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orçamento e “reserva do possível”
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D a n i e l le M e l o L u is O t a v io B a r r o s o d a G r a ç a
F e rn an d o F acu ry S caff M a l ia P o lla c k
F e r n a n d o M o u t i n h o R . B i tt e n c o u r t M a ria n a F ilch tin er F ig u e ire d o
G u sta v o A m aral N ey W ie d e m a n n N e to
I n g o W o l f g a n g S a r le t P a u lo C a li e n d o
J a y m e W e i n g a r t n e r N e to R icard o L o b o T o rres
J o s é R e in a ld o d e L i m a L o p e s R i c a r d o L u p io n
L e a n d r o M a r t in s Z a n ite lli R i c a r d o S e ib e l d e F r e ita s L i m a
L e o n e l P ir e s O h l w e i l e r V in ic iu s D i n i z V iz z o tto
livraria H
DO ADVOGADO
//editora
Porto Alegre, 2008
— S'
Sumário: I, introdução; II. Direitos fundamentais, políticas públicas e controle; III. Examinando
algum as críticas ao controle jurídico e jurisdicional das políticas públicas em m atéria de direitos
fundamentais; 111.1. Exam inando a crítica da teoria da constituição; III.2. Exam inando a crítica
filosófica; III.3. Exam inando a crítica operacional; IV. Objetos e m odalidades de controle; IV.1.
Controle da fixação de m etas e prioridades e do resultado final esperado das políticas públicas;
IV.2. Controle da quantidade de recursos a ser investida; IV.3. Controle do atingimento ou não
das m etas fixadas pelo Poder Público; IV.4. Controle da eficiência m ínim a na aplicação dos
recursos públicos; IV.5 Objetos controláveis e as críticas examinadas; IV.6. M odalidades de
controle: individual, coletivo e abstrato; V. Conclusões.
I. Introdução
Im agine-se um E stado hipotético Z. É ano de eleição e o cidadão W está em
uma biblioteca pública estudando. Ele reservou um a parte do tem po, no entanto,
para fazer algum as pesquisas na internet, tendo em conta as decisões eleitorais
que precisará tomar.
N o últim o pleito, W votou na oposição e ficou vencido. N ão se podia d i
zer, porém, que o G overno tivesse sido ruim; as m etas divulgadas no início do
mandato foram atingidas com algum a com petência. O que m ais o incomodava,
na verdade, era a cam panha da oposição, em bora ela contasse co m seu voto his
tórico. Seu discurso continha apenas prom essas genéricas e grandiosas - sem
qualquer indicação de como, concretam ente, elas poderiam ser alcançadas - e
ataques pessoais igualm ente genéricos aos m em bros do G overno. Por isso W
decidiu consultar os dados por si próprio. Ele gostaria de algum as respostas: qual
foi afinal a arrecadação do Estado Z em cada um dos últim os anos? E m que o
' Mestre e Doutora em Direito Público. Professora Adjunta de Direito Constitucional da UERJ. Advogada.
^ Fonte; < w w w .ib g e.g o v.b r/ib g eteen /p esq u isa s/ed u ra ca o .litm l> (a cesso em 2 0 .0 5 .2 0 0 6 ).
Os dados estão na quinta edição do Indicador N acional de A nalfabetism o Funcional (Inaf), pesquisa lançada
pelo Instituto Paulo M ontenegro e pela A ção Educativa. Fonte: < w w w .a h i-h r.o rg .h r/iiid r.\.p lip '/o p iio n = ro in _ r
oiireiii& iask=virwc'i.id=^2d7íílíeini(i=2> (acesso em 2 0 .0 5.2006).
’’ Processo n° 2 0 0 4 .0 0 1 .0 3 5 4 5 5 -0 , 10“ Vara de Fazenda Pública da Comarca da Capital do R io de Janeiro, Juiz
Ricardo Couto de Castro, DJ 15.03.05.
Fonte; < w w w .ib g e.g o v.b r/h o in e/p re sid e n ria /n o licia s/n o ticia _ visu a liza .p h p ? id _ n o ticia = 6 0 0 & id _ p a g in a = ]>
(acesso em 17.06.2006).
Em interessante decisão, o desembargador Francisco W ildo do TR F/5“ R egião, concedeu liminar, a pedido do
M inistério Público Federal na Paraíba, e determinou que o governo do Estado deveria em pregar 17,6 % da verba
destinada à publicidade para a regularização do fornecim ento de m edicam entos gratuitos e indispensáveis ao
tratamento de pacientes portadores de mal de Parkinson (Processo n. 2 0 0 4 .8 2 .0 0 0 0 3 3 1 5 -0 , em curso na 3“ Vara
da Justiça Federal na Paraíba, e agravo de instrumento n° 67336-P B ). A d ecisão foi reconsiderada p elo próprio
Desembargador a pedido do Estado pouco depois.
A terceira crítica, p o r seu turno, tem um. viés m ais o peracional e pode ser
assim resumida. A inda que superadas as críticas anteriores, o fato é que nem o
jurista, e m uito m enos o juiz, dispõem de elem entos ou condições de avaliar,
sobretudo em dem andas individuais, a realidade da ação estatal com o um todo.
