Tust Tusd Rs

PODER JUDICIÁRIO
SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP
EREsp 1163020/RS (2009/0205525-

4)
Volumes : 1 Autuado em 01/08/2017
Assunto : DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto
sobre Circulação de Mercadorias
EMBARGANTE : RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO : GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ E
OUTRO(S)
ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S)
ADVOGADO : RENATO MARCON E OUTRO(S)
EMBARGADO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S)
Redistribuição automática em 08/09/2017
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN - PRIMEIRA SEÇÃO
Ministros que não concorrem:
1133 NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
1142 BENEDITO GONÇALVES
1155 SÉRGIO KUKINA
1157 REGINA HELENA COSTA
1160 GURGEL DE FARIA
9003 PRESIDENTE DA PRIMEIRA TURMA
Índice
Nº Nº Qtd.
Descrição da Peça Folha Pág. Págs.
e-STJ PDF
Processo 200902055254 764
Capa 1 1
Índice 2 3
Volume 1 762
Recurso Especial 1 5 251
Petição Inicial 2 6 16
Procuração do Recorrente 18 22 1
Sentença 149 153 4
Petição de Apelação 157 161 7
Acórdão/Decisão Monocrática 191 195 17
Certidão de Publicação do Acórdão/Decisão Monocrática 209 213 1
Petição de Recurso Especial 214 218 9
Preparo do Recurso Especial (Custas e Porte de Remessa e Retorno) 228 232 5
Petição de contrarrazões do Recurso Especial 235 239 12
Decisão de admissibilidade do Recurso Especial 248 252 3
Certidão de validação 252 256 1
Certidão de Digitalização 253 257 1
Termo de Recebimento e Autuação 254 258 1
Termo de Distribuição e Encaminhamento 255 259 1
DESPACHO / DECISÃO 256 260 1
Vista ao Ministério Público Federal 257 261 1
Certidão de Juntada de Petição ParMPF 00106215/2010 258 262 1
Petição ParMPF 00106215/2010 259 263 5
Certidão de Conclusão com parecer do MPF 264 268 1
Certidão de Publicação 272 276 1
Certidão de Juntada de Petição CieMPF 00036901/2016 273 277 1
Petição CieMPF 00036901/2016 274 278 1
Termo de Ciência 462 279 1
Certidão de Juntada de Petição AgRg 00050032/2016 463 280 1
Petição AgRg 00050032/2016 464 281 26
Certidão de Conclusão 490 307 1
DESPACHO / DECISÃO AgRg 00050032/2016 492 309 3
Petição CieMPF 00231851/2016 498 315 1
Certidão de Juntada de Petição PROC 00444862/2016 501 318 1
Petição PROC 00444862/2016 fls.503,18 502 319 2
Certidão de Intimação 504 321 1
Certidão de Pedido de Vista 505 322 1
Índice
Nº Nº Qtd.
e-STJ PDF
Certidão de Pedido de Vista 509 326 1
CERTIDÃO DE JULGAMENTO 513 330 1
EMENTA / ACORDÃO 514 331 2
RELATÓRIO E VOTO 516 333 8
VOTO VISTA 525 342 20
VOTO VISTA 546 363 9
Certidão de Publicação de Acórdão 556 373 1
Petição CieMPF 00136498/2017 559 376 1
Certidão de Juntada de Petição PROC 00149025/2017 560 377 1
Petição PROC 00149025/2017 (fls. 562, 18) 561 378 2
Certidão de Juntada de Petição EDcl 00153102/2017 563 380 1
Petição EDcl 00153102/2017 (fls. 562 e 18) 564 381 8
Certidão de Juntada de Petição IMP 00188465/2017 576 393 1
Petição IMP 00188465/2017 577 394 13
EMENTA / ACORDÃO EDcl 00153102/2017 593 410 1
RELATÓRIO E VOTO EDcl 00153102/2017 594 411 4
CERTIDÃO DE JULGAMENTO EDcl 00153102/2017 598 415 1
Certidão de Publicação de Acórdão EDcl 00153102/2017 599 416 1
Petição CieMPF 00304084/2017 602 419 1
Certidão de Juntada de Petição EDv 00366104/2017 604 421 1
Petição EDv 00366104/2017 605 422 250
Termo de Recebimento e Remessa 855 672 1
Termo de Recebimento e Autuação 856 673 7
Petição CieMPF 00400158/2017 869 686 1
Certidão de Trânsito 871 688 1
Termo de Remessa 872 689 1
Índice
Nº Nº Qtd.
e-STJ PDF
Termo de Inclusão no Julgamento Eletrônico 874 691 1
Termo de Recebimento 875 692 1
Certidão de Juntada de Petição PET 00626105/2017 876 693 1
Petição PET 00626105/2017 877 694 11
Termo de Recebimento 890 707 1
EMENTA / ACORDÃO 891 708 1
RELATÓRIO E VOTO 892 709 4
VOTO 896 713 1
VOTO 897 714 2
ADITAMENTO AO VOTO 899 716 5
ADITAMENTO AO VOTO 904 721 2
Certidão de Publicação de Acórdão 906 723 1
Petição CieMPF 00690818/2017 909 726 1
Certidão 910 727 1
Certidão de Juntada de Petição PET 00018169/2018 912 729 1
Petição PET 00018169/2018 913 730 36
Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo usuário: IRISNEIDE MARIA ALMEIDA DO NASCIMENTO (e-STJ Fl.1)
(e-STJ Fl.2)
CçrifC qUa -a o
TI~
63Vzý A L
&ADVOGADOS
TATI1M
ASSOCIADOS S/C
Esciv ElLENTíSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO

DA VARA DA FÂZENDA1CIVEL DA COMARCA DE
PORTO ALEGREIý 'CÃ )0F
PORTO ALEGRE - RS
RECEBIDO NESTA DATA
0 f JUN 2007
29y>c2ý>3 ý63
RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, pessoa jurídica de

direito privado inscrita no CNPJ sob o n. 89.086.14410001 -16, com sede na Av.
Abramo Random, n. 770, Caxias do Sul/ RS vem, por meio de seus
procuradores devidamente constituídos e que ao final subscrevem, com
Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo usuário: IRISNEIDE MARIA ALMEIDA DO NASCIMENTO
endereço profissional constituído na Avenida Hercílio Luz, no 599, conj.

606/603, Centro, Florianópolis/SC, onde recebem as intimações, com fulcro no
art. 50,LXIX da Constituição Federal e art. V> e ss. da Lei 1.533/51, impetrar o
presente
* MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM

PEDIDO DE LIMINAR.
contra ato ilegal do SR. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA

PÚBLICA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, podendo ser localizado na
Zxj Rua Siqueira Campos, n.0 1.044, 10 andar, Centro, ýCEP 90.01 0-001, em Porto
Alegre/RS, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 *Centro *Florianópolis *SC *88020-000 *Fone!1 Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tati ma dvogad os@tati madvoga dos. com. br
(e-STJ Fl.3)
PAULO TATIM
S C
1. HISTORICO BREVE E NECESSÁRIO 0(;ADOS ASSOCIADOS

& A DVOG
A requerente é empresa que atua no ramo de fabricação de cabines,

carrocerias e reboques para caminhões e ônibus.
Por necessitar de grande quantidade de energia elétrica para

implementar suas atividades empresariais, adquire referido insumo no
ambiente de contratação livre. Entretanto, para ter acesso à energia adquirida
no mercado livre, precisa celebrar com as distribuidoras um Contrato de Uso do
Sistema de Distribuição (CUSD)ý, pelo qual paga uma tarifa (TUSD) que se
destina à manutenção da infra-estrutura necessária para tanto'(torres, postes,
isoladores, subestações de transmissão e outros equipamentos).
Desde fevereiro de 2005 a Impetrante vem, mensalmente, adquirindo a

energia elétrica de que necessita para o seu funcionamento da empresa
Tractebel Energia S.A., conforme demonstram as contas de energia elétrica
expedidas por Rio Grande Energia S.A e as notas fiscais de compras emitidas
por Tractebel Energia S.A. (docs.xx).
Ocorre que, conforme consta nas contas de energia elétrica, o ICMVS

vem incidindo não apenas sobre a energia efetivamente consumida, mas
também sobre as tarifas devidas a título de uso dos sistemas de distribuição e
sobre os encargos de conexão, tributação esta que não encontra qualquer
amparo legal,conforme se passa a demonstrar.
1.1. ATUAL ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO
Com a reestruturação institucional :eý. regulamentar do setor elétrico

brasileiro, iniciada na década de 90 com o objetivo de dar maior
competitividade aos segmentos de geração e comercialização de energia
através da inserção de novos agentes e~ da garantia do livre acesso aos
serviços de rede, foram estabelecidas diferentes estruturas contratuais para
regular as relações entre consumidores e empresas.
-2-
Av. Hercíiio Luz, 599 * Conj. 602 / 603 * Centro *Fic6rianópolis - SC - 88020-000 *Fone! Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br * E-maul: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.4)
PAÚ'Lo TATI1M
& ADVOGADOS ASSOCIADOS S/C
Para separar as atividades passíveis de serem exercidas de forma

competitiva das que devem' ser exercidas de forma monopolizada,
estabeleceram-se dois ambientes de contratação de energia elétrica: o
ambiente de contratação regulada e o de livre contratação.
0 ambiente de contratação regulada destina-se a atender os

consumidores cativos (residenciais, por exemplo) por distribuidoras locais de
forma exclusiva (sem competição) e por meio de contratos regulados. As
distribuidoras locais são remuneradas por tarifa que inclui todos os custos
necessários ao fornecimento de energia aos consumidores.
Já o ambiente de contratação livre compreende o atendimento dos

consumidores livres que fazem, uso de uma grande quantidade de energia
elétrica mensal (eletrointensivos)ý indústrias de aço e alumínio são exemplos de
consumidores livres eletrointensivos. Os contratos são livremente negociados
entre as partes e remunerados por preço.
Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto ás

concessionárias de sua escolha, garante-se a todos os agentes o pleno acesso
aos sistemas de rede (distribuição e transmissão). A disponibilização dos
sistemas de rede, portanto, é instrumento básico à efetiva introdução da
competição na geração e na comercialização de energia, uma vez que é o que
viabiliza o exercício da opção dos consumidores livres.
Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia elétrica, os

consumidores livres devem celebrar contratos de uso do sistema de
transmissão (CUST) e contratos 'de uso do sistema de distribuição (CUSD),
assim como contratos de conexão, tudo com o objetivo de garantir o pleno
acesso a esses sistemas.
O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de transmissão e

distribuição distintamente do processo de formação do preço de energia no
mercado livre, impõe que sua remuneração seja neutra do ponto dê vista
comercial e distinta do preço da energia comercializada, visto que seu inot é
justamente viabilizar a competição nos segmentos -possíveis de rem
-3-
Av. Hercílio Luz, 599 -Conj. 602 / 603 * Centro *Florianópolis SC - 88020-000 * Fone!/ Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.5)
PAULO TAT'IM-
& ADVOG ADOS ASSOCIADOS S/C
competitivos (comercial ização livre e geração). Encoraja-se, desta forma, o uso

eficiente das redes, sinalizando investimentos e permitindo oportunidades
igualitárias. Eis a razão pela qual a disponibilização dos sistemas de rede
(distribuição e transmissão) é regulada pela ANEEL e remunerada por tarifa.
* Vale salientar que, ainda que a disponibilização do uso dos sistemas de

distribuição e de transmissão seja essencial ao fornecimento de energia, essas
duas atividades não se confundem.
Prova de que a essencialidade da disponibilização do uso dos sistemas

de rede não altera a autonomia que lhe foi conferida no novo modelo do setor
elétrico é o fato de que a energia pode ser fornecida por concessionária diversa
da que disponibiliza o uso do sistema de distribuição ou de transmissão - no
caso em tela, por exemplo, ai energia elétrica foi comprada da Tractebel
Energia S.A, contudo as redes de transmissão e distribuição são viabilizadas
por Rio Grande Energia S.A.
Isto posto, as alterações introduzidas com a reestruturação do setor

elétrico brasileiro podem ser assim sintetizadas: i) além dos consumidores
cativos, aos quais só é permitido adquirir energia elétrica da concessionária a
cuja rede estão conectados, surgiram também os consumidores livres, os quais
compõem uma classe de consumidores que estão legalmente autorizados a
* comprar energia elétrica do fornecedor de sua preferência; ii) em face do
cenário mais competitivo trazido, pelo novo modelo do setor elétrico, a geração
e a comercializ ação de energia foram inseridas no mercado de livre
concorrência, enquanto as atividades de transmissão e distribuição
permaneceram sujeitas à regulação do poder concedente.
1.2. ESTRUTURA CONTRATUAL DAS RELAÇÕES ENTRE EMPRESAS E

CONSUMIDORES
Nesse novo panorama do setor elétrico, a estrutura contratual, a bém

sofreu algumas alterações.
-4-
Av. Hercílio luz, 599 - Conj. 602 / 603 * Centro F1
Florianópolis *SC *88020-000 *Fone! Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tati madcvogad os@tati madvogados. com.b r
(e-STJ Fl.6)
PAULO TATIM
Os consumidores cativos continuam sujeitos aos contratos de

fornecimento estabelecidos no modelo anterior, sendo-lhes facultado ainda
optar pelos contratos de demanda reservada de potência.
Os consumidores livres, por sua vez, submetem-se a contratos que

variam de acordo com a forma de conexão ao sistema (diretamente na Rede
Básica - tensão igual ou superior a 230 KV, ou no sistema de distribuição da
concessionária local - tensão inferior a 230 KV).
Consumidores livres conectados ao sistema de distribuição (caso da

Autora) estão, nos termos do que consta nos incisos 1,11e lii, do Art. 70 1 da
* Resolução ANEEL n. 264/98, sujeitos aos seguintes contratos:. i) contrato de
compra e venda de energia; ii) contrato de uso' do sistema de distribuição
(CUSD); iii) contrato de conexão ao sistema de distribuição (CCD).
1.3. NATUREZA JURÍDICA DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE

REDE (TUSD)
De acordo com as diretrizes traçadas pelo novo modelo setorial, no qual

é garantido o livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão, o acesso
aos serviços de rede tem que ser neutro (não competitivo) e, por isso,
regulado. O livre acesso aos sistemas de distribuição e de transmissão visa
garantir a comercialização direta entre produtores e consumidores,
independentemente de suas localizações no sistema elétrico interligado,
contribuindo para a redução dos custos e a modicidade das tarifas dos
consumidores finais.
Assim, para implementar a concorrência nas atividades de geraçã'lo e de

comercial ização, todas as parcelas referentes ao custo da transmissão e da
distribuição foram extraídas do preço da energia aplicável aos consumidores 7
Art. 70. A comercialização de energia elétrica a consumidores livres implicará ebaãdo

seguintes contratos: 1- de compra e venda de energia elétrica; 11- de.conexão coý, a rede
elétrica entre o consumidor e o concessionário ou permissionánio proprietário do\si ema
elétrico ao qual a unidade consumidora será conectada; 111- de uso do sistema ei t c~e
distribuição e/ou de transmissão, quando for o caso, nos termos da legislação específicV
-5-
Av. Hercílio Luz, 599 * Conj. 602 / 603 * Centro *Florianpolis * SC * 88020-000 - Fone!1 Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br * E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br

(e-STJ Fl.7)
PAULO TATIM
& ADVOG ADOS ASSOCIADOS S/C
livres e incluídas nas tarifas de uso dos sistemas de rede. O objetivo dessa
segregação entre a transmissão e as atividades de geração e comercialização
da energia é justamente viabilizar a concorrência no comércio de energia e
manter a neutralidade do acesso aos sistemas de rede.
Os §§1O e 20 do art. 70, 2da Resolução ANEEL 264/98 e o art. 15,§6 o 3

da Lei n. 9.074/95, estabelecem que a contraprestação da venda para
consumidores livres é preço e ,a contraprestação da disponibilidade dos
sistemas de distribuição de transmissão é tarifa.
Por isso, de forma semelhante à demanda reservada de potência, a

* tarifa de uso dos sistemas de distribuição (TUSD) independe do efetivo
consumo de energia elétrica e é calculada com base nos montantes de
uso contratados (disDonibilizados) ou veirificados nos pontos de conexão
(art. 14, capUt 4 da Resolução ANEEL 281/11999), sendo faturada
separadamente do fornecimento de energia (art. 5 da Lei 9.648/1998),
90
mesmo naqueles casos em que a energia é adquirida da própria

concessionária a cuja rede o consumidor está conectado.
2A Resolução ANEEL 264198, em seu art. 70, §§ 10o e T, dispõe que:

Art. 70. A comercialização de energia elétrica a consumidores livres implicará celebração dos
seguintes contratos [...] § 10 0 contrato de compra e venda de energia será livremente
negociado entre as partes, devendo dispor, entre outras coisas, sobre a suspensão do
fornecimento por inadimplência do usuário. § 20 Nos contratos de uso e de conexão ao sistema
elétrico deverão ser observadas a tarifa de uso, os encargos de conexão e demais condições
estabelecidas pela ANEEL
Lei ni. 9.074/95, em seu art. 15, § 60 dispõe que: "É assegurado aos fornecedores e
3A
respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de
concessionário e permissionário de serviço 'público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente."
4O art. 14, caput, da Resolução 281/1999 ANEEL dispõe que: "Art. 14: Os encargos de uso
dos sistemas de transmissão ou de distribuição serão devidos por todos os usuários,
calculados com base nos montantes de uso contratados ou verificados, por ponto de conexão
Y.y
5
O art. 9T da Lei ni. 9.648/1998 dispõe que: 'Art. 9P Para todos os efeitos legais, a compra e
venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada'
separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição. Parágrafoúúnico.
Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as condições gerais de contratação d' acss
uso dos sistemas de transmissão e de distribuição de energia elétrica por conce ioái,1
permissionário e autorizado, bem como pelos consumidores de que iratam os arts. 15 e 16 da
Lei n2 9.074, de 1995
-6-
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 *Centro *FIorianópoIiý SC *88020-000 *Fone!1 Fax <48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.8)
PAU LO T ATIM
& ADVOGAD)OS ASSOCIADOS S/C
Essas significativas mudanças implicaram a conseqüente alteração da

forma de tributação das atividades exercidas pelas concessionárias. A partir da
implementação do novo modelo setorial, portanto, é necessário que as
atividades praticadas pela concessionária de energia enquadrem-se nas
hipóteses de incidência do ICMS previstas na Constituição Federal e na
legislação complementar, pois somente aí nascerá a obrigação tributária.
2. DO MERITO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

DEMONSTRAÇÃO DO DIREITO LÍQUIDO E CERTO DO
* IMPETRANTE - NÃO OCORRÊNCIA DO FATO GERADOR DO
ICMS.
Nos termos do art. 155, 11da Constituição Federal, aos Estados foi
outorgada competência para tributar, por meio de imposto, as operações de
circulação de mercadorias e prestação de serviços de transporte interestadual
e intermunicipal e de comunicação.
A circulação que caracteriza o aspecto material da regra-matriz do ICMS

é jurídica, e pressupõe a transferência da propriedade da mercadoria. Sem a
mudança de titularidade da mercadoria, não há incidência de ICMS. A respeito,
Hugo de Brito Machado assevera que "operações 'relativas á circulação de
mercadorias são quaisquer atosliou negócios (... ) que implicam mudança da
propriedade das mercadorias, dentro da circulação econômica que as leva da
fonte até o consumidor, 6
No caso em exame, o ato que gera a incidência do ICMS é a circulação

da mercadoria "energia elétrica", e não a disponibilização do uso do sistema de
distribuição ao consumidor ou aý instalação e a ma nutenção dos pontos de
conexao.
A contratação de determinado montante de uso desse sistema,

associada à instalação e á manutenção do ponto de conexão, não imp'iica a
-7-
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 - Centro *Florianópolis *SC *88020-000 *Fone!1 Fax (48) 3224-5594
Site: wwwtatimadvogados.com.br - E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.9)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCA.OS S/C1
transferência da propriedade da mercadoria energia elétrica para o consumidor,

a qual só ocorre quando a energia elétrica ingressa no estabelecimento para
efetivo consumo.
A jurisprudência do STJ é unissona no que tange ao momento em que

ocorre o fato gerador do ICMS quando a mercadoria em questão é energia
elétrica, conforme se observa no seguinte precedente:
TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA

RESERVADA - FATO GERADOR ART. 116, li, DO CTN).
1. A aquisição de energia elétrica para reserva,
formalizada por contrato, não induz àa transferência do bem
adquirido, porque não se dá a tradição.
2. Somente com a saída do bem adquirido do
estabelecimento produtor e o ingresso no estabelecimento
adquirente é que ocorre o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio
66188) e art. 166, li, do GTN.
3. Recurso especial provido (grifou-se).
(REsp 343,952/MG, ýRei. Ministra Eliana Oalmon, Segunda Turma,

julgado em 05.02.2002, DJ 17.06.2002 p. 244)
Portanto, os encargos de conexão não têmqualquer relação com a

saida de energia elétrica das redes de distribuição ou de transmissão,
uma vez que decorrem exclusivamente da instalaçao e-da manutenção
dos equipamentos de conexão.
A dissociação entre os encargos de conexão e o consumo de energia

também é evidenciada pela possibilidade de contratação do projeto e da
execução das instalações de conexão com empresa de livre escolha do usuário
-no caso em tela a energia elétrica foi comprada da empresa Tractebel
Energia S.A, enquanto a distribuição foi disponibilizada por Rio Grande Energia
S.A. (RGE). 0 Impetrante apenas utiliza-se dos cabos de eletricidade d RGE -
-8-
Av. Hercílio Luz, 599 - Conj. 602 1603 * Centro *Florianópolis - SC - 88020-000 *Fone!/ Fax <48) 3224-55r94 P
(e-STJ Fl.10)
PAULO TATIM
consoante o contrato entre ambas (doc. xx). Não há circulação de mercadoria,

apenas a disponibilização da rede de distribuição da RGE para a condução de
energia elétrica comprada da Tractebel Energia S.A, o que deixa claro que não
há a ocorrência do fato gerador do imposto estadual.
A natureza da disponibilização do uso dos sistemas de rede leva à

conclusão de que essa atividade não se enquadra nos pressupostos do fato
imponível do ICMS previstos no art. 155, 11da Constituição Federal. A Lei
Complementar n. 87/96 tampouco prevê a inclusão da TUSD) na base de
cálculo do ICMS, a qual é fixada através do valor da operação da qual decorrer
o efetivo fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
Por essa razão, assim como na demanda reservada de potência,

somente o valor que remunera o efetivo consumo é que pode ser base de
cálculo do ICMS.
A jurisprudência do STJ, que reconheceu a não incidência do ICMS

sobre a demanda reservada de potência é aplicável às tarifas de uso dos

sistemas de distribuição e de transmissão e aos encargos de conexão,
inclusive no que tange à determinação da base de cálculo, a qual, conforme
demonstra precedente a seguir, é calculada sobre o preço da operação de que
resultar a entrega da mercadoria ao consumidor. Nesse sentido:
* TRIBUTÁRIO, RECU RSO.ESP.ECIAL. ICMS. ENERGIA

ELETRICA. DEM~ANDA RESERVADA OU CONTRATADA.
APLICAÇÃO AO FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE. BASE DE
CÁLCULO DO ICMS. VALOR CORRESPONDENTE À ENERGIA
EFETIVAMENTE UTILIZADA/CONSUMI DA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial oposto contra acórdão que denegou
segurança que objetivava a suspensão.da.cobrança de ICMS sobre
a energia elétrica de "demanda.reservada", mantida a oneração,
apenas, sobre aquela efetivam.ente.consumida, assegurada a
compensação dos valores inide.idamnen.e pagos.
2. Consoante entendimento desta Corte Superíor, não,
se adm.ite, para ef eito de cálculo de.GCMS sobre.transmi ssão de
energia elétrica, 1o critério de Demanda.Reserv da. ou
Contratada - apura-se o ICMS sobre o quantum contra 1ad o
disponibilizada,.....pndentemente do efetivo consumo - uma
-9-
Av. Hercílio Luz, 599 Conj. 602 /603 *Centro Florianópolis *SC *88020-000 -Fone! Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tati madvogados@tati madvogados.com. br
(e-STJ Fl.11)
PAULO TATIM
vez que :ýesse tributo somente deve incidir sobre o valor

correspondente à energia efetivamente consumida.
3. 0 valor da operação, que é a base de cálculo lógica
e típica no ICMS, coma era no regime de 1CM, terá de consistir,
na hipótese de energia elétrica, no valor da operação de que
decorrer a entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa
Canto).
4. O ICMVS deve incidir sobre o valor da energia
elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que 'tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa.
5. A garantia de potência e de demanda, no caso de
energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando,
concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se por
base de cálculo o valor: pago em decorrência do consumo apurado.
6. Precedentes:. REsps nos 840285/MI, DJ de 16/10/06;

798633/MG, DJ de 16/10/06; 8391 34/AC, DJ de 28/09/06;
838542/MT, DJ de 25/08/06; 825350/MI, DJ de 26/05/06;
8294901RS, DJ de 29/05106; 806281/SC, DJ de 11/05/06;
809753/PR, DJ de 24/04/06; 647553/ES, DJ de 23/05/051
343952/MG, DJ de 17106102; 22281 0/MG, DJ de 15/05/00; AgRegs

nos REsps n0s 85592§/SC, DJ de 16/10/06; e.804706/SC, DJ de
04/05/06; AgReg no AG no 7074911ISC, DJ de 28/11/05,
7. Recurso provido <grifou-se).

(REsp 914.518/MG, Rei. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 10.04.2007, DJ 10.05,2007 p. 361)
Da leitura da decisão supra conclui-se que o ICMS não incide sobre o

tráfego jurídico ou celebração de contratos, mas apenas sobre o efetivo
consumo de energia elétrica.
Portanto, uma vez que a tarifa pelo uso do sistema de distribuição e os

encargos de conexão não são pagos pelo consumo de energia elétrica, mas
pela disponibilização das redes de transmissão de energia, não se pode admitir
sejam incluídos na base de cálculo do ICMS, visto que não se tratam de'
mercadorias ou serviços. Disponibilizar o uso da rede difere-se,,de fornecer
energia pois o uso da rede não significa circulação de mercadorias ou iç s
-10-
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 / 603 * Centro - Flo'rianópolis SC - 88020-000 * Fone!/ Fax (48) 3224-5594
(e-STJ Fl.12)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCIADOS 5/C
Sendo assim, a base de cálculo do ICMS deve se restringir à energia

consum ida.
Nesse mesmo sentido, oportuno suscitar o entendimento doutrinário:.
"As linhas de transmissão e distribuição são meios

necessários para a propagação do campo elétrico gerado na fase de
geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos eletros livres
existentes não fiação da residência do consumidor. Nesse passo,
inexistindo qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas
de transmissão e distribuição, concluímos que a atividade praticada
pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material do
ICMS. Portanto, as receitas auferidas pelas concessionárias de
transmissão e distribuição a título de encargos de conexão e
uso de rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMS
incidente sobre a prestação de serviço de transporte
intermu nicipal e interestadual" (grifou-se).
(NETO, Horácio Villen. A incidência do IGMS na atividade
praticada pelas concessionárias de transmissão e distribuição de
energia elétrica. RET n. 32, julago. 2003, p.41)
Complementando o raciocínio acima relacionado, João Dácio Rolim

destaca que:
"Como a Cohstituição e a Lei Complementar n. 87/96

prevêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de
energia elétrica, a disponibilização do uso dos sistemas de rede, que
* passou a ser autônoma ao fornecim.ento de energia no novo modelo
storial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto
",7
(disponibilizar o uso da rede é diferente.defornecer energia
Os precedentes da 1 a e 2a Turmas do STJ reconhecendo a não-

incidência do ICMS sobre a demanda contratada de potência são em tudo
aplicáveis às tarifas de uso dos sistemas de distribuição e aos encargos de
conexão, e inclusive já foram incorporados pelos Tribunais Estaduais naquelas
discussões a respeito da incidência tributária sobre a TUSD.
7 ROLIM, João Dácio; SALIBA, Luciana F. Goulart. Não-incidência do ICMS sobra t rifas de
uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de -energia elétric .Revista
dialética de direito tributário, n. 122, nov. 2006, p. 66.
Av. Hercílio Luz, 599 -Conj. 602 1603 *Centro *Florianópolis *SC *88020-000 *Fone! Fax <48) 3224-5594
Site:.www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br
F 13
(e-STJ Fl.13)
PAULO TATIM
Nesse sentido, observe-se o seguinte precedente emanado do TJMG:
ICMS - BASE. DE CALCULO PELO USO DO -TARIFA
SISTEMA DE DISTRIBUJIÇÃO - ENCARGOS DE CONEXÃO -

DESCABIMENTO. A base de cálculo do ICMS é formada pelo
valor da Eoperação relativa
a circulação da mercadoria ou pelo preço de respectivo serviço
prestado, hipótese naquat não se enquadra a tarifa de uso do
sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa
pelo uso sistem.a de distribu.ção não é paga pelo consumo
.do
de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de

transmissão de energia. Assim, como os encargos de conexão,
não se pode admitir que a referida tarifa seja incluída na base
de cálculo do ICMS, uma vez que estes não presumem
circulação de mercadorias ou de serviços. A base de cálculo do
ICMS deve se restringir a energia consumida, não abrangendo
as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição
de energia elétrica (grif~ou-se).
(TJMG - Apelação Cível n. 1.0024.05.643182-81002. Rei. Des.
Dárcio Lopardi Mendes. Julgado em 0*9/1/2006. Publicado em
28/11/12006).
E nem se diga que se trata de um precedente isoladio:
MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO-

UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA -ICMS, SOBRE TUS13
DECRETO ESTADUAL -
43.996105 -IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO -
*INEXISTÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.No caso de
contrato para utilização de linhas de transmissão de
distribuição de energia não ocorre transferência de
mercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra e venda de
produtos, mas tão somente a concessão dos equipamentos de
distribuição de energia elétirica. A Lei 9.074.95, em seu artigo 15,
§ 6o prevê que a empresa que se utilizar dos equipamentos da
fornecedora de energia elétrica deverá pagar uma tarifa - TUSD).
Contudo, inexiste razão, para a incidência de ICMS sobre essa
operação, tendo em vista a ausência de fato gerador a que se
imponha tal tributo.V.V.A incidência do ICMS abrange todas as
complexas fases destinadas a propiciar o consumo de energia
elétrica pelo consumidor final, inclusive os custos rei tivos ao.
uso do sistema de distribuição,.de energia (grifou-se>.
-12-
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 *Centro *Florianópolis *SC *88020-000 *Fone!1 Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br * E-mal: tatimadvogados@ýtatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.14)
PAULO TATIM
(TJMG Apelação Cível em Mandado de Segurança n.

--
1.0024,05.78401 5-9I003(1). Rel. Des. Vanessa Verdolim Hudson
Andrade. Julgado em 1310212007. Publicado em 23103/2007).
Da leitura dos precedentes supratranscritos, todos decidindo de forma

favorável ao contribuinte, extrai-se que o ICMS é imposto que recai sobre a
circulação de mercadorias. Apenas se incidisse sobre negócios jurídicos seria
lícito compor sua base de cálculo com a TUSI o que não ocorre na
modalidade ora examinada, uma vez que a TUSD é percebida em
contrapartida pela viabilização do meio necessário ao uso da energia elétrica.
2.1. PRESSUPOSTOS PARA A CONCESSÃO DA MEDIDA LIMINAR NOS

TERMOS DO ART. 70, 11DA LEI N. 1.533151
O fumus boni luris:
A Seção do Superior Tribunal de Justiça, a qual é formada pelas

ia
turmas competentes para apreciar questões tributárias, já consolidou

entendimento de que o ICMS só é devido quando houver transferência da
titularidade da mercadoria. No caso de energia elétrica, o imposto estadual só
deve incidir sobre o valor da operação de que decorrer a efetiva entrega da
mercadoria ao consumidor, momento a partir do qual poderá ser utilizada.
* A jurisprudência do STJ que reconheceu a não-incidência do ICMS

sobre a a demanda reservada de potência é em tudo aplicável às tarifas de uso
dos sistemas de distribuição e encargos de conexão, uma vez que o referido
imposto não incide sobre "tráfego jurídico" ou "celebração de contratos", mas
tão somente sobre o efetivo consumo de energia elétrica.
0 art. 155, 11 da Constituição Federal e a Lei Complementar n. 87/96 não

prevêem a incidência da TUSD) na base de cálculo do ICMS, o que demonstra
que essa atividade não se enquadra nos pressupostos de fato do tributo.
Portanto, o ICMS deve incidir apenas sobre a energia . létrica

efetivamente consumida, e não sobre atividades correlatas e que são bj t s
de contratos distintos. Se assim não for, proceder-se-á em contrariedadeý, uilo
-13-
Av. Hercílio Luz, 599 * Conj. 602 / 603 * Centro - Florianópolis - SC * 88020-000 * Fone!1 Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br * E-mail: tatima dvogad os@tati madvogados.com. br
j5i-
(e-STJ Fl.15)
PAULO TATIM
&, ADVOGADOS ASSOCIADOS 5/C
previsto no texto constitucional e na LC n. 87/96, o que, por conseguinte,

acarretará na violação do princípio da legalidade.
Ademais, os documentos juntados demonstram (contrato de uso dos

sistemas de distribuição e faturas de energia), de forma inequívoca, que o
Impetrante vem sendo submetido às cobranças indevidas.
O periculum in mora:
Segundo Hugo de Brito Machado, "a possibilidade de exigência de

tributo indevido, com os constrangimentos daí decorrentes, configura o perigo
da demora"
0 fundado receio de dano irreparável materializa-se também pois o

Impetrante está sendo submetido a um tributo cobrado de maneira ilegal, o que
compromete imensuravel mente a sua estrutura econômica e financeira, a qual,
diga-se de passagem, já é onerada por uma das maiores cargas tributárias

existentes.
Hely Lopes Meirelles, ao discorrer sobre medida liminar em mandado de

segurança, assevera que "a liminar não é liberdade da justiça: é medida
acautelatória do direito do Impetrante, que não pode ser negada quando
ocorrerem os seus pressupostos.ý
Afigura-se, portanto, necessária a concessão da medida liminar do
pedido, eis que estão presentes os pressupostos exigidos pelo Artigo 70, 11da
Lei ni. 1.533/51.
8 MACHADO, Hugo de Brito. Mandado de segurança em matéria tributária. 4. ed. ão 0 lo:

Dialético, 2000. p.251.
MEIRELLES, HeIy Lopes. Mandado de segurança. ação popular. ação civil pública, m ndado
de injunção, habeas data. 13. ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 1989. p. 51.
-14-
Av. Hercílio Luz, 599 - Conj. 602 / 603 *Centro * Florianópolis - SC * 88020-000 - Fone!/ Fax <48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mal: tatimadvogados@ýtatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.16)
PAULO TATIM
/C
ASSOCIADOS
& ADVOGýADOS
3. SÍNTESE CONCLUSIVA. PEDIDOS.
Da leitura das razões desta petição, especialmente dos arestos
supratranscritos, conclui-se que o Impetrante vem sendo onerado. de forma
ilegal pela incidência do ICMS sobre a TUSD e encargos de conexão. A
disponibilização do uso dos sistemas de rede, que no atualmente se dá de
forma autônoma ao fornecimento de energia, não se enquadra na hipótese de
incidência do ICMS.
Enquanto a Constituição Federal e a legislação complementar

determinarem que o ICMS incide sobre o efetivo fornecimento de energia e que
sua base de cálculo é o preço da operação da qual decorrer a efetiva entrega
de energia ao consumidor, não é possível que se torne razoável a incidência do
imposto sobre as tarifas de uso dos sistemas de transmissão e distribuição.
Isto posto, o Impetrante requer que V.Exa. se digne de receber o

presente mandado de segurança preventivo para:
1. Conceder mnedida limninar, porquanto satisfeitos os

requisitos elencados no art. 70, 11da Lei n. 1.533/51, para
que seja declarada a não-incidência do ICMS sobre a
TUSD e encargos de conexão, devendo ser expedido
ofício à Rio Grande Energia S.A. para que se abstenha
de lançar nas futuras faturas de energia elétrica da
Impetrante o ICMS sobre a TUSO e encargos de
conexão;
2. A notificação da autoridade coatora para que preste as

informações que entender necessárias, nos termos do art.
70, Ida Lei n. 1.533151
3. A oitiva do representante do Ministério Público;
4. A concessão da segurança para dejarar

inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e enc i go de
- 15-
Av. Hercílio luz, 599 *Conj. 602 / 603 * Centro - Florianópolis 5C * 88020-000 *Fone!1 Fax (48) 3224-5594
(e-STJ Fl.17)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCIADOS SIC
conexão, porquanto não se constituem em hipótese de

incidência do referido tributo;
5. A condenação da autoridade coatora nas cominações do

art. 20 do CPC, se cabíveis.
Dá à causa o valor de R$ 1.000,00 (um mil reais).
Termos em que,
Aguarda Deferimento.
Florianópolis/ SC, 30 de maio de 2007.
PAULO ERNA 1DA CUNHA TATIM

QA 1 C 9.788 -
MARCO SP AALIBERTI
ABISC 18.539
-16-
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 -Centro *Florianópolis *SC *88020-000 *Fone! Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-maiý tatimadvogados@ýtatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.18)
PROCURAÇÃO, "AD JUDICIA"
OUTORGANTE: RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES,

pessoa juridica de direito privado, inscrita no CNPJ sob n.0 inscrita no CNPJ
sob n.' 89.086.144/0001-16, com sede localizada na Av. Abramo Randon,
770, na cidade de Caxias do Sul/RS, neste ato representada apor seus
Diretores, Raul Anselmo Randon, brasileiro, casado, industrial, residente e
domiciliado na Rua Dr. Rómulo Carbone, 757, Ap. 601 -B, Residencial Monte
Solaro, Bairro Madureira, 95040-230 - Caxias do Sul - RS, portador da Cédula
de Identidade no 2001742151-SSP/RS de 18-03-75 e inscrito no CPF? sob no
e 004.273.900-44 e Alexandre Randon, brasileiro, divorciado, engenheiro

mecânico, residente e domiciliado na Rua Humberto de Campos, no 1055, ap.
1002, CEP 95084-440, na cidade de Caxias do Sul - RS, portador da Cédula
de Identidade RG no 9001742445-SJS/RS, e inscrito no CPF? sob no
468.801.000- 15.
OUTORGADOS: PAULO ERNANI DA CUNHA TATIM, brasileiro, casado,

advogado inscrito na OAB/SC sob o n.' 9.788; LEONARDO SCHMALZ
TATIM, brasileiro, solteiro, advogado inscrito na OAB/SC sob o n.o 10.920;
MARCOS SPADA ALIBERTI, brasileiro, casado, advogado inscrito na
OAB/SC sob o n.' 18.539; NILTON SILVA LOUZEIRO, brasileiro, casado,
advogado inscrito na OAB/SC sob o n., 4.544 e ADRIANA. SANTOS RAMMÊ,
brasileira, casada, advogada inscrita na OAB/SC sob o n.o 17.578B, todos
com escritório profissional constituído na Avenida Hercílio Luz, n.o 599, conj.
602/603, Centro, Florianópolis/SC, onde receberão quaisquer intimações.
PODERES: Pelo presente instrumento particular de procuração e na melhor

forma de direito, a OUTORGANTE nomeia e constitui seus bastantes
* procuradores os OUTORGADOS, a quem confere amplos poderes para o Foro
em geral, com a cláusula ad judicia, em qualquer Juízo, Instância ou
Tribunal, sendo vedado o substabelecimento, podendo, para tanto, praticar
todos os atos necessários ao fiel desempenho do presente mandato, usando os
recursos legais e acompanhando-os até final decisão, conferindo -lhes, ainda,
poderes especiais para desistir, transigir, firmar compromissos ou acordos,
agindo em conjunto ou separadamente, dando tudo por bom, firme e valioso,
podendo praticar, enfim, todos os atos necessários para o cumprimento do
presente mandato, que destina-se, especialmente, para propor as competentes
Ações Judiciais que visam a exclusão da cobrança do ICMS nas parcelas das
faturas de energia elétrica denominadas de "demanda contratada", "demanda
de ultrapassagem", e "encargo de capacidade emergencial", bem como a
recuperação dos valores que foram pagos indevidamente no passado sob esses
do Sul, 22 de agosto e 2006.
S. M MENTOSE PARTIC A õ
ixRANDO
T
.A.
Maria Tereza Casagrande
Gerente Administrativa
Corporativa
OS o, AÇl'
O Raul An e o Randon /
Alexandr Randon
_____e2
Diretores
(e-STJ Fl.132)
(e-STJ Fl.133)
(e-STJ Fl.149)
ES TADO0 DO0RIO GRAIDE DO0 SUL

PODER JUDICIÁRIO 1
COMARCA DE PORTO ALEGRE

6a VARA DA FAZENDA PÚBLICA DO FORO CENTRAL
Rua Márcio Veras Vidor (antiga Rua Celeste Gobato), 10
N*de Ordem:
Processo n0: 001/1.07.0106367-3
Natureza: Mandado de Segurança
Impetrante: Randon S.A. Implemrentos e Participações
Impetrado: Diretor do Departamento da Receita Pública Estadual
Juiz Prolator: Juiz de Direito - Cláudio Luís Martinewski
Data: 10/12/2007
1. RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES,

devidamente qualificada na inicial, ýimpetrou MANDADO DE SEGURANÇA.
contra o DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA
ESTADUAL, alegando que é consumidor final de energia elétrica, operação
em que incide o ICMS, arcando com o pagamento. Para garantir o
suprimento da energia aduziu que precisa celebrar com as distribuidoras

contrato de uso de sistema de distribuição(CUSD), pelo qual afirmou que
paga tarifa (TUSD), destinada à manutenção da infra-estrutura necessária
Entende que o ICMS, por atuar sobre a transmissão do bem, somente
poderia ser calculado sobre a parcela relativa ao efetivo consumo, mas o
impetrado determina a cobrança da referida tarifa e sobre os encargos de
conexão. Após a defesa da tese, postulou a concessão de liminar para
exclusão da base de cálculo do ICMS incidente sobre a tarifa TUSID e
encargos de conexão decorrentes do contrato. Por fim, requereu a
concessão da segurança para confirmar a liminar. Acostou documentos às
fís. 18/80.
Postergada a análise do pedido liminar para depois das
informações à fI. 84.
A autoridade coatora prestou as informações de fls.88/1119. Argüiu
as preliminares de ausência de pressupostos para a impetração porque
exigida a prova pré-constituída, faltando os requisitos da liquidez e certeza
do direito; de ilegitimidade ativa ad causam; ilegitimidade ativa porque é
terceira no que diz com a obrigação de recolher ICMS. No mérito, aduziu
que os encargos de conexão e a demanda de reserva de potência são
consideradas parte intrínseca do contrato de fornecimento de energia
elétrica, não podendo ser tratadas. de maneira autônoma desvinculada do
contrato, incidindo o imposto, também, sobre a disponibilização do itema
elétrico, além do consumo de energia. Pediu o acolhimento das preli i res
e, se ultrapassadas, a denegação da segurança. Citou dou in e
64-1-2007/2841488 001I1.07.010 367-3

(e-STJ Fl.150)
ES TAD 0 DO0RIO GR.AfDE D0 SUL

PODER JUDICIÁRIO
jurisprudência e acostou documentos ás fís. 120/126.

Indeferida a liminar pleiteada ás fís. 128 e verso, da qual não
houve recurso.
0 Ministério Público manifestou-se às fis. 132/1 37, opinando pela
rejeição das prefaciais argüidas, e, no mérito, pela denegação da segurança.
2.Em relação a preliminar de ausência dos pressupostos para a

impetração do mandado de segurança, improcede.
O mandado de segurança é uma ação como qualquer outra',
distinguindo-se apenas pela especificidade de seu (i) objeto, que visa à
invalidação de atos de autoridade ou à supressão de efeitos de omissões
administrativas capazes de lesar direito individual, próprio, líquido e certo, e
pela (ii) sumariedade de seu procedimento 2.
E direito líquido e certo, como bem preleciona Celso Agrícola
Barbi, é um"conceito tipicamente processual, pois atende ao modo de ser
de um direito subjetivo no processo; a circunstância de um determinado
direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e
certeza; esta só lhe é atribuida se os fatos em que se fundar puderem ser
provados de forma incontestável, certa, no processo. E isto normalmente só
se dá quando a prova for documental, pois esta é adequada a uma
demonstração imediata e segura dos fatos"(Do mandado de Segurança, Sa

ed., Rio de janeiro, Forense, 1987, p. 87).
No caso concreto, os fatos que lastreiam a causa de pedir estão
descritos no instrumento contratual, que é a base de relação jurídica entre as
partes e que serve, por conseqüência, dada a natureza de sobreposição do
direito tributário sobre os institutos de direito privado, para se atribuir os
efeitos tributários decorrentes.
Da mesma forma, não prospera a preliminar de ilegitimidade ativa.
Sendo o ICMS sujeito à regra da não-cumulatividade (CF, art.
155, § 20, 1)a carga do imposto se dá pelo consumidor, o que é reconhecido
explicitamente pelo próprio sistema normativo tributário(CTN, art. 166).
Ainda que a relação jurídica tributária se dê por intermédio da
técnica de arrecadação de substituição tributária, que se estabelece entre o
sujeito ativo com capacidade tributária de impor o imposto, no caso, o
Estado-membro, e o responsável tributário, que é a empresa fornecedora de
energia elétrica, não há vedação alguma no sistema normativo tributário
para que o contribuinte que suporte o ônus econômico do tributo possa
exercitar a pretensão do não pagamento de tributo invalidamente exigido.
Modo contrário, a garantia e direitos individuais fundamentais da
propriedade(CF, art. 50, XXII) e da inafastabilidade da lesão à direito à
jurisdição(CF, art. 50, XX(XV) a amparam.
1Ovídio A. Baptista da Silva, Curso de Processo Civil, Porto Alegre, Sérgio Antônio
Fabris, 1990, vol. 2, p. 272.

2 HeIy Lopes Meireiles, Mandado de Segurança, Ação Popular e Ação Civil Pública,
11a ed. am pl., São Paulo, RT, 1987, p. 06.
2
64-1-200712841488 001/1.07,0106367-3
(e-STJ Fl.151)
ES T4D 0 DO0RIO GRAINDEDO0 SUL

. r PODER JUDICIÁRIO
No mérito, a pretensão não merece acolhimento.

Como visto do sucinto relatório, versa sobre mandado de
segurança visando a declaração da não-incidência do ICMS sobre a TUSID
e encargos de conexão.
Em síntese, sustenta a impetrante que, conforme as contas de
energia elétrica, o ICMS vem incidindo não apenas sobre a energia
efetivamente consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de
uso dos sistemas de distribuição e sobre encargos de conexão.
Nesse passo, fins de evitar tautologia, transcrevo os fundamentos
já expostos quando da análise do pedido liminar:
"1. Versa sobre mandado de segurança visando a

declaração da não-incidência do ICMS sobre a TUSD e encargos de
conexão.
Em síntese, alega que conforme as contas de energia
elétrica, o ICMS vem incidindo não apenas sobre a energia efetivamente
consumida, mas também sobre as tarifas devidas a título de uso dos
sistemas de distribuição e sobre encargos de conexão.
2 Conforme se deduz da petição inicial, a impetrante firmou
dois negócios jurídicos: (i) um de compra e venda de energia elétrica com

Tractebel Energia S.A; e (ii) o outro de distribuição da referida energia
elétrica firmada com a RGE.
Para o consumo da energia adquirida pelo primeiro negócio
jurídico, necessita firmar o segundo negócio jurídico no qual paga uma
tarifa de uso do sistema de distribuição e o denominado encargo de
conexão, em relação aos quais entende não devem compor a base de
cálculo do ICMS, porque não corresponderiam a efetiva circulação da
energia elétrica.
Penso, no entanto, que não procede a pretensão.
Se no primeiro negócio jurídico seria plausível cogitar-se
da errônea formação da base de cálculo, porque se trata pura e
simplesmente de fornecimento de energia elétrica capaz de ser medida,
sendo esta a parcela do critério material da regra matriz de incidência
tributária dimensionável para efeitos da formação da base de cálculo, no
caso da distribuição da energia é perfeitamente razoável e plausível que o
valor da operação inclua os que estão indissociavelmente interligados
para efeitos de cumprir o objeto contratual que é a distribuição da energia
gerado por terceiro.
Para tanto, as instala ções de conexão como definidas na
cláusula primeira do contrato referido mostram-se imprescindíveis e
serão existentes, ou não, e em que medida, de acordo com as
características de cada usuário e sem as quais não se possibilitará a
distribuição, daí perfeitamente poderem ser incluídas no preço da
operação e servirem de componente da base de cálculo do fornecimento
de energia elétrica.
Revela notar, ainda, que no que diz com o encargo e uso
3
64-1-2007/2841488 00111.07.010 67-3
(e-STJ Fl.152)
ES TADO0 DO0RIO GRANDED 0 SUL

PODER JUDICIÁRIO
do sistema de distribuição, vê-se que a cláusula décima obriga a

impetrante a pagar mensalmente à RGE o encargo que é calculado com
base nos montantes de uso contratados ou verificados por medição.
Desta forma, abstratamente não se pode afirmar que a
inclusão do encargo na base de cálculo não tenha correspondido, de fato,
à efetiva circulação da energia elétrica.
Na medida em que se alude à medição é porque esta se dá
sobre a efetiva circulação, pelo que, quanto a tal aspecto, não vejo
plausibilidade do direito alegado.
Indefiro, pois, a liminar."
3. Denego, pois, a ordem.
Custas pela impetrante.

Sem honorários em razão da súmula 105 do S.T.J.
Publique-se.
Registre-se.
Intimem-se.
Porto Alegre, 10 de dezembr e 2007.
Cláudio Lu s Martinewski,
Juiz d Direito.
4
64-1-2007/2841488 001/1.07.0106367-3
(e-STJ Fl.157)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS ASSOCIADOS SC
EXCELENTÍSSI:MO SENHOR DOUTOR.ýJýUI[Z D:E. DIREITO

DA.6aVARA DA FAZENDA PúBLIGA DO FORO.
CENTRAL DA COMIAR.C.A DE PORTO ALEGREIRS.
0 0111.07.0106367-3
AUTOS NO
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES, já

qualificado nos autos em epígrafe, de MANDADO DE SEGURANÇA COM PEDIDO DE.!.
LIMINAR, vem à presença de vossa Excelência, por seus advogados que acj
* final subscrevem, com fundamento nos artigos 513 e seguintes do Código de"'>
Processo Civil (CPC), interpor o presente
RECURSÕ DE APELAÇÃO
Contra a r'. sentença de fis. denegou a
__,que
segurança, pelos fatos e fundamentos jurídicos que passa a expor:
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 *Centro *Florianópolis - SC * 88020-000 * Fone 1Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - mail: tati madvogados@tati madvogad os. com. br
(e-STJ Fl.158)
PAULO TATIM
1. BREVE SÍNTESE PROCESSUAL.
Cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido de

Liminar impetrado por Randon' S.A. contra ato ilegal do Diretor do
Departamento da Receita Pública Estadual em razão da inclusão da tarifa de
uso dos sistemas de distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS incidente
sobre o consumo de energia elétrica.
Prestadas as informações pela autoridade coatora, a

liminar pleiteada foi indeferida. Posteriormente, a ordem foi denegada ao
argumento de que:
i) todos os valores inerentes ao cumprimento da obrigação

contratual (distribuição da energia elétrica) devem ser incluídos
na base de cálculo do ICMS;
ii) que não se pode afirmar que a inclusão da TUSD na base de

cálculo do imposto não tenha correspondido à efetiva circulação
da energia elétrica, porquanto "na medida em que se aluda à
medição é porque esta, se dá sobre a efetiva circulação".
2. RAZÕES PARA A REFORMA DA SENTENÇA - MOTIVOS PELOS QUAIS

O ICMS NÃO INCIDE SOBRE A TUSD).
Conforme explanado na inicial, para implementar suas

atividades empresariais, o Recorrente mensalmente faz uso de uma grande
quantidade de energia elétrica, a qual é adquirida no Ambiente de Contratação
Livre (ACL) entre os fornecedores existentes no mercado.
Todavia, para ter acesso ao insumo, celebra um contrato

pelo qual a concessionária disponibiliza as redes de transmissão e di 'tri ição
de energia elétrica (contrato de uso do sistema de distribuição - CSa
-2-
Av. Hercílio Luz, 599 -Conj. 602 / 603 - Centro *Florianópolis -SC * 88020-000 * Fone / Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tati ma dvoga dos@tati madvogad os.com. br
(e-STJ Fl.159)
PAULO TATIM
concessionária, que é remunerada mediante tarifa comercialmente neutra e

distinta do preço da eniergia negociada (TUSD).
Ocorre que o ICMS devido na operação vem sendo

destacado não apenas sobre a energia consumida, mas também sobre os
í valores devidos a título de TUSD, o que acaba desvirtuando a hipótese de
incidência do referido tributo, prevista nos arts. 155, 11 da Constituição Federal,
12 e 13 da Lei Complementar n. 87/96.
Ainda que este r. juízo tenha considerado razoável e

plausível que a base de cálculo da operação compreenda outros valores
relacionados ao cumprimento da obrigação contratualmente assumida
* (distribuição da energia), isto, por si só, não torna o tributo devido.
Com efeito, a celebração de contratos possibiltando o uso

dos sistemas de distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim
como a mera circulação física ou econômica é irrelevante para configurar o seu
fato gerador.
Enquanto o encargo de conexão (TUSD) é devido em

razão da disponibilização dos sistemas através dos quais a energia adquirida
pelo Recorrente é distribuída, o ICMS é um tributo incidente sobre a circulação
de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem. Logo,
o imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e
consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo
consumidor final.
Nesse sentido:, José Eduardo Soares de Meio faz as

seguintes considerações:
"0 novo sistema elétrico nacional possibilita a realização,

de diversos negócios jurídicos, que implicam a incidência do ICMS
(contrato de compra e venda de energia elétrica); ou se encontram_
fora do campo da tributação estadual (contratos de
comparti lhamento de in~stalações, conexão ao sistema de
distribuição, de constituição de garantia, de uso dosiead
-3-
Av. Hercílio Luz, 599 Conj. 602 1603 *Centro .Florianópolis .SC *88020-000 *Fone! Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com. br
(e-STJ Fl.160)
PAULO TATIM
distribuição, de conexão ao sistema de transmissão, de uso do

sistema, de transmissão, de intermediação na compra e venda)"'.
De igual modo, a lei n. 9.074195 prevê que, no que tange

ao fornecimento de energia, o consumidor livre deve reembolsar a
concessionária pela utilização dos equipamentos necessários para distribuir a
energia adquirida no mercado:
"'Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento

vigentes, a prorrogação das atuais e as novas concessões serão
feita. sem exclusividade de fornecimento de energia eletrca a
consumidores com carga igual ou maior que 10.000O kW, atendidos
em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar
seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente
§ 60 É assegurado aos fornecedores e respectivos
consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e
transmissão de concessionário e permissioriário de ser-viço público,
mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado

com base em critérios fixados pelo poder concedente".
E nem se diga que os valores recebidos pelas RGE S/A a

título de encargo de conexão (TUSD) deve fazer parte da base de cálculo do
ICMS incidente sobre transporte, 0 motivo para tanto reside no fato de os
sistemas de distribuição serem '"meios necessários para a propagação do
campo elétrico gerado na fase de geração de energia elétrica, produzindo
efeitos nos eletros livres existentes na fiação [-1
Nesse passo, inexistindo qualquer prestação de serviço

de transporte nas linhas de transmissão e distribuição, concluímos que a
atividade praticada pelas concessionárias não se subsume ao aspecto material
do ICMS,,2.
1MELO, José Eduardo Soares de. Icms - Teoria e Prática. 7. ed. São Paulo: Dialéti a, 04. p.
104.
2NETO, Horácio Villen. A incidência do ICMS na atividade praticada pelas concessi án sde
transmissão e distribuição de energia elétrica. RET ni. 32, jul.-ago. 2003. p.41.
-4-
Av. Hercílio Luz, 599 * Conj. 602 / 603 - Centro *Florianópolis - SC * 88020-000 * Fone / Fax (48) 3224-5594
(e-STJ Fl.161)
PAULO TATIM
Indo em encontro aos argumentos acima, ressalte-se que,

diferentemente do que ocorre no caso dos valores de frete, seguros e juros (art.
13, §10, "a" e "b" da Lei Complementar n. 87196), em nenhum momento a
legislação pertinente, seja constitucional ou infraconstitucional, contempla a
inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS.
0 entendimento de que é indevida a cobrança do ICMS

sobre os encargos de conexão é referendado por tributaristas de peso no
cenário nacional. Em parecer publicado sobre a matéria, Luciana Goulart F.
Saliba e João Dácio Rolim asseveram que as receitas auferidas pela
concessionária de distribuição de energia a título TUS13 não integram a base
* de cálculo do tributo estadual:
"Como a Constituição e a Lei Complementar n. 87196

prevêem a incidência do ICMS sobre o efetivo fornecimento de
energia elétrica, a disponíbílização do usoados sistemas de rede, que
passou a ser autônoma ao fornecimento de energia no novo modelo
setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse imposto
(disponibilizar o uso da rede é diferent.e de fornecer energia" 3...
0 que ocorre, portanto, é a utilização dos cabos de

eletricidade da RGE S/A pelo Recorrente, consoante contrato anexado à inicial.
Há apenas a disponibilização da rede para a condução da energia adquirida,
mas em nenhum momento ocorre a circulação da mercadoria, a qual se dá
somente no momento em que é utilizada pelo consumidor final.
A jurisprudência do e. STJ que reconheceu a não-

incidência do ICMS sobre a demanda reservada de potência é em tudo
aplicável às tarifas de uso dos sistemas de distribuição, vez que deixa claro
que o imposto não incide sobre "tráfego jurídico" ou "celebração de contratos",
mas somente sobre o efetivo consumo.4
3ROLIM, João Dácdo; SALIBA, Luciania F. Goulart. Não-incidência do ICMS sobra s tarifas de
uso dos sistemas de distribuição (TUSD) e de transmissão (TUST) de energia elétni a. evista
dialética de direito tributário, ni.122, nov. 2006, p.66. \ d
Nessesentido "(.)o ICMS deve incidir sobre o vlrdengieétcafti et
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saídodan e
-5-
Av. Hercílio Luz, 599 * Conj. 602 / 603 * Centro Florianópolis - SC - 88020-000 * Fone!/ Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tati madcvogadios@tati madvogados. com.b r
(e-STJ Fl.162)
PAULO TATIM
& ADVOGADOS
ASSOCIADOS
5/C
No que tange especificamente à matéria em discussão, os

tribunais pátrios já vem decidindo favoravelmente ao contribuinte, conforme
demonstra o seguinte precedente do TJMG:
5
"MANDA.00.DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO -
UTILIZAÇÃO DE LINHAS DE TRANSMISSÃO DE Energia
ELÉTRICA.-.10.MS SOBRE TUSD3 - DECRETO ES1TADJA.L
43.996105 - IMPOSSIBILIDADE DA TRIBUTAÇÃO - INEXISTÊNCIA
DE.OPERAÇÃO MERCANTIL. No caso de contrato para utilização
de linhas de transmissão de distribuição de energia não oor
.transferência.demercadorias, nem mesmo caracteriza-se compra.e
venda de produtos, mas tão somente a concessão dos
equipamentos de distribuição de energia elétrica. A Lei 9.074/95; em
seu artigo 15, § 6o prevê que a empresa que se utilizar dos
equipam.ento. da fornecedora de energia elétrica deverá pagar um
tarifa - TUSD). Contudo, ínexiste razão para a incidência de ICMS
sobre.essa.opração, ten4do em vista a ausência de fato gerador ~a
que se imponha tal tributo. V.V.A incidência do iCMS abrange todas
as complexas.fases destinadas a propiciar o consumo de energia
elétrica pelo consumidor final, inclusive os custos relativos ao uso do
sistema de distribuição de energia",
(TJIMG - Ap.. Civ. n. 1.0024.05.7W015-91003(1). ReI. Des.

...........
Vanessa Verdolim Huds&', Andrade, j. 1310212007)
E ainda:
IV 'ANDADO DE SEGURANÇA.. ILEGITIMIDADE
PSSIV - ICMS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇAO DE ENERGIA ELETRICA -
IMPOSSIBILIDADE. É parte ilegítima para figurar no pólo passivo de
m.andado.desegurança que questiona a forma de apuração do
* ICMS, agente da concessionária de ENERGIA elétrica, que é mera
responsável pela retenção do tributo devido pelo consumidor. A
inclusão da TARIFA de USO do sistema de DISTRIBUIÇÃO na base
de cálculo do ICMS desvirtua a hipótese de incidência do tributo,
prevista no artigo 155,11i, da Constituição Federal".
(TJMG - Ap. Civ.. n. 1.0024,05.782003-71003. Rei. Des.
Edílson Fernandes, j. 13/03/2007).
transmissão e entrado no estabelecimento da empresa (.."(REsp 91 4.518/MVG, Re'JýnJosé

Delgado, j. 10/0412007)
-6
Av. Hercílio Luz, 599 * Conj. 602 / 603 - Centro *Florianópolis - SC *88020-000 - Fone!/ Fax (48) 3224-5594
Site: wwwtatimadvogados.comn.br - E-mali: tatimadvogados@ýtatimadvogados.com.br
(e-STJ Fl.163)
PAUiLO TATIM
Da leitura dos acórdãos supra, resta claro que o

Recorrente apenas utiliza-se da infra-estrutura da RGE SIA, consoante contrato
firmado, para conduzir a energia adquirida no mercado livre, remunerando-a
por meio de tarifa comercialmente neutra (TUSD). Não há, pois, circulação
jurídica, não se podendo falar em incidência do ICMS.
3. SÍNTESE CONCLUSIVA.
Ante todo o exposto, conclui-se que o Recorrente vem

sendo onerado indevidamente pelo ICMS incidente sobre a TUSD) e encargos
de conexão, uma vez que a disponibilização do uso dos sistemas de rede, que
atualmente se dá de forma autônoma ao fornecimento de energia, não se
enquadra na hipótese de incidência do imposto. Ademais, a Constituição
Federal e a legislação complementar determinam que o tributo incida sobre o
efetivo fornecimento de energia, tendo como base de cálculo o preço da
operação da qual decorrer a efetiva entrega de energia ao consumidor.
Isto posto, o Recorrente requer a reforma da sentença

proferida, com a conseqüente concessão da ordem para que se determine a
incidência do ICMS apenas sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pelo
Recorrente, e não sobre a TUSD como vem ocorrendo, com a condenação do
Recorrido nas cominações de estilo.
Termos em que aguarda deferimento.
De Florianópolis/SC para Porto Alegre/RS, 19 de d zembro de 2007(
PAULO ERNANI DA CUNHA TATIM MARC S SPADA ALIBERTI

OABISC 9.788 ABISC 18.539
-7-
Av. Hercílio Luz, 599 *Conj. 602 1603 *Centro *Florianópolis *SC *88020-000 *Fone! Fax (48) 3224-5594
Site: www.tatimadvogados.com.br - E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.corýn.br
(e-STJ Fl.176)
(e-STJ Fl.177)
(e-STJ Fl.191)
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PDRJUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇAo
RJVsu
No 70023414949
2008/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

No 70023414949 COMARCA DE PORTO ALEGRE
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E APELANTE
PARTICI PACOES
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELADO
* RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela empresa RANDON

SA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES à sentença de fis. 139/140, frente
e verso, datada de 10/12/2007, que denegou a ordem - por entender cabível
a cobrança de ICMS sobre os valores cobrados em decorrência de ~contrato
de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou seja, sobre a conseqúente

cobrança de "tarifa de uso do sistema de distribuição" ("TU5D) - pleiteada
via Mandado de Segurança impetrado contra o DIRETOR DO
DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL visando à
inexigibilidade da referida cobrança.
Ao Mandado, ajuizado em 10/06/2007, foi atribuído o valor de
R$ 1.000,00.
Em suas razões de apelo reitera a empresa ser inexigível o
* ICMS sobre o ~contrato de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou
seja, sobre a conseqüente cobrança de "tarifa de uso do sistema de
distribuição" Ç"TUSD», por não representarem tais valores efetivo consumo
de energia elétrica, mas mera disponibilização, vale dizer, de equipamentos
de terceiros para o fornecimento doý serviço. Pede, assim, o provimento do
apelo.
Em contra-razões recursais reitera o ESTADO a inadequação
da via eleita e a ilegitimidade ativa da autora, e, no mérito, a manutenção da
sentença.
O Ministério Público de, primeiro grau é pela admissibilidade do
apelo, enquanto a Procuradoria da Justiça, ýneste grau de jurisdição, na
pessoa do ilustrado Procurador Dr. JÚLIO CÉSAR PEREIRA DA SILVA, é
pelo provimento do apelo, decretando-se a não-incidência do ICMS tão-
somente sobre as referidas rubricas.ý
Número Verificador: 7002341494920081394215

(e-STJ Fl.192)

~PODER JUDICIÁRIO
STRIBUNAL DE JUSTIÇA 0
RJVsu
No 70023414949
2008/CÍVEL
É o relatório, que submeto à douta revisão.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS,

Relator.
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP no

2.200-22001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
~'x. Públicas Brasileira - ICP-BrasiL. por.-
Signatário: ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS

1 NO0 de Série do certificado: 6771 1F8084C3A 573
r Data e hora da assinatura: 01/10/2008 16:32:45
www.tjrs.govbr
Signatário: DENISE OLIVEIRA CEZAR
NO de Série do certificado: 3A56F3F5D8I8B 12FE2

Data e hora da assinatura:^ 01/10/2008 16:39.27
Para conferência do conteúdo deste documento, acesse. na internet, o

endereço http:/www.i rs.gov. br/sitephp/assinatura e digite o seguinte
número verificador.-7002341494920081394215
2
(e-STJ Fl.193)
PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA A
Segunda Câmara Cível
Edital n0 19/2008
Diário da Justiça n' 3938 de 25 de setembro de 2008
Sessão de 01 de outubro de 2008
Denise Ahrends Torelly Bastos
Secretária
75 - Processo 70023414949
Apelação Cível 1Direito Tributário
6.VARA FAZENDA PUB FORO CENTRAL PORTO ALEGRE Comarca de Porto
Alegre
Juiz da Sentença: DIR CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI
Partes:
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES APELANTE
* Composição:
Des. Amno Werlang
Des. Roque Joaquim Volkweiss Relator
Desa. Denise Oliveira Cezar Revisor
Dr Luiz Alberto Thompson Flores Lenz Procurador
Decisão:
"Depois dos votos do relator provendo o recurso e da revisora, desprovendo,

pediu vista o Presidente".
Des. Amno Werlang

Presidente
/ ~'xEste é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP n0

1 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
~( Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por.-
Signatário: ARNO WERLANG

~~O
N. de Série do certificado: 1808E44EE8C77A3F
etrô~ CO Data e hora da assinatura: 01/10/2008 16:39:02
www.tj.rsgov.br
Signatário: DENISE AHRENDS TORELL Y BASTO S
NO de Série do certificado: 3E77849000788002
Data e hora da assinatura: 01/10/2008 16.40:29
Para conferência do conteúdo deste documento, acesse, na internet, o

endereço http://www.tj.rs.gov.brsite php/assinatura e digite o seguinte
númer-o verificador.: 7002341494920081423944

(e-STJ Fl.194)

PODER JUDICIÁRIO
STRIBUNAL DE JUSTIÇA
Segunda Câmara Cível
Sessão de 08 de outubro de 2008

Denise Ahrends Toreily Bastos
Secretária
El184 - Processo 70023414949
Apelação Cível / Direito Tributário
6.VARA FAZENDA PUB FORO CENTRAL PORTO ALEGRE Comarca de Porto
Alegre
Juiz da Sentença: DIR CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI
Partes:
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES APELANTE
Composição:
Des. Amno Werlang
Des. Roque Joaquim Voíkweiss Relator
Desa. Sandra Brisolara Medeiros
Decisão:
"PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, VOTOU O PRESIDENTE NEGANDO

PROVIMENTO AO RECURSO, RESULTANDO A TIRA: POR MAIORIA,
NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO, VENCIDO O
RELATOR.. LAVRARÁ O ACÓRDÃO A DESA.DENISE".
Des. Amno Weriang

Presidente
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme Ml' ný2

o" 2,200-212001 de 24/08,/200 1, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasl, por:-
O Signatário: ARNO WERLANG

- N~ de Série do certificado: 1808E44EEBC77A3F
1c< ronr<CÍ Data e hora da assinatura: 08110/2008 15:28:01
wwwtjrsgov.br
Signatário: DENISE AHRENDS TORELL Y BJASTOS
Ng de Série do certificado: 3E778490CC788002
Data e hora da assina tura: 08/10/2008 15,27:57
Para conferência do conteúdo deste documento, acesso, na internet, o

endereço http://lwwwtj.rsgovbr/sitc php/assiniatfura e digite o seguinte
número veríficador: 70023414,94920081459082
1
(e-STJ Fl.195)

PODER JUDICIÁRIO
IRJV
No 70023414949
2008/CÍVEL

PARTICIPACOES
* RELATÓRIO

SA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES à sentença de fís. 139/140, frente
a cobrança de ICMS sobre os valores cobrados em decorrência de ~contrato
de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"j, ou seja, sobre a conseqüente

cobrança de -tarifa de uso do sistema de distríbuição- (~TUSD-) - pleiteada
DEPARTAMENTO DA RECEITA PÚBLICA ESTADUAL visando à
Ao Mandado, ajuizado em 10/06/2007, foi atribuído o valor de

R$ 1.000,00.
Em suas razões de apelo reitera a empresa ser inexigível o
ICMS sobre o -contrato de uso do sistema de distribuição" (CUSD"», ou
seja, sobre a conseqüente' cobrança de »*tarifa de uso do sistema de
distribuição*« ("TUSD*), por não representarem tais valores efetivo consumo
de energia elétrica, mas mera disponibilização, vale dizer, de equipamentos
de terceiros para o fornecimento do serviço. Pede, assim, o provimento do
apelo.
da via eleita e a ilegitimidade ýativa da autora, e, no mérito, a manutenção da
sentença.
O Ministério Público de primeiro grau é pela admissibilidade do
apelo, enquanto a Procuradoria da Justiça, neste grau de jurisdição, na
somente sobre as referidas rubricas.
Número Veríflcador: 7002341494920081394215

(e-STJ Fl.196)
>ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

SPODER JUDICIÁRIO
½4TRIBUNAL DE JUSTIÇAM
RJV
No 70023414949
2008/CÍVEL
DES. ROQUE ýJOAQUIM VOLKWEISS,

Relator.
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP no

O~ 2,200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil. por:-

NO de Série do certificado.- 6771 1FB084C3A573
ele.r Oico Data e hora da assinatura. 01/10/2008 16:-32:45
www.tj.rsgov.br
Signatário: DENISE OLIVEIRA CEZAR
NO de Série do certificado: 3A568F5D8812FE2

Data e hora da assinatura: 01/10/2008 16:39.27
Para conferência do conteúdo deste documento. acesse. na interneI, o

endereço http://wvww.lj.rsgov.brsitephp/assinatura e digite o seguinte
número verificador: 7002341494920081394215
2
Número Verif'icador: 7002341494920081394215
(e-STJ Fl.197)

PDER JUDICIÁRIO
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA
SOBRE, O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃkO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte
ativa legítima para pleitear cessação da cobrança
de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para
pagamento.
2. O ýmandando de segurança constitui ação
* adequada para fazer cessar inclusões ilegais de
ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de
energia elétrica inclui os custos de geração, de
transmissão e de distribuição, na medida do
consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA,
VENCIDO O RELATOR.
NO 70023414949 COMARCA DE PORTO ALEGRE

PARTICIPACOES
*ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL APELADO
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda
Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, por maioria, vencido o
Relator, em negar provimento à apelação.
Custas na forma da lei.

(e-STJ Fl.198)

PODER JUDICIÁRIO
~TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
Participaram do julgamento, além dos signatários, Relator DES.

ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS e Revisora DESa. DENISE OLIVEIRA
CEZAR, o eminente DES. ARNO'WERLANG (PRESIDENTE).
Porto Alegre, 01 de outubro de 2008.
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS,

Relator.
DESA. DENISE OLIVEIRA CIEZAR,

Revisora e Redatora.
RELATÓRIO
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS (RELATOR)

SA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES à sentença de fís. 139/140, frente
a cobrança de ICMS sobre os valores cobrados em decorrência de contrato
de uso do sistema de distribuição" Ç*CUSD'), ou seja, sobre a consequente
cobrança de ~tarifa de uso do sistema de distribuição- ("TUSD) - pleiteada
DEPARTAMENTO DA RECEITA PUBLICA ESTADUAL visando à
Ao Mandado, ajuizado em 110612007, foi atribuído o valor de

R$ 1.000,00.
Em suas razões 'de apelo reitera a empresa ser inexigível o

ICMS sobre o ~contrato de uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou
seja, sobre a conseqüente cobrança de *tarifa de uso do sistema de
distribuição- ("TUSD"), por não representarem tais valores efetivo consumo
de energia elétrica, mas mera ýdisponibilização, vale dizer, de equipamentos
de terceiros para o fornecimento do serviço. Pede, assim, o provimento do
apelo.

da via eleita e a ilegitimidade ativa da autora, e, no mérito, a manutenção da
sentença.
2
(e-STJ Fl.199)

S PODER JUDICIÁRIO
4TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
O Ministério Público de primeiro grau é pela admissibilidade do
apelo, enquanto a Procuradoria da Justiça, neste grau de jurisdição, na
somente sobre as referidas rubricas.
VOTOS
DES. ROQUE JOAQUIM VOLKWEISS (RELATOR)
Quanto às preliminares (de inadequação da via processual

eleita e de ilegitimidade ativa da autora), rejeito-as, porquanto:
a) tanto a ação d1e Mandado de Segurança -como a via
ordinária (ação declaratória) se mostram adequados para
fazer cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de
energia elétrica, seja em razão de determinação expressa

dos agentes fiscais do Estado para a cobrança do imposto,
seja em razão da omissão destes na sua repressão, na
senda dos inúmeros precedentes deste Tribunal e do STJ.
Veja-se este, entre tantos outros:
"Não há a apontada ilegitimidade de parte ativa, uma vez que se
está diante de hipótese em que a impetrante figura como
consumidora de fato, ou seja, o impacto financeiro da operação
repercute no seu bolso. Isso é indubitável, até porque, na outra
ponta, está a concessionária, consumidora de direito, a quem cabe
o repasse do tributo recolhido ao Estado do Rio Grande do Sul. Em
outros julgamentos, já tive oportunidade de me manifestar no
sentido de não ser possível restringir a legitimidade para
questionar apenas quando há direito ao creditamento do ICMS.
Neste aspecto, oportuno lembrar que a hipótese, em essência, não
difere da substituição tributá ria, em relação á qual defendo a
legitimidade da substituida tri butá ria, e, no fundo, o motivo é
exatamente o mesmo: o impacto financeiro, quem paga,
efetivamente, quem efetivamente suporta o ónus, é, no caso, a
impetrante, não excluindo a sua legitimidade o fato de ser apenas
contribuinte de fato. "0 ICMS é de natureza indireta, porquanto o
contribuinte real é o consumidor da mercadoria objeto da
operação (contribuinte de fato) e a empresa (contribuinte de
direito) repassa, no preço da mesma, o imposto devido,
recolhendo, após, aos cofres públicos o tributo já pago pelo
consumidor de seus produtos. Não assumindo, portanto, a carga
tributária resultante dessa incidência".
(STJ - 1a Turma - AgRg no Resp. 440.300/SP ~ relator Ministro LUIZ
FULX- julgado em 21.11.2002)"; e
3
(e-STJ Fl.200)

PODER JUDICIÁRIO
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
b) há legitimidade ativa da impetrante (por ser consumidora
final da energia, e não contribuinte do imposto que quer ver
declarado indevido), porque é na sua pessoa que se
operam os reflexos negativos da tributação indevida. Por
outro lado, a cobrança das parcelas tidas como indevidas,
na conta da energia elétrica, constitui prova mais do que
suficiente da prática do ato ilegal. Assim, está o
~cotrbuitede fato- (no caso, a impetrante) legitimado a
ajuizar ação judicial visando à cessação de atos ilegais
praticados contra, si, pelo Fisco. Em outras palavras, por
recair sobre o cntbutede fato- (usuário ou consumidor
do serviço de energia elétrica) o ônus do pagamento
indevido do ICMS, detém ele legitimidade para requerer
judicialmente, contra o agente estadual que determina a
cobrança ou em relação a ela se omite, a cessação da
cobrança do ICMS nas faturas que lhe são apresentadas
para pagamento.
No mérito, questiona-se se o ICMS pode alcançar toda e

qualquer cobrança efetuada pela fornecedora de energia em determinado
período, incluídas as decorrentes de simples colocação contratual de
serviços à disposição (demandas, simplesmente disponibilizadas), ou se
somente alcança ele o consumo efetivo (-demanda real*). No caso, discute-
se se, sobre o ~contrato de uso do sistema de distribuiçâ&- ("CUSD"), ou
seja, sobre a consequente cobrança de "tarífa de uso do sistema de
distribuíção' ("TUSD") ocorre, ou não, a incidência do ICMS.
Vejo a questão singela: constituindo fato gerador do ICMS a
saída da mercadoria do estabelecimento fornecedor (cf. art. 12 da Lei
Complementar nO 87/96) e sua conseqüente entrada no estabelecimento
adquirente, não basta sua simples colocação à disposição deste, de tal
forma que, tratando-se de energia elétrica, quaisquer tipos de ~eads
simplesmente postas à disposição do consumidor somente se sujeitarão ao
ICMS na medida e quantidade do seu efetivo e real consumo pelo
adquirente.
A essa conclusão se chega na medida em que se considera
que o fato gerador- do ICMS (comoý de qualquer outro imposto) possui dois
elementos para a sua integral configuração: o «*objetivo", representado pelas
circunstâncias materiais de sua exteriorização (art. 116 do CTN), e o
~sujeiv~,representado pela ação de quem o promove (porque fatos
geradores não acontecem por acaso, mas por força da vontade de alguém),
tendo essa ação, pois, um inicio (saida da mercadoria do estabelecimento
fornecedor) e um fim (efetivo recebimento da mercadoria, pelo destinatário
4
(e-STJ Fl.201)

S PODER JUDICIÁRIO
<4TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/1DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
respectivo, o que se dá com a tradição). Exemplo típico da ausência de ft

gerador-, pela falta de consumação, é aquele em que a mercadoria, com
entrega a cargo do remetente, se incendeia no trajeto. Nesse caso a
obrigação não chega a nascer, exigindo-se do estabelecimento fornecedor
apenas o estorno do crédito fiscal correspondente.
A abordagem dos elementos do ~fato gerador- não é comum
entre os doutrinadores, mas há muitos anos venho sustentando a sua
necessidade em meu magistério, como refiro no meu *Direito Tributário
Nacional- (3a edição, Livraria do advogado, Porto Alegre, RS, 2002, p.
229/230):
"A exteriorização material legalmente previsto como gerador parece,
ao leigo, ser suficiente para se ter como nascida a obrigação tributá ria.
Esse é, todavia, apenas, um dos elementos do fato gerador, o seu
elemento obietivo, não suficiente, no entanto, para a sua configuração
jurídica. Um exemplo melhor mostra essa realidade: um agente fiscal,
passando pela frente de um supermercado no exato momento em que
uma pilha de compotas de pêssego dele rola porta à fora em virtude de
um acidente interno qualquer, imediatamente lavra, contra o
estabelecimento, um autoý de infração, sob a alegação de que o fato

gerador do ICMS ocorreu: a saída da mercadoria. Faltou, no caso, o
essencial para o nascimento da obrigação tributá ria: o ,elemento
subi etivo qual seja, a vontade, livre e consciente do contribuinte
(empresa), de promover aquela saída, do estabelecimento respectivo,
com sua integral consuma ção, pelo seu recebimento pelo adquirente,
tal como deixa claro o ýart. 116 do CTM, que exige a integral
consuma ção do fato gerador para que a obrigação tributária venha a
nascer.ý
Ademais, o art. 116, inc. 1, do Código Tributário Nacional, é

suficientemente claro ao exigir que, para a configuração do momento do fato
gerador, estejam presentes as circunstâncias materiais (elementos de fatos)
necessárias à produção dos efeitos próprios do fato, no caso, a energia
produzindo os seus resultados que lhesão próprios. Veja-se:
"Art. 116. Salvo disposição de lei em contrário, considera-se ocorrido
o fato -ceradoreexistentes os seus efeitos: 1- tratando-se de situação
de fato, desde o momento em que se verifiquem as circunstâncias
materiais necessárias a queDroduza os efeitos que normalmente lhe
são Dróprios".1
Não admitir isso é chegar ao absurdo de sujeitar ao ICMS a

simples colocação à disposição do interessado, de mercadorias na vitrine do
estabelecimento.
Por outro lado, a *base de cálculo- (-valor tributável') de
qualquer imposto é sempre a expressão monetária do conteúdo econômico-
5
(e-STJ Fl.202)

PODER JUDICIÁRIO
~4TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
financeiro do ~fato gerador-respectivo. efetivamente ocorrido (como por mim
dito à página 250 da obra antes citada - Direito Tributário Nacional):
"Como foi enfatizado ... , os elementos do fato gerador são
extremamente importantes para, entre outros aspectos, definir quais
os valores que podem ou devem, segundo a lei, integrar a base de
cálculo do tributo, ou seja, seu valor tributável, que é, no fundo, a
expressão ou dimensão do conteúdo econômico-financeiro ou
pecuniário de cada fato cierador
É que o elemento subietivo ou volitivo do fato -gerador(a ação
conscientemente voltada a ele> demarca tanto o início como o fim
deste (elemento temporal). qual seja. seu traleto ou 'iter actionis' (cicl
de formação). que é. também, o seu elemento obietivo ou material(d
exteriorização). Assim, considera-se consumado o fato gerador e,
consequentemente, existentes os seus efeitos jurídicos (nascimento
da obrigação), no preciso momento em que cessar, por ter sido
atingido o desiderato (o fato visado), a ação que o visa praticar,
servindo de medida do conteúdo econômico-financeiro ou pecuniário
desse fato (base de cálculo do tributo ou valor tributável), todos os
valores envolvidos no trajeto dessa ação".
Tudo o que venho de afirmar está claramente subentendido no

art. 15 da Lei do ICMS do Estado do Rio Grande do Sul (n0 8.820/89),
quando faz a distinção entre ~'devolução de mercadoria- (inciso 111), após
ocorrido o ~fato gerador-, e -etorno de mercadoria- (inciso IV), sem que
tenha ocorrido o 'fato gerador-, ou seja, se o adquirente recebe a mercadoria
(momento em que se completa o fato gerador respectivo) mas, por alguma
razão, a reenvia ao remetente, ocorrerá a YJvIçoe, se o remetente,
por alguma razão, não consegue fazer chegar a mercadoria ao seu
destinatário (não se completando o fato gerador respectivo), levando-a de
volta ao estabelecimento, ocorrerá então o ~retorno~. Assim dispõe o referido
* artigo:
"Art. 15. Para a compensação a que se refere o artigo anterior, é
assegurado ao sujeito passivo o direito de creditar-se do imposto:
III. cobrado e registrado no livro fiscal próprio, relativo à saida de
mercadorias, devolvidas por produtor ou por não-contribuinte nas
condições fixadas em regulamento, em valor proporcional à
devolução;
IV, cobrado e registrado no livro fiscal próprio, relativo à saída de
mercadorias, no caso de retorno dessas mercadorias.
É esse, ademais, o entendimento do STJ a respeito, conforme
se vê dos acórdãos a seguir, embora se refiram a contrato de Yead
reservada de potência-, que também não representa efetivo consumo:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE DEMANDA
RESERVADA DE POTENCIA. FATO GERADOR. INCIDÊNCIA.
6
(e-STJ Fl.203)

pr 1 PODER JUDICIÁRIO
RJV/DOCsa
No 70023414949
2008/CÍVEL,
1. O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no

ICMS, como era no regime de 1CM, terá de consistir, na hipótese
de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a
entrega do produto, ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2. O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha
saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa.
3. O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos.
4. Não há hipótese de, incidência do ICMS sobre o valor do contrato
referente a garantir demanda reservada de potência.
5. A só formalização desse tipo de contrato de compra ou
fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação
de mercadoria.
6. A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica,
não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando,
base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo
apurado.1
7. Recurso conhecido e provido por maioria.
8. Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor
do contrato firmado que garantiu a ~demanda reservada de
potência'; sem ser considerado o total consumido".
(RESP n0 222810/MG, 14-03-2000, 1a Turma, STJ, rei. MILTON LUIZ
PEREIRA, DJ de 15/05/2000, p. 135, RSTJ vol. 135, p. 149).
"TRIBUTÁRIO. ICMS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1. Inexiste omissão em acórdão que, no trato de recurso especial,
* deixa de analisar e aplicar regras de patamar constitucional.
2. A função do Recurso Especial é de garantir a autoridade e a
aplicação uniforme da lei federal.
3. O ICMS, que se trata de fornecimento de energia elétrica, deve
incidir sobre o total efetivamente consumido pelo contribuinte.
4. Inexistência de lei determinando como fato gerador do ICMS a
reserva de demanda e, conseqüentemente, como base de cálculo,
o valor correspondente a esse tipo de negócio jurídico.
5. Embargos de declaração rejeitados'ý
(EDRESP - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL, NO
222810/MG, 15-06-2000, 1aTurma, STJ, Rei. MILTON LUIZ PEREIRA, DJ
de 01/08/2000, p. 197)
"TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA RESERVADA -

FATO GERADOR ART. 116, 11, DO CTN).
7
(e-STJ Fl.204)

PODER JUDICIÁRIO
2TRIBUNAL DE JUSTIÇAM
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
1. A aquisição de energia elétrica para reserva, formalizada por

contrato, não induz à transferência do bem adquirido, porque não
se dá a tradição.
2. Somente com a saída do bem adquirido do estabelecimento
produtor e o ingresso no estabelecimento adquirente é que ocorre
o fato gerador do ICMS (art. 19 Convênio 66/88) e art. 166, i, do
CMN.
3. Recurso espiecial provido'.
(REsp n0 343952/MG, 05-02-2002, 28 Turma, MT,Reja. ELIANA CALMON,
DJ de 17/06/2002, p.244. Veja: MT- RESP 222810-MG, RSTJ 135/149).
Em suma, constituindo fato gerador do ICMS a saída da

mercadoria ou do serviço do estabelecimento fornecedor ao adquirente (art.
12 da Lei Complementar nO 87/96) e seu efetivo, recebimento por este (art.
116, 1,do Código Tributário Nacional), não basta, para que haja a incidência
do referido imposto, a simples contratação ou colocação da mercadoria ou
do serviço, ou mesmo dos meios necessários, à disposição do interessado,
como, tratando-se de energia elétrica, a simples existência de ~contrato de
uso do sistema de distribuição" ("CUSD"), ou seja, sobre a conseqüente
cobrança de ~tarifa de uso do sistema de distribuição" ("TUSD"), que não

passam de simples meios ou instrumentos para um melhor fornecimento de
energia.
Diante do exposto, dou provimento ao apelo, invertidos os ônus
sucumbenciais.
E o voto.
* DESA. DENISE OLIVEIRA CEZAR (REVISORA E REDATORA)

Eminentes colegas. Divirjo da posição adotada pelo Eminente
Des. Roque no tocante ao exame do mérito da questão.
Inicialmente, necessário registrar que a questão não versa
sobre o tema da incidência do ICMS sobre o contrato de demanda de
potencia contratada, ou mesmo sobre o consumo de ultrapassagem,
inumeras vezes analisado nesta Câmara.
Trata-se neste processo da incidência ou não deste tributo em
razão do custo do uso do sistema de distribuição da energia consumida,
destacado do preço total quando são distintas a empresa que distribui
8
(e-STJ Fl.205)
IESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

/ PODER JUDICIÁRIO
RJV/1DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
energia e a que a fornece ao consumidor, como no caso, em que a RGE

distribui a energia e a empresa Tractebel Energia S.A. fornece-a ao
impetrante.
Como é natural, o valor da energia é composto dos custos
decorrentes das atividades necessárias à sua disponibilização ao usuário
final, que compreendem a sua geração, transmissão, distribuição para o
fornecimento final.
0 somatório destes, custos é o preço da energia que, na
medida do consumo do usuário, faz incidir o imposto. Assim, não há
direito na alegação, porque a exação está correta.
No caso, compõem o valor da operação da energia elétrica
todos os custos necessários até seu fornecimento final. Por este motivo, o
valor em questão é calculado com base no com base nos montantes

contratados ou verificados por medição - cláusula 10a do contrato.
Entender que os custos de distribuição devam ser destacados
dos custos do fornecimento final seria o mesmo que entender que os custos
de geração também não compõem o valor da operação, para o fim de
incidência do imposto.
* Observe-se que o art.113 da Lei Complementar 87/96 dispõe:
ART. 13. A base de' cálculo do imposto é:

1- Na saída da mercadoria prevista nos incisos í, /iI e IV do
ar. 12, o valor da operação;
§10 Integra a base ,de cálculo do imposto, inclusive na
hipótese do inciso V do caput deste artigo;
1- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo
destaque mera indicação para fins de controle
I1I- o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou
debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;"
9
(e-STJ Fl.206)

SPODER JUDICIÁRIO
RJV/DOC
No 70023414949
2008/CÍVEL
Assim, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS o valor
total da operação, incluindo os custos de geração, transmissão e
distribuição, como no caso, motivo porque denego a segurança.
É como voto.
DES. ARNO WERLANG (PRESIDENTE)

* Vênia para divergir do' eminente Relator. A situação não se
confunde com aquela em que vedada a incidência do ICMS sobre a
demanda de potência contratada reiÍteradamente analisada nesta Câmara.
Trata-se aqui de incidência ou não do tributo estadual sobre o custo do uso
do sistema de distribuição da energia consumida, quando distintas a
empresa que distribui energia e a que a fornece ao consumidor. Na

demanda de potência contratada não há o efetivo fornecimento de energia
elétrica, mas apenas a previsão, tanto que no efetivo consumo, que se
verifica na demanda de ultrapassagem, é exigido o pagamento do tributo.
No presente caso há a efetiva utilização das linhas de
transmissão, tanto que contratada com empresa diversa da que fornece ao
impetrante a energia.
Penso que o ilustrado e competente magistrado de primeiro
grau, Dr. Cláudio Luis Martinewski, já por ocasião do indeferimento da
liminar, renovado na sentença, solucionou com maestria a contenda, cujos
fundamentos integro ao meu voto como razões de decidir.
Por tais razões estou acompanhando a eminente Revisora e
desprovejo o recurso.
10
(e-STJ Fl.207)

PODER JUDICIÁRIO 4*
TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RJV/1DOCsu
No 70023414949
2008/CÍVEL
DES. ARNO WERLANG Presidente
Apelação Cível nO 70023414949,
- -
Comarca de Porto Alegre: "POR MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO À

APELAÇÃO, VENCIDO O RELATOR."1
Julgador(a) de 10 Grau: DR CLAUDIO LUIS MARTINEWSKI
Este é um documento eletrônico assinado digitalmente conforme MP n0>

~O 2.200-2/2001 de 24/08/2001, que instituiu a Infra-estrutura de Chaves
Públicas Brasileira - ICP-Brasil, por:
0/ x%\ Signatário: DENISE OLIVEIRA CEZAR
NO de Série do certificadjo: 3A568F5DB8B12FE2
e1i~n~~.O ~ Data e hora da assinatur-a: 14/01/2009 16:54:31
www. tj.trs. gov. br
Signatário: ARNO WERLANG
NO de Série do cer-tificado: IBO8E44EEBC77A3F=
Data e hor-a da assinatura: 18/01/2009 11:57:-35

NO de Série do certificado: 6FCC8958AD5AA338
Data e hora da assinatura.' 26/02/2009 18.2 7:42
Para conferência do conteúdo deste documento, acesse, na internet, o

endereço http'//ww,.tj.rs. govbrlsitephp/assinatura e digite o seguinte
número verificador: 7002341494920081888777

(e-STJ Fl.209)
PODER JUDIC0IÁRIlO
70023414949
C E R TI DA0
CERTIFICO, para ciência das -Partes interessadas, qi.ie, em 20 de marco de

2009, foi disponibilizada no Diário da Justiça Eletrônico n* 4054 a
Nota de Expediente n* 69/2009, considerando-se como data da publicação
o primeiro dia útil qrue se sequir, de conformidade com o art. 40 da Lei
n' 11.419, de 19 de dezembro de 2,006, com a sequinte decisão:
70023414949 - DIREITO TRIBUTARIO - 6.

