
decir, es la que por propia inicitiva presta la parte.
Puede ser verbal o escrita, según se haga en las audiencias o en los escritos, respectivamente.
b.a.b) Provocada, que es la que la parte presta a requerimiento de la otra, por provocación de la
contraparte. Reviste mayor importancia.
Recibe el nombre de pliego de posiciones.
Se denominan POSICIONES las preguntas que una de las partes formula para que sean
contestadas bajo juramento por la contraparte. Se formulan en conjunto, por escrito y se presentan al
tribunal en sobre cerrado.
La persona que ofrece la prueba se llama PONENTE, y la que la contesta se llama ABSOLVENTE.

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 Las respuestas al pliego de posiciones las da la parte absolvente por intermedio del juez, e incluso,
hay ciertos casos en que la ley faculta a éste para que, a petición de parte, dé por confesados los hechos.
La confesión provocada puede ser:
- expresa, cuando se hace en términos explícitos.
- tácita, es aquella en que el juez declara, a petición de parte, porque la ley la deduce de ciertos hechos,
como cuando el litigante no comparece al segundo llamamiento hecho bajo apercibimiento de tenerlo por
confeso, o comparece y se niega a declarar o se limita a dar respuestas evasivas. (art.394 CPC) En estos
casos, se le da por confeso, a petición de la parte contraria, en todos aquellos hechos que están
categóricamente afirmados en el escrito en que se pidió la declaración.
b.b) Atendiendo a su naturaleza.
b..b.a) Pura y simple, que es la que se hace sin agregar nada a los hechos confesados.
b.b.b) Compleja, que es aquella en que se confiesa algo, pero se le agregan hechos desligados entre si
(complejas de primer grado), o hechos ligados entre si o que se modifican los unos a los otros (compleja de
segundo grado), pero sin alterar la naturaleza jurídica.
b.b.c) Calificada, que es aquella en que el confesante reconoce un hecho, pero le agrega una
circunstancia que altera su naturaleza jurídica.

Requisitos de la confesión.
1. Debe hacerse por una parte.
2. Debe prestarse ante el tribunal de la causa.
3. Debe ser hecha conscientemente, sin error de hecho.
4. El hecho confesado debe perjudicar al confesante.

Valor probatorio de la confesión judicial.

Cualquiera que sea su clase o forma, produce plena prueba respecto del confesante, tanto en los
hechos personales de éste como en los que no lo son. (arts.1713 CC, 399 y 400 CPC) Cabe destacar que
estos arts. del CPC modifican el 1713, pues éste limitaba dicho valor probatorio a los hechos personales
del confesante, no extendiéndose a los hechos que no tienen ese caracter. HECHOS PERSONALES son
aquellos en ha intervenido la persona que confiesa y aquellos de los cuales tiene conocimiento directo.

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Inadmisibilidad de la confesión judicial.
Por regla general, la confesión judicial es admisible en toda clase de actos o contratos. Como
excepción se pueden nombrar los sgtes. casos:
a) Los actos y contratos solemnes (arts.1701 y 1713 CC), porque la única forma de probarlos es
mediante la respectiva solemnidad.
b) En el juicio de divorcio, ya que no se admite el divorcio por mutuo consentimiento.
c) En el juicio de nulidad de matrimonio, por la misma causal anterior.
No obstante, la tendencia actual es ha aceptar la confesión cuando concuerda con otras pruebas y,
en todo caso, no se admite cuando la ley lo establece expresamente así. (arts.157 y 2485)