Preocupado com a solução dos casos concretos - o que se poderia denom inar de
m icro-jiistiça - , o juiz fatalm ente ignora outras necessidades relevantes e a im po
sição inexorável de g erenciar recursos limitados para o atendim ento de dem andas
ilimitadas: a rnacro-justiça. Ou seja: ainda que fosse legítim o o controle jurisdi
cional das políticas públicas, o jurista não disporia do instrum ental técnico ou de
informação para levá-lo a cabo se m desencadear am plas distorções no sistema de
políticas públicas globalm ente considerado.'**
H á ainda mais do que isso. Os indivíduos que vão ao Judiciário postular
algum bem ou serviço em m atéria de direitos fundam entais nem sem pre serão
representantes das classes m enos favorecidas da sociedade. As necessidades des
tes, com o regra, não c h eg a m aos T ribunais e n em são ouvidas pelos juizes. Nesse
contexto, o que se pode verificar é um deslocam ento de recursos das políticas
públicas gerais - que, e m tese, deveriam beneficiar os mais necessitados de forma
direta - para as dem andas específicas daqueles que detém inform ação e capaci
dade de organização.
A crítica que se acaba de enunciar não pode ser refutada de m aneira sim plis
ta e não co n v ém ignorá-la. C om efeito, o ju iz não detém inform ações completas
sobre as m últiplas necessidades que os recursos públicos d ev em acudir ou mesmo
sobre os reflexos não antecipados que uma determ inada decisão pode desencade
ar. Ele não tem o tem po necessário para fazer um a investigação com pleta sobre o
assunto, nem os meios para tanto. N em lhe cabe afinal levar a cabo um planeja
mento global da atuação dos poderes públicos.
■** Richard A. Posner, E conom ie a n alysis o fla w , 1992; Gustavo Amaral, D ireito, e.scassez e escolh a - em busca
de critério s ju ríd ic o s p a ra lid a r com a esca sse z d e recu rso s e a s d ec isõ e s trágicas, 2001; e Flávio Galdino,
Introdução à teo ria d o s custos d o s direitos. D ire ito s não n ascem em árvores, 2005.
Boa parte dos argum entos que levaram à consagração da regra da reeleição dizem respeito à possibilidade de
a população avaliar o governo e decidir se deseja ou não m antê-lo. Se os elem entos concretos a serem avaliados
não são divulgados, a legitim idade da regra resta am plam ente prejudicada.
V. Conclusões
Parece próprio, a guiza de conclusão, com pendiar as principais idéias d e
senvolvidas neste estudo. Lem bre-se que o trabalho perseguia dois objetivos,
autônomos, porém interligados: (i) exam inar algum as críticas form uladas à possi
bilidade de controle jurídico das políticas públicas e (ii) iniciar a discussão acerca
de alguns m ecanism os de controle ju rídico das políticas públicas direcionadas à
prom oção dos direitos fundam entais que, ao invés de esvaziarem ou substituirem
o controle político-social na matéria, fossem capazes de fom entá-lo.
T endo em conta o prim eiro objetivo, foram exam inadas três críticas fre
qüentem ente form uladas à possibilidade de controle juríd ico e jurisdicional das
políticas públicas; (a) a crítica form ulada pela teoria da Constituição - que q u es
tiona a validade de a inteipretação constitucional invadir espaços próprios da
política majoritária; (b) a crítica filosófica - que discute a legitim idade essen
cial (não apenas dem ocrática) do m agistrado para im por suas deliberações sobre
aquelas form uladas pelos representantes das m aiorias; e (c) a crítica operacional,
que se opõe ao controle por entender que o Judiciário não é capaz de co m p reen
der o contexto global das políticas públicas, n em de lidar com ele, e, ao pretender
interferir nesse universo, acaba gerando distorções.
As duas primeiras críticas têm sua im portância relativizada na m edida em
que: (i) a discussão envolva direitos que constituem pressupostos para o funcio
namento da deliberação majoritária e sem os quais o controle social das polí
ticas públicas dissipa-se no ciclo corrupção - ineficiência - clientelism o; e (ii)
o controle jurisdicional das políticas públicas tenha por fun dam en to elem entos
normativos específicos, padrões ou consensos m orais ou conhecim entos técni
co-científicos consolidados. A terceira crítica é mais com plexa. O s diferentes
objetos e m odalidades de controle podem , no entanto, neutralizar em bo a m edida
sua pertinência.
C onsiderando o tem a políticas p ú b lica s p ro m o to ra s cie d ireitos fu n d a m e n
tais, propôs-se neste estudo cinco objetos que podem sofrer controle ju ríd ico e j u
risdicional (sem prejuízo de outros). São eles (i) a fixação de m etas e prioridades
por parte do Poder Público em m atéria de direitos fundam entais; (ii) o resultado
final esperado das políticas públicas; (iii) a quantidade de recursos a ser inves
tida em políticas públicas vinculadas à realização de direitos fundam entais, em
termos absolutos ou relativos; (iv) o atingim ento ou não das m etas fixadas pelo
próprio Poder Público; e (v) a eficiência m ínim a (entendida co m o econom icida-
de) na aplicação dos recursos públicos destinados a determ inada finalidade.