VARA FAZENDA PtJB FORO CENTRAL - PORTO
ALEGRE (10701063673)1 ~ RANDON S.A.
IMPLEMENTOS E PARTICIPACOES (ADV(S)
PAULO ERNANI DA CUNHA TATIM), APELANTE;
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL (ADV (5)
RICARDO ANTONIO LUCAS CAMARGO),
APELADO(A).
"PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, VOTOU O

PRESIDENTE NEGANDO PROVIMENTO AO
RECURSO, RESULTANDO A TIRA: POR
MAIORIA, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO,
VENCIDO O RELATOR.. LAVRARÁ O ACÓRDAO A
DESA.DENISE11.
Porto Aleqre, 20 de marco de 2009.
DENkSEAHRENDS,
~ISecretária.
(e-STJ Fl.214)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRESIDENTE

DO E. TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL
AUTOS No 70023414949
APELAÇÃO CIVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES,

devidamente qualificado nos autos em epígrafe, vem, Perante Vossa
Excelência, mui respeitosamente, atravésde seus procuradores e advogados
ao final firmados, não se conformando com o v. acórdão de fis. _, que, por
maioria de votos, negou provimento ao Recurso de Apelação, interpor,
tempestivamente, com fulcro no artigo 105, inciso III, alíneas "a e "c", da
Constituição Federal
RECURSO ESPECIAL
Requer seja o presente recurso admitido e, após as
formalidades legais, remetido ao EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA para processamento e julgamento.
Termos em que pede deferimento.

Florianópolis, 06 de abril de 2009.
PAULO NANI DA CUNHA TATIM

OABISC 9.788
ARCO S ERTI
OABISC 18.539
PROTOCOLO
0035390913
(e-STJ Fl.215)
RECURSO, ESPECIAL
RECORRENTE: RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
RECORRIDO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AUTOS No 70023414949
APELAÇÃO CIVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO RIO GRANDE DO SUL

. SEGUNDA CÂMVARA CíVEL
Egrégio Superior Tribunal de Justiça,
Colenda Turma,
Eminentes Ministros.
1. DA DECISÃO RECORRIDA.
Cuida-se de Mandado de Segurança com Pedido de
Liminar impetrado por Randon S.A, ora recorrente, contra ato ilegal do Diretor
do Departamento da Receita Pública Estadual em razão da inclusão da Tarifa
* de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS
incidente sobre o consumo de energia elétrica.
Prestadas as informações pela autoridade coatora, a
liminar pleiteada foi indeferida. Posteriormente, a ordem foi denegada ao
argumento de que todos os valores inerentes ao cumprimento da obrigação
contratual (distribuição da energia elétrica) devem ser incluídos na base de
cálculo do ICMS e que não se pode afirmar que a inclusão da TUSD na base
de cálculo do imposto não tenha correspondido à efetiva circulação da energia
elétrica, porquanto "na medida em que se'aluda à medição é porque esta se dá
sobre a efetiva circulação".
Não se conformando com a r. sentença, a empresa
recorrente interpôs competente Recurso de Apelação, o qual restou distribuído
e processado perante a Segunda Câmara Cível do E. Tribunal de Justiça do
Rio Grande do Sul sob o nO 70023414949, 'que, ao final, decidiu por não prover
o recurso, por maioria de votos, vencido o irelator, nos seguintes termos:
(e-STJ Fl.216)
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS.

INCIDENCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELETRICA REALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte ativa legitima para pleitear
cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para
pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões
ilegais de ICMS nas contas de en'ergia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos
de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuário.
APELAÇAO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
0 recorrente não se conforma com o entendimento

adotado pelo tribunal gaúcho no sentido de que a base de cálculo do ICMVS
sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, de
* transmissão e de distribuição razão pela qual apresente o presente Recurso
Especial com base nas alíneas "a"e "c",1 do permissivo constitucional.
2. DAS RAZÕES DO RECURSO.

2.1. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 13, INCISO li, "a", DA LEI COMPLEMENTAR
No 87/96 E AO ARTIGO 110, DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL.
De acordo com a tese vencedora no v. acórdão recorrido,

compõemn o valor da operação da energia elétrica todos os custos necessários
até seu fornecimento final [...]. Assim, de 've ser incluído na base de cálculo do
ICMVS o valor total da operação, incluindo'os custos de geração, transmissão e
distribuição". Por esse motivo, o apelo da empresa recorrente restou improvido.
O fundamento jurídico adotado pela maioria dos
desembargadores da C. Segunda Câmara Cível do E. TJRS encontra-se no
que dispõe o artigo 13, da Lei Complementar n 87/96, que assim dispõe:
Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
1- Na saida da mercadoria prevista nos incisos 1,111e IV do art. 12, o valor da
operação,
[ .. j
§10. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese di inciso V do
caput deste artigo:
1- o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera
indicação para fins de controle;
11- o valor correspondente a:
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem

como descontos concedidos sob condição;
(e-STJ Fl.217)
Egrégio Tribunal, entende respeitosamente a recorrente

que o artigo 13. §10, inciso li, "a", da Lei Complementar nO 87/96, não pode
servir como fundamento jurídico para se justificar a incidência do ICMS sobre a
"Tarifa de Uso Sistema Distribuição - TUSD" paga pela empresa junto às suas
faturas de energia elétrica.
Por essa razão, apto é o processamento do presente
Recurso Especial pela alínea "a"do permissivo constitucional, uma vez que o v.
acórdão recorrido dá à referida norma complementar interpretação equivocada,
- - contrária ao direito, bem como nega vigência ao artigo 110, do Código
Tributário Nacional.
* Senão vejamos.
Não se pode, como quer fazer crer a decisão recorrida,
entender que o TUSD deve compor o valor final da operação para efeitos do
cálculo e cobrança do ICMS. Com efeito, o ICMS incide sobre a energia
eletrica, nao sobre tarifas relativas à estrutura física correlata.
Há distinção entre a destinação das rubricas. Não se
pode, à toda evidência, por ficção, realizar equiparação, sob pena tratar
identicamente a energia elétrica em si e a tarifa de uso dos sistemas
dedistribuição ou os outros desembolsos congêneres.
Entender em sentido contrário a essa premissa, além de
ir de encontro à melhor interpretação e aplicação do artigo 13, §10, inciso li, "a",
da LC nO 87/96, é negar vigência ao artigo 110, do CTN, que dispõe:
Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de
institutos, conceitos e formas de direito privado, utilizados, expressa ou
implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou
pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar
competências tributárias.
Vejam, Excelências, que se deve fazer a diferenciação

técnica quanto às naturezas das parcelas que compõem a fatura da energia
elétrica. Haverá, de um lado, propriamente o investimento quanto à energia
elétrica consumida, isto é, à quantidade dessa comodidade que é direcionada
para o estabelecimento. Surgirão, paralelamente, pagamentos adicionais, que
são apenas instrumentais para aquela outra finalidade. Aqui não há uso
diretamente da energia, mas somente a realização de despesas que se
prestam àquele outro fim. 1
Repita-se: p ICMS incide sobre a energia elétrica, não
sobre tarifas relativas à estrutura física correlata. Qualquer tenta iva de
assemelhação entre tais institutos é uma manifesta tentativa de se r
vigência ao artigo 110, do CTN, já citado.
(e-STJ Fl.218)
À guisa de' reforço, imperioso é transcrevermos o

pensamento de Horácio Vilien Neto (A incidência do ICMS na atividade
praticada pelas concessionárias de transmissão e distribuição de energia
elétrica. Revista de Estudos Tributários, n1 32, p. 39):
Qualquer integrante do sistema elétrica brasileiro, mediante o pagamento dos

encargos de conexão e uso da rede, pode se utilizar das linhas de transmissão e
distribuição, ou seja, os concessionários de transmissão e distribuição estão
obrigados pela legislação a permitir a utilização das linhas de transmissão e
distribuição necessária para a propagação do campo elétrico gerado na fase de
geração de energia elétrica.
Os consumidores que almejam se utilizar da energia elétrica necessitam das linhas
de transmissão e distribuição 'para que o campo elétrico produza efeitos nos
elétrons livres existentes na fiação de sua residência. Caso contrário, o consumidor
possuirá somente os elétrons livres, mas não a corrente elétrica.
Assim, depreende-se que na atividade praticadas pelas concessionárias de
* transmissão e distribuição não ocorre o deslocamento de bens ou pessoas no
espaço, que ensejasse a cobrança do ICMVS, mas , sim, oferece meios para a
propagação do campo elétrico criado nas geradoras.
Em outras palavras, a atividade praticada pela concessionárias de transmissão não
se subsume ao aspecto material da hipótese de incidência do ICMVS previsto no art.
20, inciso li, da Lei Complementar n1 87/96.
A celebração de contratos possibilitando o uso dos

sistemas de distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim
como a mera circulação física ou econômica é irrelevante para configurar o seu
fato gerador.
Enquanto o encargo de conexão (TUSD) é devido em
razão da disponibilização dos sistemas através dos quais a energia adquirida
pelo recorrente é distribuída, o ICMS é um tributo incidente sobre a circulação
eo de mercadorias, o que pressupõe a transferência da titularidade do bem. Logo,

imposto estadual só incide quando a energia for efetivamente fornecida e
consumida, tomando-se por base de cálculo a energia utilizada pelo
consumidor final.
Nesse sentido, José Eduardo Soares de Meio faz as
seguintes considerações:
O novo sistema elétrico nacional possibilita a realização de diversos negócios
juridicos, que implicam a incidência do ICMVS (contrato de compra e venda de
energia elétrica>; ou se encontram fora do campo da tributação estadual
(contratos de compartilha mento de instalações, conexão ao sistema de
distribuição, de constituição de garantia, de uso do sistema de distribuição, de
conexão ao sistema de transmissão, de uso do sistema de transmissão, de
intermediação na compra e venda)
(MELO, José Eduardo Soares de. ICMVS - Teoria e Prática. 7. ed. São Paulo:
Dialética, 2004. p.104)
(e-STJ Fl.219)
De igual modo, a Lei ni. 9.074/95 prevê que, no que tange

ao fornecimento de energia, o consumidor livre deve reembolsar a
concessionária pela utilização dos equipamentos necessários para distribuir a
energia adquirida no mercado:
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das
atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de
energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 kW,
atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por contratar
seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia
elétrica.
§ 60 É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso
aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário
de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido,
calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente".
Indo em encontro aos argumentos acima, ressalte-se que,

diferentemente do que ocorre no caso dos valores de frete, seguros e juros
(artigo 13, §10, "a"e "b"da Lei Complementar nO 87/96, ora violado), citado pelo
v. acórdao, em nenhum momento a legislação pertinente, seja constitucional ou
infraconstitucional, contempla a inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS.
O entendimento de que é indevida a cobrança do ICMS
sobre os encargos de conexão é referendado por tributaristas de peso no

cenário nacional. Em parecer publicado sobre a matéria, Luciana Goulart F.
Saliba e João Dácio Rolim asseveram que as receitas auferidas pela
concessionária de distribuição de energia a título TUSD não integram a base
de cálculo do tributo estadual:
Como a Constituição e a Lei' Complementar n. 87/96 prevêem a incidência do
ICMS sobre o efetivo fornecimento de energia elétrica, a disponibilização do uso
dos sistemas de rede, que passou a ser autônoma ao fornecimento de energia
no novo modelo setorial, não se enquadra na hipótese de incidência desse
imposto (disponibilizar o uso da rede é diferente de fornecer energia).
(ROLIM, João Dácio; SALIBA,,Luciana F. Goulart. Não-incidência do ICMS sobra
as tarifas de uso dos sistemas de distribuição (TUSID) e de transmissão (TUST)
de energia elétrica. Revista dialética de direito tributário, n. 122, nov. 2006, p.66)
2.2. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL.
A não incidência do ICMS sobre a "Tarifa de Uso Sistema

Distribuição" - TUSD e demais encargos de conexão é reconhecida pelo E.
Tribunal de Justiça de Minas Gerais, conforme se verifica no v. côrdão
paradigma abaixo transcrito:
(e-STJ Fl.220)
ICMVS - BASE DE CÁLCULO - TARIFA DO SISTEMA DE USO E

DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - ENCARGOS DE
CONEXÃO - DESCABIMENTO.
A base de cálculo do ICMVS é formada pelo valor da operação relativa
à circulação da mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço
prestado, hipótese na qual não se enquadra a tarifa de uso do
sistema de distribuição nem os encargos de conexão. A tarifa pelo
uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo de energia
elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de
energia. Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir
que a referida tarifa seja' incluída na base de cálculo do ICMS, uma
vez que estes não presumem a circulação de mercadorias ou de
serviços. A base de cálculo do ICMVS deve se restringir à energia
consumida, não abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de
transmissão e de distribuição de energia elétrica. Na execução do
CUSD não ocorre a circulação de energia elétrica possível de ensejar
a incidência de ICMS.
(TJMVG - AC 1.0024.05.800475-5/001, rei. Des. Dárcio Lopardi
Mendes)
Diante da divergência jurisprudencial entre a decisão

prolatada pelo tribunal mineiro e o v. acórdão recorrido, deve o presente
Recurso Especial ser admitido pela alínea "c" do permissivo constitucional,
devendo este E. Superior Tribunal de Justiça uniformizar o entendimento
jurisprudencial quanto à matéria no sentido de que não incide o ICMVS sobre o
TUSD e demais encargos de conexão.
Com efeito, enquanto o v. acórdão recorrido pugna pela
incidência do ICMVS sobre o TUSD e demais encargos de conexão sob o
argumento de que "compõem o valor da operação da energia elétrica todos os
custos necessários até seu fornecimento final [.],o acirdão paradigma segue
entendimento diverso.
Para este, a, base de cálculo do ICMVS é formada
somente pelo valor da operação relativa à circulação da mercadoria ou pelo
preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual não se enquadra a
tarifa de uso do sistema de distribuição nem os encargos de conexão. De
fato, tal entendimento é o correto, conforme se verifica no corpo do acórdão
paradigma:
Nota-se que a tarifa pelo uso do sistema de distribuição não é paga pelo consumo
de energia elétrica, mas pela disponibilização das redes de transmissão de
energia.
Assim, com os encargos de conexão, não se pode admitir que a referida tarifa seja
incluída na base de cálculo do ICMS, uma vez que estes não se identificam om
conceito de mercadorias ou de serviços.
(e-STJ Fl.221)
Nesse sentido, escreve Hugo de Britto Machado in Curso de Direito Tributário, 22a
edição, Ed. Malheiros, p.331:
Mercadorias são coisas móveis. São coisas porque bens corpóreos, que vaiem por
si e não pelo que representam. Coisas, portanto, em sentido restrito, no qual não
se incluem os bens tais como os créditos, as ações, o dinheiro, dentre outros. E
coisas móveis porque em nosso sistema jurídico os imóveis recebem
disciplinamento legal diverso, o que os exclui do conceito de mercadorias. A
própria Constituição Federal, na partilha das competências impositivas, já
determina sejam tratados diferentemente os bens imóveis, que não podem receber
do legislador, complementar ou ordinário, o tratamento jurídico-tributário
dispensado às mercadorias.
Mercadorias são aquelas coisas móveis destinadas ao comércio.
Prossegue o citado autor em p.333:
As prestações de serviços sujeitas ao ICMS são aquelas relativas a transporte

interestadual e intermunicipal e de comunicação, exclusivamente. A competência
para tributar os serviços em geral permanece com os Municípios. Daí ser
inadmissível a inclusão, mesmo através de lei complementar, do valor de
determinados serviços na base de cálculo do ICM".
A tarifa pelo uso dos sistemas de distribuição (TUSD), conforme anteriormente

afirmado, é cobrada do apelante pelo uso ou possibilidade do sistema de

distribuição de energia elétrica.
A referida tarifa constitui serviço, uma vez que não a transferência de mercadoria
se subsume à energia elétrica, o que já é devidamente tributado. Em se tratando
de serviço não se restrito a transporte interestadual ou intermunicipal, base
econômica para a incidência do ICMS, nem de comunicação, não há de se falar
em inserção desta tarifa na base de cálculo do citado tributo.
Por óbvio, não se pode argüir a inserção da última tarefa na base de cálculo do
imposto, porque eles revelam-se serviços, que não se relacionam a transporte ou
comunicação, conforme já defendido.
Disponibilizar o uso da rede difere-se de fornecer energia, porque o uso da

rede não significa circulação de mercadorias ou serviços. Sendo assim, a
base de cálculo do ICMVS deve se restringir à energia consumida, não
abrangendo as tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição
de energia elétrica.1
Pela não incidência do ICMS sobre o TUSD, escreve Leandro Paulsen in Direito
Tributário: Constituição e Código Tributário á Luz da Doutrina e da Jurisprudência,
8a edição, Ed. Livraria do Advogado, p.394:
Transmissão e distribuição de energia elétrica. 'As linhas de transmissão e de

distribuição são meios necessários para a propagação do campo elétrico gerado
na fase de geração de energia elétrica, produzindo efeitos nos elétrons livres
existentes na fiação da residência do consumidor. Nesse passo, inexistindo
qualquer prestação de serviço de transporte nas linhas de transmissão e
distribuição, concluímos que a atividade praticada pelas concessionárias não se
subsume ao aspecto material do ICMS. Portanto as receitas auferidas p las
concessionárias de transmissão e distribuição a título de encargos de conexã
(e-STJ Fl.222)
uso da rede não devem fazer parte da base de cálculo do ICMVS incidente sobre a
prestação de serviço de transporte intermunicipal e interestadual' (Neto, horário
Villen. A Incidência do ICMS na Atividade Praticada pelas Concessionárias de
Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica. RET n1 32, julIagoIO3, p.41)
Para o v. acórdão paradigma, portanto, o ICMVS não

incide no TUSD e demais encargos de conexão, devendo ser afastada a
aplicabilidade do artigo 13, §10, inciso li, "a", da LOC nO 87/96, visto que
disponibilizar o uso da rede difere-se de fornecer energia, porque o uso da rede
não significa circulação de mercadorias" ou serviços. Sendo assim, a base de
* cálculo do ICMS deve se restringir à energia consumida, não abrangendo as
tarifas de uso pelo sistema de transmissão e de distribuição de energia elétrica.
* 3. DOS PEDIDOS.
Diante de todo o e'xposto, requer a empresa recorrente
seja o presente Recurso Especial conhecido pelas alíneas "a"~ e "c' do artigo
105, inciso i, da Constituição Federal, e seja-lhe dado provimento,
reconhecendo-se que o v. acórdão recorri'do contraria o artigo 13, §10, inciso li,
alínea "a" da LOC n1 87/96, nega vigência ao artigo 110, do CTN e, ainda,
diverge do entendimento jurisprudencial adotado em outro tribunal.

Por fim, via de conseqúência, requer seja concedida a
ordem mandamental para que se determine a incidência do ICMVS apenas
sobre a energia elétrica efetivamente utilizada pela empresa recorrente, e não
sobre a TUSD - Tarifa de Uso Sistemna' Distribuição e demais encargos de
conexão, como vem ocorrendo.
Termos em que pede deferimento
De Florianópolis/SO para Porto Alegre, 06 de abril de 2009.
PAULO ER- ANI DA CUNHA T ATIM

ABISC 9.788
MAýCOS D ý BERTI
OABISC 18.539
(e-STJ Fl.228)
g2 >___ cn~.3 2(D

_ 01__ o- (D
_ _£L__ o u o
o~~ 0 CD e'0
<
0~ 0 o 12 o= o -
>1 P. z
_
0__
_ _
3
D_ _( ~ a 0 E0 ~ XOL5> c
o
o 0 .-- -1 1
_ o_ 1, o <
c:__ x :5 L.
o o ;u~
(i)_ o 0.
- ;u c
o~ . 0
- m r-Z3 -
o_ 0i) o
_ _ _ 3 ,
_____> o
___ _o o
- o z o
o o z. o
_____~
_____~ o O < -U
2 . -
3 o
> oo
0, 0
oo 0 o
o::3
m c
>C>
C>O
C>
Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo us (e-STJ Fl.229)
071041209 BANC 9k;

225515493 o44.
3299941 1999'-5 945611605
Vaiar
31 Totli :
ARu13Wtg £UETiAA :249.

7q E. 327. B27
a
e
e
-j
e
ô
(e-STJ Fl.230)
(e-STJ Fl.231)
C> a
o o
(L
A9* o
"0 -~ 0 ý<
o E C
E .E
= o o o
<oo
>>
0- 0
z E o
0 >>
e au
z < o
o 12 C)>
LLJ o
oou
a> .~ e -ua
'a> o > aem
cr' ___D_: -
(0 ___ __
o __ _ _
a <
-j 0n E_
<o _ _ __e
o Zo m___
00 ýE o > _
C>
w ~ o_0_
Z~~ ~zo - _ _
III~~
Documento digitalizado juntado ao processo em 20/10/2009 às 17:52:09 pelo us (e-STJ Fl.232)
-~C-----
-----
--- I
044,.
~
C. o vA olF.D PR'
~
Ca"enio ~
íQéIM ~ NA *4QI
~
Migo ~ ~ de~~ 64ii > 1'.M
A.~W)-
(e-STJ Fl.235)

PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO
PROCURADORIA FISCAL
EQUIPE DE DEFESA FISCAL
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DESEMBARGADOR PRIMEIRO VICE-

PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE
DO SUL
Ref.: RECURSO ESPECIAL ýn0 70029777455
Objeto: PEDIDO DE ENCAMINHAMENTO DE CONTRA-RAZÕES DE RE-

CURSO ESPECIAL
O ESTADO DO RIO GRANDE 'DO SUL, por seu Procurador signa-

tário, nos autos da Apelaçãoý Cível em epígrafe, vem, respeitosamente e em
tempo hábil, apresentar a Vossa Excelência as anexas contra-razões ao re-
curso interposto por RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES, re-
querendo, na forma da Lei, sejam as mesmas recebidas, regularmente pro,?
cessadas e, exercido o oportuno juízo de admissibilidade, encaminhadas ao
E. Superior Tribunal de Justiça.
Porto AIeg e,,5de aio- de 2009.
Homero S Jobi to,

Procurad r do Estado
0A13 1tS 20.098,
PROTOCOLO
00'357,68456
(e-STJ Fl.236)

PROCURADORIA FISCAL
Ref.: RECURSO ESPECIAL n0 70029777455
Recorrente: RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇOES
Recorrido: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RAZOES DO RECORRIDO
Colenda Turma,
Eminente Ministro-Relator,
1.DOS ANTECEDENTES DO RECURSO
A autora pretende excluir da base de cálculo do ICMS a Tarifa de

Uso de Sistemas de Distribuição. Segundo se infere da inicial, entende que
seria ilegal a inclusão na base de cálculo do ICMS das tarifas devidas a título
de uso dos sistemas de distribuição e sobre encargos de conexão.
Prestadas as informações, foi denegada a segurança. esta decisão
foi interposto recurso de apelação, a que foi negado provimento para confir-
mar a r. sentença, em acórdão assim ementado:
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SE-

GURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA RE-
ALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte ativa legítima
para pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que
lhe são apresentadas para pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação adequada para fa-
zer cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de energia e-
létrica. r
(e-STJ Fl.237)

PROCURADORIA FISCAL
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elé-

trica inclui os custos de geração, de transmissão e de distribu-
ição, na medida do consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELA-
TOR".
Inconformada, interpõe a demandante este recurso especial, com

fundamento nas alíneas a e dcdo inciso 111 do artigo 105 da Constituição Fede-
ral.
li. DO NÃO-CABIMENTO DO RECURSO
Postula a recorrente a reforma da decisão recorrida para ver con-

cedida a segurança a fim de afastar da base de cálculo do ICMS os custos de
geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do usuá-
rio, afirmando que a decisão a quo contrariou o artigo 13, § 10, li, "a", da Lei
Complementar nO 87/96, daí a interposição pela alínea a.
Por fim, sustenta que divergiu o acórdão de decisão proferida pelo
Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais.
Data venha, não obstante os fundamentos sob que deduzida, toda-
via inadmissível a inconformidade, posto que o Recurso Especial não preen-
che os requisitos hábeis a ensejar-lhe a admissibilidade e cabimento, conso-
ante elencados nos artigos 26, da Lei no 8.038/90 e, 255 do RISTJ (Lei no
7.746/89).
Outrossim, inexistente e, de qualquer forma, indemonstrada qual-
quer contrariedade ou negativa de vigência a direito federal, até porque não
evidenciado no acórdão recorrido nenhum fundamento hábil a ensejar o ca-
bimento do recurso pela alínea a do permissivo constitucional, não conveni-
entemente caracterizada a alegada divergência.
Incabível, pois, este Recurso Especial, por não atendidos os pres-
supostos elencados no art. 105,,111, da Constituição Federal.
(e-STJ Fl.238)

PROCURADORIA FISCAL
Da alínea a do permissivo constitucional. Violação a lei federal.

A própria Lei Complementar nO 87/96, em seu artigo 13, § 10, inciso 1,assim
dispõe:
"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
§ 10~-íntegra a base de cálculo do imposto:

11 - o valor correspondente a:
debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;" o
montante do próprio 'imposto, constituindo o respectivo des-
taque mera indicação para fins de controle;".
Assim, é absurda a interposição com base na alínea a, eis que a
própria legislação federal em vigor. obsta sua pretensão.
Da alínea c do permissivo constitucional. Da alegada diver-

gência jurisprudencial - Inadmissível o recurso especial sob este fundamen-
to', porquanto, repita-sd,. não observada a forma legalmente determinada
(RISTJ, art. 255, parág. 10,a e b).
De todo modo, inadmissível o recurso especial com fundamento na

alínea c do permissivo constitucional - divergência jurisprudencial -,
porquanto (a) não analiticamente demonstradas e, mesmo, não comprovadas
as circunstâncias que identifiquem ou assemelhem as hipóteses confronta-
das; (b) não analisados os pontos ýdissidiáveis entre os paradigmas e o acór-
dão divergente - confronto entre eles. E, porque deixou de ser feita a compa-
ração analítica (em que consistiu e o porque da divergência), restam não a-
tendidas as exigências expressasno parágrafo único do art. 26 da Lei no
8.038/90, na forma do art. 255, RISTJ (Ag 14.097-0/RS, DJU de 16.09.93, p.
18.883; REsp 6.710-PR, DJU-l de 29.4.91, p. 5.251).
Demais, ad argumentandum tantum, mesmo que se entenda aten-
didos os pressupostos indispensáveis ao juízo de admissibilidade deste re-
curso especial, ao fundamento da alínea c do permissivo constitucional, ainda
assim evidenciado o seu não-cabimento, na medida em que, como expressa
NELSON LUIZ PINTO,, ."quando s1e ingressa com recurso especial com
fundamento na letra 'c, do art. 1OS, 111 da Constituição Federal, não basta
afirmar-se que a decisão recorrida diverge de outra, proferida por outro
(e-STJ Fl.239)

PROCURADORIA FISCAL
Tribunal. Há necessidade, também, de que a parte alegue e demonstre

que a interpretação acertada da lei federal em questão é aquela constan-
te da decisão paradigma, e não a contida na decisão recorrida, razão
pela qual se pede a reforma do acórdão, para que prevaleça a tese con-
trária". Daí que, como conclui, "26. (...) É preciso que a divergência se dê
no âmbito da interpretação de umna norma escrita de direito federal" (Re-
curso Especial para o Superior Tribunal de Justiça - Teoria Geral e Admissibi-
lidade, Malheiros Editores, 1992, pp. 117-18 e 175).
No caso dos autos, ,como bem apontou a decisão hostilizada, a le-
gislação complementar (Lei Complementar nO 87/96) prevê, expressamente,
que compõem o valor da operação da energia elétrica todos os custos neces-
sários até seu fornecimento final, pelo que nem se poderia falar em interpre-
tação divergente.
De qualquer forma, restam não atendidas as exigências expressas
no parágrafo único do art. 26 da Lei no 8.038/90, na forma do art. 255, RISTJ

(Ag 14.097-0/RS, DJU de 16.09.93, p. 18.883). Incidente, pois, a Súmula
291, do STF, a obstar o cabimento deste recurso especial, nos termos de
entendimento expresso por esse E. Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.126-
PE, DJU de 20.11.89, p. 17.29i7; Ag 410-RS, DJU de 21 .09.89, p. 14.818).
'11
Cumpre salienitar que, em recentíssima decisão, esse E. Superior
Tribunal de Justiça apreciou a matéria em debate, nos termos da seguinte
decisão, verbis:
"TRIBUTÁRIO. ICMS._ ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE PO-

TÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCI-
DÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA
DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento
do REsp 222.8101MG <ia1 Turma, Min. José Delgado, DJ1 de
15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é imposto inciden-
te sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver in-
cidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual,
no que se refere à contratação de demanda de potência elétrica,
"iasó formalização desse tipo de contrato de compra ou forne-
cimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir
(e-STJ Fl.240)

PROCURADORIA FISCAL
sobre o valor' da energia elétrica efetivamente

consumida, isto é, a que for entregue ao con-
sumidor, a que tenha saído da linha de trans-
missão e entrado no estabelecimento da em-
presa,,.1
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese
de incidência do ICMVS sobre o valor do contrato referente à ga-
e rantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa

mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contra-
rio sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a de-
manda de potência, elétrica efetivamente utilizada pelo consu-
midor.1
3.Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS
(tributo cujo fato gerador supõe o efetivo con-
sumo de energila), o valor da tarifa a ser levado

em conta é o correspondente à demanda de po-
tência efetivamente utilizada no período de fatu-
ramento, como tal considerada a demanda me-
dida,, segundo os méto 'dos de medição a que se refere o art.
20, XII, da Resolução ANEEL 45612000, independentemente de
ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhe-
cer indevida a incidência do ICMVS sobre o valor correspondente
à demanda db potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ1 08108".
(REsp 960.476/SC, Rei. Ministro TEORI AL-BINO ZAVASCIKI, PRI-
MEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009, grifamos e
sublinhamos).
Como se vê, e adiante será mais explicitado, esse Superior Tribunal

de Justiça entende que em situação como a dos autos, onde houve efetivo
consumo medido de energia pela impetrante, o ICMS tem por base de cálculo
a totalidade do montante contratado.
(e-STJ Fl.241)

PROCURADORIA FISCAL
Inviabilizado, demais, o próprio seguimento do recurso especial

face, também, aos óbices sumulares dessa Egrégia Corte Superior e do Pre-
tório Máximo.
Daí que, por mais judiciosos que sejam os argumentos da recor-
rente - todos relativos a matéria constitucional, salienta-se -, revelam eles,
data venha, absoluta ausência de fundamento hábil a contraditar a r. decisão
recorrida e vir de encontro a suas aspirações, fazendo vicejar sua pretensão.
A bem da verdade, trata-se de mero exercício formal da faculdade de recor-
* rer.
Nesse aspecto, salva reverentia, a petição recursal bem demonstra
a total incapacidade de contrapor à ínclita decisão recorrida qualquer argu-
mento capaz de embasar o recurso constitucional.
lii. MÉRITO
Não obstante resulte certo, o não-cabimento deste recurso especi-

al, conforme demonstrado retro, ad cautelam, passa o recorrido a enfrentar
as razões deduzidas no tópico referente ao mérito da manifestação recursal.
De plano, cumpre salientar que a discussão aqui posta não diz

respeito com incidência do ICMS sobre. o contrato de demanda de po-
tencia contratada, ou mesmo sobre o consumo de ultrapassagem, mas
sim com a base de cálculo em fornecimento de energia elétrica efetiva-
mente consumida pela impetrante.
O argumento nuclear das alegações da recorrente - e objeto único
da respectiva postulação - diz com a suposta ilegalidade da inclusão na base
de cálculo do ICMS incidente sobre forn ecimento de energia efetivamente
consumida, da Tarifa de Uso de Sistemas de Distribuição (TUSD). Ora, esta
Tarifa é calculada com base em efetiva circulação de energia elétrica, o que
mostra que, em realidadb, pretende conferir ao Judiciário um poder reservado
ao legislador, qual seja, o de reduzir a base de cálculo, o que implicaria afron-
ta direta ao inciso 1(a contrario sensu) e ao § 60 do artigo 150 da Constituição
Federal, bem como ao § 10 do artigo 97 (a contrario sensu), ao inciso 11do
artigo 111 e ao artigo 176 do Código Tributário Nacional.
(e-STJ Fl.242)
* ~C2JL
8

PROCURADORIA FISCAL
A Constituição Federal, além de atribuir a competência para a

criação do ICMS aos Estados-membros e ao Distrito Federal (artigo 155, 11),
determinou que lei complementar definiria, dentre outros, a base de cálculo
dos tributos (artigo 146, 111, "a"). Evidentemente que a estipulação da lei
complementar não pode ofender os princípios constitucionais, muito pelo con-
trário, deve fundar-se neles, assim como devem fazer os Estados-membros e
o Distrito Federal ao criarem os tributos de sua competência.
Nesse sentido, dispõe o artigo 13, § 10, 1,da Lei Complementar

nO 87196, verbis:
"Art. 13. A base de cálculo do imposto é:
§ 10 - Integra a base de cálculo do imposto:

11 - o valor correspondente a:
debitadas, bem co mo descontos concedidos sob condição;" o

montante do próprio imposto, constituindo o respectivo des-
taque mera indicação para fins de controle;".
Nesse aspecto, transcreve-se a bem lançada sentença:
"Conforme se deduz da petição inicial, a impetrante firmou dois ne-

gócios jurídicos: (í) um de compra e venda de energia elétrica com Tractebel
Energia S.A; e (i) o outro de distribuição da referida energia elétrica firmada
com a RGE.
Para o consumo da energia adquirida pelo primeiro negócio jurídi-
co, necessita firmar o segundo negócio jurídico no qual paga uma tarifa de
uso do sistema de distribuição e o denominado encargo de conexão, em rela-
ção aos quais entende não devem compor a base de cálculo do ICMS, por-
que não corresponderiam a efetiva circulação da energia elétrica.
Penso, no entanto,,que não procede a pretensão.
Se no primeiro negócio jurídico seria plausível cogitar-se da errô-

nea formação da base de cálculo, porque se trata pura e simplesmente de
fornecimento de energia eléfrica capaz de ser medida, sendo esta a parcela
do critério material da regra matriz de incidência tributária dimensionável para
(e-STJ Fl.243)

PROCURADORIA FISCAL
efeitos da formação da base de cálculo, no caso da distribuição da energia é

perfeitamente razoável e plausível que o valor da operação inclua os que es-
tão indissociavelmente interligados para efeitos de cumprir o objeto contratual
que é a distribuição da "1ergia gerado por terceiro.
Para tanto, as instalações de conexão como definidas na cláusula
primeira do contrato referido mostram-se imprescindíveis e serão existentes,
ou não, e em que medida, de acordo com as características de cada usuário
e sem as quais nao se possiblitará a distribuiçao, dai perfeitamente poderem
ser incluídas no preço da operação e servirem de componente da base de
cálculo do fornecimento de energia elétrica.
Revela notar, ainda, que no que diz com o encargo de uso do sis-
tema de distribuição, vê-se que a cláusula décima obriga a impetrante a pa-
gar mensalmente à RGE o encargo que é calculado com base nos montantes
de uso contratados ou verificados por medição.
Desta forma, abstratamente não se pode afirmar que a inclusão do

encargo na base de cálculo não tenha correspondido, de fato, à efetiva circu-
lação da energia elétrica.
Na medida em que se alude à medição é porque esta se dá sobre
a efetiva circulação, pelo que, quanto a tal aspecto, não vejo plausibilidade do
direito alegado"
Como disse a autoridade apontada como coatora, não há como a

operação de distribuição deixar de compor'a hipótese de incidência "forneci-
mento de energia elétrica", sujeita, inequivocamente, ao ICMS, nos termos do
§ 30 do artigo 155 da Constituição Federal, principalmente porque ninguém
vai buscar contratar o distribuidor de sua preferência se não for para obter,
por óbvio, o fornecimento desta utilidade, ainda mais tendo em vista o § 20 do
artigo 20 da Lei Complementar 87, de 1996, quanto à irrelevância da natureza
jurídica da operação travada para a,configuração do fato gerador, o inciso 1
do artigo 116 do Código Tributário Nacional, que é bem expresso no sentido
de que o fato gerador se considera ocorrido quando ocorrem as circunstân-
cias materiais necessárias para que se concretize - e não há fornecimento
sem distribuição -
A base de cálculo é o preço do fornecimento da energia elétrica

(Lei Complementar 87, de 1996, artigo 13, 1,e § 10, li, "a"), e ele se compõe
de uma totalidade, que, por força do §60 do artigo 15 da Lei Federal 9.074,
(e-STJ Fl.244)

PROCURADORIA FISCAL
de 1995, visa assegurar o livre acesso aos sistemas de distribuição, tendo

como contrapartida o "ressarcimento do custo de transporte envolvido, calcu-
lado com base em critérios fixados pelo poder concedente"'.
Caso a concessionária não tivesse a possibilidade de ter este res-

sarcimento dos custos, incluindo-os na totalidade que se traduz como o "pre-
ço" do fornecimento da energia elétrica, ter-se-ia de supor, contra o que nor-
malmente acontece, que algum agente econômico privado se abalançaria a
prestar tal serviço sem a possibilidade de reposição da totalidade dos custos
e em que incorre - o que. não se deve presumir, nos termos do artigo 335 do
Código de Processo Civil e do inciso LIV do artigo 50 da Constituição Federal
em sua dimensão substancial,' dado que o razoável, em se tratando de al-
guém se dedicar, no âmbito privado, à atividade econômica, é a busca do
lucro, e este se traduz, em sua expressão mais elementar, pela diferença po-
sitiva entre o preço de venda e o preço de custo -. Independentemente da
posição que se tenha acerca da privatização, o fato é que, a prosperar a tese
da impetrante, cair-se-ia, fatalmente, na exclusão da TUSID do conceito de
preço do serviço e, portanto, não haveria como ser ela reposta, impondo, as-
sim, para não ocorrer a interrupção de um serviço de interesse coletivo, a ne-
cessidade de ser ele encampado pelo Poder Público.
Nesse ponto, veja-se que bem decidiu o acórdão guerreado:
"Trata-se neste processo da incidência ou não deste tributo em ra-
zão do custo do uso do sistema de distribuição da energia consumida, desta-
cado do preço total quando são distintas a empresa que distribui energia e a
que a fornece ao consumidor, como no caso, em que a RGE distribui a ener-
gia e a empresa Tractebel Energia S.A. fornece-a ao impetrante.
Como é natural, o valor da energia é composto dos custos decor-
rentes das atividades necessárias à sua disponibilização ao usuário final, que
compreendem a sua geração, transmissão, distribuição para o forneci-
mento final.
0 somatório destes custos é.o preço da energia que, na medida

do consumo do usuário, faz, incidir o imposto. Assim, não há direito na ale-
gação, porque a exação está correta.
No caso, compõem o valor da operação da energia elétrica, todos
os custos necessários até seu fornecimento final. Por este motivo, o valor em
(e-STJ Fl.245)

PROCURADORIA FISCAL
questão é calculado com base no com base nos montantes contratados

ou verificados por medição- cláusula 1 0a do contrato.
Entender que os custos de distribuição devam ser destacados dos

custos do fornecimento final seria o mesmo que entender que os custos de
geração também não compõem o valor da operação, para o fim de incidência
do imposto.
Observe-se que o ar. 13 da Lei Complementar 87/96 dispõe:
ART. 13. A base de cálculo do imposto é:

1- Na saída da mercadoria prevista nos incisos 1,11/ e IV do ar. 12,
o valor da operação;
§11 íntegra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do

inciso V do caput deste artigo;
/ - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo desta-
que mera indicação para fins de controle

i/ - o valor correspondente a:
a) seguros, juros e,demais importáncias pagas, recebidas ou debi-
tadas, bem como descontos concedidos sob condição;"
Assim, deve ser incluído na base de cálculo do ICMS o valor total
da operação, incluindo os custos de geração, transmissão e distribuição, co-
mo no caso, motivo porque denego a segurança.
e compõem o
E evidente, portanto, que a "TUSD" e os "encargos de conexão"
preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento do
custo da energia, a ser arcado pelo consumidor final como ônus econômico
da aquisição da mercadoria. Todas as parcelas formadoras do custo da, mer-
cadoria efetivamente consumida compõem o valor da operação final e esta é
a base de cálculo do ICMS.
Na realidade, esse Superior Tribunal de Justiça, na recentíssima
decisão acima reportadã, adotou o entendimento de que a base de cálculo do
ICMS nas operações triLutadas com energia elétrica equivale ao valor total da
operação, que não representa 0o custo da mercadoria isoladamente conside-
rada, pressupondo, na verdade, todos os elementos envolvidos na circulação
econômica da mercadoria efetivamente fornecida (consumida, no caso).
(e-STJ Fl.246)
12

PROCURADORIA FISCAL
Reitera-se: o entendimento da Ila Seção desse Superior Tribu-

nal de Justiça é no sentido de que a base de cálculo, no caso do ICMVS
sobre fornecimento dó energ-ia'elétrica, é o valor pago em decorrência
do consumo apurado.
No caso em tela, corno aponta o acórdão guerreado, a base de
cálculo é o valor total da operação, incluindo os custos de geração, transmis-
são e distribuição, considerada a medida do efetivo consumo do usuário, pelo
que não diverge da orientação desse Superior Tribunal, aplicando-se, portan-
to, o enunciado da Súmula no,83 desse STJ que interdita o reexame
em sede de recurso especial de decisão proferida consoante o entendimento
dessa Colenda Corte Superior.
IV - DO PEDIDO
Diante do exposto, confia e espera o Estado do Rio Grande do Sul,

reiterando as razões adrede expendidas na contestação e nas contra-razões
de apelação, que, somadas aos jurídicos fundamentos do v. acórdão recorri-
do (as quais ora requer4pra evitar desnecessária tautologia, sejam conside-
radas aqui transcritas para todos os fins de direito), com os doutos subsídios
dos ilustres membros dessa Colenda Turma, suficientes à negativa de provi-
mento deste recurso especial, que' não merece sequer ser conhecido.
Porto AIeg e, 15 maio de 2009.
Home oS im Neto,
Pro urador do stado
AB/RS 20 98
(e-STJ Fl.248)

PODER JUDICIÁRIO
4c-TRIBUNAL DE JUSTIÇA
RMF
No 70029777455
2009/CÍVEL
RECURSO ESPECIAL PRIMEIRA VICE-PRESIDÊNCIA
RANDON S.A. IMPLEMENTOS E RECORRENTE

PARTICIPAÇÕES
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL RECORRI DO
Vistos estes autos.

1- RANDON S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES

interpõe recurso especial da v. decisão da Eg. Segunda Câmara Cível deste
Tribunal, cuja ementa define:
"APELAÇ,ÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO.

MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA
SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃýO DE ENERGIA CONSUMIDA.
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELETRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte
ativa legítima para pleitear cessação da cobrança
de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para
pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação
adequada para fazer cessar inclusões ilegais de
ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de
energia elétrica inclui os custos de geração, de
transmissão e de distribuição, na medida do
consumo do usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA,
VENCIDO O RELATOR." (fI. 173)

(e-STJ Fl.249)

PODER JUDICIÁRIO
DE JUSTIÇA
Mjffj
STRIBUNAL
RMF
No 70029777455
2009/CíVEL
Com fundamento no art. 105, 111, 'a' e Ve, da CF, sustenta a

recorrente que o v. acórdão violou os arts. 13, li, 'a, da LC 87/96 e 10 do
CTN, bem como sustenta a ocorrência de divergência jurisprudencial.
Após contra-razões, vieram os autos conclusos para exame da
admissibilidade recursal.
11- O recurso reúne condições de ser admitido pela alínea 'c'

do permissivo constitucional.
Com efeito, a decisão colacionada do TJMVG consigna
entendimento oposto ao do v. julgado, ou seja, no sentido de que a base de
cálculo do ICMS é formada pelo valor da operação relativa à circulação da

mercadoria ou pelo preço do respectivo serviço prestado, hipótese na qual
não se enquadra a tarifa de uso do sistema de distribuição, nem os encargos
de conexão.
Assim, restando caracterizado o dissídio jurisprudencial e
atendidas as exigências do art. 541, parágrafo único, do CPC, deve oO
recurso merecer exame pela Corte Superior, sendo o que basta para que
tenha trânsito a inconformidade, mostrando-se desnecessário o exame de
admissibilidade com relação às demais questões suscitadas, devolvidas, por
inteiro, à apreciação do Superior Tribunal de Justiça (Súmulas do Supremo
Tribunal Federal, verbetes nO 528 e nO 292).
Saliente-se, nesse passo, que o fracionamento da competência
no juízo de admissibilidade dos recursos excepcionais destina-se, à
evidência, a, mediante filtragem, reduzir o número de processos que
aportam nas codtes superiores, com o que a admissão da inconformidade,
relativamente a alguma das questões ventiladas, por atendidos os
pressupostos extrínsecos e intrínsecos, bem assim os específicos de tal
2
(e-STJ Fl.250)

PODER JUDICIÁRIO
RMF
No 70029777455
2009/CÍVEL
espécie recursal, torna absolutamente desnecessário seja feito tal juizo

quanto às demais que, repise-se, têm sua apreciação devolvida ao Tribunal
Superior.
111 - Pelo exposto, admito este recurso especial.

Oportunamente, subam osautos ao C. STJ.
Publique-se e intimem-se.
10 VICE-PRESIDENTE.
Este é iadocumento eletrônico assinado digitalmrente conlocrrneý ME r,'

* 220-2200 d 2/0t1/201 que instituiu a infra--esirutura de Chaves
SPbicas Brslia - lCp-Brasíl,1or:
ic Sígnatarío: ROQUE MIGUEL FANK

NO do Sórie do coificado: 6567566345941,-221
O rc L~ Data e hora da assinatuía' 17//09/2009 18:21:,56
wvw.tj.rs.(ovbr
Para cuirni ocedo deste docuimento, ia,lce/Xíi o
ane eg
lil.;ítvvj.sqvb/iiphp/nssnaura e diíeo sftí
3
(e-STJ Fl.252)
Superior Tribunal de Justiça
REGISTRADO SOB Nº 2009/0205525-4 /RS
CERTIDÃO DE VALIDAÇÃO
Certifico que os autos eletrônicos correspondem aos

físicos.
Brasília, 23 de outubro de 2009.
__________________________________________
STJ - COORDENADORIA DE REGISTRO DE PROCESSOS
RECURSAIS
Documento eletrônico juntado ao processo em 23/10/2009 às 07:43:00 pelo usuário: DANIELA SILVA LEITE
(e-STJ Fl.253)
REGISTRADO SOB Nº 2009/0205525-4 /RS
CERTIDÃO
Certifico que os presentes autos foram registrados,

digitalizados e armazenados no Sistema Integrado da
Atividade Judiciária do Superior Tribunal de Justiça,
passando a tramitar de forma eletrônica, nos termos da
Resolução nº 01, de 6.2.2009.
STJ - Coordenadoria de Registro e Análise de Processos

Documento eletrônico juntado ao processo em 23/10/2009 às 11:24:20 pelo usuário: WESLEY DUTRA DE ANDRADE
TERMO DE REMESSA
Faço, nesta data, remessa dos presentes autos ao

Tribunal de origem.
STJ - Coordenadoria de Registro e Análise de Processos

(e-STJ Fl.254)

Termo de Recebimento e Autuação
Recebidos os presentes autos, foram registrados e autuados no dia 23/10/2009
na forma abaixo:
RECURSO ESPECIAL Nº 1163020 (2009/0205525-4)
Origem : TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
Localidade : PORTO ALEGRE / RS
Nº. na Origem : 70029777455 10701063673 70023414949
Nºs. Conexos: :
Nº de Folhas : 254 Nº. de Volumes: 1 Nº de Apensos: 0
RECORRENTE RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S)
RECORRIDO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S)
CERTIDÃO
Certifico que, no Cadastro de Feitos deste Tribunal, foi verificada a existência de

processos relacionados ao RECURSO ESPECIAL Nº 1163020 (2009/0205525-4)
Processos com UF, Partes e Números de Origem comuns: Nada Consta
Quantidade de Outros Processos com a Parte:

RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES - CPF/CNPJ: 89.086.144/0002-05 3
Documento eletrônico juntado ao processo em 26/10/2009 às 10:48:56 pelo usuário: ALESSANDRA COSTA BORGES
Outras partes com o mesmo nome

RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES 8
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL 40341
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL - CPF/CNPJ: 87.958.674/0001-81 3
Quantidade de Outros Processos com o Número de Origem:

70029777455 0
10701063673 0
70023414949 0
Brasília-DF, 26 de outubro de 2009.
COORDENADORIA DE CLASSIFICAÇÃO DE PROCESSOS RECURSAIS
INSPECIONADO: Nome da Parte Ocorrência

MAT.
26/10/2009 10:48:55 Fl. 1

(e-STJ Fl.255)
Superior Tribunal de Justiça Fls.
RECURSO ESPECIAL 1163020 / RS (2009/0205525-4)
TERMO DE DISTRIBUIÇÃO E ENCAMINHAMENTO
Distribuição
Em 26/10/2009 o presente feito foi classificado no assunto DIREITO TRIBUTÁRIO -

Impostos - ICMS/ Imposto sobre Circulação de Mercadorias e distribuído ao Exmo. Sr.
Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 26 de outubro de 2009 , vão

estes autos com conclusão ao Ministro Relator.
Coordenadoria de Classificação de Processos Recursais
Recebido no Gabinete do Ministro HAMILTON CARVALHIDO em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 26/10/2009 às 17:00:06 pelo usuário: BENJAMIM DE OLIVEIRA NETO
(e-STJ Fl.256)
RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)
RELATOR : MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO

RECORRENTE : RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
RECORRIDO : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
DESPACHO
Vista ao Ministério Público Federal.
Brasília, 30 de março de 2010.
Ministro Hamilton Carvalhido, Relator
Documento: 9171461 Página 1 de 1
Documento eletrônico VDA346511 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006
Signatário(a): MINISTRO HAMILTON CARVALHIDO Assinado em: 30/03/2010 17:10:49
Código de Controle do Documento: 6AB8191A-F3FB-4B80-88B4-894EA13F3878
(e-STJ Fl.257)
REsp 1.163.020/RS
VISTA
Faço estes autos com vista ao Ministério Público Federal

para parecer.
Brasília, 07 de abril de 2010.
__________________________________________
STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA
*Assinado por SÍLVIO GABRIEL DA SILVA, Técnico
Judiciário,
em 07 de abril de 2010 às 13:07:53
(em 1 vol. e 0 apenso(s))

Documento eletrônico juntado ao processo em 07/04/2010 às 13:08:30 pelo usuário: SÍLVIO GABRIEL DA SILVA
* Assinado eletronicamente nos termos do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
(e-STJ Fl.258)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA
Junto aos presentes autos a petição nº 106215/2010 -

PARECER.
Brasília, 04 de maio de 2010.
__________________________________________
Documento eletrônico juntado ao processo em 04/05/2010 às 08:16:30 pelo usuário: GIL LUIZ DE RESENDE
*Assinado por GIL LUIZ DE RESENDE

em 04 de maio de 2010 às 08:16:27
Documento digitalizado juntado ao processo em 03/05/2010 às 08:52:04 pelo usuário: ROSA GONDIM DA MOTA TELES (e-STJ Fl.259)
(e-STJ Fl.264)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos ao Exmo. Senhor Ministro

HAMILTON CARVALHIDO, Relator, com parecer do MPF ,
nesta data.
__________________________________________
Coordenadora
*Assinado por GIL LUIZ DE RESENDE, Técnico Judiciário,
em 04 de maio de 2010 às 09:10:39
(em 1 vol. e 0 apensos)

Documento eletrônico juntado ao processo em 04/05/2010 às 09:10:41 pelo usuário: GIL LUIZ DE RESENDE
(e-STJ Fl.265)
TERMO DE ATRIBUIÇÃO E ENCAMINHAMENTO
Atribuição
Em 10/08/2011 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro
HAMILTON CARVALHIDO, foi atribuído ao Exmo. Sr. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 12 de agosto de 2011 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro FRANCISCO FALCÃO em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 12/08/2011 às 12:17:43 pelo usuário: ANTÔNIO CARLOS SOBRINHO DOS REIS
(e-STJ Fl.266)
Atribuição
Em 21/09/2012 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro
FRANCISCO FALCÃO, foi atribuído ao Exmo. Sr. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA
TURMA.
Encaminhamento
Aos 21 de setembro de 2012 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro ARI PARGENDLER em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 21/09/2012 às 11:36:26 pelo usuário: ANTÔNIO CARLOS SOBRINHO DOS REIS
(e-STJ Fl.267)
Atribuição
Em 18/09/2014 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro ARI
PARGENDLER, foi atribuído à Exma. Sra. Ministra MARGA BARTH TESSLER (JUÍZA
FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento

estes autos com conclusão à Ministra Relatora.
Recebido no Gabinete da Ministra MARGA BARTH TESSLER

(JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO) em
_______/________/20_____.
(e-STJ Fl.268)
Atribuição
Em 09/06/2015 o presente feito, que tinha como relatora a Exma. Sra. Ministra MARGA
TESSLER (JUÍZA FEDERAL CONVOCADA DO TRF 4ª REGIÃO), foi atribuído ao Exmo. Sr.
Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO),
PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 10 de junho de 2015 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro OLINDO MENEZES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) em
_______/________/20_____.
(e-STJ Fl.269)

RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR

CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
DECISÃO
I. Random S/A Implementos e Participações impetrou mandado de

segurança contra ato do Diretor de Departamento da Receita Pública do Estado do
Rio Grande do Sul, visando declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e encargos de conexão decorrentes do
contrato de fornecimento de energia elétrica.
A segurança foi denegada, seguindo-se apelação, a que o Tribunal de Justiça
do Estado do Rio Grande do Sul, por maioria, negou provimento, nos termos do
acórdão assim ementado:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE

SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE, O CUSTO DO USO DO
TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA
REALIZADAS POR EMPRESAS DISTINTAS.
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte ativa legítima para pleitear
pagamento.
2. O mandado de segurança constitui ação adequada para fazer cessar inclusões
ilegais de ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica inclui os
custos de geração, de transmissão e de distribuição, na medida do consumo do
usuário.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR
(e-STJ fl. 197).
As razões do recurso especial alegam violação dos arts. 13, § 1º, II, "a", da
Lei Complementar nº 87/96 e 110 do CTN, bem como divergência jurisprudencial,
sob o argumento de que a TUSD não deve compor o valor final da operação para
efeitos do cálculo e cobrança do imposto, uma vez que o ICMS incidente sobre a
energia elétrica não deve incidir sobre tarifas relativas à estrutura física correlata,
devendo se restringir à energia consumida, sem as tarifas de uso pelo sistema de
TDR
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C218845029029=40@
2009/0205525-4 Documento Página 1 de 3
Signatário(a): MINISTRO Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região) Assinado em: 01/02/2016 18:16:37
Publicação no DJe/STJ nº 1905 de 05/02/2016. Código de Controle do Documento: D7ED7A7B-46CA-4A00-ABD6-396043772EC1
(e-STJ Fl.270)

transmissão e de distribuição de energia elétrica.
O Ministério Público Federal opina no sentido do provimento do recurso.
II. O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o ICMS
sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria. Como
decorrência, não fazem parte da base de cálculo do imposto a TUST (Taxa de Uso
do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica). A propósito, confiram-se os seguintes
precedentes:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.

NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD". NÃO
INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto sobre Circulação
de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação jurisdicional
foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se depreende da análise do
acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp
1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica
tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de
indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda
contratada e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece que 'não
constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de mercadoria de um
para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'. Assim, por evidente, não
fazem parte da base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica)". Nesse sentido: AgRg no REsp
1.359.399/MG, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA
TURMA, julgado em 11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA,
julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel.
Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em
07/02/2013, DJe 14/02/2013.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp 1.408.485/SC, Relator Ministro
HUMBERTO MARTINS, DJe 19/05/2015).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO
DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE
TDR
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C218845029029=40@
(e-STJ Fl.271)

OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de
energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes
mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel. Min. Cesar
Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC,
pacificou entendimento no sentido de que o usuário do serviço de energia
elétrica (consumidor em operação interna), na condição de contribuinte de fato,
é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada
de energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado, não sendo
aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento do REsp 903.394/AL
(1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à
sistemática prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da
Constituição Federal), tampouco em infringência da Súmula Vinculante nº 10,
considerando que o STJ, o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a
legislação ordinária (art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido (AgRg no REsp 1.278.024/MG, Relator
Ministro BENEDITO GONÇALVES, DJe 14/02/2013).
Nessa linha, o acórdão recorrido, ao entender que a base de cálculo do ICMS

sobre o consumo de energia elétrica inclui os custos de geração, transmissão e
distribuição, destoou do entendimento do Superior Tribunal de Justiça.
Tal o contexto, conheço do recurso especial e dou-lhe provimento para
julgar procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência
do ICMS sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição -
TUSD. Sem honorários (Súmula 512/STF).
Intimem-se.
Brasília, 1º de fevereiro de 2016.
MINISTRO OLINDO MENEZES

(DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO)
Relator
TDR
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C218845029029=40@
(e-STJ Fl.272)
REsp 1163020/RS
PUBLICAÇÃO
Certifico que foi disponibilizada no Diário da Justiça

Eletrônico/STJ em 04/02/2016 a r. decisão de fls. 269 e
considerada publicada na data abaixo mencionada, nos
termos do artigo 4º, § 3º, da Lei 11.419/2006.
Brasília, 05 de fevereiro de 2016.
COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA

*Assinado por BENEDITO JOSÉ DA SILVA
em 05 de fevereiro de 2016 às 07:02:31
Documento eletrônico juntado ao processo em 05/02/2016 às 07:08:20 pelo usuário: BENEDITO JOSÉ DA SILVA
(e-STJ Fl.273)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

CIÊNCIA PELO MPF .
Documento eletrônico juntado ao processo em 12/02/2016 às 09:19:12 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL
__________________________________________
*Assinado por CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ
VOGEL
STJ-Petição Eletrônica (CieMPF) 00036901/2016 recebida em 11/02/2016 20:09:26 (e-STJ Fl.274)
http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código 3D4A1B4A.3694B72B.9D53760E.0722D490

RECURSO ESPECIAL Nº 1163020 / RS (PROCESSO ELETRÔNICO)
STJ – PRIMEIRA TURMA
RELATOR: EXMO. SR. MINISTRO OLINDO MENEZES
Documento assinado digitalmente por FLAVIO GIRON, em 11/02/2016 19:25. Para verificar a assinatura acesse
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/02/2016 às 09:19:08 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, por seu órgão, manifesta ciência

dos termos da decisão acostada às fls. e-STJ 269/271.
Brasília, 11 de fevereiro de 2016
FLÁVIO GIRON
SUBPROCURADOR-GERAL DA REPÚBLICA
Documento eletrônico e-Pet nº 1551312 com assinatura digital

Signatário(a): FLAVIO GIRON NºSérie Certificado: 7010809231294701183
Id Carimbo de Tempo: 94954917291934 Data e Hora: 11/02/2016 20:09:26hs
(e-STJ Fl.462)
REsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL intimado eletronicamente
do(a) Despacho / Decisão em 15/02/2016.
Termo gerado automaticamente pelo Sistema Justiça.
Brasília - DF, 15 de Fevereiro de 2016

Documento eletrônico juntado ao processo em 15/02/2016 às 01:32:38 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA
(e-STJ Fl.463)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

AGRAVO REGIMENTAL .

Documento eletrônico juntado ao processo em 22/02/2016 às 11:20:38 pelo usuário: SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA
__________________________________________
*Assinado por SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA
STJ-Petição Eletrônica (AgRg) 00050032/2016 recebida em 18/02/2016 18:57:44 (e-STJ Fl.464)

PROCURADORIA JUNTO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES – PTS
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO OLINDO MENEZES,

RELATOR DO RECURSO ESPECIAL 1.163.020 - RS, DA COLENDA
PRIMEIRA TURMA DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA.
RESP Nº 1.163.020 - RS
RELATOR : MINISTRO OLINDO MENEZES
Objeto: AGRAVO REGIMENTAL
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, por sua representação

judicial, vem respeitosamente a Vossa Excelência, com fundamento no art. 545,
do Código de Processo Civil, interpor AGRAVO REGIMENTAL, conforme
Petição Eletrônica juntada ao processo em 22/02/2016 às 11:20:30 pelo usuário: SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA
segue:
I. DA DECISÃO RECORRIDA
A decisão monocrática proferida pelo e. Ministro relator deu
provimento ao recurso especial da empresa, para reformar o acórdão do e.
Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, com base no seguinte
fundamento:
O Superior Tribunal de Justiça firmou o entendimento de que o
ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da
mercadoria. Como decorrência, não fazem parte da base de cálculo
do imposto a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de
Energia Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica).

Signatário(a): ERNESTO JOSE TONIOLO:88968642087 NºSérie Certificado: 66711628011310080962001741994417272887

O e. Ministro relator baseou a decisão monocrática nos precedentes

formados no julgamento do AgRg no REsp 1.408.485/SC (Relator Ministro
Humberto Martins, DJe 19/05/2015) e do AgRg no REsp 1.278.024/MG (Relator
Ministro Benedito Gonçalves, DJe 14/02/2013).
Todavia, com o devido acatamento, a decisão monocrática merece
consideração ou reforma, pois a jurisprudência invocada não se aplica ao caso
dos autos, tampouco representa o posicionamento pacificado no âmbito do
Superior Tribunal de Justiça a respeito do assunto, assentando-se em premissas
equivocadas.
II. DAS RAZÕES PELAS QUAIS A DECISÃO MERECE

SER REFORMADA
Como a mais respeitosa vênia, o equívoco conceitual que impera na

discussão da matéria vem originado decisões judiciais baseadas sobre premissas
equivocadas, com seríssimas implicações às combalidas finanças dos estados e
municípios,
Renovada vênia, os fundamentos adotados nos acórdãos invocados
pelo e. Ministro relator não abordam com a imprescindível profundidade todos os
elementos da complexa controvérsia posta nestes autos. Daí a razão pela qual não
formam um conjunto de precedentes representativo de posicionamento
consolidado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça.
Em uma prevê análise das decisões invocadas devemos destacar o
seguinte:


(i) AgRg no REsp 1.408.485/SC (Relator Ministro Humberto

Martins, DJe 19/05/2015): nesse julgado a discussão jurídica circunscreve-se a
uma possível tributação pelo ICMS do transporte de energia elétrica, ou seja, os
julgadores equipararam a tarifa TUST e TUSD ao transporte de energia elétrica.
Destacamos os seguintes excertos: “Apesar da argumentação da Fazenda do
Estado, é certo que „não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento
de mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte‟.
Súmula 166/STJ” e “Portanto, como se verifica dos argumentos acima, inexiste
previsão constitucional e legal para a cobrança do ICMS no „serviço de
transporte de energia”.
(ii) AgRg no REsp 1.278.024/MG (Relator Ministro Benedito

Gonçalves, DJe 14/02/2013): nesse julgado, a fundamentação do aresto faz
referência à Súmula 166/STJ, e que esta “egrégia Corte também firmou

entendimento de que o ICMS não incide sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição, pois o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, na espécie,
quando a energia elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte,
circunstância que se consolida na sua fase de geração e não na distribuição e
transmissão”.
É de se destacar que esse julgado sempre assume posição de
centralidade nas ações dos consumidores/contribuintes e de vários dos acórdãos
que em tese chancelariam a pretensão de infringência, quando na verdade, em
que pese sua singeleza de fundamentação, diz justamente ao contrário: “a base de
cálculo do imposto é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao
consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final”!!!!


Considerações Preliminares para Correta Compreensão da Matéria

Controvertida
Como já referido por ocasião da apelação, face à natureza da discussão

posta nos autos, em especial, frente aos fundamentos eleitos pelas decisões proferidas
nos autos, antes de qualquer exame das razões que norteiam a irresignação estatal,
necessário que se faça, ainda que de modo resumido, uma análise sobre o crédito
tributário discutido, com relação ao conteúdo, conceitos e balizamentos legais que
sustentaram a confecção do Auto de Lançamento e que devem servir de guia para a uma
correta compreensão, não somente da incidência do ICMS na comercialização de
energia elétrica, mas especialmente quando o consumidor é ou caracteriza-se, por força
legal e regulamentar, como Consumidor Livre de Energia Elétrica.
A recorrente defende que com o novo marco legal/regulatório do setor
elétrico nacional (Lei nº 10.848/2004) que acabou por consagrar a chamada
“desverticalização” do setor elétrico brasileiro, ocorreu alteração no campo da

incidência do ICMS sobre a comercialização de energia elétrica, inclusive para os
chamados “Consumidores Livres”..
Essa é, na verdade, a discussão posta nos autos: a “desverticalização”
teria não somente alterado o marco regulatório do setor elétrico brasileiro, como a
própria definição da base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de
energia elétrica, especialmente para os chamados “Consumidores Livres”?
Como para adequada compreensão do debate travado nos autos devem
ser esclarecidos alguns conceitos sobre a matéria analisada, utilizando-se
primordialmente dos termos estampados no auto de lançamento.
Como ponto de partida é preciso esclarecer que, pelo menos para fins de
tributação do ICMS, a energia elétrica é mercadoria. Portanto, sua comercialização está
sujeita à incidência do ICMS.


Contudo, mesmo considerada mercadoria, sem sombra de dúvida possui

peculiaridades que não podem ser replicadas nas demais mercadorias também sujeitas
ao referido tributo.
De fato, pode-se dividir a operação mercantil de comercialização de
energia elétrica em três grandes etapas: geração, transmissão e distribuição. Todavia, tal
situação não descaracteriza sua natureza física unitária, ou seja, de que a geração, a
transmissão e o consumo ocorrem simultaneamente.
Explicita-se, porque importante para a compreensão da matéria
controvertida nos autos, especialmente face ao conteúdo dos embargos, que consideram
TRANSMISSÃO e DISTRIBUIÇÃO como atividades complementares ou paralelas - o
que absoluta e evidentemente não são - que a energia elétrica é gerada1 por uma
“unidade produtora” (usina hidrelétrica, termoelétrica, solar, eólica, biomassa, etc.) e
“transportada” desta unidade “industrial” e posteriormente entregue ou distribuída ao
consumidor final. E quando se fala em transportar, entende-se que ocorre um fenômeno
de transmissão – fato distinto do mero transporte -, porque, na verdade a energia elétrica

não é estocada e não tem um lugar físico no espaço. Ou seja, o fenômeno físico e
também jurídico do consumo é praticamente simultâneo (o lapso temporal é
desprezível, se realmente há) ao de geração, transmissão e distribuição.
Cumpre destacar passagem de artigo de autoria de Horácio Villen Neto23,
tratando do fenômeno, verbis:
"Para uma maior facilidade na compreensão do tema, iniciaremos nossas

considerações explicando o fenômeno da corrente elétrica e o
funcionamento dos aparelhos eletrônicos.
Posteriormente, analisaremos a fase de geração e da transmissão de
energia até sua chegada ao consumidor.
1
Na verdade, seria a transformação de qualquer outro tipo de energia em energia
elétrica.
2
In, “Revista de Estudos Tributários”, Vol. 32, jul/ago 2003. Editora Síntese, pp. 34/41.
3
Em que pese não se concordar com a conclusão de natureza jurídica do autor, sua
descrição sobre a natureza da operação de fornecimento de energia elétrica,
especialmente o fenômeno físico, são de uma clareza ímpar.
5


Os átomos de um metal são eletricamente neutros, ou seja, seu núcleo

possui o mesmo número de prótons e elétrons. Já um fio metálico contém
um grande número de partículas e, por esta razão, sua estrutura é
diferente. No interior do metal, cada átomo perde, em geral, um ou dois
elétrons, tornando-se íons positivos, isto devido à mobilidade dos
elétrons. Os elétrons perdidos pelos átomos ficam vagando pelos espaços
vazios, desse modo o fio metálico permanece eletricamente neutro.
Ressaltamos que no interior do fio elétrico desligado de uma fonte de
energia, os elétrons livres movem-se desordenadamente, ou seja, tal
movimento não constitui corrente elétrica.
Ocorre que ao ligarmos o fio a uma fonte de energia, aparece uma força
de origem elétrica que age sobre os elétrons livres e os íons da rede.
Como os íons possuem uma grande massa e interagem entre si,
praticamente não se movem, enquanto os elétrons livres, ao serem
acelerados por essa mesma força, tomam a mesma direção e acabam
produzindo a corrente elétrica nos metais.
Essa força de natureza elétrica ocorre devido à existência de um
campo elétrico no interior do fio quando conectado à fonte de
energia.
Para uma melhor compreensão do campo elétrico existente no interior de
um fio elétrico, analisaremos o campo gravitacional, o qual possui muitos
aspectos análogos àquele campo.
Quando colocamos qualquer objeto nas proximidades da Terra, ele estará

imerso no campo gravitacional da Terra. Esse campo gravitacional 'gera'
a força peso em qualquer objeto que esteja em seu campo de atuação
mantendo os objetos presos a ela.
De modo semelhante, ao ligarmos um fio elétrico a um gerador qualquer,
estabelece-se dentro dele um campo elétrico que preenche todo o seu
interior. Esse campo elétrico agirá sobre todos os íons e elétrons
presentes no fio, causando uma força sobre eles.
Em particular, o campo elétrico agirá sobre cada um dos elétrons
livres, ocasionando as forças responsáveis pela corrente elétrica, ou
seja, conectando-se um fio a uma fonte de energia, será produzido
um campo elétrico no interior do fio, sendo este campo o responsável
pelo movimento ordenado dos elétrons livres em certa direção
(corrente elétrica). Os íons permanecerão 'fixos', pois estarão
agregados firmemente ao núcleo do átomo.
Explicado o fenômeno, cogita-se agora da forma como o consumidor

irá receber a energia elétrica. Nessa linha ainda nos valemos da lição de
Horácio Villen Neto:
“A fase de transmissão de energia compreende as atividades ocorridas

nas linhas de transmissão e de distribuição. Posteriormente à fase de
6


transmissão, nas proximidades do mercado consumidor, há subestações

rebaixadoras, em que ocorre a diminuição da intensidade da corrente
elétrica [elevada nas unidades geradoras para fins de evitar dissipação na fase
de transmissão], iniciando a fase de distribuição.
O campo elétrico criado na etapa de transformação [geração] fica
estabelecido em todo o circuito, irradiando efeitos sobre os elétrons
existentes nas linhas de transmissão, que são formadas por materiais
condutores elétricos.
Com o estabelecimento do campo elétrico no circuito, é gerada uma
força elétrica sobre cada um dos elétrons livres, produzindo a corrente
elétrica nas linhas de transmissão.
O deslocamento dos elétrons sob efeito de um
campo elétrico é praticamente inexistente, movem-se
para frente e para trás numa velocidade
extremamente alta, sem praticamente sair do lugar.
Para demonstrar a movimentação dos elétrons, tentaremos fazer uma
analogia com um grupo de pessoas. Quando não há campo elétrico dentro
do condutor, seria como se cada pessoa possuísse uma direção própria
(diferente das demais) e, no geral, teríamos um movimento desordenado,
já na presença do campo elétrico, seria como se as pessoas andassem no
mesmo sentido dando um passo a frente e, imediatamente, outro passo
para trás numa alta velocidade.