Indivisibilidad de la confesión.
El problema en este punto consiste en determinar si el adversario del confesante puede fraccionar
la confesión, sirviéndose sólo de la parte que le beneficia y rechazando aquello que le perjudica. Este
problema no existe en las confesiones puras y simples, puesto que como contienen un solo elemento,
materialmente no puede hacer separación o división alguna.
En general, se dice que las confesiones prestadas en juicio son indivisibles. El fundamento de la
indivisibilidad de la confesión estaría en que ella se constituye de todas sus partes, las cuales son
mutuamente condición, unas de otras. Dividir la confesión sería desnaturalizarla.
Otros, sostienen que el fundamento de la indivisibilidad proviene de la fuerza probatorio. Invocada
y prestada la confesión produce plena prueba en todas sus partes, de suerte que no podría aceptarse una
parte y exigirse la prueba del resto. El efecto probatorio se extiende a la totalidad de lo confesado, y no a
una parte.
Sin embargo, otro sector de la doctrina estima que el problema de la indivisibilidad no existe,
porque las llamadas confesiones calificadas y complejas no serían confesiones, sino que simples
denegaciones. El que hace una de dichas confesiones, que son las únicas que provocan el problema, nada
que le perjudique reconoce en contra de si mismo, sino que fija su verdadera situación en oposición a la
que pretende atribuirle el adversario.
El principio de la indivisibilidad se acepta respecto de las confesiones calificadas, porque esta no
es un confesión sino que simplemente una denegación, y despojar el hecho confesado de las
circunstancias que constituyen su calificación, sería desnaturalizarlo, convirtiéndolo en otro hecho jurídico
distinto.

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 Respecto de la confesión compleja se dice que la formada por hechos conexos es indivisible, pero
que la formada por hechos inconexos es divisible. Lo que sucede es que una confesión puede comprender
hechos diferentes o no, según si éstos salen o no de la órbita del derecho que se discute en el juicio.
Cuando la confesión comprende hechos diferentes, no hay una sola confesión, sino que varias: tantas
cuantos sean los hechos diferentes. Y en estos casos puede separarse, esto es, invocarse una
independiente de las demás.
En el derecho positivo chileno, por la regla general contenida en el art.401 CPC, el mérito de la
confesión no puede dividirse en perjuicio del confesante. Pero esta misma norma considera ciertas
excepciones:
a) Cuando comprenda hechos diversos, enteramente desligados entre si.
b) Cuando comprendiendo varios hechos ligados entre si o que se modifiquen los unos a los otros, el
contendor justifique con algún medio legal de prueba, la falsedad de las circunstancias que, según el
confesante, modifican o alteran el hecho confesado.
Son hechos totalmente desligados entre si los que constituyen confesiones diferentes. En
consecuencia, pueden separarse los unos de los otros sin que se cercene el principio de la
indivisibilidad.inspeccion personal del tribunal
INSPECCIÓN PERSONAL DEL TRIBUNAL.

Es el reconocimiento o examen de la cosa litigiosa o del lugar del suceso, realizados por el mismo tribunal,
con el fin de aclarar la verdad de los hechos controvertidos.
Esta regulada en los arts. 403 y 408 CPC.
Este medio probatorio reviste mayor importancia en materia penal. En materia civil recibe
aplicación cuando la ley lo ordena o cuando el juez así lo dispone.

Procedimiento.
Previo decreto, el juuez y el secretario del tribunal se trasladan al lugar del hecho. De esta
diligencia de inspección se levanta un acta, dejando constancia de las circunstancias y hechos materiales
observados por el tribunal. El juez firma el acto y la autoriza el secretario.

Valor probatorio.
La inspección personal del tribunal constituye plena prueba en cuanto a las circunstancias o
hechos materiales que el tribunal establezca en el acta, como resultado de su propia observación.

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Informe de peritos
Es el dictamen que emiten los técnicos de una ciencia o arte.
Se recurre a este medio de prueba en aquellos juicios en que es menester poseer conocimientos
especializados sobre la materia que se discute o que motiva la contienda.
El informe de peritos puede ser:
a) Obligatorio, en los casos de interdicción por causa dee demencia, en los juicios de servodumbre
de tránsito, en el cotejo de letras, etc.
b) Facultativo cuando se trata de hechos para cuya apreciación se necesitan conocimientos
especiales de alguna ciencia o arte, o cuando se trata de puntos de derecho referentes a alguna legislación
extranjera.
Toda persona es hábil para ser perito, salvo:
- los inhábiles para declarar como testigos en juicio.
- los que no tienen título profesional expedido por autoridad competente, si la ciencia o arte cuyo
conocimiento se requiere esta reglamentada por la ley. (art.412 CPC)

Valor probatorio.
El valor probatorio del informe de peritos le corresponde apreciarlo al tribunal, lo que deberá hacer
en conformidad a las reglas de la sana crítica. (art.425 CPC)

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