Portanto, o deslocamento dessas pessoas é praticamente inexistente.
Concluímos, portanto, a inexistência de deslocamento dos
elétrons, demonstrando o equivocado entendimento de que a energia
elétrica é produzida pela usina elétrica, seguindo pelas linhas de
transmissão e de distribuição, sendo, por fim, disponibilizada aos
consumidores.
O que efetivamente ocorre é que o campo elétrico produzido pela
usina hidrelétrica gera efeito nos elétrons livres existentes na linha de
transmissão, produzindo uma força elétrica sobre cada elétron,
gerando, assim, uma corrente elétrica. Não ocorre 'transporte' dos
elétrons da geradora para as linhas de transmissão e de distribuição, que
chegaria ao consumidor. Os elétrons permanecerão 'estáticos', sujeitando-
se ao campo produzido na etapa de transformação de energia elétrica.
O campo elétrico gera efeitos sobre os elétrons existentes nas linhas
de transmissão, de distribuição e, posteriormente, aos existentes na fiação
elétrica no domicílio do consumidor.
As linhas de distribuição e transmissão não 'transportam' a corrente
elétrica produzida na etapa de transformação até chegar ao consumidor.
Na verdade, as linhas de transmissão são necessárias para que o
campo elétrico se propague até os elétrons livres existentes na fiação
dos consumidores.
Quando ligamos um aparelho de som na tomada, o campo elétrico
gerado na usina hidrelétrica e estabelecido em todo o circuito age sobre


os elétrons contidos nos fios do aparelho, produzindo uma corrente

elétrica dentro do aparelho e permitindo sua utilização pelo consumidor.
Nesse passo verifica-se a necessidade das linhas de transmissão
para a propagação do campo elétrico e a 'produção' da energia
elétrica no interior dos produtos eletrônicos.
Depreende-se que os elétrons não são 'gastos' nem se dissipam quando
'utilizados' para o funcionamento de um aparelho eletrônico, 'eles
permanecem fazendo esse serviço várias vezes'.
Por exemplo, no caso da lâmpada, o movimento dos elétrons aquece o
seu filamento e irradia a luz, conhecido como efeito 'joule'. Esses mesmos
elétrons permanecerão no mesmo lugar aquecendo o filamento da
lâmpada por diversas vezes. Ou seja, os elétrons não são bens perecíveis
que são utilizados uma única vez, sendo, então, substituídos por outros.
A conta de energia elétrica, portanto, não significa a quantidade
de elétrons gastos, mas sim, de uma maneira bem geral, quanto que o
consumidor usufruiu da movimentação dos elétrons existentes na
fiação de seu domicílio.” - destaquei
Ainda como consequência da natureza da energia elétrica se pode afirmar

que em um sistema elétrico interligado4, como o brasileiro5, onde praticamente todas as
empresas geradoras – ou transformadoras - de energia elétrica alocam sua produção em

um sistema nacional para transmissão e distribuição, não se pode determinar qual ponto
de consumo recebe determinada energia gerada ou transmitida. Em outras palavras, o
consumidor de Caxias do Sul não sabe se está recebendo energia elétrica gerada por
Itaipu, por Tucuruí, Angra dos Reis ou pelo parque eólico de Osório.
Essa é uma consequência, não jurídica, mas sim das leis da física – como
já antes esclarecido – e pelo fato de que o sistema elétrico nacional é praticamente todo
interligado.
4
Ver as duas Leis de Kirchhoff : teoria dos circuitos elétricos, consequência da conservação da
carga e da conservação da energia.
5
“O SIN – Sistema Interligado Nacional abrange as regiões Sul, Sudeste, Centro-Oeste, Nordeste e parte
do Norte. Em 2008, era operado por 64 concessionárias de transmissão concentrando aproximadamente
900 linhas de transmissão que somam 89,2 mil quilômetros nas tensões de 230, 345, 440, 500 e 750 kV
(também chamada rede básica que, além das grandes linhas entre uma região e outra, é composta pelos
ativos de conexão das usinas e aqueles necessários às interligações internacionais). Além disso, abriga
96,6% de toda a capacidade de produção de energia elétrica do país – oriunda de fontes internas ou de
importações, principalmente do Paraguai por conta do controle compartilhado da usina hidrelétrica de
Itaipu.”
8


E cabe ao ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico), com

regulamentação da ANEEL, gerenciar esse complexo sistema interligado, evitando a
ocorrência de falha sistêmica, que pode resultar nos chamados – e temidos - “apagões”.
Esse gerenciamento centralizado é imprescindível para que a geração e o
consumo (com o necessário gerenciamento da transmissão e, inclusive, da distribuição)
estejam em permanente harmonia, porque um descasamento entre geração e consumo (e
não importa se o excesso seja de um ou de outro) pode acarretar uma falência do
sistema.
Feitas essas considerações iniciais, importa ainda fixar os seguintes
conceitos:
 Mercado Livre de Energia: instituído ainda pela Lei nº

9.074/95, “é um segmento do setor elétrico, no qual se realizam as operações de compra
e venda de energia elétrica, através de contratos bilaterais com condições livremente
negociados”. Em outras palavras, o vendedor e o comprador acertam as bases

contratuais para a compra-e-venda da energia elétrica no chamado Mercado Livre ou
ACL – Ambiente de Contratação Livre.
 Consumidor Livre: “é aquele que adquire energia elétrica em
contratos bilaterais livremente negociados no ACL”. Devem atender aos requisitos
mínimos previstos na legislação – artigos 15 e 16 da Lei nº 9.074/956. Nem por isso
6
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais e as novas
concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga
igual ou maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar por
contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
§1º Decorridos três anos da publicação desta Lei, os consumidores referidos neste artigo poderão estender
sua opção de compra a qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do
sistema interligado. (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§2º Decorridos cinco anos da publicação desta Lei, os consumidores com carga igual ou superior a 3.000
kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, poderão optar pela compra de energia elétrica a
qualquer concessionário, permissionário ou autorizado de energia elétrica do mesmo sistema interligado.
§3º Após oito anos da publicação desta Lei, o poder concedente poderá diminuir os limites de carga e
tensão estabelecidos neste e no art. 16.
§4º Os consumidores que não tiverem cláusulas de tempo determinado em seus contratos de fornecimento
só poderão exercer a opção de que trata este artigo de acordo com prazos, formas e condições fixados em
regulamentação específica, sendo que nenhum prazo poderá exceder a 36 (trinta e seis) meses, contado a
9


deixa de estar vinculado à concessionária da área onde está localizado, uma vez que esta
é proprietária das redes de distribuição, monopólio natural.
 Consumidor Cativo: “é aquele que somente comprar a energia
elétrica de sua distribuidora local”. São os consumidores residenciais e industriais que
não se enquadram na condição de consumidores livres.
 Acesso e Conexão à Rede Básica: O livre acesso é o direito
previsto na lei regulamentar do sistema “de qualquer agente ou consumidor livre se
conectar e fazer uso do sistema elétrico mediante o ressarcimento dos custos
envolvidos, independentemente da comercialização da energia”, cabendo ao ONS
(Operador Nacional do Sistema Elétrico) a definição das condições de acesso à Rede
Básica e a contratação do seu uso.
partir da data de manifestação formal à concessionária, à permissionária ou à autorizada de distribuição

que os atenda. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)
§5º O exercício da opção pelo consumidor não poderá resultar em aumento tarifário para os consumidores
remanescentes da concessionária de serviços públicos de energia elétrica que haja perdido mercado.
(Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
§6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e
transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
§7º O consumidor que exercer a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei deverá garantir o
atendimento à totalidade de sua carga, mediante contratação, com um ou mais fornecedores, sujeito a
penalidade pelo descumprimento dessa obrigação, observado o disposto no art. 3o, inciso X, da Lei no
9.427, de 26 de dezembro de 1996. (Redação dada pela Lei nº 10.848, de 2004)
§8º Os consumidores que exercerem a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei poderão retornar à
condição de consumidor atendido mediante tarifa regulada, garantida a continuidade da prestação dos
serviços, nos termos da lei e da regulamentação, desde que informem à concessionária, à permissionária
ou à autorizada de distribuição local, com antecedência mínima de 5 (cinco) anos. (Incluído pela Lei nº
10.848, de 2004)
§9º Os prazos definidos nos §§ 4o e 8o deste artigo poderão ser reduzidos, a critério da concessionária, da
permissionária ou da autorizada de distribuição local. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
§10. Até 31 de dezembro de 2009, respeitados os contratos vigentes, será facultada aos consumidores que
pretendam utilizar, em suas unidades industriais, energia elétrica produzida por geração própria, em
regime de autoprodução ou produção independente, a redução da demanda e da energia contratadas ou a
substituição dos contratos de fornecimento por contratos de uso dos sistemas elétricos, mediante
notificação à concessionária de distribuição ou geração, com antecedência mínima de 180 (cento e
oitenta) dias. (Incluído pela Lei nº 10.848, de 2004)
Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 kW,
atendidos em qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.
1
0


 ONS (Operador Nacional do Sistema Elétrico): “pessoa

jurídica de direito privado, constituído sob a forma de associação civil sem fins
lucrativos, autorizado a executar as atividades de coordenação e controle da operação e
da transmissão de energia elétrica no Sistema Interligado Nacional – SIN.”
 Tarifas na Transmissão Distribuição (TUST E TUSD):
“conhecidas como Tarifas de Fio, a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e a Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição (TUSD), doravante
denominadas TUST e TUSD, são tarifas estabelecidas pela ANEEL e pagas pelos
agentes usuários do setor elétrico no consumo ou geração de energia elétrica quando do
uso das linhas de transmissão ou distribuição”, respectivamente. “A primeira trata-se de
encargo pago por todas as empresas de geração e de distribuição bem como os
consumidores livres que se conectam a rede básica. É a principal fonte de receita das
concessionárias de transmissão. Essa tarifa é calculada em função da receita anual
permitida para as transmissoras e visa cobrir os custos decorrentes da atividade de
transmissão.” Já a “TUSD também é um encargo devido pelas empresas de geração e de

comercialização, e pelos consumidores livres e cativos que se conectarem à da rede de
distribuição dentro da área de concessão da concessionária distribuidora. Esta tarifa visa
cobrir os custos decorrentes da atividade de prestação de serviço de distribuição, quando
não houver o fornecimento da energia elétrica ao consumidor pela empresa distribuidora
de energia.”
 Rede de Distribuição: rede em que os consumidores de energia
elétrica estão ligados, vinculados a uma empresa concessionária que atua em regime de
monopólio em uma determinada região geográfica.
 Rede Básica: rede na qual os grandes consumidores de energia
elétrica estão ligados em linhas de alta voltagem e que recebem a energia diretamente de
uma linha de transmissão.
Com base nessas considerações iniciais, em que restaram fixados

conceitos mínimos para uma apreciação da matéria posta em discussão neste recurso,
1
1


resta então, em uma segunda etapa, aprofundar-se na análise de como o Consumidor

Livre adquire energia elétrica no Mercado Livre, porque a recorrida é consumidora
livre de energia elétrica nos termos da legislação federal.
Como todo Consumidor Livre tem direito de acesso à rede básica para
adquirir energia elétrica no Mercador Livre de Energia, “mediante o ressarcimento dos
custos envolvidos”, importante dedicar atenção à forma como se dá esse
“ressarcimento”.
Segundo o marco regulamentar – detalhado via Resoluções emitidas pela
ANEEL -, “no momento em que o consumidor potencialmente livre decide-se por
deixar de ser um consumidor cativo para comprar energia livremente, o mesmo deverá
celebrar com a concessionária local o CUSD – Contrato de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica – e o CCD – Contrato de Conexão ao Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica.”
No caso do acessante estar conectado à rede básica, o mesmo deve
celebrar o Contrato de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) e o Contrato de

Conexão à Transmissão (CCT) com a sua transmissora local. No caso do CUST, o
usuário estabelece um contrato direto com ONS, que em nome das empresas de
transmissão administra a rede básica.
A utilização do sistema de distribuição ou transmissão, onde o
consumidor livre está conectado, é paga à concessionária local (seja de distribuição ou
de transmissão), através de tarifas de uso que são publicadas pela ANEEL, e fazem
parte das tarifas de fornecimento da concessionária.”
Consolidando o que já foi visto e trazendo para termos compreensíveis ao
debate que se trava nos autos, o ciclo econômico da energia elétrica no Brasil
compreende a geração (transformação ou produção), a transmissão e a distribuição ao
consumidor final, cada uma delas merecendo a justa contrapartida econômica.
Se o consumidor final está conectado à rede de distribuição como
consumidor cativo, a contrapartida econômica é feita diretamente à distribuidora
respectiva, nos termos de tarifa fixada pela ANEEL, cabendo a ela remunerar toda a
1
2


cadeia restante (geração e transmissão), uma vez que desde a Lei nº 10.848/2004, que
alterou o artigo 4º da Lei nº 9.074/95, ocorreu a chamada “desverticalização do setor
elétrico” nacional, consequência que as concessionárias não podem mais operar na
geração e/ou transmissão de energia elétrica.
No entanto, se o consumidor final preenche as condições previstas nos
artigos 15 e 16 da Lei nº 9.074/95 e opta por adquirir diretamente da empresa geradora
e/ou comercializadora a energia elétrica que deseja consumir, como Consumidor
Livre, a remuneração do sistema se dará:
a) GERAÇÃO: através de preço livremente contratada no mercado;

b) TRANSMISSÃO: através da tarifa – TUST - fixada previamente
pela ANEEL, se ligado a uma rede básica;
c) DISTRIBUIÇÃO: caso o consumidor não esteja diretamente
conectado a um sistema de transmissão, através da tarifa TUSD, também
fixada pela ANEEL.
Ou seja, o consumidor cativo paga uma única tarifa fixada pelo órgão
regulador – ANEEL - à concessionária/distribuidora a qual está vinculado por região –
regime de monopólio -, englobando todos os custos da cadeia econômica/produtiva,
concessionária. Já o consumidor livre, adquire a energia elétrica que deseja consumir no
mercado, remunerando a cadeia através das tarifas TUST e TUSD, conforme o caso em
que a receber: via rede básica ou de distribuição, respectivamente.
Do Crédito Tributário Atacado: da Correção do Lançamento
Ainda, antes de se proceder na análise detida, específica dos fundamentos

adotados pelos acórdãos referidos no decisão monocrática, o jurista português Casalta
Nabais, em artigo denominado a face oculta dos direito fundamentais7, trata da
imperiosa necessidade de se examinar os direitos fundamentais conjuntamente com os
7
NABAIS, José Casalta. A face oculta dos direitos fundamentais: os deveres e os
custos dos direitos. Revista MACKENZE; São Paulo, 2002
1
3


deveres fundamentais, já que esses últimos são a outra face dos primeiros. Destaca,
também, como essa outra face tem sido esquecida na sociedade moderna. Os deveres
fundamentais estão assentados na soberania do Estado, mas de um Estado assentado na
dignidade humana. Assim, o primeiro destinatário de tais deveres, segundo Casalta
Nabais, é o legislador ordinário. Os deveres são equivalentes, em sentido amplo, aos
custos dos direitos em determinada comunidade, comunidade essa que visa justamente
realizar sejam os direitos clássicos de liberdade e de propriedade, sejam os mais
modernos direitos sociais.
Tem-se, assim, conforme o jurista português, três tipos de custos num
Estado Democrático de Direito: (a) custo de defesa do país, que se materializa no dever
de defender ou Estado, materializado ou não do dever militar (b) custos ligados ao
funcionamento democrático do estado, consubstanciado no dever de votar; (c) custos
financeiros públicos; custos em sentido estrito – dever de pagar impostos.
E é o dever fundamental de pagar impostos que viabiliza a asseguração
dos direitos fundamentais pelo Estado. Os direitos são liberdades individuais com
custos públicos. Não são autorrealizáveis e importam em cooperação social e liberdade
individual. Não podem ser realizados num Estado falido. Todos os direitos têm custos
financeiros públicos de forma indireta (liberdade e propriedade) ou direta (custos
sociais). Por isso, conclui Casalta Nabais:
“(...) a outra face ou a face oculta dos direitos fundamentais revela-

se nos deveres fundamentais os custos lato sensu dos direitos. Os
deveres ou custos dos direitos que outra coisa não são senão a
responsabilidade comunitária que os indivíduos assumem ao
integrar uma comunidade organizada, mormente uma comunidade
organizada no Estado (moderno). O que faz dos indivíduos,
verdadeiras pessoas, ou seja, membros ao mesmo tempo livres e
responsáveis da sua comunidade(...). Compreende-se, por isso, que
essa componente passiva do conjunto dos direitos fundamentais
integre a matéria dos direitos fundamentais. Como igualmente se
compreende que o entendimento dos direitos fundamentais não
possa ter-se por completo sem a consideração também dos
correspondentes deveres fundamentais. Uma conclusão que, por
1
4


paradoxal que pareça nestes tempos aparentemente dominados pelo

egoísmo irresponsável, está, todavia, de algum modo em sintonia
com o momento presente em que se faz um apelo muito forte à
solidariedade, simultaneamente universal e intergeracional. Uma
ideia que, na opinião de alguns autores, suportaria mesmo uma
nova forma de estado – o estado solidário, cuja marca residiria na
solidariedade com todos os homens, sejam os homens de hoje,
sejam os homens de ontem, sejam os homens de amanhã. Ou, numa
outra fórmula, todos temos deveres no que respeita à humanidade
presente, à humanidade passada e à humanidade futura. (...) Por
conseguinte, não há direitos fundamentais de borla. Efetivamente
todos eles têm custos financeiros públicos. Sendo certo que, ao
contrário do que a rejeitada distinção pretende fazer crer, os
clássicos direitos e liberdades não só assentam em custos públicos,
como assentam em custos públicos com efeitos visivelmente
regressivos. Daí que qualquer teoria dos direitos fundamentais, que
pretenda naturalmente espelhar a realidade jusfundamental com um
mínimo de rigor, não possa prescindir dos custos dos deveres e dos
custos dos direitos. Assim, parafraseando Ronald Dworkin,
tomemos a sério os deveres fundamentais e, por conseguinte, os
custos orçamentais de todos os direitos fundamentais. Pois,

somente uma consideração adequada dos deveres fundamentais e
do custo dos direitos, poderemos lograr um estado em que as ideias
de liberdade e de solidariedade não se excluam, antes de
completem. Ou seja, um estado de liberdade com um preço
moderado”.
Voltando-se ao caso dos autos, a recorrida teve reconhecido direito, ao

fim e ao cabo, de que a base de cálculo do ICMS na aquisição ou fornecimento de
energia elétrica fique em patamares reduzidos, para tanto amesquinhado conceitos de
difícil delimitação como de “custo da operação de fornecimento de energia elétrica”,
“custo final da mercadoria (energia elétrica)” ou de “operação mercantil de aquisição de
energia elétrica”, desaguando na ideia – equivocada – que a base de cálculo discutida
seria aquela correspondente ao valor pago exclusivamente ao gerador ou
comercializador da energia elétrica por ela adquirida no mercado livre, porque “a
transmissão e distribuição de energia elétrica” não se encaixariam no conceito legal e
constitucional de mercadoria.
1
5


Contudo, conforme já exaustivamente exposto, a fixação da base de

cálculo da comercialização da energia elétrica por consumidor livre não pode se resumir
ao valor pago ao gerador e/ou comercializador de energia no mercado livre, mas deve,
pelas características da operação, englobar todo o custo da cadeia produtiva que
viabiliza a disponibilização ao estabelecimento da recorrida da energia elétrica
adquirida.
De fato, como à exaustão demonstrado, é preciso reafirmar que não há na
realidade “transporte” de energia elétrica do gerador para o consumidor final. O que
existe, em razão de um sistema elétrico interligado, são operações complexas que ligam
praticamente todos os geradores de energia às redes de transmissão e de distribuição a
que estão conectados os consumidores finais.
O que existe, em termos simplificados é um grande e complexo “todo”
onde os diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de linhas
de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela, diretamente
das linhas de transmissão (grandes consumidores) quer através das redes de distribuição
(consumidores cativos), tudo gerenciado para que o sistema mantenha-se em equilíbrio.
Retornando-se aos fundamentos adotados nos acórdãos invocados pela
decisão monocrática, não há como se sustentar que os custos de transmissão – e
eventualmente o de distribuição – não integram a base de cálculo do ICMS incidente
sobre a comercialização de energia elétrica, ao argumento de que a conexão,
transmissão e distribuição não integram o conceito de mercadoria para os fins de ICMS,
ou que a “circulação jurídica” ocorreu quando da “aquisição” da energia elétrica junto
ao gerador ou comercializador livre.
Com o devido acatamento, trata-se de compreensão equivocada, pois não
há segregação temporal e material entre geração, transmissão e distribuição da
energia elétrica.
1
6


A recorrente não recebe, na condição de consumidora livre, energia

elétrica de gerador diesel localizado no pátio de seu estabelecimento. Está conectada ao
sistema elétrico nacional, com todas as implicações daí decorrentes.
Primeiro, porque como já demonstrado, não são “atividades
complementares”, mas sim essenciais e indissociáveis no fornecimento da energia
elétrica. Mais. São intrínsecas ao fornecimento de energia elétrica através de linhas
de transmissão e/ou distribuição. Segundo, naturalmente, porque integram os
custos da “mercadoria”.
Aqui necessária atenção sobre esse núcleo da fundamentação da ação.
De fato, nota-se um verdadeiro fenômeno nas discussões jurídicas
envolvendo o ICMS relacionados a uma tentativa dos contribuintes – escorados em
teses apresentadas por juristas-advogados – de destruir e minar conceitos consolidados
sobre o ICMS, conceitos construídos por longos anos de discussão ainda quando da
vigência do antigo ICM.
Uma das discussões envolve a segmentação da base de cálculo do ICMS,

procurando localizar no fornecimento da mercadoria uma parcela de prestação de
serviço e separá-la da base de cálculo.
Mas, nem a base de cálculo, nem a hipótese de incidência do ICMS
permitem a decomposição do fornecimento de energia elétrica em tantas “partes”
quantas forem as que a integram. Merecesse alguma consideração, esse modo, diga-se,
“fragmentário” ou “estanque” de interpretar o direito, não apenas restaria inviabilizada a
incidência do ICMS sobre o suporte fático em debate, como também, a do mesmo
imposto sobre as suas demais hipóteses de incidência, mais a de qualquer outro tributo,
no tocante aos pertinentes fatos geradores.
Nem poderia ser diferente. Simplesmente, inexistem hipóteses de
incidência singulares – isto é, que se perfectibilizem, suficientemente, através de um
único evento –, mesmo porque, notoriamente, elas nada mais representam que a
apropriação, pelas regras de direito, dos fatos da vida e das relações interpessoais, que, a
seu tempo, são marcadas pela multiplicidade e complexidade dos elementos ou fatores
1
7


que os integram e lhes dão identidade. Quando, por exemplo, um indivíduo dirige-se a
estabelecimento comercial varejista, onde adquire determinado produto ou mercadoria,
essa atitude, em sede de direito tributário, é encarada como operação de circulação de
mercadorias, sujeita, pois, à incidência do ICMS, em que o hipotético comprador figura
como contribuinte de fato do imposto e o estabelecimento vendedor, como sujeito
passivo ou contribuinte de direito. Mesmo que, no exemplo dado, o adquirente, antes de
efetuar a compra, obtenha orientação técnica sobre o produto a ser escolhido e o modo
correto de utilizá-la, prestada por profissional a tanto destacado pela empresa ou pelo
próprio balconista, não se descaracterizará a figura impositiva afeta ao ICMS.
Tampouco isso ocorrerá pelo fato de o funcionário do estabelecimento
carregar a mercadoria até o veículo do comprador ou ante a circunstância de a própria
empresa entregá-la no domicílio desse último. Entre o ingresso do adquirente no
estabelecimento e o recebimento da mercadoria, ocorreram múltiplos eventos, inclusive
– e, sobretudo – incidências que, separadas de seu contexto, caracterizariam, em
princípio, “prestação de serviços”, pouco ou nada indicando que se está frente a uma
operação de “circulação de mercadorias”. Contudo, todas essas etapas compõem o custo
de venda da mercadoria, sendo base de cálculo da incidência do ICMS.
Releva saber que, por imperativo lógico, respeitado (felizmente), no mais
das vezes, pelo ordenamento tributário, esses eventos são considerados elementos
secundários ou fragmentos inseparáveis da premissa maior (do fato imponível de
ICMS), como tal estabelecida em lei. Todavia, só dispõem de importância se
considerados em seu conjunto ou somatório, como instrumentos de realização daquela
premissa maior, sendo que, tomados isoladamente, como preconizado pela embargante,
perdem o sentido, ingressando na lógica do absurdo.
Daí que em sua redação atual a LC n.º 87/96, no seu art. 13, define que a
base de cálculo do imposto, nos seguintes termos:
“Art. 13. A base de cálculo do imposto é:

(...)
1
8


§ 1º Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do

inciso V do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo
destaque mera indicação para fins de controle;
II - o valor correspondente a:
debitadas, bem como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou
por sua conta e ordem e seja cobrado em separado.”
E nunca é demais lembrar que o § 2º do artigo 2º da mesma lei, quanto à

irrelevância da natureza jurídica da operação travada para a configuração do fato
gerador, enquanto o inciso I do artigo 116 do Código Tributário Nacional é expresso
no sentido de que o fato gerador se considera ocorrido quando ocorrem as
circunstâncias materiais necessárias para que se concretize.
Sem sombra de dúvida, com mais clareza que outras hipóteses de
incidência do ICMS – como na comercialização de alimentos prontos – que a base de
cálculo do tributo engloba toda a cadeia econômica, não somente o “custo” de geração,
face suas peculiaridades.
Aqui, ainda, espaço para argumentar, diante, como já destacado, diante
da centralidade que assume na decisão recorrida o “custo da mercadoria” como
balizador da base de cálculo do tributo tomando este como sinônimo do preço de
“aquisição” da energia elétrica no mercado livre do gerador e/ou comercializador.
Ora, de tudo o que já foi dito, esse “preço” é tudo, menos “final”, porque
simplesmente a geração da energia está no início da “cadeia produtiva da energia
elétrica”.
Deve-se agregar o custo da transmissão/distribuição ou “entrega” dessa
energia adquirida no estabelecimento consumidor, custo que é fixado através de
ANEEL por meio de tarifas. No caso controvertido nos autos que seriam a TUST e
demais encargos de conexão.
1
9


Querer amputar essa parcela significativa da base de cálculo do ato

econômico e jurídico-tributário da comercialização da energia elétrica resulta, com a
mais respeitosa vênia, em um aleijão tributário.
Seria o mesmo que afirmar que o ICMS incidente sobre o fornecimento
de alimentos prontos em um restaurante deveria excluir a parcela correspondente aos
serviços de garçom ou de higienização dos talheres e pratos, porque não integrariam o
conceito de “mercadoria”.
Portanto, apresenta-se equivocada a compreensão de que a transmissão e
distribuição de energia elétrica não se encaixam no conceito constitucional de
mercadoria a que se refere o inc. II do art. 155, CF/88, uma vez produzida a mercadoria
energia elétrica na fase da sua geração. O que mais se evidencia com a mudança da
titularidade da energia elétrica quanto ingressa, permita-se a expressão, na transmissão e
distribuição.
Isso porque quando o constituinte de 1988 entendeu trazer para o campo
da incidência do ICMS, com exclusividade, as “operações relativas a energia elétrica”

(§3º do inciso XII do artigo 155), a trouxe com todas as implicações e peculiariedades –
inclusive da sua natureza, como fenômeno da física - que a atividade possui.
Como ficou demonstrado, não é apropriado utilizar-se do conceito de
mercadoria nos limites de um bem corpóreo para explicar o fenômeno da tributação do
ICMS nas “operações relativas à energia elétrica”. Aliás, essa questão é muito bem
destaca no estudo doutrinário de lavra de Horácio Villen Neto.
Isso porque, como fartamente demonstrado, o consumidor livre – ou o
cativo – não compra energia elétrica e a “embala” para consumir no seu estabelecimento
ou sua residência. Se não está conectado a um sistema de transmissão e/ou distribuição
esse consumo não se concretiza! Mais, o fenômeno físico da transmissão de energia
elétrica devidamente explicado – movimentação de elétrons nas linhas de transmissão
e/ou distribuição – se perfectibiliza com a “conexão”.
Então, na realidade, como já tantas vezes referido, o que ocorreu foi uma
verdadeira “amputação” do fato gerador do ICMS nas “operações relativas a energia
2
0


elétrica”, em evidente afronta ao texto constitucional (artigo 155, II e seu §3º do inciso
XII), mas também ao legal.
De fato, a LC nº 87/96 é clara em fixar a base de cálculo do ICMS na
comercialização de energia elétrica:
“Art. 9º A adoção do regime de substituição tributária em

operações interestaduais dependerá de acordo específico celebrado
pelos Estados interessados.
§ 1º A responsabilidade a que se refere o art. 6º poderá ser
atribuída:
II - às empresas geradoras ou distribuidoras de energia elétrica, nas
operações internas e interestaduais, na condição de contribuinte ou
de substituto tributário, pelo pagamento do imposto, desde a
produção ou importação até a última operação, sendo seu cálculo
efetuado sobre o preço praticado na operação final, assegurado seu
recolhimento ao Estado onde deva ocorrer essa operação.”
Em outras palavras, o fornecimento de mercadoria é único e engloba toda

a cadeia sem a qual o fornecimento, no caso, de energia elétrica seria inviável.

Como já fixado por Horácio Villen Neto, o fenômeno da natureza
complexo que envolve a produção de energia elétrica pressupõe a conexão
permanente do consumidor com a fonte geradora. Sem essa conexão não há a
“entrega da mercadoria”. Ou seja, não há a “movimentação de elétrons”
necessária a geração do campo elétrico para ser utilizada pelo consumidor.
Em uma analogia, seria o mesmo que admitir-se a possibilidade do
homem sobreviver sem a existência do sistema circulatório, mas unicamente com os
pulmões e o coração! Ou seja, sem a circulação do sangue o corpo morre!
Ainda que desnecessário, é preciso alertar que a chamada
desverticalização do sistema elétrico nacional operado pela Lei nº 10.848/2004, não
afetou em nada a tributação do ICMS, ou pelo menos não alterou sua base de cálculo.
Ora o que ocorreu foi uma alteração do marco regulatório do sistema

elétrico nacional com os fins de propiciar mais competividade no sistema, com o fulcro
2
1


de barateamento dos custos da energia elétrica e com o aumento da capacidade de

geração.
Com a desverticalização as autoridades competentes – com a
intermediação do Congresso Nacional – segregaram as atividades de geração,
transmissão e distribuição, inviabilizando a concentração de toda a cadeia produtiva,
que, por suas características naturais facilitam essa concentração. Nada mais.
Nem mesmo foi criada a figura do Consumidor Livre que já estava
prevista na Lei nº 9.074/95!
Mais, não foi a desverticalização que promoveu a “segregação”, que é
inerente, de um lado da natureza da cadeia produtiva em análise; de outro, do seu
regime de exploração por várias empresas estatais ou não.
Fosse toda cadeia dominada por um grande monopólio privado ou estatal,
de abrangência nacional ou regional, neste caso, não interligado, como ficaria o
argumento de que a transmissão e/ou distribuição seria uma atividade “complementar”?
Aliás, não se consegue relacionar ao argumento de que a

desverticalização atraiu uma segmentação da base de cálculo do ICMS incidente sobre a
comercialização da energia elétrica nenhuma consequência lógica, a não ser de que “os
valores pagos pela utilização do sistema de transmissão de energia elétrica são objeto de
nota fiscal diversa da documentação fiscal pertinente à mercadoria energia elétrica
comercializada”.
Ora, a opção regulatória para remunerar as empresas concessionárias
pelas linhas de transmissão por tarifas fixadas não pode desvirtuar a base de cálculo de
tributo.
E aqui é preciso destacar que a tarifa TUST é paga não somente a
transmissora a qual está conectado/ligado o consumidor, mas sim a toda cadeia de
transmissão de forma proporcional, visando, como já apontado, remunerar essas
empresas pela exploração destas linhas de transmissão, tarifa que não somente pagas
pelos Consumidores Livres, mas também pelas próprias empresas distribuidoras, custo
que é repassado a todos os consumidores cativos.
2
2


Finalmente, sob esse ponto, importante que esta tarifa e os encargos de

conexão são componentes importantes na composição do chamado “custo final” da
energia elétrica.
E do que já destacado possível se inferir que a desverticalização nunca
poderia ter excluído da tributação pelo ICMS as parcelas reclamadas nesta ação, por três
singelas razões.
A primeira diz respeito ao fato de que o assumir que com a
desverticalização do sistema elétrico nacional pela Lei nº 10.848/2004 teria ocorrido
uma alteração na base de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização da energia
elétrica, afastando-se parcela significativa do preço pago pela aquisição desta
mercadoria da incidência do ICMS, cogita-se como possível que lei ordinária venha a
tratar da base de cálculo de tributo, quando, por força da Carta Federal (artigo 146, III,
a) isso somente é possível por lei complementar.
Então, mesmo que se admita como possível, por força da Constituição
Federal não poderia a chamada desverticalização do sistema elétrico ter alterado a base
de cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização da energia elétrica.
A segunda seria admitir-se que esta mesma desverticalização tenha
criado verdadeira isenção ou benefício tributário com relação a tributo de competência
estadual.
Ora tal situação é vedada pela Carta Federal de 1988 no seu artigo 151,
III, verbis:
“Art. 151. É vedado à União:

(...)
III – instituir isenções de tributos da competência dos Estados,
do Distrito Federal ou dos Municípios.”
Naturalmente que o constituinte não somente vedou que a União crie

unicamente isenções de tributos de competência dos Estados e dos Municípios, mas
qualquer tipo de benefício fiscal que esvazie sua capacidade de recolhê-los, inclusive
2
3


com a redução da base de cálculo do tributo, forma de isenção amplamente reconhecida

pela jurisprudência e doutrina.
A terceira situação seria o admitir “tratamento desigual entre
contribuintes que se encontram em situação equivalente”, o que é expressamente
proibido pelo artigo 150, II, da CF/88.
De fato, quando se admite que o Consumidor Livre pague ou suporte
economicamente valor menor de ICMS (face redução da base de cálculo do tributo) em
detrimento do Consumidor Cativo, está se dando tratamento não-isonômico e
prejudicial aquele consumidor que justamente encontra-se em situação econômica mais
desfavorecida. Ou seja, não basta o Consumidor Livre poder livremente escolher o
fornecedor da energia elétrica com base nas regras da lei de mercado – pelo menor valor
-, terá um tratamento tributário mais privilegiado com relação ao Consumidor Cativo
que está atrelado a um fornecedor monopolista e sem condições de negociar o valor
pago pela energia elétrica fornecida.
Mais, também a empresa distribuidora de energia elétrica onde se situa o

Consumidor Livre se verá em situação tributária e concorrencial inferiorizada, porque
obrigatoriamente ao fornecer energia elétrica ao Consumidor Livre por sua rede de
distribuição deverá arcar com os custos do ICMS referentes ao TUST pago quando
adquiriu energia elétrica do sistema interligado.
Finalmente, o fato de que a emissão de nota fiscal ou fatura pelo gerador
sem englobar os custos da transmissão e encargos de conexão é mera opção regulatória
e de características do sistema, face os inúmeros agentes econômicos que interagem no
processo. Tanto que a ONS é o órgão encarregado de gerenciar esse complexo tarifário
e de remuneração desses agentes.
Daí se explica as disposições do Convênio ICMS nº117/2004, que
dispunha à época dos fatos:
“Cláusula primeira Fica atribuída ao consumidor de energia

elétrica conectado à rede básica a responsabilidade pelo pagamento
2
4


do imposto devido pela conexão e uso dos sistemas de transmissão

na entrada de energia elétrica no seu estabelecimento.
§ 1º Sem prejuízo do cumprimento das obrigações principal e
acessórias, previstas na legislação tributária de regência do ICMS,
o consumidor conectado à rede básica deverá:
I - emitir nota fiscal, modelo 1 ou 1-A, ou, na hipótese de
dispensa da inscrição no Cadastro de Contribuintes do ICMS,
requerer a emissão de nota fiscal avulsa, até o último dia útil do
segundo mês subseqüente ao das operações de conexão e uso do
sistema de transmissão de energia elétrica, na qual conste:
a) como base de cálculo, o valor total pago a todas as empresas
transmissoras pela conexão e uso dos respectivos sistemas de
transmissão de energia elétrica, ao qual deve ser integrado o
montante do próprio imposto;
b) a alíquota aplicável;
c) o destaque do ICMS;
II - elaborar relatório, anexo da nota fiscal mencionada no inciso

I, em que deverá constar:
a) a sua identificação com CNPJ e, se houver, número de
inscrição no Cadastro de Contribuintes;

b) o valor pago a cada transmissora;
c) notas explicativas de interesse para a arrecadação e a
fiscalização do ICMS.
§ 2º O imposto devido deverá ser recolhido na data de emissão

da nota fiscal referida no inciso I do § 1º, ou em outra data, a
critério de cada unidade federada.”
Flagrante, portanto, como no início referido, que a v. decisão recorrida

acabou por amesquinhar parcela significativa da base de cálculo do ICMS referente à
comercialização/fornecimento de energia elétrica, amputando parcela significativa da
arrecadação dos combalidos cofres públicos estaduais e municipais do país, em
flagrante violação ao que determinam os artigos 9º, §1º, II 13, I e §1º, ambos da LC
nº87/96.
E quanto à jurisprudência citada, com a mais respeitosa vênia, a matéria
não foi apreciada nos acórdãos indicados com a devida profundidade que foi debatida
2
5


nestes autos, não podendo servir de fundamentos exclusivo para justificar o provimento
monocrático do recurso especial.
III. DO PEDIDO
Nesses termos, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL requer a

reconsideração da decisão monocrática, ou o provimento do agravo regimental,
para desprover o recurso especial interposto.

ERNESTO JOSÉ TONIOLO,

Procurador do Estado,
OAB/RS 54.701.
2
6

(e-STJ Fl.490)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para decisão ao Exmo. Senhor

Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR
CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO) (Relator) com agravo
regimental.
__________________________________________
*Assinado por SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA, Técnico
Judiciário,
em 22 de fevereiro de 2016
Signatário(a): SEJANA LEITE DE JESUS E SILVA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 22/02/2016 11:22:20
Código de Controle do Documento: 14D78B98-D809-40D4-835B-4595D3F9586C
(e-STJ Fl.491)
Atribuição
Em 01/03/2016 o presente feito, que tinha como relator o Exmo. Sr. Ministro OLINDO
MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), foi atribuído ao Exmo.
Sr. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA.
Encaminhamento
Aos 01 de março de 2016 , vão

Recebido no Gabinete do Ministro GURGEL DE FARIA em

_______/________/20_____.
Documento eletrônico juntado ao processo em 01/03/2016 às 10:38:20 pelo usuário: EDIVAL DUARTE
(e-STJ Fl.492)

GABGF02
AgRg no RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)
RELATOR : MINISTRO GURGEL DE FARIA

AGRAVANTE : ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
AGRAVADO : RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
DECISÃO
Trata-se de agravo regimental interposto pelo ESTADO DO RIO

GRANDE DO SUL contra decisão proferida pelo então relator, em. Ministro Olindo Menezes
(Desembargador convocado do TRF 1ª Região), que deu provimento ao recurso especial "para
julgar procedente o pedido formulado na ação mandamental, afastando a incidência do ICMS
sobre os valores relativos à tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD".
Nas suas razões (e-STJ fls. 464/489), o ente público defende a inclusão
da mencionada tarifa na base de cálculo da exação, aduzindo, para tanto, que:
(a) os precedentes citados pela decisão agravada não analisaram a

controvérsia com a profundidade necessária, nem tampouco representam posicionamento
pacificado desta Corte Superior sobre o tema;
(b) a mudança do marco regulatório do setor elétrico brasileiro, que

implicou a "desverticalização" do sistema, impedindo que as distribuidoras também operem
como geradoras ou transmissoras (Lei n. 10.848/2004), não alterou a definição da base de
cálculo do ICMS incidente sobre a comercialização de energia elétrica, a ser suportado,
inclusive, pelo chamados "consumidores livres";
(c) a comercialização de energia elétrica compreende três etapas:

geração, transmissão e distribuição, as quais ocorrem simultaneamente e, por isso, não
descaracterizam a sua natureza física unitária, não havendo falar que as fases de transmissão e
distribuição correspondem a mero transporte de energia, pois o que se tem "é um grande e
complexo 'todo' onde diversos geradores aportam sua produção de energia elétrica através de
linhas de transmissão interligados e onde os consumidores consomem sua parcela, diretamente
das linhas de transmissão (grandes consumidores) quer através das redes de distribuição
(consumidores cativos), tudo gerenciado para que o sistema mantenha-se em equilíbrio";
(d) as fases de transmissão e de distribuição, portanto, não são

complementares ou paralelas, mas sim essenciais e indissociáveis ao fornecimento de energia
elétrica, integrando os custos da mercadoria comercializada;
(e) diferentemente dos consumidores cativos, que somente podem

comprar a energia elétrica de sua distribuidora local, os "consumidores livres" podem contratar
diretamente com outras empresas geradoras ou comercializadoras no denominado "mercado
REsp 1163020 Petição : 50032/2016 C230902212<05704@
Signatário(a): MINISTRO Gurgel de Faria Assinado em: 15/05/2016 08:47:00
Publicação no DJe/STJ nº 1972 de 18/05/2016. Código de Controle do Documento: 1E53606B-B028-4217-B213-A6B73A096245
(e-STJ Fl.493)

GABGF02
libre de energia", que estimula a concorrência do segmento;
(f) enquanto o consumidor cativo paga o ICMS sobre o preço total do

serviço à sua distribuidora, cabendo a ela remunerar as demais empresas encarregadas pela
geração e pela transmissão, o consumidor livre celebra contrato diretamente com a geradora ou
comercializadora de sua escolha e, para receber a energia elétrica contratada, se obriga ao
pagamento das taxas referentes à transmissão (TUST) e à distribuição (TUSD) da rede em que
está interligado, cujos valores são fixados pela Aneel;
(g) a especificação dos preços praticados em cada etapa não altera a

natureza física da operação realizada e, por isso, não modifica a base de cálculo do imposto,
que deve incidir sobre o seu custo total, devendo ser afastada da idéia de que "os custos de
transmissão – e eventualmente o de distribuição – não integram a base de cálculo do ICMS
incidente sobre a comercialização de energia elétrica, ao argumento de que a conexão,
transmissão e distribuição não integram o conceito de mercadoria para os fins de ICMS, ou que
a 'circulação jurídica' ocorreu quando da 'aquisição' da energia elétrica junto ao gerador ou
comercializador livre";
(h) não é possível admitir que a segmentação do serviço de

fornecimento de energia elétrica influencie na sua tributação, para o fim de retirar alguma de
suas etapas da base de cálculo do imposto;
(i) o art. 13, § 1º, II, "a" e "b", da Lei Complementar 87/1996,
preconiza que integram a base de cálculo o valor correspondente a: "seguros, juros e demais
importâncias pagas, recebidas ou debitadas, bem como descontos concedidos sob condição"
(alínea "a"), assim como o "frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por
sua conta e ordem seja cobrado em separado" (alínea "b");
(j) "a opção regulatória para remunerar as empresas concessionárias

pelas linhas de transmissão por tarifas fixadas não pode desvirtuar a base de cálculo de tributo",
destacando que "a tarifa TUST é paga não somente à transmissora a qual está conectado/ligado
o consumidor, mas sim a toda cadeia de transmissão de forma proporcional, visando, como já
apontado, remunerar essas empresas pela exploração destas linhas de transmissão, tarifa que
não somente pagas pelos Consumidores Livres, mas também pelas próprias empresas
distribuidoras, custo que é repassado a todos os consumidores cativos"; e
(k) a desverticalização do setor elétrico operada pela Lei n.

10.848/2004 não pode implicar em alteração da base de cálculo do tributo, pois tal matéria é
reservada à lei complementar (art. 146, III, "a", da CF), isenção ou benefício relativo a tributo
de competência estadual (art. 151, III, da CF), ou tratamento não isonômico em relação a
contribuintes que se encontram em situações semelhantes – consumidores livres e cativos (art.
150, II, da CF)
Passo a decidir.
Não obstante já existir precedentes desta Corte acerca do tema, como se

observa das razões deduzidas pelo ente público, a controvérsia de que trata o presente recurso
REsp 1163020 Petição : 50032/2016 C230902212<05704@

(e-STJ Fl.494)

GABGF02
especial é complexa, recomendando que o seu julgamento se dê diretamente pelo Colegiado,

possibilitando, assim, a realização das sustentações orais e o amplo debate sobre as relevantes
razões deduzidas por ambas as partes.
Diante do exposto, reconsidero a decisão de e-STJ fls. 269/271,

tornando-a sem efeito.
Transcorrido o prazo recursal, voltem-me os autos conclusos, para que,

oportunamente, possa determinar a inclusão deste recurso especial na pauta de julgamentos da
Primeira Turma.
Publique-se. Intimem-se.
Brasília (DF), 02 de maio de 2016.
MINISTRO GURGEL DE FARIA
Relator
REsp 1163020 Petição : 50032/2016 C230902212<05704@

(e-STJ Fl.495)
REsp 1163020/RS
PUBLICAÇÃO


em 18 de maio de 2016 às 08:30:38
(e-STJ Fl.496)
REsp 1163020 (2009/0205525-4)
TERMO DE CIÊNCIA
Procuradoria-Geral d o Estado d o Rio Grande d o Sul
intimado eletronicamente do(a) Despacho / Decisão em 18/05/2016.
Brasília - DF, 18 de Maio de 2016

(e-STJ Fl.497)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

CIÊNCIA PELO MPF .
Documento eletrônico juntado ao processo em 20/05/2016 às 07:42:17 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL
__________________________________________
*Assinado por CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ
VOGEL
em 20 de maio de 2016 às 07:42:15
http://www.transparencia.mpf.mp.br/atuacao-funcional/consulta-judicial-e-extrajudicial informando o código BEF785E1.DE65758F.6EE6121D.EE85E4BC

Documento assinado via Token digitalmente por FLAVIO GIRON, em 19/05/2016 19:24. Para verificar a assinatura acesse
RELATOR: EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA
Petição Eletrônica juntada ao processo em 20/05/2016 às 07:42:14 pelo usuário: CYNTIA MARIA DE SOUZA CRUZ FERRAZ VOGEL

Brasília, 19 de maio de 2016
FLÁVIO GIRON

(e-STJ Fl.499)
REsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL intimado eletronicamente
do(a) Despacho / Decisão em 30/05/2016.
Brasília - DF, 30 de Maio de 2016

(e-STJ Fl.500)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para julgamento ao Exmo.

Senhor Ministro GURGEL DE FARIA (Relator) conforme
decisão de fls.492/494..
Brasília, 07 de julho de 2016.
__________________________________________
*Assinado por WALKIR TEIXEIRA BOTTECCHIA, Analista
Judiciário,
em 07 de julho de 2016
Signatário(a): WALKIR TEIXEIRA BOTTECCHIA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 07/07/2016 09:17:14
Código de Controle do Documento: 1EB5A5DD-06F8-4BE2-9603-9AB9286C59C6
(e-STJ Fl.501)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

PROCURAÇÃO/SUBSTABELECIMENTO .
Brasília, 12 de setembro de 2016.

Documento eletrônico juntado ao processo em 12/09/2016 às 19:01:21 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
__________________________________________
*Assinado por SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
em 12 de setembro de 2016 às 19:01:16
STJ-Petição Eletrônica (PROC) 00444862/2016 recebida em 09/09/2016 17:11:11 (e-STJ Fl.502)
www.braganascimento.com.br
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR GURGEL

DE FARIA DA PRIMEIRA TURMA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA.
Autos do Processo nº REsp nº 1163020 / RS (2009/0205525-4)
RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, já

qualificado nos autos do processo em epígrafe, que move em face do ESTADO DO
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/09/2016 às 19:00:44 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
RIO GRANDE DO SUL, vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência,

requerer a juntada do substabelecimento anexo.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 09 de setembro de 2016.
RENATO MARCON
OAB/SP Nº 222.982
Rua Estados Unidos, 1.125 Av. Deputado Jamil Cecílio, 3310 SHIS Ql 17 – Conjunto 1
Jd. América 01427-001 5º andar Sl. 508/510 Casa 02 – Lago Sul
São Paulo SP 74810-100 Goiânia GO 71645-010 Brasília DF
Tel.: 11 3086-3900 Tel.: 62 3515-1505 Tel.: 61 3547-1170
Fax: 11 3082-9596 Fax: 62 3515-1603 Tel.: 61 3536-4562
Documento eletrônico e-Pet nºbraga@braganascimento.com.br
1924901 com assinatura digital ahassoc@ahbnadvogados.com.br slima@slimaadvogados.com.br
Signatário(a): RENATO MARCON:20663806879 NºSérie Certificado: 20395021752518914098
Petição Eletrônica juntada ao processo em 12/09/2016 às 19:00:44 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA STJ-Petição Eletrônica (PROC) 00444862/2016 recebida em 09/09/2016 17:11:11 (e-STJ Fl.503)

(e-STJ Fl.504)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO
Certifico que, em cumprimento ao Mandado de Intimação nº.

001254-2016-CORD1T - Pauta , o(a) MINISTÉRIO PÚBLICO
FEDERAL foi intimado(a) da publicação do dia 06/09/2016, com ciente
em 08/09/2016, conforme Mandado arquivado nesta Coordenadoria em
13/09/2016.
Brasília-DF, 13 de setembro de 2016.


Documento eletrônico juntado ao processo em 16/09/2016 às 17:55:48 pelo usuário: SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO (e-STJ Fl.505)
(e-STJ Fl.506)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para decisão à Exma. Senhora

Ministra REGINA HELENA COSTA após pedido de vista às
fls. 505.
__________________________________________
*Assinado por SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO,
Técnico Judiciário,
em 16 de setembro de 2016
Signatário(a): SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 16/09/2016 17:56:25
Código de Controle do Documento: 4C4AEBC8-9570-4668-A9E8-241E2CC30A78
(e-STJ Fl.507)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

001781-2016-CORD1T - Pauta , o(a) ESTADO DO RIO GRANDE DO
SUL foi intimado(a) da publicação do dia 08/11/2016, com ciente em
08/11/2016, conforme Mandado arquivado nesta Coordenadoria em
09/11/2016.
Brasília-DF, 9 de novembro de 2016.


em 09 de novembro de 2016 às 07:48:20
(e-STJ Fl.508)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

11/11/2016.
Brasília-DF, 11 de novembro de 2016.


Documento eletrônico juntado ao processo em 18/11/2016 às 13:02:42 pelo usuário: SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO (e-STJ Fl.509)
(e-STJ Fl.510)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO

Ministro BENEDITO GONÇALVES após pedido de vista às
fls.509.
Brasília, 18 de novembro de 2016.
__________________________________________
*Assinado por SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO,
Chefe,
em 18 de novembro de 2016
Signatário(a): SÂMMYA BEATRIS MENEZES CASTRO, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 18/11/2016 13:04:33
Código de Controle do Documento: D5E63435-21E8-48CB-8FDD-80C75B221895
(e-STJ Fl.511)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

09/03/2017.
Brasília-DF, 9 de março de 2017.


em 09 de março de 2017 às 08:02:47
(e-STJ Fl.512)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

13/03/2017.
Brasília-DF, 13 de março de 2017.


em 13 de março de 2017 às 07:44:54
(e-STJ Fl.513)
Superior Tribunal de Justiça S.T.J

Fl.__________
CERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2009/0205525-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.163.020 / R S
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 16/03/2017 JULGADO: 16/03/2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro GURGEL DE FARIA
Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro SÉRGIO KUKINA
Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. ROBERTO LUÍS OPPERMANN THOMÉ
Secretária
Bela. BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA
AUTUAÇÃO
ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S) - SC018539
PROCURADOR : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S) - RS020098
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
"Adiado por indicação do Sr. Ministro Benedito Gonçalves."
C5425485518451:0209911@ 2009/0205525-4 - REsp 1163020
Signatário(a): BÁRBARA AMORIM SOUSA CAMUÑA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 16/03/2017 17:25:30
Código de Controle do Documento: 4AF9F9B5-4E52-41A4-BDAD-F1E96A8F26A8
(e-STJ Fl.514)

GABGF02

EMENTA
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e
distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a
referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço
final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos
termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela que a
geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço
total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua
base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida
de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de
energia elétrica, sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n.
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de
incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o
referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial,
apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada
fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa
norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas – de geração,
transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos responsáveis por cada
uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico tributável pelo
ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas
para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo
referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma
vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores
(consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio"
constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre
concorrência e da capacidade contributiva.
5. Recurso especial desprovido.
REsp 1163020 C04=04=494809188@

Publicação no DJe/STJ nº 2171 de 27/03/2017. Código de Controle do Documento: DB580656-A511-46B1-9583-B3C9280C5F5B
(e-STJ Fl.515)

GABGF02
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima

indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por maioria,
vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (voto-vista),
negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs.
Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina (Presidente) votaram com o Sr.
Ministro Relator.
Brasília, 21 de março de 2017 (Data do julgamento).
Relator
REsp 1163020 C04=04=494809188@

Publicação no DJe/STJ nº 2171 de 27/03/2017. Código de Controle do Documento: DB580656-A511-46B1-9583-B3C9280C5F5B
(e-STJ Fl.516)

GABGF02
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO GURGEL DE FARIA (Relator):
Trata-se de recurso especial interposto por RANDOM S.A.

IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, assim ementado (e-STJ fl. 197):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima para pleitear
pagamento.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
Nas suas razões (e-STJ fls. 214/222), a empresa, além de divergência

jurisprudencial, aponta violação dos arts. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/1996 e
110 do CTN. Sustenta, em síntese, que não é exigível dos consumidores de energia elétrica
adquirida no mercado livre o ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TSUD),
pois esse imposto somente "incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas relativas à estrutura
física correlata". Aduz que "a celebração de contratos possibilitando o uso dos sistemas de
distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim como a mera circulação física ou
econômica é irrelevante para configurar o seu fato gerador".
Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Pública às e-STJ fls. 235/246,

pelas quais defende que a tarifa questionada "é calculada com base em efetiva circulação de
energia elétrica, o que mostra que, na realidade, [a impetrante] pretende conferir ao Judiciário
um poder reservado ao legislador, qual seja, o de reduzir a base de cálculo, o que implicaria
afronta direta ao inciso I (a contrario sensu) e ao § 6º do artigo 150 da Constituição Federal,
bem como ao § 1º do artigo 97 (a contrario sensu), ao inciso II do artigo 111 e ao artigo 176 do
Código Tributário Nacional". Afirma, ainda, que "a TUSD e os encargos de conexão compõem
o preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento do custo da energia, a ser arcado
pelo consumidor final como ônus econômico da aquisição da mercadoria. Todas as parcelas
formadoras do custo da mercadoria efetivamente consumida compõem o valor da operação
final e esta é a base de cálculo do ICMS".
Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ fls.

248/250.
REsp 1163020 C04=230245=04209@
Código de Controle do Documento: C72EEB30-7DBC-41B9-9321-50A977FCFF0D
(e-STJ Fl.517)

GABGF02
Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso

(e-STJ fls. 259/263).
O então relator, em. Ministro Olindo Menezes (desembargador

convocado do TRF 1ª Região), com base na jurisprudência desta Corte Superior, deu
provimento ao apelo nobre da contribuinte (e-STJ fls. 269/271).
Irresignado, o ente público interpôs agravo regimental (e-STJ fls.

464/489).
Os autos foram a mim atribuídos em 1º/03/2016 (e-STJ fls. 491).
Em razão da importância do tema e da relevância dos argumentos

suscitados por ambas as partes, reconsiderei a decisão de e-STJ fls. 269/271, para determinar o
julgamento do recurso diretamente pelo Colegiado (e-STJ fls. 492/494).
É o relatório.
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.518)

GABGF02
VOTO
Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos

interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de
2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado
Administrativo n. 2).
Considerando que, in casu, a matéria suscitada foi suficientemente

prequestionada junto à instância de origem e que se encontram preenchidos os demais
pressupostos processuais, conheço do recurso especial para, ao cabo, aplicar o direito à espécie.
Conforme relatado, por meio do presente recurso especial discute-se se

a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – que é paga pelo consumidor que adquire
energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no mercado livre de
energia elétrica – sofre a incidência do ICMS e/ou compõe a sua base de cálculo.
Especificamente no caso dos autos, tem-se que a empresa contribuinte

contratou a compra da energia elétrica com a Tractebel Energia S.A. e a sua distribuição com a
Rio Grande Energia S.A. (RGE).
Pois bem. Como é cediço, a atual legislação de regência do setor

elétrico brasileiro permite que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher
livremente a empresa geradora e/ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais vantajosa,
não estando mais vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica estabelecidas
para o público em geral pela concessionária distribuidora local.
Sobre a diferenciação das operações de energia elétrica envolvendo os

"consumidores cativos" e "os consumidores livres", explica o Professor Roque Antonio
Carraza:
Até passado recente a energia elétrica era produzida e distribuída por empresas
estatais aos consumidores finais, que a elas estavam cativos, não podendo, destarte,
negociar os preços praticados.
O modelo esgotou-se na década de 90 do século passado. Com a crise no setor
energético e o próprio aquecimento da economia, causado pelo Plano Real, foi
necessário encontrar alternativas capazes de expandir o setor, inclusive com o
aporte de capitais privados e o ingresso de novos agentes no mercado.
Efetivou-se, pois, uma ampla reforma no segmento, e o Poder Público passou a
apenas orientar e fiscalizar a prestação de serviços de fornecimento de energia
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.519)

GABGF02
elétrica, agora a cargo de agentes desse setor, que foram divididos por atividades
(geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica).
Também se estimulou a livre concorrência, isto é, a competição entre as empresas
dos setores de geração e comercialização de energia elétrica.
Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e
distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser
negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos
concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de
concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica
aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa
maiores vantagens econômicas.
Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao "mercado
cativo" (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os
seus fornecedores de energia elétrica) e ao "mercado livre" (grandes consumidores
aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios
empresariais).
Quando as distribuidoras atendem aos "consumidores cativos" são por eles
remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são
responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do
ICMS-Energia Elétrica.
Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber
as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou
distribuição (TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e/ou TUSD/Tarifa
do Sistema de Distribuição).(In ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p.
332/333).
Sob o aspecto normativo, a possibilidade de escolha das empresas

geradoras ou comercializadoras encontra-se positivada no art. 15 da Lei n. 9.074/1995, que está
assim grafado:
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das
atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de
energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 Kw,
atendidos em tensão igual ou superior a 69 Kv, que podem optar por contratar seu
fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
Já a previsão legal da tarifa em apreço encontra-se no § 6º desse mesmo

artigo, in verbis:
§ 6º. É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos
sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de
serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido,
calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.
A propósito, cabe registrar que o Conselho Nacional de Política

Fazendária, por meio do Convênio ICMS n. 117/2004, atribui "ao consumidor livre conectado
à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos
sistemas de transmissão de energia elétrica" (Cláusula primeira).
Pois bem. Não desconheço o entendimento da doutrina e da

jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento
de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de "transporte de energia
elétrica" que foge ao espectro de incidência do tributo. A título ilustrativo, cito os seguintes
precedentes de ambas as Turmas de Direito Público:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE.
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.520)

GABGF02
LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.

SÚMULA 83/STJ.
[...]
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do
ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
[...] (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 05/04/2016, DJe 13/04/2016).

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE
LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria,
e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg
nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 24/08/2012.
[...] (AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira
Ocorre que, depois de refletir mais detidamente, constatei que a

controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa
daquela até o momento alcançada.
O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica

da energia elétrica fornecida ao consumidor "livre".
Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da

energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e
consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do
circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.
A esse respeito, mais uma vez, louvo-me do ensinamento do Professor

Roque Carraza:
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao
fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no
preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra
espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de
utilidade).
Portanto, apenas por "ficção" é que se pode entrever, na "circulação" de energia
elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora;
outra, desta ao consumidor final.
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que
tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto,
não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma,
tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins
fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio
necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.521)

GABGF02
espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS". (Obra citada, p. 328).
Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a

distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do
fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles
ser decotado da sua base de cálculo.
Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio,

mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.
Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, §

9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária
das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem
"cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia elétrica
devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser suportada pelo
usuário. Confira-se esse comando constitucional:
§ 9º. Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas distribuidoras
de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão
as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda
que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre
operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia
elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o
imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa
operação. (Grifos acrescidos).
Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87/1996, em

seu art. 9º, § 1º, II.
Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela

Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do
tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo.
Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e

concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada
fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem,
na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e distribuição, entre os
agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas para a concretização do negócio
jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
A circunstância de o "consumidor livre" ter de celebrar um contrato

com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de
transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição
do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação.
Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é

interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus
efeitos" (art. 118, I, do CTN).
REsp 1163020 C04=230245=04209@
(e-STJ Fl.522)

GABGF02
Ponderados esses elementos, tenho que o ICMS incide sobre todo o

processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases
de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas –
entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) – compõe o preço
final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I,
da Lei Complementar n. 87/1996.
Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do tributo,

além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a concorrência, o que é
expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política.
Explico.
Embora materialmente não exista diferença na operação de

fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de
escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final
da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder
barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo
apenas sobre o preço dessa etapa da operação.
Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por

uma mesma distribuidora, o "consumidor cativo" pagando o ICMS sobre a "tarifa de energia",
no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a "tarifa de fio", também no valor hipotético de R$
5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre
sediado na mesma localidade poderá negociar a "tarifa de energia" por valor hipotético de R$
3,00 e arcar com a mesma "tarifa de fio" de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de
cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00.
A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão, a

qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na qual
consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do Sistema
de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69.
Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação do

setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em
situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica.
Por fim, cumpre lembrar que o mercado livre de energia elétrica está
disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo
referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem
econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo sobre o
"preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao recurso especial.
É como voto.
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.523)

GABGF02
REsp 1163020 C04=230245=04209@

(e-STJ Fl.524)

Fl.__________
PRIMEIRA TURMA
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 15/09/2016 JULGADO: 15/09/2016
Relator
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretária
AUTUAÇÃO
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr. RENATO MARCON, pela parte RECORRENTE: RANDON S/A IMPLEMENTOS E
PARTICIPAÇÕES e o Dr. ERNESTO JOSÉ TONIOLO, pela parte RECORRIDA:
ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL.
CERTIDÃO
Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu
vista antecipada a Sra. Ministra Regina Helena Costa. Aguardam os Srs. Ministros
Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente).
C5425485518451:0209911@ 2009/0205525-4 - REsp 1163020
Código de Controle do Documento: BF14AE7A-A69E-4CEF-9A50-A7CF30A55AF2
(e-STJ Fl.525)

RC37

ADVOGADO : MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S) -
SC018539
PROCURADO : HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S) - RS020098
R
VOTO-VISTA
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA

HELENA COSTA:
Solicitei vista dos autos para examiná-los com maior
detença.
A empresa RANDON S/A IMPLEMENTOS E
PARTICIPAÇÕES interpôs recurso especial contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em julgamento
de apelação, por maioria, assim ementado (fl. 197e):

SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO
USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima para
pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são
apresentadas para pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação adequada para fazer
cessar inclusões ilegais de ICMS nas contas de energia elétrica.
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica
inclui os custos de geração, de transmissão e de distribuição, na
medida do consumo do usuário. APELAÇÃO DESPROVIDA POR
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
Na origem, narrou a petição inicial do mandado de

segurança preventivo: "[...] conforme consta nas contas de energia
sistemas de distribuição e sobre os encargos de conexão, tributação esta
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

Signatário(a): MINISTRA Regina Helena Costa Assinado em: 17/11/2016 18:31:26
Código de Controle do Documento: E2C122F6-C80B-4CD6-974E-3AD57EBBE62C
(e-STJ Fl.526)

RC37
que não encontra qualquer amparo legal [...]" (fl. 03e).

Dessa forma, requereu a Impetrante "a concessão da
segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e
encargos de conexão, porquanto não se constituem em hipótese de
incidência do referido tributo" (fls. 16/17e).
A sentença denegou a ordem (fls. 149/152e), tendo sido
mantida pelo Tribunal a quo, consoante apontado.
No presente recurso especial, interposto com amparo no art.
105, III, a e c, da Constituição da República, mediante o qual se aponta,
além de divergência jurisprudencial, ofensa aos dispositivos a seguir
relacionados, nos seguintes termos:
- Arts. 13, II, a, da LC n. 87/96 e 110 do CTN – "Não se pode,

como quer fazer crer a decisão recorrida, entender que a TUSD deve
compor o valor final da operação para efeitos do cálculo e cobrança do
ICMS. Com efeito, o ICMS incide sobre a energia elétrica, não sobre
tarifas relativas à estrutura física correlata. Há distinção entre a
destinação das rubricas. Não se pode, à toda evidência, por ficção,
realizar equiparação, sob pena de tratar identicamente a energia elétrica
em si e a tarifa de uso dos sistemas de distribuição ou os outros
desembolsos congêneres. Entender em sentido contrário a essa
premissa, além de ir de encontro à melhor interpretação e aplicação do
artigo 13, § 1º, inciso II, 'a', da LC nº 87/96, é negar vigência ao artigo 110,
do CTN [...]" (fl. 217).
Postula, ao final, o provimento do recurso especial para "[...]

que se determine a incidência do ICMS apenas sobre a energia elétrica
efetivamente utilizada pela empresa recorrente, e não sobre a TUSD -
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e demais encargos de conexão,
como vem ocorrendo" (fl. 222e).
Com contrarrazões (fls. 235/246e), o recurso especial foi

admitido (fls. 248/250e).
Distribuídos os autos inicialmente ao Ministro Hamilton
Carvalhido, Sua Excelência determinou a remessa ao Ministério Público
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.527)

RC37
Federal, que os devolveu com parecer pelo conhecimento e provimento

do recurso (fls. 259/263e).
Em 10.06.2015 foram os autos redistribuídos ao Ministro
Olindo Menezes, o qual, por decisão monocrática, deu provimento ao
especial (fls. 269/271e).
Interposto agravo regimental e redistribuído o feito ao
Ministro Gurgel de Faria, Sua Excelência reconsiderou a decisão anterior
para pautar e julgar o recurso perante a Primeira Turma (fls. 492/494e).
Na assentada do dia 15.09.2016, Sua Excelência proferiu
voto negando provimento ao especial, por entender, em síntese, que "o
ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração,
transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma
dessas etapas, entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD), compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I,
da Lei Complementar n. 87/96".
Outrossim, assinalou o Sr. Relator não ser "[...] possível
admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita
tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram em
situação semelhante, referentes à aquisição de uma mesma riqueza, qual
seja, a energia elétrica".
É o relatório. Passo a proferir o voto-vista.
Inicialmente, importante consignar que o recurso especial
encontra-se hígido para julgamento, porquanto presentes os pressupostos
de admissibilidade.
Ademais, a questão da legitimidade ativa foi
adequadamente dirimida com base em posicionamento consolidado no
âmbito desta Corte segundo o qual o consumidor final detém legitimidade
ativa para discutir a incidência do ICMS no fornecimento de energia
elétrica.
No mérito, convém demarcar, de forma breve, os contextos
histórico e legislativo mais recentes sobre o tema da inclusão da Tarifa de
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.528)

RC37
Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS,

assim como os conceitos técnicos envolvidos para melhor compreensão
da controvérsia.
A Constituição da República preservou a competência da
União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, b).
Em decorrência da estabilização da economia na metade da
década de 1990, cresceu a demanda por energia no país, fruto do
incremento da industrialização e do aumento dos parques industriais
existentes, impondo ao Poder Público a necessidade de reestruturar o
modelo energético nacional.
Coube então à Lei n. 9.074/95 a viabilização legislativa
dessas mudanças, ao providenciar, dentre outros aspectos, tratamento
diferenciado para perfis distintos de consumidores de energia elétrica, os
denominados consumidores cativos e os consumidores livres.
Os primeiros são aqueles que recebem a energia
diretamente de distribuidora, sem margem de negociação ou escolha.
Correspondem aos consumidores comuns, quais sejam, as residências e
os empreendimentos de pequeno e médio portes.
Os consumidores livres, por sua vez, a teor do art. 15 da Lei
n. 9.074/95, são regidos por contratos "sem exclusividade de
fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou
maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que
podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com
produtor independente de energia elétrica".
Contudo, a reação legislativa à necessidade de
reconfiguração do setor não foi suficiente para impedir que o país
vivenciasse grave crise energética no início dos anos 2000, provocada
não apenas pela estiagem prolongada, como também pela ausência de
planejamento e investimentos em geração, transmissão e distribuição.
Nesse cenário, foi editada a Lei n. 10.833/02, mais tarde
revogada pela Lei n. 10.848/04, tendo esta última criado dois ambientes
de contratação baseados naqueles diferentes perfis de consumidores.
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.529)

RC37
A esse respeito, esclarece Eduardo Muniz Cavalcanti:
O ambiente de contratação regulada (ACR) atende os

consumidores chamados cativos, como, por exemplo, as
residências, que necessariamente adquirem energia elétrica de
distribuidoras locais. Estes consumidores estão vinculados à
concessionária de energia elétrica que atende em seu endereço.
Neste ambiente de mercado não há competição, já que toda a
energia é fornecida pelo distribuidor concessionário, o qual é
remunerado por tarifa previamente estabelecida pelo ente
regulador – Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
No ambiente de contratação livre (ACL), a energia é direcionada
aos consumidores livres, geralmente industriais que consomem
uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo,
como, por exemplo, segmentos industriais eletrointensivos e
grandes plantas industriais automobilística, alimentícia, siderúrgica,
química. Estes consumidores podem celebrar contratos
diretamente com a concessionária de sua livre escolha, que será
remunerada por preço fixado no contrato e não por tarifa
previamente definida pela agência reguladora.
(ICMS e a estrutura energética brasileira, in Revista Tributária e de
Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 20, n. 107,
nov/dez 2012. pp. 76/77).
Todavia, embora seja facultado aos consumidores livres

adquirirem energia elétrica de geradora de sua escolha, para que se
realize a sua entrega será necessária a integração ao sistema de
transmissão e distribuição, impondo-se, para tanto, a celebração de
contratos específicos para uso dessa rede, por força do estabelecido no
art. 9º da Lei n. 9.648/98.
A transmissão e a distribuição, a seu turno, ficam a cargo de
concessionários ou permissionários, os quais serão remunerados
mediante tarifa, a teor do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 9.074/95,
dentre elas a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, sobre a
qual se controverte quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS.
A Constituição da República de 1988, conquanto tenha
outorgado à União a competência para explorar os serviços de energia
elétrica, à exceção dos Impostos de Importação e Exportação, deixou ao
arbítrio dos Estados a tributação, exclusivamente mediante ICMS, das
operações de energia elétrica, nos termos do art. 155, II e § 3º, com a
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.530)

RC37
redação dada pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 33/01, verbis:
Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir

impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal
e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se
iniciem no exterior;
[...]
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II
do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto
poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica, serviços
de telecomunicações, derivados de petróleo, combustíveis e
minerais do País. (destaque meu)
Com efeito, no que interessa ao caso concreto, extrai-se da

regra-matriz de incidência do ICMS a necessidade da presença
concomitante de três aspectos: operação, circulação e mercadoria.
Na dicção do professor Roque Antonio Carrazza, operação
"é o fato jurídico que pode desencadear o efeito de fazer nascer a
obrigação de pagar ICMS", hábil a acarretar a "transmissão de sua
titularidade" (ICMS. 10ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 40).
Em obra doutrinária destaco que a ideia de "circulação de
mercadoria" traduz negócio jurídico que tenha por objetivo a transferência
da propriedade do bem, não se tratando, à evidência, de mera circulação
física (Curso de Direito Tributário - Constituição e Código Tributário
Nacional. 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 398).
Tanto o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral,
como o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial
submetido ao rito do art. 543-C do CPC (RE n. 540.829 RG/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe
17.11.2014; e REsp n. 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe
10.09.2010), concluíram que a circulação apta a atrair a incidência do
ICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência de
domínio.
E a energia elétrica, a par de constituir bem móvel para
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.531)

RC37
efeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código Civil e 155, § 3º, do Código
Penal), é considerada mercadoria para efeitos tributários, integrando a
materialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR).
Fixada tal premissa, segue-se que o deslocamento da
energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e
distribuição constitui, por definição, circulação física, porquanto
caracterizadas como atividades-meio para o nascimento e
aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, efetivado tão somente no
instante do consumo da energia elétrica.
A rigor, os estágios de transmissão e distribuição
apresentam-se como elos na cadeia, interligando a geradora/produtora de
energia elétrica ao consumidor final.
Neste passo, impende traçar o panorama da evolução da
jurisprudência desta Corte sobre o tema.
Já no ano 2000, a Primeira Turma assentou o
posicionamento segundo o qual o ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE

DEMANDA RESERVADA DE POTÊNCIA. FATO GERADOR.
INCIDÊNCIA.
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no
ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese
de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega
do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor,
a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não
sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração
de contratos.
4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do
contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou
de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia
elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando,
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.532)

RC37
base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado.

7 - Recurso conhecido e provido por maioria.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o
valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de
potência", sem ser considerado o total consumido.
(REsp 222.810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ 15/05/2000, p.
135 - destaques meus).
Nos anos seguintes, a Corte tornou a apreciar o tema,

reafirmando a jurisprudência, como segue:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA

ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL.
1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final da
energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de fato e
de direito, figurando a concessionária como mera responsável pelo
recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp 838542/MT, 2ª Turma,
Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006; EREsp 279491/SP, 1ª
Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco Peçanha Martins, DJ
08/05/2006).
2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as operações
de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a
operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades,
que não podem ser ignoradas.
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua
produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por
empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se pode
consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e
distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a
um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao
consumidor final, mercadorias de seu estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser
"estocado", para ulterior revenda aos interessados.
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa
ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio
de ICMS, no preciso instante em que o interessado, consumindo-a,
vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor,
frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases
anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica.
Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de
autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas
uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@
(e-STJ Fl.533)

RC37
nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque, a

rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a
viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora
de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS
quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém,
quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final.
Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição
de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de
fato.
(...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do
consumidor final, assume a condição de "responsável" pelo
recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga
tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na
verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis:
contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da obrigação
tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a
carga econômica do tributo)." (Roque Antonio Carrazza in ICMS,
10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215).
3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material
da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de
realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no
art. no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações
mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas
peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre
apenas no momento em que a energia elétrica sai do
estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida.
Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores,
quais sejam, as de produção e distribuição da energia,
porquanto estas representam meios necessários à prestação
desse serviço público.
4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da operação
da qual decorra a entrega do produto ao consumidor, vale dizer, o
preço realmente praticado na operação final, consoante
estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse diapasão, não há
falar em incidência da exação sobre demanda reservada ou
contratada junto à concessionária, porquanto faz-se mister a efetiva
utilização da energia elétrica, não sendo suficiente a sua mera
disponibilização pela distribuidora. (Precedentes: REsp 840285/MT,
1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ 16/10/2006; AgRg no REsp
855929/SC, 1ª Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, DJ 16/10/2006;
REsp 343952/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Eliana Calmon, DJ
17/06/2002).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007, p. 283 -
destaques meus).
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.534)

RC37
Relevante ressaltar que o posicionamento fixado no

julgamento do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em 2000, foi
textualmente adotado como razão de decidir na apreciação, em
11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemática
do art. 543-C do CPC, mediante o qual se consolidou o entendimento
de que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o
seu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores mera
circulação física da mercadoria.
Ulteriormente, essa compreensão foi reafirmada pela
Primeira Seção desta Corte:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF.
REGRA CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA
ELÉTRICA. ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA
OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSUMO. LIMITES DO
PROCESSO. ELEIÇÃO DE TERCEIRA TESE NO
JULGAMENTO DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
PRECEDENTES.
1. Os arestos embargado e paradigmas decidiram que o Valor
Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS,
deve ser computado ao município onde se concretiza a hipótese de
incidência tributária. Divergiram, todavia, quanto à definição dos
elementos espacial e temporal da obrigação tributária do ICMS
incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado adotou o
critério da produção e, por isso, atribuiu o VAF ao Município de
Ubarana, onde localizados os geradores da usina hidrelétrica; e (b)
os paradigmas acolheram o critério da distribuição e,
consequentemente, destinaram o VAF ao Município de Promissão,
onde situada a subestação elevadora, a partir de onde é distribuída
a energia elétrica produzida na municipalidade vizinha. Dissídio
configurado. Embargos de divergência admitidos.
2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da CF/88
para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal relativo a
uma operação ou prestação sujeita, em tese, à incidência do ICMS
é, unicamente, espacial, ou seja, local onde se concretiza o fato
gerador do imposto.
3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o
consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do
ICMS incidente sobre energia elétrica, sendo o aspecto
espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.
4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto,
não configuram, isoladamente, fato gerador do ICMS, que
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.535)

RC37
somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e

transmitida.
5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor
adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não
há incidência tributária pela geração da energia ou por sua
distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do
município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente
sobre as operações com energia elétrica, que somente
contemplará os municípios consumidores.
6. Conhecidos os embargos de divergência, incumbe ao órgão
julgador aplicar o direito à espécie, mesmo que, para isso, seja
necessária a adoção de uma terceira tese, diversa das que foram
acolhidas nos arestos embargado e paradigma. Precedentes da
Corte Especial e de todas as Seções do STJ.
7. Atualmente, só o Município de Promissão, onde situada a
Subestação elevadora, tem direito de adicionar ao seu índice de
participação as operações vinculadas à Usina de mesmo nome. A
ação judicial objetiva compelir o Estado de São Paulo a computar
essas operações, em sua totalidade, a favor do Município de
Ubarana, onde se acham localizados os geradores da Usina.
8. As conclusões adotadas conduzem à procedência, em parte, da
pretensão autoral, devendo a Fazenda Pública ré acrescer ao
índice de participação do Município autor as operações da Usina de
Promissão proporcionalmente ao consumo de energia elétrica
verificado em seu respectivo território.
9. Embargos de divergência acolhidos em parte para julgar
procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora
embargado.
(EREsp 811.712/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/12/2012, DJe 06/03/2013 - destaques meus).
Colhe-se do voto vencedor:

[...] o nosso sistema tributário adotou como elemento temporal da
hipótese de incidência do ICMS o consumo, vale dizer, o momento
em que a energia, saindo da rede elétrica, é utilizada pelo
estabelecimento consumidor.
Como o imposto incide sobre operações de circulação da energia
elétrica, poderia o legislador adotar qualquer das três etapas
anteriormente descritas: geração, distribuição ou consumo.
No caso brasileiro, adotou-se a última etapa, mas nada impedia o
legislador de eleger a geração ou a distribuição como elemento
temporal da hipótese de incidência tributária.
RICARDO LOBO TORRES afirma que "em outros países, como
na Itália, o momento da ocorrência do fato gerador é fixado, pela
legislação, na produção da energia elétrica, o que traz
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@
(e-STJ Fl.536)

RC37
consequências diferentes das produzidas no nosso sistema na

temática da sujeição e da responsabilidade tributária". (Id., Ibid., p.
15)
Anote-se, outrossim, não haver diferença ontológica entre o

caso sob análise e as premissas que animaram os precedentes
embasadores do verbete sumular n. 334/STJ, segundo o qual "o ICMS
não incide no serviço dos provedores de acesso à internet".
Com efeito, assentou a Primeira Seção ao pacificar o tema:
[...] a provedoria via Internet é serviço de valor adicionado, pois

'acrescenta informações através das telecomunicações. A
chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente
ocorre através das chamadas linhas telefônicas de qualquer
natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica
impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço
adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O
provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a
lei.'
Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Código
Tributário Nacional, não podem os Estados ou o Distrito Federal
alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de
prestação de serviços de conexão à Internet, para, mediante
Convênios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS.
Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de
prestação onerosa de serviços de comunicação ou de serviços de
telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos
princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo
do direito tributário, deve ser afastada a aplicação do ICMS pela
inexistência na espécie do fato imponível.
(EREsp 456.650/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/ acórdão
Min. FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
11/05/2005, DJ 20/03/2006 – destaque meu).
No que tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistema

de Distribuição (TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito
Público tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMS
justamente por não reconhecer a circulação jurídica da mercadoria, a
qual, em se tratando de energia elétrica, como visto, ocorre apenas com o
seu consumo.
Nesse sentido:
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.537)

RC37
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO

INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD"
E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de
mérito atinente à incidência de ICMS.
2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no
julgado são conceitos que não se confundem.
3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato,
legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo
que entenda indevido.
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS" (AgRg nos
EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
Agravo regimental improvido.
(AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/04/2016, DJe
13/04/2016 - destaque meu).
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535

DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E
"TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO
JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
1. Recurso especial em que se discute a incidência de Imposto
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme
se depreende da análise do acórdão recorrido.
3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos
(REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final
de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por
escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece
que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo
contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS
a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica)".
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.538)

RC37
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro

HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG,
Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013.
(AgRg no REsp 1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
19/05/2015 - destaquei).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE
FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE
TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE OPERAÇÃO
MERCANTIL.
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de
transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a
Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg nos
EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática prevista
no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido de que o
usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em operação
interna), na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para
discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de
energia elétrica ou para pleitear a repetição do tributo mencionado,
não sendo aplicável à hipótese a orientação firmada no julgamento
do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min. Luiz Fux, DJe de
26.4.2010 - recurso submetido à sistemática prevista no art. 543-C
do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de
plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em
infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ,
o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária
(art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe
14/02/2013).
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.539)

RC37
EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM

INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE
USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
ELÉTRICA - TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO
ICMS - IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.
1. É firme a Jurisprudência desta Corte de Justiça no sentido de
que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é
a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia
elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância
não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência
da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.
(AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
PRECEDENTES.
1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como a
tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a
pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela
qual não integram a base de cálculo do ICMS.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp
1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min.
Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.
(AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe
18/03/2013).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO

E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA
166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide
a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.540)

RC37
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS.

3. A discussão sobre o montante arbitrado a título de verba
honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório
dos autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas
instâncias ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua
Súmula 7.
4. Ressalto que tratam os autos de Ação Declaratória em que a
autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo,
os honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor
da causa estabelecido pela própria empresa.
5. Conforme orientação pacífica no STJ, excepcionalmente se
admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar,
em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao
critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for
exorbitante ou irrisório.
6. A agravante reitera, em seus memoriais, as razões do Agravo
Regimental, não apresentando nenhum argumento novo.
7. Agravos Regimentais do Estado de Minas Gerais e da empresa
não providos.
(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012 - destaquei meu).
TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA

ELÉTRICA. "SERVIÇO DE TRANSPORTE DE
MERCADORIA". INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL.
CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA
ENERGIA ELÉTRICA. NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ
- PRECEDENTES - SÚMULA 83/STJ .
1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o
serviço de "transporte de energia elétrica", denominado no
Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica).
2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de
consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela
qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a
energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor, sendo
efetivamente consumida. Não se cogita acerca de tributação das
operações anteriores, quais sejam, as de produção e distribuição
da energia, porquanto estas representam meios necessários à
prestação desse serviço público." (AgRg no REsp 797.826/MT,
Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em 3.5.2007, DJ
21.6.2007, p. 283).
circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de
transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.541)

RC37
"transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que

determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento do
mesmo contribuinte".
(AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
Dessa breve síntese, extrai-se que a jurisprudência desta

Corte consagra, desde 2000, o entendimento segundo o qual não há fato
gerador de ICMS no estágio de distribuição da energia elétrica.
Consequentemente, a não inclusão da TUSD na base de
cálculo do ICMS constitui desdobramento lógico e necessário, porquanto
a distribuição de energia elétrica não se confunde com a circulação
jurídica dessa mercadoria.
Outrossim, releva assinalar que o art. 13, § 1º, da LC n.
87/96, ao tratar da base de cálculo do ICMS, prescreve:

[...]
§ 1º. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do
inciso V do caput deste artigo:

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio

remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em
separado. (destaque meu)
Nada dispõe a lei, dessarte, sobre encargos tarifários como

integrantes de base de cálculo do ICMS.
Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão da
TUSD na base de cálculo do ICMS para os consumidores livres, impende
registrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMS na
transmissão e distribuição da energia elétrica, mas foi declarada
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.542)

RC37
prejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07 na EC n. 55/07,

que aumentou a entrega de recursos pela União ao Fundo de
Participação dos Municípios.
Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contida
no texto do Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à Lei
Complementar n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar n.
87/96 sem instituir a previsão de incidência do ICMS nos estágios
intermediários.¹
Ressalta-se, ainda, que a previsão do art. 34, § 9º, do ADCT,
segundo a qual o imposto será calculado pelo preço praticado na
operação final, não atribui às distribuidoras a sujeição passiva – salvo se
elas próprias forem as consumidoras da energia disponibilizada –, de
maneira que o custo apurado na cadeia continuará sendo suportado pelo
verdadeiro sujeito passivo, qual seja, o consumidor final, conforme
ensina, uma vez mais, Roque Antonio Carrazza:
Esta ideia foi abonada pelo próprio constituinte, quando, no já

mencionado art. 34, § 9º, do ADCT, estatuiu que as empresas
distribuidoras "serão as responsáveis" pelo pagamento do ICMS,
"desde a produção ou importação até a última operação, calculado
o imposto sobre o preço então praticado na operação final" – no
mesmo sentido a Lei Complementar 87/96, em seu art. 9º, § 1º, II.
De que ICMS? Do único devido, pela operação praticada: a que
levou – por intermédio da distribuidora – a energia elétrica, da fonte
produtora ao consumidor final.
[...]
_____________________________
¹ Com efeito, dispunham os textos não aprovados da PEC n. 285/04 e do PLC n. 385/02,
respectivamente:
[...]
§ 7º. Ressalvado o disposto no § 2º, X, b, a incidência do imposto de que trata o inciso II
do caput, sobre energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados:
I – ocorre em todas as etapas da circulação, desde a saída do estabelecimento produtor
ou a importação até a sua destinação final;
II – em relação à energia elétrica, ocorre também nas etapas de produção, de
transmissão, de distribuição, de conexão e de conversão, até a sua destinação final. (NR)
(destaques meus)
Art. 13. [...]

[...]
VIII – na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor:
a) da operação de que decorrer a entrada de lubrificantes e combustíveis líquidos e
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.543)

RC37
gasosos derivados de petróleo;

b) total cobrado do adquirente, nele computados todos os encargos, tais como os de
geração, importação, conexão, conversão, transmissão e distribuição, em relação à
entrada de energia elétrica; (destaques meus)
Não se desconhece que cada etapa deste iter acrescenta riquezas

novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao
consumidor final. Mas isto só repercute na base de cálculo do
ICMS, que será, a teor do dispositivo transitório em exame, o preço
então praticado na operação final.
Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das
peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só é
juridicamente possível no momento em que a energia elétrica, por
força de relação contratual, sai do estabelecimento do fornecedor,
sendo consumida.
A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do
recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga o
tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este, na
verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções possíveis:
contribuinte de direito (porque integra o polo passivo da obrigação
tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque suporta a
carga econômica do tributo. (op. cit., pp. 214/215)
Na mesma linha, Ricardo Lobo Torres, que, ao examinar o

mencionado dispositivo, assinala:
O fato gerador do ICMS apenas se aperfeiçoa, deflagrando o

nascimento da obrigação tributária, com o fornecimento da energia
elétrica ao consumidor final, que é a "última operação" ou
"operação final" referida no ADCT (art. 34, § 9º) e na LC 87/1996
(art. 9º, § 1º, II).
O termo fornecimento ingressou no direito brasileiro ainda ao
tempo do antigo Imposto único sobre Energia Elétrica e perdura até
hoje na legislação sobre a concessão e as tarifas do serviço
público, para significar a entrega da mercadoria pelas
concessionárias aos consumidores finais.
[...]
O momento da saída do estabelecimento do concessionário
coincide com o da entrega do bem ao consumidor.
(ICMS, fornecimento de energia elétrica e demanda de potência, in
Revista de Estudos Tributários, ano XI, n. 62, 2008, pp. 14/15).
Por fim, penso que a justiça fiscal não será concretizada

com a adoção de exegese conducente à inclusão de encargos tarifários
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.544)

RC37
não autorizados em lei na base de cálculo do ICMS sobre energia

elétrica, majorando seu custo para os consumidores livres, sob o
fundamento de que os consumidores cativos já são onerados com a
inclusão desses encargos.
O panorama retratado demonstra, em meu sentir, a
adequação técnica do entendimento há muito sufragado pelas Turmas de
Direito Público deste Superior Tribunal, motivo pelo qual se impõe a sua
manutenção.
Ademais, tal orientação prestigia a previsibilidade das
relações e a segurança jurídica, valor maior do ordenamento, constituindo
tanto um direito fundamental quanto uma garantia do exercício de outros
direitos fundamentais.
Isto posto, com respeitosa vênia do Senhor Relator, dele
divirjo para dar provimento ao recurso especial, concedendo a
segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição - TUSD, reafirmando, assim, a jurisprudência
desta Corte.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários, nos termos
da Lei n. 12.016/09 e do verbete sumular n. 105/STJ.
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C4<131 40=61401:@

(e-STJ Fl.545)

Fl.__________
PRIMEIRA TURMA
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 17/11/2016 JULGADO: 17/11/2016
Relator
Exmo. Sr. Dr. MANOEL DO SOCORRO T. PASTANA
Secretária
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena
Costa dando provimento ao recurso especial, concedendo a segurança para afastar a
incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, divergindo do
voto do Sr. Ministro Relator, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Benedito Gonçalves.
Aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Sérgio Kukina (Presidente).
C5425485518451:0209911@ 2009/0205525-4 - REsp 1163020
Código de Controle do Documento: 6EDF8F87-041D-4F93-B00E-24F6D1AC620A
(e-STJ Fl.546)

EMENTA
TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ICMS SOBRE O FORNECIMENTO

DE ENERGIA ELÉTRICA. CONSUMIDORES LIVRES. INCLUSÃO DA
“TUSD” NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO. POSSIBILIDADE.
VOTO-VISTA ACOMPANHANDO O RELATOR, SR. MINISTRO
GURGEL DE FARIA.
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Trata-se de recurso especial

interposto por RANDOM S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, com fulcro nas alíneas
"a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul que negou provimento ao seu recurso de apelação para determinar a inclusão dos
custos de geração, de transmissão e de distribuição na base de cálculo do ICMS sobre o consumo
Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em suma, a inexigibilidade do ICMS sobre a

Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TSUD) no Ambiente de Contratação Livre (ACL) de
energia elétrica.
Iniciado o julgamento, na sessão de 15/9/2016, o relator Ministro Gurgel de Farias negou

provimento ao recurso especial acentuando, em síntese:
O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia

elétrica fornecida ao consumidor "livre";
[...] a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua
geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente
elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a
fonte geradora até a unidade do usuário;
[...] a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
Signatário(a): MINISTRO Benedito Gonçalves Assinado em: 22/03/2017 18:15:29
Código de Controle do Documento: E67BF82C-FAC3-4F07-9887-96EFD49ED1A7
(e-STJ Fl.547)

essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total
da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de
cálculo;
[...] o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) – compõe o preço final
da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art.
13, I, da Lei Complementar n. 87/1996;
[...] embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de
energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de escolha de
quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final
da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de
poder barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras,
recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação.
Na sequência, a Ministra Regina Helena Costa, ao apresentar seu voto vista na sessão de
17/11/2016, divergiu do Relator aos seguintes fundamentos:
Energia elétrica [...] é considerada mercadoria para efeitos tributários,

integrando a materialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR);
[...] o deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema de
transmissão e distribuição constitui, por definição, circulação física, porquanto
caracterizadas como atividades-meio para o nascimento e aperfeiçoamento do
fato gerador do ICMS, efetivado tão somente no instante do consumo da energia
elétrica;
[...] no julgamento do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em
2000, foi textualmente adotado como razão de decidir na apreciação, em
11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemática do art.
543-C do CPC, mediante o qual se consolidou o entendimento de que o fato
gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo,
constituindo as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria;
No que tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público tem afastado a
sua incidência sobre a base de cálculo do ICMS justamente por não reconhecer a
circulação jurídica da mercadoria, a qual, em se tratando de energia elétrica,
como visto, ocorre apenas com o seu consumo;
A não inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS constitui
desdobramento lógico e necessário, porquanto a distribuição de energia elétrica
não se confunde com a circulação jurídica dessa mercadoria;
Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão da TUSD na base
de cálculo do ICMS para os consumidores livres, impende registrar que a PEC
n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMS na transmissão e distribuição
da energia elétrica, mas foi declarada prejudicada em virtude da conversão da
PEC n. 58/07 na EC n. 55/07, que aumentou a entrega de recursos pela União
ao Fundo de Participação dos Municípios;
Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contida no texto do
Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à Lei Complementar n.
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.548)

138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar n. 87/96 sem instituir a
previsão de incidência do ICMS nos estágios intermediários.
Pedi vista dos autos.
E o relatório.
A controvérsia posta nos autos, como visto, cinge-se à legitimidade da inclusão da Tarifa
de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) na base de cálculo do ICMS.
Dentro da nova estrutura do setor energético brasileiro, conforme explicitado pelo Relator
e pela Ministra Regina Helena Costa, a partir de 1995, com a edição da Lei 9.074/1995 houve
uma descentralização no fornecimento da energia elétrica, que anteriormente era concentrada nos
entes estatais, passando a ser atribuída a agentes responsáveis pela geração, transmissão,
distribuição e comercialização da energia elétrica.
Com a edição da Lei 10.848/2004, estabeleceu o legislador dois ambientes de contratação

de energia elétrica, conforme o perfil do consumidor: o de contratação livre (ACL) e o de
contratação regulada ( ACR). Este tipo de contrato visa suprir as necessidades do consumidor
cativo, que é atendido pela distribuidora local por meio de contratos de adesão. Por outro lado, o
ambiente de contratação livre (ACL), geralmente destinado a indústrias que consomem grande
quantidade de energia elétrica no processo produtivo, a negociação é feita de forma livre com
agentes concessionários de geração, comercialização ou importação, conforme suas características
próprias de consumo.
Confira-se o disposto no art. 1º, caput, e § 3º, da Lei 10.848/2004.
Art. 1º A comercialização de energia elétrica entre concessionários,

permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem
como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN,
dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu
regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos deste
artigo, deverá dispor sobre:
[...]
§ 3º A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei n , mediante
operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes
concessionários e autorizados de geração, comercializadores e importadores de
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.549)

energia elétrica e os consumidores que atendam às condições previstas nos arts.
15 e , com a redação dada por esta Lei.
A Resolução Aneel 456/2000 dividiu esses consumidores em dois grupos. No Grupo
“A”, em regra, estão os consumidores com fornecimento de tensão igual ou superior a 2,3 kV e,
no Grupo “B”, em geral, aqueles com tensão inferior a 2,3 kV. Essa Resolução posteriormente foi
revogada pela Resolução Normativa n. 414/2010.
No Grupo “A” estão os consumidores livres, os quais, preenchidos os requisitos mínimos

previstos na legislação, celebram os seguintes contratos: contrato de compra de energia elétrica,
Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), Contrato de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e Contrato de Conexão, conforme previsto no art. 9º da Lei 9.648/98 e na da
Resolução Aneel 264/98, que foi sucedida pela RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 376, DE 25
DE AGOSTO DE 2009
A Lei 9.648/1998, a propósito, assim dispõe:
Art. 9º Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica

entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do
acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.
Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as
condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e
de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e
autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da Lei
no 9.074, de 1995.
No Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica, o consumidor do Grupo “A”, na
forma do art. 23 da Resolução Aneel 456/2000, contrata o fornecimento da energia elétrica de
forma individual, conforme as suas características, que será remunerada por meio de preço.
Por sua vez, os Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) ou do Sistema de

Distribuição (CUSD) são destinados a regular a disponibilização do uso das redes de distribuição e
de transmissão e são remunerados por meio de tarifa estabelecida pela Aneel, consoante o disposto
no art. 7º, §§ 1º e 2º, da Resolução Aneel 264/98, sucedida pela Resolução Normativa n. 376, de
25 de agosto de 2009. Cumpre ressaltar que nesta contratação não há liberdade de negociação.
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.550)
Esse, de forma breve, é o panorama da contratação a que está sujeito o consumidor no

ambiente de contratação livre, espécie dos autos.
A energia elétrica, no que diz respeito à incidência do ICMS, é considerada mercadoria, e

não serviço, de forma que é de se observar a regra geral da LC 87/96, art. 2º, I:
“O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias”.
Em se tratando de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, é relevante delinear o

aspecto temporal de sua hipótese de incidência.
A Lei Complementar 87/1996 prevê, no art. 12, I, que a saída da mercadoria do

estabelecimento do contribuinte é o critério temporal hábil a demarcar a incidência desse tributo.
Contudo, dada a complexidade do sistema, faz-se necessário compreender o funcionamento do
sistema elétrico.
O sistema elétrico brasileiro, composto por instalações de geradores, linhas de

transmissão e de distribuição e conexão com os consumidores, simultaneamente recebe energia de
todos os geradores e alimenta todos os consumidores, fazendo uma analogia com “um sistema de
'caixa único', em que todos os geradores contribuem com sua produção, creditando-se
respectivamente e, de outro lado, o universo de consumidores, alimentados pelas distribuidoras de
energia elétrica, retiram seu consumo, debitando-se respectivamente, sendo o balanço final de
resultado igual a zero” (CAMPOS, Clever M., Curso Básico de Direito de Energia Elétrica. Rio
de Janeiro, Synergia, 2010, p. 12).
A energia elétrica não é suscetível de ser armazenada, a produção e o consumo ocorrem

ao mesmo tempo, de forma que toda energia gerada é consumida instantaneamente, não havendo
possibilidade de ser armazenada nos estágios intermediários de produção, tramsissão e distribuição
(CAMPOS, Clever M., Introdução ao Direito de Energia Elétrica, São Paulo, Ícone, 2001, p.
68).
Oportuno, no ponto, são os esclarecimentos de Roque Carrazza:
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.551)

Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a
operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem
ser ignoradas.
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e
hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias).
De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e
distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante
atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu
estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior
revenda aos interessados.
preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em
outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer
outro tipo de utilidade).
Portanto, apenas por “ficção” é que se pode entrever na “circulação” de energia
elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte gerador à rede distribuidora; outra,
desta ao consumidor final.
[...]
Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que
cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento
em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo consumida" (CARRAZZA, Roque, ICMS, 17ª ed., São Paulo,
Malheiros, 2014, p. 242-243).
Assim, dada a instantaneidade do sistema energético, a concretização no tempo da

hipótese de incidência do ICMS ocorre quando a energia elétrica é efetivamente consumida.
Portanto, o que se observa é que o procedimento de entrega da energia elétrica ao

consumidor, que ocorre por meio de uma rede interligada, é um todo indissociável, devendo ser
atribuído um tratamento unitário ao sistema.
Transmissão e distribuição, somadas à geração, são etapas indispensáveis à

comercialização da energia elétrica. Isso porque estabelecido o campo elétrico, que é criado na
denominada fase de geração de energia elétrica, uma força elétrica é gerada sobre os elétrons livres
existentes nos fios condutores, produzindo corrente elétrica. Os elétrons sob efeito do campo
elétrico vibram numa velocidade extremamente alta sem sair do lugar, e praticamente não se
movem. Não há que se falar, então, em transporte da corrente elétrica pelas linhas de transmissão e
distribuição, estas são necessárias à propagação da corrente elétrica para ser finalmente
disponibilizada ao consumidor. O campo elétrico gerado na usina é que se propaga pelas linhas de
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.552)

transmissão e produz efeitos nos elétrons livres existentes na fiação do consumidor.
Horácio Villen Neto, de forma clara, esclarece esses pontos:
Com o estabelecimento do campo elétrico no circuito, é gerada uma força elétrica

sobre cada um dos elétrons livres, produzindo a corrente elétrico nas linhas de
transmissão.
O deslocamento dos elétrons sob efeito de uma campo elétrico é praticamente
inexistente, movem-se para frente e para trás numa velocidade extremamente alta,
sem praticamente, sair do lugar.
[...]
Concluímos, portanto, a inexistência do deslocamento dos elétrons, demonstrando o
equivocado entendimento de que a energia elétrica é produzida pela usina
hidrelétrica, seguindo pelas linhas de transmissão e distribuição, sendo, por fim
disponibilizada aos consumidores.
O que efetivamente ocorre é que o campo elétrico produzido pela usina hidrelétrica
gera efeito nos elétrons livres existentes na linha de transmissão, produzindo uma
força elétrica sobre cada elétron, gerando, assim, uma corrente elétrica. Não ocorre
'transporte' dos elétrons da geradora para as linhas de transmissão e de distribuição,
que chegaria ao consumidor. Os elétrons permanecerão 'estáticos', sujeitando-se ao
campo produzido na etapa de transformação de energia elétrica.
O campo elétrico gera efeitos sobre os elétrons existentes nas linhas de transmissão,
de distribuição e, posteriormente, aos existentes na fiação elétrica no domicílio do
consumidor.
As linhas de distribuição e transmissão não 'transportam' a corrente elétrica
produzida na etapa de transformação até chegar ao consumidor. Na verdade, as
linhas de transmissão são necessárias para que o campo elétrico se propague até os
elétrons livres existentes na fiação dos consumidores.
Quando ligamos um aparelho de som na tomada, o campo elétrico gerado na usina
hidrelétrica e estabelecido em todo o circuito age sobre os elétrons contidos nos fios
do aparelho, produzindo uma corrente elétrica dentro do aparelho e permitindo sua
utilização pelo consumidor.
Nesse passo verifica-se a necessidade das linhas de transmissão para a propagação
do campo elétrico e a 'produção' da energia elétrica. ("Incidência de ICMS na
Atividade Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia
Elétrica". In Revista de Estudos Tributários, Vol. 32, jul/ago 2003. Ed. Síntese, pp.
15/41.
Nota-se, nesse contexto, que o etapa de distribuição, da qual resulta a exigência da tarifa
TUSD, é indispensável à integração do consumidor ao sistema energético. O consumidor não tem
opção pela contratação do uso de sistema de distribuição, haja vista que sem ele não é possível o
fornecimento de energia elétrica.
Assim, todo custo despendido para a entrega da energia elétrica, que será efetivamente
consumida, deve integrar a base de cálculo do ICMS (geração, transmissão e distribuição), de
forma que o imposto há de ser calculado sobre o preço praticado na operação final, entendimento
esse que se depreende do estabelecido no art. 9º, |II, da LC 87/1996 e no art. 34, § 9º, do ADCT.
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.553)
Mais uma vez, são relevantes os ensinamentos de Roque Carrazza:
Logo, o ICMS-Energia elétrica levará em conta todas as fases anteriores que

tornaram possível o consumo da energia elétrica. Esta fases anteriores, entretanto,
não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas mas apenas uma,
[...] no mencionado art. 34, § 9º, do ADCT, estatuiu que as empresas distribuidoras
'serão as responsáveis' pelo pagamento do ICMS, 'desde a produção ou importação
até a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na
operação final' – no mesmo sentido a Lei Complementar 87/96, em seu art. 9º, II, De
que ICMS ? Do único devido, pela operação praticada: a que levou - por intermédio
da distribuidora - a energia elétrica, da fonte produtora ao consumidor final.
Insistimos que este tributo incide sobre a realização de operações relativas à
circulação de energia elétrica (havida, pelo menos para fins tributários, como
modalidade de mercadoria). E tal circulação só pode ser jurídica; não meramente
física.
Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é,
aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só
repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo constitucional
transitório em exame, o preço então praticado na operação final
No ponto, também ressaltou o eminente Relator Ministro Gurgel de Farias:
Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição

formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato
gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um
deles ser decotado da sua base de cálculo.
Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de
atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.
Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária das
concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem
"cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia
elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser
suportada pelo usuário. Confira-se esse comando constitucional:
as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que
destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a
produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço
então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao
Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa operação. (Grifos acrescidos).
Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87/1996, em seu art. 9º, §
1º, II.
Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n.
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência
do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo.
Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial,
apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.554)

do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que
se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e
distribuição, entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas
para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o
fornecimento de energia elétrica ao consumidor final.
Ante o exposto, peço vênias à senhora Ministra Regina Helena Costa, que inaugurou a
divergência, para negar provimento ao recurso especial, acompanhando o eminente Relator
Ministro Gurgel de Farias.
GMBG04
REsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C0=455121805<854@
(e-STJ Fl.555)

Fl.__________
PRIMEIRA TURMA
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 16/03/2017 JULGADO: 21/03/2017
Relator
Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretária
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves,
a Turma, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina
Helena Costa (voto-vista), negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina (Presidente)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
C5425485518451:0209911@ 2009/0205525-4 - REsp 1163020
Código de Controle do Documento: 961752CA-8F1D-41BB-A2C0-5578554E9253
(e-STJ Fl.556)
REsp 1163020/RS (2009/0205525-4)
PUBLICAÇÃO
Certifico que foi disponibilizado no Diário da Justiça

Eletrônico/STJ em 24/03/2017 o referido acórdão de fls. 514 e considerado
publicado em 27 de março de 2017, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei
11.419/2006. Certifico, ainda, que o cabeçalho da decisão foi atualizado
quanto à autuação do processo, para fins de intimação.
______________________________________________
(*) Documento assinado eletronicamente

por BENEDITO JOSÉ DA SILVA nos termos
do Art. 1º § 2º inciso III alínea "b" da Lei 11.419/2006
Código de Controle do Documento: 9DD03CF2-A6EF-4B62-922B-95D2B5E3C3FB

(e-STJ Fl.557)
REsp 1163020 (2009/0205525-4)
TERMO DE CIÊNCIA
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul

intimado(a) eletronicamente em 27/03/2017 do(a) Ementa / Acordão de
fl.(s) 514 publicado(a) no DJe em 27/03/2017.
Brasília - DF, 27 de Março de 2017

(e-STJ Fl.558)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

CIÊNCIA PELO MPF .

Documento eletrônico juntado ao processo em 27/03/2017 às 18:01:49 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
__________________________________________
*Assinado por SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA
em 27 de março de 2017 às 18:01:43

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave ABC0007E.F3F29C7A.6F06CDD7.25DCB756

Petição Eletrônica juntada ao processo em 27/03/2017 às 18:01:15 pelo usuário: SEBASTIÃO ALVES DE SOUZA

dos termos do acórdão acostado às fls. e-STJ 514/522.
Brasília, 27 de março de 2017
FLÁVIO GIRON

(e-STJ Fl.560)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

PROCURAÇÃO/SUBSTABELECIMENTO .

Documento eletrônico juntado ao processo em 03/04/2017 às 13:59:54 pelo usuário: MARIA DAS GRAÇAS SOUSA SILVA
__________________________________________
*Assinado por MARIA DAS GRAÇAS SOUSA SILVA
em 03 de abril de 2017 às 13:59:49
STJ-Petição Eletrônica (PROC) 00149025/2017 recebida em 31/03/2017 16:30:14 (e-STJ Fl.561)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR GURGEL DE FARIA

DA PRIMEIRA TURMA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIÇA
Recurso Especial nº 1.163.020/RS
RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, já

qualificado nos autos da processo em epígrafe, que move em face do ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL, vem, respeitosamente, à presença de Vossa Excelência,
requerer a juntada do anexo instrumento de Substabelecimento, para que as
Petição Eletrônica juntada ao processo em 03/04/2017 às 13:59:48 pelo usuário: MARIA DAS GRAÇAS SOUSA SILVA
comunicações de citação e demais atos processuais sejam realizadas em nome de seus

patronos, Dr. German Alejandro San Martín Fernández com OAB/SP sob nº
139.29 e Dr. Renato Marcon com OAB/SP sob nº 222.982, sob pena de nulidade
caso estas sejam realizadas de forma diversa, conforme art. 276 e seguintes, do CPC.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 31 de março de 2017.
RENATO MARCON
OAB/SP Nº 222.982
Rua Estados Unidos, 1.125 Av. Deputado Jamil Cecílio, 3310 SAUS Quadra 5 Bloco K, 17
Jd. América 01427-001 5º andar Sl. 508/510 1305/1306 Ed. OK. Office Tower
Tel.: 11 3086-3900 Tel.: 62 3515-1505 Tel./Fax: 61 3332-1900
Fax: 11 3082-9596 Fax: 62 3515-1603 debora@mpfadvogados.com.br
2265227 com assinatura digital ahassoc@ahbnadvogados.com.br mpf@advogados.com.br
Petição Eletrônica juntada ao processo em 03/04/2017 às 13:59:48 pelo usuário: MARIA DAS GRAÇAS SOUSA SILVA STJ-Petição Eletrônica (PROC) 00149025/2017 recebida em 31/03/2017 16:30:14 (e-STJ Fl.562)

(e-STJ Fl.563)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO .
__________________________________________
Documento eletrônico juntado ao processo em 04/04/2017 às 08:12:18 pelo usuário: CRISTINA PINTO SANTOS

*Assinado por CRISTINA PINTO SANTOS
em 04 de abril de 2017 às 08:12:17
STJ-Petição Eletrônica (EDcl) 00153102/2017 recebida em 03/04/2017 19:36:37 (e-STJ Fl.564)
EXCELENTÍSSIMO SENHOR DOUTOR MINISTRO RELATOR GURGEL

DE FARIA DA PRIMEIRA TURMA DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL
DE JUSTIÇA
Autos do Processo n. 1.163.020/RS
RANDON S/A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, já

qualificada e devidamente representada nos autos do Recurso Especial em epígrafe,
vem, respeitosamente, a presença de Vossa Excelência, opor os presentes
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO ao r. acordão de fls., com fulcro no artigo 1.022,
I e II, parágrafo único, I do CPC/2015, pelas razões de fato e de direito a seguir
Petição Eletrônica juntada ao processo em 04/04/2017 às 08:12:16 pelo usuário: CRISTINA PINTO SANTOS
aduzidas.
Trata-se de Recurso Especial pelo qual se pretende a reforma de

acordão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que
reputou legítima a inclusão das tarifas de uso da rede elétrica (TUST e TUSD) na base
de cálculo do ICMS repassado nas operações com energia elétrica da Embargante.
O r. acordão embargado negou provimento ao Recurso Especial,

adotando, resumidamente, as seguintes premissas:
“Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação da

energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração,
transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma
Rua Estados Unidos, 1.125 Av. Deputado Jamil Cecílio, 3310 SHIS Ql 17 – Conjunto 1
Jd. América 01427-001 5º andar Sl. 508/510 Casa 02 – Lago Sul
Tel.: 11 3086-3900 Tel.: 62 3515-1505 Tel.: 61 3547-1170
Fax: 11 3082-9596 Fax: 62 3515-1603 Tel.: 61 3536-4562
2269156 com assinatura digital ahassoc@ahbnadvogados.com.br slima@slimaadvogados.com.br
corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito

físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.
(...)
distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que
compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total
da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado
da sua base de cálculo.
mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia
elétrica, sendo dele indissociável.
(...)
Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica,
disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor),
não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem
tampouco repercute na sua base de cálculo.
concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente
econômico numa determinada fase do processo de circulação da
energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na
realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e
distribuição, entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma
dessas etapas para a concretização do negócio jurídico tributável pelo

ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao consumidor
final.”
De se notar que o r. acordão embargado, resumidamente, considera

que, dada a “peculiar realidade física”, “a circulação da energia elétrica se dá com a
ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e consumo”, razão
pela qual a transmissão e distribuição, enquanto “elementos essenciais” ao consumo
de energia elétrica, integrariam a base de cálculo do ICMS/energia.
Contudo, em verdade, a condição de atividade essencial à operação

tributável (consumo), não indica a inclusão de valores estranhos ao fato gerador na
base de cálculo do ICMS/energia!
2
Com o devido respeito, a r. decisão embargada não é suficientemente

clara, prejudicando a devida compreensão de seu integral conteúdo, no ponto em que
afirma que as leis que tratam do setor de energia elétrica como de “cunho
eminentemente administrativo e concorrencial”, incidindo em obscuridade, ao teor do
art. 1.022, I, do CPC.
A seguir.
Não é possível extrair do voto condutor, à luz da legislação invocada

(Leis n’s. 9.074/95, 9.648/98 e 10.848/04) – a completa extensão do significado
atribuído à expressão: “cunho eminentemente administrativo e concorrencial”.
Aliás, logo em seguida, invoca-se o artigo 118, I do CTN1, para

justificar a possibilidade de contratação independente das etapas de geração e
distribuição, de modo a gerar ainda mais dúvidas e obscuridade, por tratar o respectivo
comando legal apenas a situações nas quais os atos jurídicos subjacentes ao fato
gerador, por alguma razão, não cumprem à exaustão os requisitos legais impostos pela
legislação respectiva, mas que de igual modo, esses vícios não se encontram aptos a
afetar os seus efeitos tributários (e.g., alegação de venda nula para fins de não
pagamento de ICMS). A evidência, o dispositivo legal invocado, em nada se relaciona
com a reconhecida possibilidade legal de contratação independente das diferentes
etapas relacionadas ao mercado de energia, muito menos tem a força de subverter ou
ampliar a base de cálculo do ICMS em operações cujas etapas anteriores ao consumo,

carecem de previsão legal e constitucional para fins de tributação pelo imposto
estadual.
Tal esclarecimento é de fundamental importância para a inequívoca

compreensão da premissa que levou à conclusão de que “(...) a abertura do mercado
de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o
setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute
na sua base de cálculo.”. Ou seja, o julgado induz ao entendimento de que a Lei n.
1
Art. 118. A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem
como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
3
9.074/95, porquanto de “cunho eminentemente administrativo e concorrencial”, não é

capaz de alterar o campo de incidência e a base de cálculo do ICMS/energia.
Contudo, a hipótese que versa os autos é exatamente oposta, de sorte

que o acórdão, da forma como lançado, se encontra eivado de obscuridade!
Em verdade, sob qualquer perspectiva, a legislação de regência, é

clara quanto a autonomia e independência das atividades de geração,
transmissão, distribuição e comercialização de energia elétrica2. Tratam-se de
2
O artigo 15, §§ 6º e 7º e artigo 16, ambos da lei n. 9.074/95, são claros ao assegurar o direito de uso das
redes de transmissão e distribuição aos consumidores, mediante pagamento do respectivo CUSTO DE
TRANSPORTE:
“Art. 15 (...)
§ 6º É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e
transmissão de concessionário e permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do CUSTO DE
TRANSPORTE ENVOLVIDO, calculado com base em critérios fixados pelo poder concedente.”
§ 7º O consumidor que exercer a opção prevista neste artigo e no art. 16 desta Lei deverá garantir o atendimento
à totalidade de sua carga, mediante contratação, com um ou mais fornecedores, sujeito a penalidade pelo
descumprimento dessa obrigação, observado o disposto no art. 3o, inciso X, da Lei no 9.427, de 26 de dezembro
de 1996. (destaques do Recorrente)
“Art. 16. É de livre escolha dos novos consumidores, cuja carga seja igual ou maior que 3.000 kW, atendidos em
qualquer tensão, o fornecedor com quem contratará sua compra de energia elétrica.” (destaques do Recorrente)
Já o artigo 9º, da lei n. 9.648/98 revela a autonomia entre os contratos de compra e venda de energia
(comercialização) e os contratos de uso, ou disponibilização, da rede de transmissão e distribuição:
“Art. 9º Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados,
deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.” (destaques da
Recorrente)
É de se destacar, ainda, a proibição do artigo 4º, §§ 5º e 7º, lei n. 9.074/95, com alterações introduzidas
pela lei n. 10.848/04, de os concessionários, permissionários ou autorizados do serviço de distribuição de
energia elétrica acumularem outras atividades no setor elétrico:
“Art. 4º (...)
§ 5º As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público de distribuição de energia
elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não poderão desenvolver atividades:
I - de geração de energia elétrica;
II - de transmissão de energia elétrica;
III - de venda de energia a consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 desta Lei, exceto às unidades
consumidoras localizadas na área de concessão ou permissão da empresa distribuidora, sob as mesmas condições
reguladas aplicáveis aos demais consumidores não abrangidos por aqueles artigos, inclusive tarifas e prazos;
(destaques da Recorrente)
(...)
§ 7º As concessionárias e as autorizadas de geração de energia elétrica que atuem no Sistema Interligado
Nacional – SIN não poderão ser coligadas ou controladoras de sociedades que desenvolvam atividades de
distribuição de energia elétrica no SIN. (destaques da Recorrente)
Por fim, importante citar o conforme artigo 1º, § 3º, da lei n. 10.848/04:
“Art. 1º (...)
§ 3º A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, mediante
OPERAÇÕES DE COMPRA E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA ENVOLVENDO OS AGENTES
CONCESSIONÁRIOS E AUTORIZADOS DE GERAÇÃO, COMERCIALIZADORES E IMPORTADORES
DE ENERGIA ELÉTRICA E OS CONSUMIDORES que atendam às condições previstas nos arts. 15 e 16 da
Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, com a redação dada por esta Lei.” (destaques da Recorrente)
4
conceitos de direito privado, que de acordo com o artigo 110 do CTN3, não podem ter
o seu sentido, conteúdo e alcance alterados pela legislação tributária, muito menos
podem ser utilizados para ampliar o aspecto material da hipótese de incidência do
ICMS, prevista na Constituição Federal e na Lei Complementar 87/96. Vale dizer, o
legislador tributário, e com menor razão Poder Judiciário, não pode estender o
conceito de consumo efetivo de energia elétrica, único fato imponível possível do
ICMS/energia, e incluir sem fundamento na lei e na Constituição, as etapas de
transmissão e distribuição, claramente anteriores, autônomas e desvinculadas da
“circulação jurídica”da energia consumida.
Esta C. Corte, por ocasião das discussões que resultaram na

edição da Súmula n. 3344, tratou de situação análoga, na qual a lei regulatória definiu
os serviços de internet como “serviços de valor adicionado” aos serviços de
comunicação. Portanto, fora do campo de incidência do ICMS5.
A contenda, à época, encontrou solução à luz do art. 110 do CTN

e na vinculação do legislador tributário aos conceitos adotados pelo direito privado,
assim entendido fatos jurígenos já jurisdicizados por outras searas do direito, de modo
a impedir a distorção, pelo legislador tributário, de institutos cuja compreensão é
indispensável para a correta aplicação da norma tributária.
No caso em julgamento, mutati mutandis, desprezar normas

regulatórias de estatura legal, que excluem as etapas de transmissão e distribuição da

etapa autônoma de comercialização/consumo, equivale a privilegiar interpretação
3
“Art. 110. A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências
tributárias.”
4
Súmula n. 334/STJ: O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.
5
“(...) A chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas
telefônicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica impossível obter acesso à
Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado
às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o
diz a lei.'
Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, não podem os Estados
ou o Distrito Federal alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de prestação de serviços de
conexão à Internet, para, mediante Convênios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS.
Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de prestação onerosa de serviços de
comunicação ou de serviços de telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos
princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do direito tributário, deve ser afastada
a aplicação do ICMS pela inexistência na espécie do fato imponível. (1ª Seção, EREsp 456.650/PR).
5
analógica da legislação tributária, em confronto com conceitos próprios do setor

elétrico, cujas disposições servem de limites objetivos à interpretação dada pelos fiscos
estaduais à hipótese de incidência do ICMS/energia.
De mais a mais, imperioso esclarecer a conclusão adotada pelo r.

acordão embargado de que “(...) a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do tributo,
além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a
concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política”,
posto que, aos consumidores cativos, aplicam-se as mesmas regras de
independência na execução das atividades de transmissão/distribuição e
fornecimento de energia elétrica.
Os consumidores cativos celebram contrato de fornecimento com a

distribuidora de energia elétrica6, ou seja, de comercialização, e estão sujeitos à tarifa
regulada (tarifa de energia (TE), a qual não se confunde com a tarifa de uso da rede de
distribuição (TUSD), ainda que, por conveniência, sejam lançadas no mesmo
documento fiscal (fatura de consumo).
6
O Decreto nº 4.562, de 31 de dezembro de 2002 estabeleceu a necessidade de abertura dos contratos de
fornecimento em contratos específicos de uso dos sistemas de distribuição e/ou transmissão, conexão e
compra de energia, para os consumidores com tarifa regulada (ACR - cativos):
“Art. 1º Os consumidores do Grupo “A”, das concessionárias ou permissionárias de serviço público de geração
ou de distribuição de energia elétrica deverão celebrar contratos distintos para a conexão, uso dos sistemas de
transmissão ou distribuição e compra de energia elétrica, nos termos e condições firmados no art. 9º, do Decreto
nº 62.724, de 17 de maio de 1968, com as alterações do Decreto nº 4.413, de 7 de outubro de 2002.”

Ainda, o § 1º do artigo 1º do mesmo Diploma estabelece que na definição do valor das tarifas para os contratos
de uso dos sistemas de transmissão ou distribuição “(...) serão consideradas as parcelas apropriadas dos custos
de transporte e das perdas de energia elétrica, bem como os encargos de conexão e os encargos setoriais de
responsabilidade do segmento de consumo”, conforme regulamentado pela Resolução nº 166/05 da ANEEL, em
especial os artigos 2º, XI e XII, 12 a 18, que consideram, dentre outros elementos, os encargos de conexão e
encargos setoriais como componentes da TUSD.
Ou seja, trata-se de operação distinta, com custos específicos.
Tanto é assim que a própria composição da tarifa de energia (TE) revela que alí estão inseridos os chamados
“custos regulatórios”, definidos pela ANEEL no processo de reajuste ou revisão tarifária, e que compõem a
operação de fornecimento de energia elétrica, assim compreendidos: TE ENERGIA, TE ENCARGOS, TE
TRANSPORTE e TE PERDAS (Resolução Normativa nº 464 – Módulo 7 – Estrutura Tarifária das
Concessionárias de Distribuição Submódulo 7.1).
Portanto, já estão inclusos na tarifa de energia todos os custos do fornecimento de energia elétrica, os
quais definem a base de cálculo do imposto, e que não se confundem com as tarifas destinadas a remunar
as atividades de transmissão e distribuição.
Ou seja, no mercado regulado, tal qual no mercado livre, apenas os valores decorrentes do fornecimento de
energia elétrica, expressos na tarifa de energia (TE), devem perfazer a base de cálculo do ICMS na
operação.
O artigo 9º, § 2º do Decreto nº 62.724/68 (redação dada pelo Decreto nº 4.667/03) prevê, também, a “(...)
substituição dos atuais contratos de fornecimento de energia das concessionárias ou permissionárias de
serviço público de energia elétrica com consumidores do Grupo “A” por contratos equivalentes de
conexão e uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e de compra de energia”.
6
Assim, o cotejo com os critérios de contratação dos consumidores

livres releva, exclusivamente, diferenças, exclusivamente, quanto à forma; mantendo-
se, igual modo, a autonomia das atividades e, por conseguinte, dos negócios jurídicos,
nos termos do Decreto n. 4.562/2002 e art. 15 da lei n. 9.074/1995.
Por fim, cumpre elucidar que apesar do recente julgado, da relatoria

DO MINISTRO BENEDITO GONÇALVES, PELA EXCLUSÃO DA TUSD DA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS/ENERGIA ELÉTRICA7, CITADO NO VOTO
CONDUTOR, O VOTO VISTA DO PRÓPRIO MINISTRO BENEDITO,
AGORA EM SENTIDO CONTRÁRIO, INCORRE EM EQUÍVOCOS
CONCEITUAIS DO SETOR ELÉTRICO A GERAR OBSCURIDADE
QUANTO AO REAL CONTEÚDO DO DECIDIDO.
Ao tratar da distinção entre consumidores cativos e livres, ainda que

irrelevante para o tema em debate, o d. Ministro Benedito afirma que “A Resolução
Aneel 456/2000 dividiu esses consumidores em dois grupos. No Grupo “A”, em regra,
estão os consumidores com fornecimento de tensão igual ou superior a 2,3 kV e, no
Grupo “B”, em geral, aqueles com tensão inferior a 2,3 kV.” e arremata que “No
Grupo “A” estão os consumidores livres (...)”.
Contudo, a Resolução n. 456/00, tal qual a posterior Resolução n.

414/10, ambas da ANEEL, tratam, unicamente do fornecimento de energia elétrica no
mercado cativo. Daí dizer que os termos “Grupo A” e “Grupo B”, por apenas
diferenciar os consumidores cativos quanto a tensão de fornecimento, não guardam
qualquer relação com os consumidores livres.
Assim, impróprio afirmar, repise-se, que “No Grupo “A” estão os

consumidores livres (...)”!
7
“TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO
CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE
ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria, e não do serviço de
transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os
precedentes mais recentes: AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, DJe 24/08/2012.”
[...] (AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, julgado em 07/02/2013,
DJe 14/02/2013).
7
Demais disso, o r. acordão embargado é omisso, pois não há

manifestação sobre tese firmada no REsp repetitivo n. 960.476/SC. Isto porque, de
acordo com o Código de Processo Civil de 2015, considera-se omissa a decisão que
“deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (...)”,
conforme se observa no art. 1022, II, parágrafo único, I, do CPC/2015.
Sobre esse ponto, em observância à economia e celeridade processual,

nada é necessário além da citação do irretocável voto vista proferido pela Min. Regina
Helena Costa, no trecho em que aduz que no “(...) julgamento do REsp n.
222.810/MG, pela Primeira Turma, em 2000, foi textualmente adotado como razão de
decidir na apreciação, em 1.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à
sistemática do art. 543-C do CPC, mediante o qual se consolidou o entendimento de
que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo,
constituindo as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria”.
Pelo exposto, também em respeito ao princípio da transparência dos

atos processuais, requer sejam acolhidos os presentes Embargos de Declaração, para
que seja sanada a obscuridade e omissão supracitadas, no que se refere à elucidação do
efetivo alcance da expressão lei de cunho eminentemente administrativo e
concorrencial, apta a afastar a aplicação do art. 110, do CTN e privilegiar a aplicação
do artigo 118, I do mesmo Código, bem como sobre a inaplicabilidade, ao caso
concreto, do entendimento firmado no REsp repetitivo n. 960.476/SC.
Termos em que,
Pede deferimento.
São Paulo, 3 de abril de 2017.
RENATO MARCON JOSÉ MARCELO BRAGA NASCIMENTO

OAB/SP Nº 222.982 OAB/SP Nº 29.120
8
(e-STJ Fl.572)
REsp 1163020/RS
PUBLICAÇÃO

Eletrônico/STJ em 04/04/2017 a Vista ao Embargado para
Impugnação e considerada publicada na data abaixo
mencionada, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei
11.419/2006.
Brasilia, 05 de abril de 2017
_______________________________________
em 05 de abril de 2017 às 06:55:40
(e-STJ Fl.573)
REsp 1163020 (2009/0205525-4)
TERMO DE CIÊNCIA
Procuradoria-Geral do Estado do Rio Grande do Sul

intimado(a) eletronicamente em 05/04/2017 do(a) Vista Ao Embargado
Para Impugnação publicado(a) no DJe em 05/04/2017.
Brasília - DF, 05 de Abril de 2017

(e-STJ Fl.574)
REsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA
MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL intimado(a)

eletronicamente em 06/04/2017 do(a) Ementa / Acordão de fl.(s) 514
publicado(a) no DJe em 27/03/2017.

(e-STJ Fl.575)
REsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA

eletronicamente em 17/04/2017 do(a) Vista Ao Embargado Para
Impugnação publicado(a) no DJe em 05/04/2017.

(e-STJ Fl.576)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

IMPUGNAÇÃO .

Documento eletrônico juntado ao processo em 24/04/2017 às 10:03:20 pelo usuário: CÁSSIA TÔRRES LAMOUNIER
__________________________________________
*Assinado por CÁSSIA TÔRRES LAMOUNIER
em 24 de abril de 2017 às 10:03:18
STJ-Petição Eletrônica (IMP) 00188465/2017 recebida em 20/04/2017 20:24:45 (e-STJ Fl.577)

PROCURADORIA JUNTO AOS TRIBUNAIS SUPERIORES
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR DA PRIMEIRA TURMA

DO EGRÉGIO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
*1163020*
Processo: EDcl no Recurso Especial N° 1.163.020 - RS

Relator: Ministro Gurgel de Faria
Embargante: Randon S/A Implementos e Participações
Embargado: Estado do Rio Grande do Sul
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pessoa

jurídica de direito público interno, por sua representação judicial, vem,
respeitosamente, perante Vossa Excelência, nos autos do processo em
Petição Eletrônica juntada ao processo em 24/04/2017 às 10:03:11 pelo usuário: CÁSSIA TÔRRES LAMOUNIER
epígrafe, oferecer IMPUGNAÇÃO AOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

opostos pela parte contrária, nos termos da fundamentação que passa a
expor:
Trata-se de embargos declaratórios opostos pela

parte contrária contra acórdão que negou provimento ao seu Recurso
Especial, entendendo pela incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) de energia elétrica.
Em suas razões, a embargante alega que a

decisão admitiu a inclusão de fatos geradores estranhos na base de cálculo
do ICMS/energia e que não seria clara, pois afastaria a incidência ao caso
conceitos de direito privado que não poderiam ter seu sentido, conteúdo e
alcance alterados pela legislação tributária, infringindo o art. 110 do CTN.
Ademais, alegou a similaridade do caso com os julgados que entenderam
pela não incidência do ICMS sobre os provedores de internet (que
provocaram a edição da Súmula nº 334), bem como que houve confusão
quanto aos consumidores livres e cativos. Por fim, alega omissão na
decisão pelo fato de que o art. 1.022, II, parágrafo único, I, do CPC/2015
1

Signatário(a): LIVIA DEPRA CAMARGO SULZBACH:97645257091 NºSérie Certificado: 80790061414142776302861038061164766486

estabelece ser omissa a decisão que deixa de se manifestar sobre tese

firmada em recurso repetitivo (no caso, o Min. Relator não teria se
manifestado sobre o REsp 960.476/SC).
Analisando-se os autos, constata-se que o que a

embargante postula, em verdade, é a rediscussão da matéria objeto de
controvérsia, inexistindo omissão, contradição ou obscuridade aptas a
ensejar a oposição de embargos declaratórios.
Primeiramente, com relação à base de cálculo do

ICMS e a sua incidência sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão
(TUST) e de Distribuição (TUSD) de energia elétrica, cabe registrar que,
consoante exaustivamente exposto, seja em agravo regimental, seja na
sustentação oral proferida pelo Estado, seja em memoriais, não há
qualquer ilegalidade em mantê-la em conformidade ao que dispõe a
Constituição Federal de 1988, a LC 87/96.
Não prospera o argumento do embargante de

que tais tarifas consistir-se-iam em “fatos geradores estranhos” à base de
cálculo do ICMS/energia.
Todos os custos (geração, transmissão e

distribuição) integram a base de cálculo do ICMS, desde que relativos à
energia efetivamente consumida. O fato gerador (momento do consumo)
sempre considerou o momento da “saída de energia” da distribuidora e
sua imediata transformação em trabalho! Nunca se afirmou que a energia
seria “transportada” nas fases de transmissão e distribuição.
Em outras palavras, tanto a Constituição de 1988

(em seu art. 155, II e X), o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
(Art. 34, § 9º) quanto a legislação federal (Art. 13, I e VIII da LC 87/96)
estabelecem que a base de cálculo do imposto é o valor da operação, e
não apenas o custo da geração da energia elétrica adquirida.


Com efeito, o preço sobre o qual deve incidir a

alíquota para a mensuração do montante do tributo não considera apenas
o valor relativo ao custo da energia gerada, mas o preço total cobrado pelo
fornecimento da energia (ou consumo efetivo), que envolve
obrigatoriamente a transmissão e distribuição. Se a distribuição e a
transmissão são elementos essenciais para que o ocorra a “circulação da
mercadoria” (fornecimento ou consumo de energia elétrica) e se
aperfeiçoe o fato gerador, não há fundamento para que as tarifas
correspondentes sejam excluídas da base de cálculo do imposto.
Sendo assim, a base de cálculo do imposto é o

preço cobrado (valor da operação), sendo irrelevante, para fins de
tributação, a metodologia de formação do preço contratualmente
estabelecida entre o fornecedor e o consumidor adquirente da energia.
Cabe registrar que, ao contrário do defendido

pela embargante, inexiste autorização constitucional ou de Lei

Complementar que permita que atos normativos, praticados para regular
as relações entre concessionários, permissionários e autorizados do setor
elétrico, decomponham o fato gerador do imposto retirando expressivos
valores correspondentes às operações com energia elétrica.
Não se verifica qual a obscuridade presente no

entendimento adotado pelo acórdão embargado de que as Leis nº
9.074/95, 9.648/98 e 10.848/04 teriam cunho administrativo e
concorrencial. Todas regulam questões administrativas (concessão de
serviços públicos, concessão das instalações de transmissão da Rede
Básica, possibilidade de compra e venda de energia elétrica).
Outrossim, de legislação tributária é que não se

trata. Inclusive, considerando-se que base de cálculo do ICMS, consoante
determinado constitucionalmente, é DEFINIDA POR LEI COMPLEMENTAR,
somente por tal espécie legislativa poderia ser alterada, o que não é o
caso da legislação supramencionada.


Em sentido totalmente contrário ao defendido

pelo embargante, o que a Constituição e a legislação não permitem é,
justamente, que normas de caráter administrativo ALTEREM BASE DE
CÁLCULO DE TRIBUTO. Afinal, se a Constituição estabelece que o ICMS
incide sobre o CONSUMO da energia elétrica, como que uma norma que
trata da concorrência administrativa entre as empresas de energia
elétrica poderia alterar essa base de cálculo?
Veja-se que todos os custos essenciais e inerentes

à energia elétrica – e não apenas o custo da geração da energia adquirida
pelo consumidor livre (ou cativo) – integram o valor da operação. Esta
deve ser considerada como um todo, pois os fenômenos físicos envolvidos
ocorrem simultaneamente (geração, transmissão, distribuição e consumo),
o que torna os agentes inexoravelmente dependentes uns dos outros para
que a “circulação” se complete. Isso não deixou de ser verdadeiro
quando, por ocasião da desverticalização do setor, trazida pela
reestruturação iniciada em 1995, com as primeiras privatizações, pessoas

jurídicas distintas passaram a cobrar pela quantidade de energia fornecida
(comercializador ou gerador) e pelo uso do sistema de distribuição
(distribuidora) ou de transmissão (transmissora), conforme já vimos.
Assim, o “fatiamento” da base de cálculo, com a

exclusão da TUSD ou da TUST do campo de incidência do ICMS, afronta a
legislação tributária vigente e a lógica do setor elétrico brasileiro, além de
ser contrário ao interesse geral que pautou a desverticalização do setor
elétrico. O consumo de energia elétrica exige a agregação de custos com a
infraestrutura necessária para que a energia chegue ao ponto de consumo
em condições de ser utilizada, razão pela qual a base de cálculo não pode
considerar apenas o custo da geração da energia.
As normas que regulam as atividades do setor

elétrico, sejam aquelas promulgadas pela União ou por entidades como a
ANEEL, mesmo que possibilitem o faturamento separado das
suboperações jurídicas distintas como no caso dos consumidores livres,
não podem ser utilizadas como normas de natureza tributária, com o
4


potencial de excluir a incidência de um tributo, que possui sua base de

cálculo estabelecida expressamente na própria Constituição Federal. Desta
forma, se as normas da ANEEL permitiram a diferenciação no faturamento,
com a separação das faturas referentes ao custo da aquisição da energia
elétrica, à tarifa de transmissão (TUST) e à tarifa de distribuição (TUSD), no
mercado livre, e o faturamento separado de energia (TE) e uso do sistema
(TUSD), no mercado cativo, nem por isso alteraram a natureza do fato
gerador.
Assim, a possibilidade de fracionamento da

operação de fornecimento de energia, em contratos ou tarifas distintas,
por força de regulamentação federal, não retira o vínculo necessário dos
contratos, já que não existe consumo de energia gerada sem que haja uso
do sistema de transmissão e/ou de distribuição. A operação de
fornecimento de energia, em sua totalidade, é que é tributada, sendo que
a previsão para incidência decorre da Constituição Federal e da Lei
Complementar 87/96.
Da mesma forma, ao contrário da alegação tecida

nos embargos opostos, a incidência do ICMS também sobre as fases de
transmissão e distribuição da energia elétrica não possui qualquer relação
com a tributação sobre os “serviços dos provedores de acesso à
internet”.
As decisões que originaram a edição da Súmula

334 (inclusive com votos vencidos dos eminentes Min. Teori Albino
Zavascki, Min. Luiz Fux e Min. Franciulli Neto, que entendiam incidir o
ICMS sobre os serviços de internet), basearam-se em dois fundamentos
para afastar a incidência de ICMS sobre os serviços dos provedores de
acesso à internet:
(a) os serviços dos provedores de acesso à

internet não integrariam o conceito de “serviço de telecomunicações” e,
tampouco, seriam essenciais à sua prestação, representando mero
“serviço de valor adicionado”.
5


(b) não se caracterizando como “serviço de

telecomunicações”, os serviços prestados provedores de acesso à internet,
não necessitam de autorização, permissão ou concessão da União.
Cumpre salientar que o “serviço dos provedores

de acesso à internet”, sequer existia quando promulgada a Constituição de
1988. Já a transmissão e a distribuição da energia elétrica sempre foram
consideradas atividades essenciais e indissociáveis às operações com
energia elétrica. Aliás, essa indissociabilidade decorre da própria natureza
física do consumo de energia elétrica baseada no eletromagnetismo, que
gera a corrente alternada.
Portanto, com o devido acatamento, a

comparação entre as duas atividades de início ignora gravemente
importante contexto histórico, no qual Constituição Federal definiu a
competência tributária dos Estados, como contrapartida ao incremento
nos serviços que esses entes federados devem prestar à população.
Ademais, a transmissão e a distribuição da

energia elétrica jamais foram consideradas como atividades assessórias ou
não essenciais às operações comerciais ou o consumo de energia elétrica.
A tentativa de equiparação atenta contra o próprio senso comum. Mostra-
se, portanto, inconteste – ao menos em razão das leis da física e das
técnicas hoje conhecidas – que a energia utilizada por consumidores (livres
e cativos) necessita das linhas de distribuição e distribuição, que sempre
representaram grande parte do custo dessas operações comerciais. No
exato momento no qual a energia elétrica “deixa o laboratório” para ser
explorada comercialmente, a transmissão e a distribuição tornam-se
indissociáveis da fase de geração da tensão elétrica. As históricas e
conhecidas discussões corridas nos Estados Unidos da América no início da
exploração dessa atividade econômica dizem respeito, justamente, ao
monopólio da transmissão e da distribuição da energia elétrica, muito
custosas, e não à geração da tensão elétrica.


Não por outra razão, as fases de geração,

transmissão e distribuição (todas essenciais ao consumo de energia
elétrica) sempre estiveram sujeitas à rígida regulação estatal, daí o motivo
pela qual e exploração dessas atividades econômicas necessita de
autorização, permissão ou concessão.
Portanto, renovada vênia, mostra-se

absolutamente equivocada a comparação do caso em exame com os
precedentes que afirmaram a impossibilidade de incidência de ICMS sobre
os serviços dos provedores de acesso à internet.
Da mesma forma, não se verifica qualquer

obscuridade no acórdão pelo fato de que o Min. Benedito teria se
equivocado ao tratar da distinção entre consumidores cativos e livres (por
suposta impropriedade na citação da Resolução n. 456/00 da Aneel). Veja-
se que o próprio embargante admite que tal distinção é irrelevante para
o tema em debate.
Por fim, cabe referir que o recurso especial foi

interposto sob a égide da legislação processual anterior, de modo que se
aplica o enunciado administrativo nº 02 do STJ. Assim, não há falar em
violação ao dispositivo que determina a necessidade de que o órgão
Julgador analise todos os fundamentos trazidos no recurso.
Contudo, a despeito do afastamento dessa

alegação de omissão, pela não incidência do CPC/2015, cabe registrar que
tal julgado NÃO conforta a tese da recorrente.
Isto porque o recurso em questão, julgado pelo

rito dos recursos repetitivos, apenas confirmou e aperfeiçoou o
entendimento anteriormente expresso no REsp 222.810/MG, Rel. Ministro
MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ
15/05/2000, que também corrobora os argumentos do ERGS:



INCIDÊNCIA.
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e
típica no ICMS, como era no regime de ICM, terá de
consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor da
operação de que decorrer a entrega do produto ao
consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de
celebração de contratos.
contrato referente a garantir demanda reservada de
potência.
fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza

circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de
energia elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só
incide quando, concretamente, a energia for fornecida e
utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em
decorrência do consumo apurado.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir
sobre o valor do contrato firmado que garantiu a
‘demanda reservada de potência’, sem ser considerado o
total consumido (REsp 222.810/MG, Rel. Ministro MILTON
LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000,
DJ 15/05/2000, p. 135).
Dessa forma, a base de cálculo nunca se

restringiu ao valor da contratação da geração de potência [“1 - O valor da
operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS, como era no
regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia elétrica, no valor


da operação de que decorrer a entrega do produto ao consumidor”

(Gilberto Ulhôa Canto)].
Esse E. Superior Tribunal de Justiça sempre
considerou como valor da operação a energia efetivamente consumida (e
não a tensão gerada ou o serviço de transmissão não utilizado). Já ao
tempo do REsp 222.810/MG (Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ 15/05/2000) considerava-se a
energia como consumida (requisito circulação) no momento em que
“saísse” da linha de transmissão (2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa). O STJ, portanto, jamais entendeu que a
circulação ou o consumo ocorria no momento geração da tensão de
energia, porém na sua entrega. Pior ainda, o contrato de compra da
tensão gerada (como o realizado entre a Randon e a Tractebel),
exatamente por não configurar consumo ou circulação de energia, não

poderia representar, por si só, base de cálculo do ICMS (3 - O ICMS não é
imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver
incidência, pelo fato de celebração de contratos).
Registra-se que, após transcrever a ementa do
REsp 222.810/MG, aludindo às premissas ali fixadas, assim discorreu o e.
Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, relator do REsp 960.476/SC:
Não há como negar o acerto das premissas de ordem
teórica que sustentam essa jurisprudência: ‘O ICMS não é
imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de
celebração de contratos’; ‘A só formalização desse tipo de
contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria’.
Acertadas, também, as conclusões que daí se retira em
relação ao ICMS sobre energia elétrica: ‘O ICMS deve
incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a
que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa’; ‘Não há hipótese de


incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente a

garantir demanda reservada de potência’. Com efeito,
veja-se.
3. Premissa (I) que justifica a jurisprudência: para efeito
de ICMS, energia elétrica é mercadoria, e não serviço:
A tributação, por ICMS, das operações envolvendo energia
elétrica está prevista no art. 155 da Constituição nos
seguintes termos:
(...)
4. Premissa (II) que também justifica a jurisprudência: a
energia elétrica só é gerada e só circula quando há
consumo:
Há um dado da realidade que não pode ser ignorado: a
energia elétrica é um bem insuscetível de ser
armazenado ou depositado.1 Ela só é gerada para ser
imediatamente consumida. Dito de outra forma: a energia
elétrica é gerada porque é consumida. Não há geração e
nem circulação sem que haja consumo. Por isso mesmo,
não se pode conceber a existência de fato gerador de
ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja a

efetiva utilização dessa especial ‘mercadoria’. A propósito,
eis o que dizem os especialistas:
‘O sistema elétrico nacional faz a conexão física de todos
os geradores, transmissores, distribuidores e
consumidores. Funciona, como já dito, analogamente a
um sistema de 'caixa único', em um mesmo momento,
recebe a energia de todos os geradores e alimenta todos
os consumidores. Portanto, produção e consumo se dão
instantaneamente, não havendo possibilidade de
estoques entre os estágios intermediários de produção,
transmissão e distribuição’ (CAMPOS, Cléver M., op. cit.,
p. 68).
(...)
‘Embora as operações de consumo de energia elétrica
tenham sido equiparadas a operações mercantis, elas se
revestem de algumas especificidades, que não podem ser
ignoradas. O consumo de energia elétrica pressupõe,
logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas)
1
Também não pode ser transportada, pelas mesmas razões que impossibilitam o seu armazenamento e
estocagem: as leis da física!
10


e sua distribuição (por empresas concessionárias ou

permissionárias). De fato, só se pode consumir uma
energia elétrica anteriormente produzida e distribuída. A
distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se
equipara a um comerciante atacadista, que revende, ao
varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu
estoque. É que a energia elétrica não configura bem
suscetível de ser ‘estocado’, para ulterior revenda aos
interessados. Em boa verdade científica, só há falar em
operação jurídica relativa ao fornecimento de energia
elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no
preciso instante em que o interessado, consumindo-a,
vem a transformá-la em outra espécie de bem da vida
(luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo
de utilidade). (...) Com isto estamos enfatizando que tal
tributação, em face das peculiaridades que cercam o
fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente
possível no momento em que a energia elétrica, por força
de relação contratual, sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo consumida’ (CARRAZZA, Roque, op. cit.,

p. 242-243).
(...)
6. Delimitação do alcance da jurisprudência do STJ:
distinção entre demanda de potência contratada e
demanda de potência efetivamente utilizada:
É importante atentar para a definição de demanda
contratada: é a demanda de potência ativa, expressa em
quilowatts (kW), a ser "disponibilizada pela
concessionária" ao consumidor, ‘conforme valor e período
de vigência fixados no contrato de fornecimento’, que
pode ou não ser ‘utilizada durante o período de
faturamento’. Demanda de potência contratada, bem se
vê, não é demanda utilizada, e, se não representa
demanda de potência elétrica efetivamente utilizada,
não representa energia gerada e muito menos que tenha
circulado. A simples disponibilização da potência elétrica
no ponto de entrega, ainda que gere custos com
investimentos e prestação de serviços para a
concessionária, pode constituir – e efetivamente constitui
- fato gerador da tarifa do serviço público de energia ,
mas certamente não constitui fato gerador do ICMS, que
11


tem como pressuposto indispensável a efetiva geração de

energia, sem a qual não há circulação. Ora, é fenômeno
da realidade física, já se disse, que não há geração de
energia elétrica sem que haja consumo. Daí o acerto, mais
uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda de potência
de energia simplesmente contratada ou mesmo
disponibilizada, mas ainda não utilizada, não está sujeita
à incidência de ICMS, porque o contrato ou a
disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador
desse tributo.
Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais
pode incidir sobre a tarifa correspondente à demanda de
potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada pela
jurisprudência do Tribunal. O que a jurisprudência afirma
é que nas operações de energia elétrica o fato gerador do
ICMS não é a simples contratação da energia, mas sim o
seu efetivo consumo. Por isso se afirma que,
relativamente à demanda de potência, a sua simples
contratação não constitui fato gerador do imposto. Não
se nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente

utilizada seja fenômeno incompatível ou estranho ao
referido fato gerador. Pelo contrário, as mesmas
premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ
sobre o contrato de demanda, levam à conclusão (retirada
no mínimo a contrario sensu) de que a potência elétrica,
quando efetivamente utilizada, é parte integrante da
operação de energia elétrica2 e, como tal, compõe sim o
seu fato gerador.
Constata-se, portanto, que, ao contrário do que

defende a embargante, o REsp nº 960.476/SC não conforta a sua tese, mas
sim a do ente público, acolhida por essa C. Turma, no sentido de que o
ICMS incide sobre a energia elétrica EFETIVAMENTE CONSUMIDA, a qual,
conforme exaustivamente reiterado, não se limita à etapa de geração, mas
2
A potência elétrica é “parte integrante”, da operação de energia elétrica. Ou seja, a geração de potência
(contratual ou efetivamente consumida) é, apenas, um dos elementos que integram o fato gerador e a
base de cálculo do ICMS.
12


sim compreende as suas três etapas indissociáveis (geração, transmissão e

distribuição), como explicam as próprias leis da física.
Inexistem, assim, obscuridade e omissão aptas a

ensejar a oposição dos embargos de declaração. O acórdão adotou
fundamentos suficientes para embasar a decisão proferida pela C. Turma.
Isso posto, o ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL

requer sejam rejeitados os embargos de declaração opostos pela parte
contrária, para manter a decisão ora embargada que negou provimento ao
recurso especial da recorrente.
Brasília/DF, 20 de abril de 2017.

LÍVIA DEPRÁ CAMARGO SULZBACH

Procuradora do Estado
OAB/RS 74.153
13

(e-STJ Fl.590)
REsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO

Ministro GURGEL DE FARIA (Relator) com embargos de
declaração e impugnação.
__________________________________________
*Assinado por CÁSSIA TÔRRES LAMOUNIER, Técnico
Judiciário,
em 24 de abril de 2017
Signatário(a): CÁSSIA TÔRRES LAMOUNIER, COORDENADORIA DA PRIMEIRA TURMA Assinado em: 24/04/2017 10:05:09
Código de Controle do Documento: 6C4EE287-16D6-4EBC-A247-E8D642E3E8A8
(e-STJ Fl.591)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

11/05/2017.
Brasília-DF, 11 de maio de 2017.


em 11 de maio de 2017 às 07:42:12
(e-STJ Fl.592)

Fls. ________
REsp 1163020/RS
CERTIDÃO

15/05/2017.
Brasília-DF, 15 de maio de 2017.


em 15 de maio de 2017 às 07:33:41
(e-STJ Fl.593)

GABGF02
EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)

ADVOGADOS : GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ E
OUTRO(S) - SP139291
MARCOS SPADA ALIBERTI E OUTRO(S) - SC018539
RENATO MARCON E OUTRO(S) - SP222982
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
PRESSUPOSTOS. INEXISTÊNCIA.
1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial
eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art.
1.022 do CPC/2015).
2. Hipótese em que o acórdão embargado, ao decidir pela inclusão da
TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que as fases
de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de
elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material
do fato gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica,
integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não
podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do
imposto.
3. Embargos de declaração rejeitados.
ACÓRDÃO

indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, rejeitar os embargos de declaração nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Regina Helena Costa
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro
Sérgio Kukina.
Brasília, 18 de maio de 2017 (Data do julgamento).
Relator
REsp 1163020 Petição : 153102/2017 C41<50<94418201:@

Publicação no DJe/STJ nº 2223 de 14/06/2017. Código de Controle do Documento: 0CF21743-A6E5-442D-9A19-32E8864E2108
(e-STJ Fl.594)

GABGF02
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por RANDON S.A.

IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES contra acórdão da Primeira Turma, de que fui relator,
assim ementado (e-STJ fl. 514):
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE DE
CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo
em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição,
sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa
de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei
Complementar n. 87/1996.
geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais
que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da
operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de
cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade
meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica,
sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995
(que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo,
nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de
cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de
mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da
energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma
mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes
econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia
elétrica ao consumidor final.
para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à
transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem
econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos),
que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade
contributiva.
Nas suas razões (e-STJ fls. 564/571), a empresa aduz que o acórdão
embargado incorreu em obscuridade, quando assenta que as Leis n. 9.074/1995, 9.648/1998 e
10.848/2004 são de "cunho eminentemente administrativo e concorrencial". Afirma também
que a invocação do art. 118, I, do CTN não guarda pertinência com "a reconhecida
possibilidade legal de contratação independentemente das diferentes etapas relacionadas ao
mercado de energia, muito menos tem a força de subverter ou ampliar a base de cálculo do
REsp 1163020 Petição : 153102/2017 C41<=40 1:218;00@
Código de Controle do Documento: B43E7E59-1F53-42CE-A711-F704152814DC
(e-STJ Fl.595)

GABGF02
ICMS em operações cujas etapas anteriores ao consumo, carecer de previsão legal e

constitucional para fins de tributação pelo imposto estadual". Assevera, ainda, que, segundo o
que dispõe o art. 110 do CTN, dada a autonomia das operações de geração e transmissão de
energia elétrica, preconizada na Lei n. 9.074/1995, o Poder Judiciário "não pode estender o
ICMS/energia, e incluir sem fundamento na lei e na Constituição, as etapas de transmissão e
distribuição, claramente anteriores, autônomas e desvinculadas da 'circulação jurídica' da
energia consumida". Defende, outrossim, a aplicação, por analogia, da Súmula 334 do STJ, que
exclui da incidência do ICMS sobre os serviços de provedor de internet. Por fim, aponta que o
voto vista do em. Ministro Benedito Gonçalves, "ao tratar da distinção entre consumidores
cativos e livres, ainda que irrelevante para o tema em debate", invocou resolução da Aneel
inaplicável à hipótese dos autos, porquanto dedicada apenas aos consumidores cativos e não
aos consumidores livres, bem como que o acórdão recorrido manteve-se omisso quanto à
aplicação do precedente obrigatório decorrente do julgamento do REsp 960.476/SC
(repetitivo).
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL apresentou impugnação

(e-STJ fls. 577/589).
É o relatório.
REsp 1163020 Petição : 153102/2017 C41<=40 1:218;00@

(e-STJ Fl.596)

GABGF02
VOTO
Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial

eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015), vícios
inexistentes na espécie.
Com efeito, diversamente do assentado pela embargante, o voto

condutor do acórdão ora impugnado, por mim proferido na condição de relator, ao decidir pela
inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que, em razão de sua
peculiaridade física, as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o conjunto de
elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato gerador
concernente ao fornecimento de energia elétrica, integrando o preço total da energia
efetivamente consumida, que representa a operação mercantil tributável pelo ICMS, não
podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto.
Em outras palavras, o preço da energia efetivamente consumida, base

de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, deve compreender o custo total
das etapas de geração, transmissão e distribuição, porquanto indispensáveis à circulação jurídica
dessa riqueza.
O acórdão embargado ainda assentou que a Lei n. 9.074/1995, que

promoveu a abertura do mercado de energia elétrica, tem cunho eminentemente administrativo
e concorrencial e, por isso, não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco
influencia a sua base de cálculo. Não há dúvida de que a regulação do sistema elétrico é matéria
afeta ao campo do direito administrativo e concorrencial, sendo certo que a lei ordinária que a
disciplina não tem o condão de estender os seus efeitos para a seara tributária.
Importa salientar, ainda, que a citação ao art. 118, I, do CTN foi feita
para respaldar o entendimento de que a decomposição do preço global do fornecimento de
energia elétrica, mediante celebração de contratos específicos com a geradora e a
transmissora/distribuidora, não desnatura o fato gerador do tributo, em conformidade, assim,
com o princípio da realidade, consagrado pelo aludido dispositivo legal.
Em homenagem ao esforço argumentativo da parte embargante,

acresço que o caso em questão não guarda similitude fática e jurídica com a hipótese que deu
azo à edição da Súmula 334 do STJ, referente ao serviço de provedores de acesso à internet.
Isso porque, enquanto aqui se reconhece que as etapas de transmissão e de distribuição são
indissociáveis do fornecimento de energia elétrica, compondo o aspecto material do fato
gerador do imposto, no caso que deu ensejo à súmula, entendeu-se que a utilização da rede de
REsp 1163020 Petição : 153102/2017 C41<=40 1:218;00@

(e-STJ Fl.597)

GABGF02
telecomunicações como suporte pelos provedores de internet, embora configure mais uma
utilidade a essa rede (serviço de valor adicionado), não os caracteriza como prestadores de
serviço de telecomunicação.
Já o aventado equívoco contido no voto do em. Ministro Benedito

Gonçalves, em citar resolução da Aneel supostamente inaplicável ao presente caso, conforme
admitido pela própria embargante, em nada altera a conclusão do julgado, uma vez que em
nada infirma a fundamentação contida no voto condutor do acórdão embargado, por mim
proferido.
Finalmente, não há dissenso entre o acórdão embargado e o precedente

obrigatório que decidiu acerca do ICMS sobre a demanda contratada sobre energia elétrica,
REsp 960.476/SC. Digo isso porque, no caso em apreço, não se está permitindo que haja
tributação sobre energia elétrica contratada e não utilizada, mas apenas compreendendo que o
preço da energia elétrica efetivamente consumida engloba não só o custo de sua geração mas
também o de sua transmissão e distribuição.
Ponderados esses elementos, constato que a insurgência da embargante

não diz respeito à eventual deficiência de fundamentação do julgado, mas à interpretação que
lhe foi desfavorável, sendo de caráter meramente infringente e, por isso, de inviável
acolhimento no âmbito restrito dos embargos de declaração.
Por último, em prestígio à boa-fé objetiva, não considero esses

primeiros aclaratórios como flagrantemente procrastinatórios, motivo pelo qual deixo de aplicar
a multa processual correspondente.
Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.
É como voto.
REsp 1163020 Petição : 153102/2017 C41<=40 1:218;00@

(e-STJ Fl.598)

Fl.__________
PRIMEIRA TURMA
EDcl no
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 18/05/2017 JULGADO: 18/05/2017
Relator
Exma. Sra. Ministra REGINA HELENA COSTA
Exmo. Sr. Dr. .
Secretária
AUTUAÇÃO
ADVOGADOS : GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ E OUTRO(S) -
SP139291
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO
SP139291
CERTIDÃO
A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do
voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Regina
Helena Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Sérgio Kukina.
C5425485518451:0209911@ 2009/0205525-4 - REsp 1163020 Petição : 2017/0015310-2 (EDcl)
Código de Controle do Documento: 11014741-D2BD-4DD8-8249-80F95B1A4DFD
(e-STJ Fl.599)
EDcl no REsp 1163020/RS (2009/0205525-4)
PUBLICAÇÃO

publicado em 14 de junho de 2017, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei
______________________________________________
SEÇÃO DE PUBLICAÇÃO DA PRIMEIRA TURMA

por BENEDITO JOSÉ DA SILVA nos termos
Código de Controle do Documento: F3A06D04-E401-4DA0-B369-BEBBE47966FA

(e-STJ Fl.600)
REsp 1163020 (2009/0205525-4)
TERMO DE CIÊNCIA
PROCURADORIA-GERAL DO ESTADO DO RIO GRANDE

DO SUL intimado(a) eletronicamente em 14/06/2017 do(a) Ementa /
Acordão de fl.(s) 593 publicado(a) no DJe em 14/06/2017.
Brasília - DF, 14 de Junho de 2017

(e-STJ Fl.601)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

CIÊNCIA PELO MPF .
Brasília, 16 de junho de 2017.

Documento eletrônico juntado ao processo em 16/06/2017 às 12:19:58 pelo usuário: MARIA DAS GRAÇAS SOUSA SILVA
__________________________________________
*Assinado por MARIA DAS GRAÇAS SOUSA SILVA
em 16 de junho de 2017 às 12:19:56

http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 3D122E34.B837BA4D.6F52A661.810010F0

Petição Eletrônica juntada ao processo em 16/06/2017 às 12:19:55 pelo usuário: MARIA DAS GRAÇAS SOUSA SILVA

Brasília, 14 de junho de 2017
FLÁVIO GIRON

(e-STJ Fl.603)
REsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA

Brasília - DF, 26 de Junho de 2017

(e-STJ Fl.604)
REsp 1.163.020/RS
JUNTADA

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA .
Brasília, 01 de agosto de 2017.

Documento eletrônico juntado ao processo em 01/08/2017 às 13:11:28 pelo usuário: LETÍCIA RODRIGUES MATOS
__________________________________________
*Assinado por LETÍCIA RODRIGUES MATOS
em 01 de agosto de 2017 às 13:11:22
STJ-Petição Eletrônica (EDv) 00366104/2017 recebida em 31/07/2017 16:47:22 (e-STJ Fl.605)
EXCELENTÍSSIMA SENHORA DOUTORA MINISTRA LAURITA VAZ

PRESIDENTE DO COLENDO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
Autos do Recurso Especial n. 1.163.020/RS
RANDON S/A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, já

qualificada e devidamente representada nos autos do Recurso Especial em epígrafe,
Petição Eletrônica juntada ao processo em 01/08/2017 às 13:11:21 pelo usuário: LETÍCIA RODRIGUES MATOS
vem, respeitosamente, à presença de V. Exa., opor os presentes EMBARGOS DE

DIVERGÊNCIA, face ao v. acórdão que, por maioria, negou provimento ao Recurso
Especial interposto pela ora Embargante, com fulcro nos arts. 994, IX, 1.003, § 5º,
1.043 e ss., todos do CPC/2015 e art. 266 do RISTJ, pelas razões aduzidas a seguir.
I. DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE
I.1. Cabimento dos presentes Embargos de Divergência
Nos termos do art. 1.043, inciso I, do CPC/2015 e art. 266, inciso II,
do RISTJ, os embargos de divergência são cabíveis em face de acórdão de órgão
fracionário que, em recurso especial, divergir do julgamento de qualquer órgão do
mesmo tribunal, sendo os acórdãos, embargado e paradigma, relativos ao juízo de
mérito.

No presente caso, o acórdão ora embargado foi proferido pela

PRIMEIRA TURMA deste C. STJ, que entendeu, por maioria, negar provimento ao
Recurso Especial da Embargante e, rejeitar seus Embargos Declaratórios. Esse
resultado altera entendimento adotado há dédacas pela Turma, bem como diverge da
remansosa jurisprudência desta Corte (1ª Seção), conforme restará exaustivamente
demonstrado.
I.2. Recolhimento do preparo
A seu turno, nos termos do art. 1.007 do CPC/2015 e Resolução

STJ/GP 2 de 01/02/2017, segue anexo ao recurso o comprovante de pagamento do
devido preparo.
Assim, demonstrado o cumprimento dos requisitos de admissibilidade,

é de se reconhecer a possibilidade de análise da divergência jurisprudencial verificada
no caso, especialmente no que toca ao fato gerador e base de cálculo do ICMS nas
operações com energia elétrica.
II. DA SÍNTESE DO PROCESSO

Trata-se de Recurso Especial com base nas alíneas “a” e “c” do

permissivo constitucional, interposto contra acórdão prolatado pelo E. Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, nos autos da Apelação Cível n. 70023414949,
que negou provimento à apelação da Embargante, a qual buscava a exclusão das tarifas
de uso da rede elétrica, aqui compreendida a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD), da base de cálculo do ICMS juridicamente repassado em suas operações com
energia elétrica, assim ementado:
“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE

SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO
2
1. O consumidor - contribuinte de fato - é parte ativa legítima para

pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são
apresentadas para pagamento.
2. O mandado de segurança constitui ação adequada para fazer
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica
inclui os custos de geração, de transmissão e de distribuição, na
medida do consumo do usuário.”
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O
RELATOR.”
Considerando que o acordão do Tribunal gaúcho contraria firme e

contemporânea jurisprudência deste C. STJ, a Embargante interpôs Recurso Especial,
ao qual, por maioria, foi negado provimento pela PRIMEIRA TURMA (doc. 1), cuja
ementa ora se reproduz:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o
processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a
indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e

distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas –
entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a
base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei
Complementar n. 87/1996. 2. A peculiar realidade física do
fornecimento de energia elétrica revela que a geração, a transmissão
e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que
da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de
transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de
atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo
dele indissociável. 3. A abertura do mercado de energia elétrica,
disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor),
3
não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem tampouco

repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de
cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite
a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase
do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir
dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de
tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes
econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a
concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o
fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por outro
lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado apenas
para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do
custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do
ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação
às empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o
tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da
capacidade contributiva. 5. Recurso especial desprovido”.
Buscando sanar omissões e obscuridades que prejudicam a adequada

compreensão do conteúdo integral do v. acordão embargado, especialmente no ponto

em que se refere às leis que dispõem sobre o setor de energia elétrica como de “cunho
eminentemente administrativo e concorrencial”, em prejuízo da aplicação do art. 110,
do CTN, foram opostos Embargos Declaratórios. Pretendeu-se, igual modo,
manifestação sobre o efetivo alcance conferido ao art. 118, I, do CTN no caso em
debate.
Os Declaratórios acabaram assim rejeitados (doc. 2):
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.

1.022 do CPC/2015).
4

elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material
do fato gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica,
integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS, não
podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do
imposto.
3. Embargos de declaração rejeitados.”
Ocorre que o v. acordão embargado diverge frontalmente do

entendimento já sedimentado por esta Corte de Justiça, em acórdãos proferidos,
especialmente, pela PRIMEIRA SEÇÃO em recurso especial representativo da
controvérsia, SEGUNDA TURMA e CORTE ESPECIAL e, inclusive, em julgamentos
anteriores da própria PRIMEIRA TURMA.
Isto porque todos esses órgãos colegiados que integram a

estrutura organizacional deste C. STJ, já estabeleceram como ocorrido o fato
gerador do ICMS apenas no momento da entrada da energia elétrica no
estabelecimento consumidor, de forma a delimitar a base de cálculo do imposto
exclusivamente aos valores relacionados à energia elétrica efetivamente

consumida. Por consequência, a jurisprudência desta Corte se consolidou pela
inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD, razão pela qual o v. acordão embargado
merece uma nova reflexão, conforme se passa a demonstrar.
III. DAS RAZÕES DO PRESENTE RECURSO
Tratando-se este C. STJ de verdadeiro guardião do Direito federal,

uniformizando a interpretação da legislação infraconstitucional, a Embargante opõe os
presentes Embargos de Divergência em face do v. acórdão proferido pela PRIMEIRA
TURMA, relatado pelo Min. GURGEL DE FARIA, que negou provimento ao Recurso
Especial interposto pela Embargante.
De rigor conferir plena eficácia aos mecanismos de uniformização de

jurisprudência existentes em nosso ordenamento jurídico. Com isso, no caso específico
5
dos autos, evita-se verdadeira majoração do ICMS através do alargamento de sua base
de cálculo, pela inadequada inclusão de tarifa que não se confunde com as operações
(tributáveis) envolvendo energia elétrica propriamente ditas - na esteira do
entendimento já pacificado por esta C. Corte.
Com especial respeito, equivoca-se o v. acórdão embargado ao deixar

de reformar o aresto recorrido, vez que a jurisprudência deste Tribunal já havia
pacificado o entendimento, e reiteradamente assim tem decidido, pela exclusão da
TUSD da base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica.
Nesse passo é que o v. acórdão embargado diverge do

entendimento há tempos consolidado pela PRIMEIRA SEÇÃO, SEGUNDA
TURMA e CORTE ESPECIAL deste C. STJ, ora apontados, para fins de
divergência, o Recurso Especial repetitivo n. 960.476/SC, relatado pelo Min.
TEORI ALBINO ZAVASCKI (DJe 11/03/2009), o Recurso Especial n.
1.649.658/MT, cujo voto vencedor foi proferido pelo Min. HERMAN BENJAMIN
(DJe 05/05/2017), bem como o Agravo Regimental em Suspensão de Liminar e
Sentença n. 2.103/PI, de relatoria do Min. FRANCISCO FALCÃO (DJe
20/05/2016), todos reconhecendo que:
i. o fato gerador do ICMS nas operações com energia elétrica se dá no momento da

entrega da mercadoria (energia elétrica) ao usuário, confundindo-se, portanto, com o
consumo;
ii. daí dizer que as operações com energia elétrica tributáveis pelo ICMS, são
somente aquelas que se referem à energia elétrica efetivamente consumida;
iii. por isso, a base de cálculo do imposto estadual nas operações com energia elétrica
corresponde, exclusivamente, aos valores, ou tarifas, relacionadas ao consumo de
energia elétrica;
iv. razão pela qual a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD), por
remunerar exclusivamente a disponibilização ou uso da rede de distribuição, assim
tratada pela legislação de regência como serviço de transporte é estranha ao fato
6
gerador possível do imposto. Logo, não pode compor a base de cálculo do ICMS nas
É o que se conclui a partir da comparação entre o v. acordão

embargado com jurisprudência desta C. Corte, conforme se passa a demonstrar.
III.1. DA DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL - DISSÍDIO EM RELAÇÃO

AO DECIDIDO NO RESP REPETITIVO N. 960.476/SC, RESP N. 1.649.658/MT
E NO AGRG NA SLS N. 2.103/PI
Conforme se constata do acórdão proferido no REsp n. 960.476/SC,

em julgamento da PRIMEIRA SEÇÃO pela sistemática de recursos representativos da
controvérsia, extraído que do site dessa Corte (doc. 3), a matéria de fundo (idêntica
situação fática e clara divergência quanto à aplicação do direito) é idêntica ao caso
dos autos. Ainda que à luz da tarifa de demanda, trata, de igual modo, do fato gerador
e da base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica, cujas definições
conduzem à inequívoca conclusão de inexigibilidade do ICMS sobre ambas tarifas.
Contudo, enquanto naquele recurso, repita-se, representativo da

controvérsia, esta C. Corte reconheceu que “(...) o ICMS deve incidir sobre o valor
da energia elétrica efetivamente consumida”, adequando o julgado ao direito positivo

vigente, aqui, o acordão da PRIMEIRA TURMA, pelo voto condutor do Min. Gurgel
de Faria, assentou que “(...) Não desconheço o entendimento da doutrina e da
jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD (...).
Ocorre que, depois de refletir mais detidamente, constatei que a controvérsia
também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa
daquela até o momento alcançada.” (destaque-se).
De igual modo, os acórdãos proferidos no REsp n. 1.649.658/MT e

no AgRg na SLS n. 2.103/PI, também obtidos a partir do site deste Tribunal (docs.
4/5), além de cuidarem de tema idêntico ao dos autos, analisam especificamente a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
Nesses acórdãos divergentes, reitera-se, a partir da definição do fato

gerador e da base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica adotada por
7
esta Corte e concluiu-se pela exclusão da TUSD da base de cálculo do imposto. Ao

contrário, o acordão embargado define que “(...) o ICMS incide sobre todo o processo
de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases
de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas
etapas - entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) -
compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto,
nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.”
A seguir.
III.1.1. Do julgado da Primeira Seção - REsp n. 960.476/SC
O v. acórdão recorrido diverge frontalmente do v. acordão proferido

pela PRIMEIRA SEÇÃO deste C. STJ, proferido nos autos do REsp n. 960.476/SC,
cuja ementa ora se reproduz:
“TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE

POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA
COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA
DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE

UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do
REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000),
é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico
jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de
celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à
contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização
desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim,
que ‘o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a
que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento
da empresa’.
8
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de

incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de
demanda reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha
jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu, que há
hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato
gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser
levado em conta é o correspondente à demanda de potência
efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal
considerada a demanda medida, segundo os métodos de medição a
que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda
contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.”
Este v. acórdão divergente parte de situação fática idêntica à

delimitada pelo v. acórdão embargado, uma vez que ambos tratam do fato gerador e
da base de cálculo do ICMS nas operações com energia elétrica, ainda que,
naquele, a partir da tarifa de demanda de energia elétrica.
Prima facie, cumpre esclarecer que o v. acordão integrativo ao

recorrido apresenta erro (gravíssimo) quanto ao conceito de demanda e respectiva
tarifa, contrapondo-se ao já decido neste v. acordão divergente.
Corretamente, o v. acordão divergente, em observância às disposições

técnicas da ANEEL, trata demanda como “potência elétrica” e, via de consequência,
analisa a tarifa de demanda (contratada) de potência elétrica; o que, nem de longe,
conforme ali elucidado, se confunde com a energia elétrica, a tarifa de energia elétrica
ou operações com energia elétrica, conforme se infere do seguinte trecho do voto
vencedor: “(...) Com efeito, o consumo se dá, invariavelmente, em certa quantidade de
9
energia, medida e expressa em unidades de quilowatts-hora (kWh) (Resolução ANEEL

456/2000, art. 2º XII) e com certa intensidade no tempo, o que demanda energia com
a correspondente potência elétrica, medida e expressa em quilowatts (kW).”
Para, então, elucidar que “O que determina a quantidade e a potência

elétrica a serem utilizadas no consumo da energia são as necessidades do
consumidor: há consumidores que demandam pequena quantidade e em pequena
intensidade de tempo, há os que demandam maiores quantidades, mas em menor
intensidade, há os que demandam pequenas quantidades mas em maior intensidade e
há os que demandam grandes quantidades e com grande intensidade. Por outro lado,
no que toca à concessionária, quanto maior a demanda de potência do consumidor,
maiores os investimentos (adequado dimensionamento de redes, transformadores e
outros equipamentos e serviços), necessários para a disponibilização da energia.”
(destaque-se).
Portanto, a demanda contratada é componente que reflete a potência

necessária para funcionamento dos equipamentos elétricos instalados em determinada
unidade consumidora, de sorte a dimensionar os investimentos estruturais necessários
para a prestação dos serviços pelas Concessionárias, remunerado por tarifa específica,
chamada tarifa de demanda de potência.
Ao contrário, a partir da equivocada premissa de que a demanda é o

mesmo que energia elétrica, o r. acordão integrativo ao recorrido aduz que
“Finalmente, não há dissenso entre o acórdão embargado e o precedente obrigatório
que decidiu acerca do ICMS sobre a demanda contratada sobre energia elétrica,
REsp 960.476/SC. Digo isso porque, no caso em apreço, não se está permitindo que
haja tributação sobre energia elétrica contratada e não utilizada, mas apenas
compreendendo que o preço da energia elétrica efetivamente consumida engloba não
só o custo de sua geração mas também o de sua transmissão e distribuição.”
(destaque-se).
Além disso, tão claro é o equívoco somente considerando o fato

(notório) de que consumidor algum contrata quantia determinada de energia elétrica. À
toda evidencia remunera-se, apenas, a energia consumida. Inexiste contratação prévia,
ainda que para grandes consumidores.
10
Assim, tanto a tarifa de demanda de potência, quanto a TUSD, repita-

se, devida pelo uso ou disponibilização da rede de distribuição de energia elétrica,
não se prestam a remunerar as operações com energia elétrica, ainda que com elas
relacionadas.
Por conseguinte, além de estabelecer que o fato gerador do ICMS nas

operações com energia elétrica ocorre com o consumo, este v. acordão divergente
delimitou a base de cálculo do imposto aos valores relacionados exclusivamente à
energia elétrica efetivamente consumida. Confira-se:
“2. Quanto ao mérito, mantenho o entendimento manifestado em

voto-vista proferido em caso análogo (REsp 586.120/MG), na sessão
do dia 12.12.2007, nos seguintes termos:
‘2. A jurisprudência do STJ:
Sobre o tema aqui debatido, a jurisprudência firmada no STJ segue a
linha de entendimento adotada no REsp 222.810/MG (1ª T., Min. José
Delgado, DJ de 15.05.2000), assim ementado:
‘TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE
INCIDÊNCIA.

ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de
energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do
produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a
que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa.
sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos.
(...)
6 - (...) Este só incide quando, concretamente, a energia for
fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago
em decorrência do consumo apurado.
11
Tal orientação foi seguida desde então por inúmeros julgados (AgRg
no REsp 797.826/MT, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 21.06.2007; AgRg
no Ag 828.282/SC, 2ª T., Min. João Otávio de Noronha, DJ de
25.04.2007; REsp 840.285/MT, 1ª T., Min. José Delgado, DJ de
16.10.2006; AgRg no REsp 855.929/SC, 1ª T., Min. Francisco Falcão,
DJ de 16.10.2006; REsp 838.542/MT, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de
25.08.2006
(...)
Acertadas, também, as conclusões que daí se retira em relação ao
ICMS sobre energia elétrica: "O ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue
ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado
no estabelecimento da empresa"; ‘Não há hipótese de incidência do
ICMS sobre o valor do contrato referente a garantir demanda
reservada de potência’.” (destaque-se)
Este v. acordão paradigma também analisou o tema, em especial para

definir o fato gerador e a base de cálculo do tributo, a partir das especificidades do
setor de energia elétrica, bem como à luz do art. 155 da CF/1988, art. 34, § 9º, do
ADCT, art. 2º, I da LC n. 87/1996 e art. 19 do Convênio 66/88:
“3. Premissa (I) que justifica a jurisprudência: para efeito de ICMS,

energia elétrica é mercadoria, e não serviço:
A tributação, por ICMS, das operações envolvendo energia elétrica
está prevista no art. 155 da Constituição nos seguintes termos:
(...)
O ADCT, no § 9º do seu art. 34, por sua vez, estabeleceu:
(...)
O art. 19 do Convênio 66/88 refere-se à tributação da energia elétrica
pelo ICMS, do seguinte modo:
(...)
Percebe-se assim que, como afirmado, o sistema normativo trata a
energia elétrica, para fins de incidência do ICMS, como mercadoria
(ou seja, como um produto, um bem móvel) e não como serviço (...).
12
Sendo assim, também nas operações envolvendo energia elétrica, o

ICMS está submetido à regra geral instituída pela Lei Complementar
87/96, ou seja, ele incide sobre as "operações relativas à circulação
de mercadorias (...)"(art. 2º, I).
4. Premissa (II) que também justifica a jurisprudência: a energia
elétrica só é gerada e só circula quanto há consumo:
(...) Não há geração e nem circulação sem que haja consumo. Por
isso mesmo, não se pode conceber a existência de fato gerador de
ICMS sobre operações de energia elétrica sem que haja a efetiva
utilização dessa especial "mercadoria". A propósito, eis o que dizem
os especialistas:
(...)
"No caso particular da eletricidade, a saída da usina, a entrega e o
consumo coincide com a fabricação do produto e com o próprio
consumo feito pelo usuário do serviço explorado pelo concessionário"
(ÁLVARES, Walter T., "Instituições de Direito da Eletricidade ", Ed.
Bernardo Álvares, 1962, v. 2, p. 501.).” (destaque-se)
Para, então, concluir pela inexigibilidade do tributo:

“Correta, portanto, repita-se, a jurisprudência firmada no STJ no

sentido de que ‘O ICMS deve incidir sobre o valor da energia
elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao
estabelecimento da empresa’ (...)
8. Ponto central da controvérsia e a solução cabível:
(...)
Ora, por tudo o que se viu, o modo de cálculo que leva em
consideração o valor da demanda simplesmente contratada pode ser
legítimo para efeito de fixação da tarifa do serviço público de
energia. Todavia, para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe
sempre o efetivo consumo (...).” (destaque-se)
13
De modo diverso, o v. acordão embargado, ao analisar as

características do setor elétrico, decidiu que pela regularidade da inclusão da TUSD na
base de cálculo do ICMS, nestes resumidos termos:
“Em razão de sua peculiar realidade física, sabe-se que a circulação

da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua
geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em
uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do
circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do
usuário.
Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade
meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de
energia elétrica, sendo dele indissociável.
9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da
responsabilidade tributária das concessionárias distribuidoras em

relação aos consumidores que hoje permanecem "cativos", deixou
claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia
elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da
mercadoria a ser suportada pelo usuário.
(...)
entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a
Complementar n. 87/1996.”
14
Assim, este v. acordão paradigma, ao analisar os elementos

característicos que envolvem a geração, transmissão, distribuição e fornecimento de
energia elétrica, concluiu que o fato gerador do ICMS se confunde com o consumo e,
via de consequência, que tarifas estranhas à comercialização de energia elétrica não se
incluem na base de cálculo do imposto. Por sua vez, o v. acordão embargado, a partir
da (óbvia) constatação de interligação física do sistema, considera legitima a
tributação.
Conforme esposado nos vv. acórdãos embargado e divergente,

oportuno demonstrar, analiticamente, os trechos semelhantes da matéria que
divergem entre si na solução, dando cumprimento ao disposto no art. 266 do RISTJ:
Trechos do acórdão proferido pela Trechos do acórdão proferido pela

Primeira Turma deste C. Superior Primeira Seção deste C. Superior
Tribunal de Justiça no presente Recurso Tribunal de Justiça no REsp n.
Especial 960.476/SC
“Trata-se de recurso especial interposto por “Trata-se de recurso especial (fls. 692-701)
RANDOM S.A. IMPLEMENTOS E interposto em face de acórdão do Tribunal
PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas "a" de Justiça de Santa Catarina que confirmou
e "c" do permissivo constitucional, contra sentença denegatória de mandado de

acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça segurança, que objetivava ver reconhecida a
do Estado do Rio Grande do Sul, assim inexigibilidade do ICMS sobre o valor
ementado (e-STJ fl. 197): correspondente à demanda reservada de
(...) 3. A base de cálculo do ICMS sobre o potência elétrica. O acórdão foi assim
consumo de energia elétrica inclui os custos ementado:
de geração, de transmissão e de distribuição, (...)
na medida do consumo do usuário. 2. Quanto ao mérito, mantenho o
APELAÇÃO DESPROVIDA POR entendimento manifestado em voto-vista
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. proferido em caso análogo (REsp
(...) 586.120/MG), na sessão do dia 12.12.2007,
Conforme relatado, por meio do presente nos seguintes termos: "2. A jurisprudência
recurso especial discute-se se a Tarifa de Uso do STJ: Sobre o tema aqui debatido, a
do Sistema de Distribuição – TUSD – que é jurisprudência firmada no STJ segue a linha
paga pelo consumidor que adquire energia de entendimento adotada no REsp
15
elétrica diretamente dos agentes de 222.810/MG (1ª T., Min. José Delgado, DJ
comercialização ou de geração no mercado de 15.05.2000), assim ementado:
livre de energia elétrica – sofre a incidência "TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA
do ICMS e/ou compõe a sua base de cálculo. ELÉTRICA. CONTRATO DE
(...) DEMANDA RESERVADA DE
Pois bem. Não desconheço o entendimento POTÊNCIA. FATO GERADOR.
da doutrina e da jurisprudência do STJ pela INCIDÊNCIA.
inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a 1 - O valor da operação, que é a base de
TUSD, ao fundamento de que essas tarifas cálculo lógica e típica no ICMS, como era
remuneram o exercício de uma atividade no regime de ICM, terá de consistir, na
meio de "transporte de energia elétrica" que hipótese de energia elétrica, no valor da
foge ao espectro de incidência do tributo. A operação de que decorrer a entrega do
título ilustrativo, cito os seguintes produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa
precedentes de ambas as Turmas de Direito Canto).
Público: 2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da
(...) energia elétrica efetivamente consumida,
Ocorre que, depois de refletir mais isto é, a que for entregue ao consumidor,
detidamente, constatei que a controvérsia a que tenha saído da linha de transmissão
também pode ser analisada por outro e entrado no estabelecimento da empresa.
enfoque, o qual leva a conclusão diversa 3 - O ICMS não é imposto incidente
daquela até o momento alcançada. sobre tráfico jurídico, não sendo

O fato gerador do ICMS em questão diz cobrado, por não haver incidência, pelo
respeito à circulação jurídica da energia fato de celebração de contratos.
elétrica fornecida ao consumidor "livre". (...)
Em razão de sua peculiar realidade física, 6 – (...). Este só incide quando,
sabe-se que a circulação da energia elétrica concretamente, a energia for fornecida e
se dá com a ocorrência simultânea de sua utilizada, tomando-se por base de cálculo
geração, transmissão, distribuição e o valor pago em decorrência do consumo
consumo, concretizando-se em uma corrente apurado.
elétrica que é acionada quando do Tal orientação foi seguida desde então por
fechamento do circuito físico existente desde inúmeros julgados (AgRg no REsp
a fonte geradora até a unidade do usuário. 797.826/MT, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de
Essa realidade física revela, então, que a 21.06.2007; AgRg no Ag 828.282/SC, 2ª T.,
geração, a transmissão e a distribuição Min. João Otávio de Noronha, DJ de
formam o conjunto dos elementos essenciais 25.04.2007; REsp 840.285/MT, 1ª T., Min.
16
que compõem o aspecto material do fato José Delgado, DJ de 16.10.2006; AgRg no

gerador, integrando o preço total da operação REsp 855.929/SC, 1ª T., Min. Francisco
mercantil, não podendo qualquer um deles Falcão, DJ de 16.10.2006; REsp
ser decotado da sua base de cálculo. 838.542/MT, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ
Não trata a etapa de transmissão/distribuição de 25.08.2006; REsp 343.952/MG, 2ª T.,
de mera atividade meio, mas sim de Min. Eliana Calmon, DJ de 17.06.2002,
atividade inerente ao próprio fornecimento entre outros, inclusive de minha relatoria,
de energia elétrica, sendo dele indissociável. como, v.g.: REsp 972.843/RJ, 1ª T., DJ de
Nessa esteira, cabe salientar que a 11.10.2007 e REsp 579.416/ES, 1ª T., DJ de
Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato 29.03.2007).
das Disposições Constitucionais Transitórias, (...)
ao tratar da responsabilidade tributária das Acertadas, também, as conclusões que
concessionárias distribuidoras em relação daí se retira em relação ao ICMS sobre
aos consumidores que hoje permanecem energia elétrica: "O ICMS deve incidir
"cativos", deixou claro que todas as etapas sobre o valor da energia elétrica
do processo de fornecimento da energia efetivamente consumida, isto é, a que for
elétrica devem ser consideradas na entregue ao consumidor, a que tenha
composição do preço final da mercadoria a saído da linha de transmissão e entrado
ser suportada pelo usuário. no estabelecimento da empresa"; "Não
(...) há hipótese de incidência do ICMS sobre
Frise-se que a abertura do mercado de o valor do contrato referente a garantir

energia elétrica, disciplinada pela Lei n. demanda reservada de potência". Com
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), efeito, veja-se.
não infirma a regra matriz de incidência do “3. Premissa (I) que justifica a
tributo, nem tampouco repercute na sua base jurisprudência: para efeito de ICMS,
de cálculo. energia elétrica é mercadoria, e não serviço:
Digo isso porque essa lei, de cunho A tributação, por ICMS, das operações
eminentemente administrativo e envolvendo energia elétrica está prevista no
concorrencial, apenas permite a atuação de art. 155 da Constituição nos seguintes
mais de um agente econômico numa termos:
determinada fase do processo de circulação (...)
da energia elétrica (geração). A partir dessa O ADCT, no § 9º do seu art. 34, por sua
norma, o que se tem, na realidade, é uma vez, estabeleceu:
mera divisão de tarefas, de geração, (...)
transmissão e distribuição, entre os agentes O art. 19 do Convênio 66/88 refere-se à
17
econômicos responsáveis por cada uma tributação da energia elétrica pelo ICMS, do
dessas etapas para a concretização do seguinte modo:
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual (...)
seja, o fornecimento de energia elétrica ao Percebe-se assim que, como afirmado, o
consumidor final. sistema normativo trata a energia
A circunstância de o "consumidor livre" ter elétrica, para fins de incidência do ICMS,
de celebrar um contrato com empresa de como mercadoria (ou seja, como um
geração, em relação à "tarifa de energia", e produto, um bem móvel) e não como
outro com empresa de serviço.
transmissão/distribuição, em relação à "tarifa Sendo assim, também nas operações
de fio", tão somente exterioriza a envolvendo energia elétrica, o ICMS está
decomposição do preço global do submetido à regra geral instituída pela
fornecimento, não desnaturando o fato Lei Complementar 87/96, ou seja, ele
gerador da operação. incide sobre as "operações relativas à
Nessa esteira, destaco que "a definição legal circulação de mercadorias (...)"(art. 2º,
do fato gerador é interpretada abstraindo-se I).
(...) da validade jurídica dos atos 4. Premissa (II) que também justifica a
efetivamente praticados pelos contribuintes, jurisprudência: a energia elétrica só é
responsáveis, ou terceiros, bem como da gerada e só circula quando há consumo:
natureza do seu objeto e dos seus efeitos" (...) Por isso mesmo, não se pode conceber a
(art. 118, I, do CTN). existência de fato gerador de ICMS sobre

Ponderados esses elementos, tenho que o operações de energia elétrica sem que haja a
ICMS incide sobre todo o processo de efetiva utilização dessa especial
fornecimento de energia elétrica, tendo em "mercadoria". A propósito, eis o que dizem
vista a indissociabilidade das suas fases de os especialistas:
geração, transmissão e distribuição, sendo (...)
que o custo inerente a cada uma dessas "No caso particular da eletricidade, a
etapas – entre elas a referente à Taxa de Uso saída da usina, a entrega e o consumo
do Sistema de Distribuição (TSUD) – coincide com a fabricação do produto e
compõe o preço final da operação e, com o próprio consumo feito pelo usuário
consequentemente, a base de cálculo do do serviço explorado pelo
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei concessionário" (ÁLVARES, Walter T.,
Complementar n. 87/1996. "Instituições de Direito da Eletricidade ",
Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da Ed. Bernardo Álvares, 1962, v. 2, p. 501).
base de cálculo do tributo, além de implicar "Embora as operações de consumo de
18
flagrante violação ao princípio da igualdade, energia elétrica tenham sido equiparadas

prejudica a concorrência, o que é a operações mercantis, elas se revestem
expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da de algumas especificidades, que não
Carta Política. podem ser ignoradas. O consumo de
Embora materialmente não exista diferença energia elétrica pressupõe, logicamente,
na operação de fornecimento de energia sua produção (pelas usinas e
elétrica, enquanto o "consumidor cativo", hidrelétricas) e sua distribuição (por
que não tem o direito de escolha de quem empresas concessionárias ou
comprar a energia elétrica, permanecerá permissionárias). De fato, só se pode
pagando o ICMS sobre o preço final da consumir uma energia elétrica
operação, que engloba o custo de todas as anteriormente produzida e distribuída.
fases, o "consumidor livre", além de poder (...) (CARRAZZA, Roque, op. cit., p. 242-
barganhar um melhor preço das empresas 243).
geradoras/comercializadoras, recolherá o Correta, portanto, repita-se, a
tributo apenas sobre o preço dessa etapa da jurisprudência firmada no STJ no
operação. sentido de que "O ICMS deve incidir
(...) sobre o valor da energia elétrica
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao efetivamente consumida, isto é, a que for
recurso especial.” entregue ao consumidor, a que tenha
saído da linha de transmissão e entrado
Acordão integrativo no estabelecimento da empresa" (...)

5. Bases para compreensão da questão
(...) jurídica: 5.1. A demanda de potência
Finalmente, não há dissenso entre o acórdão elétrica
embargado e o precedente obrigatório que Há um outro dado da realidade física
decidiu acerca do ICMS sobre a demanda igualmente importante para a compreensão
contratada sobre energia elétrica, REsp da questão jurídica em exame: quando há
960.476/SC. Digo isso porque, no caso em consumo de energia elétrica, há consumo de
apreço, não se está permitindo que haja energia com certa potência. Potência é um
tributação sobre energia elétrica contratada e atributo da energia elétrica relacionado, não
não utilizada, mas apenas compreendendo propriamente com a quantidade consumida,
que o preço da energia elétrica efetivamente mas com a intensidade do consumo no
consumida engloba não só o custo de sua tempo. Na definição técnica da Resolução
geração mas também o de sua transmissão e ANEEL 456/2000 (que estabelece as
distribuição. "condições gerais de fornecimento de
19
(...) energia elétrica"), potência é a "quantidade

Ante o exposto, REJEITO os embargos de de energia elétrica solicitada na unidade de
declaração. tempo, expressa em quilowatts (kW)" (art.
É como voto.” (destaque-se) 2º, XXVII). A potência elétrica, portanto, é
componente essencial e inseparável da
operação de consumo de energia. Com
efeito, o consumo se dá, invariavelmente,
em certa quantidade de energia, medida e
expressa em unidades de quilowatts-hora
(kWh) (Resolução ANEEL 456/2000, art. 2º
XII) e com certa intensidade no tempo, o
que demanda energia com a correspondente
potência elétrica, medida e expressa em
quilowatts (kW). O que determina a
quantidade e a potência elétrica a serem
utilizadas no consumo da energia são as
necessidades do consumidor: há
consumidores que demandam pequena
quantidade e em pequena intensidade de
tempo, há os que demandam maiores
quantidades mas em menor intensidade, há

os que demandam pequenas quantidades
mas em maior intensidade e há os que
demandam grandes quantidades e com
grande intensidade. Por outro lado, no que
toca à concessionária, quanto maior a
demanda de potência do consumidor,
maiores os investimentos (adequado
dimensionamento de redes, transformadores
e outros equipamentos e serviços),
necessários para a disponibilização da
energia.
5.2 Classificação dos consumidores
segundo o perfil do consumo:
(...)
20
(...) VIII - Demanda: média das potências

elétricas ativas ou reativas, solicitadas ao
sistema elétrico pela parcela da carga
instalada em operação na unidade
consumidora, durante um intervalo de
tempo especificado. IX - Demanda
contratada: demanda de potência ativa a ser
obrigatória e continuamente disponibilizada
pela concessionária, no ponto de entrega,
conforme valor e período de vigência
fixados no contrato de fornecimento e que
deverá ser integralmente paga, seja ou não
utilizada durante o período de faturamento,
expressa em quilowatts (kW).
(...)
8. Ponto central da controvérsia e a solução
cabível:
(...)
Ora, por tudo o que se viu, o modo de
cálculo que leva em consideração o valor
da demanda simplesmente contratada

pode ser legítimo para efeito de fixação
da tarifa do serviço público de energia.
Todavia, para efeito de base de cálculo de
ICMS, que supõe sempre o efetivo
consumo (...).” (destaque-se)
III.1.2. Do julgado da Segunda Turma - REsp n. 1.649.658/MT
O acordão mais recente sobre o tema, desta C. Corte, foi proferido

pela SEGUNDA TURMA e também diverge da conclusão adotada pelo v. acordão
embargado. Em 20/04/2017, nos autos do Recurso Especial n. 1.649.658/MT, de
relatoria do Min. HERMAN BENJAMIN, confirmando a jurisprudência desta Corte,
foi reconhecida a ilegitimidade da inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS nas
21
Conforme destacado pelo Min. HERMAN BENJAMIN neste v.

acordão divergente, “(...) o fato gerador ocorre apenas no momento em que a
energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida”,
reconhecendo, por conseguinte, que a TUSD não integra “(...) o valor da operação de
saída da mercadoria entregue ao consumidor”, assim entendida a energia elétrica, a
saber:
“O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de

Utilização do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de
cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que
o fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.
Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição
não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao
consumidor. Confiram-se:
(...).” (destaque-se).
Conforme se observa, este v. acordão divergente foi proferido em

estrita consonância e respeito à jurisprudência desta Corte, de forma a preservar
os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia,
conforme expressamente consignado, a saber:
“Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o

qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa
mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não
parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art.
927, § 4°, do CPC/2015).” (destaque-se).
Contudo, o entendimento adotado pelo v. acórdão recorrido foi

diametralmente oposto àquele manifestado pelo v. acórdão divergente, conforme se
infere, especialmente, neste ponto que se destaca do voto condutor:
“Pois bem. Não desconheço o entendimento da doutrina e da

jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e
22
a TUSD, ao fundamento de que essas tarifas remuneram o exercício

de uma atividade meio de ‘transporte de energia elétrica’ que foge
ao espectro de incidência do tributo.
(...)
controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual
leva a conclusão diversa daquela até o momento alcançada.”
(destaque-se).
Verifica-se, portanto, que novamente o v. acordão recorrido diverge

frontalmente da posição consolidada por este C. STJ, ao passo em que não é tributável,
pelo ICMS, a TUSD, porquanto reconhecidamente estranha ao fato gerador do
imposto nas operações com energia elétrica.
É o que se constata a partir do cotejo analítico entre os vv. acórdãos

recorrido e este divergente:
Trechos do acórdão proferido pela Trechos do acórdão proferido pela

Primeira Turma deste C. Superior Segunda Turma deste C. Superior
Tribunal de Justiça no presente Recurso Tribunal de Justiça no REsp n.
Especial 1.649.658/MT
“Trata-se de recurso especial interposto por “Trata-se de Recurso Especial interposto,

RANDOM S.A. IMPLEMENTOS E com fundamento no art. 105, III, "a" e "c",
PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas "a" da Constituição da República, contra
e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão assim ementado:
acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça PROCESSO CIVIL - AGRAVO
do Estado do Rio Grande do Sul, assim REGIMENTAL - APELAÇÃO COM
ementado (e-STJ fl. 197): REEXAME NECESSÁRIO DE
(...) 3. A base de cálculo do ICMS sobre o SENTENÇA - MANDADO DE
consumo de energia elétrica inclui os custos SEGURANÇA - PAGAMENTO DE ICMS
de geração, de transmissão e de distribuição, - TUSD - LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA
na medida do consumo do usuário. AO CONSUMO EFETIVO - SÚMULA
APELAÇÃO DESPROVIDA POR 166 DO STJ - DECISÃO CONFORME
MAIORIA, VENCIDO O RELATOR. SÚMULA DO STJ - INEXISTÊNCIA DE
23
(...) NOVOS FUNDAMENTOS - RECURSO

Conforme relatado, por meio do presente DESPROVIDO.
recurso especial discute-se se a Tarifa de Uso (...)
do Sistema de Distribuição – TUSD – que é O STJ POSSUI ENTENDIMENTO
paga pelo consumidor que adquire energia CONSOLIDADO DE QUE A TARIFA
elétrica diretamente dos agentes de DE UTILIZAÇÃO DO SISTEMA DE
comercialização ou de geração no mercado DISTRIBUIÇÃO – TUSD NÃO
livre de energia elétrica – sofre a incidência INTEGRA A BASE DE CÁLCULO DO
do ICMS e/ou compõe a sua base de cálculo. ICMS SOBRE O CONSUMO DE
(...) ENERGIA ELÉTRICA, UMA VEZ QUE
Pois bem. Não desconheço o entendimento O FATO GERADOR OCORRE
da doutrina e da jurisprudência do STJ pela APENAS NO MOMENTO EM QUE A
inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a ENERGIA SAI DO
TUSD, ao fundamento de que essas tarifas ESTABELECIMENTO FORNECEDOR
remuneram o exercício de uma atividade E É EFETIVAMENTE CONSUMIDA.
meio de "transporte de energia elétrica" que Assim, tarifa cobrada na fase anterior do
foge ao espectro de incidência do tributo. A sistema de distribuição não compõe o valor
título ilustrativo, cito os seguintes da operação de saída da mercadoria
precedentes de ambas as Turmas de Direito entregue ao consumidor. Confiram-se:
Público: AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO
(...) DE LIMINAR. INDEFERIMENTO. ICMS.

Ocorre que, depois de refletir mais INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
detidamente, constatei que a controvérsia DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA
também pode ser analisada por outro FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO
enfoque, o qual leva a conclusão diversa INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA
daquela até o momento alcançada. DECISÃO ATACADA. NEGADO
O fato gerador do ICMS em questão diz PROVIMENTO.
respeito à circulação jurídica da energia I - A decisão agravada, ao indeferir o
elétrica fornecida ao consumidor "livre". pedido suspensivo, fundou-se no fato de
Em razão de sua peculiar realidade física, não ter ficado devidamente comprovada a
sabe-se que a circulação da energia elétrica alegada lesão à economia pública estadual,
se dá com a ocorrência simultânea de sua bem como em razão de a jurisprudência
geração, transmissão, distribuição e desta eg. Corte de Justiça já ter firmado
consumo, concretizando-se em uma corrente entendimento de que a Taxa de Uso do
elétrica que é acionada quando do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica
24
fechamento do circuito físico existente desde - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de

a fonte geradora até a unidade do usuário. Distribuição de Energia Elétrica - TUSD
Essa realidade física revela, então, que a não fazem parte da base de cálculo do
geração, a transmissão e a distribuição ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC,
formam o conjunto dos elementos essenciais relator Ministro Humberto Martins,
que compõem o aspecto material do fato Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe
gerador, integrando o preço total da operação de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
mercantil, não podendo qualquer um deles 1.267.162/MG, relator Ministro Herman
ser decotado da sua base de cálculo. Benjamin, Segunda Turma, julgado em
Não trata a etapa de transmissão/distribuição 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
de mera atividade meio, mas sim de II - A alegação do agravante de que a
atividade inerente ao próprio fornecimento jurisprudência ainda não está pacificada não
de energia elétrica, sendo dele indissociável. vem devidamente fundamentada, não tendo
Nessa esteira, cabe salientar que a ele apresentado sequer uma decisão a favor
Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato de sua tese.
das Disposições Constitucionais Transitórias, III - Fundamentação da decisão agravada
ao tratar da responsabilidade tributária das não infirmada.
concessionárias distribuidoras em relação Agravo regimental improvido.
aos consumidores que hoje permanecem AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro
"cativos", deixou claro que todas as etapas FRANCISCO FALCÃO, CORTE
do processo de fornecimento da energia ESPECIAL, DJe 20/5/2016).

elétrica devem ser consideradas na PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO.
composição do preço final da mercadoria a OMISSÃO INEXISTENTE.
ser suportada pelo usuário. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE
(...) "TUSD" E "TUST". NÃO INCIDÊNCIA.
Frise-se que a abertura do mercado de SÚMULA 83/STJ.
energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), CPC, ante a efetiva abordagem das questões
não infirma a regra matriz de incidência do suscitadas no processo, quais seja,
tributo, nem tampouco repercute na sua base ilegitimidade passiva e ativa ad causam,
de cálculo. bem como a matéria de mérito atinente à
Digo isso porque essa lei, de cunho incidência de ICMS.
eminentemente administrativo e 2. Entendimento contrário ao interesse da
concorrencial, apenas permite a atuação de parte e omissão no julgado são conceitos
mais de um agente econômico numa que não se confundem.
25
determinada fase do processo de circulação 3. O STJ reconhece ao consumidor,

da energia elétrica (geração). A partir dessa contribuinte de fato, legitimidade para
norma, o que se tem, na realidade, é uma propor ação fundada na inexigibilidade de
mera divisão de tarefas, de geração, tributo que entenda indevido.
transmissão e distribuição, entre os agentes 4. "(...) o STJ possui entendimento no
econômicos responsáveis por cada uma sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
dessas etapas para a concretização do Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
seja, o fornecimento de energia elétrica ao Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
consumidor final. base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl
A circunstância de o "consumidor livre" ter no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro
de celebrar um contrato com empresa de HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA
geração, em relação à "tarifa de energia", e TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe
outro com empresa de 24/08/2012.).
transmissão/distribuição, em relação à "tarifa Agravo regimental improvido.
de fio", tão somente exterioriza a (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel.
decomposição do preço global do Ministro HUMBERTO MARTINS,
fornecimento, não desnaturando o fato SEGUNDA TURMA, DJe 13/4/2016).
gerador da operação. PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO –
Nessa esteira, destaco que "a definição legal AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO
do fato gerador é interpretada abstraindo-se ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS

(...) da validade jurídica dos atos COM INCLUSÃO EM SUA BASE DE
efetivamente praticados pelos contribuintes, CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO
responsáveis, ou terceiros, bem como da SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE
natureza do seu objeto e dos seus efeitos" ENERGIA ELÉTRICA - TUSD -
(art. 118, I, do CTN). INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
Ponderados esses elementos, tenho que o DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -
ICMS incide sobre todo o processo de PRECEDENTES.
fornecimento de energia elétrica, tendo em 1. É firme a Jurisprudência desta Corte de
vista a indissociabilidade das suas fases de Justiça no sentido de que não incide ICMS
geração, transmissão e distribuição, sendo sobre as tarifas de uso do sistema de
que o custo inerente a cada uma dessas distribuição de energia elétrica, já que o fato
etapas – entre elas a referente à Taxa de Uso gerador do imposto é a saída da mercadoria,
do Sistema de Distribuição (TSUD) – ou seja, no momento em que a energia
compõe o preço final da operação e, elétrica é efetivamente consumida pelo
26
consequentemente, a base de cálculo do contribuinte, circunstância não consolidada

imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei na fase de distribuição e transmissão.
Complementar n. 87/1996. Incidência da Súmula 166 do STJ.
Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da Precedentes jurisprudenciais.
base de cálculo do tributo, além de implicar 2. Agravo regimental não provido.
flagrante violação ao princípio da igualdade, (AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
prejudica a concorrência, o que é Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA
expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da TURMA, DJe 11/6/2013).
Carta Política. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
Embora materialmente não exista diferença REGIMENTAL NO RECURSO
na operação de fornecimento de energia ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS.
elétrica, enquanto o "consumidor cativo", ENERGIA ELÉTRICA. TARIFAS
que não tem o direito de escolha de quem COBRADAS PELO USO DO SISTEMA
comprar a energia elétrica, permanecerá DE DISTRIBUIÇÃO E PELOS
pagando o ICMS sobre o preço final da ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO
operação, que engloba o custo de todas as INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO
fases, o "consumidor livre", além de poder DO TRIBUTO. PRECEDENTES.
barganhar um melhor preço das empresas 1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de
geradoras/comercializadoras, recolherá o distribuição, bem como a tarifa
tributo apenas sobre o preço dessa etapa da correspondente aos encargos de conexão
operação. não se referem a pagamento decorrente do

(...) consumo de energia elétrica, razão pela qual
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao não integram a base de cálculo do ICMS.
recurso especial.” Nesse sentido: AgRg no REsp
É como voto.” (destaque-se) 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg
nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª
Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe
de 24.8.2012; AgRg no REsp
1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min.
(AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel.
Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe
27
18/3/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO
REGIMENTAL. CONTRADIÇÃO.
INEXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS.
ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE
POTÊNCIA CONTRATADA. FATO
GERADOR. MATÉRIA DECIDIDA PELA
1ª SEÇÃO, NO RESP 960.476/SC, DJ DE
13/05/2009. JULGADO SOB O REGIME
DO ART. 543-C DO CPC.
1. Os embargos de declaração que
enfrentam explicitamente a questão
embargada não enseja recurso especial pela
violação do art. 535, II, do CPC.
2. A regra matriz constitucional estabeleceu
como critério material da hipótese de
incidência do ICMS sobre energia elétrica o
ato de realizar operações envolvendo
energia elétrica, salvo o disposto no art. no
art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas
às operações mercantis, as operações de

consumo de energia elétrica têm suas
peculiaridades, razão pela qual o fato
gerador do ICMS ocorre apenas no
momento em que a energia elétrica sai do
estabelecimento do fornecedor, sendo
efetivamente consumida. Não se cogita
acerca de tributação das operações
anteriores, quais sejam, as de produção e
distribuição da energia, porquanto estas
representam meios necessários à prestação
desse serviço público.
6. Agravo regimental a que se nega
provimento.
(AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN,
28
Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA

TURMA, DJe 29/9/2010).
Não se desconhece respeitável orientação
em sentido contrário, recentemente
adotada pela Primeira Turma, por
apertada maioria, vencidos os Ministros
Napoleão Nunes Maia Filho e Regina
Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel.
Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 27/03/2017).
Sucede que, uma vez preservado o
arcabouço normativo sobre o qual se
consolidou a jurisprudência do STJ e
ausente significativa mudança no
contexto fático que deu origem aos
precedentes, não parece recomendável
essa guinada, em atenção aos princípios
da segurança jurídica, da proteção da
confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do
CPC/2015).
Diante do exposto, nego provimento ao

Recurso Especial.
É como voto.” (destaque-se)
Assim, de se constatar que, enquanto o acordão recorrido não

expressa, sequer, o entendimento da PRIMEIRA TURMA, posto que proferido
exclusivamente a partir de entendimento pessoal do relator, o acordão da SEGUNDA
TURMA, ao reconhecer, por unanimidade, a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD,
em observância à jurisprudência desta Corte, consagra, também, os princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia.
29
III.1.3. Do julgado da Corte Especial - AgRg na SLS N. 2.103/PI
Conforme acima mencionado, a SEGUNDA TURMA cuidou de

observar, e respeitar, os princípios da segurança jurídica, da proteção da confiança e da
isonomia.
É que se constata, também, a partir deste outro, e último, acordão

trazido a confronto, proferido pela Corte Especial nos autos do AgRg na SLS n.
2.103/PI, relatado pelo Presidente deste C. STJ, Min. FRANCISCO FALCÃO, assim
ementado:
“AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.

INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ.
AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA
DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se
no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à
economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência
desta eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a

Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica –
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp
n. 1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda
Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no
REsp n. 1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está
pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
III - Fundamentação da decisão agravada não infirmada.
Agravo regimental improvido.”
Passemos ao obrigatório cotejo analítico:
30
Trechos do acórdão proferido pela Trechos do acórdão proferido pela Corte

Primeira Turma deste C. Superior Especial deste C. Superior Tribunal de
Tribunal de Justiça no presente Justiça no AgRg na SLS n. 2.103/PI
Recurso Especial
“O Estado do Piauí interpõe agravo
“Trata-se de recurso especial interposto regimental contra decisão que proferi,
por RANDOM S.A. IMPLEMENTOS E indeferindo o pedido por ele formulado
PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas com vistas a suspender decisum prolatado
"a" e "c" do permissivo constitucional, nos autos do Agravo de Instrumento n.
contra acórdão prolatado pelo Tribunal de 2015.0001.010802-1, no Tribunal de
Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, Justiça, por meio do qual foi deferido o
assim ementado (e-STJ fl. 197): pedido liminar formulado por Facilita
(...) 3. A base de cálculo do ICMS sobre o Serviços Ltda. no sentido de retirar “da
consumo de energia elétrica inclui os base de cálculo do ICMS incidente sobre o
custos de geração, de transmissão e de consumo de energia elétrica da agravante
distribuição, na medida do consumo do (...) a Taxa de Uso do Sistema de
usuário. APELAÇÃO DESPROVIDA Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e
POR MAIORIA, VENCIDO O da Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
RELATOR. de Energia Elétrica (TUSD)” (fl. 17).
(...) Na ocasião considerei que não teriam sido
Conforme relatado, por meio do presente trazidos aos autos dados concretos a
recurso especial discute-se se a Tarifa de respeito da possível lesão à economia
Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – pública estadual e, ainda, que a
que é paga pelo consumidor que adquire jurisprudência desta eg. Corte de Justiça
energia elétrica diretamente dos agentes tem-se manifestado no mesmo sentido da
de comercialização ou de geração no decisão a quo (fls. 121-123).
mercado livre de energia elétrica – sofre a (...)
incidência do ICMS e/ou compõe a sua O presente recurso não merece ser provido.
base de cálculo. A decisão hostilizada encontra-se vazada
(...) nos seguintes termos:
Pois bem. Não desconheço o De início, cumpre registrar que a
entendimento da doutrina e da legislação de regência do tema da
jurisprudência do STJ pela inexigibilidade suspensão de segurança e de liminar e de
do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao sentença (Leis ns.º 8.437/92 e 12.016/09)
fundamento de que essas tarifas prevê, como requisito autorizador à
31
remuneram o exercício de uma atividade concessão da medida de contracautela, que

meio de "transporte de energia elétrica" a decisão a quo importe em grave lesão à
que foge ao espectro de incidência do ordem, à saúde, à segurança e à economia
tributo. A título ilustrativo, cito os públicas.
seguintes precedentes de ambas as Turmas Nesse panorama, tem-se que tal
de Direito Público: deferimento afigura-se como providência
(...) excepcional, cabendo ao requerente a
Ocorre que, depois de refletir mais efetiva demonstração da alegada gravidade
detidamente, constatei que a controvérsia aos citados bens tutelados.
também pode ser analisada por outro Com efeito, ainda que se possa vislumbrar
enfoque, o qual leva a conclusão diversa possível dano à economia pública estadual
daquela até o momento alcançada. na hipótese, a despeito de não terem sido
O fato gerador do ICMS em questão diz trazidos dados concretos a respeito, o
respeito à circulação jurídica da energia fato é que a decisão hostilizada encontra-se
elétrica fornecida ao consumidor "livre". suficientemente embasada, tendo como
Em razão de sua peculiar realidade física, principal fundamento a existência da
sabe-se que a circulação da energia jurisprudência pacífica deste Superior
elétrica se dá com a ocorrência simultânea Tribunal de Justiça, no sentido de que a
de sua geração, transmissão, distribuição e Taxa de Uso do Sistema de Transmissão
consumo, concretizando-se em uma de Energia Elétrica – TUST e a Taxa de
corrente elétrica que é acionada quando do Uso do Sistema de Distribuição de Energia

fechamento do circuito físico existente Elétrica – TUSD não fazem parte da base
desde a fonte geradora até a unidade do de cálculo do ICMS (...)
usuário. Reconhecendo o cediço entendimento
Essa realidade física revela, então, que a jurisprudencial no sentido de que para o
geração, a transmissão e a distribuição deferimento do pedido suspensivo uma
formam o conjunto dos elementos análise do mérito da ação subjacente, ainda
essenciais que compõem o aspecto que superficial, deve ser realizada pelo
material do fato gerador, integrando o Presidente do Tribunal competente,
preço total da operação mercantil, não ressalto os seguintes precedentes desta eg.
podendo qualquer um deles ser decotado Corte de Justiça relativamente ao mérito da
da sua base de cálculo. controvérsia:
Não trata a etapa de PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO.
transmissão/distribuição de mera atividade VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC.
meio, mas sim de atividade inerente ao NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE
32
próprio fornecimento de energia elétrica, "TUST" E "TUSD". NÃO INCIDÊNCIA.

sendo dele indissociável. Nessa esteira, AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO
cabe salientar que a Constituição Federal, JURÍDICA DA MERCADORIA.
no art. 34, § 9º, do Ato das Disposições PRECEDENTES.
Constitucionais Transitórias, ao tratar da 1. Recurso especial em que se discute a
responsabilidade tributária das incidência de Imposto sobre Circulação de
concessionárias distribuidoras em relação Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de
aos consumidores que hoje permanecem Uso do Sistema de Distribuição (TUSD).
"cativos", deixou claro que todas as etapas 2. Inexiste a alegada violação do art. 535
do processo de fornecimento da energia do CPC, pois a prestação jurisdicional foi
elétrica devem ser consideradas na dada na medida da pretensão deduzida,
composição do preço final da mercadoria conforme se depreende da análise do
a ser suportada pelo usuário. acórdão recorrido.
(...) 3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito
Frise-se que a abertura do mercado de dos recursos repetitivos (REsp n.
energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 1.299.303-SC, DJe de 14/8/2012), de que o
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), consumidor final de energia elétrica tem
não infirma a regra matriz de incidência legitimidade ativa para propor ação
do tributo, nem tampouco repercute na sua declaratória cumulada com repetição de
base de cálculo. indébito que tenha por escopo afastar a
Digo isso porque essa lei, de cunho incidência de ICMS sobre a demanda
eminentemente administrativo e contratada e não utilizada de energia
concorrencial, apenas permite a atuação elétrica.
de mais de um agente econômico numa 4. É pacífico o entendimento de que ‘a
determinada fase do processo de Súmula 166/STJ reconhece que 'não
circulação da energia elétrica (geração). A constitui fato gerador do ICMS o simples
partir dessa norma, o que se tem, na deslocamento de mercadoria de um para
realidade, é uma mera divisão de tarefas, outro estabelecimento do mesmo
de geração, transmissão e distribuição, contribuinte.’
entre os agentes econômicos responsáveis Assim, por evidente, não fazem parte da
por cada uma dessas etapas para a base de cálculo do ICMS a TUST (Taxa de
concretização do negócio jurídico Uso do Sistema de Transmissão de Energia
tributável pelo ICMS, qual seja, o Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do
fornecimento de energia elétrica ao Sistema de Distribuição de Energia
consumidor final. Elétrica)".
33
A circunstância de o "consumidor livre" Nesse sentido: AgRg no REsp n.

ter de celebrar um contrato com empresa 1.359.399/MG, relator Ministro
de geração, em relação à "tarifa de HUMBERTO MARTINS, Segunda
energia", e outro com empresa de Turma, julgado em 11/6/2013, DJe
transmissão/distribuição, em relação à 19/6/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
"tarifa de fio", tão somente exterioriza a relatora Ministra ELIANA CALMON,
decomposição do preço global do Segunda Turma, julgado em 4/6/2013, DJe
fornecimento, não desnaturando o fato de 11/6/2013; AgRg no REsp n.
gerador da operação. 1278024/MG, relator Ministro
Nessa esteira, destaco que "a definição BENEDITO GONÇALVES, Primeira
legal do fato gerador é interpretada Turma, julgado em 7/2/2013, DJe de
abstraindo-se (...) da validade jurídica dos 14/2/2013.
atos efetivamente praticados pelos Agravo regimental improvido
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, (AgRg no REsp n. 1408485/SC, relator
bem como da natureza do seu objeto e dos Ministro HUMBERTO MARTINS,
seus efeitos" (art. 118, I, do CTN). Segunda Turma, julgado em 12/5/2015,
Ponderados esses elementos, tenho que o DJe de 19/5/2015).
ICMS incide sobre todo o processo de PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO.
fornecimento de energia elétrica, tendo em ICMS. TRANSMISSÃO E
vista a indissociabilidade das suas fases de DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA
geração, transmissão e distribuição, sendo ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ.

que o custo inerente a cada uma dessas HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
etapas – entre elas a referente à Taxa de MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) – SÚMULA 7/STJ.
compõe o preço final da operação e, 1. O ICMS sobre energia elétrica tem
consequentemente, a base de cálculo do como fato gerador a circulação da
imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei mercadoria, e não do serviço de transporte
Complementar n. 87/1996. de transmissão e distribuição de energia
Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da elétrica. Desse modo, incide a Súmula
base de cálculo do tributo, além de 166/STJ.
implicar flagrante violação ao princípio da 2. Ademais, o STJ possui entendimento
igualdade, prejudica a concorrência, o que no sentido de que a Taxa de Uso do
é expressamente vedado pelo art. 173, § Sistema de Transmissão de Energia
4º, da Carta Política. Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do
Embora materialmente não exista Sistema de Distribuição de Energia
34
diferença na operação de fornecimento de Elétrica - TUSD não fazem parte da

energia elétrica, enquanto o "consumidor base de cálculo do ICMS.
cativo", que não tem o direito de escolha (...)
de quem comprar a energia elétrica, 4. Ressalto que tratam os autos de Ação
permanecerá pagando o ICMS sobre o Declaratória em que a autora pleiteia
preço final da operação, que engloba o somente o direito de não pagar tributo.
custo de todas as fases, o "consumidor Desse modo, os honorários advocatícios
livre", além de poder barganhar um fixados estão condizentes com o valor da
melhor preço das empresas causa estabelecido pela própria empresa.
geradoras/comercializadoras, recolherá o 5. Conforme orientação pacífica no STJ,
tributo apenas sobre o preço dessa etapa excepcionalmente se admite o exame de
da operação. questão afeta à verba honorária para
(...) adequar, em Recurso Especial, a quantia
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ajustada na instância ordinária ao critério
ao recurso especial.” de equidade estipulado na lei, quando o
É como voto.” (destaque-se) valor indicado for exorbitante ou irrisório.
6. A agravante reitera, em seus memoriais,
as razões do Agravo Regimental, não
apresentando nenhum argumento novo.
7. Agravos Regimentais do Estado de
Minas Gerais e da empresa não providos

(AgRg nos EDcl no REsp n. 1267162/MG,
relator Ministro HERMAN BENJAMIN,
Segunda Turma, julgado em 16/8/2012,
DJe de 24/8/2012).
Em razão do exposto, INDEFIRO o
presente pedido suspensivo.
O AGRAVANTE LIMITA-SE A
AFIRMAR QUE ESTA CORTE DE
JUSTIÇA NÃO TERIA AINDA
PACIFICADO O ENTENDIMENTO
ACERCA DA COMPOSIÇÃO DA
BASE DE CÁLCULO DO ICMS NO
TOCANTE ÀS TAXAS TUST E TUSD,
MAS NÃO CITA UM PRECEDENTE
35
SEQUER NO SENTIDO DE SUA

PRETENSÃO. EM SENTIDO
OPOSTO, VÁRIAS FORAM AS
DECISÕES INVOCADAS PELA
PARTE AUTORA NO BOJO DA
AÇÃO ORIGINÁRIA, ASSIM COMO
AQUELAS CITADAS PELA DECISÃO
ORA ATACADA.
(...).” (destaque-se)
Portanto, resta devidamente caracterizada a divergência, na forma do

art. 266 do RISTJ, mediante expressa indicação dos trechos que identificam e
assemelham as hipóteses em confronto e através da demonstração analítica da
divergência, dadas as distintas soluções para a mesma matéria.
DESTA FORMA, SOB TODOS OS ASPECTOS AFRONTADOS, O V.

ACORDÃO VERGASTADO MERECE UMA SEGUNDA REFLEXÃO, CARECENDO DE
REFORMA POR ESTE C. STJ.
Contudo, além da divergência jurisprudencial apontada, a análise

detida das razões expostas no voto condutor do v. acordão embargado, não são capazes
de sustentar a tributação.
A seguir.
III.2. DA MATÉRIA DE FUNDO – EQUÍVOCOS DO ACORDÃO

EMBARGADO QUANTO À APLICAÇÃO DA LEGISLAÇÃO VIGENTE
Com o devido respeito ao i. relator do v. acordão embargado, nada

obstante o todo previsto no art. 155, §2º, da CF/1988, a Embargante, data vênia, ousa
chamar a atenção para a necessidade de aplicação, ao caso concreto, dos ditames
trazidos pelo art. 2º, I e art. 13, I, § 1º, ambos da LC n. 87/1996, arts. 15, §§ 6º e 7º
e 16 da Lei n. 9.074/1995; art. 9º da Lei n. 9.648/1998; art. 4º, §§ 5º e 7º da Lei n.
9.074/1995, art. 1º, § 3º da Lei n. 10.848/2004 e arts. 110 e 116, ambos do CTN.
36
De plano, o v. acordão embargado firma-se no entendimento central

de que “(...) a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos
elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o
preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da
sua base de cálculo.”
Ou seja, o i. Ministro relator pretende fazer entender que a geração,

transmissão e distribuição de energia elétrica, enquanto “elementos essenciais”,
integram o fato gerador do ICMS nas operações com energia elétrica.
Não se olvida que o sistema normativo trata a energia elétrica como

mercadoria para fins de incidência de ICMS, e não como serviço (arts. 155, § 2º, da
CF/1988, especialmente), o que, por si só, é razão suficiente para afastar a tributação
sobre o “serviço de transporte” pretendida pelo Estado do Rio Grande do Sul.
Adota o r. acordão embargado o critério da “essencialidade.”
Permita-se dizer, com o devido respeito, que o caráter de “essencial”

atribuído às atividades de transmissão e distribuição pelo v. acordão recorrido, com
efeito, não é critério apto a alterar a base de cálculo do imposto prevista na LC n.
87/1996.
Tanto é assim que, em verdade, a essencialidade, como critério para

fins de tributação, poderá ser considerada pelos Estados, unicamente, na definição
da alíquota do ICMS, e nunca para majoração de sua base de cálculo, nos exatos
termos previsto no art. 155, § 2º, III, da CF/1988.
Por conseguinte, aduz o v. acordão embargado que “Frise-se que a

abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995 (que
veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo, nem
tampouco repercute na sua base de cálculo”, enquanto, em verdade, a situação do
autos é exatamente oposta.
Observe-se que, consoante prescrevem as Leis n’s 9.074/1995,

9.648/1998, 10.438/2002, 10.604/2002 e 10.848/2004, nos Decretos n’s 2.003/1996,
37
5.163/20041 e na Resolução ANEEL n. 281/992, as atividades do setor elétrico são

autônomas, para todos os fins, segregadas nas atividades de geração, transmissão,
distribuição e comercialização (fornecimento/consumo) de energia elétrica. A
transmissão e a distribuição são atividades direcionadas para a disponibilização
dos meios físicos para condução da energia elétrica até o ponto de entrega,
definido pela Resolução n. 414/2010, da ANEEL, como sendo os “postes de luz”3,
tida por serviço de transporte.
Daí mencionar que o v. acordão embargado incorre em enganos

conceituais do setor de energia elétrica, em especial por descaracterizar o serviço de
transporte trazido pela legislação específica, às atividades de transmissão e
distribuição de energia elétrica.
E, as leis responsáveis pela regulamentação do setor, cujas

disposições são claras quanto à autonomia das atividades envolvidas, são conceitos de
1
O tema é especialmente tratado pelo § 6º, art. 15, da Lei n. 9.074/1995, o qual assegura: “(...) aos fornecedores
e respectivos consumidores livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com
base em critérios fixados pelo poder concedente.”.
Instituiu-se, então, o conceito de consumidor livre (Ambiente de Contratação Livre – ACL). Por conseguinte, a
legislação tratou de assegurar o direito de uso das redes de transmissão e distribuição aos consumidores,
mediante pagamento do respectivo CUSTO DE TRANSPORTE.

Por sua vez, o art. 9º, da Lei n. 9.648/1998 revela a autonomia entre os contratos de compra e venda de energia
(comercialização) e os contratos de uso, ou disponibilização, da rede de transmissão e distribuição, ao prescrever
que “Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica entre concessionários ou autorizados,
deve ser contratada separadamente do acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.”
Destaque-se, ainda, o impedimento do exercício das atividades de geração e transmissão de energia pelas
empresas distribuidoras, de acordo com as alterações introduzidas pela Lei n. 10.848/2004 ao art. 4º, § 5º, da Lei
n. 9.074/1995: “As concessionárias, as permissionárias e as autorizadas de serviço público de distribuição de
energia elétrica que atuem no Sistema Interligado Nacional – SIN não poderão desenvolver atividades: I - de
geração de energia elétrica; II - de transmissão de energia elétrica; III – de venda de energia (...).”
2
“Art. 10 O acesso aos sistemas de transmissão e de distribuição será regido pelos Procedimentos de Rede,
Procedimentos de Distribuição, pelos contratos celebrados entre as partes e pelas normas e padrões específicos
de cada concessionária ou permissionária.
§ 1º Para o acesso a instalações de transmissão componentes da Rede Básica, os usuários deverão firmar o
Contrato de Uso dos Sistemas de Transmissão com o ONS, estabelecendo as condições técnicas e as
obrigações relativas ao uso das instalações de transmissão, e o Contrato de Conexão com a concessionária
de transmissão no ponto de acesso, estabelecendo as responsabilidades pela implantação, operação e
manutenção das instalações de conexão e os respectivos encargos.
§ 2º Para o acesso aos sistemas de distribuição, os usuários deverão firmar os contratos de Uso dos
Sistemas de Distribuição e de Conexão com a concessionária ou permissionária local.
(...).”
3
“Art. 14 O ponto de entrega é a conexão do sistema elétrico da distribuidora com a unidade consumidora e
situa-se no limite da via pública com a propriedade onde esteja localizada a unidade consumidora, exceto
quando: (Redação dada pela REN ANEEL 418, de 23.11.2010)
(...).”
38
direito privado que, de acordo com o art. 110 do CTN4, não podem ter o seu sentido,
conteúdo e alcance alterados pela legislação tributária, muito menos com a finalidade
de ampliar o aspecto material possível da hipótese de incidência do ICMS, prevista na
CF/1988 e na LC n. 87/1996. Vale dizer, o legislador tributário, e com menor razão
a administração tributária, não pode estender o conceito de consumo efetivo de
energia elétrica, único fato imponível possível do ICMS nas operações com
energia elétrica, e incluir, sem fundamento na lei e na Constituição, as etapas de
transmissão e distribuição, claramente anteriores, autônomas e desvinculadas da
“circulação jurídica” da energia consumida.
Este C. STJ, por ocasião das discussões que resultaram na edição

da Súmula n. 3345, tratou de situação análoga, na qual a lei regulatória definiu os
serviços de Internet como “serviços de valor adicionado” aos serviços de
comunicação. Portanto, fora do campo de incidência do ICMS6.
A contenda, à época, encontrou solução à luz do art. 110 do CTN e na

vinculação do legislador tributário aos conceitos adotados pelo legislador de direito
privado.
No caso dos autos, mutati mutandis, desprezar legislação federal, bem

como normas regulatórias de estatura legal, que excluem as etapas de transmissão e

distribuição da etapa autônoma de comercialização/consumo de energia elétrica,
equivale a privilegiar interpretação analógica da legislação tributária, em confronto
com conceitos próprios do setor elétrico, cujas disposições servem de limites objetivos
4
“Art. 110 A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas
de direito privado, utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos
Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios, para definir ou limitar competências
tributárias”.
5
Súmula n. 334/STJ: “O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à Internet.”
6
“(...) A chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente ocorre através das chamadas linhas
telefônicas de qualquer natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica impossível obter acesso à
Internet. Cuida-se, pois, de um serviço adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O provedor é
usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a lei.
Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Código Tributário Nacional, não podem os Estados
ou o Distrito Federal alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de prestação de serviços de
conexão à Internet, para, mediante Convênios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS.
Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de prestação onerosa de serviços de
comunicação ou de serviços de telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face dos
princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao ramo do direito tributário, deve ser afastada
a aplicação do ICMS pela inexistência na espécie do fato imponível.”
(EREsp n. 456.650/PR, Primeira Seção).
39
à interpretação dada pelos fiscos estaduais à hipótese de incidência do ICMS incidente

nas operações com energia.
Por isso que equivocada a afirmação lançada no v. acordão embargado

de que “A circunstância de o ‘consumidor livre’ ter de celebrar um contrato com
empresa de geração, em relação à ‘tarifa de energia’, e outro com empresa de
transmissão/distribuição, em relação à ‘tarifa de fio’, tão somente exterioriza a
decomposição do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da
operação”, visto que a opção pelo mercado livre importa na celebração de
negócios jurídicos distintos para compra e uso da rede elétrica para transporte da
energia livremente adquirida7.
Aliás, logo em seguida, invoca-se o art. 118, I, do CTN8, para

justificar a possibilidade de contratação independente das etapas de geração e
distribuição. Essa fundamentação gera ainda mais dúvidas e obscuridades, por tratar o
respectivo comando legal apenas a situações nas quais os atos jurídicos subjacentes ao
fato gerador, por alguma razão, não cumprem à exaustão os requisitos legais impostos
pela legislação respectiva, mas que de igual modo, esses vícios não se encontram aptos
a afetar os seus efeitos tributários (e.g. alegação de venda nula para fins de não
pagamento de ICMS).
À evidência, o dispositivo legal invocado, em nada se relaciona com a

reconhecida possibilidade legal de contratação independentemente das diferentes
etapas relacionadas ao mercado de energia, muito menos tem a força de subverter ou
ampliar a base de cálculo do ICMS em operações cujas etapas anteriores ao consumo,
carecem de previsão legal e constitucional para fins de tributação pelo imposto
estadual.
7
A energia elétrica é adquirida por meio de contratos de compra firmados livremente entre o consumidor e o
comercializador ou produtor de energia elétrica, nos termos do artigo 1º, § 3º da Lei n. 10.848/2004 7, nos exatos
termos definidos no Decreto n. 5.163/2004, em especial o art. 1º, § 2º7.
Já para o transporte da energia adquirida até o ponto de consumo, necessário se faz celebrar contratos
específicos, normalmente chamados CUSD (Contrato de Uso de Rede de Distribuição), com a Concessionária
distribuidora, consoante prescrevem as Leis n’s. 9.074/1995, 9.648/1998, 10.438/2002 e 10.848/2004, nos
Decretos n’s 2.003/1996 e 5.163/2004, bem como na Resolução ANEEL n. 281/99 7, primordialmente. A mesma
legislação prevê, ainda, a celebração de Contrato de Conexão ao Sistema de Distribuição (CCD) para acesso à
rede elétrica, custo que se vincula à TUSD.
8
Art. 118 A definição legal do fato gerador é interpretada abstraindo-se:
I - da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem
como da natureza do seu objeto ou dos seus efeitos;
40
De mais a mais, busca o v. acordão embargado traçar as

peculiaridades entre as operações realizadas por consumidores livres e cativos, para,
depois, afirmar que “Por outro lado, a exclusão dessa tarifa da base de cálculo do
tributo, além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a
concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, §4º, da Carta Política.”
Dessa forma, considera o v. acordão embargado que a inexigibilidade da exação em
favor da Embargante, na qualidade de consumidora livre, perpetraria tratamento
desigual frente aos consumidores cativos, que se encontram sujeitos ao pagamento do
imposto sobre a TUSD. Entretanto, novamente, o acordão embargado incorre em
enganos quanto à aplicação ou interpretação da legislação de regência do setor.
Tal qual disciplinado para o mercado livre de energia, a legislação que

trata do fornecimento de energia elétrica no mercado cativo, pelo art. 3º da Lei n.
10.604/20029 expressamente impõe que as Concessionárias “(...) deverão substituir os
atuais contratos de fornecimento de energia por contratos equivalentes de conexão e
uso dos sistemas de transmissão e distribuição e de compra de energia elétrica”,
ficando vedado ao Concessionário introduzir unilateralmente nos novos contratos de
fornecimento (compra e venda de energia regulada) outras alterações10.
9
“Art. 3º Os consumidores de energia elétrica das concessionárias ou permissionárias de serviço público que não
exercerem a opção prevista nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, deverão substituir os atuais
contratos de fornecimento de energia por contratos equivalentes de conexão e uso dos sistemas de transmissão e
distribuição e de compra de energia elétrica. (Vide Lei nº 11.943, de 2009)
§ 1o O valor da tarifa de energia elétrica referente aos contratos de compra de que trata o caput será
estabelecido em conformidade com a política energética e por regulamentação da Aneel.
§ 2º A alteração dos contratos de que trata este artigo será realizada sem prejuízo dos direitos estabelecidos nos
contratos em vigor, devendo as concessionárias e permissionárias, com antecedência de no mínimo noventa dias
da sua extinção ou prorrogação automática, encaminhar para o consumidor o texto dos novos contratos.
§ 3º Na aplicação deste artigo, salvo as alterações necessárias para constituição dos contratos de conexão e uso
dos sistemas elétricos, as decorrentes de dispositivos legais supervenientes e as livremente pactuadas pelas
partes, é vedado à concessionária e permissionária introduzir unilateralmente nos novos contratos de
fornecimento outras alterações.
10
Nesse ponto, o Decreto n. 4.562/2002 tratou da abertura dos contratos de fornecimento em contratos
específicos de uso dos sistemas de distribuição e/ou transmissão, conexão e compra de energia 10: “Art. 1º Os
consumidores do Grupo “A”, das concessionárias ou permissionárias de serviço público de geração ou de
distribuição de energia elétrica deverão celebrar contratos distintos para a conexão, uso dos sistemas de
transmissão ou distribuição e compra de energia elétrica, nos termos e condições firmados no art. 9º, do
Decreto nº 62.724, de 17 de maio de 1968, com as alterações do Decreto nº 4.413, de 7 de outubro de 2002.”.
O citado art. 9º, § 2º do Decreto n. 62.724/68 (redação dada pelo Decreto n. 4.667/03), novamente determina que
a ANEEL deverá promover a “(...) substituição dos atuais contratos de fornecimento de energia das
concessionárias ou permissionárias de serviço público de energia elétrica com consumidores do Grupo “A” por
contratos equivalentes de conexão e uso dos sistemas de transmissão ou distribuição e de compra de energia”.
Já o § 1º do art. 1º, do mesmo Decreto n. 4.562/2002 estabelece que na definição do valor das tarifas para os
contratos de uso dos sistemas de transmissão ou distribuição “(...) serão consideradas as parcelas apropriadas
dos custos de transporte e das perdas de energia elétrica, bem como os encargos de conexão e os encargos
setoriais de responsabilidade do segmento de consumo”, conforme regulamentado pela Resolução n. 166/2005
41
Nesse contexto, as contratações livre e regulada diferenciam-se,

unicamente, quanto a compra da energia elétrica (operação tributável). Enquanto
aquela é realizada por meio de contratos de compra de energia elétrica firmados
livremente entre o consumidor livre e o comercializador ou produtor de energia
elétrica, nos termos do art. 1º, § 3º, da Lei n. 10.848/200411, essa está submetida à
tarifa regulada (contrato de compra de energia regulada), conforme §§ 1º, 2º e 3º, do
art. 3º, da Lei n. 10.604/2002, nos exatos termos definidos no Decreto n. 5.163/2004,
em especial o art. 1º, § 2º12.
Já para o transporte da energia adquirida, tanto os consumidores

livres, quanto os cativos, devem celebrar CONTRATOS ESPECÍFICOS E
SUJEITOS À CONTRATAÇÃO REGULADA, normalmente chamados CUSD
(Contrato de Uso de Rede de Distribuição), com a Distribuidora responsável pela
respectiva área concedida, consoante prescreve a legislação já mencionada. A mesma
legislação prevê, ainda, a celebração de Contrato de Conexão ao Sistema de
Distribuição (CCD) para acesso à rede elétrica, custo que se vincula às tarifas de uso
da rede elétrica.
Em outras palavras. Ao contrário do consignado no v. acordão

embargado, ambos consumidores (livres e cativos) estão obrigados a contratar o
serviço de transporte de energia (transmissão/distribuição) da Distribuidora de energia

elétrica, nos termos de contratos, apresentados exclusivamente com intuito ilustrativo
da ANEEL, em especial os artigos 2º, XI e XII, 12 a 18, que consideram, dentre outros elementos, os encargos
de conexão e encargos setoriais como componentes da TUSD.
11
“Art. 1º
(...)
§ 3º A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, mediante
operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os agentes concessionários e autorizados de
geração, comercializadores e importadores de energia elétrica e os consumidores que atendam às condições
previstas nos arts. 15 e 16 da Lei no 9.074, de 7 de julho de 1995, com a redação dada por esta Lei.”
12
“Art. 1º A comercialização de energia elétrica entre concessionários, permissionários e autorizados de serviços
e instalações de energia elétrica, bem como destes com seus consumidores no Sistema Interligado Nacional -
SIN, dar-se-á nos Ambientes de Contratação Regulada ou Livre, nos termos da legislação, deste Decreto e de
atos complementares.
(...)
§ 2o Para fins de comercialização de energia elétrica, entende-se como:
I - ambiente de Contratação Regulada - ACR o segmento do mercado no qual se realizam as operações de
compra e venda de energia elétrica entre agentes vendedores e agentes de distribuição, precedidas de
licitação, ressalvados os casos previstos em lei, conforme regras e procedimentos de comercialização
específicos;
II - ambiente de Contratação Livre - ACL o segmento do mercado no qual se realizam as operações de
compra e venda de energia elétrica, objeto de contratos bilaterais livremente negociados, conforme regras
e procedimentos de comercialização específicos (...).”
42
(docs. 6/7), firmados por consumidor livre e cativo, os quais se preserva o nome em
respeito ao sigilo profissional.
Portanto, sob todos enfoques, não há suporte legal, tampouco

constitucional, para tributação das atividades de transmissão e distribuição de energia
elétrica, repita-se, cujas tarifas sequer podem integrar a base de cálculo da operação
tributável, assim compreendida a comercialização, ou fornecimento, da energia
elétrica.
A existência de Proposta de Emenda Constitucional (PEC) n.

285/2004, pela previsão de incidência do ICMS na prestação de serviços de transporte
de energia elétrica, prejudicada e não apreciada, e de Projeto de Lei Complementar
(PLP) n. 352/200213, prevendo a inclusão na base de cálculo do imposto, entre outros
valores, dos encargos de transmissão e distribuição, do mesmo modo não aprovada,
demonstram a ausência de suporte constitucional e na legislação complementar
para a inclusão da TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS devido nas
Assim, se tributável pelo ICMS fosse a transmissão e distribuição

de energia elétrica, desnecessária seria a proposta de ampliação legislativa do
conceito de “valor da operação” (base de cálculo) do imposto, rejeitada pelo

Congresso Nacional.
IV. DO PEDIDO
Dessa maneira, caracterizada a divergência, na forma do art. 1.043 do

CPC/2015 e art. 266 do RISTJ, pois feita a demonstração analítica da divergência
quanto a necessidade de aplicação dos limites estabelecidos pelos art. 2º, I e art. 13, I,
§ 1º, ambos da LC n. 87/1996, arts. 15, §§ 6º e 7º e 16 da Lei n. 9.074/1995; art. 9º da
13
PLP 352/2002
“Ementa
Altera a Lei Complementar nº 87, de 13 de setembro de 1996, que dispõe sobre o imposto dos Estados e do
Distrito Federal sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de
Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação, e dá outras providências.
Explicação da Ementa
Estabelecendo que a incidência do ICMS sobre a energia elétrica alcance todas as etapas desde a produção ou
importação até a sua destinação final.”
Fonte: http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=101666
43
Lei n. 9.648/1998; art. 4º, §§ 5º e 7º da Lei n. 9.074/1995, art. 1º, § 3º da Lei n.

10.848/2004 e arts. 110 e 116, ambos do CTN, requer sejam admitidos e providos os
presentes Embargos de Divergência, buscando prevalecer o entendimento pacífico
desta Corte de Justiça, neste especial da PRIMEIRA SEÇÃO, SEGUNDA TURMA E
CORTE ESPECIAL, consubstanciado nos v. acórdãos proferidos no REsp n.
960.476/SC, REsp n. 1.649.658/MT e AgRg na SLS n. 2.103/PI, a fim de que seja
conhecido e provido o presente Recurso Especial, para determinar a exclusão da
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da base de cálculo o ICMS devido
nas operações com energia elétrica do Embargante, como medida de DIREITO e
tradução da mais lídima JUSTIÇA.
Por fim, declara o advogado que esta subscreve que as cópias que ora
requer a juntada foram extraídas do site desse C. Superior Tribunal de Justiça, e
que são autênticas, sob sua responsabilidade pessoal, nos termos do art. 255,
parágrafo primeiro, alínea “a”, do RISTJ.
Termos em que,
Pede Deferimento.
De São Paulo/SP,
Para Brasília, em 31 de julho de 2017.
RENATO MARCON
OAB/SP N. 222.982
44
Petição Eletrônica juntada ao processo em 01/08/2017 às 13:11:21 pelo usuário: LETÍCIA RODRIGUES MATOS STJ-Petição Eletrônica (EDv) 00366104/2017 recebida em 31/07/2017 16:47:22 (e-STJ Fl.649)



EMENTA
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA. BASE

DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO
(TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o
preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto,
nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço
total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da
sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não
cuida de atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio
fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.

referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e
concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico
numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica (geração).
A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas
– de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes econômicos
responsáveis por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio
jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao
consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado
apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo
referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa
uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores
constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da
livre concorrência e da capacidade contributiva.
ACÓRDÃO
Documento: 1538503 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/03/2017 Página 1 de 42


indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça,
prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, por
maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa
(voto-vista), negar provimento ao recurso especial nos termos do voto do Sr. Ministro
Relator. Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina (Presidente)
votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 21 de março de 2017 (Data do julgamento).
Relator


RELATÓRIO
Trata-se de recurso especial interposto por RANDOM S.A.

IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, fundado nas alíneas "a" e "c" do permissivo
constitucional, contra acórdão prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do
Sul, assim ementado (e-STJ fl. 197):
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA.
ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA. TRANSMISSÃO E
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA REALIZADAS POR EMPRESAS
DISTINTAS.
1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima para pleitear cessação
da cobrança de ICMS nas faturas que lhe são apresentadas para pagamento.
APELAÇÃO DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
Nas suas razões (e-STJ fls. 214/222), a empresa, além de divergência

jurisprudencial, aponta violação dos arts. 13, § 1º, II, "a", da Lei Complementar n. 87/1996 e
110 do CTN. Sustenta, em síntese, que não é exigível dos consumidores de energia elétrica
adquirida no mercado livre o ICMS sobre a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição
(TSUD), pois esse imposto somente "incide sobre a energia elétrica, não sobre tarifas
relativas à estrutura física correlata". Aduz que "a celebração de contratos possibilitando o
uso dos sistemas de distribuição não consubstancia fato gerador do imposto, assim como a
mera circulação física ou econômica é irrelevante para configurar o seu fato gerador".
Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Pública às e-STJ fls.

235/246, pelas quais defende que a tarifa questionada "é calculada com base em efetiva
circulação de energia elétrica, o que mostra que, na realidade, [a impetrante] pretende conferir
ao Judiciário um poder reservado ao legislador, qual seja, o de reduzir a base de cálculo, o
que implicaria afronta direta ao inciso I (a contrario sensu ) e ao § 6º do artigo 150 da
Constituição Federal, bem como ao § 1º do artigo 97 (a contrario sensu ), ao inciso II do artigo
111 e ao artigo 176 do Código Tributário Nacional". Afirma, ainda, que "a TUSD e os
encargos de conexão compõem o preço, sobretudo como efeitos do necessário ressarcimento
do custo da energia, a ser arcado pelo consumidor final como ônus econômico da aquisição da
mercadoria. Todas as parcelas formadoras do custo da mercadoria efetivamente consumida
compõem o valor da operação final e esta é a base de cálculo do ICMS".
Juízo positivo de admissibilidade pelo Tribunal de origem às e-STJ

fls. 248/250.
Parecer do Ministério Público Federal pelo provimento do recurso


(e-STJ fls. 259/263).
O então relator, em. Ministro Olindo Menezes (desembargador

convocado do TRF 1ª Região), com base na jurisprudência desta Corte Superior, deu
provimento ao apelo nobre da contribuinte (e-STJ fls. 269/271).
Irresignado, o ente público interpôs agravo regimental (e-STJ fls.

464/489).
Os autos foram a mim atribuídos em 1º/03/2016 (e-STJ fls. 491).
Em razão da importância do tema e da relevância dos argumentos

suscitados por ambas as partes, reconsiderei a decisão de e-STJ fls. 269/271, para determinar
o julgamento do recurso diretamente pelo Colegiado (e-STJ fls. 492/494).
É o relatório.

VOTO
Inicialmente, destaco que o Plenário do STJ decidiu que “aos recursos

interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março
de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as
interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça”
(Enunciado Administrativo n. 2).
Considerando que, in casu, a matéria suscitada foi suficientemente

prequestionada junto à instância de origem e que se encontram preenchidos os demais
pressupostos processuais, conheço do recurso especial para, ao cabo, aplicar o direito à
espécie.
Conforme relatado, por meio do presente recurso especial discute-se

se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – que é paga pelo consumidor que
adquire energia elétrica diretamente dos agentes de comercialização ou de geração no
mercado livre de energia elétrica – sofre a incidência do ICMS e/ou compõe a sua base de
cálculo.
Especificamente no caso dos autos, tem-se que a empresa contribuinte

contratou a compra da energia elétrica com a Tractebel Energia S.A. e a sua distribuição com
a Rio Grande Energia S.A. (RGE).
Pois bem. Como é cediço, a atual legislação de regência do setor

elétrico brasileiro permite que grandes consumidores de energia elétrica possam escolher
livremente a empresa geradora e/ou comercializadora que lhes apresenta oferta mais
vantajosa, não estando mais vinculados às condições de fornecimento de energia elétrica
estabelecidas para o público em geral pela concessionária distribuidora local.
Sobre a diferenciação das operações de energia elétrica envolvendo os

"consumidores cativos" e "os consumidores livres", explica o Professor Roque Antonio
Carraza:
Até passado recente a energia elétrica era produzida e distribuída por empresas
estatais aos consumidores finais, que a elas estavam cativos , não podendo, destarte,
negociar os preços praticados.
O modelo esgotou-se na década de 90 do século passado. Com a crise no setor
energético e o próprio aquecimento da economia, causado pelo Plano Real, foi
necessário encontrar alternativas capazes de expandir o setor, inclusive com o aporte
de capitais privados e o ingresso de novos agentes no mercado.
Efetivou-se, pois, uma ampla reforma no segmento, e o Poder Público passou a
apenas orientar e fiscalizar a prestação de serviços de fornecimento de energia


elétrica, agora a cargo de agentes desse setor, que foram divididos por atividades
(geração, transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica).
Também se estimulou a livre concorrência, isto é, a competição entre as empresas
dos setores de geração e comercialização de energia elétrica.
Mais especificamente, separam-se as atividades de geração, transmissão e
distribuição de energia elétrica e abriu-se a possibilidade de esta mercadoria ser
negociada livremente pelos grandes consumidores, que, assim, desvinculam-se dos
concessionários distribuidores (titulares de determinadas áreas geográficas de
concessão e, até então, únicos responsáveis pelo fornecimento de energia elétrica
aos usuários nelas instalados) e puderam adquirir o produto de quem lhes dessa
maiores vantagens econômicas.
Para que melhor se compreenda: atualmente as distribuidoras atendem ao "mercado
cativo" (pequenos e médios consumidores, que não podem escolher livremente os
seus fornecedores de energia elétrica) e ao "mercado livre" (grandes consumidores
aos quais a legislação faculta escolherem seus fornecedores, valendo-se de critérios
empresariais).
Quando as distribuidoras atendem aos "consumidores cativos" são por eles
remuneradas por meio de tarifas (tarifas de energia e tarifas de fio) e são
responsáveis, na condição de substitutas tributárias, pelo recolhimento do
ICMS-Energia Elétrica.
Já, quando as distribuidoras atendem aos consumidores livres limitam-se a receber
as tarifas de fio, cobradas pela utilização das infraestruturas de transmissão e/ou
distribuição (TUST/Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão e/ou TUSD/Tarifa do
Sistema de Distribuição ).(In ICMS, 17ª ed., Ed. Malheiros: São Paulo, 2015, p.
332/333).
Sob o aspecto normativo, a possibilidade de escolha das empresas

geradoras ou comercializadoras encontra-se positivada no art. 15 da Lei n. 9.074/1995, que
está assim grafado:
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a prorrogação das atuais
e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de fornecimento de energia
elétrica a consumidores com carga igual ou maior que 10.000 Kw, atendidos em
tensão igual ou superior a 69 Kv, que podem optar por contratar seu fornecimento,
no todo ou em parte, com produtor independente de energia elétrica.
Já a previsão legal da tarifa em apreço encontra-se no § 6º desse

mesmo artigo, in verbis :
§ 6º. É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores livre acesso aos
sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e permissionário de serviço
público, mediante ressarcimento do custo de transporte envolvido, calculado com
base em critérios fixados pelo poder concedente.
A propósito, cabe registrar que o Conselho Nacional de Política

Fazendária, por meio do Convênio ICMS n. 117/2004, atribui "ao consumidor livre conectado
à rede básica a responsabilidade pelo pagamento do imposto devido pela conexão e uso dos
sistemas de transmissão de energia elétrica" (Cláusula primeira).

jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a TUSD, ao fundamento
de que essas tarifas remuneram o exercício de uma atividade meio de "transporte de energia
elétrica" que foge ao espectro de incidência do tributo. A título ilustrativo, cito os seguintes
precedentes de ambas as Turmas de Direito Público:
LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO


INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
[...]
4. "(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do
ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
[...] (AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda

LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO. UTILIZAÇÃO DE
LINHA DE TRANSMISSÃO E DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
ICMS SOBRE TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
1. O ICMS sobre energia elétrica tem como fato gerador a circulação da mercadoria,
e não do serviço de transporte de transmissão e distribuição de energia elétrica,
incidindo, in casu, a Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg
nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma,
DJe 24/08/2012.
[...] (AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira

controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual leva a conclusão diversa
daquela até o momento alcançada.


energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração, transmissão, distribuição e

consumo, concretizando-se em uma corrente elétrica que é acionada quando do fechamento
do circuito físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário.
A esse respeito, mais uma vez, louvo-me do ensinamento do Professor

Roque Carraza:
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica relativa ao fornecimento
de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS, no preciso instante em
que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da
vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de utilidade).
Portanto, apenas por "ficção" é que se pode entrever, na "circulação" de energia
elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte geradora à rede distribuidora; outra,
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases anteriores que
tornaram possível o consumo de energia elétrica. Estas fases anteriores, entretanto,
não são dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas uma,
O elo existente entre a usina geradora e empresa distribuidora não tipifica, para fins
fiscais, operação autônoma de circulação de energia elétrica. É, na verdade, o meio
necessário à prestação de um único serviço público, ao consumidor final, abrindo
espaço à cobrança, junto a este, de um único ICMS". (Obra citada, p. 328).

distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do


fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles
ser decotado da sua base de cálculo.

mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.

9º, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade
tributária das concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje
permanecem "cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da
energia elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser
as responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda
que destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre
operações relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia
elétrica, desde a produção ou importação até a última operação, calculado o
imposto sobre o preço então praticado na operação final e assegurado seu
recolhimento ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa
operação. (Grifos acrescidos).
Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87/1996, em

seu art. 9º, § 1º, II.
Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada

pela Lei n. 9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de
incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo.

concorrencial, apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada
fase do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se
tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e distribuição, entre
os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas para a concretização do
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao
consumidor final.

com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro com empresa de
transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio", tão somente exterioriza a decomposição
do preço global do fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação.
Nessa esteira, destaco que "a definição legal do fato gerador é

interpretada abstraindo-se (...) da validade jurídica dos atos efetivamente praticados pelos
contribuintes, responsáveis, ou terceiros, bem como da natureza do seu objeto e dos seus
efeitos" (art. 118, I, do CTN).

processo de fornecimento de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas


fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas
etapas – entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) – compõe o
preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art.
13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.

além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica a concorrência, o que
é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da Carta Política.
Explico.

fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de
escolha de quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final
da operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder
barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo
apenas sobre o preço dessa etapa da operação.
Ilustrativamente, poderemos ter, em uma área geográfica atendida por

uma mesma distribuidora, o "consumidor cativo" pagando o ICMS sobre a "tarifa de energia",
no valor hipotético de R$ 5,00, e mais sobre a "tarifa de fio", também no valor hipotético de
R$ 5,00, ou seja, recolhendo o tributo sobre o preço final de R$ 10,00. Já o consumidor livre
sediado na mesma localidade poderá negociar a "tarifa de energia" por valor hipotético de R$
3,00 e arcar com a mesma "tarifa de fio" de R$ 5,00, sendo que, excluída esta da base de
cálculo, ao final pagará ICMS apenas sobre R$ 3,00.
A propósito, ressalto a dimensão econômica da rubrica em discussão,

a qual pode ser aferida, exemplificadamente, da conta de energia elétrica de e-STJ fl. 38, na
qual consta que, de um total de R$ 170.074,71, a parcela referente ao Encargo do Uso do
Sistema de Distribuição corresponde a R$ 45.743,69.
Ora, não é possível admitir-se que a modificação da regulamentação

do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se
encontram em situação semelhante, no tocante à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja,
a energia elétrica.
disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do
custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma
vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o tributo
sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados
da livre concorrência e da capacidade contributiva.
É como voto.

PRIMEIRA TURMA
Número Registro: 2009/0205525-4 PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.163.020 / RS
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 15/09/2016 JULGADO: 15/09/2016
Relator
Exmo. Sr. Dr. ALCIDES MARTINS
Secretária
AUTUAÇÃO
SUSTENTAÇÃO ORAL
Dr. RENATO MARCON, pela parte RECORRENTE: RANDON S/A IMPLEMENTOS E
PARTICIPAÇÕES e o Dr. ERNESTO JOSÉ TONIOLO, pela parte RECORRIDA: ESTADO DO
RIO GRANDE DO SUL.
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
Após o voto do Sr. Ministro Relator negando provimento ao recurso especial, pediu vista
antecipada a Sra. Ministra Regina Helena Costa. Aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia
Filho, Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina (Presidente).
Documento: 1538503 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: 27/03/2017 Página 1 0 de 42


VOTO-VISTA
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA

HELENA COSTA:
Solicitei vista dos autos para examiná-los com maior
detença.
A empresa RANDON S/A IMPLEMENTOS E
PARTICIPAÇÕES interpôs recurso especial contra acórdão proferido
pelo Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, em julgamento
de apelação, por maioria, assim ementado (fl. 197e):

SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE O CUSTO DO USO
DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA CONSUMIDA.
1. O consumidor – contribuinte de fato – é parte ativa legítima
para pleitear cessação da cobrança de ICMS nas faturas que lhe

são apresentadas para pagamento.
2. O mandando de segurança constitui ação adequada para fazer
3. A base de cálculo do ICMS sobre o consumo de energia
elétrica inclui os custos de geração, de transmissão e de
distribuição, na medida do consumo do usuário. APELAÇÃO
DESPROVIDA POR MAIORIA, VENCIDO O RELATOR.
Na origem, narrou a petição inicial do mandado de

segurança preventivo: "[...] conforme consta nas contas de energia
sistemas de distribuição e sobre os encargos de conexão, tributação esta
que não encontra qualquer amparo legal [...]" (fl. 03e).
Dessa forma, requereu a Impetrante "a concessão da
segurança para declarar a inexigibilidade do ICMS sobre a TUSD e
Documento: 1538503 - Inteiro Teor do Acórdão - Site certificado - DJe: Página 1 1 de 42

27/03/2017


encargos de conexão, porquanto não se constituem em hipótese de
incidência do referido tributo" (fls. 16/17e).
A sentença denegou a ordem (fls. 149/152e), tendo sido
mantida pelo Tribunal a quo, consoante apontado.
No presente recurso especial, interposto com amparo no art.
105, III, a e c, da Constituição da República, mediante o qual se aponta,
além de divergência jurisprudencial, ofensa aos dispositivos a seguir
relacionados, nos seguintes termos:
- Arts. 13, II, a, da LC n. 87/96 e 110 do CTN – "Não se

pode, como quer fazer crer a decisão recorrida, entender que a TUSD
deve compor o valor final da operação para efeitos do cálculo e cobrança
do ICMS. Com efeito, o ICMS incide sobre a energia elétrica, não sobre
tarifas relativas à estrutura física correlata. Há distinção entre a
destinação das rubricas. Não se pode, à toda evidência, por ficção,
realizar equiparação, sob pena de tratar identicamente a energia elétrica
em si e a tarifa de uso dos sistemas de distribuição ou os outros
desembolsos congêneres. Entender em sentido contrário a essa
premissa, além de ir de encontro à melhor interpretação e aplicação do
artigo 13, § 1º, inciso II, 'a', da LC nº 87/96, é negar vigência ao artigo
110, do CTN [...]" (fl. 217).
Postula, ao final, o provimento do recurso especial para "[...]

que se determine a incidência do ICMS apenas sobre a energia elétrica
efetivamente utilizada pela empresa recorrente, e não sobre a TUSD -
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição e demais encargos de conexão,
como vem ocorrendo" (fl. 222e).
Com contrarrazões (fls. 235/246e), o recurso especial foi

admitido (fls. 248/250e).
Distribuídos os autos inicialmente ao Ministro Hamilton
Carvalhido, Sua Excelência determinou a remessa ao Ministério Público
Federal, que os devolveu com parecer pelo conhecimento e provimento
do recurso (fls. 259/263e).

27/03/2017


Em 10.06.2015 foram os autos redistribuídos ao Ministro
Olindo Menezes, o qual, por decisão monocrática, deu provimento ao
especial (fls. 269/271e).
Interposto agravo regimental e redistribuído o feito ao
Ministro Gurgel de Faria, Sua Excelência reconsiderou a decisão anterior
para pautar e julgar o recurso perante a Primeira Turma (fls. 492/494e).
Na assentada do dia 15.09.2016, Sua Excelência proferiu
voto negando provimento ao especial, por entender, em síntese, que "o
ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração,
transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma
dessas etapas, entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD), compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13,
I, da Lei Complementar n. 87/96".
Outrossim, assinalou o Sr. Relator não ser "[...] possível
admitir-se que a modificação da regulamentação do setor elétrico permita
tratamento tributário diferenciado para contribuintes que se encontram
em situação semelhante, referentes à aquisição de uma mesma riqueza,
qual seja, a energia elétrica".

É o relatório. Passo a proferir o voto-vista.
Inicialmente, importante consignar que o recurso especial
encontra-se hígido para julgamento, porquanto presentes os
pressupostos de admissibilidade.
Ademais, a questão da legitimidade ativa foi
adequadamente dirimida com base em posicionamento consolidado no
âmbito desta Corte segundo o qual o consumidor final detém legitimidade
ativa para discutir a incidência do ICMS no fornecimento de energia
elétrica.
No mérito, convém demarcar, de forma breve, os contextos
histórico e legislativo mais recentes sobre o tema da inclusão da Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS,

27/03/2017


assim como os conceitos técnicos envolvidos para melhor compreensão
da controvérsia.
A Constituição da República preservou a competência da
União para explorar, diretamente ou mediante autorização, concessão ou
permissão, os serviços e instalações de energia elétrica (art. 21, XII, b).
Em decorrência da estabilização da economia na metade da
década de 1990, cresceu a demanda por energia no país, fruto do
incremento da industrialização e do aumento dos parques industriais
existentes, impondo ao Poder Público a necessidade de reestruturar o
modelo energético nacional.
Coube então à Lei n. 9.074/95 a viabilização legislativa
dessas mudanças, ao providenciar, dentre outros aspectos, tratamento
diferenciado para perfis distintos de consumidores de energia elétrica, os
denominados consumidores cativos e os consumidores livres .
Os primeiros são aqueles que recebem a energia
diretamente de distribuidora, sem margem de negociação ou escolha.
Correspondem aos consumidores comuns, quais sejam, as residências e
os empreendimentos de pequeno e médio portes.
Os consumidores livres, por sua vez, a teor do art. 15 da Lei
n. 9.074/95, são regidos por contratos "sem exclusividade de

fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou
maior que 10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV,
que podem optar por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte,
com produtor independente de energia elétrica".
Contudo, a reação legislativa à necessidade de
reconfiguração do setor não foi suficiente para impedir que o país
vivenciasse grave crise energética no início dos anos 2000, provocada
não apenas pela estiagem prolongada, como também pela ausência de
planejamento e investimentos em geração, transmissão e distribuição.
Nesse cenário, foi editada a Lei n. 10.833/02, mais tarde
revogada pela Lei n. 10.848/04, tendo esta última criado dois ambientes
de contratação baseados naqueles diferentes perfis de consumidores.
A esse respeito, esclarece Eduardo Muniz Cavalcanti:
27/03/2017


O ambiente de contratação regulada (ACR) atende os
consumidores chamados cativos, como, por exemplo, as
residências, que necessariamente adquirem energia elétrica de
distribuidoras locais. Estes consumidores estão vinculados à
concessionária de energia elétrica que atende em seu endereço.
Neste ambiente de mercado não há competição, já que toda a
energia é fornecida pelo distribuidor concessionário, o qual é
remunerado por tarifa previamente estabelecida pelo ente
regulador – Agência Nacional de Energia Elétrica (Aneel).
No ambiente de contratação livre (ACL), a energia é direcionada
aos consumidores livres, geralmente industriais que consomem
uma grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo,
como, por exemplo, segmentos industriais eletrointensivos e
grandes plantas industriais automobilística, alimentícia,
siderúrgica, química. Estes consumidores podem celebrar
contratos diretamente com a concessionária de sua livre escolha,
que será remunerada por preço fixado no contrato e não por tarifa
previamente definida pela agência reguladora.
(ICMS e a estrutura energética brasileira, in Revista Tributária e
de Finanças Públicas. São Paulo: Revista dos Tribunais. v. 20, n.
107, nov/dez 2012. pp. 76/77).
Todavia, embora seja facultado aos consumidores livres

adquirirem energia elétrica de geradora de sua escolha, para que se
realize a sua entrega será necessária a integração ao sistema de
transmissão e distribuição, impondo-se, para tanto, a celebração de
contratos específicos para uso dessa rede, por força do estabelecido no

art. 9º da Lei n. 9.648/98.
A transmissão e a distribuição, a seu turno, ficam a cargo de
concessionários ou permissionários, os quais serão remunerados
mediante tarifa, a teor do disposto no art. 15, § 6º, da Lei n. 9.074/95,
dentre elas a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD, sobre a
qual se controverte quanto à inclusão na base de cálculo do ICMS.
A Constituição da República de 1988, conquanto tenha
outorgado à União a competência para explorar os serviços de energia
elétrica, à exceção dos Impostos de Importação e Exportação, deixou ao
arbítrio dos Estados a tributação, exclusivamente mediante ICMS, das
operações de energia elétrica, nos termos do art. 155, II e § 3º, com a
redação dada pelas Emendas Constitucionais ns. 3/93 e 33/01, verbis :

27/03/2017


Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir
impostos sobre:
[...]
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre
prestações de serviços de transporte interestadual e
intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as
prestações se iniciem no exterior;
[...]
§ 3º À exceção dos impostos de que tratam o inciso II
do caput deste artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto
poderá incidir sobre operações relativas a energia elétrica ,
serviços de telecomunicações, derivados de petróleo,
combustíveis e minerais do País. (destaque meu)
Com efeito, no que interessa ao caso concreto, extrai-se da

regra-matriz de incidência do ICMS a necessidade da presença
concomitante de três aspectos: operação, circulação e mercadoria.
Na dicção do professor Roque Antonio Carrazza, operação
"é o fato jurídico que pode desencadear o efeito de fazer nascer a
obrigação de pagar ICMS", hábil a acarretar a "transmissão de sua
titularidade" (ICMS . 10ª. ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 40).
Em obra doutrinária destaco que a ideia de "circulação de
mercadoria" traduz negócio jurídico que tenha por objetivo a transferência
da propriedade do bem, não se tratando, à evidência, de mera circulação

física (Curso de Direito Tributário - Constituição e Código Tributário
Nacional . 6ª ed. São Paulo: Saraiva, 2016, p. 398).
Tanto o Supremo Tribunal Federal, em repercussão geral,
como o Superior Tribunal de Justiça em julgamento de recurso especial
submetido ao rito do art. 543-C do CPC (RE n. 540.829 RG/SP, Rel. Min.
Gilmar Mendes, Rel. p/ acórdão Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe
17.11.2014; e REsp n. 1.125.133/SP, Rel. Min. Luiz Fux, 1ª S., DJe
10.09.2010), concluíram que a circulação apta a atrair a incidência do
ICMS é a circulação jurídica, é dizer, aquela em que há transferência de
domínio.
E a energia elétrica, a par de constituir bem móvel para
efeitos civis e penais (arts. 83, I, do Código Civil e 155, § 3º, do Código

27/03/2017


Penal), é considerada mercadoria para efeitos tributários, integrando a
materialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR).
Fixada tal premissa, segue-se que o deslocamento da
energia elétrica da fonte geradora para o sistema de transmissão e
distribuição constitui, por definição, circulação física , porquanto
caracterizadas como atividades-meio para o nascimento e
aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, efetivado tão somente no
instante do consumo da energia elétrica.
A rigor, os estágios de transmissão e distribuição
apresentam-se como elos na cadeia, interligando a geradora/produtora
de energia elétrica ao consumidor final.
Neste passo, impende traçar o panorama da evolução da
jurisprudência desta Corte sobre o tema.
Já no ano 2000, a Primeira Turma assentou o
posicionamento segundo o qual o ICMS deve incidir sobre o valor da
energia elétrica efetivamente consumida:

INCIDÊNCIA.

ICMS, como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese
de energia elétrica, no valor da operação de que decorrer a
entrega do produto ao consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
efetivamente consumida , isto é, a que for entregue ao
consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado
no estabelecimento da empresa.
de contratos .
contrato referente a garantir demanda reservada de potência.
de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia
elétrica, não é fato gerador do ICMS. Este só incide quando,
concretamente, a energia for fornecida e utilizada, tomando-se
por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo
apurado.
27/03/2017


8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o
valor do contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de
potência", sem ser considerado o total consumido.
(REsp 222.810/MG, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA,
PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/03/2000, DJ 15/05/2000, p.
135 - destaques meus).
Nos anos seguintes, a Corte tornou a apreciar o tema,

reafirmando a jurisprudência, como segue:
PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA

ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA. CONSUMIDOR FINAL.
1. O sujeito passivo da obrigação tributária é o consumidor final
da energia elétrica, que assume a condição de contribuinte de
fato e de direito, figurando a concessionária como mera
responsável pelo recolhimento do tributo. (Precedentes: REsp
838542/MT, 2ª Turma, Rel. Min. Castro Meira, DJ 25/08/2006;
EREsp 279491/SP, 1ª Seção, Rel. para acórdão Min. Francisco
Peçanha Martins, DJ 08/05/2006).
2. É cediço em sede doutrinária que, verbis: "Embora as
operações de consumo de energia elétrica tenham sido
equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas
especificidades, que não podem ser ignoradas.
O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua
produção (pelas usinas e hidrelétricas) e sua distribuição (por
empresas concessionárias ou permissionárias). De fato, só se

pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e
distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a
um comerciante atacadista, que revende ao varejista ou ao
consumidor final, mercadorias de seu estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser
"estocado", para ulterior revenda aos interessados.
Em boa verdade científica, só há falar em operação jurídica
relativa ao fornecimento de energia elétrica, passível de tributação
por meio de ICMS, no preciso instante em que o interessado,
consumindo-a, vem a transformá-la em outra espécie de bem da
vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer outro tipo de
utilidade).
Logo, o ICMS-Energia Elétrica levará em conta todas as fases
anteriores que tornaram possível o consumo de energia elétrica.
Estas fases anteriores, entretanto, não são dotadas de
autonomia apta a ensejar incidências isoladas, mas apenas
uma, tendo por único sujeito passivo o consumidor final.
A distribuidora, conquanto importante neste contexto, não é – e
nem pode vir a ser – contribuinte do imposto, justamente porque,
27/03/2017


a rigor, não pratica qualquer operação mercantil, mas apenas a
viabiliza, nos termos acima expostos. Obviamente, a distribuidora
de energia elétrica é passível de tributação por via de ICMS
quando consome, para uso próprio, esta mercadoria. Não, porém,
quando se limita a interligar a fonte produtora ao consumidor final.
Este é que é o sujeito passivo da obrigação tributária, na condição
de contribuinte de direito e, ao mesmo tempo, de contribuinte de
fato.
(...) A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do
recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga
tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este,
na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções
possíveis: contribuinte de direito (porque integra o pólo passivo da
obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque
suporta a carga econômica do tributo)." (Roque Antonio Carrazza
in ICMS, 10ª ed., Ed. Malheiros, p. 213/215).
3. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério material
da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de
realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto
no art. no art. 155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações
mercantis, as operações de consumo de energia elétrica têm suas
peculiaridades, razão pela qual o fato gerador do ICMS ocorre
apenas no momento em que a energia elétrica sai do
estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida .
Não se cogita acerca de tributação das operações anteriores,
quais sejam, as de produção e distribuição da energia,
porquanto estas representam meios necessários à prestação
desse serviço público .

4. Destarte, a base de cálculo do imposto é o valor da
operação da qual decorra a entrega do produto ao consumidor,
vale dizer, o preço realmente praticado na operação final,
consoante estabelecido no art. 34, § 9º, do ADCT. Nesse
diapasão, não há falar em incidência da exação sobre demanda
reservada ou contratada junto à concessionária, porquanto faz-se
mister a efetiva utilização da energia elétrica, não sendo suficiente
a sua mera disponibilização pela distribuidora. (Precedentes:
REsp 840285/MT, 1ª Turma, Rel. Min. José Delgado, DJ
16/10/2006; AgRg no REsp 855929/SC, 1ª Turma, Rel. Min.
Francisco Falcão, DJ 16/10/2006; REsp 343952/MG, 2ª Turma,
Rel. Min. Eliana Calmon, DJ 17/06/2002).
5. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no REsp 797.826/MT, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA
TURMA, julgado em 03/05/2007, DJ 21/06/2007, p. 283 -
destaques meus).
Relevante ressaltar que o posicionamento fixado no

27/03/2017


julgamento do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em 2000, foi
textualmente adotado como razão de decidir na apreciação, em
11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemática
do art. 543-C do CPC, mediante o qual se consolidou o entendimento
de que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o
seu efetivo consumo, constituindo as etapas anteriores mera
circulação física da mercadoria.
Ulteriormente, essa compreensão foi reafirmada pela
Primeira Seção desta Corte:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL.

DISSÍDIO CONFIGURADO. ICMS. REPARTIÇÃO. VAF. REGRA
CONSTITUCIONAL. CRITÉRIO. ENERGIA ELÉTRICA.
ELEMENTO TEMPORAL E ESPACIAL DA OBRIGAÇÃO
TRIBUTÁRIA. CONSUMO . LIMITES DO PROCESSO. ELEIÇÃO
DE TERCEIRA TESE NO JULGAMENTO DE EMBARGOS DE
DIVERGÊNCIA. PRECEDENTES.
1. Os arestos embargado e paradigmas decidiram que o Valor
Adicionado Fiscal, para efeito de repartição da receita do ICMS,
deve ser computado ao município onde se concretiza a hipótese
de incidência tributária. Divergiram, todavia, quanto à definição
dos elementos espacial e temporal da obrigação tributária do
ICMS incidente sobre energia elétrica: (a) o aresto embargado
adotou o critério da produção e, por isso, atribuiu o VAF ao

Município de Ubarana, onde localizados os geradores da usina
hidrelétrica; e (b) os paradigmas acolheram o critério da
distribuição e, consequentemente, destinaram o VAF ao Município
de Promissão, onde situada a subestação elevadora, a partir de
onde é distribuída a energia elétrica produzida na municipalidade
vizinha. Dissídio configurado. Embargos de divergência admitidos.
2. O critério eleito pelo art. 158, parágrafo único, inciso I, da
CF/88 para definir a quem pertence o valor adicionado fiscal
relativo a uma operação ou prestação sujeita, em tese, à
incidência do ICMS é, unicamente, espacial, ou seja, local onde
se concretiza o fato gerador do imposto.
3. Conforme posição doutrinária e jurisprudencial uniforme, o
consumo é o elemento temporal da obrigação tributária do
ICMS incidente sobre energia elétrica , sendo o aspecto
espacial, por dedução lógica, o local onde consumida a energia.
4. A produção e a distribuição de energia elétrica, portanto,
não configuram, isoladamente , fato gerador do ICMS, que
somente se aperfeiçoa com o consumo da energia gerada e
transmitida .
5. Como o critério de rateio do ICMS leva em conta o valor
27/03/2017


adicionado fiscal que ocorre no território de cada município e não
há incidência tributária pela geração da energia ou por sua
distribuição, consequentemente, não se justifica a participação do
município produtor ou distribuidor na partilha do ICMS incidente
sobre as operações com energia elétrica, que somente
contemplará os municípios consumidores.
6. Conhecidos os embargos de divergência, incumbe ao órgão
julgador aplicar o direito à espécie, mesmo que, para isso, seja
necessária a adoção de uma terceira tese, diversa das que foram
acolhidas nos arestos embargado e paradigma. Precedentes da
Corte Especial e de todas as Seções do STJ.
7. Atualmente, só o Município de Promissão, onde situada a
Subestação elevadora, tem direito de adicionar ao seu índice de
participação as operações vinculadas à Usina de mesmo nome. A
ação judicial objetiva compelir o Estado de São Paulo a computar
essas operações, em sua totalidade, a favor do Município de
Ubarana, onde se acham localizados os geradores da Usina.
8. As conclusões adotadas conduzem à procedência, em parte,
da pretensão autoral, devendo a Fazenda Pública ré acrescer ao
índice de participação do Município autor as operações da Usina
de Promissão proporcionalmente ao consumo de energia elétrica
verificado em seu respectivo território.
9. Embargos de divergência acolhidos em parte para julgar
procedente, também em parte, a pretensão do autor, ora
embargado.
(EREsp 811.712/SP, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO,
Rel. p/ Acórdão Ministro CASTRO MEIRA, PRIMEIRA SEÇÃO,
julgado em 12/12/2012, DJe 06/03/2013 - destaques meus).
Colhe-se do voto vencedor:
[...] o nosso sistema tributário adotou como elemento temporal da

hipótese de incidência do ICMS o consumo, vale dizer, o
momento em que a energia, saindo da rede elétrica, é utilizada
pelo estabelecimento consumidor.
Como o imposto incide sobre operações de circulação da energia
elétrica, poderia o legislador adotar qualquer das três etapas
anteriormente descritas: geração, distribuição ou consumo.
No caso brasileiro, adotou-se a última etapa, mas nada impedia o
legislador de eleger a geração ou a distribuição como elemento
temporal da hipótese de incidência tributária.
RICARDO LOBO TORRES afirma que "em outros países, como
na Itália, o momento da ocorrência do fato gerador é fixado, pela
legislação, na produção da energia elétrica, o que traz
consequências diferentes das produzidas no nosso sistema na
temática da sujeição e da responsabilidade tributária". (Id., Ibid.,
p. 15)

27/03/2017


Anote-se, outrossim, não haver diferença ontológica entre o
caso sob análise e as premissas que animaram os precedentes
embasadores do verbete sumular n. 334/STJ, segundo o qual "o ICMS
não incide no serviço dos provedores de acesso à internet ".
Com efeito, assentou a Primeira Seção ao pacificar o tema:
[...] a provedoria via Internet é serviço de valor adicionado, pois

'acrescenta informações através das telecomunicações. A
chamada comunicação eletrônica, entre computadores, somente
ocorre através das chamadas linhas telefônicas de qualquer
natureza, ou seja, a cabo ou via satélite. Sem a via telefônica
impossível obter acesso à Internet. Cuida-se, pois, de um serviço
adicionado às telecomunicações, como definiu o legislador. O
provedor é usuário do serviço de telecomunicações. Assim o diz a
lei.'
Conclui-se, portanto, que, nos termos do artigo 110 do Código
Tributário Nacional, não podem os Estados ou o Distrito Federal
alterar a definição, o conteúdo e o alcance do conceito de
prestação de serviços de conexão à Internet, para, mediante
Convênios Estaduais, tributá-la por meio do ICMS.
Como a prestação de serviços de conexão à Internet não cuida de
prestação onerosa de serviços de comunicação ou de serviços de
telecomunicação, mas de serviços de valor adicionado, em face
dos princípios da legalidade e da tipicidade fechada, inerentes ao
ramo do direito tributário, deve ser afastada a aplicação do ICMS
pela inexistência na espécie do fato imponível.

(EREsp 456.650/PR, Rel. Min. JOSÉ DELGADO, Rel. p/ acórdão
Min. FRANCIULLI NETTO, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em
11/05/2005, DJ 20/03/2006 – destaque meu).
No que tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistema

de Distribuição (TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito
Público tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMS
justamente por não reconhecer a circulação jurídica da mercadoria, a
qual, em se tratando de energia elétrica, como visto, ocorre apenas com
o seu consumo.
Nesse sentido:

LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E "TUST". NÃO
INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva
abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
27/03/2017


ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de
mérito atinente à incidência de ICMS.
legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo
que entenda indevido.
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS " (AgRg nos
EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.).

DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E
"TUSD". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO
JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a
prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida,
conforme se depreende da análise do acórdão recorrido.

(REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final
de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação
declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por
escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada
e não utilizada de energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ
reconhece que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS
a TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica) e a TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica) ".
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.359.399/MG, Rel. Ministro
HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, julgado em
11/06/2013, DJe 19/06/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel.
Ministra ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, julgado em
04/06/2013, DJe 11/06/2013; AgRg no REsp 1278024/MG,
Rel.Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA,
27/03/2017


julgado em 07/02/2013, DJe 14/02/2013 .
(AgRg no REsp 1.408.485/SC, Rel. Ministro HUMBERTO
19/05/2015 - destaquei).
TRIBUTÁRIO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE
FATO. UTILIZAÇÃO DE LINHA DE TRANSMISSÃO E DE
DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. ICMS SOBRE
TARIFA DE USO DOS SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD).
transmissão e distribuição de energia elétrica, incidindo, in casu, a
Súmula 166/STJ. Dentre os precedentes mais recentes: AgRg
nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin,
Segunda Turma, DJe 24/08/2012.
2. A Primeira Seção/STJ, ao apreciar o REsp 1.299.303/SC, Rel.
Min. Cesar Asfor Rocha, DJe de 14.8.2012, na sistemática
prevista no art. 543-C do CPC, pacificou entendimento no sentido
de que o usuário do serviço de energia elétrica (consumidor em
operação interna), na condição de contribuinte de fato, é parte
legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda
contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do
tributo mencionado, não sendo aplicável à hipótese a orientação
firmada no julgamento do REsp 903.394/AL (1ª Seção, Rel. Min.
Luiz Fux, DJe de 26.4.2010 - recurso submetido à sistemática

prevista no art. 543-C do CPC).
3. No ponto, não há falar em ofensa à cláusula de reserva de
plenário (art. 97 da Constituição Federal), tampouco em
infringência da Súmula Vinculante nº 10, considerando que o STJ,
o apreciar o REsp 1.299.303/SC, interpretou a legislação ordinária
(art. 4º da Lei Complementar nº 87/96).
(AgRg no REsp 1.278.024/MG, Rel. Ministro BENEDITO
GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJe
14/02/2013).
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO REGIMENTAL

EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM
INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO
DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA -
TUSD - INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS -
IMPOSSIBILIDADE - PRECEDENTES.
que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de
distribuição de energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é
27/03/2017


a saída da mercadoria, ou seja, no momento em que a energia
elétrica é efetivamente consumida pelo contribuinte, circunstância
não consolidada na fase de distribuição e transmissão. Incidência
da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.
(AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA CALMON,
SEGUNDA TURMA, julgado em 04/06/2013, DJe 11/06/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO

ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE
DISTRIBUIÇÃO E PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO TRIBUTO.
PRECEDENTES.
1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem como
a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem
a pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão
pela qual não integram a base de cálculo do ICMS.
Nesse sentido: AgRg no REsp 1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min.
Humberto Martins, DJe de 4.3.2011; AgRg nos EDcl no REsp
1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe de
24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel. Min.
(AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL
MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 12/03/2013, DJe
18/03/2013).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. TRANSMISSÃO E

DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. SÚMULA 166/STJ.
HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. MAJORAÇÃO.
IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
transmissão e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide
a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa
de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e
a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .
honorária está, em regra, indissociável do contexto
fático-probatório dos autos, o que obsta o revolvimento do
quantum adotado nas instâncias ordinárias pelo STJ, por força do
disposto em sua Súmula 7.
autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse
modo, os honorários advocatícios fixados estão condizentes com
27/03/2017


o valor da causa estabelecido pela própria empresa.
admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar,
em Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao
critério de equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for
exorbitante ou irrisório.
não providos.
(AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN
BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe
24/08/2012 - destaquei meu).
TRIBUTÁRIO. ICMS. DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.

"SERVIÇO DE TRANSPORTE DE MERCADORIA".
INEXISTÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. CIRCULAÇÃO DE
MERCADORIA NA TRANSMISSÃO DA ENERGIA ELÉTRICA.
NÃO OCORRÊNCIA. SÚMULA 166/STJ - PRECEDENTES -
SÚMULA 83/STJ .
1. Inexiste previsão legal para a incidência de ICMS sobre o
serviço de "transporte de energia elétrica" , denominado no
Estado de Minas Gerais de TUST (Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica) e TUSD (Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica) .
2. "Embora equiparadas às operações mercantis, as operações
de consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão
pela qual o fato gerador do ICMS ocorre apenas no momento em
que a energia elétrica sai do estabelecimento do fornecedor,

sendo efetivamente consumida. Não se cogita acerca de
tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção
e distribuição da energia, porquanto estas representam meios
necessários à prestação desse serviço público." (AgRg no REsp
797.826/MT, Rel. Min. Luiz Fux, Primeira Turma, julgado em
3.5.2007, DJ 21.6.2007, p. 283).
circulação da "mercadoria", e não do "serviço de transporte" de
transmissão e distribuição de energia elétrica. Assim sendo, no
"transporte de energia elétrica" incide a Súmula 166/STJ, que
determina não constituir "fato gerador do ICMS o simples
deslocamento de mercadoria de um para outro estabelecimento
do mesmo contribuinte".
(AgRg no REsp 1.135.984/MG, Rel. Ministro HUMBERTO
Dessa breve síntese, extrai-se que a jurisprudência desta

27/03/2017


Corte consagra, desde 2000, o entendimento segundo o qual não há fato
gerador de ICMS no estágio de distribuição da energia elétrica.
Consequentemente, a não inclusão da TUSD na base de
cálculo do ICMS constitui desdobramento lógico e necessário, porquanto
a distribuição de energia elétrica não se confunde com a circulação
jurídica dessa mercadoria.
Outrossim, releva assinalar que o art. 13, § 1º, da LC n.
87/96, ao tratar da base de cálculo do ICMS, prescreve:

[...]
§ 1º. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese
do inciso V do caput deste artigo:

b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio

remetente ou por sua conta e ordem e seja cobrado em
separado. (destaque meu)
Nada dispõe a lei, dessarte, sobre encargos tarifários como

integrantes de base de cálculo do ICMS.
Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão da
TUSD na base de cálculo do ICMS para os consumidores livres, impende
registrar que a PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMS
na transmissão e distribuição da energia elétrica, mas foi declarada
prejudicada em virtude da conversão da PEC n. 58/07 na EC n. 55/07,
que aumentou a entrega de recursos pela União ao Fundo de
Participação dos Municípios.
Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contida
no texto do Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à Lei
Complementar n. 138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar n.
87/96 sem instituir a previsão de incidência do ICMS nos estágios
27/03/2017


intermediários.¹
Ressalta-se, ainda, que a previsão do art. 34, § 9º, do
ADCT, segundo a qual o imposto será calculado pelo preço praticado na
operação final, não atribui às distribuidoras a sujeição passiva – salvo se
elas próprias forem as consumidoras da energia disponibilizada –, de
maneira que o custo apurado na cadeia continuará sendo suportado pelo
verdadeiro sujeito passivo, qual seja, o consumidor final, conforme
ensina, uma vez mais, Roque Antonio Carrazza:
Esta ideia foi abonada pelo próprio constituinte, quando, no já

mencionado art. 34, § 9º, do ADCT, estatuiu que as empresas
distribuidoras "serão as responsáveis" pelo pagamento do ICMS,
"desde a produção ou importação até a última operação,
calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação
final" – no mesmo sentido a Lei Complementar 87/96, em seu art.
9º, § 1º, II. De que ICMS? Do único devido, pela operação
praticada: a que levou – por intermédio da distribuidora – a
energia elétrica, da fonte produtora ao consumidor final.
[...]
_____________________________
¹ Com efeito, dispunham os textos não aprovados da PEC n. 285/04 e do PLC n. 385/02,
respectivamente:
[...]
§ 7º. Ressalvado o disposto no § 2º, X, b, a incidência do imposto de que trata o inciso II

do caput, sobre energia elétrica e petróleo, inclusive lubrificantes, combustíveis líquidos e
gasosos dele derivados:
I – ocorre em todas as etapas da circulação , desde a saída do estabelecimento produtor
ou a importação até a sua destinação final;
II – em relação à energia elétrica , ocorre também nas etapas de produção, de
transmissão , de distribuição , de conexão e de conversão, até a sua destinação final. (NR)
(destaques meus)
Art. 13. [...]

[...]
VIII – na hipótese do inciso XII do art. 12, o valor:
a) da operação de que decorrer a entrada de lubrificantes e combustíveis líquidos e
gasosos derivados de petróleo;
b) total cobrado do adquirente, nele computados todos os encargos, tais como os de
geração, importação, conexão, conversão, transmissão e distribuição , em relação à
entrada de energia elétrica; (destaques meus)
Não se desconhece que cada etapa deste iter acrescenta

riquezas novas, isto é, aumenta o custo da energia elétrica
fornecida ao consumidor final. Mas isto só repercute na base de
cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo transitório em
exame, o preço então praticado na operação final.

27/03/2017


Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das
peculiaridades que cercam o fornecimento de energia elétrica, só
é juridicamente possível no momento em que a energia elétrica,
por força de relação contratual, sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo consumida.
A distribuidora, ao colocar a energia elétrica à disposição do
recolhimento do ICMS. Melhor explicando, ela, no caso, paga o
tributo a título alheio, isto é, por conta do consumidor final. Este,
na verdade, o contribuinte do ICMS, nas duas acepções
possíveis: contribuinte de direito (porque integra o polo passivo da
obrigação tributária correspondente) e contribuinte de fato (porque
suporta a carga econômica do tributo. (op. cit., pp. 214/215)
Na mesma linha, Ricardo Lobo Torres, que, ao examinar o

mencionado dispositivo, assinala:
O fato gerador do ICMS apenas se aperfeiçoa, deflagrando o

nascimento da obrigação tributária, com o fornecimento da
energia elétrica ao consumidor final, que é a "última operação" ou
"operação final" referida no ADCT (art. 34, § 9º) e na LC 87/1996
(art. 9º, § 1º, II).
O termo fornecimento ingressou no direito brasileiro ainda ao
tempo do antigo Imposto único sobre Energia Elétrica e perdura
até hoje na legislação sobre a concessão e as tarifas do serviço
público, para significar a entrega da mercadoria pelas
concessionárias aos consumidores finais.

[...]
O momento da saída do estabelecimento do concessionário
coincide com o da entrega do bem ao consumidor.
(ICMS, fornecimento de energia elétrica e demanda de potência,
in Revista de Estudos Tributários, ano XI, n. 62, 2008, pp. 14/15).
Por fim, penso que a justiça fiscal não será concretizada

com a adoção de exegese conducente à inclusão de encargos tarifários
não autorizados em lei na base de cálculo do ICMS sobre energia
elétrica, majorando seu custo para os consumidores livres, sob o
fundamento de que os consumidores cativos já são onerados com a
inclusão desses encargos.
O panorama retratado demonstra, em meu sentir, a
adequação técnica do entendimento há muito sufragado pelas Turmas de
Direito Público deste Superior Tribunal, motivo pelo qual se impõe a sua
27/03/2017


manutenção.
Ademais, tal orientação prestigia a previsibilidade das
relações e a segurança jurídica, valor maior do ordenamento, constituindo
tanto um direito fundamental quanto uma garantia do exercício de outros
direitos fundamentais.
Isto posto, com respeitosa vênia do Senhor Relator, dele
divirjo para dar provimento ao recurso especial, concedendo a
segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição - TUSD, reafirmando, assim, a jurisprudência
desta Corte.
Custas ex lege. Sem condenação em honorários, nos
termos da Lei n. 12.016/09 e do verbete sumular n. 105/STJ.

27/03/2017

PRIMEIRA TURMA
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 17/11/2016 JULGADO: 17/11/2016
Relator
Exmo. Sr. Dr. MANOEL DO SOCORRO T. PASTANA
Secretária
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista da Sra. Ministra Regina Helena Costa dando
provimento ao recurso especial, concedendo a segurança para afastar a incidência do ICMS sobre a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição-TUSD, divergindo do voto do Sr. Ministro Relator, pediu
vista antecipada o Sr. Ministro Benedito Gonçalves. Aguardam os Srs. Ministros Napoleão Nunes
Maia Filho e Sérgio Kukina (Presidente).

PRIMEIRA TURMA
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 16/03/2017 JULGADO: 16/03/2017
Relator
Exmo. Sr. Dr. ROBERTO LUÍS OPPERMANN THOMÉ
Secretária
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
"Adiado por indicação do Sr. Ministro Benedito Gonçalves."


EMENTA
tributário. RECURSO ESPECIAL. icms sobre o fornecimento de energia

elétrica. consumidores livres. inclusão da “tusd” na base de cálculo do tributo.
POSSIBILIDADE. VOTO-VISTA ACOMPANHANDO O RELATOR, SR.
MINISTRO GURGEL DE FARIA.
VOTO-VISTA
O SENHOR MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Trata-se de recurso especial

interposto por RANDOM S.A. IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, com fulcro nas alíneas
"a" e "c" do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio
Grande do Sul que negou provimento ao seu recurso de apelação para determinar a inclusão dos
custos de geração, de transmissão e de distribuição na base de cálculo do ICMS sobre o consumo
Nas razões recursais, a recorrente sustenta, em suma, a inexigibilidade do ICMS sobre

a Tarifa de Uso de Sistema de Distribuição (TSUD) no Ambiente de Contratação Livre (ACL)
Iniciado o julgamento, na sessão de 15/9/2016, o relator Ministro Gurgel de Farias

negou provimento ao recurso especial acentuando, em síntese:
O fato gerador do ICMS em questão diz respeito à circulação jurídica da energia

elétrica fornecida ao consumidor "livre";
[...] a circulação da energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua
geração, transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma corrente
elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito físico existente desde a
fonte geradora até a unidade do usuário;
[...] a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total
da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de
cálculo;


[...] o ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica,
referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) – compõe o preço final
da operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13,
I, da Lei Complementar n. 87/1996;
[...] embora materialmente não exista diferença na operação de fornecimento de
energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo", que não tem o direito de escolha de
quem comprar a energia elétrica, permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da
operação, que engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder
barganhar um melhor preço das empresas geradoras/comercializadoras, recolherá o
tributo apenas sobre o preço dessa etapa da operação.
Na sequência, a Ministra Regina Helena Costa, ao apresentar seu voto vista na sessão
de 17/11/2016, divergiu do Relator aos seguintes fundamentos:
Energia elétrica [...] é considerada mercadoria para efeitos tributários,

integrando a materialidade do ICMS (art. 155, II, § 3º, CR);
[...] o deslocamento da energia elétrica da fonte geradora para o sistema
de transmissão e distribuição constitui, por definição, circulação física,
porquanto caracterizadas como atividades-meio para o nascimento e
aperfeiçoamento do fato gerador do ICMS, efetivado tão somente no instante
do consumo da energia elétrica;
[...] no julgamento do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em
2000, foi textualmente adotado como razão de decidir na apreciação, em
11.03.2009, do Recurso Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemática do
art. 543-C do CPC, mediante o qual se consolidou o entendimento de que o
fato gerador do ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo,
constituindo as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria;

No que tange especificamente à Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição (TUSD), a jurisprudência de ambas as Turmas de Direito Público
tem afastado a sua incidência sobre a base de cálculo do ICMS justamente por
não reconhecer a circulação jurídica da mercadoria, a qual, em se tratando de
energia elétrica, como visto, ocorre apenas com o seu consumo;
A não inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS constitui
desdobramento lógico e necessário, porquanto a distribuição de energia elétrica
não se confunde com a circulação jurídica dessa mercadoria;
Reforçando a ausência de previsão legal para a inclusão da TUSD na
base de cálculo do ICMS para os consumidores livres, impende registrar que a
PEC n. 285/04 previa, justamente, a incidência do ICMS na transmissão e
distribuição da energia elétrica, mas foi declarada prejudicada em virtude da
conversão da PEC n. 58/07 na EC n. 55/07, que aumentou a entrega de
recursos pela União ao Fundo de Participação dos Municípios;
Da mesma forma, rejeitou-se pretensão semelhante contida no texto do
Projeto de Lei Complementar n. 352/02, dando origem à Lei Complementar n.
138/10 que, por sua vez, alterou a Lei Complementar n. 87/96 sem instituir a
previsão de incidência do ICMS nos estágios intermediários.


Pedi vista dos autos.
E o relatório.
A controvérsia posta nos autos, como visto, cinge-se à legitimidade da inclusão da

Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TSUD) na base de cálculo do ICMS.
Dentro da nova estrutura do setor energético brasileiro, conforme explicitado pelo

Relator e pela Ministra Regina Helena Costa, a partir de 1995, com a edição da Lei 9.074/1995
houve uma descentralização no fornecimento da energia elétrica, que anteriormente era
concentrada nos entes estatais, passando a ser atribuída a agentes responsáveis pela geração,
transmissão, distribuição e comercialização da energia elétrica.
Com a edição da Lei 10.848/2004, estabeleceu o legislador dois ambientes de

contratação de energia elétrica, conforme o perfil do consumidor: o de contratação livre (ACL) e
o de contratação regulada ( ACR). Este tipo de contrato visa suprir as necessidades do
consumidor cativo, que é atendido pela distribuidora local por meio de contratos de adesão. Por
outro lado, o ambiente de contratação livre (ACL), geralmente destinado a indústrias que
consomem grande quantidade de energia elétrica no processo produtivo, a negociação é feita de
forma livre com agentes concessionários de geração, comercialização ou importação, conforme

suas características próprias de consumo.
Confira-se o disposto no art. 1º, caput, e § 3º, da Lei 10.848/2004.
Art. 1º A comercialização de energia elétrica entre concessionários,

permissionários e autorizados de serviços e instalações de energia elétrica, bem
como destes com seus consumidores, no Sistema Interligado Nacional - SIN,
dar-se-á mediante contratação regulada ou livre, nos termos desta Lei e do seu
regulamento, o qual, observadas as diretrizes estabelecidas nos parágrafos
deste artigo, deverá dispor sobre:
[...]
§ 3º A contratação livre dar-se-á nos termos do art. 10 da Lei n ,
mediante operações de compra e venda de energia elétrica envolvendo os
agentes concessionários e autorizados de geração, comercializadores e
importadores de energia elétrica e os consumidores que atendam às condições
previstas nos arts. 15 e , com a redação dada por esta Lei.


A Resolução Aneel 456/2000 dividiu esses consumidores em dois grupos. No Grupo
“A”, em regra, estão os consumidores com fornecimento de tensão igual ou superior a 2,3 kV e,
no Grupo “B”, em geral, aqueles com tensão inferior a 2,3 kV. Essa Resolução posteriormente
foi revogada pela Resolução Normativa n. 414/2010.
No Grupo “A” estão os consumidores livres, os quais, preenchidos os requisitos

mínimos previstos na legislação, celebram os seguintes contratos: contrato de compra de energia
elétrica, Contrato de Uso do Sistema de Distribuição (CUSD), Contrato de Uso do Sistema de
Transmissão (CUST) e Contrato de Conexão, conforme previsto no art. 9º da Lei 9.648/98 e na
da Resolução Aneel 264/98, que foi sucedida pela RESOLUÇÃO NORMATIVA Nº 376, DE
25 DE AGOSTO DE 2009
A Lei 9.648/1998, a propósito, assim dispõe:
Art. 9º Para todos os efeitos legais, a compra e venda de energia elétrica

entre concessionários ou autorizados, deve ser contratada separadamente do
acesso e uso dos sistemas de transmissão e distribuição.
Parágrafo único. Cabe à ANEEL regular as tarifas e estabelecer as
condições gerais de contratação do acesso e uso dos sistemas de transmissão e
de distribuição de energia elétrica por concessionário, permissionário e
autorizado, bem como pelos consumidores de que tratam os arts. 15 e 16 da
Lei no 9.074, de 1995.

No Contrato de Compra e Venda de Energia Elétrica, o consumidor do Grupo “A”, na
forma do art. 23 da Resolução Aneel 456/2000, contrata o fornecimento da energia elétrica de
forma individual, conforme as suas características, que será remunerada por meio de preço.
Por sua vez, os Contratos de Uso do Sistema de Transmissão (CUST) ou do Sistema de

Distribuição (CUSD) são destinados a regular a disponibilização do uso das redes de distribuição
e de transmissão e são remunerados por meio de tarifa estabelecida pela Aneel, consoante o
disposto no art. 7º, §§ 1º e 2º, da Resolução Aneel 264/98, sucedida pela Resolução Normativa
n. 376, de 25 de agosto de 2009. Cumpre ressaltar que nesta contratação não há liberdade de
negociação.
Esse, de forma breve, é o panorama da contratação a que está sujeito o consumidor no


ambiente de contratação livre, espécie dos autos.
A energia elétrica, no que diz respeito à incidência do ICMS, é considerada mercadoria,

e não serviço, de forma que é de se observar a regra geral da LC 87/96, art. 2º, I:
“O imposto incide sobre:

I - operações relativas à circulação de mercadorias”.
Em se tratando de incidência do ICMS sobre a energia elétrica, é relevante delinear o

aspecto temporal de sua hipótese de incidência.
A Lei Complementar 87/1996 prevê, no art. 12, I, que a saída da mercadoria do

estabelecimento do contribuinte é o critério temporal hábil a demarcar a incidência desse tributo.
Contudo, dada a complexidade do sistema, faz-se necessário compreender o funcionamento do
sistema elétrico.
O sistema elétrico brasileiro, composto por instalações de geradores, linhas de

transmissão e de distribuição e conexão com os consumidores, simultaneamente recebe energia
de todos os geradores e alimenta todos os consumidores, fazendo uma analogia com “um sistema
de 'caixa único', em que todos os geradores contribuem com sua produção, creditando-se
respectivamente e, de outro lado, o universo de consumidores, alimentados pelas distribuidoras
de energia elétrica, retiram seu consumo, debitando-se respectivamente, sendo o balanço final de
resultado igual a zero” (CAMPOS, Clever M., Curso Básico de Direito de Energia Elétrica. Rio
de Janeiro, Synergia, 2010, p. 12).
A energia elétrica não é suscetível de ser armazenada, a produção e o consumo ocorrem

ao mesmo tempo, de forma que toda energia gerada é consumida instantaneamente, não havendo
possibilidade de ser armazenada nos estágios intermediários de produção, tramsissão e
distribuição (CAMPOS, Clever M., Introdução ao Direito de Energia Elétrica , São Paulo,
Ícone, 2001, p. 68).
Oportuno, no ponto, são os esclarecimentos de Roque Carrazza:
Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido equiparadas a

operações mercantis, elas se revestem de algumas especificidades, que não podem ser
ignoradas.


O consumo de energia elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e
hidrelétricas) e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias).
De fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e
distribuída.
A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara a um comerciante
atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor final, mercadorias de seu
estoque.
É que a energia elétrica não configura bem suscetível de ser "estocado", para ulterior
revenda aos interessados.
preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a transformá-la em
outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força, movimento ou qualquer
outro tipo de utilidade).
Portanto, apenas por “ficção” é que se pode entrever na “circulação” de energia
elétrica, duas operações distintas: uma, da fonte gerador à rede distribuidora; outra,
[...]
Com isto estamos enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que
cercam o fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento
em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do estabelecimento do
fornecedor, sendo consumida" (CARRAZZA, Roque, ICMS, 17ª ed., São Paulo,
Malheiros, 2014, p. 242-243).
Assim, dada a instantaneidade do sistema energético, a concretização no tempo da

hipótese de incidência do ICMS ocorre quando a energia elétrica é efetivamente consumida.
Portanto, o que se observa é que o procedimento de entrega da energia elétrica ao

consumidor, que ocorre por meio de uma rede interligada, é um todo indissociável, devendo ser
atribuído um tratamento unitário ao sistema.
Transmissão e distribuição, somadas à geração, são etapas indispensáveis à

comercialização da energia elétrica. Isso porque estabelecido o campo elétrico, que é criado na
denominada fase de geração de energia elétrica, uma força elétrica é gerada sobre os elétrons
livres existentes nos fios condutores, produzindo corrente elétrica. Os elétrons sob efeito do
campo elétrico vibram numa velocidade extremamente alta sem sair do lugar, e praticamente não
se movem. Não há que se falar, então, em transporte da corrente elétrica pelas linhas de
transmissão e distribuição, estas são necessárias à propagação da corrente elétrica para ser
finalmente disponibilizada ao consumidor. O campo elétrico gerado na usina é que se propaga
pelas linhas de transmissão e produz efeitos nos elétrons livres existentes na fiação do
consumidor.


Horácio Villen Neto, de forma clara, esclarece esses pontos:
Com o estabelecimento do campo elétrico no circuito, é gerada uma força elétrica

sobre cada um dos elétrons livres, produzindo a corrente elétrico nas linhas de
transmissão.
O deslocamento dos elétrons sob efeito de uma campo elétrico é praticamente
inexistente, movem-se para frente e para trás numa velocidade extremamente alta,
sem praticamente, sair do lugar.
[...]
Concluímos, portanto, a inexistência do deslocamento dos elétrons, demonstrando o
equivocado entendimento de que a energia elétrica é produzida pela usina hidrelétrica,
seguindo pelas linhas de transmissão e distribuição, sendo, por fim disponibilizada
aos consumidores.
O que efetivamente ocorre é que o campo elétrico produzido pela usina hidrelétrica
gera efeito nos elétrons livres existentes na linha de transmissão, produzindo uma
força elétrica sobre cada elétron, gerando, assim, uma corrente elétrica. Não ocorre
'transporte' dos elétrons da geradora para as linhas de transmissão e de distribuição,
que chegaria ao consumidor. Os elétrons permanecerão 'estáticos', sujeitando-se ao
campo produzido na etapa de transformação de energia elétrica.
O campo elétrico gera efeitos sobre os elétrons existentes nas linhas de transmissão,
de distribuição e, posteriormente, aos existentes na fiação elétrica no domicílio do
consumidor.
As linhas de distribuição e transmissão não 'transportam' a corrente elétrica produzida
na etapa de transformação até chegar ao consumidor. Na verdade, as linhas de
transmissão são necessárias para que o campo elétrico se propague até os elétrons
livres existentes na fiação dos consumidores.
Quando ligamos um aparelho de som na tomada, o campo elétrico gerado na usina
hidrelétrica e estabelecido em todo o circuito age sobre os elétrons contidos nos fios
do aparelho, produzindo uma corrente elétrica dentro do aparelho e permitindo sua
utilização pelo consumidor.

Nesse passo verifica-se a necessidade das linhas de transmissão para a propagação do
campo elétrico e a 'produção' da energia elétrica. ("Incidência de ICMS na Atividade
Praticada pelas Concessionárias de Transmissão e Distribuição de Energia Elétrica".
In Revista de Estudos Tributários , Vol. 32, jul/ago 2003. Ed. Síntese, pp. 15/41.
Nota-se, nesse contexto, que o etapa de distribuição, da qual resulta a exigência da

tarifa TUSD, é indispensável à integração do consumidor ao sistema energético. O consumidor
não tem opção pela contratação do uso de sistema de distribuição, haja vista que sem ele não é
possível o fornecimento de energia elétrica.
Assim, todo custo despendido para a entrega da energia elétrica, que será efetivamente
consumida, deve integrar a base de cálculo do ICMS (geração, transmissão e distribuição), de
forma que o imposto há de ser calculado sobre o preço praticado na operação final,
entendimento esse que se depreende do estabelecido no art. 9º, |II, da LC 87/1996 e no art. 34, §
9º, do ADCT.


Mais uma vez, são relevantes os ensinamentos de Roque Carrazza:
Logo, o ICMS-Energia elétrica levará em conta todas as fases anteriores que tornaram
possível o consumo da energia elétrica. Esta fases anteriores, entretanto, não são
dotadas de autonomia apta a ensejar incidências isoladas mas apenas uma, tendo por
único sujeito passivo o consumidor final.
[...] no mencionado art. 34, § 9º, do ADCT, estatuiu que as empresas distribuidoras
'serão as responsáveis' pelo pagamento do ICMS, 'desde a produção ou importação até
a última operação, calculado o imposto sobre o preço então praticado na operação
final' – no mesmo sentido a Lei Complementar 87/96, em seu art. 9º, II, De que ICMS
? Do único devido, pela operação praticada: a que levou - por intermédio da
distribuidora - a energia elétrica, da fonte produtora ao consumidor final.
Insistimos que este tributo incide sobre a realização de operações relativas à
circulação de energia elétrica (havida, pelo menos para fins tributários, como
modalidade de mercadoria). E tal circulação só pode ser jurídica; não meramente
física.
Não desconhecemos que cada etapa deste iter acrescenta riquezas novas, isto é,
aumenta o custo da energia elétrica fornecida ao consumidor final. Mas isto só
repercute na base de cálculo do ICMS, que será, a teor do dispositivo constitucional
transitório em exame, o preço então praticado na operação final
No ponto, também ressaltou o eminente Relator Ministro Gurgel de Farias:
Essa realidade física revela, então, que a geração, a transmissão e a distribuição

formam o conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato
gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um
deles ser decotado da sua base de cálculo.
Não trata a etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de
atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.
Nessa esteira, cabe salientar que a Constituição Federal, no art. 34, § 9º, do Ato das
Disposições Constitucionais Transitórias, ao tratar da responsabilidade tributária das
concessionárias distribuidoras em relação aos consumidores que hoje permanecem
"cativos", deixou claro que todas as etapas do processo de fornecimento da energia
elétrica devem ser consideradas na composição do preço final da mercadoria a ser
de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de substitutos tributários, serão as
responsáveis, por ocasião da saída do produto de seus estabelecimentos, ainda que
destinado a outra unidade da Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações
relativas à circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a
produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre o preço
então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento ao Estado ou ao
Distrito Federal, conforme o local deva ocorrer essa operação. (Grifos acrescidos).
Essa regra veio a ser ratificada pela Lei Complementar n. 87/1996, em seu art. 9º, §
1º, II.
Frise-se que a abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n.
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do
tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo.
Digo isso porque essa lei, de cunho eminentemente administrativo e concorrencial,
apenas permite a atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase do


processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se
tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas, de geração, transmissão e
distribuição, entre os agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas
para a concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o
Ante o exposto, peço vênias à senhora Ministra Regina Helena Costa, que inaugurou a
divergência, para negar provimento ao recurso especial, acompanhando o eminente Relator
Ministro Gurgel de Farias.

PRIMEIRA TURMA
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 16/03/2017 JULGADO: 21/03/2017
Relator
Exma. Sra. Dra. DARCY SANTANA VITOBELLO
Secretária
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
Prosseguindo o julgamento, após o voto-vista do Sr. Ministro Benedito Gonçalves, a
Turma, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa
(voto-vista), negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves (voto-vista) e Sérgio Kukina (Presidente) votaram
com o Sr. Ministro Relator.



OUTRO(S) - SP139291
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO.
1.022 do CPC/2015).
elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto
material do fato gerador concernente ao fornecimento de energia
elétrica, integrando o preço total da operação tributável pelo ICMS,
não podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo
do imposto.
ACÓRDÃO

indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por
unanimidade, rejeitar os embargos de declaração nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Regina Helena Costa
(Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator. Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro
Sérgio Kukina.
Brasília, 18 de maio de 2017 (Data do julgamento).
Relator


RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por RANDON S.A.

IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES contra acórdão da Primeira Turma, de que fui relator,
assim ementado (e-STJ fl. 514):
INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia elétrica, tendo
em vista a indissociabilidade das suas fases de geração, transmissão e distribuição,
sendo que o custo inerente a cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa
de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da operação e,
consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei
geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos essenciais
que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o preço total da
operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de
cálculo, sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de atividade
meio, mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica,
sendo dele indissociável.
3. A abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n. 9.074/1995
(que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz de incidência do tributo,
nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois o referido diploma legal, de
cunho eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de
mais de um agente econômico numa determinada fase do processo de circulação da

energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma
mera divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica
ao consumidor final.
para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo referente à
transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma vantagem
econômica desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores cativos),
que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da capacidade
contributiva.
Nas suas razões (e-STJ fls. 564/571), a empresa aduz que o acórdão
embargado incorreu em obscuridade, quando assenta que as Leis n. 9.074/1995, 9.648/1998 e
10.848/2004 são de "cunho eminentemente administrativo e concorrencial". Afirma também
que a invocação do art. 118, I, do CTN não guarda pertinência com "a reconhecida
possibilidade legal de contratação independentemente das diferentes etapas relacionadas ao
mercado de energia, muito menos tem a força de subverter ou ampliar a base de cálculo do
ICMS em operações cujas etapas anteriores ao consumo, carecer de previsão legal e
constitucional para fins de tributação pelo imposto estadual". Assevera, ainda, que, segundo o


que dispõe o art. 110 do CTN, dada a autonomia das operações de geração e transmissão de
energia elétrica, preconizada na Lei n. 9.074/1995, o Poder Judiciário "não pode estender o
ICMS/energia, e incluir sem fundamento na lei e na Constituição, as etapas de transmissão e
distribuição, claramente anteriores, autônomas e desvinculadas da 'circulação jurídica' da
energia consumida". Defende, outrossim, a aplicação, por analogia, da Súmula 334 do STJ,
que exclui da incidência do ICMS sobre os serviços de provedor de internet. Por fim, aponta
que o voto vista do em. Ministro Benedito Gonçalves, "ao tratar da distinção entre
consumidores cativos e livres, ainda que irrelevante para o tema em debate", invocou
resolução da Aneel inaplicável à hipótese dos autos, porquanto dedicada apenas aos
consumidores cativos e não aos consumidores livres, bem como que o acórdão recorrido
manteve-se omisso quanto à aplicação do precedente obrigatório decorrente do julgamento do
REsp 960.476/SC (repetitivo).
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL apresentou impugnação

(e-STJ fls. 577/589).
É o relatório.

VOTO
Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão judicial

eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art. 1.022 do CPC/2015),
vícios inexistentes na espécie.
Com efeito, diversamente do assentado pela embargante, o voto

condutor do acórdão ora impugnado, por mim proferido na condição de relator, ao decidir
pela inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS, foi claro ao assentar que, em razão de
sua peculiaridade física, as fases de geração, de transmissão e de distribuição formam o
conjunto de elementos essenciais e indissociáveis que compõem o aspecto material do fato
gerador concernente ao fornecimento de energia elétrica, integrando o preço total da energia
efetivamente consumida, que representa a operação mercantil tributável pelo ICMS, não
podendo nenhuma dessas etapas ser decotada da base de cálculo do imposto.
Em outras palavras, o preço da energia efetivamente consumida, base

de cálculo do ICMS sobre o fornecimento de energia elétrica, deve compreender o custo total
das etapas de geração, transmissão e distribuição, porquanto indispensáveis à circulação
jurídica dessa riqueza.
O acórdão embargado ainda assentou que a Lei n. 9.074/1995, que

promoveu a abertura do mercado de energia elétrica, tem cunho eminentemente
administrativo e concorrencial e, por isso, não infirma a regra matriz de incidência do tributo,
nem tampouco influencia a sua base de cálculo. Não há dúvida de que a regulação do sistema
elétrico é matéria afeta ao campo do direito administrativo e concorrencial, sendo certo que a
lei ordinária que a disciplina não tem o condão de estender os seus efeitos para a seara
tributária.
Importa salientar, ainda, que a citação ao art. 118, I, do CTN foi feita
para respaldar o entendimento de que a decomposição do preço global do fornecimento de
energia elétrica, mediante celebração de contratos específicos com a geradora e a
transmissora/distribuidora, não desnatura o fato gerador do tributo, em conformidade, assim,
com o princípio da realidade, consagrado pelo aludido dispositivo legal.
Em homenagem ao esforço argumentativo da parte embargante,

acresço que o caso em questão não guarda similitude fática e jurídica com a hipótese que deu
azo à edição da Súmula 334 do STJ, referente ao serviço de provedores de acesso à internet.
Isso porque, enquanto aqui se reconhece que as etapas de transmissão e de distribuição são
indissociáveis do fornecimento de energia elétrica, compondo o aspecto material do fato
gerador do imposto, no caso que deu ensejo à súmula, entendeu-se que a utilização da rede de
telecomunicações como suporte pelos provedores de internet, embora configure mais uma


utilidade a essa rede (serviço de valor adicionado), não os caracteriza como prestadores de
serviço de telecomunicação.
Já o aventado equívoco contido no voto do em. Ministro Benedito

Gonçalves, em citar resolução da Aneel supostamente inaplicável ao presente caso, conforme
admitido pela própria embargante, em nada altera a conclusão do julgado, uma vez que em
nada infirma a fundamentação contida no voto condutor do acórdão embargado, por mim
proferido.
Finalmente, não há dissenso entre o acórdão embargado e o

precedente obrigatório que decidiu acerca do ICMS sobre a demanda contratada sobre energia
elétrica, REsp 960.476/SC. Digo isso porque, no caso em apreço, não se está permitindo que
haja tributação sobre energia elétrica contratada e não utilizada, mas apenas compreendendo
que o preço da energia elétrica efetivamente consumida engloba não só o custo de sua geração
mas também o de sua transmissão e distribuição.
Ponderados esses elementos, constato que a insurgência da

embargante não diz respeito à eventual deficiência de fundamentação do julgado, mas à
interpretação que lhe foi desfavorável, sendo de caráter meramente infringente e, por isso, de
inviável acolhimento no âmbito restrito dos embargos de declaração.
Por último, em prestígio à boa-fé objetiva, não considero esses

primeiros aclaratórios como flagrantemente procrastinatórios, motivo pelo qual deixo de
aplicar a multa processual correspondente.
Ante o exposto, REJEITO os embargos de declaração.

É como voto.

PRIMEIRA TURMA
EDcl no
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

PAUTA: 18/05/2017 JULGADO: 18/05/2017
Relator
Exma. Sra. Ministra REGINA HELENA COSTA
Exmo. Sr. Dr. .
Secretária
AUTUAÇÃO
SP139291

SP139291
CERTIDÃO
A Turma, por unanimidade, rejeitou os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Benedito Gonçalves e Regina Helena
Costa (Presidente) votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, ocasionalmente, o Sr. Ministro Sérgio Kukina.


RECURSO ESPECIAL Nº 960.476 - SC (2007/0136295-0)
RELATOR : MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

RECORRENTE : MONTEGUTI INDÚSTRIA COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA
ADVOGADO : FELIPE DE SOUTO E OUTRO(S)
RECORRIDO : ESTADO DE SANTA CATARINA
PROCURADOR : RICARDO DE ARAÚJO GAMA E OUTRO(S)
EMENTA
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE

COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA.
é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de
potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou
fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de
mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da
estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência
do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda

reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial,
também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência
de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada
pelo consumidor.
considerada a demanda medida , segundo os métodos de medição a
contratada.
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada .
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
ACÓRDÃO


Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencidos os Srs.
Ministros Francisco Falcão, Castro Meira, Humberto Martins e Benedito Gonçalves, dar
parcial provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. A Sra.
Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell Marques e
Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Sustentaram, oralmente, os Drs. IGOR MAULER SANTIAGO, pela
recorrente, LUIZ DAGOBERTO BRIÃO, pelo recorrido, MIRIAM LAVOCAT
(TERCEIROS INTERESSADOS: CONFEDERAÇÃO NACIONAL DA INDÚSTRIA -
AMICUS CURIAE) e VANESSA SARAIVA DE ABREU (TERCEIROS
INTERESSADOS: Estado de Minas Gerais - AMICUS CURIAE).
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Relator



RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI (Relator):

Trata-se de recurso especial (fls. 692-701) interposto em face de acórdão do Tribunal
de Justiça de Santa Catarina que confirmou sentença denegatória de mandado de segurança,
que objetivava ver reconhecida a inexigibilidade do ICMS sobre o valor correspondente à
demanda reservada de potência elétrica. O acórdão foi assim ementado:
"APELAÇÃO CÍVEL EM MANDADO DE SEGURANÇA - TRIBUTÁRIO -
DEMANDA CONTRATADA - INCIDÊNCIA DE ICMS - POSSIBILIDADE -
DISPONIBILIZAÇÃO DE POTÊNCIA - SERVIÇO PRESTADO - ART. 155, IX,
'B', DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL E RESOLUÇÃO N. 456/00 DA ANEEL -
RECURSO DESPROVIDO.
Consoante o item IX, da Resolução n. 456/00, da ANEEL, a demanda contratada
corresponde à 'demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente
disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e
período de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá sr
integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento,
expressa em quilowatts (kW)' .
Ex vi do art. 155, IX, b, da Magna Carta, incide o ICMS 'sobre o valor total da
operação, quando mercadorias forem fornecidas com serviços não compreendidos
na competência tributária dos Municípios' . (Apelação Cível em Mandado de

Segurança n. 05.038964-0, de Blumenau, Rel. Francisco Oliveira Filho, DJ
15/03/2006)."
Os embargos de declaração foram rejeitados (fls. 175-180). No recurso especial, a

recorrente aponta, além de divergência jurisprudencial, ofensa aos artigos 2º, VI e 19 do
Convênio 66/88, aos artigos 2º, I, 12, I e 13, I da LC 87/96 e ao artigo 116, II, do CTN,
sustentando, em síntese, que (a) "é ilegal a exigência do ICMS sobre o valor total do contrato
de fornecimento por demanda contratada, se a empresa contratante não consumir toda a
energia elétrica que este ajuste lhe assegura", (...) porque "a legislação aplicada à espécie só
permite que a energia elétrica efetivamente consumida seja tributada pelo ICMS" (fl. 192); (b)
"por si só, a formalização do contrato de compra de fornecimento de energia elétrica, (...) não
caracteriza circulação de mercadoria, eis que o fato gerador do ICMS não se configura in casu
com o simples pacto, há que se materializar o negócio jurídico na efetiva circulação física ou
econômica da mercadoria em termos de seu real consumo" (fls. 192-193); (c) "é avesso a
qualquer lógica jurídica supor que uma operação de que não resulte entrega do produto possa
servir de base de cálculo ao imposto", já que "a base de cálculo do ICMS devido pelas
empresas distribuidoras de energia elétrica é o valor da operação da qual decorra a entrega do
produto ao consumidor" (fl. 194).
Em contra-razões (fls. 234-247), o Estado de Santa Catarina alega, essencialmente, que,
segundo o sistema normativo que organiza a política tarifária de energia elétrica vigente em


nosso País, no caso de consumidores do Grupo a que pertence a Impetrante, a tarifa é
calculada levando em consideração também a demanda de potência elétrica contratada, a
qual, portanto, integra o preço da operação que serve de base de cálculo do ICMS. Ou seja: "o
ICMS incide sobre toda a operação de fornecimento de energia, que inclui o valor tanto da
demanda de potência contratada, como da demanda de ultrapassagem e do encargo de
capacidade emergencial, o que remete à denegação da segurança" (fls. 246-247).
Por decisão de fls. 267, conferiu-se ao recurso o regime do art. 543-C do CPC e da
Resolução STJ 08/08. Intimados a participar como amici curiae , manifestaram-se pelo
improvimento:
(a) o Estado de Alagoas (fls. 366-399), sustentando que (I) "o fato gerador de ICMS é a
circulação de mercadoria (operação comercial de compra e venda) e se materializa no
momento da transmissão da propriedade do bem" (fl. 398); (II) "a base de cálculo típica do
ICMS na venda de energia elétrica é o preço da compra pelo consumidor, já que esse é o valor
consignado na fatura emitida pela concessionária, agregando todos os custos desde a geração
até a entrega da mercadoria ao usuário final" (fl. 399). Requer, ainda, "a oitiva de peritos na
matéria (...) a serem recolhidos nos quadros do Operador Nacional do Sistema Elétrico (ONS)
a fim de responderem questões cruciais para o deslinde do caso" (fl. 397-398);
(b) o Estado de Santa Catarina (fls. 401-411), aduzindo que (I) "o valor da demanda de
potência faz parte do preço cobrado pela CELESC, e este integra a base de cálculo do ICMS,
porquanto o valor da operação é o preço cobrado pelo fornecimento efetivado" (fl. 405); ou,
(II) "no mínimo, é necessário reconhecer que o ICMS incide sobre o consumo efetivo de
'energia elétrica' e de 'demanda de potência' efetivamente consumida=utilizada" (fl. 409);
(c) o Estado de Tocantins (fls. 415-424), afirmando que "a base de cálculo do ICMS nas
operações tributadas com energia elétrica equivale ao valor total da operação, que não
representa o custo da mercadoria isoladamente considerada, pressupondo, na verdade, todos
os elementos envolvidos na circulação econômica da mercadoria, razão pela qual se inclui em
tal montante tributável a parcela do preço pertinente à 'demanda contratada' (fl. 423);
(d) os Estados do Acre, Amazonas, Bahia, Ceará, Espírito Santo, Goiás, Maranhão,
Mato Grosso, Mato Grosso do Sul, Minas Gerais, Pará, Paraná, Pernambuco, Piauí, Rio
Grande do Norte, Rio Grande do Sul, São Paulo, Rio de Janeiro, Rondônia, Roraima, Sergipe
e o Distrito Federal (fls. 519-531 e fls. 568-591), alegando que (I) "se a base de cálculo do
imposto é o valor da operação, o valor da energia consumida e o da potência contratada
utilizada, ainda assim, não se revelariam suficientes para traduzir o valor real do negócio
jurídico subjacente, que pressupõe a incorporação de todos os elementos que são adicionados
ao custo da mercadoria, para formação do preço final e somente assim é atendida a correlação
lógica que deve existir entre o fato gerador e o montante sobre o qual deve incidir o imposto"
(fl. 528); (II) "a exclusão do componente tarifário da base de cálculo do imposto, nas
aquisições feitas pelos grandes consumidores, implica dispensar-lhes tratamento privilegiado,
pois os demais, inclusive os residenciais, arcam com seu pagamento, segundo esclarece a
ANEEL:'As tarifas do 'Grupo B' são estabelecidas somente para o componente de consumo
de energia, em reais, por megawatt-hora, considerando que o custo da demanda de potência
está incorporado no custo do fornecimento de energia em megawatt-hora ' (Cadernos
temáticos, 4, 2005), só não sendo objeto de medição porque as variações verificadas no perfil
de consumo não são de modo a exigir alterações substantivas no dimensionamento do sistema
elétrico" (fl. 529).
Também na condição de amicus curiae , manifestou-se pelo provimento do recurso a
Confederação Nacional da Indústria - CNI (fls. 597-606), aduzindo, essencialmente, que "a
hipótese de incidência da exação ora discutida não acontece em relação àquilo que foi


contratado e não foi consumido, vez que não há, nessa hipótese, circulação de mercadoria"
(fl. 603).
Por fim, o Ministério Público Federal, em parecer de fls. 636-641, pugna "pela remessa
dos autos ao Supremo Tribunal Federal para exame e atendimento da prestação excepcional
vindicada" (fl. 641), ao argumento de que (I) "a matéria jurídica (...) debatida remete a (...)
natureza constitucional"; (II) "o fato de que a quantidade de processos que envolvem a
referida matéria tem aumentado exponencialmente, o que detém considerável importância, já
que a multiplicidade de processos cuja matéria a este se assemelha pode gerar graves
conseqüências para os municípios e Estados-membros" (fl. 640).
É o relatório.



EMENTA

COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO
UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM
BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA
EFETIVAMENTE UTILIZADA.
é no sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico,
não sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência

reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial,
também é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência
de ICMS sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada
pelo consumidor.
considerada a demanda medida , segundo os métodos de medição a
contratada.
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada .
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.


VOTO

1. Inicialmente, indefere-se o pedido de formulado pelo Estado de Alagoas, de “oitiva de
peritos na matéria (...) a serem recolhidos nos quadros do Operador Nacional do Sistema
Elétrico (ONS) a fim de responderem questões cruciais para o deslinde do caso". Sua
condição de amicus curiae não o habilita a formular pedido de produção de prova, ainda mais
em sede de mandado de segurança já na fase de julgamento do recurso especial.
Cumpre observar, de qualquer modo, que a matéria técnica está suficientemente
esclarecida, constando dos autos notas e pareceres a respeito. É de ser igualmente indeferido o
pedido do Ministério Público, de remessa dos autos ao STF. Tratando-se de recurso especial,
em que estão atendidos os requisitos de admissibilidade, cumpre ao STJ julgá-lo.
2. Quanto ao mérito, mantenho o entendimento manifestado em voto-vista proferido em

caso análogo (REsp 586.120/MG), na sessão do dia 12.12.2007, nos seguintes termos:
"2. A jurisprudência do STJ:
Sobre o tema aqui debatido, a jurisprudência firmada no STJ segue a linha de
entendimento adotada no REsp 222.810/MG (1ª T., Min. José Delgado, DJ de
15.05.2000), assim ementado:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. CONTRATO DE
INCIDÊNCIA.
1 - O valor da operação, que é a base de cálculo lógica e típica no ICMS,
como era no regime de ICM, terá de consistir, na hipótese de energia
elétrica, no valor da operação de que decorrer a entrega do produto ao
consumidor (Gilberto Ulhôa Canto).
2 - O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da

linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa.
3 - O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos.
4 - Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato
referente a garantir demanda reservada de potência.
5 - A só formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento
futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria.
6 - A garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é
fato gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for
fornecida e utilizada, tomando-se por base de cálculo o valor pago em
decorrência do consumo apurado.
8 - Voto vencido no sentido de que o ICMS deve incidir sobre o valor do
contrato firmado que garantiu a "demanda reservada de potência", sem ser
considerado o total consumido."
Tal orientação foi seguida desde então por inúmeros julgados (AgRg no REsp
797.826/MT, 1ª T., Min. Luiz Fux, DJ de 21.06.2007; AgRg no Ag 828.282/SC, 2ª T.,
Min. João Otávio de Noronha, DJ de 25.04.2007; REsp 840.285/MT, 1ª T., Min. José
Delgado, DJ de 16.10.2006; AgRg no REsp 855.929/SC, 1ª T., Min. Francisco Falcão,
DJ de 16.10.2006; REsp 838.542/MT, 2ª T., Min. Castro Meira, DJ de 25.08.2006;


REsp 343.952/MG, 2ª T., Min. Eliana Calmon, DJ de 17.06.2002, entre outros,
inclusive de minha relatoria, como, v.g.: REsp 972.843/RJ, 1ª T., DJ de 11.10.2007 e
REsp 579.416/ES, 1ª T., DJ de 29.03.2007).
Não há como negar o acerto das premissas de ordem teórica que sustentam essa
jurisprudência: "O ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos"; "A só
formalização desse tipo de contrato de compra ou fornecimento futuro de energia
elétrica não caracteriza circulação de mercadoria". Acertadas, também, as
conclusões que daí se retira em relação ao ICMS sobre energia elétrica: "O ICMS
deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que
for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no
estabelecimento da empresa"; "Não há hipótese de incidência do ICMS sobre o valor
do contrato referente a garantir demanda reservada de potência" . Com efeito,
veja-se.
3. Premissa (I) que justifica a jurisprudência: para efeito de ICMS, energia elétrica é
mercadoria, e não serviço:
A tributação, por ICMS, das operações envolvendo energia elétrica está prevista
no art. 155 da Constituição nos seguintes termos:
"Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de
serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação,
ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior;
(...)
§ 3° À exceção dos impostos de que tratam o inciso II do 'caput' deste
artigo e o art. 153, I e II, nenhum outro imposto poderá incidir sobre
operações relativas a energia elétrica, serviços de telecomunicações,

derivados de petróleo, combustíveis e minerais do País."
O ADCT, no § 9º do seu art. 34, por sua vez, estabeleceu:

"Até que lei complementar disponha sobre a matéria, as empresas
distribuidoras de energia elétrica, na condição de contribuintes ou de
substitutos tributários, serão as responsáveis, por ocasião da saída do
produto de seus estabelecimentos, ainda que destinado a outra unidade da
Federação, pelo pagamento do imposto sobre operações relativas à
circulação de mercadorias incidente sobre energia elétrica, desde a
produção ou importação até a última operação, calculado o imposto sobre
o preço então praticado na operação final e assegurado seu recolhimento
ao Estado ou ao Distrito Federal, conforme o local onde deva ocorrer essa
operação."
O artigo 19 do Convênio 66/88 refere-se à tributação da energia elétrica pelo

ICMS, do seguinte modo:
"A base de cálculo do imposto devido pelas empresas distribuidoras de
energia elétrica, responsáveis pelo pagamento do imposto relativamente às
operações anteriores e posteriores, na condição de contribuintes
substitutos, é o valor da operação da qual decorra a entrega do produto ao


consumidor."
Percebe-se assim que, como afirmado, o sistema normativo trata a energia

elétrica, para fins de incidência do ICMS, como mercadoria (ou seja, como um
produto, um bem móvel) e não como serviço . Isso, aliás, não é novidade em nosso
ordenamento jurídico. Também o art. 155, § 3º, do Código Penal equiparou a energia
elétrica à coisa móvel (para fins de configuração do crime de furto), o art. 74, § 1º, do
CTN a conceituou como produto industrializado (para o efeito de incidência do
extinto imposto único) e o art. 83, I, do Código Civil considera como bens móveis as
"energias que tenham valor econômico" . A doutrina especializada igualmente abona
esse mesmo entendimento: CARRAZZA, Roque Antônio, "ICMS ", 12ª ed., São
Paulo, Malheiros, 2007, p. 242; CANTO, Gilberto de Ulhôa, "Direito Tributário
Aplicado: pareceres ", Rio de Janeiro, Forense, 1992, p. 120; CAMPOS, Clever M.,
"Introdução ao Direito de Energia Elétrica ", São Paulo, Ícone, 2001, p. 68. Sendo
assim, também nas operações envolvendo energia elétrica, o ICMS está submetido à
regra geral instituída pela Lei Complementar 87/96, ou seja, ele incide sobre as
"operações relativas à circulação de mercadorias (...)"(art. 2º, I).
4. Premissa (II) que também justifica a jurisprudência: a energia elétrica só é gerada

e só circula quando há consumo:
Há um dado da realidade que não pode ser ignorado: a energia elétrica é um bem
insuscetível de ser armazenado ou depositado. Ela só é gerada para ser imediatamente
consumida. Dito de outra forma: a energia elétrica é gerada porque é consumida. Não
há geração e nem circulação sem que haja consumo. Por isso mesmo, não se pode
conceber a existência de fato gerador de ICMS sobre operações de energia elétrica
sem que haja a efetiva utilização dessa especial "mercadoria". A propósito, eis o que
dizem os especialistas:
"O sistema elétrico nacional faz a conexão física de todos os geradores,

transmissores, distribuidores e consumidores. Funciona, como já dito,
analogamente a um sistema de 'caixa único', em um mesmo momento,
recebe a energia de todos os geradores e alimenta todos os consumidores.
Portanto, produção e consumo se dão instantaneamente, não havendo
possibilidade de estoques entre os estágios intermediários de produção,
transmissão e distribuição" (CAMPOS, Cléver M., op. cit., p. 68).
"No caso particular da eletricidade, a saída da usina, a entrega e o

consumo coincide com a fabricação do produto e com o próprio consumo
feito pelo usuário do serviço explorado pelo concessionário" (ÁLVARES,
Walter T., "Instituições de Direito da Eletricidade ", Ed. Bernardo Álvares,
1962, v. 2, p. 501)
"Embora as operações de consumo de energia elétrica tenham sido

equiparadas a operações mercantis, elas se revestem de algumas
especificidades, que não podem ser ignoradas. O consumo de energia
elétrica pressupõe, logicamente, sua produção (pelas usinas e hidrelétricas)
e sua distribuição (por empresas concessionárias ou permissionárias). De
fato, só se pode consumir uma energia elétrica anteriormente produzida e
distribuída. A distribuidora de energia elétrica, no entanto, não se equipara


a um comerciante atacadista, que revende, ao varejista ou ao consumidor
final, mercadorias de seu estoque. É que a energia elétrica não configura
bem suscetível de ser "estocado", para ulterior revenda aos interessados.
fornecimento de energia elétrica, passível de tributação por meio de ICMS,
no preciso instante em que o interessado, consumindo-a, vem a
transformá-la em outra espécie de bem da vida (luz, calor, frio, força,
movimento ou qualquer outro tipo de utilidade). (...) Com isto estamos
enfatizando que tal tributação, em face das peculiaridades que cercam o
fornecimento de energia elétrica, só é juridicamente possível no momento
em que a energia elétrica, por força de relação contratual, sai do
estabelecimento do fornecedor, sendo consumida" (CARRAZZA, Roque,
op. cit., p. 242-243).
Correta, portanto, repita-se, a jurisprudência firmada no STJ no sentido de que

"O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto
é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa"; "Não há hipótese de incidência do ICMS
sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência" .
5. Bases para compreensão da questão jurídica:

5.1. A demanda de potência elétrica
Há um outro dado da realidade física igualmente importante para a compreensão
da questão jurídica em exame: quando há consumo de energia elétrica, há consumo de
energia com certa potência . Potência é um atributo da energia elétrica relacionado,
não propriamente com a quantidade consumida, mas com a intensidade do consumo
no tempo . Na definição técnica da Resolução ANEEL 456/2000 (que estabelece as
"condições gerais de fornecimento de energia elétrica" ), potência é a "quantidade de

energia elétrica solicitada na unidade de tempo, expressa em quilowatts (kW)" (art.
2º, XXVII). A potência elétrica, portanto, é componente essencial e inseparável da
operação de consumo de energia. Com efeito, o consumo se dá, invariavelmente, em
certa quantidade de energia, medida e expressa em unidades de quilowatts-hora
(kWh) (Resolução ANEEL 456/2000, art. 2º XII) e com certa intensidade no tempo , o
que demanda energia com a correspondente potência elétrica, medida e expressa em
quilowatts (kW).
O que determina a quantidade e a potência elétrica a serem utilizadas no consumo
da energia são as necessidades do consumidor: há consumidores que demandam
pequena quantidade e em pequena intensidade de tempo, há os que demandam
maiores quantidades mas em menor intensidade, há os que demandam pequenas
quantidades mas em maior intensidade e há os que demandam grandes quantidades e
com grande intensidade. Por outro lado, no que toca à concessionária, quanto maior a
demanda de potência do consumidor, maiores os investimentos (adequado
dimensionamento de redes, transformadores e outros equipamentos e serviços),
necessários para a disponibilização da energia.
5.2 Classificação dos consumidores segundo o perfil do consumo:

Justamente pela diversidade dos perfis e do modo de consumir energia, o sistema
normativo, ao disciplinar o fornecimento de energia e a fixação das correspondentes


tarifas, dividiu os consumidores em dois grandes grupos, segundo as respectivas
demandas de potência. Dispõe, a propósito, o Decreto 62.724/89 (que "estabelece
normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de ser viços públicos
de energia elétrica "):
"Art 2º Para fins de análise de custo do serviço e fixação de tarifas, as
classes de consumidores de que trata o art. 177, Capítulo VII, Título IV, do
Decreto nº 41.019, de 26 de fevereiro de 1957, deverão ser grupadas da
seguinte forma:
1 - Grupo A; consumidores ligados em tensão igual ou superior a 2.300
volts;
2 - Grupo B; consumidores ligados em tensão inferior a 2.300 volts".
Dispõe também o Decreto, em seu art. 9º:

"Art. 9º O fornecimento de energia elétrica a unidades consumidoras do
Grupo A, com tarifas reguladas, deverá ser realizado mediante a
celebração de contrato entre o concessionário ou permissionário de serviço
público de energia elétrica e o respectivo consumidor, e às unidades
consumidoras do Grupo B será realizado sob as condições do contrato de
adesão" .
Como se percebe, o fornecimento de energia elétrica é sempre precedido de um

contrato entre concessionária e consumidor, contendo, entre outras cláusulas, a da
demanda de potência elétrica, sendo que os consumidores do Grupo B (que
demandam menor potência) celebram um contrato de adesão e os demais, do Grupo A
(que demandam maior potência), celebram um contrato específico, para atender às
suas específicas necessidades. As cláusulas e condições desse contrato são as
previstas no art. 23 da Resolução ANEEL 456/2000, entre elas as que dizem respeito
à potência de energia elétrica demandada pelo consumidor e que deverá ser

disponibilizada pela concessionária. São as cláusulas relativas à demanda de potência .
Essa Resolução traz, em seu artigo 2º, definições que elucidam o tema:
"Art. 2º. Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes
definições mais usuais:
(...)
III - Consumidor: pessoa física ou jurídica, ou comunhão de fato ou de
direito, legalmente representada, que solicitar a concessionária o
fornecimento de energia elétrica e assumir a responsabilidade pelo
pagamento das faturas e pelas demais obrigações fixadas em normas e
regulamentos da ANEEL, assim vinculando-se aos contratos de
fornecimento, de uso e de conexão ou de adesão, conforme cada caso.
(...)
V - Contrato de adesão: instrumento contratual com cláusulas vinculadas
às normas e regulamentos aprovados pela ANEEL, não podendo o conteúdo
das mesmas ser modificado pela concessionária ou consumidor, a ser aceito
ou rejeitado de forma integral.
VI - Contrato de fornecimento: instrumento contratual em que a

concessionária e o consumidor responsável por unidade consumidora do
Grupo “A” ajustam as características técnicas e as condições comerciais


do fornecimento de energia elétrica.
(...)
VIII - Demanda: média das potências elétricas ativas ou reativas,
solicitadas ao sistema elétrico pela parcela da carga instalada em operação
na unidade consumidora, durante um intervalo de tempo especificado.
IX - Demanda contratada: demanda de potência ativa a ser obrigatória e

continuamente disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega,
conforme valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento e
que deverá ser integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período
de faturamento, expressa em quilowatts (kW).
6. Delimitação do alcance da jurisprudência do STJ: distinção entre demanda de

potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada:
É importante atentar para a definição de demanda contratada: é a demanda de
potência ativa, expressa em quilowatts (kW), a ser "disponibilizada pela
concessionária" ao consumidor, "conforme valor e período de vigência fixados no
contrato de fornecimento", que pode ou não ser "utilizada durante o período de
faturamento". Demanda de potência contratada, bem se vê, não é demanda utilizada,
e, se não representa demanda de potência elétrica efetivamente utilizada, não
representa energia gerada e muito menos que tenha circulado. A simples
disponibilização da potência elétrica no ponto de entrega, ainda que gere custos com
investimentos e prestação de serviços para a concessionária, pode constituir - e
efetivamente constitui - fato gerador da tarifa do serviço público de energia , mas
certamente não constitui fato gerador do ICMS , que tem como pressuposto
indispensável a efetiva geração de energia, sem a qual não há circulação. Ora, é
fenômeno da realidade física, já se disse, que não há geração de energia elétrica sem
que haja consumo. Daí o acerto, mais uma vez, da jurisprudência do STJ: a demanda
de potência de energia simplesmente contratada ou mesmo disponibilizada, mas ainda
não utilizada, não está sujeita à incidência de ICMS, porque o contrato ou a
disponibilização, por si sós, não constituem o fato gerador desse tributo.
Entretanto, isso não significa dizer que o ICMS jamais pode incidir sobre a tarifa
correspondente à demanda de potência elétrica. Tal conclusão não está autorizada
pela jurisprudência do Tribunal. O que a jurisprudência afirma é que nas operações de
energia elétrica o fato gerador do ICMS não é a simples contratação da energia, mas
sim o seu efetivo consumo . Por isso se afirma que, relativamente à demanda de
potência, a sua simples contratação não constitui fato gerador do imposto. Não se
nega, todavia, que a potência elétrica efetivamente utilizada seja fenômeno
incompatível ou estranho ao referido fato gerador. Pelo contrário, as mesmas
premissas teóricas que orientam a jurisprudência do STJ sobre o contrato de demanda,
levam à conclusão (retirada no mínimo a contrario sensu ) de que a potência elétrica,
quando efetivamente utilizada, é parte integrante da operação de energia elétrica e,
como tal, compõe sim o seu fato gerador.
Do que até aqui se expôs, é evidente a importância de fazer a devida distinção
entre demanda de potência contratada e demanda de potência efetivamente utilizada .
Assim como a energia ativa (que, tecnicamente, é medida e expressa quantidade de
quilowatts-hora (kWh) (Resolução ANEEL 456/2000, art. 2º XII), também a potência
elétrica utilizada no consumo está sujeita a medição, que, tecnicamente, se expressa


em quilowatts - (kW) (art. 2º, XXVII).
7. Sistema brasileiro de fixação da tarifa de energia:
A medição da potência elétrica é atividade rotineira e indispensável em relação

aos consumidores do Grupo A. É que, em relação a eles, que demandam potências
especiais, a fixação da tarifa mensal de energia é estabelecida, não simplesmente pela
quantidade de energia, mas também pelo modo como o consumo ocorre, vale dizer,
pelos níveis e pelas condições de utilização da demanda de potência. A propósito, o já
referido Decreto 62.724/68, que define normas gerais de tarifação para as empresas
concessionárias de serviços públicos de energia elétrica, dispõe, em seu art. 14
(redação dada pelo Decreto 86.463/81):
"O custo do serviço de fornecimento de energia elétrica deverá ser
repartido, entre os componentes de demanda de potência e de consumo de
energia, de modo que cada grupo ou subgrupo, se houver, de consumidores,
responda pela fração que lhe couber".
Nessa linha, o art. 2º da Resolução 456/2000, referindo-se à estrutura tarifária
(definida, no inciso XV, como "conjunto de tarifas aplicáveis às componentes de
consumo de energia elétrica e/ou demanda de potência ativas de acordo com a
modalidade de fornecimento "), dividiu os consumidores em dois grupos:
XXII - Grupo “A”: grupamento composto de unidades consumidoras com
fornecimento em tensão igual ou superior a 2,3 kV, ou, ainda, atendidas em
tensão inferior a 2,3 kV a partir de sistema subterrâneo de distribuição e
faturadas neste Grupo nos termos definidos no art. 82, caracterizado pela
estruturação tarifária binômia e subdividido nos seguintes subgrupos:
a) Subgrupo A1 - tensão de fornecimento igual ou superior a 230 kV;
b) Subgrupo A2 - tensão de fornecimento de 88 kV a 138 kV;
c) Subgrupo A3 - tensão de fornecimento de 69 kV;

d) Subgrupo A3a - tensão de fornecimento de 30 kV a 44 kV;
e) Subgrupo A4 - tensão de fornecimento de 2,3 kV a 25 kV;
f) Subgrupo AS - tensão de fornecimento inferior a 2,3 kV, atendidas a
partir de sistema subterrâneo de distribuição e faturadas neste Grupo em
caráter opcional.
XXIII - Grupo “B”: grupamento composto de unidades consumidoras com

fornecimento em tensão inferior a 2,3 kV, ou, ainda, atendidas em tensão
superior a 2,3 kV e faturadas neste Grupo nos termos definidos nos arts. 79
a 81, caracterizado pela estruturação tarifária monômia e subdividido nos
seguintes subgrupos:
a) Subgrupo B1 - residencial;
b) Subgrupo B1 - residencial baixa renda;
c) Subgrupo B2 - rural;
d) Subgrupo B2 - cooperativa de eletrificação rural;
e) Subgrupo B2 - serviço público de irrigação;
f) Subgrupo B3 - demais classes;
g) Subgrupo B4 - iluminação pública
Para os consumidores do Grupo B, que não necessitam de potência elétrica



especial (e que, por isso, ajustam o fornecimento mediante contrato de adesão), ou
que por outra razão foram incluídos em tal grupo, a tarifa mensal é determinada
levando em conta um valor unitário fixo do quilowatt (kW), o qual não leva em
consideração o modo como se dá o consumo, mas apenas a quantidade consumida no
período. Daí a denominação de tarifa monômia . Relativamente a esses consumidores,
portanto, a medição do consumo se dá apenas por quantidade. Já para os
consumidores do Grupo B, o valor da tarifa mensal leva em consideração, como já se
disse, não apenas a quantidade de kWh consumida no período de faturamento, mas
também o modo como esse consumo ocorreu nesse período. Nesse caso, o valor
unitário de cada kW consumido leva em conta dois elementos (daí denominar-se tarifa
binômia), a saber: (a) um de valor unitário fixo, que é multiplicado pela quantidade de
kWh consumida no período, e outro (b) de valor unitário variável, fixado de acordo
com as condições de utilização da demanda de potência elétrica no período de
faturamento, para o que se considera, entre outros fatores, (b.1) o horário do dia em
que o consumo se deu (nos horários de ponta a energia é mais cara; de madrugada é
mais barata), (b.2) o dia da semana em que ocorreu o consumo (nos dias úteis é mais
cara; nos domingos e feriados é mais barata), (b.3) a época do ano em que a energia é
consumida (em época de seca é mais cara; em período úmido é mais barata), e assim
por diante. A especificação desses elementos de cálculo constam dos artigos 49 a 52
da Resolução ANEEL 456/2000.
As definições das várias formas de composição dessa estrutura tarifária, constantes
do art. 2º da Resolução ANEEL 456/2000, ilustram o que se acaba de afirmar:
"XVI - Estrutura tarifária convencional: estrutura caracterizada pela
aplicação de tarifas de consumo de energia elétrica e/ou demanda de
potência independentemente das horas de utilização do dia e dos períodos
do ano.
XVII - Estrutura tarifária horo-sazonal: estrutura caracterizada pela

aplicação de tarifas diferenciadas de consumo de energia elétrica e de
demanda de potência de acordo com as horas de utilização do dia e dos
períodos do ano, conforme especificação a seguir:
a) Tarifa Azul: modalidade estruturada para aplicação de tarifas

diferenciadas de consumo de energia elétrica de acordo com as horas de
utilização do dia e os períodos do ano, bem como de tarifas diferenciadas
de demanda de potência de acordo com as horas de utilização do dia.
b) Tarifa Verde: modalidade estruturada para aplicação de tarifas

diferenciadas de consumo de energia elétrica de acordo com as horas de
utilização do dia e os períodos do ano, bem como de uma única tarifa de
demanda de potência.
c) Horário de ponta (P): período definido pela concessionária e composto

por 3 (três) horas diárias consecutivas, exceção feita aos sábados,
domingos, terça-feira de carnaval, sexta-feira da Paixão, “Corpus Christi”,
dia de finados e os demais feriados definidos por lei federal, considerando
as características do seu sistema elétrico.” (Redação dada pela Resolução
ANEEL nº 090 de 27.03.2001)


d) Horário fora de ponta (F): período composto pelo conjunto das horas
diárias consecutivas e complementares àquelas definidas no horário de
ponta.
e) Período úmido (U): período de 5 (cinco) meses consecutivos,

compreendendo os fornecimentos abrangidos pelas leituras de dezembro de
um ano a abril do ano seguinte.
f) Período seco (S): período de 7 (sete) meses consecutivos, compreendendo

os fornecimentos abrangidos pelas leituras de maio a novembro".
O que se quer salientar, com isso, é que, para efeito de faturamento da tarifa de
energia consumida por unidades do Grupo A (em que o valor unitário do kWh
consumido é composto também por um elemento variável), torna-se indispensável o
permanente monitoramento do modo em que o consumo ocorre. Nesses casos,
portanto, a medição da quantidade consumida (o que se faz por uma aparelhagem), e
pela demanda potência elétrica utilizada no consumo (o que se faz por aparelhagem
própria). Daí a distinção, feita expressamente no art. 2º da Resolução ANEEL
456/2000, entre demanda contratada (estabelecida no inciso IX, já transcrito) e
demanda medida , assim conceituada:
"XII - Demanda medida: maior demanda de potência ativa, verificada por
medição, integralizada no intervalo de 15 (quinze) minutos durante o
período de faturamento, expressa em quilowatts (kW)".
É intuitiva a constatação, por isso mesmo, de que a demanda medida pode ser
menor, igual ou maior do que a demanda contratada. É o que também decorre do
mesmo art. 2º da Resolução, que estabelece no inciso X:
"X - Demanda de ultrapassagem: parcela da demanda medida que excede o

valor da demanda contratada, expressa em quilowatts (kW)".
8. Ponto central da controvérsia e a solução cabível:
Verifica-se, do acima exposto, que, segundo o sistema vigente, o faturamento

mensal da energia é proporcional à quantidade do consumo, devendo cada um dos
elementos que compõem a tarifa ser especificamente discriminado na fatura. Todavia,
nos casos em que se aplica a tarifação binômia (consumidores com maior demanda de
potência elétrica), um dos elementos do valor unitário da tarifa é fixado levando em
consideração, entre outros fatores, a demanda contratada de potência, salvo se esta
for menor que a demanda medida, ou seja, salvo quando há demanda de
ultrapassagem. Se os limites contratados forem excedidos, "sobre a parcela da
demanda medida que superar a respectiva demanda contratada, será aplicada a
tarifa de ultrapassagem (...)" (art. 56 da Resolução ANEEL 456/2000), assim definida
no inciso XXXVII do art. 2º:
"XXXVII - Tarifa de ultrapassagem: tarifa aplicável sobre a diferença
positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites
estabelecidos".
Fica identificado, assim, o ponto central da controvérsia, que consiste, no fundo,



em saber se, para efeito de composição da tarifa de energia elétrica aplicável sobre o
consumo ocorrido no período de faturamento, é legítima a adoção do valor
correspondente à demanda simplesmente contratada, caso este seja inferior ao da
demanda medida (quando é superior, já se viu, o cálculo é feito pela demanda medida ,
com aplicação da tarifa de ultrapassagem ); ou se, ao contrário, a fixação deve se dar
sempre com base no valor da demanda elétrica efetivamente medida .
Ora, por tudo o que se viu, o modo de cálculo que leva em consideração o valor
da demanda simplesmente contratada pode ser legítimo para efeito de fixação da
tarifa do serviço público de energia. Todavia, para efeito de base de cálculo de ICMS ,
que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve
levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a
demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de
medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada.
Cumpre registrar que esse mesmo entendimento é adotado pelo Tribunal de
Justiça de Santa Catarina (v.g., Apelação em Mandado de Segurança n.
2007.035454-0, relator o Desembargador Francisco Oliveira Filho, julgado em
09.10.07), onde, inclusive, foi objeto de recente súmula (Súmula 21, relator o
Desembargador Luiz Cézar Medeiros), cujo enunciado explicita adequadamente a
matéria:
"Incide ICMS tão-somente sobre os valores referentes à energia elétrica
consumida (kWh) e à demanda de potência efetivamente utilizada (kW),
aferidas nos respectivos medidores, independentemente do quantitativo
contratado"
Também no mesmo sentido decide o Tribunal de Justiça da Paraíba, como se vê

do Mandado de Segurança n. 999.2006.000859-9/01, relator o Desembargador Márcio
Murilo da Cunha Ramos (DJ de 11.05.2007).
9. Decisão para o caso concreto

No caso dos autos, a autora é consumidora do Grupo A, mantendo com a
concessionária, por isso mesmo, um contrato especial de fornecimento de energia
elétrica. As condições de disponibilização de demanda de potência foram
estabelecidas nos itens 1.2, 2.2 a 2.5, 3.2 e 3.3 do contrato (fls. 55 a 67), com as
alterações constantes de posteriores termos aditivos (fls. 6873 e fls. 74 a 77). O
pedido formulado na inicial é "para que se declare a inexistência de relação jurídica
entre Autora e Réu que a obrigue ao pagamento do ICMS sobre os valores
contratados de energia reservada e não consumida, bem como condene o Réu a
restituir à Autora os valores pagos a esse título tal como demonstrado na planilha de
notas fiscais em anexo" (fls. 07). Examinado isoladamente e dependendo do modo
como se interpreta tal pedido, ele até poderia encontrar respaldo nos fundamentos
acima alinhados. Todavia, a extensão exata da pretensão da autora somente pode ser
aferida com o exame dos fundamentos da inicial, notadamente na segunda parte do
seu item 1.1, onde está afirmado o seguinte:
"A demanda reservada consiste em uma reserva de potência de
energia ou, em outras palavras, em potencial de energia elétrica colocado à
disposição da Autora pela CEMIG, cuja quantidade é estabelecida em
contrato. O propósito de se contratar esta demanda reservada é o de


propiciar à Autora a garantia de utilização de energia elétrica de acordo
com suas necessidades, que podem variar, cabendo à concessionária
realizar os investimentos e obras necessários para tanto, além de operar e
manter todo o sistema.
A demanda reservada é mensurada periodicamente por meio de
aparelho de medição próprio e exclusivo, separado do de consumo. Do
mesmo modo, na nota fiscal emitida pela CEMIG distingue-se a energia
consumida da demanda reservada, destacando-se os valores de cada uma.
Assim, pretende a Autora que o ICMS recaia somente sobre o valor da
energia efetivamente fornecida pela CEMIG e consumida, excluindo de sua
base de cálculo o valor da energia compreendida no conceito de demanda
reservada (...)" (fls. 02/03).
Bem se vê, destarte, que a real pretensão da autora é haver a repetição do valor do
ICMS incidente sobre a potência elétrica contratada ("reservada"), sem, no entanto,
considerar nem abater a parcela correspondente à potência efetivamente utilizada.
Nessa compreensão, o pedido deve ser acolhido em parte, para condenar a demandada
a restituir a parcela do ICMS sobre a parte da tarifa correspondente à diferença entre a
potência elétrica contratada e a medida, quando esta for menor, conforme ficar
apurado em liquidação (...)”."
3. O caso dos autos é semelhante ao do precedente em que esse voto foi proferido. No
curso da inicial, entre outros fundamentos, afirma a impetrante o seguinte:
“No caso em tela, o tributo denominado ICMS recolhido pela Fazenda Estadual
não deve incidir sobre a parte da conta de energia elétrica referente à 'demanda
constantes nas faturas de energia elétrica, pois esta não tem relação com o valor pago
às concessionárias em função da energia efetivamente consumida no mês. O preço da
'demanda' é fixado em função de um consumo presumível, baseado na potência dos

parelhos instalados pelo consumidor e que se refere à energia que a concessionária
poderia ter sido chamada contratualmente a entregar ao consumidor.
A tarifa correspondente à 'demanda', assim, visa somente a recompensar a
concessionária pelo serviço público (fornecimento de energia elétrica) que, apesar de
não ter sido prestado, foi posto à disposição do consumidor. A tarifa de 'consumo', por
sua vez, remunera o efetivo fornecimento de energia elétrica pela concessionária.
Portanto, a 'demanda reservada de potência', por não constituir operação de
circulação da mercadoria 'energia elétrica', não é fato gerador do ICMS” (fls. 07).
O pedido formulado no recurso especial, por sua vez, é o seguinte:

“(...) com a procedência, seja permitido o recorrente, para efeito de cálculo de
ICMS sobre transmissão de energia elétrica, seja afastado da base de cálculo da
exação em análise o valor pago do critério de Demanda Reservada ou Contratada,
independentemente do efetivo consumo, uma vez que esse tributo somente deve
incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente consumida” (fls. 198).
Inobstante a dubiedade desse pedido (circunstância também verificada no pedido

formulado na inicial – fls. 18), a demandante dá a entender que seria ilegítima a cobrança de
ICMS sobre todo e qualquer valor relacionado a demanda reservada de potência, o que,
conforme se viu, não procede. Com efeito, é perfeitamente legítima a incidência do tributo


sobre o valor da tarifa correspondente à demanda reservada de potência contratada e
efetivamente consumida. O que é ilegítima, repita-se, é a incidência de ICMS sobre a parcela
correspondente à demanda reservada de potência simplesmente contratada mas não utilizada
pelo consumidor.
Anoto que essa conclusão guarda consonância com a manifestação da Confederação
Nacional da Indústria - CNI, como amicus curiae , a fls. 604:
"A demanda contratada pelo grande consumidor de energia com a distribuidora de
energia elétrica só é fato gerador do tributo em questão na medida em que o
consumidor faz uso dessa energia, pois é só nessa medida que tem lugar a
transferência, pressuposto do tributo sub examen .
Quando um consumidor industrial reserva uma certa quantidade de potência
energética com a distribuidora e não chega a consumir toda essa monta, observa-se
que, em relação à diferença, não ocorreu a condição necessária e suficiente para o
nascimento da obrigação tributária"
Em suma: o pedido da impetrante deve ser acolhidos em parte, para reconhecer indevida
a incidência de ICMS sobre a parcela correspondente à demanda de potência elétrica
contratada mas não utilizada .
4. Ante o exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao recurso especial.

Considerando tratar-se de recurso submetido ao regime do art. 543-C, determina-se a
expedição de ofício, com cópia do acórdão, devidamente publicado:
(a) aos Tribunais de Justiça (art. 6º da Resolução STJ 08/08), para cumprimento do § 7º
do art. 543-C do CPC;
(b) à Presidência do STJ, para os fins previstos no art. 5º, II da Resolução STJ 08/08.
É o voto.


QUESTÃO DE ORDEM
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Sr. Presidente,

especificamente sobre este recurso repetitivo, tenho algo a dizer.
No Superior Tribunal de Justiça, havia uma jurisprudência firmada de
muitos anos, quando o Sr. Ministro Castro Meira trouxe um voto inteiramente divergente para
esta Seção. A partir dessa divergência, o Sr. Ministro Teori Albino Zavascki formulou seu
voto, trazendo uma terceira hipótese, e foi julgado apenas naquela oportunidade. Ninguém
mais discutiu sobre demanda reservada à luz do que o Sr. Ministro Castro Meira tinha
exposto e à luz da tese do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki. Parece-me que essa questão
não foi debatida, certamente que por mim não foi.
Questiono sobre colocarmos a questão no processo repetitivo antes de
debatermos bastante a matéria.



QUESTÃO DE ORDEM
VOTO-VENCIDO
O SR. MINISTRO BENEDITO GONÇALVES: Sr. Presidente, o tema é muito

importante, os argumentos do Sr. Ministro Relator são muito fortes para as controvérsias que
estão em múltiplos recursos do Tribunal, mas também as ponderações da Sra. Ministra Eliana
Calmon têm que ser levadas em consideração.
Acompanho, portanto, o pensamento da Sra. Ministra Eliana Calmon.




VOTO-VENCIDO
EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA: Sr. Presidente, a matéria tem sido
bastante debatida. Já levamos esta questão à Turma, à Seção, o processo ficou suspenso e ouvimos
o brilhante voto do Ministro Teori Albino Zavascki, cujas premissas, em muitos pontos, em quase
todo o desenvolvimento, coincide com o voto-vista que eu havia também apresentado no Recurso
Especial nº 586.120/MG.
Relembro o voto que proferi naquela ocasião, apenas fazendo breves achegas que me
ocorreram posteriormente.
Começo por mostrar que o mercado de energia elétrica divide-se, atualmente, entre
consumidores livres, que podem optar pelo fornecedor, e os consumidores cativos, que estão
vinculados à concessionária que detém aquela exploração na área onde estão situados. A diferença
substancial entre esses dois tipos de consumidores está na quantidade de energia demandada. Se a
tensão de fornecimento for igual a três megawatts e 69.000 volts, adquire o consumidor a liberdade
de escolher o fornecedor de sua energia, sendo possível a contratação de distribuidor de outra
localidade ou até mesmo de produtor independente.
A questão da distribuição é coordenada e controlada pelo Operador Nacional do

Sistema Elétrico-ONS, se não me engano.
A Resolução nº 456 da ANEEL dividiu os consumidores nesses dois grupos referidos.
No grupo A, ficaram os consumidores livres, as grandes empresas, na verdade; e no grupo B os
consumidores cativos.
Aos consumidores incluídos no grupo A, a resolução, embora confira a liberdade de
escolha de fornecedor, obriga a contratação de uma reserva de potência.
Isso já foi explicado da tribuna como necessário para a preservação do próprio sistema.
Se, em determinados momentos, houver uma procura excessiva, poderá acarretar a sobrecarga de
energia com interrupção no fornecimento e prejuízo para todo o conjunto.
Então, vem daí a chamada "demanda contratada", que está definida no art. 2º, inciso IX,
da Resolução e que já foi lido. Relembro:
"Demanda contratada é aquela demanda de potência ativa, obrigatória e

continuamente disponibilizada pela concessionária no ponto de entrega conforme o
valor e período de vigência fixados no contrato de fornecimento que deverá ser
integralmente paga, seja ou não utilizada durante o período de faturamento expresso
em quilowatts."


Quanto ao pagamento à concessionária de energia, não há nenhuma dúvida de que isso
deverá ser feito nos termos da Resolução da ANEEL:
"Os consumidores cativos (Grupo B) são obrigados a aderir a contrato

padrão. Não podem escolher o respectivo fornecedor (recebem energia da empresa
que detiver a concessão da área) e, em razão do pequeno consumo, estão sujeitos à
tarifa monômia, vale dizer, pagam apenas pela energia efetivamente consumida."
Isso está também na resolução da ANEEL, no inciso XXXV, quando diz que:
"Tarifa monômia: tarifa de fornecimento de energia elétrica constituída por

preços aplicáveis unicamente ao consumo de energia elétrica ativa".
Já os consumidores livres (Grupo A) assinam contrato que deve conter uma
série de especificidades, entre elas a demanda contratada. Esses consumidores devem
aferir a potência instalada em seu estabelecimento, que é a "soma das potências
nominais de equipamentos elétricos de mesma espécie instalados na unidade
consumidora e em condições de entrar em funcionamento" (art. 2º, XXIX da
Resolução), para então contratar com a fornecedora a respectiva demanda.
Aqui, já foi sublinhado muito bem a necessidade que têm os grandes consumidores de
se aproximar o quanto possível desse montante, devido à tarifa de ultrapassagem.
Assim, a tarifa é binômia, já que abrange, além do valor da energia elétrica
efetivamente consumida, o valor devido a título de demanda contratada, nos termos do art. 2º,
XXXVI, da Resolução, que dispõe:
"XXXVI - Tarifa binômia: conjunto de tarifas de fornecimento constituído

por preços aplicáveis ao consumo de energia elétrica ativa e à demanda faturável".
É fácil perceber que, nesse sistema de tarifação, a empresa fornecedora coloca à

disposição do consumidor energia para consumo imediato, bem como uma quantia de energia
elétrica contratada, para uso a qualquer momento, comprometendo-se a não comercializá-la com
terceiros.
Enquanto o pagamento pela demanda consumida remunera a energia efetivamente
utilizada no estabelecimento, o pagamento a título de demanda potencial corresponde à garantia de
fornecimento de uma quantidade de energia previamente estipulada no contrato.
A razão dessa estrutura tarifária se explica. O atendimento das necessidades do grande
consumidor possibilita identificar o grau de regularidade com que a energia é consumida,
permitindo, com isso, a adoção de uma política tarifária que impute àquele que exige
dimensionamento maior do sistema elétrico um preço mais elevado pela energia, mediante adoção
de tarifas diferenciadas.
Se o consumo efetivamente utilizado mostrar-se inferior ao garantido pela demanda
contratada, o valor referente será cobrado como energia elétrica consumida. Se for superior, o
consumidor deverá arcar com a tarifa de ultrapassagem, conceituada na Resolução da seguinte


forma:
"XXXVII - Tarifa de ultrapassagem: tarifa aplicável sobre a diferença
positiva entre a demanda medida e a contratada, quando exceder os limites
estabelecidos".
Para evitar a aplicação constante da tarifa de ultrapassagem ou o desperdício, a

Resolução permite ao consumidor o ajuste da demanda a ser contratada, para mais ou para menos".
De tal modo que não há aquele problema de não usar nada, e pagar. Se a empresa vai
deixar de funcionar, seria o caso de pedir suspensão do fornecimento de energia. Não ficará
obrigado a pagar quando não houver consumo e poderá, inclusive, fazer esse ajuste para menos
também.
Feita essa exposição, passo à controvérsia destes autos.
Cinge-se a questão em saber se o ICMS deve, ou não, incidir sobre o elemento tarifário
identificado na fatura como demanda contratada de energia elétrica.
Examino o problema, inicialmente, sob o prisma do fato gerador do ICMS e de seu
elemento temporal.
A energia elétrica é considerada, para fins tributários, mercadoria, sujeitando-se a
circulação à incidência do ICMS.
Esse fato causou certa estranheza talvez porque, originalmente, sempre se pensou no
ICM antigo e no ICMS em relação a bens corpóreos, em mercadorias, enquanto aqui estamos
falando em energia, que evidentemente é um bem incorpóreo.
Do voto-vista que proferi no REsp nº 586.120/MG destaco o seguinte fragmento:
"Embora se considere ocorrido o fato gerador do imposto, via de regra, na

saída da mercadoria do estabelecimento comercial, a Lei Complementar 87/96 fixa,
nos incisos do art. 12, diversos marcos temporais de exteriorização da hipótese de
incidência tributária.
À exceção das operações interestaduais com energia elétrica, em que se
considera consumado o fato gerador no momento da entrada da energia em outro
estado da Federação (art. 12, XII, da LC 87/96), não há explicitação alguma na Lei
sobre o momento da ocorrência do fato gerador do ICMS no caso de operações
internas com energia elétrica.
A genérica menção feita pelo legislador complementar à saída da
mercadoria do estabelecimento como marco temporal de incidência do imposto, não
encontra adequada aplicabilidade quando se trata de operação envolvendo energia
elétrica. Por ocasião de sua saída do estabelecimento gerador, seu usuário é
indeterminado, pois, fluindo a corrente pelas linhas de transmissão e de distribuição,
poderá ser consumida por quem quer que seja que a elas tenha acesso, não havendo
como identificá-lo.
Se a empresa que produz a energia não for também aquela que distribui,
torna-se difícil, senão impossível, identificar a pessoa que consumiu a energia
elétrica gerada.
Há também outro agravante que dificulta a adoção da saída como elemento
temporal do fato gerador do imposto: o sistema elétrico é hoje totalmente interligado,


composto pelas diversas usinas que estão a ele conectadas. Tal fato impossibilita a
identificação do estabelecimento produtor que deu saída à energia elétrica entregue a
determinado consumidor, já que todos os geradores entregam a energia ao Operador
Nacional do Sistema Elétrico (ONS) e os compradores a recebem desse mesmo
operador.
Em face das particularidades que envolvem a circulação de energia elétrica,
somente a fase de distribuição se mostra apta a concretizar, no tempo, a hipótese de
incidência tributária, com a entrega da energia ao consumidor.
A entrega de energia elétrica ao consumidor está prevista na Resolução
456/00, que conceitua o chamado Ponto de Entrega nos seguintes termos:
'XXVI - Ponto de entrega: ponto de conexão do sistema elétrico da

concessionária com as instalações elétricas da unidade consumidora,
caracterizando-se como o limite de responsabilidade do fornecimento'.
O ponto de entrega situa-se no limite da via pública com o imóvel em que

se localiza a unidade consumidora.
A agência reguladora do sistema elétrico considera satisfeita a prestação,
por cujo cumprimento se obrigou a distribuidora, com a entrega da energia elétrica
no ponto de conexão do sistema elétrico, cabendo-lhe, até então, adotar as
providências necessárias a viabilizar o fornecimento da energia elétrica e cessando, a
partir daí, sua responsabilidade pela prestação do serviço.
Segundo a regra, disponibilizada a energia no ponto de entrega, cessa a
responsabilidade do fornecedor, por considerar-se entregue a mercadoria.
Como a energia elétrica é tratada como bem móvel por ficção legal, torna-se
compreensível que a entrega da mercadoria no ponto de conexão seja adotado como
critério decisivo de imputação temporal da operação tributável que, assim, se
considerará ocorrida nesse instante.

Sob esse prisma, a simples colocação da energia elétrica à disposição do
consumidor no ponto de entrega já é suficiente para aperfeiçoar o fato gerador do
imposto. Segundo o valioso magistério de Ataliba e Cléber Giardino, a circulação a
que se refere o texto constitucional implica a transmissão de um conjunto de direitos
que dê ao beneficiário, no mínimo, poderes de disposição sobre a coisa, pois
"convenciona-se designar por titularidade de uma mercadoria a circunstância de
alguém deter poderes jurídicos de disposição sobre a mesma, sendo ou não seu
proprietário (disponibilidade jurídica). Esse fenômeno é que importa, no plano do
ICM.
Nesses termos, a destinação dada à potência contratada, seja ela
efetivamente utilizada ou não, é circunstância irrelevante para a incidência do ICMS.
Dá-se a circulação do bem quando disponibilizada a energia no ponto de
entrega indicado no contrato de fornecimento. A partir desse momento, pode-se dizer
que a empresa fornecedora já não detém titularidade sobre a demanda contratada.
Assim, o fato de não ter sido consumida a energia não desfigura a operação
de circulação, já que, colocada à disposição do consumidor, nenhum outro usuário
poderá consumi-la. A circulação do bem energia elétrica é inquestionável tanto no
contrato padrão quanto no contrato de demanda. Naquele, o bem é fornecido pela
concessionária de energia e efetivamente utilizado pelo consumidor; neste, o bem é
fornecido pela concessionária, podendo ou não ser utilizado pelo consumidor.


O consumidor do Grupo A paga não apenas pela energia efetivamente
consumida, mas também por aquela colocada à sua disposição, energia que lhe foi
entregue, sendo esta circulação o fato gerador do ICMS.
Ainda que o consumidor não utilize toda a energia que reserva, não se pode
dizer que não houve transferência da mercadoria. Havendo a necessidade, a energia
necessária estará de pronto à disposição do usuário, em clara evidência de que
ocorreu circulação, não apenas em relação à energia que consumiu, mas também em
relação à potência que reservou.
Em outras palavras, o consumidor está pagando para garantir a energia que
consome ou para dispor, quando bem lhe aprouver, de demanda de energia colada à
sua disposição.
Ao contratar uma determinada potência elétrica, o grande consumidor
garante-se de que a concessionária estará aparelhada para suprir a demanda
estabelecida no contrato. Eventual necessidade de aumento posterior da carga
instalada, que exija elevação da potência contratada, deverá ser previamente
submetida à apreciação da concessionária, para aferir-se a necessidade de adequação
do sistema elétrico.
Examinada a questão a partir da ótica do fato gerador, o exame sob o prisma
da base de cálculo parece ainda mais esclarecedor.
O conceito de demanda contratada não deixa dúvidas quanto à natureza
securitária que assume. Consoante o art. 2º, inciso IX, da Resolução 456/00,
demanda contratada é a 'demanda de potência ativa a ser obrigatória e continuamente
disponibilizada pela concessionária, no ponto de entrega, conforme valor e período
de vigência fixados no contrato de fornecimento e que deverá ser integralmente paga,
seja ou não utilizada durante o período de faturamento'.
O consumidor de grande porte, geralmente industrial, não pode correr o
risco de ficar sem o fornecimento de energia elétrica, necessária à movimentação de
suas máquinas e à realização da própria atividade. Para tanto, ao contratar com o

fornecedor que escolheu, fixa no contrato a demanda de energia que, obrigatória e
continuamente, deve estar disponível no ponto de entrega para uso imediato,
independentemente de qualquer comunicação à empresa contratada.
Mesmo que não venha a ser consumida totalmente a energia indicada no
contrato, por ela deverá pagar o consumidor, já que a demanda esteve integral e
ininterruptamente disponível ao consumo no ponto de entrega. Em outras palavras, o
fornecedor assegurou ao usuário consumo compatível com a demanda que reservou,
garantindo o fornecimento nos patamares fixados no contrato.
Não há dúvida, portanto, de que a demanda contratada ostenta a natureza de
seguro. À semelhança do que ocorre nos seguros convencionais, em que deve ser
pago o valor ajustado independentemente de ocorrer o sinistro, no caso da demanda
contratada o montante acordado também deve ser pago independentemente do
consumo integral da energia reservada.
Recorrendo à analogia, é como se o consumidor pagasse pela garantia de
que o fornecimento não cessará até o limite indicado no contrato a título de demanda
reservada.
Fixada a natureza securitária da demanda contratada, é preciso lembrar a
regra fixada no art. 13, § 1º, da Lei Complementar 87/96, que dispõe:
'§ 1º. Integra a base de cálculo do imposto, inclusive na hipótese do inciso V



do caput deste artigo:
I - o montante do próprio imposto, constituindo o respectivo destaque mera
indicação para fins de controle;
a) seguros, juros e demais importâncias pagas, recebidas ou debitadas,
bem como descontos concedidos sob condição;
b) frete, caso o transporte seja efetuado pelo próprio remetente ou por sua
conta e ordem e seja cobrado em separado'.
Como se vê, os seguros, quando não sofrerem a incidência do IOF, devem

ser incluídos na base de cálculo do ICMS quando recebidos pelo sujeito passivo do
imposto.
Ademais, o art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96, ao fixar como base de cálculo do
imposto nas operações com energia elétrica o valor praticado na 'operação final',
indiscutivelmente, autoriza a cobrança do ICMS sobre a 'demanda contratada'. Na
operação final, a energia elétrica ingressa no estabelecimento consumidor onerada
tanto pelo consumo efetivo quanto pela demanda de potência elétrica reservada pelo
usuário junto ao operador do sistema.
Como a base imponível do imposto deve resultar da valorização de todos os
elementos que integram o núcleo material da hipótese de incidência do ICMS, a
tarifa binômia, por abrigar componentes distintos do custo diretamente afetos ao
fornecimento da energia elétrica, deve necessariamente integrar sua base de cálculo,
pois, somente assim, estará exprimindo a real dimensão financeira do fato gerador do
imposto.
Como a base de cálculo lógica e típica no ICMS, na hipótese de energia
elétrica, é o valor de que decorrer sua entrega ao consumidor, este valor outro não
poderá ser senão aquele indicado na fatura emitida pela concessionária, por abrigar
naturalmente todos os custos desde a geração até a entrega do produto.

Se o ICMS deve incidir sobre o valor real da operação, descrito na nota
fiscal de venda do produto ao consumidor, não há razão que justifique a exclusão de
sua base de cálculo do valor cobrado a título de demanda contratada, seja porque
apresenta natureza de seguro (e o art. 13, § 1º, da LC 87/96 autoriza a sua inclusão
na base de cálculo do imposto), seja porque este elemento tarifário está contido no
valor praticado na 'operação final' (a que alude o art. art. 9º, § 1º, II, da LC 87/96, ao
fixar a base de cálculo do imposto nas operações com energia elétrica).
A demanda contratada apresenta-se como componente indissociável da
tarifa devida à concessionária e foi introduzido, exatamente, com o propósito de
corrigir a distorção constatada na estrutura tarifária, de modo a onerar em maior
escala o consumidor que faz uso irregular da potência elétrica que o sistema é
obrigado a disponibilizar continuamente.
Como contrapartida pela demanda contratada, o fornecedor de energia
assume todos os custos, operacionais e de investimento, com a oferta contínua de
energia em grande escala. Quanto maior for a demanda de potência elétrica
contratada, maiores serão os investimentos que a concessionária terá que realizar
para atender o consumidor eletro intensivo e, somente assim, poderá ser preservada a
equação financeira do contrato. Se assim não fosse, sem a garantia de uma
retribuição mínima que assegurasse sua amortização, ninguém assumiria a onerosa
responsabilidade pela prestação de um serviço adequado de suprimento da energia na


potência exigida.
Para mostrar a importância do elemento 'demanda' na composição da tarifa,
traz-se o seguinte exemplo adotado por uma equipe de auditores fiscais do Estado da
Bahia:
'Uma casa de praia (Casa 1) tem apenas uma lâmpada de 100 Watts, ou
seja, de 0,1 kW, ligada 24 horas por dia, ininterruptamente. A casa vizinha (Casa 2)
tem apenas um chuveiro elétrico de 4,8 kW que é ligado por apenas trinta minutos, a
cada dia. No final de um mês, os medidores de energia de cada casa terão
registrado exatamente o mesmo consumo, ou seja, 72 kWh, mas não a mesma
demanda.
Se as casas fossem dotadas de medidores de demanda, a primeira casa
teria registrado a demanda de 0,1 kW no mês, enquanto a casa vizinha teria
registrado a demanda de 4,8 kW'.
No caso, a fornecedora que atende às duas casas deveria estar aparelhada

para uma demanda de potência correspondente a 4,9 kW, que é o resultado da soma
de 0,1 kW (primeira casa) com 4,8 kW (segunda casa).
No exemplo citado, não seria justo que o proprietário da Casa 2 pagasse o
mesmo preço pelo serviço fornecido, se, para fazer uso diário do aparelho por apenas
30 minutos, e em horário incerto e que pode coincidir com o momento em que o
abastecimento é mais crítico, exigiu do sistema uma potência elétrica de 4,8 KW,
enquanto a demanda solicitada pela lâmpada da Casa 1, que permaneceu acesa
durante todo o mês, consumindo a mesma quantidade de KWh, exigiu apenas 0,1 de
KW.
Não é razoável concluir que a energia elétrica tenha representado para a
concessionária um mesmo custo nos dois casos. Por conseqüência, também não é
razoável inferir que a energia tenha ingressado no estabelecimento consumidor por

um mesmo preço, tanto no exemplo 1 como no exemplo 2.
A situação hipotética serve para mostrar que o elemento 'demanda
contratada' se apresenta como componente indissociável da tarifa devida à
concessionária, não podendo ser apartada do consumo efetivo para fins de se apurar
a base de cálculo do ICMS".
Com essas considerações aqui apresentadas e que alguns colegas já tinham

conhecimento, peço vênia ao eminente Ministro Relator para negar provimento ao recurso
especial.
É como voto.


VOTO
A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora):
Em julgamentos proferidos pela Primeira Turma/STJ, já acompanhei

voto proferido pelo Ministro Teori Albino Zavascki, sustentando que o fato gerador do ICMS é
a demanda efetivamente consumida, e não a contratada.
A título exemplificativo, pode-se citar o acórdão proferido no
julgamento do REsp 579.416/ES (1ª Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de
29.3.2007), no qual foi consignado que, "segundo orientação traçada em julgados de ambas
as Turmas integrantes da 1ª Seção, não incide o ICMS sobre as quantias relativas à chamada
demanda contratada de energia elétrica".
Na condição de Relatora, menciono o acórdão proferido no julgamento
do REsp 952.834/MG (1ª Turma, DJ de 12.12.2007), no qual, reiterando precedente da
Segunda Turma/STJ (REsp 825.350/MT, Rel. Min. Castro Meira, DJ de 26.5.2006), afirmei
que "o fato gerador do ICMS dá-se com a efetiva saída do bem do estabelecimento produtor, a
qual não é presumida por contrato em que se estabelece uma demanda junto à fornecedora de
energia elétrica sem a sua efetiva utilização" .
Com tais considerações, acompanho o voto do Ministro Relator.



RECORRENTE : MONTEGUTI INDÚSTRIA COMÉRCIO E
TRANSPORTES LTDA
VOTO VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS:
A controvérsia restringe-se à não-incidência de ICMS sobre a

demanda contratada de energia elétrica, quando não consumida. Somente incide
o ICMS sobre a demanda efetivamente consumida, e não sobre a contratada, pois
o fato gerador da obrigação é a energia elétrica consumida; se não ocorrer o
consumo, não há porque incidir a obrigação da cobrança do tributo. Esse
entendimento está pacificado nas duas Turmas, inclusive na Primeira Seção,
conforme jurisprudência que cito:
"AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE

INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
DEMANDA RESERVADA OU CONTRATADA. APLICAÇÃO AO
FATO GERADOR. IMPOSSIBILIDADE.
1. Não incide ICMS sobre as quantias relativas à chamada

demanda contratada de energia elétrica. Precedentes.
2. Agravo regimental improvido."
(AgRg no Ag 828.282/SC, Rel. Min. João Otávio de
Noronha, julgado em 10.4.2007, DJ 25.4.2007.)
"PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL.

INTERPRETAÇÃO DE DIREITO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE.
SÚMULA 280/STF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO.
SÚMULA 282/STF. TRIBUTÁRIO. ICMS. DEMANDA
CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. NÃO-INCIDÊNCIA.
PRECEDENTES. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA
CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. JUROS.
CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. e 2. (...)
3. Segundo orientação traçada em julgados de ambas as
Turmas integrantes da 1ª Seção, não incide o ICMS sobre as
quantias relativas à chamada demanda contratada de energia
elétrica. 4. a 6. (...)
7. Recurso especial da autora parcialmente provido. 8.


Recurso adesivo provido."
(REsp 579.416/ES, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado
em 1.3.2007, DJ 29.3.2007.)
Todavia, diante do voto-vista do Min. Castro Meira - proferido no

recurso em mandado de segurança 21.748 - passei a manifestar meu
entendimento no sentido de que deve incidir o ICMS na operação de energia
elétrica conhecida como "demanda contratada".
De fato, a própria agência reguladora do sistema elétrico entende

que a responsabilidade da distribuidora vai até a disponibilização da energia
elétrica no ponto de conexão do sistema elétrico. A partir daí, se a energia será
ou não consumida, não interessa para a incidência do ICMS.
O importante é que a energia foi disponibilizada ao consumidor, e

que esta mesma energia não retorna ao poder da distribuidora, tampouco poderá
ela ser vendida a terceiros, ou seja, a transferência da mercadoria esgotou-se no
momento em que foi colocada à disposição no ponto de conexão.
Desta forma, se a empresa reservou energia perante a distribuidora

de energia elétrica, deverá pagar ICMS, tendo como base de cálculo toda esta
"reserva contratada" , independente ou não de tê-la utilizado.
Interessante observar a posição jurisprudencial intermediária

adotada pelo Estado de Santa Catarina, ao sumular a questão da seguinte forma:
"Súmula 21 do TJ/SC: Incide ICMS tão-somente sobre os

valores referentes à energia elétrica consumida (kWh) e à demanda
de potência efetivamente utilizada (kw), aferidas nos respectivos
medidores, independentemente do quantitativo contratado."
Para essa corrente intermediária, a base de cálculo do ICMS é a

demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento,
considerando-se a demanda medida, segundo a regulamentação da ANEEL
(Resolução 456/2000), não importando se a quantidade de energia medida é
menor, igual ou maior que a demanda contratada.
Assim, segundo essa corrente, não se considera a energia elétrica

efetivamente consumida, mas sim a demanda de potência efetivamente utilizada
(kw). Em outro dizer, o quanto a empresa reservou de energia para consumo,
que é medida segundo os critérios da ANEEL.
Em meu sentir, todavia, o entendimento de que a demanda que foi



contratada deve prevalecer pois o importante é que a energia foi disponibilizada
ao consumidor, e que esta mesma energia não poderá voltar ao poder da
distribuidora, tampouco vendida a terceiros, ou seja, a transferência da
mercadoria esgotou-se em face de sua colocação à disposição no ponto de
conexão.
Ante o exposto, entendo pela incidência do ICMS sobre a demanda

contratada de energia elétrica, para fundamentar o não-provimento do recurso
especial.
É como penso. É como voto.
MINISTRO HUMBERTO MARTINS



VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator):

Discute-se a incidência do ICMS sobre fornecimento de energia elétrica, considerando
a existência de demanda contratada, também conhecida por reserva de demanda ou
demanda garantida.
O Fisco Estadual defende que o tributo incida sobre o total pago pela
empresa, e não apenas sobre a energia efetivamente consumida no período.
Os grandes consumidores de energia elétrica firmam com as empresas
distribuidoras contratos que garantem o fornecimento de determinada potência em um
período considerado.
Isso assegura que o sistema elétrico suportará a carga correspondente ao
consumo conjunto de energia.
Por outro lado, os consumidores comprometem-se a remunerar a
distribuidora por todo o valor da demanda contratada, e não apenas por aquilo que
efetivamente utilizarem.
Não há dúvida quanto à incidência do ICMS na hipótese de o consumo

corresponder ou superar a potência garantida.
A questão ganha relevo quando o adquirente da energia utiliza apenas
parcela do valor total contratado, ou seja, quando o consumo é menor que a demanda
garantida.
Como dito, o Fisco Estadual entende que a base de cálculo do ICMS
corresponde à totalidade do montante contratado.
Entretanto, é preciso considerar que o tributo incide sobre a efetiva
circulação da mercadoria, e não sobre a celebração de contratos.
No caso da energia elétrica, a aquisição da mercadoria corresponde
àquilo que é produzido e entregue ao interessado. Essa é a circulação econômica e
jurídica que interessa à incidência do ICMS.


O fato gerador do imposto estadual não pode ser ampliado para abarcar
outro fenômeno que não aquele previsto na Constituição Federal, no caso, circulação
de mercadoria.
A contratação da demanda é objeto de negócio jurídico importante para a
integridade do sistema elétrico e para as atividades empresariais. Isso não significa,
porém, que a incidência estadual poderá alcançar a totalidade do contrato. Trata-se de
garantia de fornecimento que, por isso mesmo, não se confunde com a efetiva entrega
da mercadoria e, portanto, com a circulação tributável pelo Estado.
Importante salientar que não se afasta a tributação do ICMS sobre toda a
demanda contratada, mas apenas sobre a parcela não consumida pelo interessado.
Diante do exposto, acompanho o eminente Relator, para dar parcial
provimento ao Recurso Especial.
É como voto.


VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES:
Sr. Presidente, concordo com a delimitação feita para fixação da abrangência do fato
gerador apresentada no voto do eminente Ministro Relator. Entendo que não estamos
confundindo a situação de política tarifária, como foi dito anteriormente, com a delimitação
do fato gerador.
Pedindo vênia ao Sr. Ministro Castro Meira, que divergiu da posição do Sr. Ministro
Teori Albino Zavascki, dou parcial provimento ao recurso especial.


VOTO-VOGAL
EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON: Sr. Presidente, cheguei

aqui pensando que existiam três correntes, inclusive fiquei preocupada porque não estava
entendendo o voto do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki, o qual, a meu ver, era
intermediário. Pelos memoriais, os advogados também estavam interpretando dessa maneira,
ou seja, que havia uma posição do Tribunal, outra inaugurada pelo Sr. Ministro Castro Meira
e uma posição intermediária do Sr. Ministro Teori Albino Zavascki em falar de demanda de
potência.
Ao final do voto, fiquei devidamente esclarecida. Não existem três
posições, mas apenas duas. A do Sr. Ministro Relator afirma o seguinte: paga-se o ICMS, e o
ICMS é o que está na lei complementar; não é o governador, nem a Anatel, quem diz é a lei,
ou seja, a lei em sentido formal e material, não pode ser resolução, não pode ser nada; o fato
gerador é a lei.
A lei determina o fato gerador, que é a circulação da mercadoria. Se
energia é mercadoria, só pode ser sobre aquilo que circula. O que não circula pode ser
contratado, e é o valor do contrato, mas não é ICMS. Pode ser qualquer coisa, mas não pode
ser ICMS.
Adiro inteiramente ao voto do Sr. Ministro Relator, que desceu a detalhes
e, por isso, me confundi, dando parcial provimento ao recurso especial.


VOTO-VENCIDO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: Sr. Presidente,

entendo como o Sr. Ministro Castro Meira, ou seja, que o fato gerador é o total da demanda
contratada.
Peço vênia ao Sr. Ministro Teori Albino Zavascki para acompanhar o voto do
Sr. Ministro Castro Meira, negando provimento ao recurso especial.


ERTIDÃO DE JULGAMENTO
PRIMEIRA SEÇÃO
Número Registro: 2007/0136295-0 REsp 960476 / SC
Números Origem: 20060214353000200 23040017586

PAUTA: 11/03/2009 JULGADO: 11/03/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAIS FILHO
Secretária
Bela. Carolina Véras
AUTUAÇÃO
ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
SUSTENTAÇÃO ORAL
Sustentaram, oralmente, os Drs. IGOR MAULER SANTIAGO, pela recorrente, LUIZ

DAGOBERTO BRIÃO, pelo recorrido, MIRIAM LAVOCAT(TERCEIROS INTERESSADOS:
CONFEDERAÇAO NACIONAL DA INDÚSTRIA (AMICUS CURIAE)) e VANESSA
SARAIVA DE ABREU(TERCEIROS INTERESSADOS: Estado de Minas Gerais (AMICUS
CURIAE)).
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
"A Seção, por maioria, vencidos os Srs. Ministros Francisco Falcão, Castro Meira,
Humberto Martins e Benedito Gonçalves, deu parcial provimento ao recurso especial, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator."
A Sra. Ministra Denise Arruda e os Srs. Ministros Herman Benjamin, Mauro Campbell
Marques e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Brasília, 11 de março de 2009
Carolina Véras
Secretária


EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 960.476 - SC (2007/0136295-0)

EMBARGANTE : MONTEGUTI INDÚSTRIA COMÉRCIO E TRANSPORTES LTDA
ADVOGADO : TIAGO CONDE TEIXEIRA E OUTRO(S)
EMBARGADO : ESTADO DE SANTA CATARINA
EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS

SOBRE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO QUE
DEIXOU CLARAMENTE ESTABELECIDO QUE O FATO
GERADOR É O EFETIVO CONSUMO (E NÃO A SIMPLES
CONTRATAÇÃO DA DEMANDA) E QUE A BASE DE
CÁLCULO É O VALOR DA TARIFA CORRESPONDENTE A
ESSA DEMANDA CONSUMIDA (E NÃO SOBRE A
CONTRATADA). IMPERTINÊNCIA DA DISCUSSÃO A
RESPEITO DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE TARIFAS, QUE,
ALÉM DE ESTRANHOS AO OBJETO DO PROCESSO, ESTÃO
PREVISTOS NO SISTEMA TARIFÁRIO NACIONAL, CUJA
FONTE, PORTANTO, É NORMATIVA E NÃO CONTRATUAL.
INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO
CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a
Egrégia PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencida em parte a
Sra. Ministra Denise Arruda, rejeitar os embargos de declaração, nos termos do voto do Sr.
Ministro Relator. Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin,
Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro
Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.
Brasília, 24 de junho de 2009.
MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI

Relator



RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI:

Trata-se de embargos de declaração (fls. 702-710) opostos contra acórdão cuja ementa é
a seguinte:
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA
CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA
COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE
UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG (1ª
Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é
imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver incidência,
pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de
demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de contrato de compra ou
fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza circulação de mercadoria".
Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica
efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da
linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS
sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência".
Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario sensu,
que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica

efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o
efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o correspondente à
demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como tal
considerada a demanda medida , segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º,
XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou
maior que a demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a incidência
do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas
não utilizada .
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art. 543-C do
CPC e da Resolução STJ 08/08 (fl. 665).
Sustenta a embargante, em suma, que houve obscuridade, porquanto o acórdão

embargado parece contrariar a jurisprudência até então pacificada do STJ, no sentido de que o
ICMS somente poderá incidir sobre o valor correspondente à energia efetivamente
consumida. Assim, entende não esclarecidos os seguintes pontos: (a) "se a Corte manteve o
entendimento anterior de que o ICMS somente incide sobre a parcela da tarifa binomial
correspondente à totalidade da energia elétrica ou se modificou tal jurisprudência para
acrescentar à base de cálculo do ICMS outra parcela (...) e, em caso afirmativo, qual parcela
seria esta" (fl. 706); (b) qual a base de cálculo a ser utilizada, se a demanda medida máxima


ou a média de cada mês; e (c) qual valor a ser atribuído à demanda de potência medida
(máxima ou média), para efeito de ICMS, quando esta for menor do que a demanda
contratada.
É o relatório.



EMENTA
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ICMS

SOBRE DEMANDA DE ENERGIA ELÉTRICA. ACÓRDÃO QUE
DEIXOU CLARAMENTE ESTABELECIDO QUE O FATO
GERADOR É O EFETIVO CONSUMO (E NÃO A SIMPLES
CONTRATAÇÃO DA DEMANDA) E QUE A BASE DE
CÁLCULO É O VALOR DA TARIFA CORRESPONDENTE A
ESSA DEMANDA CONSUMIDA (E NÃO SOBRE A
CONTRATADA). IMPERTINÊNCIA DA DISCUSSÃO A
RESPEITO DOS CRITÉRIOS DE FIXAÇÃO DE TARIFAS, QUE,
ALÉM DE ESTRANHOS AO OBJETO DO PROCESSO, ESTÃO
PREVISTOS NO SISTEMA TARIFÁRIO NACIONAL, CUJA
FONTE, PORTANTO, É NORMATIVA E NÃO CONTRATUAL.
INEXISTÊNCIA DE QUAISQUER DOS VÍCIOS DO ART. 535 DO
CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO REJEITADOS.
VOTO

1. Não há qualquer obscuridade no acórdão embargado. O acórdão embargado enfrentou e

decidiu, clara e motivadamente, todos os pontos relacionados com a controvérsia. Eis como
essa controvérsia foi colocada na petição inicial:
Observe-se que o contrato de fornecimento de energia elétrica firmado entre a

impetrante e a CELESC somente vem a garantir uma demanda de energia elétrica,
conforme supra descrito, não promovendo alterações na situação fática da energia
realmente gasta, sobre a qual deva incidir o ICMS, uma vez que é ilegal e
inconstitucional cobrar pelo que não foi gasto, ou seja, sobre a quantia de demanda
não utilizada, mas colocada à disposição. Entretanto, é o que vem ocorrendo.
Ora, a mera formalização de contrato não caracteriza a circulação de mercadoria.
O fato gerador do ICMS não se configura com o simples contrato, é necessário a
efetiva circulação física ou econômica da mercadoria (energia elétrica), em termos de
seu real consumo. O valor da operação é a base de cálculo do ICMs, então, o valor da
operação corresponde ao que é entregue ao consumidor, que é a energia elétrica
efetivamente consumida.
Não é a mera disponibilidade de energia ao consumidor que representa a hipótese
de incidência do ICMS. O entendimento do que seja 'efetivamente consumida' deve
ser a da energia elétrica que sai da linha de transmissão e entra no estabelecimento
empresarial para sua utilização e consumo. (fls. 05)


2. Como se percebe, a controvérsia central diz respeito ao fato gerador do ICMS sobre
energia elétrica: se a demanda de energia elétrica simplesmente contratada ou se demanda
efetivamente utilizada. Segundo a petição inicial, "é ilegal e inconstitucional cobrar (...) sobre
a quantia da demanda não utilizada".
Sobre essa questão, reiterando a jurisprudência pacificada no STJ, o acórdão afirmou
claramente o seguinte (itens 1 e 2 da ementa):
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG

(1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de que "o ICMS não é
imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo cobrado, por não haver
incidência, pelo fato de celebração de contratos", razão pela qual, no que se refere à
contratação de demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de
contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não caracteriza
circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o ICMS deve incidir sobre o valor
da energia elétrica efetivamente consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor,
a que tenha saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da empresa".
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de incidência do ICMS
sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda reservada de potência".
Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario
sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de potência elétrica
efetivamente utilizada pelo consumidor. (fls. 665)
No voto, essas conclusões foram justificadas a partir de duas premissas, também

devidamente justificadas, a saber:
3. Premissa (I) que justifica a jurisprudência: para efeito de ICMS, energia elétrica é
mercadoria, e não serviço. (item 3 do voto - fls. 667/668)
4. Premissa (II) que também justifica a jurisprudência: a energia elétrica só é gerada

e só circula quando há consumo. (item 4 do voto - fls. 668/669)
Com base nessas premissas, foi estabelecida a seguinte conclusão:
Correta, portanto, repita-se, a jurisprudência firmada no STJ no sentido de que

"O ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida, isto
é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha saído da linha de transmissão e
entrado no estabelecimento da empresa"; "Não há hipótese de incidência do ICMS
sobre o valor do contrato referente a garantir demanda reservada de potência. (fls.
669)
Reproduziu-se inclusive a insuspeita manifestação da própria Confederação Nacional da

Indústria - CNI, na sua condição de amicus curiae , nos seguintes termos:
Anoto que essa conclusão guarda consonância com a manifestação da
Confederação Nacional da Indústria - CNI, como amicus curiae , a fls. 604:
"A demanda contratada pelo grande consumidor de energia com a distribuidora de
energia elétrica só é fato gerador do tributo em questão na medida em que o
consumidor faz uso dessa energia, pois é só nessa medida que tem lugar a
transferência, pressuposto do tributo sub examen .


Quando um consumidor industrial reserva uma certa quantidade de potência
energética com a distribuidora e não chega a consumir toda essa monta, observa-se
que, em relação à diferença, não ocorreu a condição necessária e suficiente para o
nascimento da obrigação tributária. (fls. 677)
Os votos que acompanharam o relator também foram claros e explícitos:
"A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA (Relatora): Em julgamentos

proferidos pela Primeira Turma/STJ, já acompanhei voto proferido pelo Ministro
Teori Albino Zavascki, sustentando que o fato gerador do ICMS é a demanda
efetivamente consumida, e não a contratada" (fls. 687).
"O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Discute-se a

incidência do ICMS sobre fornecimento de energia elétrica, considerando a existência
de demanda contratada, também conhecida por reserva de demanda ou demanda
garantida.
(...)
A questão ganha relevo quando o adquirente da energia utiliza apenas parcela do
valor total contratado, ou seja, quando o consumo é menor que a demanda garantida.
(...)
A contratação da demanda é objeto de negócio jurídico importante para a integridade
do sistema elétrico e para as atividades empresariais. Isso não significa, porém, que a
incidência estadual poderá alcançar a totalidade do contrato. Trata-se de garantia de
fornecimento que, por isso mesmo, não se confunde com a efetiva entrega da
mercadoria e, portanto, com a circulação tributável pelo Estado.
Importante salientar que não se afasta a tributação do ICMS sobre toda a demanda
contratada, mas apenas sobre a parcela não consumida pelo interessado" (fls.
691/692).
"O EXMO. SR. MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES:

Sr. Presidente, concordo com a delimitação feita para fixação da abrangência do fato
gerador apresentada no voto do eminente Ministro Relator. Entendo que não estamos
confundindo a situação de política tarifária, como foi dito anteriormente, com a
delimitação do fato gerador". (fls. 693)
"EXMA. SRA. MINISTRA ELIANA CALMON:

(...)
A lei determina o fato gerador, que é a circulação da mercadoria. Se energia é
mercadoria, só pode ser sobre aquilo que circula. O que não circula pode ser
contratado, e é o valor do contrato, mas não é ICMS. Pode ser qualquer coisa, mas
não pode ser ICMS" (fls. 694).
Já os votos vencidos foram igualmente claros, no sentido de que simples contratação da

demanda de energia elétrica constitui fato gerador do ICMS. São elucidativas, no particular,
as seguintes passagens:
"EXMO. SR. MINISTRO CASTRO MEIRA:

(...)


Como a energia elétrica é tratada como bem móvel por ficção legal, torna-se
compreensível que a entrega da mercadoria no ponto de conexão seja adotado como
critério decisivo de imputação temporal da operação tributável que, assim, se
considerará ocorrida nesse instante.
Sob esse prisma, a simples colocação da energia elétrica à disposição do consumidor
no ponto de entrega já é suficiente para aperfeiçoar o fato gerador do imposto.
(...)
Nesses termos, a destinação dada à potência contratada, seja ela efetivamente
utilizada ou não, é circunstância irrelevante para a incidência do ICMS.
Dá-se a circulação do bem quando disponibilizada a energia no ponto de entrega
indicado no contrato de fornecimento. A partir desse momento, pode-se dizer que a
empresa fornecedora já não detém titularidade sobre a demanda contratada.
Assim, o fato de não ter sido consumida a energia não desfigura a operação de
circulação, já que, colocada à disposição do consumidor, nenhum outro usuário
poderá consumi-la.
(...)
Em outras palavras, o consumidor está pagando para garantir a energia que consome
ou para dispor, quando bem lhe aprouver, de demanda de energia colada à sua
disposição" (fls. 680/6).
O EXMO. SR. MINISTRO HUMBERTO MARTINS:

A controvérsia restringe-se à não-incidência de ICMS sobre a demanda contratada de
energia elétrica, quando não consumida. Somente incide o ICMS sobre a demanda
efetivamente consumida, e não sobre a contratada, pois o fato gerador da obrigação é
a energia elétrica consumida; se não ocorrer o consumo, não há porque incidir a
obrigação da cobrança do tributo. Esse entendimento está pacificado nas duas
Turmas, inclusive na Primeira Seção
(...)
Todavia, diante do voto-vista do Min. Castro Meira - proferido no recurso em
mandado de segurança 21.748 - passei a manifestar meu entendimento no sentido de
que deve incidir o ICMS na operação de energia elétrica conhecida como "demanda
contratada".
De fato, a própria agência reguladora do sistema elétrico entende que a
responsabilidade da distribuidora vai até a disponibilização da energia elétrica no
ponto de conexão do sistema elétrico. A partir daí, se a energia será ou não
consumida, não interessa para a incidência do ICMS.
O importante é que a energia foi disponibilizada ao consumidor, e que esta mesma
energia não retorna ao poder da distribuidora, tampouco poderá ela ser vendida a
terceiros, ou seja, a transferência da mercadoria esgotou-se no momento em que foi
colocada à disposição no ponto de conexão.
Desta forma, se a empresa reservou energia perante a distribuidora de energia elétrica,
deverá pagar ICMS, tendo como base de cálculo toda esta "reserva contratada" ,
independente ou não de tê-la utilizado" (fls. 688/690).
3. Enfatiza-se, portanto, que não há qualquer dúvida ou obscuridade a ser sanada. Os

embargos de declaração, na verdade, não tratam da questão jurídica posta na demanda, que,
conforme explicitado, diz respeito ao fato gerador . O que neles se questiona é tema
relacionado com a base de cálculo . Também essa matéria foi clara e explicitamente


enfrentada, conforme se constata da própria ementa do acórdão embargado:
"3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador supõe o
efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de
faturamento, como tal considerada a demanda medida , segundo os métodos de
medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000,
independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada." (fls.
665)
Essa conclusão, além de estar claramente explicitada, foi justificada amplamente no

voto, constituindo decorrência lógica e natural da própria definição do fato gerador: se o fato
gerador é a demanda de energia elétrica efetivamente utilizada, a base de cálculo é o preço
que foi pago por esse consumo. Fez-se, inclusive, longa explanação sobre o modo como a
tarifa de energia é estabelecida pelo sistema tarifário vigente em nosso País, inclusive no que
se refere aos consumidores do Grupo A (fls. 669-674), ficando claro que a tarifa de energia
elétrica é fixada por atos normativos (especialmente o Decreto 62.724/89, que "estabelece
normas gerais de tarifação para as empresas concessionárias de serviços públicos de energia
elétrica ") e não por contrato, normas essas cuja legitimidade ou constitucionalidade jamais
foram postas em dúvida. Esclareceu-se que, por força desse sistema normativo, a tarifa de
energia dos grandes consumidores (Grupo A) é fixada por critérios especiais. Para esses
consumidores,
(...) o valor da tarifa mensal leva em consideração, como já se disse, não apenas a
quantidade de kWh consumida no período de faturamento, mas também o modo como
esse consumo ocorreu nesse período. Nesse caso, o valor unitário de cada kW
consumido leva em conta dois elementos (daí denominar-se tarifa binômia), a saber:
(a) um de valor unitário fixo, que é multiplicado pela quantidade de kWh consumida
no período, e outro (b) de valor unitário variável, fixado de acordo com as condições
de utilização da demanda de potência elétrica no período de faturamento, para o que
se considera, entre outros fatores, (b.1) o horário do dia em que o consumo se deu
(nos horários de ponta a energia é mais cara; de madrugada é mais barata), (b.2) o dia
da semana em que ocorreu o consumo (nos dias úteis é mais cara; nos domingos e
feriados é mais barata), (b.3) a época do ano em que a energia é consumida (em época
de seca é mais cara; em período úmido é mais barata), e assim por diante. A
especificação desses elementos de cálculo constam dos artigos 49 a 52 da Resolução
ANEEL 456/2000.
As questões relacionadas com o modo de fixar a tarifa para os consumidores do Grupo A,

portanto, nada tem a ver com "demanda contratada" ou com o fato gerador do ICMS. Como
bem observou o Ministro Mauro Campbell Marques, não se pode confundir política tarifária
com fato gerador do ICMS. O sistema tarifário tem natureza normativa e não contratual. A
tarifa é fixada por normas expedidas por autoridades federais, razão pela qual não pode ser
objeto de disposição por contrato e muito menos por legislação tributária estadual. É a norma,
e não o contrato, que define o valor e o modo de calcular o preço da demanda de energia
elétrica consumida. O que aqui se decidiu - e se reafirma - é que o fato gerador do ICMS é o
efetivo consumo (e não a simples contratação da demanda de energia elétrica) e que a base de
cálculo não é o preço da demanda de energia contratada, mas sim o preço correspondente a


essa demanda efetivamente utilizada, preço esse que é determinado, não pelo contrato, mas
pelas normas que definem a política tarifária.
Esclareça-se por fim que, por imposição normativa do sistema tarifário, as faturas de
energia elétrica mensalmente enviadas aos consumidores devem discriminar não apenas a
demanda de energia elétrica contratada , mas também a efetivamente utilizada, razão pela
qual o consumo é monitorado e medido por aparelhagem adequada. Isso permite fazer, na
prática, a distinção entre uma e outra. No caso concreto, as faturas juntadas na inicial trazem
claramente essa discriminação (fls. 24 a 27). O Estado fez incidir ICMS sobre a tarifa cobrada
pelo total da demanda contratada. O que aqui ficou decidido, repita-se, é que ele deve incidir
apenas sobre a tarifa correspondente à demanda utilizada, assim considerada a efetivamente
medida no período de faturamento, devendo, portanto, ser restituída à autora a parcela
cobrada a maior.
4. Diante do exposto, rejeito os embargos de declaração. É o voto.



VOTO VENCIDO
A EXMA. SRA. MINISTRA DENISE ARRUDA:
Trata-se de embargos de declaração (fls. 702/709) opostos contra

acórdão sintetizado na seguinte ementa:
"TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA.

NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM
DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE
TARIFA CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
1. A jurisprudência assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp
222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido
de que 'o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não sendo
cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de contratos',
razão pela qual, no que se refere à contratação de demanda de potência
elétrica, 'a só formalização desse tipo de contrato de compra ou
mercadoria'. Afirma-se, assim, que 'o ICMS deve incidir sobre o valor da
estabelecimento da empresa'
2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que 'não há hipótese de incidência
reservada de potência'. Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também
é certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS

sobre a demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo
consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador
supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta
é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período
de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os
métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL
456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a
demanda contratada.
4. No caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer indevida a
incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência
elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime do art.
543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08."
(fl. 697)
A embargante sustenta, em síntese, que o acórdão atacado contém as

seguintes obscuridades:
1) a jurisprudência anterior "era no sentido de que a base de cálculo do

ICMS abrangia apenas o valor da energia consumida, com exclusão de qualquer outro valor", e


o voto condutor "parece" admitir a incidência do ICMS sobre outras parcelas;
2) considerando que a "demanda de potência máxima pode espelhar um
instante absolutamente isolado de sobrecarga do sistema (....), não é razoável adotá-la como o
fator a ser considerado para a apuração da base de cálculo do ICMS de todo o mês em
questão";
3) sendo a demanda medida inferior à demanda contratada, subsiste
tão-somente a tarifa decorrente do contrato de demanda, e o ICMS não pode incidir sobre o
valor integral de tal tarifa, sob pena de se inviabilizar "a implementação da decisão tomada por
esta Corte".
Requer sejam sanados os vícios apontados.
Em Sessão Ordinária realizada em 24 de junho de 2009, a Primeira
Seção/STJ, aderindo aos fundamentos trazidos pelo Ministro Relator, rejeitou os presentes
embargos, entendendo que não há dúvida ou obscuridade a ser sanada, porquanto foi
consignado no acórdão embargado que, "para efeito de base de cálculo do ICMS (tributo cujo
fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado em conta é o
correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no período de faturamento, como
tal considerada a demanda medida".
Não obstante o respeito que tributo aos eminentes Ministros que
compõem a Primeira Seção/STJ, ousei divergir da douta maioria.
Embora tenha acompanhado o Ministro Teori Albino Zavascki no
julgamento do recurso especial, posteriormente, analisando melhor o tema, entendi que,
considerando que o fato gerador do ICMS, nas operações envolvendo fornecimento de energia
elétrica, é o consumo, somente o consumo é que dará margem à base de cálculo do tributo, de
modo que não se pode agregar a tal base de cálculo a tarifa decorrente da demanda medida.
Nesse contexto, é de se considerar que, eventualmente, a tarifa
decorrente da demanda ("demanda medida") não corresponde à energia elétrica efetivamente
consumida, motivo pelo qual não pode integrar a base de cálculo do ICMS. Apenas a tarifa
decorrente do consumo (expressa em Kwh) integra a base de cálculo do tributo. Ressalte-se

que a orientação desta Corte, desde o julgamento do REsp 222.810/MT (1ª Turma, Rel. Min.
Milton Luiz Pereira, Rel. p/ acórdão Min. José Delgado, DJ de 15.5.2000), firmou-se no
sentido de que "a garantia de potência e de demanda, no caso de energia elétrica, não é fato
gerador do ICMS. Este só incide quando, concretamente, a energia for fornecida e utilizada,
tomando-se por base de cálculo o valor pago em decorrência do consumo apurado".
Por tais razões, com renovada vênia, votei no sentido de acolher os

presentes embargos de declaração, para afastar da base de cálculo do ICMS o valor
correspondente à demanda medida.

PRIMEIRA SEÇÃO
EDcl no
Número Registro: 2007/0136295-0 REsp 960476 / SC
Números Origem: 20060214353000200 23040017586

PAUTA: 24/06/2009 JULGADO: 24/06/2009
Relator
Exmo. Sr. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI
Exmo. Sr. Ministro LUIZ FUX
Exmo. Sr. Dr. MOACIR GUIMARÃES MORAES FILHO
Secretária
AUTUAÇÃO
ASSUNTO: Tributário - ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
"A Seção, por maioria, vencida em parte a Sra. Ministra Denise Arruda, rejeitou os
embargos de declaração, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator."
Os Srs. Ministros Castro Meira, Humberto Martins, Herman Benjamin, Mauro Campbell
Marques, Benedito Gonçalves e Eliana Calmon votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausente, justificadamente, o Sr. Ministro Francisco Falcão.

Brasília, 24 de junho de 2009
Carolina Véras
Secretária


RECURSO ESPECIAL Nº 1.649.658 - MT (2017/0013910-3)
RELATOR : MINISTRO HERMAN BENJAMIN

RECORRENTE : ESTADO DE MATO GROSSO DO SUL
PROCURADOR : GABRIELA N NEVES P L DINIZ E OUTRO(S) - MT005219
RECORRIDO : MOTO CAMPO LTDA
ADVOGADO : DORAÍDES JOSÉ DOS REIS - MT018883
EMENTA
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO
ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR.
SAÍDA DO ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE
CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO.
PRECEDENTES.
1. O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para
determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS
sobre a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia
elétrica consumida pela recorrida.
2. Não se configura a alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo
Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e
solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a controvérsia, em
conformidade com o que lhe foi apresentado.
3. Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à observância
da cláusula de reserva de plenário , pois não se verifica o afastamento, pelo
Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim,
interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de
"valor da operação".
4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do

Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre
o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no
momento em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente
consumida. Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição
não compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao
consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte
Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp
1.075.223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013;
AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques,
Segunda Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).
5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário,
recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp
1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe
27/3/2017).
6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se
consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no
contexto fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa


guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica , da proteção da
confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).
7. Recurso Especial não provido.
ACÓRDÃO

indicadas, acordam os Ministros da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça:
""A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)." Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell
Marques, Assusete Magalhães (Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr.
Ministro Relator."
Brasília, 20 de abril de 2017(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator


RELATÓRIO

Trata-se de Recurso Especial interposto, com fundamento no art. 105, III, "a" e "c", da
Constituição da República, contra acórdão assim ementado:
PROCESSO CIVIL - AGRAVO REGIMENTAL -

APELAÇÃO COM REEXAME NECESSÁRIO DE SENTENÇA -
MANDADO DE SEGURANÇA - PAGAMENTO DE ICMS - TUSD -
LIMITAÇÃO DA INCIDÊNCIA AO CONSUMO EFETIVO - SÚMULA 166
DO STJ - DECISÃO CONFORME SÚMULA DO STJ - INEXISTÊNCIA DE
NOVOS FUNDAMENTOS - RECURSO DESPROVIDO.
Ausente qualquer circunstância válida a dar ensejo à inversão da
decisão monocrática, o Agravo Regimental deve ser desprovido.
Os Embargos de Declaração foram rejeitados.

O recorrente alega que houve violação dos arts. 949 e 1.022 do CPC; 19
do Convênio ICMS 66/1988; 6°, §§ 1° e 2°, e 9°, § 1°, II, da LC 87/1996.
Afirma que, no preço praticado na operação final, devem ser incluídos os
serviços de distribuição, transmissão e transporte, ou seja, "todo o custo necessário
para a colocação da energia elétrica disponível para utilização na unidade
consumidora" (fl. 269).
Sustenta que a base de cálculo do ICMS sobre consumo de energia
elétrica deve representar "o valor da operação da qual decorra a entrega de energia
elétrica ao consumidor, vale dizer, o preço realmente praticado na operação final,
consoante estabelecido no art. 39, § 4°, do ADCT, da CR/1988, ainda que se cuide de
demanda de potência desde que efetivamente utilizada" (fl. 272).
Assevera que a Súmula 166/STJ "em nada tem a com o presente caso"
(fl. 275), pois não se está cobrando ICMS sobre deslocamento de mercadoria entre


estabelecimentos do mesmo contribuinte, mas entre sujeitos diferentes e sobre toda
operação – do gerador/transmissor/distribuidor até a disponibilização ao consumidor.
Contrarrazões às fls. 301-318.
É o relatório.


VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN (Relator): Os

autos foram recebidos neste Gabinete em 2.3.2017.
O Tribunal a quo confirmou sentença de concessão da Segurança para
determinar que a autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de energia elétrica
consumida pela recorrida.
Inicialmente, constato que não se configura a alegada ofensa ao artigo
1.022 do Código de Processo Civil de 2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou
integralmente a lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a
controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado.
Claramente se observa que não se trata de omissão, contradição ou
obscuridade, tampouco correção de erro material, mas sim de inconformismo direto
com o resultado do acórdão, que foi contrário aos interesses do recorrente.
Ressalte-se que a mera insatisfação com o conteúdo da decisão não

enseja Embargos de Declaração. Esse não é o objetivo dos Aclaratórios, recurso que se
presta tão somente a sanar contradições ou omissões decorrentes da ausência de
análise dos temas trazidos à tutela jurisdicional, no momento processual oportuno,
conforme o art. 1.022 do CPC/2015.
Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL.
1. Os embargos de declaração têm por escopo sanar decisão
judicial eivada de obscuridade, contradição, omissão ou erro material (art.
1.022-CPC/2015).
2. Hipótese em que não há no julgado nenhuma situação que dê
amparo ao recurso integrativo.
(EDcl no AgRg no REsp 1544177/DF, Rel. Ministro GURGEL


DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 23/06/2016, DJe 05/08/2016)
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO

REGIMENTAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO E OBSCURIDADE.
INEXISTÊNCIA. PRETENSÃO DE REJULGAMENTO DA CAUSA.
REJEIÇÃO.
1. Esta Corte Superior de Justiça firmou compreensão segundo a
qual, nos termos da legislação processual de regência, prestam-se os
embargos declaratórios ao suprimento de omissão, à harmonização de pontos
contraditórios ou ao esclarecimento de obscuridades, com o intuito de se ter
por afastados óbices que, porventura, comprometam a viabilidade da execução
do decisum.
2. Seguindo a mesma esteira de posicionamento, a rejeição
será inevitável quando ausentes os vícios previstos no art. 1.022, caput,
parágrafo único e respectivos incisos, do CPC/2015, sobretudo por não se
coadunar a via aclaratória com o propósito de rejulgamento da causa.
(EDcl no AgRg no AREsp 828.944/SP, Rel. Ministra DIVA
MALERBI (DESEMBARGADORA CONVOCADA TRF 3ª REGIÃO),
SEGUNDA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 28/06/2016)
Destaco que não há falar em descumprimento do rito processual relativo

à observância da cláusula de reserva de plenário , pois não se verifica o afastamento,
pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo recorrente, mas, sim,
interpretação dos enunciados neles contemplados, a exemplo do conceito de "valor da
operação".
O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização do
Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo do ICMS sobre o
consumo de energia elétrica, uma vez que o fato gerador ocorre apenas no momento
em que a energia sai do estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida.
Assim, tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe o valor
da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor. Confiram-se:
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.

INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD.
DESCABIMENTO. JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO
QUE NÃO INFIRMA A FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA.
NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo,
fundou-se no fato de não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão


à economia pública estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta
eg. Corte de Justiça já ter firmado entendimento de que a Taxa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base
de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n. 1.408.485/SC, relator Ministro
Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/5/2015, DJe de
19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n.
1.267.162/MG, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda
Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de 24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não
está pacificada não vem devidamente fundamentada, não tendo ele
apresentado sequer uma decisão a favor de sua tese.
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO,
CORTE ESPECIAL, DJe 20/5/2016).
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO

INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE "TUSD" E
"TUST". NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ.
1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a
efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja,
ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito
atinente à incidência de ICMS.

legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que
entenda indevido.
Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da
base de cálculo do ICMS" (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG,
Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em
16/08/2012, DJe 24/08/2012.).
MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe 13/4/2016).
PROCESSO CIVIL - TRIBUTÁRIO - AGRAVO

REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL - COBRANÇA DE ICMS COM
INCLUSÃO EM SUA BASE DE CÁLCULO DA TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA - TUSD -
INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS - IMPOSSIBILIDADE -
PRECEDENTES.


que não incide ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição de
energia elétrica, já que o fato gerador do imposto é a saída da mercadoria, ou
seja, no momento em que a energia elétrica é efetivamente consumida pelo
contribuinte, circunstância não consolidada na fase de distribuição e
transmissão. Incidência da Súmula 166 do STJ. Precedentes jurisprudenciais.
(AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra ELIANA
CALMON, SEGUNDA TURMA, DJe 11/6/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO

RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA.
TARIFAS COBRADAS PELO USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO E
PELOS ENCARGOS DE CONEXÃO. NÃO INCLUSÃO NA BASE DE
CÁLCULO DO TRIBUTO. PRECEDENTES.
1. A tarifa cobrada pelo uso do sistema de distribuição, bem
como a tarifa correspondente aos encargos de conexão não se referem a
pagamento decorrente do consumo de energia elétrica, razão pela qual não
integram a base de cálculo do ICMS. Nesse sentido: AgRg no REsp
1.135.984/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.3.2011;
AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, 2ª Turma, Rel. Min. Herman
Benjamin, DJe de 24.8.2012; AgRg no REsp 1.278.024/MG, 1ª Turma, Rel.
Min. Benedito Gonçalves, DJe de 14.2.2013.
(AgRg no REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro MAURO
CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe 18/3/2013).
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL.

CONTRADIÇÃO. INEXISTÊNCIA. TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA. FATO
GERADOR. MATÉRIA DECIDIDA PELA 1ª SEÇÃO, NO RESP
960.476/SC, DJ DE 13/05/2009. JULGADO SOB O REGIME DO ART.
543-C DO CPC.
1. Os embargos de declaração que enfrentam explicitamente a
questão embargada não enseja recurso especial pela violação do art. 535, II, do
CPC.
2. A regra matriz constitucional estabeleceu como critério
material da hipótese de incidência do ICMS sobre energia elétrica o ato de
realizar operações envolvendo energia elétrica, salvo o disposto no art. no art.
155, § 2º, X, "b". Embora equiparadas às operações mercantis, as operações de
consumo de energia elétrica têm suas peculiaridades, razão pela qual o fato
gerador do ICMS ocorre apenas no momento em que a energia elétrica sai do
estabelecimento do fornecedor, sendo efetivamente consumida. Não se cogita
acerca de tributação das operações anteriores, quais sejam, as de produção e
distribuição da energia, porquanto estas representam meios necessários à
prestação desse serviço público.
(...)


6. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel. Ministro LUIZ
FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 29/9/2010).
Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário,

recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria, vencidos os
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa (REsp 1.163.020/RS,
Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 27/03/2017).
Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o qual se
consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto fático
que deu origem aos precedentes, não parece recomendável essa guinada, em atenção
aos princípios da segurança jurídica , da proteção da confiança e da isonomia (art.
927, § 4°, do CPC/2015).
Diante do exposto, nego provimento ao Recurso Especial.
É como voto.

SEGUNDA TURMA
Número Registro: 2017/0013910-3 REsp 1.649.658 / MT
Números Origem: 00003566420158110041 1129952016 1129972016 1374802015 139732016

1757152015 356642015
PAUTA: 20/04/2017 JULGADO: 20/04/2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Exma. Sra. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES
Exmo. Sr. Dr. JOSÉ FLAUBERT MACHADO ARAÚJO
Secretária
Bela. VALÉRIA ALVIM DUSI
AUTUAÇÃO
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia SEGUNDA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
"A Turma, por unanimidade, negou provimento ao recurso, nos termos do voto do(a)
Sr(a). Ministro(a)-Relator(a)."
Os Srs. Ministros Og Fernandes, Mauro Campbell Marques, Assusete Magalhães
(Presidente) e Francisco Falcão votaram com o Sr. Ministro Relator.

AgRg na SUSPENSÃO DE LIMINAR E DE SENTENÇA Nº 2.103 - PI

(2015/0320218-4)
RELATOR : MINISTRO PRESIDENTE DO STJ

AGRAVANTE : ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORES : MÁRCIA MARIA MACÊDO FRANCO
JOSÉ CARLOS BASTOS SILVA FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : FACILITA SERVIÇOS LTDA
REQUERIDO : DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE
INSTRUMENTO Nº 201500010108021 DO TRIBUNAL DE
JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
EMENTA
AGRAVO REGIMENTAL. SUSPENSÃO DE LIMINAR.

INDEFERIMENTO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E TUSD. DESCABIMENTO.
JURISPRUDÊNCIA FIRMADA NO STJ. AGRAVO QUE NÃO INFIRMA A
FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO ATACADA. NEGADO PROVIMENTO.
I - A decisão agravada, ao indeferir o pedido suspensivo, fundou-se no fato de
não ter ficado devidamente comprovada a alegada lesão à economia pública
estadual, bem como em razão de a jurisprudência desta eg. Corte de Justiça já ter
firmado entendimento de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica – TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica –
TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS (AgRg no REsp n.
1.408.485/SC, relator Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015; AgRg nos EDcl no REsp n. 1.267.162/MG, relator
Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de

24/8/2012).
II - A alegação do agravante de que a jurisprudência ainda não está pacificada
não vem devidamente fundamentada, não tendo ele apresentado sequer uma decisão
a favor de sua tese.
ACÓRDÃO
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, a

Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental nos termos do voto
do ministro relator. Os Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Humberto Martins,
Herman Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe
Salomão, Mauro Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Raul Araújo votaram com o
ministro relator.
Ausentes, justificadamente, as Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de
Assis Moura.

Presidiu o julgamento a Ministra Laurita Vaz.

Brasília, 04 de maio de 2016 (data do julgamento).
Ministra LAURITA VAZ

Presidente
Ministro FRANCISCO FALCÃO

Relator


(2015/0320218-4)
RELATÓRIO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO: O Estado do Piauí
interpõe agravo regimental contra decisão que proferi, indeferindo o pedido por ele formulado
com vistas a suspender decisum prolatado nos autos do Agravo de Instrumento n.
2015.0001.010802-1, no Tribunal de Justiça, por meio do qual foi deferido o pedido liminar
formulado por Facilita Serviços Ltda. no sentido de retirar “da base de cálculo do ICMS
incidente sobre o consumo de energia elétrica da agravante [...] a Taxa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de
Energia Elétrica (TUSD)” (fl. 17).
Na ocasião considerei que não teriam sido trazidos aos autos dados concretos a
respeito da possível lesão à economia pública estadual e, ainda, que a jurisprudência desta eg.
Corte de Justiça tem-se manifestado no mesmo sentido da decisão a quo (fls. 121-123).
O agravante alega estarem presentes os requisitos ensejadores da medida de
contracautela e que a imediata suspensão do direito de arrecadação estadual do ICMS sobre a
energia compromete de forma substancial seu orçamento geral.
Também sustenta que o STJ ainda não teria pacificado o entendimento a
respeito da matéria de mérito controvertida e que a proliferação de demandas semelhantes é
evidente.
É o relatório.


(2015/0320218-4)
VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO FRANCISCO FALCÃO (Relator): De início
ressalto que a decisão agravada foi publicada ainda na vigência do CPC/73.
O presente recurso não merece ser provido.
A decisão hostilizada encontra-se vazada nos seguintes termos:
De início, cumpre registrar que a legislação de regência do tema da

suspensão de segurança e de liminar e de sentença (Leis ns.º 8.437/92 e
12.016/09) prevê, como requisito autorizador à concessão da medida de
contracautela, que a decisão a quo importe em grave lesão à ordem, à saúde, à
segurança e à economia públicas.
Nesse panorama, tem-se que tal deferimento afigura-se como
providência excepcional, cabendo ao requerente a efetiva demonstração da
alegada gravidade aos citados bens tutelados.
Com efeito, ainda que se possa vislumbrar possível dano à economia
pública estadual na hipótese, a despeito de não terem sido trazidos dados
concretos a respeito, o fato é que a decisão hostilizada encontra-se
suficientemente embasada, tendo como principal fundamento a existência da

jurisprudência pacífica deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica – TUST e a Taxa
de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica – TUSD não fazem
parte da base de cálculo do ICMS [...]
Reconhecendo o cediço entendimento jurisprudencial no sentido de que
para o deferimento do pedido suspensivo uma análise do mérito da ação
subjacente, ainda que superficial, deve ser realizada pelo Presidente do
Tribunal competente, ressalto os seguintes precedentes desta eg. Corte de
Justiça relativamente ao mérito da controvérsia:

DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE "TUST" E "TUSD".
NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA
MERCADORIA. PRECEDENTES.
sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre a Taxa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD).
2. Inexiste a alegada violação do art. 535 do CPC, pois a prestação
jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, conforme se
depreende da análise do acórdão recorrido.
(REsp n. 1.299.303-SC, DJe de 14/8/2012), de que o consumidor final de


energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória
cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a
incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de
energia elétrica.
4. É pacífico o entendimento de que "a Súmula 166/STJ reconhece
que 'não constitui fato gerador do ICMS o simples deslocamento de
mercadoria de um para outro estabelecimento do mesmo contribuinte'.
Assim, por evidente, não fazem parte da base de cálculo do ICMS a
TUST (Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica) e a
TUSD (Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica)".
Nesse sentido: AgRg no REsp n. 1.359.399/MG, relator Ministro
HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em 11/6/2013, DJe
19/6/2013; AgRg no REsp 1.075.223/MG, relatora Ministra ELIANA
CALMON, Segunda Turma, julgado em 4/6/2013, DJe de 11/6/2013;
AgRg no REsp n. 1278024/MG, relator Ministro BENEDITO
GONÇALVES, Primeira Turma, julgado em 7/2/2013, DJe de
14/2/2013.
Agravo regimental improvido (AgRg no REsp n. 1408485/SC,
relator Ministro HUMBERTO MARTINS, Segunda Turma, julgado em
12/5/2015, DJe de 19/5/2015).
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS.

TRANSMISSÃO E DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA.
SÚMULA 166/STJ. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
MAJORAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ.
circulação da mercadoria, e não do serviço de transporte de transmissão
e distribuição de energia elétrica. Desse modo, incide a Súmula 166/STJ.
2. Ademais, o STJ possui entendimento no sentido de que a
Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST
e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica -

TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS .
honorária está, em regra, indissociável do contexto fático-probatório dos
autos, o que obsta o revolvimento do quantum adotado nas instâncias
ordinárias pelo STJ, por força do disposto em sua Súmula 7.
autora pleiteia somente o direito de não pagar tributo. Desse modo, os
honorários advocatícios fixados estão condizentes com o valor da causa
estabelecido pela própria empresa.
admite o exame de questão afeta à verba honorária para adequar, em
Recurso Especial, a quantia ajustada na instância ordinária ao critério de
equidade estipulado na lei, quando o valor indicado for exorbitante ou
irrisório.
não providos (AgRg nos EDcl no REsp n. 1267162/MG, relator Ministro
HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, julgado em 16/8/2012, DJe de
24/8/2012).


Em razão do exposto, INDEFIRO o presente pedido suspensivo.
O agravante limita-se a afirmar que esta Corte de Justiça não teria ainda
pacificado o entendimento acerca da composição da base de cálculo do ICMS no tocante às
taxas TUST e TUSD, mas não cita um precedente sequer no sentido de sua pretensão. Em
sentido oposto, várias foram as decisões invocadas pela parte autora no bojo da ação
originária, assim como aquelas citadas pela decisão ora atacada.
Seguindo essa linha, tem-se que o alegado efeito multiplicador da demanda
também não se mostra suficiente à concessão da pretendida contracautela, uma vez que a
jurisprudência deste Tribunal mostra-se favorável ao direito do contribuinte.
Dessa forma, não sendo suficientes os argumentos do agravante para infirmar a
fundamentação expendida pela decisão agravada, nego provimento ao presente agravo
regimental.
É o voto.

CORTE ESPECIAL
AgRg na
Número Registro: 2015/0320218-4 SLS 2.103 / PI
Números Origem: 00204251920158180140 201500010108021 204251920158180140

EM MESA JULGADO: 04/05/2016
Relator
Exmo. Sr. Ministro PRESIDENTE DO STJ
Exma. Sra. Ministra LAURITA VAZ
Exma. Sra. Dra. ELA WIECKO VOLKMER DE CASTILHO
Secretária
Bela. VÂNIA MARIA SOARES ROCHA
AUTUAÇÃO
REQUERENTE : ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADOR : JOSÉ CARLOS BASTOS SILVA FILHO E OUTRO(S)
REQUERIDO : DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
201500010108021 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
INTERES. : FACILITA SERVIÇOS LTDA
ASSUNTO: DIREITO TRIBUTÁRIO - Crédito Tributário - Base de Cálculo - Exclusão - ICMS
AGRAVO REGIMENTAL
AGRAVANTE : ESTADO DO PIAUÍ
PROCURADORES : MÁRCIA MARIA MACÊDO FRANCO
JOSÉ CARLOS BASTOS SILVA FILHO E OUTRO(S)
AGRAVADO : FACILITA SERVIÇOS LTDA
REQUERIDO : DESEMBARGADOR RELATOR DO AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº
201500010108021 DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO PIAUÍ
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia CORTE ESPECIAL, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão
A Corte Especial, por unanimidade, negou provimento ao agravo regimental, nos termos
do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Felix Fischer, João Otávio de Noronha, Humberto Martins, Herman
Benjamin, Napoleão Nunes Maia Filho, Jorge Mussi, Og Fernandes, Luis Felipe Salomão, Mauro
Campbell Marques, Benedito Gonçalves e Raul Araújo votaram com o Sr. Ministro Relator.
Ausentes, justificadamente, as Sras. Ministras Nancy Andrighi e Maria Thereza de Assis
Moura.
Presidiu o julgamento a Sra. Ministra Laurita Vaz.



























































































(e-STJ Fl.855)
REsp 1.163.020/RS
REMESSA
Remeto os presentes autos a(o) COORDENADORIA DE

TRIAGEM E AUTUAÇÃO DE PROCESSOS RECURSAIS
(para autuar Embargos de Divergência) .
__________________________________________
*Assinado por ADRIANA DOS SANTOS SANTANA, Técnico
Judiciário,
em 01 de agosto de 2017
Documento eletrônico juntado ao processo em 01/08/2017 às 13:56:57 pelo usuário: ADRIANA DOS SANTOS SANTANA
(e-STJ Fl.856)

Termo de Recebimento e Autuação
Recebidos os presentes autos, foram registrados e autuados no dia 01/08/2017
na forma abaixo:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1163020 (2009/0205525-4)
Nº. na Origem : 70029777455 10701063673 70023414949
Nºs. Conexos: :
Nº de Folhas : 222 Nº. de Volumes: 1 Nº de Apensos: 0
EMBARGANTE RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADOS GERMAN ALEJANDRO SAN MARTIN FERNANDEZ E OUTRO(S) - SP139291
EMBARGADO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR HOMERO SO JOBIM NETO E OUTRO(S) - RS020098
CERTIDÃO
Certifico que, no Cadastro de Feitos deste Tribunal, foi verificada a existência de

processos relacionados ao EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1163020
(2009/0205525-4)
Processos com UF e Partes comuns: 13 Processo(s).
Documento eletrônico juntado ao processo em 01/08/2017 às 18:51:54 pelo usuário: EVERTON DE BARROS CRUZ
AGRAVO DE INSTRUMENTO 1213785 (2009/0153260-6)

AGRAVANTE RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO CECÍLIA DEBIASI DE LIMA ALMEIDA - RS034215
AGRAVADO BRADESCO AUTO/RE COMPANHIA DE SEGUROS
ADVOGADO GERALDO NOGUEIRA DA GAMA - RS005951
AGRAVADO A L G P (MENOR)
. ANA LUCIA GARCIA PEREIRA
REPR. POR SIRLEI APARECIDA MARION
ADVOGADO ADRIANA TOLFO DE OLIVEIRA E OUTRO(S) - RS038851
AGRAVADO MANTAFLEX IMPERMEABILIZAÇÕES LTDA
ADVOGADO VERA SEBBEN E OUTRO(S) - RS030896
Nº. na Origem : 70028701001 1001531789 1001589522 10501552831
105003809 70024219156
Assunto: DIREITO CIVIL - Responsabilidade Civil
01/08/2017 18:51:50 Fl. 1

(e-STJ Fl.857)

Atribuição em 17/06/2011
Ministro Relator : RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA TERCEIRA TURMA
Ministro Relator para Acórdao :
Ministro Revisor :
Fase Atual
04/09/2012 Processo conexo ao REsp 1342190(201201815360)
AGRAVO DE INSTRUMENTO 1209804 (2009/0191249-1)

Origem : TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
AGRAVANTE RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES E OUTROS
ADVOGADO SÔNIA MARIA ALBRECHT KRAEMER E OUTRO(S) - RS019322
AGRAVADO FAZENDA NACIONAL
PROCURADOR PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O
Nº. na Origem : 200904000288473 200871070024010
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais

Ministro Relator : ARNALDO ESTEVES LIMA PRIMEIRA TURMA
Ministro Revisor :
Fase Atual
21/02/2011 Ofício nº 001753/2011-CD1T encaminhando à origem peças do processo transitado em
julgado expedido ao(à) Diretor(a) da Subsecretaria Judiciária do Tribunal Regional Federal da
4ª Região
RECURSO ESPECIAL 1213794 (2010/0177969-1NU: 0005843-69.2007.4.04.7107)

RECORRENTE RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES E OUTROS
ADVOGADO GERALDINE FLAVIA PEROTTONI E OUTRO(S) - RS050144
RECORRIDO FAZENDA NACIONAL
ADVOGADO PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O
Nº. na Origem : 200771070058439
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias - Contribuição sobre a folha

de salários
Ministro Relator : SÉRGIO KUKINA PRIMEIRA TURMA
Ministro Revisor :
Fase Atual
08/06/2017 PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL intimado eletronicamente da(o)
Despacho / Decisão em 08/06/2017
01/08/2017 18:51:50 Fl. 2

(e-STJ Fl.858)


RECORRENTE FAZENDA NACIONAL
RECORRIDO OS MESMOS
Nº. na Origem : 200471070046965 200371070131745 200371070131757 200471070046977
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Previdenciárias

Ministro Relator : SÉRGIO KUKINA PRIMEIRA TURMA
Ministro Revisor :
Fase Atual
21/06/2017 Conclusos para decisão ao(à) Ministro(a) SÉRGIO KUKINA (Relator) com agravo interno e
impugnação
RECURSO ESPECIAL 1226141 (2010/0229876-7)


Nº. na Origem : 200471070059881
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Procedimentos Fiscais

Distribuição em 18/01/2011
Ministro Relator : HAMILTON CARVALHIDO PRIMEIRA TURMA
Ministro Revisor :
Fase Atual
julgado expedido ao(à) Diretor(a) da Subsecretaria Judiciária do Tribunal Regional Federal da
4ª Região
RECURSO ESPECIAL 1260762 (2011/0072035-0)

RECORRENTE ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
PROCURADOR ROSELAINE ROCKENBACH E OUTRO(S) - RS041756
RECORRIDO RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
01/08/2017 18:51:50 Fl. 3

(e-STJ Fl.859)

ADVOGADOS PAULO ERNANI DA CUNHA TATIM - SC009788
Nº. na Origem : 70038631305 10700062877 70031362890 70036571255
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias
Ministro Relator : HUMBERTO MARTINS SEGUNDA TURMA
Ministro Revisor :
Fase Atual
julgado expedido ao(à) Diretor(a) da Subsecretaria Judiciária do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul

RECORRENTE RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES E OUTROS
ADVOGADO JOÃO JOAQUIM MARTINELLI E OUTRO(S) - SC003210
RECORRIDO OS MESMOS
Nº. na Origem : 200771070048010
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - PIS
Ministro Relator : REGINA HELENA COSTA PRIMEIRA TURMA

Ministro Revisor :
Fase Atual
05/06/2017 PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL intimado eletronicamente da(o)
Despacho / Decisão em 05/06/2017

PROCURADOR PROCURADORIA-GERAL DA FAZENDA NACIONAL - PR000000O
RECORRIDO MASTER SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
RECORRIDO FRAS-LE SA
RECORRIDO RANDON ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
RECORRIDO SUSPENSYS SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
RECORRIDO JOST BRASIL SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
RECORRIDO RASIP ALIMENTOS LTDA
ADVOGADO FELIPE LUCIANO PEROTTONI E OUTRO(S) - RS059234
Nº. na Origem : 50016424120104047 RS-
01/08/2017 18:51:50 Fl. 4

(e-STJ Fl.860)

50016424120104047
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Contribuições - Contribuições Sociais - Contribuição Social sobre o Lucro
Líquido
Registro em 26/04/2017
Ministro Relator :
Ministro Revisor :
Fase Atual
01/08/2017 Proferido despacho de mero expediente determinando remessa dos autos ao Supremo
Tribunal Federal (Publicação prevista para 03/08/2017)
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 191131 (2012/0125681-5)

AGRAVANTE AUTO RENOVADORA BOFF LTDA
ADVOGADO LUÍS AUGUSTO BERTUOL DE MOURA - RS023055
AGRAVADO RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
ADVOGADO SÉTIMO VALDOMIRO BIONDO E OUTRO(S) - RS013798
Nº. na Origem : 70047621719 70039654546 1010900299919 70043754993
70039654256 1090029919 10900361584
Assunto: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Títulos de Crédito - Duplicata

Ministro Relator : NANCY ANDRIGHI TERCEIRA TURMA

Ministro Revisor :
Fase Atual
julgado expedido ao(à) Diretor(a) da Subsecretaria Judiciária do Tribunal de Justiça do
Estado do Rio Grande do Sul em mídia
AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL 814253 (2015/0289751-4NU: 5001916-68.2011.4.04.7107)

ADVOGADO CECÍLIA DEBIASI DE LIMA ALMEIDA E OUTRO(S) - RS034215
AGRAVADO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Nº. na Origem : 50019166820114047 RS-
50019166820114047
Assunto: DIREITO PREVIDENCIÁRIO - Disposições Diversas Relativas às Prestações

Ministro Relator : HUMBERTO MARTINS SEGUNDA TURMA
Ministro Revisor :
01/08/2017 18:51:51 Fl. 5

(e-STJ Fl.861)

Fase Atual
13/01/2016 Remetidos os Autos (em grau de recurso) para SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
recebendo o número de controle 226440

. RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
RECORRENTE CASTERTECH FUNDICAO E TECNOLOGIA LTDA
RECORRENTE MASTER SISTEMAS AUTOMOTIVOS LTDA
RECORRENTE RANDON ADMINISTRADORA DE CONSORCIOS LTDA
ADVOGADOS AFONSO FLORES DA CUNHA DA MOTTA - RS051785
SEBASTIÃO VENTURA PEREIRA DA PAIXÃO JÚNIOR - RS058450
SHEILA FABIANA SCHMITT - RS076892
Nº. na Origem : 50176724920134047 RS-
50176724920134047
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPJ - Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

Ministro Relator : BENEDITO GONÇALVES PRIMEIRA TURMA
Ministro Revisor :
Fase Atual
02/06/2017 Conclusos para decisão ao(à) Ministro(a) BENEDITO GONÇALVES (Relator) com parecer
do MPF e petição

RECORRENTE INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
ADVOGADO CECÍLIA DEBIASI DE LIMA ALMEIDA - RS034215
AGRAVADO INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL
Nº. na Origem : 50019030620104047 RS-
50019030620104047
Assunto: DIREITO PREVIDENCIÁRIO
Ministro Relator : NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO PRIMEIRA TURMA
Ministro Revisor :
Fase Atual
24/03/2017 Conclusos para decisão ao(à) Ministro(a) NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO (Relator) - pela
01/08/2017 18:51:51 Fl. 6

(e-STJ Fl.862)

SJD

ADVOGADO CAMILA ANDRESSA SARTORI - RS080800
RECORRIDO OS MESMOS
Nº. na Origem : 50075475620124047 RS- RS- 50146392220114047
50075475620124047 50146392220114047
Assunto: DIREITO TRIBUTÁRIO - Impostos - IRPJ - Imposto de Renda de Pessoa Jurídica

Processo não distribuído.
Ministro Relator :
Ministro Revisor :
Fase Atual
19/07/2017 Recebidos os autos eletronicamente no(a) SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA do TRF4 -
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO
Quantidade de Outros Processos com a Parte:

RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES - CPF/CNPJ: 89.086.144/0002-05 17
RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES 23
Quantidade de Outros Processos com o Número de Origem:

70029777455 0
10701063673 0
70023414949 0
Brasília-DF, 01 de agosto de 2017.
COORDENADORIA DE TRIAGEM E AUTUAÇÃO DE PROCESSOS RECURSAIS
INSPECIONADO: Nome da Parte Ocorrência

MAT.
01/08/2017 18:51:53 Fl. 7

(e-STJ Fl.863)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP 1163020 / RS (2009/0205525-4)
Distribuição

Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e redistribuído à Exma. Sra.
Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, CORTE ESPECIAL.
Não concorreram o(s) Exmo(s). Sr(s). Ministros:

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
BENEDITO GONÇALVES
SÉRGIO KUKINA
REGINA HELENA COSTA
GURGEL DE FARIA
PRESIDENTE DA PRIMEIRA TURMA
Encaminhamento
Aos 04 de agosto de 2017 , vão

estes autos com conclusão à Ministra Relatora.

Recebido no Gabinete da Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS

MOURA em _______/________/20_____.
(e-STJ Fl.864)

MTAM26
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.163.020 - RS (2009/0205525-4)
RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

OUTRO(S) - SP139291
EMENTA
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO

ESPECIAL. INEXISTÊNCIA DE DISSÍDIO COM
RELAÇÃO AO PRECEDENTE DA CORTE ESPECIAL.
PARADIGMA PROFERIDO EM SEDE DE SUSPENSÃO
DE LIMINAR E DE SENTENÇA. NÃO CABIMENTO.
RECURSO INDEFERIDO LIMINARMENTE NO ÂMBITO
DA CORTE ESPECIAL. REDISTRIBUIÇÃO À PRIMEIRA
SEÇÃO.
DECISÃO
Trata-se de embargos de divergência interpostos por Randon S/A

Implementos e Participações contra acórdão proferido pela Primeira Turma deste Superior
Tribunal de Justiça assim ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA

ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA
DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração,
transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas
etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base
de cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n.
87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica
revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos
elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador,
integrando o preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um
deles ser decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de
transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade
inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele
indissociável.
EREsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C=4085440=90250<@
Signatário(a): MINISTRA Maria Thereza de Assis Moura Assinado em: 07/08/2017 18:10:44
Publicação no DJe/STJ nº 2259 de 14/08/2017. Código de Controle do Documento: 153231D2-F562-4233-BE0D-8A4323B92BD7
(e-STJ Fl.865)

MTAM26

incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de cálculo, pois
o referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e
numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica
(geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera
divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os
agentes econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a
concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está
disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que
a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de cálculo
do ICMS representa uma vantagem econômica desarrazoada em relação às
empresas menores (consumidores cativos), que arcam com o tributo sobre o
"preço cheio" constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os
postulados da livre concorrência e da capacidade contributiva.
Opostos embargos de declaração, foram rejeitados.

Alega a embargante dissídio jurisprudencial no tocante à inclusão da tarifa de
uso do sistema de distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS devido nas operações
com energia elétrica com os seguintes julgados: REsp nº 960.476/SC da Primeira Seção;
REsp nº 1.649.658/MT da Segunda Turma; e AgRg na SLS nº 2.103/PI da Corte Especial.
É o relatório.
Verifica-se, desde logo, que o recurso não ultrapassa o juízo de
admissibilidade no que diz respeito à divergência com o paradigma da Corte Especial.
Com efeito, somente se admitem como acórdãos paradigmas os proferidos no
âmbito de recurso especial e de agravo que examine o mérito do apelo, não sendo apto a tal
finalidade o aresto trazido a confronto proferido em sede de agravo regimental em suspensão
de liminar e de sentença, via que se limita a um juízo político, sem exame da questão de
fundo.
A propósito, confiram-se os precedentes da Corte Especial:
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.

PROCESSUAL CIVIL. ACÓRDÃO PARADIGMA PROFERIDO EM
AGRAVO REGIMENTAL EM SUSPENSÃO DE SEGURANÇA.
INOBSERVÂNCIA DO ART. 546, INCISO I, DO CPC, C.C. OS ARTS.
255 E 266 DO RISTJ. COMPARAÇÃO INVIABILIZADA EM FACE
DAS PECULIARIDADES DE CADA PROCESSO. PRECEDENTES DO
STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL INDEMONSTRADA.
EMBARGOS LIMINARMENTE INDEFERIDOS. AUSÊNCIA DE
IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 182
DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL NÃO CONHECIDO.
1. Os embargos de divergência foram liminarmente indeferidos porque,
consoante jurisprudência pacífica desta Corte, para fins de admissibilidade
dos embargos de divergência, o suposto dissídio jurisprudencial deve ser
demonstrado entre acórdãos proferidos em recurso especial ou em agravo
de instrumento em que efetivamente tenha sido examinado e julgado o
recurso especial. Portanto, não serve como paradigma arestos proferidos
em Agravo Regimental em Suspensão de Segurança, ou em qualquer outro
EREsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C=4085440=90250<@
(e-STJ Fl.866)

MTAM26
que não aprecie e julgue recurso especial, dada as peculiaridades ínsitas a

cada tipo de recurso ou ação.
2. Tendo o Agravante limitado-se a reiterar suas razões, sem infirmar
diretamente o fundamento da decisão agravada, aplica-se, à espécie, a
Súmula n.º 182 do STJ: "É inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa
de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada."
3. Agravo regimental não conhecido.
(AgRg nos EAREsp 531.098/PE, Relatora Ministra Laurita Vaz, DJe
de 27/05/2015)
PROCESSO CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA.
SUSPENSÃO DO SERVIÇO DE ENERGIA ELÉTRICA. DÉBITOS
PRETÉRITOS. PARADIGMA PROFERIDO EM SUSPENSÃO DE
SEGURANÇA. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE SIMILITUDE
FÁTICA. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A
JURISPRUDÊNCIA DO STJ. EMBARGOS INDEFERIDOS
LIMINARMENTE.
1. O julgamento proferido no âmbito de suspensão de segurança não é
servil à comprovação do dissídio pretoriano, pois emana um juízo de caráter
eminentemente político e, portanto, distinto da análise proferida no recurso
especial. Precedente.
2. No que se refere ao precedente da Segunda Turma, a divergência
também não foi demonstrada, uma vez que contemplou hipótese na qual
houve fraude no medidor de energia. O acórdão impugnado, entretanto,
trata de situação em que a suspensão do serviço decorreu da mera
existência de débitos pretéritos, não se tendo notícia de fraudes ocorridas
na medição. A ausência de similitude fática entre os julgados confrontados
impede o conhecimento da divergência.
3. Deve-se salientar que o acórdão recorrido está em consonância com
a jurisprudência do STJ, segundo a qual não é possível a suspensão do
serviço de energia elétrica para a cobrança de débitos pretéritos.
(AgRg nos EREsp 1.119.251/RS, Relator Ministro Castro Meira, DJe
22/06/2011)
Ante o exposto, indefiro liminarmente os embargos de divergência no âmbito

da Corte Especial, determinando sua redistribuição entre os Ministros que compõem a
Primeira Seção.
Publique-se.
Intimem-se.
Brasília (DF), 07 de agosto de 2017.
MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA

Relatora
EREsp 1163020 C5425485518451:0209911@ C=4085440=90250<@

(e-STJ Fl.867)
EREsp 1163020/RS
PUBLICAÇÃO

COORDENADORIA DA CORTE ESPECIAL

*Assinado por ADEMIR DE ARAÚJO MENDONÇA
em 14 de agosto de 2017 às 07:59:16
Documento eletrônico juntado ao processo em 14/08/2017 às 08:00:04 pelo usuário: ADEMIR DE ARAÚJO MENDONÇA
(e-STJ Fl.868)
EREsp 1163020 (2009/0205525-4)
TERMO DE CIÊNCIA

DO SUL intimado(a) eletronicamente em 15/08/2017 do(a) Despacho /
Decisão de fl.(s) 864 publicado(a) no DJe em 14/08/2017.
Brasília - DF, 15 de Agosto de 2017

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1163020 / RS

(PROCESSO ELETRÔNICO)
STJ – CORTE ESPECIAL
EMBARGANTE: RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATORA: EXMA. SRA. MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA
http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave 586F021B.21FA61E8.70CEFBD5.D52D759B

Petição Eletrônica juntada ao processo em 15/08/2017 às 19:52:15 pelo usuário: SISTEMA JUSTIÇA
Brasília-DF, 15 de agosto de 2017
FLÁVIO GIRON

(e-STJ Fl.870)
EREsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA

eletronicamente em 24/08/2017 do(a) Despacho / Decisão de fl.(s) 864
Brasília - DF, 24 de Agosto de 2017

(e-STJ Fl.871)
EREsp 1.163.020/RS
CERTIDÃO DE TRÂNSITO
Transitado em julgado em 05/09/2017.
__________________________________________
STJ - COORDENADORIA DA CORTE ESPECIAL
*Assinado por LUIS ALCINDO SIQUEIRA BARBOSA
Documento eletrônico juntado ao processo em 05/09/2017 às 15:04:29 pelo usuário: LUIS ALCINDO SIQUEIRA BARBOSA
(e-STJ Fl.872)
EREsp 1.163.020/RS
REMESSA
Remeto os presentes autos a(o) COORDENADORIA DE

ANÁLISE E CLASSIFICAÇÃO DE TEMAS JURÍDICOS E
DISTRIBUIÇÃO DE FEITOS (para redistribuição) .
__________________________________________
STJ - COORDENADORIA DA CORTE ESPECIAL
*Assinado por FRANCO DEYBSON SORIANO DE ARAÚJO,
Assessor B,
em 06 de setembro de 2017
Signatário(a): FRANCO DEYBSON SORIANO DE ARAÚJO, COORDENADORIA DA CORTE ESPECIAL Assinado em: 06/09/2017 12:05:54
Código de Controle do Documento: AFAF6521-B61F-4B28-8F4A-79FCE40D3451
(e-STJ Fl.873)
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP 1163020 / RS (2009/0205525-4)
Distribuição

Impostos - ICMS - Imposto sobre Circulação de Mercadorias e redistribuído ao Exmo. Sr.
Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO.
Não concorreram o(s) Exmo(s). Sr(s). Ministros:

NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO
BENEDITO GONÇALVES
SÉRGIO KUKINA
REGINA HELENA COSTA
GURGEL DE FARIA
PRESIDENTE DA PRIMEIRA TURMA
Encaminhamento


Recebido no Gabinete do Ministro HERMAN BENJAMIN em

_______/________/20_____.
(e-STJ Fl.874)
EREsp 1163020
Termo de Inclusão no Julgamento Eletrônico
Incluído o processo para julgamento eletrônico para análise da admissão do

recurso repetitivo na sessão virtual de 22/11/2017 a 28/11/2017 da
PRIMEIRA SEÇÃO.
Código de Controle do Documento: FA8AF8E2-6ED2-489B-95FE-DEDCF0C9090E

(e-STJ Fl.875)
EREsp 1.163.020/RS
RECEBIMENTO
Recebi os presentes autos no(a) COORDENADORIA DA

PRIMEIRA SEÇÃO, nesta data.
__________________________________________
STJ - COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO
Documento eletrônico juntado ao processo em 22/11/2017 às 09:37:33 pelo usuário: DANIEL DA SILVA COUTINHO
*Assinado por DANIEL DA SILVA COUTINHO

(e-STJ Fl.876)
EREsp 1.163.020/RS
JUNTADA

PETIÇÃO .

Documento eletrônico juntado ao processo em 22/11/2017 às 09:52:09 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
__________________________________________
*Assinado por ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
STJ-Petição Eletrônica (PET) 00626105/2017 recebida em 21/11/2017 17:40:42 (e-STJ Fl.877)

EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR, HERMAN

BENJAMIN, DA PRIMEIRA SEÇÃO DO COLENDO SUPERIOR
Processo: Embargos de Divergência em Recurso Especial nº 1.163.020/RS

Relator: Ministro Herman Benjamin
Embargante: Randon S/A Implementos e Participações
Embargado: Estado do Rio Grande do Sul
Objeto: Requerimento de afetação do presente recurso à

sistemática dos recursos repetitivos, na qualidade de
recurso representativo de controvérsia
O ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, pessoa

jurídica de direito público interno, por seu representante judicial, vem, por
intermédio desta petição, manifestar-se nos autos com base nas razões abaixo
expostas.
Petição Eletrônica juntada ao processo em 22/11/2017 às 09:52:06 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
1. Da matéria de fundo do recurso. Da divergência suscitada nos

presentes embargos
Discute-se, nestes embargos de divergência, se as Tarifas

de Uso do Sistema de Distribuição e Transmissão de Energia Elétrica
(TUST/TUSD) compõem a base de cálculo para fins de incidência de ICMS
sobre o consumo de energia elétrica.
No caso concreto, os embargos de divergência decorrem

de recurso especial da Randon S/A Implementos e Participações, processado
pela e. Primeira Turma do c. Superior Tribunal de Justiça e julgado conforme
ementa que abaixo se transcreve:
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA

ELÉTRICA. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO
SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO. 1. O
ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de
geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a
cada uma dessas etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição (TUSD) – compõe o preço final da
operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos
1

Signatário(a): THIAGO HOLANDA GONZALEZ:01772534366 NºSérie Certificado: 63855564373091171393323719479712997243

termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996. 2. A

peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela
que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto
dos elementos essenciais que compõem o aspecto material do fato
gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não
podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo,
sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de
atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio
fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável. 3. A
abertura do mercado de energia elétrica, disciplinada pela Lei n.
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra
matriz de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua
base de cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho
eminentemente administrativo e concorrencial, apenas permite a
atuação de mais de um agente econômico numa determinada fase
do processo de circulação da energia elétrica (geração). A partir
dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera divisão de
tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes
econômicos responsáveis por cada uma dessas etapas, para a
concretização do negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja,
o fornecimento de energia elétrica ao consumidor final. 4. Por
outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado
apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a

exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base de
cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica
desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores
cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante
de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da
livre concorrência e da capacidade contributiva. 5. Recurso
especial desprovido. (STJ, Primeira Turma. REsp nº
1.163.020/RS. Rel. Min. Gurgel de Faria. DJe 27/03/2017).
Diante deste julgado, o contribuinte interpôs embargos de

divergência, fundamentando seu recurso no dissídio jurisprudencial,
sobretudo, entre a decisão proferida pela Primeira Turma no REsp nº
1.163.020/RS e as decisões proferidas pela Primeira Seção, no REsp nº
960.476/SC, e pela Segunda Turma, no REsp nº 1.649.658/MT, cujas ementas
abaixo transcrevemos:

POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA
CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E
NÃO UTILIZADA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA
CALCULADA COM BASE NA DEMANDA DE POTÊNCIA
ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA. 1. A jurisprudência
2


assentada pelo STJ, a partir do julgamento do REsp 222.810/MG

(1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no sentido de
que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não
de contratos", razão pela qual, no que se refere à contratação de
demanda de potência elétrica, "a só formalização desse tipo de
contrato de compra ou fornecimento futuro de energia elétrica não
caracteriza circulação de mercadoria". Afirma-se, assim, que "o
ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente
consumida, isto é, a que for entregue ao consumidor, a que tenha
saído da linha de transmissão e entrado no estabelecimento da
empresa". 2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há
hipótese de incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente
à garantia de demanda reservada de potência". Todavia, nessa
mesma linha jurisprudencial, também é certo afirmar, a contrario
sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a demanda de
potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor. 3. Assim,
para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo fato gerador
supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado
em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente
utilizada no período de faturamento, como tal considerada a
demanda medida , segundo os métodos de medição a que se refere
o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente

de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. 4. No
caso, o pedido deve ser acolhido em parte, para reconhecer
demanda de potência elétrica contratada mas não utilizada. 5.
Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao regime
do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08. (STJ, Primeira
Seção. REsp nº 960.476/SC. Rel. Min. Teori Zavascki. DJe
13/05/2009).
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE

VIOLAÇÃO DO ART. 1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA
ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO
ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE
CÁLCULO. TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO
INCLUSÃO. PRECEDENTES. 1. O Tribunal a quo confirmou
sentença de concessão da Segurança para determinar que a
autoridade apontada como coatora deixe de lançar o ICMS sobre a
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) da conta de
energia elétrica consumida pela recorrida. 2. Não se configura a
alegada ofensa ao artigo 1.022 do Código de Processo Civil de
2015, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a
lide e solucionou, de maneira amplamente fundamentada, a


controvérsia, em conformidade com o que lhe foi apresentado. 3.

Não há falar em descumprimento do rito processual relativo à
observância da cláusula de reserva de plenário, pois não se verifica
o afastamento, pelo Tribunal local, dos dispositivos invocados pelo
recorrente, mas, sim, interpretação dos enunciados neles
contemplados, a exemplo do conceito de "valor da operação". 4. O
STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de Utilização
do Sistema de Distribuição – TUSD não integra a base de cálculo
do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o fato
gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim,
tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não
compõe o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao
consumidor (AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco
Falcão, Corte Especial, DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp
845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma,
DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG, Rel. Ministra
Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no REsp
1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN,
Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010). 5. Não se
desconhece respeitável orientação em sentido contrário,
recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria,

vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina
Helena Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria,
Primeira Turma, DJe 27/3/2017). 6. Sucede que, uma vez
preservado o arcabouço normativo sobre o qual se consolidou a
jurisprudência do STJ e ausente significativa mudança no contexto
fático que deu origem aos precedentes, não parece recomendável
essa guinada, em atenção aos princípios da segurança jurídica , da
proteção da confiança e da isonomia (art. 927, § 4°, do CPC/2015).
7. Recurso Especial não provido. (STJ, Segunda Turma. REsp
1.649.658/MT. Rel. Min. Herman Benjamin. DJe 05/05/2017).1
Identificada a matéria e delimitada a divergência, passa-se

ao objetivo efetivo desta petição, que não se volta ao convencimento do
eminente Ministro acerca do acerto da posição defendida pelo Estado do Rio
Grande do Sul, mas sim à demonstração da necessidade de se afetarem os
presentes embargos de divergência como recurso representativo da
controvérsia, conferindo-lhe os efeitos do microssistema dos recursos
repetitivos.
1
Julgamento anulado, por vício formal (ausência de publicação da pauta).
4


2. Da possibilidade de afetação de embargos de divergência como

recurso representativo da controvérsia
A afetação de recurso de embargos de divergência como

recurso representativo da controvérsia revela-se plenamente possível à luz do
ordenamento jurídico e da jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de
Justiça.
O Código de Processo Civil de 2015 é rico em soluções

para o enfrentamento das teses repetitivas. Preocupou-se o legislador em
proporcionar meios processuais para que fossem firmadas teses jurídicas a
partir da interpretação dos Tribunais Superiores em discussões cujo
embasamento fático-probatório fosse o mesmo. Dessa forma, tem-se a
expectativa de que o Poder Judiciário, por meio de suas Cortes Superiores,
integre o ordenamento jurídico e confira isonomia aos jurisdicionados, que
encontrarão decisões semelhantes diante da apresentação de molduras fáticas
similares.
Nessa linha, o art. 927, III, CPC/2015, prevê que os juízes e

os tribunais observarão “os acórdãos em incidente de assunção de
competência ou de resolução de demandas repetitivas e em julgamento de

recursos extraordinário e especial repetitivos”. Promovendo-se uma
interpretação teleológica, alinhada à finalidade do Código de Processo Civil
de 2015, há de se compreender que a referência do art. 927, III, aos recursos
especiais repetitivos engloba os embargos de divergência deles decorrentes.
Note-se: o espectro de discussão entre o recurso especial e

os embargos de divergência é o mesmo, assim como é idêntico o órgão
responsável pelo julgamento de ambos os recursos, nos casos em que o
recurso especial for afetado como representativo da controvérsia (Seção ou
Corte Especial, conforme art. 256-I).
Por outro lado, a afetação de recurso de embargos de

divergência não encontra qualquer óbice no art. 1.036, CPC/2015, in verbis:
Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos

extraordinários ou especiais com fundamento em idêntica questão
de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as
disposições desta Subseção, observado o disposto no Regimento
Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de
Justiça.
5


Havendo (i) multiplicidade de recursos extraordinários

ou especiais e tendo eles (ii) fundamento em idêntica questão de direito,
haverá a afetação para julgamento, não de um processo ou de uma causa,
mas da questão de direito! E isto pode se dar tanto, diretamente, no âmbito
de um recurso especial, quanto, posteriormente, nos embargos de
divergência, em que se amplia o quórum para a análise do mesmo plexo de
questões jurídicas submetidas ao recurso especial.
Outro ponto a se destacar: não há nesta solução qualquer

tipo de usurpação de funções da Presidência do Tribunal Superior. Isto porque
cumpre ao relator a seleção e a condução do recurso repetitivo. Confira-se:
Art. 1.036.
[...]
§ 4o A escolha feita pelo presidente ou vice-presidente do tribunal
de justiça ou do tribunal regional federal não vinculará o relator
no tribunal superior, que poderá selecionar outros recursos
representativos da controvérsia.
§ 5o O relator em tribunal superior também poderá selecionar 2
(dois) ou mais recursos representativos da controvérsia para

julgamento da questão de direito independentemente da iniciativa
do presidente ou do vice-presidente do tribunal de origem.
§ 6o Somente podem ser selecionados recursos admissíveis que
contenham abrangente argumentação e discussão a respeito da
questão a ser decidida. (Grifou-se)
Art. 1.037. Selecionados os recursos, o relator, no tribunal

superior, constatando a presença do pressuposto do caput do
art. 1.036, proferirá decisão de afetação, na qual:
I - identificará com precisão a questão a ser submetida a
julgamento;
II - determinará a suspensão do processamento de todos os
processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre
a questão e tramitem no território nacional;
III - poderá requisitar aos presidentes ou aos vice-presidentes dos
tribunais de justiça ou dos tribunais regionais federais a remessa de
um recurso representativo da controvérsia. (Grifou-se)
Desse modo, todas as atribuições conferidas pelo Código de

Processo Civil de 2015 aos Presidentes dos Tribunais constituem um iter
administrativo para que as questões jurídicas repetitivas cheguem ao relator
competente para (i) decidir sobre a afetação, (ii) selecionar os recursos
6


representativos da controvérsia, (iii) identificar com precisão a questão a ser

submetida a julgamento e (iv) determinar a suspensão do processamento dos
processos pendentes que versem sobre a questão e que tramitem no território
nacional.
Pois bem. Feitas estas considerações, a partir dos

dispositivos legais, convém trazer à baila precedente da Egrégia Corte
Especial do Superior Tribunal de Justiça, que, analisando questão de
ordem, nos EREsp nº 1.403.532/SC, admitiu o julgamento de embargos
de divergência segundo o rito aplicável aos recursos repetitivos. Confira-se
a ementa do julgado:
PROCESSUAL CIVIL. POSSIBILIDADE DE JULGAMENTO

DE EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA SEGUNDO O RITO
APLICÁVEL AOS RECURSOS REPETITIVOS. ART. 543-C DO
CPC E RESOLUÇÃO 8/2008-STJ. PRECEDENTE DA 2a.
SEÇÃO: RCL 12.062/GO, REL. MIN. RAUL ARAÚJO, DJe
20.11.2014.
1. O rito dos recursos repetitivos, previsto no art. 543-C do CPC e
na Resolução 8/2008-STJ, pode ser adotado em qualquer sede
processual, no âmbito do STJ, desde que presentes a pletora de

ações e evidenciada a necessidade de adoção de tratamento
uniforme a todas às iniciativas processuais recursais ou afins que
versem a mesma tese jurídica.
2. A interpretação das regras processuais aplicáveis aos
recursos repetitivos não deve ser promovida sob visão ou
teleologia restritiva, nem olhando para o passado, de tal modo
que se possa garantir o efeito pretendido com a edição da Lei
11.672/2008, ou seja, evitar a desnecessária discussão de teses
já pacificadas por esta Corte.
3. A egrégia Segunda Seção deste STJ já inaugurou essa
auspiciosa diretriz, assimilando, de maneira proveitosa, a
sempre prestante teoria jurídica da analogia juris, apontando
que se deve aplicar a mesma solução a situações que sejam
idênticas, no plano do Direito, ainda que as regras positivas
destinadas a uma ou à outra possam ser distintas.
4. Quando as soluções são elaboradas com base na percepção
do Direito, ao invés de elaboradas com suporte restrito nas
dicções das regras escritas, obtém-se, com segurança, o
aumento do índice de efetividade, legitimidade e de justiça,
porquanto, é o Direito – e não as regras – que deve nortear a
atividade julgadora; assim, só existe proveito – e nenhum
prejuízo – em se processar Embargos de Divergência na
sistemática repetitiva.
7


5. Questão de Ordem que se resolve pela admissibilidade do

julgamento de Embargos de Divergência segundo o rito do art.
543-C e da Resolução 8/2008-STJ. (STJ, Corte Especial. EREsp
1.403.532. Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho. DJe
25/09/2015). (Grifou-se)
No julgado, convém reproduzir as sempre oportunas

palavras de Vossa Excelência no voto por meio do qual acompanhou o
Ministro Relator:
Ouso divergir da Ministra Maria Thereza de Assis Moura porque, a

meu sentir, não importa se se trata de Embargos de
Divergência ou de Recurso Especial. Para fins de repetitivo, o
que devemos indagar é se a tese jurídica está posta diante do
Tribunal, numa multiplicidade de recursos.
No principal, o repetitivo não é para decidir em favor da parte "a"

ou "b". Isso se faz depois de assentada a tese repetitiva – pelo
menos esse é o modus operandi na Primeira Seção –, segundo a
técnica de aplicar a ratio decidendi ao caso concreto. Logo, se a
tese é passível de apreensão, se é possível ser abstraída dos
precedentes, do paradigma ou mesmo de um recurso do

acórdão embargado, não vejo por que não possamos ir nessa
linha.
Portanto, acredito que, em Tribunal em que estamos, pela carga

absurda de trabalho, para usar a expressão da Ministra Assusete
Magalhães, "inviabilizados", não podemos dar interpretação
restritiva a dispositivos que visem precisamente ampliar as
possibilidades de resolver de forma massificada milhares de
processos que venham ou que possam eventualmente acorrer ao
Tribunal. (Grifos nossos)
Destaque-se que, ainda que a decisão tome por referência o

CPC/73 e a Resolução 8/2008 do STJ, embora se trate de julgado recente, as
normas que atualmente regem a matéria não se dissociam do panorama
normativo anterior. Pelo contrário! O CPC/2015 notabiliza-se pela vinculação
dos precedentes e pela racionalidade na condução dos processos judiciais.
Assim, podem-se considerar, até este ponto, assentadas as

seguintes premissas:
(i) o Código de Processo Civil de 2015 em proporcionar


meios processuais para que fossem firmadas teses jurídicas a partir da

interpretação dos Tribunais Superiores em processos de questões jurídicas
repetitivas;
(ii) segundo o CPC/2015, são do relator as atribuições de

(ii.1) decidir sobre a afetação, (ii.2) selecionar os recursos representativos da
controvérsia, (ii.3) identificar com precisão a questão a ser submetida a
julgamento e (ii.4) determinar a suspensão do processamento dos processos
pendentes que versem sobre a questão e que tramitem no território nacional;
(iii) a Egrégia Corte Especial do Superior Tribunal de

Justiça possui entendimento de que os embargos de divergência podem ser
afetados para julgamento de questão jurídica repetitiva.
3. Da presença dos requisitos para afetação dos presentes embargos

de divergência como recurso representativo da controvérsia, na
sistemática de julgamento dos recursos repetitivos
O art. 1.036, CPC/2015, em seu caput, determina que

“sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais
com fundamento em idêntica questão de direito, haverá afetação para

julgamento de acordo com as disposições desta Subseção [...]”. Logo, são
dois os requisitos principais para a afetação de um recurso para julgamento de
uma questão de direito.
Quanto ao primeiro fundamento (multiplicidade de

recursos extraordinários ou especiais), tem-se o seguinte panorama, obtido
a partir de dados fornecidos por algumas Procuradorias-Gerais dos Estados
e/ou pelo Poder Judiciário:
Estado Número aproximado de processos

São Paulo 70.000
Rio Grande do Sul 2.255
Paraná 2.511
Pará 585
Estes processos tratam de uma mesma questão de direito.

Trata-se de se definir se as Tarifas de Uso do Sistema de Distribuição e


Transmissão de Energia Elétrica (TUST/TUSD) compõem a base de cálculo

para fins de incidência de ICMS sobre o consumo de energia elétrica.
Destaque-se que há recursos especiais que tratam

exatamente da mesma matéria, sob relatoria de Vossa Excelência,
pendentes de julgamento, que poderiam, sem prejuízo, ser indicados para
afetação, conjuntamente com os presentes embargos de divergência.
Citam-se, como exemplos o REsp 1.692.023/MT e o REsp 1.649.658/MT.
Além da multiplicidade de recursos e da identidade da

questão jurídica, convém reportar, ainda que brevemente, a relevância dos
interesses econômicos em disputa.
Conforme dados fornecidos pela Secretaria da Fazenda do

Rio Grande do Sul, eventual acolhimento da tese da não incidência do ICMS
sobre a TUST/TUSD (tarifas que remuneram o custo da transmissão e da
distribuição) reduziria a arrecadação de ICMS do Rio Grande do Sul em
valores superiores a R$ 1,5 bilhão por ano. Em 5 (cinco) anos, o Estado do
Rio Grande do Sul perderia R$ 7,5 bilhões em receita tributária. Esse valor,
somado aos pedidos de repetição de indébito, poderia chegar a R$ 15 bilhões.
De acordo com levantamento realizado pelas autoridades

fazendárias dos Estados e do Distrito Federal, caso se formasse precedente do
Colendo Superior Tribunal de Justiça definindo a não incidência do ICMS
sobre TUST/TUSD, aplicada a todos os consumidores, as perdas anuais de
receita tributária dos Estados e do Distrito Federal são estimadas em R$ 13,4
bilhões, com base na arrecadação de 2014.
Tomando por base esse dado, podemos estimar que a

perda total de arrecadação tributária pode chegar a R$ 67 bilhões,
considerando-se o período de 5 (cinco) anos. Acrescentando-se condenações
em ações de repetição de indébito, o prejuízo aos Estados e ao Distrito Federal
é estimado em R$ 134 bilhões, com base na arrecadação de 2014. Esse
montante sequer considerou os custos decorrentes do ajuizamento das
demandas.
Certamente, milhares de demandas ajuizadas nos últimos

anos se transformariam em milhões de processos. A TUST e a TUSD são
tarifas aplicadas a todos os consumidores de energia elétrica. Somente no Rio
10


Grande do Sul existem, aproximadamente, 4,7 milhões de unidades

consumidoras de energia elétrica.
Poder-se-ia, ainda, questionar: diante de tantos

processos pendentes de julgamento sobre a mesma matéria, por que não
se selecionar um ou mais recursos especiais novos?
São três as principais razões para tanto:
(i) em primeiro lugar, os presentes embargos de

divergência já superaram todos os óbices processuais por que passam os
recursos de revista, sendo, portanto, um recurso pronto para se fixar, no
mérito, uma tese jurídica sobre a questão de direito controvertida;
(ii) em segundo lugar, a qualidade e a profundidade

dos argumentos e dos julgados dos recursos especiais que estão postos em
divergência garantem que o processo é o locus ideal para se debater a
questão jurídica e se uniformizar a jurisprudência nacional sobre a
matéria;
(iii) por fim, ganha-se em eficiência e em economia

processual ao se superar todo o iter administrativo voltado à identificação
de recursos especiais aptos a servir de base para o julgamento do tema.
4. Do pedido
Diante de todo o exposto, o Estado do Rio Grande do

Sul requer a afetação dos presentes embargos de divergência como
recurso representativo da controvérsia, na sistemática dos recursos
repetitivos, seguindo-se, com a devida adaptação ao caso, conforme
sedimentado pela Egrégia Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, o
rito dos arts. 1.036 e seguintes do Código de Processo Civil de 2015, bem
como as normas do Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.

Brasília/DF, 21 de novembro de 2017.
Thiago Holanda González

Procurador do Estado do Rio Grande do Sul
OAB/RS 91.573
11

(e-STJ Fl.888)
EREsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO
Faço estes autos conclusos para julgamento ao Exmo.

Senhor Ministro HERMAN BENJAMIN (Relator) (fls.
877/887)..
__________________________________________
*Assinado por GILSON CARNEIRO DE ALMEIDA,
Coordenador em exercício,
em 22 de novembro de 2017
Signatário(a): GILSON CARNEIRO DE ALMEIDA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO Assinado em: 22/11/2017 13:59:26
Código de Controle do Documento: 8F84BFC1-01FB-43F1-A7E3-C7EB27643D84
(e-STJ Fl.889)

Fl.__________
PRIMEIRA SEÇÃO
ProAfR nos
Número Registro: 2009/0205525-4 PROCESSO ELETRÔNICO EREsp 1.163.020 /
RS
Números Origem: 10701063673 70023414949 70029777455

Sessão Virtual de 22/11/2017 a 28/11/2017
Relator
Exmo. Sr. Ministro HERMAN BENJAMIN
Exmo. Sr. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES
Secretária
PROPOSTA DE AFETAÇÃO
SP139291
CERTIDÃO
Certifico que a egrégia PRIMEIRA SEÇÃO, ao apreciar o processo em epígrafe na
sessão virtual com término nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A PRIMEIRA SEÇÃO, por maioria, afetou o processo ao rito dos recursos
repetitivos (RISTJ, art. 257-C), suspendendo a tramitação de processos em todo território
nacional, inclusive os que tramitem nos juizados especiais, conforme proposta do Sr.
Ministro Relator.
Votaram com o Sr. Ministro Relator os Ministros Benedito Gonçalves, Sérgio
Kukina, Gurgel de Faria e Francisco Falcão. Quanto à afetação do processo, divergiram os
Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Assusete Magalhães e Regina
Helena Costa.
C5425485518451:0209911@ 2009/0205525-4 - EREsp 1163020 Petição : 2017/00IJ103-0 (ProAfR)
Signatário(a): ZILDA CAROLINA VÉRAS RIBEIRO DE SOUZA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO Assinado em: 29/11/2017 18:29:54
Código de Controle do Documento: 6D68591A-4619-40BF-B701-4F2918C7917F
(e-STJ Fl.890)
EREsp 1.163.020/RS
RECEBIMENTO
Recebi os presentes autos no(a) COORDENADORIA DA

PRIMEIRA SEÇÃO, nesta data.
Documento eletrônico juntado ao processo em 30/11/2017 às 16:00:11 pelo usuário: MÁRCIA RAQUEL MORAES OLIVEIRA
__________________________________________
*Assinado por MÁRCIA RAQUEL MORAES OLIVEIRA
(e-STJ Fl.891)

ProAfR nos EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.163.020 - RS
(2009/0205525-4)

OUTRO(S) - SP139291
EMENTA
RECURSOS ESPECIAIS REPRESENTATIVOS DE CONTROVÉRSIA.

RITO DOS ARTIGOS 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RESP
1.699.851/TO, RESP 1.692.023/MT E ERESP 1.163.020/RS. ADMISSÃO.
1. Admitida a afetação da seguinte questão controvertida: "inclusão da Tarifa de
Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do
Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de cálculo do
ICMS".
2. Autorização do colegiado ao Relator para selecionar outros recursos que
satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia.
3. Recursos submetidos ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015.
ACÓRDÃO

indicadas, acordam os Ministros da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça:
"A Primeira Seção, por maioria, decidiu afetar o recurso ao rito dos arts. 1.036 e
seguintes do CPC/2015 (art. 256-I do RISTJ), incluído pela Emenda Regimental 24,
de 28/9/2016), nos termos da proposta de afetação apresentada pelo Sr. Ministro
Herman Benjamin". Votaram com o Sr. Ministro Relator os Srs. Ministros Benedito
Gonçalves, Sérgio Kukina, Gurgel de Faria e Francisco Falcão. Divergiram os Srs.
Ministros Napoleão Nunes Maia Filho, Og Fernandes, Assusete Magalhães e Regina
Helena Costa."
Brasília, 28 de novembro de 2017(data do julgamento).
MINISTRO HERMAN BENJAMIN

Relator
HB02
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C830881191704320@
Signatário(a): MINISTRO Herman Benjamin Assinado em: 13/12/2017 17:17:51
Publicação no DJe/STJ nº 2341 de 15/12/2017. Código de Controle do Documento: AD1FFF22-D42B-4434-80C3-8D3DBEEACDAC
(e-STJ Fl.892)

(2009/0205525-4)

OUTRO(S) - SP139291
RELATÓRIO

Trata-se de Embargos de Divergência interpostos contra acórdão
proferido pela Primeira Turma deste Egrégio Superior Tribunal de Justiça assim
ementado:
TRIBUTÁRIO. ICMS. FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA.

DISTRIBUIÇÃO (TUSD). INCLUSÃO.
1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento de energia
elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas fases de geração,
transmissão e distribuição, sendo que o custo inerente a cada uma dessas
etapas – entre elas a referente à Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição
(TUSD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a base de
cálculo do imposto, nos termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica revela
que a geração, a transmissão e a distribuição formam o conjunto dos elementos
essenciais que compõem o aspecto material do fato gerador, integrando o
preço total da operação mercantil, não podendo qualquer um deles ser
decotado da sua base de cálculo, sendo certo que a etapa de
transmissão/distribuição não cuida de atividade meio, mas sim de atividade
inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.
referido diploma legal, de cunho eminentemente administrativo e
numa determinada fase do processo de circulação da energia elétrica
(geração). A partir dessa norma, o que se tem, na realidade, é uma mera
divisão de tarefas – de geração, transmissão e distribuição – entre os agentes
negócio jurídico tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia
elétrica ao consumidor final.
HB02
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C=040<5113584155@
Código de Controle do Documento: A8CD7CC7-7E80-4D14-B602-B90EBE927454
(e-STJ Fl.893)

4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está disponibilizado
apenas para os grandes consumidores, o que evidencia que a exclusão do custo
referente à transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa
uma vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores
constante de sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da
livre concorrência e da capacidade contributiva.
Alega a embargante dissídio jurisprudencial no tocante à inclusão da

tarifa de uso do sistema de distribuição - TUSD na base de cálculo do ICMS devido
nas operações com energia elétrica com os seguintes julgados: REsp nº 960.476/SC,
da Primeira Seção, e REsp nº 1.649.658/MT, da Segunda Turma.
A e. Ministra Maria Thereza de Assis Moura não conheceu do recurso
quanto ao precedente que atraía a competência da Corte Especial (AgRg na SLS nº
2.103/PI).
É o relatório.
HB02
(e-STJ Fl.894)

(2009/0205525-4)
VOTO

Considero preenchidos os requisitos para admissão dos presentes
Embargos de Divergência.
A matéria em debate vem se apresentando de forma reiterada no STJ,
materializa controvérsia de grande impacto para os Estados e merece, assim, ser
resolvida sob o rito dos recursos repetitivos.
Ressalto que a Corte Especial do STJ admite a afetação de Embargos
de Divergência sob o regime dos recursos repetitivos (EREsp 1.403.532/SC, Rel.
Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, DJe 25.9.2015).
Por todo o exposto, proponho que o presente Recurso Especial seja
admitido como representativo da controvérsia, conjuntamente com o REsp
1.699.851/TO e o REsp 1.692.023/MT, nos termos do artigo 1.036, § 5º, do
CPC/2015, observando-se o que segue:
a) a delimitação da seguinte tese controvertida: "questão atinente
à inclusão da Tarifa de Uso do Sistema Transmissão de Energia Elétrica
(TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica
(TUSD) na base de cálculo do ICMS";
b) a suspensão de todos os processos pendentes, individuais ou
coletivos, que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território
nacional (art. 1037, II, do CPC/2015);
c) a comunicação, com cópia do acórdão, aos Ministros da Primeira
Seção do STJ e aos Presidentes dos Tribunais Regionais Federais, Tribunais de
Justiça e à Turma Nacional de Uniformização;
d) vista ao Ministério Público Federal para parecer, nos termos do
artigo 1.038, III, § 1º, do CPC/2015.
HB02
(e-STJ Fl.895)

É como voto.
HB02
(e-STJ Fl.896)

25

(2009/0205525-4)
VOTO
O SR. MINISTRO OG FERNANDES (Relator): Trata-se de proposta

de afetação da tese referente à "inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de
Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de
Distribuição de Energia Elétrica (TUSD)".
Dentre os recursos indicados para efeito de afetação (REsp
1.692.023/MT, REsp 1.699.851/TO e EREsp 1.163.020/RS), tenho que somente
os EREsp 1.163.020/RS carecem de condições a tal finalidade, pois não
ultrapassam a barreira do conhecimento, seja pela inexistência de similitude
fática e jurídica com o acórdão embargado, seja porque nos autos do REsp
1.649.658/MT o julgamento foi anulado quando da apreciação dos aclaratórios.
Tal circunstância, no entanto, não impede seja a proposta de
afetação aprovada para os demais recursos selecionados pelo Ministro relator
(REsp 1.692.023/MT e REsp 1.699.851/TO), uma vez que a tese submetida à
afetação encontra-se devidamente prequestionada, preenchendo ambos os
requisitos de admissibilidade genéricos e específicos dos recursos.
Registro, por oportuno, que não vejo óbice à afetação do REsp
1.692.023/MT pelo simples fato de se restringir à TUSD, pois, a meu sentir, as
fórmulas que se buscam na afetação para resolver as controvérsias em ambos
os recursos especiais afetados, à primeira vista, parecem-me idênticas.
É como voto.
28/11/2017 15:44:41
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C=0483040=04=<05@
Signatário(a): MINISTRO Og Fernandes Assinado em: 28/11/2017 15:47:06
Código de Controle do Documento: 7B98BA7A-35E8-4FE8-BA77-478267A2D504
(e-STJ Fl.897)

(2009/0205525-4)

OUTRO(S) - SP139291
VOTO
A EXCELENTÍSSIMA SENHORA MINISTRA REGINA HELENA

COSTA (Relatora):
Trata-se de proposta de afetação da tese referente à

“inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia
Elétrica (TUSD)".
Foram indicados como paradigmas os recursos a seguir
mencionados, em relação aos quais verifico que:
1) REsp 1.692.023/MT:
a) a discussão restrigiu-se à TUSD; e
b) estão presentes os requisitos de admissibilidade
genéricos e específicos do recurso, considerando não ter havido ofensa
aos arts. 535 do Código de Processo Civil de 1973 e 1.022 do Código de
Processo Civil de 2015 e estarem prequestionados os demais
dispositivos legais tidos por violados;
2) REsp 1.699.851/TO:
a) discutiu-se a TUSD e a TUST; e
b) estão presentes os requisitos de admissibilidade
genéricos e específicos do recurso, inclusive o prequestionamento dos
dispositivos legais tidos por violados;
3) EREsp 1.163.020/RS: inadmissibilidade dos embargos de
divergência porquanto os acórdãos indicados como paradigmas não se
prestam à configuração do dissídio:
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C=0450<164:10425@

Código de Controle do Documento: E40BEA2D-6180-49F3-83D9-067803A1570E
(e-STJ Fl.898)

a) REsp 960.476/SC – trata de situação fática e jurídica
diversa (inclusão da tarifa sobre demanda contratada de energia elétrica e
não utilizada na base de cálculo do ICMS);
b) REsp 1.649.658/MT – julgamento anulado em Embargos
de Declaração (sessão de 22/08/2017); e
c) AgRg em SLS 2.103/PI – Embargos de Divergência
liminarmente indeferidos (decisão de fls. 864/866e).
Portanto, estão aptos ao julgamento pelo rito do art. 1.036 do
Código de Processo Civil de 2015 os REsps 1.692.023/MT e
1.699.851/TO.
Contudo, considerando que a 1ª Seção deliberou pela
necessidade de afetação de, ao menos, 2 (dois) processos de cada
matéria afetada, sugiro:
a) a alteração da tese delimitada para apreciação apenas da
inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS; ou
b) retirada de pauta dos recursos selecionados como
representativos da controvérsia para reinclusão posterior, acrescidos de
outro recurso no qual se discuta a TUST, a fim de possibilitar o
julgamento da tese tal como proposta pelo Relator.
É como voto.
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C=0450<164:10425@

Código de Controle do Documento: E40BEA2D-6180-49F3-83D9-067803A1570E
(e-STJ Fl.899)

(2009/0205525-4)

OUTRO(S) - SP139291
ADITAMENTO AO VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN:

A e. Ministra Regina Helena Costa apresentou voto divergente:
Trata-se de proposta de afetação da tese referente à “inclusão da

Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da
Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD)".
Foram indicados como paradigmas os recursos a seguir
mencionados, em relação aos quais verifico que:
1) REsp 1.692.023/MT:
a) a discussão restrigiu-se à TUSD; e
b) estão presentes os requisitos de admissibilidade genéricos e
específicos do recurso, considerando não ter havido ofensa aos arts. 535 do
Código de Processo Civil de 1973 e 1.022 do Código de Processo Civil de 2015
e estarem prequestionados os demais dispositivos legais tidos por violados;
2) REsp 1.699.851/TO:
a) discutiu-se a TUSD e a TUST; e
b) estão presentes os requisitos de admissibilidade genéricos e
específicos do recurso, inclusive o prequestionamento dos dispositivos legais
tidos por violados;
3) EREsp 1.163.020/RS: inadmissibilidade dos embargos de
divergência porquanto os acórdãos indicados como paradigmas não se prestam à
configuração do dissídio:
a) REsp 960.476/SC – trata de situação fática e jurídica diversa
(inclusão da tarifa sobre demanda contratada de energia elétrica e não utilizada
na base de cálculo do ICMS);
b) REsp 1.649.658/MT – julgamento anulado em Embargos de
Declaração (sessão de 22/08/2017); e
c) AgRg em SLS 2.103/PI – Embargos de Divergência
liminarmente indeferidos (decisão de fls. 864/866e).
Portanto, estão aptos ao julgamento pelo rito do art. 1.036 do
HB02
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C=048308188544=0@
Código de Controle do Documento: D202B553-EC0F-4ABD-804B-7F2F439D6DB7
(e-STJ Fl.900)

Código de Processo Civil de 2015 os REsps 1.692.023/MT e 1.699.851/TO.
Contudo, considerando que a 1ª Seção deliberou pela
necessidade de afetação de, ao menos, 2 (dois) processos de cada matéria
afetada, sugiro:
a) a alteração da tese delimitada para apreciação apenas da
inclusão da TUSD na base de cálculo do ICMS; ou
b) retirada de pauta dos recursos selecionados como
representativos da controvérsia para reinclusão posterior, acrescidos de outro
recurso no qual se discuta a TUST, a fim de possibilitar o julgamento da tese tal
como proposta pelo Relator.
É como voto.
Abordo primeiramente a questão relativa à necessidade de afetação de

dois recursos envolvendo a discussão sobre TUSD e TUST.
Entendo, com todas as vênias, que a afetação proposta, no citado ponto,
está apta a discutir o tema proposto.
A orientação da Primeira Seção no sentido de apresentação de ao
menos dois recursos representativos da controvérsia sobre o mesmo tema, que
reproduz a determinação do art. 1.036, § 5º, do CPC/2015, está aqui atendida.
A TUSD e a TUST são tarifas que têm como suporte jurídico o mesmo
dispositivo legal. A propósito (grifei):
Lei 9.074/1995
Art. 15. Respeitados os contratos de fornecimento vigentes, a
prorrogação das atuais e as novas concessões serão feitas sem exclusividade de
fornecimento de energia elétrica a consumidores com carga igual ou maior que
10.000 kW, atendidos em tensão igual ou superior a 69 kV, que podem optar
por contratar seu fornecimento, no todo ou em parte, com produtor independente
(...)
§ 6o É assegurado aos fornecedores e respectivos consumidores
livre acesso aos sistemas de distribuição e transmissão de concessionário e
permissionário de serviço público, mediante ressarcimento do custo de
transporte envolvido, calculado com base em critérios fixados pelo poder
concedente.
As mencionadas tarifas nada mais são, portanto, do que o

"ressarcimento do custo de transporte" da energia elétrica adquirida.
A natureza jurídica é a mesma e significa dizer que os recursos
HB02
(e-STJ Fl.901)

representativos da controvérsia discutem se a tarifa cobrada para ressarcimento do
custo de transporte de energia elétrica compõe a base de cálculo do ICMS.
A única diferença entre as tarifas, que considero irrelevante para a
presente proposta de afetação, é que numa o ressarcimento do custo de transporte é
relacionado ao uso do sistema de distribuição (TUSD), e noutra o ressarcimento do
custo de transporte é relacionado ao sistema de transmissão (TUST).
Destarte, considero extremamente valioso o debate trazido pela e.
Ministra Regina Helena Costa, mas mantenho a proposta de afetação
relacionada aos dois Recursos Especiais apresentados.
Passo à análise da admissibilidade dos Embargos de Divergência.
Em primeiro lugar, destaco que fiz uma análise sumária da
admissibilidade dos Embargos de Divergência, já que farei o juízo definitivo em
conjunto com o colegiado.
Outro ponto que gostaria de chamar a atenção é que oportunamente, na
condição de relator, abrirei prazo para a parte contrária impugnar os Embargos de
Divergência.
Quanto à admissibilidade, considerei, na minha análise sumária, haver
similitude fática e jurídica entre os casos, especialmente com relação ao REsp
960.476/SC (Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Seção, DJe 13.5.2009).
No mencionado paradigma é assentado (grifei):
TRIBUTÁRIO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA

DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA
COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA.
INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE NA
DEMANDA DE POTÊNCIA ELÉTRICA EFETIVAMENTE UTILIZADA.
REsp 222.810/MG (1ª Turma, Min. José Delgado, DJ de 15.05.2000), é no
sentido de que "o ICMS não é imposto incidente sobre tráfico jurídico, não
sendo cobrado, por não haver incidência, pelo fato de celebração de
HB02
(e-STJ Fl.902)

2. Na linha dessa jurisprudência, é certo que "não há hipótese de
incidência do ICMS sobre o valor do contrato referente à garantia de demanda
reservada de potência". Todavia, nessa mesma linha jurisprudencial, também é
certo afirmar, a contrario sensu, que há hipótese de incidência de ICMS sobre a
demanda de potência elétrica efetivamente utilizada pelo consumidor.
3. Assim, para efeito de base de cálculo de ICMS (tributo cujo
fato gerador supõe o efetivo consumo de energia), o valor da tarifa a ser levado
em conta é o correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada no
período de faturamento, como tal considerada a demanda medida, segundo os
métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL
456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda
contratada.
indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de
potência elétrica contratada mas não utilizada.
5. Recurso especial parcialmente provido. Acórdão sujeito ao
regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/08.
(REsp 960.476/SC, Rel. Ministro TEORI ALBINO
ZAVASCKI, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009).
Tanto há um mínimo de similitude que no voto-vista proferido pela e.

Ministra Regina Helena Costa no acórdão embargado é mencionado o REsp
960.476/SC:
Relevante ressaltar que o posicionamento fixado no julgamento
do REsp n. 222.810/MG, pela Primeira Turma, em 2000, foi textualmente
adotado como razão de decidir na apreciação, em 11.03.2009, do Recurso
Especial n. 960.476/SC, submetido à sistemática do art. 543-C do CPC,
mediante o qual se consolidou o entendimento de que o fato gerador do
ICMS sobre energia elétrica pressupõe o seu efetivo consumo, constituindo
as etapas anteriores mera circulação física da mercadoria.
O fundamento de que o fato gerador do ICMS sobre energia elétrica

pressupõe o seu efetivo consumo e não pode considerar o mero tráfico jurídico é
utilizado no retrocitado voto-vista da e. Ministra Regina Helena Costa que
considerou que a TUSD não pode compor a base de cálculo do ICMS.
Assim, sem prejuízo do juízo posterior mais profundo da

admissibilidade dos Embargos de Divergência, ratifico meu voto pela admissão
HB02
(e-STJ Fl.903)

e afetação como repetitivo, renovando vênias ao bem lançado voto da e.
Ministra Regina Helena Costa.
Ratifico também a indicação dos dois Recursos Especiais de acordo
com as razões antes expostas.
É como voto.
HB02
(e-STJ Fl.904)

(2009/0205525-4)

OUTRO(S) - SP139291
ADITAMENTO AO VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN:

Eminentes pares, tendo em vista a divergência fixada na presente
proposta de afetação, de acordo com as bem lançadas considerações da e. Ministra
Regina Helena Costa, no sentido de haver necessidade de a TUST e a TUSD serem
abordadas em pelo menos dois recursos representativos da controvérsia, proponho
que a solução dada pelo e. Ministro Gurgel de Faria durante a sessão virtual seja
adotada.
De fato, a Primeira Seção em outras ocasiões permitiu ao Relator que
selecionasse, nos Tribunais de segunda instância, outros casos que sanassem
eventuais vícios na afetação de temas representativos de controvérsia, como ocorreu
em processos de relatoria da e. Ministra Assusete Magalhães (REsp 1.617.086/PR e
Resp 1.525.174/RS) e do e. Ministro Benedito Gonçalves (REsp 1.381.734/RN).
Transcrevo os pleitos dos relatores naquelas hipóteses, acatados pelo
colegiado:
REsp 1.617.086 - PR:

“Por outro lado, o art. 1.037, III, do CPC/2015 permite que o
Relator requisite, aos Tribunais de 2º Grau, a remessa de outros recursos que
também possam ser afetados e que poderiam, se o caso, melhor delimitar o tema
que deverá ser objeto de fixação de tese jurídica uniformizadora, no caso. Peço,
assim, autorização ao Colegiado para – após requisitar, aos Tribunais Regionais
Federais, outros recursos, sobre a mesma tese jurídica ora afetada – afetá-los
monocraticamente, para futuro julgamento colegiado, no mérito.”
HB02
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C=04 43=042211:0@
Código de Controle do Documento: 43D60208-1114-4E7A-81B8-6739C1DAFAED
(e-STJ Fl.905)
REsp 1.525.174/RS:
"O art. 1.036, § 1º, do CPC vigente prevê que os Tribunais de 2º
Grau selecionarão dois ou mais recursos representativos da controvérsia, para
encaminhamento ao STJ, enquanto o art. 1.037, § 6º, do CPC/2015 permite que
o Relator, no STJ, afete dois ou mais recursos como representativos da
controvérsia jurídica. Peço, assim, autorização ao Colegiado para – após
requisitar, se o caso, aos Tribunais de 2º Grau, outros recursos, sobre as mesmas
teses jurídicas já afetadas – afetá-los monocraticamente, para futuro julgamento
colegiado, no mérito."
REsp 1.381.734 – RN:

"Por oportuno, solicita-se ao Colegiado, nos termos do já
decidido no ProAfR no Recurso Especial n. 1.525.174/RS, da relatoria da
Ministra Assusete Magalhães, autorização para afetar, monocraticamente, outros
recursos que sejam remetidos pelas Cortes de origem, caso se verifique, em juízo
prelibatório, que o presente não se encontra apto para julgamento da matéria
discutida."
Por todo o exposto, adito o meu voto, independentemente da

deliberação da maioria na presente votação virtual, para solicitar ao colegiado
que me autorize a selecionar nos Tribunais Regionais outros recursos que
satisfaçam os requisitos para representarem a controvérsia que aqui se
pretende submeter ao rito dos recursos repetitivos.
É como voto.
HB02
EREsp 1163020 Petição : 201700IJ1030 C5425485518451:0209911@ C=04 43=042211:0@
Código de Controle do Documento: 43D60208-1114-4E7A-81B8-6739C1DAFAED
(e-STJ Fl.906)
ProAfR nos EREsp 1163020/RS (2009/0205525-4)
PUBLICAÇÃO

publicado em 15 de dezembro de 2017, nos termos do artigo 4º, § 3º, da Lei
______________________________________________
COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO

por JOSÉ BONIFÁCIO DE LIMA NETO nos termos
Código de Controle do Documento: C8CEEC0D-A07A-4640-966F-7025AF44E159

(e-STJ Fl.907)
EREsp 1163020 (2009/0205525-4)
TERMO DE CIÊNCIA

DO SUL intimado(a) eletronicamente em 15/12/2017 do(a) Ementa /
Acordão de fl.(s) 891 publicado(a) no DJe em 15/12/2017.
Brasília - DF, 15 de Dezembro de 2017

(e-STJ Fl.908)
EREsp 1.163.020/RS
JUNTADA

CIÊNCIA PELO MPF .
Brasília, 19 de dezembro de 2017.

Documento eletrônico juntado ao processo em 19/12/2017 às 13:13:25 pelo usuário: ANDRE LUIZ PEREIRA SOARES
__________________________________________
*Assinado por ANDRE LUIZ PEREIRA SOARES
em 19 de dezembro de 2017 às 13:13:24
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1163020 / RS

(PROCESSO ELETRÔNICO)
STJ – PRIMEIRA SEÇÃO
EMBARGANTE: RANDON S/A IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES
EMBARGADO: ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL
RELATOR: EXMO. SR. MINISTRO HERMAN BENJAMIN
http://www.transparencia.mpf.mp.br/validacaodocumento. Chave FD58C92D.E4E90E0F.66D8BAAA.070F4709

Petição Eletrônica juntada ao processo em 19/12/2017 às 13:12:23 pelo usuário: ANDRE LUIZ PEREIRA SOARES

Brasília-DF, 18 de dezembro de 2017
FLÁVIO GIRON

(e-STJ Fl.910)
EREsp 1163020/RS (2009/0205525-4)
CERTIDÃO
Certifico que foram encaminhadas comunicações

sobre a afetação do presente recurso ao rito do art. 1.036 do
CPC ao Presidente do STJ, aos Senhores Ministros
componentes do órgão julgador, aos Tribunais Regionais
Federais, aos Tribunais de Justiça e à Turma Nacional de
Uniformização (Tema Repetitivo n. 986/STJ). Obs: Sessão
eletrônica de 22/11/2017 a 28/11/2017 (RISTJ, art. 257 e
seguintes).
Brasília, 19 de dezembro de 2017
NÚCLEO DE GERENCIAMENTO DE PRECEDENTES

*Assinado por MARIA SELMA ROSA SANTOS
Documento eletrônico juntado ao processo em 19/12/2017 às 15:08:08 pelo usuário: MARIA SELMA ROSA SANTOS
em 19 de dezembro de 2017 às 15:07:42
(e-STJ Fl.911)
EREsp 1163020
TERMO DE CIÊNCIA

Brasília - DF, 25 de Dezembro de 2017

(e-STJ Fl.912)
EREsp 1.163.020/RS
JUNTADA

PETIÇÃO .
Brasília, 30 de janeiro de 2018.

Documento eletrônico juntado ao processo em 30/01/2018 às 16:07:56 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
__________________________________________
*Assinado por ANDREA CRISTINA LEITE NUNES
em 30 de janeiro de 2018 às 16:07:52
EXCELENTÍSSIMO SENHOR MINISTRO RELATOR HERMAN BENJAMIN DA PRIMEIRA

SEÇÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA
EREsp nº 1.163.020/RS
Tema Repetitivo n. 986: Inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia
Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na
base de cálculo do ICMS.
ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE ENERGIA LIMPA – ABRAGEL,

pessoa jurídica de direito privado, inscrita no CNPJ/MF sob o nº 04.073.500/0001-04,
com sede no Setor Comercial Norte, Q. 05, Ed. Brasília Shopping, Torre Sul, Salas nos
1.411/1.412, Brasília/DF, CEP: 70.715-900, por seus advogados constituídos conforme
mandato em anexo (Doc. 01), vem, respeitosamente, no âmbito do processo
submetido ao rito dos recursos repetitivos em epígrafe, com fundamento no art. 1381
e art. 1.038, inciso I2, do Código de Processo Civil, requerer sua habilitação para atuar
como AMICUS CURIAE, admitindo-se a presente MANIFESTAÇÃO, pelos fatos e

fundamentos jurídicos expostos a seguir.
I – SOBRE A ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE GERAÇÃO DE ENERGIA LIMPA – ABRAGEL
1. A ABRAGEL, sucessora da Associação de Pequenos e Médios Produtores de

Energia – APMPE, foi constituída em julho de 2000, ou seja, há completos 17 anos,
para atuar na representação de interesses do segmento de geração de energia elétrica
limpa e renovável.
1 “Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema objeto da demanda
ou a repercussão social da controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a requerimento das partes ou
de quem pretenda manifestar-se, solicitar ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou entidade
especializada, com representatividade adequada, no prazo de 15 (quinze) dias de sua intimação.
§ 1o A intervenção de que trata o caput não implica alteração de competência nem autoriza a interposição de
recursos, ressalvadas a oposição de embargos de declaração e a hipótese do § 3o.
§ 2o Caberá ao juiz ou ao relator, na decisão que solicitar ou admitir a intervenção, definir os poderes do amicus
curiae.
§ 3o O amicus curiae pode recorrer da decisão que julgar o incidente de resolução de demandas repetitivas”.
2 “Art. 1.038. O relator poderá:
I - solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na controvérsia, considerando a
relevância da matéria e consoante dispuser o regimento interno”;
Brasília (sede): SHIS QL 10, Cj. 1, Casa 8, Lago Sul, CEP 71630-015, Brasília - DF. Tel.: 61 3364-4681 / 3203-5090
Recife: Avenida República do Líbano, nº. 251, sala 1602, Torre A, Pina, CEP 51110-160, Recife - PE. Tel.: 81 3327-8560
www.bcfadvogados.com / contato@bcfadvogados.com

Signatário(a): JOSE BATISTA SOARES NETO:00105799157 NºSérie Certificado: 16292865515345202063818771052600540498
2. Atualmente, a Associação é composta por 277 (duzentos e setenta e sete)

associados, titulares de empreendimentos responsáveis pela produção de energia a
partir de usinas hidrelétricas de pequeno e médio porte (Centrais de Geração
Hidroelétricas – CGHs, Pequenas Centrais Hidroelétricas – PCHs e Usinas Hidroelétricas
com potência instalada inferior a 50 MW), localizadas em todas as regiões do Brasil.
3. Sobre esses empreendimentos, destaca-se que as PCHs são usinas hidrelétricas

com potência superior a 5 MW e igual ou inferior a 30 MW e com área reduzida de
reservatório, conforme disposto no art. 26 da Lei 9.427/19963 e na Resolução ANEEL
673/20154. Por conta de suas características especiais, as PCHs possuem inúmeros
benefícios sociais, basicamente, porque são consideradas usinas de geração de energia
elétrica limpa e renovável, pois sua implantação não provoca significativos impactos
ambientais, além de gerar grandes oportunidades de emprego e desenvolvimento
econômico para diversas regiões e para o país de um modo geral, a partir de uma
indústria 100% brasileira. Confira-se, por relevante, alguns dos benefícios
proporcionados por esses empreendimentos:
3 “Art. 26. Cabe ao Poder Concedente, diretamente ou mediante delegação à ANEEL, autorizar:
I - o aproveitamento de potencial hidráulico de potência superior a 5.000 kW (cinco mil quilowatts) e igual ou
inferior a 30.000 kW (trinta mil quilowatts), destinado a produção independente ou autoprodução, mantidas as
características de pequena central hidroelétrica”;
4 Estabelece os requisitos e procedimentos para a obtenção de outorga de autorização para exploração de
aproveitamento de potencial hidráulico com características de Pequena Central Hidrelétrica – PCH.

4. Por sua vez, as Centrais de Geração Hidroelétricas – CGHs e as Usinas

Hidroelétricas – UHEs com potência instalada inferior a 50 MW também são
empreendimentos considerados pequenos, mas igualmente responsáveis pelo
desenvolvimento econômico e social do país. Com efeito, diante das particularidades
nacionais, pode-se afirmar que o sistema elétrico brasileiro foi estruturado de forma a
otimizar a produção de energia a partir de aproveitamentos hidroelétricos, que
comportam mais de 60% da matriz energética nacional.
5. Portanto, considerando a relevância da matéria, a especificidade do tema e por

força de seu Estatuto Social (art. 4º, § único), aprovado em assembleia geral (Doc. 02),
mostra-se relevante para a ABRAGEL sua representação institucional na presente
demanda, de modo a questionar a ilegalidade da inclusão da Tarifa de Uso do Sistema
de Transmissão – TUST e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD na base
de cálculo do ICMS, conforme razões a seguir expostas.
II – DO INGRESSO COMO AMICUS CURIAE
6. Em linhas gerais, a divulgação e a publicidade acerca da admissão de recursos

especiais repetitivos são medidas essenciais para o julgamento dessas demandas,
conforme dispõe o Regimento Interno do E. Superior Tribunal de Justiça5. Nada

obstante, essas medidas servem igualmente para viabilizar a participação de terceiros
e de amicus curiae6 que queiram contribuir com a discussão, oferecendo elementos
técnicos e argumentação qualificada à luz do debate, para a formação da tese jurídica
a ser aplicada nas causas repetitivas.
5 “Art. 256-I, RISTJ. O recurso especial representativo da controvérsia apto, bem como o recurso especial distribuído
cuja multiplicidade de processos com idêntica questão de direito seja reconhecida pelo relator, nos termos do art.
1.037 do Código de Processo Civil, será submetido pela Seção ou pela Corte Especial, conforme o caso, ao rito dos
recursos repetitivos para julgamento, observadas as regras previstas no Capítulo II-B do Título IX da Parte I do
Regimento Interno.
Parágrafo único. O Superior Tribunal de Justiça manterá, em sua página na internet, em destaque, relação dos
recursos especiais afetados, com a respectiva descrição da questão de direito e com o número sequencial
correspondente ao tema afetado”.
6 Conforme já decidiu o STF, “a admissão de amicus curiae confere ao processo um colorido diferenciado,
emprestando-lhe caráter pluralista e aberto, fundamento para o reconhecimento de direitos e a realização de

garantias constitucionais em um Estado Democrático de Direito” (Decisão proferida pelo Min. Gilmar Mendes, na
ADIn 2.548/PR, em 18.10.2005).

7. Desse modo, o Código de Processo Civil trouxe, em seu Capítulo V, art. 138, a
possibilidade de intervenção de terceiros como amicus curiae:
CAPÍTULO V
DO AMICUS CURIAE
Art. 138. O juiz ou o relator, considerando a relevância da matéria, a
especificidade do tema objeto da demanda ou a repercussão social da
controvérsia, poderá, por decisão irrecorrível, de ofício ou a
requerimento das partes ou de quem pretenda manifestar-se, solicitar
ou admitir a participação de pessoa natural ou jurídica, órgão ou
entidade especializada, com representatividade adequada, no prazo de
15 (quinze) dias de sua intimação.
8. Acerca dos recursos repetitivos, considerando igualmente as disposições do

Regimento Interno do E. STJ7, o Código de Processo Civil dispõe que o relator poderá
“solicitar ou admitir manifestação de pessoas, órgãos ou entidades com interesse na
controvérsia, considerando a relevância da matéria e consoante dispuser o regimento
interno” (art. 1.038, I, CPC/15)8.
9. Com efeito, para o ingresso como amicus curie, exige-se a (i) relevância da
matéria, (ii) a especificidade do tema objeto da demanda ou (iii) a repercussão social
da controvérsia. Trata-se, a rigor, de requisitos não cumulativos, bastando a presença
de apenas um para que se justifique a intervenção.
10. Nada obstante, o art. 138/CPC e o art. 256-J/RISTJ exigem igualmente que o
amicus curiae possua representatividade adequada, entendida como o interesse
institucional na causa ou, nas palavras do Em. Ministro Herman Benjamin, na “relação
direta entre a finalidade institucional e o objeto jurídico controvertido" (Recurso
Repetitivo: Tema n. 544. REsp 1309529/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN,
PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 28/11/2012, DJe 04/06/2013).
11. De igual sentido, tem-se a lição de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da
Cunha:
7 “Art. 256-J, RISTJ. O relator poderá solicitar informações aos Tribunais de origem a respeito da questão afetada e
autorizar, em decisão irrecorrível, ante a relevância da matéria, a manifestação escrita de pessoas naturais ou
jurídicas, órgãos ou entidades especializadas, com representatividade adequada, a serem prestadas no prazo
improrrogável de quinze dias”.
8 Trata-se de dispositivo que “permite ampla participação de terceiros intervenientes na qualidade de amici curiae.
Nada há que impeça, não obstante o silêncio do novo CPC, que os próprios recorrentes, individualmente
considerados, queiram se manifestar para os fins daquele dispositivo” (BUENO, Cassio Scarpinella. Novo Código de
Processo Civil anotado. São Paulo. Ed. Saraiva. 2015. p. 679).

"O CPC de 2015 pela primeira vez regulou a intervenção do amicus

curiae.
O art. 138 do CPC cuida do assunto.
A intervenção do amicus curiae passou a ser possível em qualquer
processo, desde que se trate de causa relevante, ou com tema muito
específico ou que tenha repercussão social (art. 138, caput, CPC). Esses
pressupostos objetivos são alternativos. Generalizou-se a intervenção
do amicus curiae.
O amicus curiae pode ser pessoa natural, pessoa jurídica ou órgão ou
entidade especializado. A opção legislativa é clara: ampliar o rol de
entes aptos a ser amicus curiae.
Exige-se, porém, que tenha representatividade adequada (art. 138,
caput, CPC). Ou seja, o amicus curiae precisa ter algum vínculo com a
questão litigiosa, de modo a que possa contribuir para a sua solução.
A adequação da representação será avaliada a partir da relação entre
o amicus curiae e a relação jurídica litigiosa. Uma associação
científica possui representatividade adequada para a discussão de
temas relacionados à atividade científica que patrocina; um
antropólogo renomado pode colaborar, por exemplo, com questões
relacionadas aos povos indígenas; uma entidade de classe pode ajudar
na solução de questão que diga respeito à atividade profissional que
ela representa, etc.
A propósito, o enunciado n. 127 do Fórum Permanente de
Processualistas Civis: "A representatividade adequada exigida do
amicus curiae não pressupõe a concordância unânime daqueles a
quem representa".
Nada impede que haja mais de um amicus curiae no processo. A
pluralidade de visões sobre o mesmo tema enriquece o debate e
qualifica, necessariamente, a decisão judicial" (Curso de direito
processual civil. Vol. 3. 13ª ed. Salvador: Juspodivm, 2016, p. 608-610).
12. Trata-se, portanto, de “demonstrar o efetivo interesse institucional no resultado

do julgamento e o conhecimento e capacidade de contribuir para o esclarecimento da
matéria debatida”.9 Desse modo, a possibilidade de intervenção do amicus curiae em
ações individuais, ou mesmo em demandas repetitivas, já vem sendo reconhecida pela
jurisprudência do STJ10.
13. Nesse contexto, a ABRAGEL entende que a sua admissão na presente demanda
se faz pertinente, pois, na realização de suas finalidades institucionais, conforme art.
4º de seu Estatuto Social, cabe à Requerente “promover a união dos geradores de
9AMARAL, Guilherme Rizzo. Comentários às Alterações do Novo CPC. São Paulo. Revista dos Tribunais. 2015. p. 215.
10Decisão monocrática proferida pelo Min. Herman Benjamin nos Embargos de Divergência em REsp 920.665/RS,
em 14.08.2009 e REsp 1.309.529/PR, em 06.08.2012.

energia elétrica limpa e renovável, bem como de pequenos e médios produtores de

energia elétrica, (...) representando suas associadas perante os poderes públicos,
incluindo o Poder Judiciário, (...) defendendo seus direitos, interesses e aspirações”.
14. Com efeito, a Requerente representa institucionalmente os direitos e

interesses de diversos agentes do setor elétrico, tendo absoluto interesse na definição
da tese jurídica que, fatalmente, será aplicada na resolução dos diversos processos que
se encontram sobrestados. Adicionalmente, a presente manifestação busca trazer
todo o conhecimento técnico necessário para o qual deve atentar o juízo quando do
julgamento da causa, considerando que os fundamentos adotados nos precedentes
deste E. Superior Tribunal de Justiça se baseiam em aspectos regulatórios pertinentes
ao setor elétrico brasileiro, aspectos esses dos quais a ABRAGEL tem profundo
conhecimento.
15. Desse modo, a intervenção do amicus curiae significa verdadeiro respeito ao

Estado Democrático de Direito, na medida em que autoriza a correspondente
participação social na construção da decisão judicial robusta e relevante, aproximando
a tutela jurisdicional da realidade do setor e dos anseios sociais, políticos, econômicos
e jurídicos envolvidos11.
16. Portanto, considerando os fundamentos jurídicos e regulatórios expostos a

seguir, serve o presente requerimento para ingresso como amicus curiae, nos termos
dos art. 138 do Código de Processo Civil, de modo a contribuir efetivamente na
apreciação da questão jurídica controvertida, no qual se discute a definição da base de
cálculo do ICMS relativo ao fornecimento de energia elétrica, sobretudo, no que diz
respeito aos custos correspondentes ao uso do sistema de distribuição e transmissão,
remuneradas pelas tarifas TUSD/TUST.
11 Nesse sentido: “(...) a intervenção do amicus curiae ganha permissão, sobretudo, quando se projetar a
conveniência de o direito disputado ter alargadas as suas fronteiras, máxime do interesse público, facultando a
composição judicial com o conhecimento de todas as suas implicações ou repercussões. Sem esse objetivo, o
distanciamento das questões advindas de situações sociais em confronto com a realidade jurídica resultará em
indesejável conseqüência psicossocial. Sim, a sociedade (interesse público ou coletivo) tem pré-compreensão
subjetiva dos aspectos e reflexos na definição dos direitos fundamentais. Quando não é ouvida, está constituída
verdadeira revolta contra os fatos” (PEREIRA, Milton Luiz. Amicus Curiae – Intervenção de Terceiros. Revista Síntese
de Direito Civil e Processual Civil, vol. 4, nº. 20, nov./dez., 2002, p. 05-10).

III – CONSIDERAÇÕES INICIAIS
17. Nesse contexto, a Requerente vem confirmar seu interesse no incidente cujo
processamento foi afetado pela 1ª Seção do Superior Tribunal de Justiça, nos
processos paradigmas (EREsp 1.163.020/RS, REsp 1.699.851/TO e REsp 1.692.023/MT),
cadastrado como Tema Repetitivo n. 986.
18. Na forma do art. 256-I, do Regimento Interno do STJ, assim foi resumido o tema
submetido à decisão do Tribunal:
Tema Repetitivo n. 986:

Questão submetida a julgamento: Inclusão da Tarifa de Uso do
Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e da Tarifa de Uso
do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) na base de
cálculo do ICMS.
19. Destaca-se que o tema foi afetado ao rito dos recursos repetitivos (art. 1.036,
CPC/15)12 considerando a existência de dois entendimentos antagônicos no âmbito do
E. STJ. Com efeito, o posicionamento inicialmente adotado por ambas as Turmas
competentes para julgamento da matéria (1ª e 2º Turmas) era pela não incidência do
ICMS sobre as tarifas de uso (TUSD/TUST) pagas por consumidores de energia elétrica,
como se pode observar da decisão abaixo, que sintetiza o referido entendimento:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. OFENSA AO ART. 535 DO CPC NÃO

CONFIGURADA. OMISSÃO. ICMS. INCIDÊNCIA DA TUST E DA TUSD.
DESCABIMENTO. 1. A solução integral da controvérsia, com
fundamento suficiente, não caracteriza ofensa ao art. 535 do CPC. 2. O
STJ possui jurisprudência no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema
de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema
de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de
cálculo do ICMS 3. Agravo Interno não provido. (AgInt no REsp
1607266/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado
em 10/11/2016)
20. Além da decisão acima, há várias outras no mesmo sentido13.
12 “Art. 1.036. Sempre que houver multiplicidade de recursos extraordinários ou especiais com fundamento em
idêntica questão de direito, haverá afetação para julgamento de acordo com as disposições desta Subseção,
observado o disposto no Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal e no do Superior Tribunal de Justiça”.
13 No mesmo sentido, vide as seguintes decisões, todas do STJ: AgRg no REsp 1135984/MG, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, julgado em 08/02/2011; AgRg nos EDcl no REsp 1267162/MG, Rel. Ministro Herman
Benjamin, Segunda Turma, julgado em 16/08/2012; AgRg no REsp 1278024/MG, Rel. Ministro Benedito Gonçalves,
Primeira Turma, julgado em 07/02/2013; AgRg no REsp 1075223/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma,
julgado em 04/06/2013; AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em

21. Entretanto, em março de 2017, a Primeira Turma do STJ, em decisão por

maioria de votos (3x2)14, passou a entender que o ICMS deve incidir sobre o valor total
do fornecimento de energia elétrica, inclusive sobre as tarifas de uso (TUSD/TUST)
aplicáveis aos consumidores:

INCLUSÃO. 1. O ICMS incide sobre todo o processo de fornecimento
de energia elétrica, tendo em vista a indissociabilidade das suas
fases de geração, transmissão e distribuição, sendo que o custo
inerente a cada uma dessas etapas - entre elas a referente à Tarifa de
Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) - compõe o preço final da
operação e, consequentemente, a base de cálculo do imposto, nos
termos do art. 13, I, da Lei Complementar n. 87/1996.
2. A peculiar realidade física do fornecimento de energia elétrica
revela que a geração, a transmissão e a distribuição formam o
conjunto dos elementos essenciais que compõem o aspecto material
do fato gerador, integrando o preço total da operação mercantil, não
podendo qualquer um deles ser decotado da sua base de cálculo,
sendo certo que a etapa de transmissão/distribuição não cuida de
atividade meio, mas sim de atividade inerente ao próprio
fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável.
9.074/1995 (que veio a segmentar o setor), não infirma a regra matriz
de incidência do tributo, nem tampouco repercute na sua base de
cálculo, pois o referido diploma legal, de cunho eminentemente
administrativo e concorrencial, apenas permite a atuação de mais de

um agente econômico numa determinada fase do processo de
circulação da energia elétrica (geração). A partir dessa norma, o que
se tem, na realidade, é uma mera divisão de tarefas - de geração,
transmissão e distribuição - entre os agentes econômicos responsáveis
por cada uma dessas etapas, para a concretização do negócio jurídico
tributável pelo ICMS, qual seja, o fornecimento de energia elétrica ao
consumidor final.
4. Por outro lado, o mercado livre de energia elétrica está
disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia
que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base
de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica
desarrazoada em relação às empresas menores (consumidores
cativos), que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de
11/06/2013; EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em
27/08/2013; AgRg no REsp 1408485/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 12/05/2015,
DJe 19/05/2015; AgRg no REsp 1525740/MG, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em
09/06/2015; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 05/04/2016;
AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial, julgado em 04/05/2016, DJe 20/05/2016; AgInt
no REsp 1607266/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 10/11/2016, DJe 30/11/2016.
14 Os Srs. Ministros Benedito Gonçalves e Sérgio Kukina votaram com o Relator, Min. Gurgel de Faria, vencidos os
Srs. Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena Costa

sua conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre

5. Recurso especial desprovido. (REsp 1163020/RS, Rel. Ministro
Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 21/03/2017)
22. Desta forma, atualmente, o STJ tem externado dois entendimentos: a sua
Primeira Turma, por maioria (3x2), entendeu, apenas em uma decisão, pela inclusão da
TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS, ao passo que sua Segunda Turma, por
unanimidade, em diversos julgados, tem preservado seu entendimento em favor da
exclusão da TUSD/TUST da base de cálculo do aludido tributo.
23. A propósito, transcreve-se decisão da Segunda Turma do STJ, de relatoria do

Em. Ministro Herman Benjamin, que explicita a manutenção de seu posicionamento e
rechaça expressamente o entendimento da Primeira Turma:
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART.

1.022 DO CPC. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. FATO GERADOR. SAÍDA DO
ESTABELECIMENTO FORNECEDOR. CONSUMO. BASE DE CÁLCULO.
TUSD. ETAPA DE DISTRIBUIÇÃO. NÃO INCLUSÃO. PRECEDENTES. (...)
4. O STJ possui entendimento consolidado de que a Tarifa de
Utilização do Sistema de Distribuição - TUSD não integra a base de
cálculo do ICMS sobre o consumo de energia elétrica, uma vez que o
fato gerador ocorre apenas no momento em que a energia sai do
estabelecimento fornecedor e é efetivamente consumida. Assim,

tarifa cobrada na fase anterior do sistema de distribuição não compõe
o valor da operação de saída da mercadoria entregue ao consumidor
(AgRg na SLS 2.103/PI, Rel. Ministro Francisco Falcão, Corte Especial,
DJe 20/5/2016; AgRg no AREsp 845.353/SC, Rel. Ministro Humberto
Martins, Segunda Turma, DJe 13/4/2016; AgRg no REsp 1.075.223/MG,
Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 11/6/2013; AgRg no
REsp 1.014.552/MG, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda
Turma, DJe 18/3/2013; AgRg nos EDcl no REsp 1.041.442/RN, Rel.
Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 29/9/2010).
5. Não se desconhece respeitável orientação em sentido contrário,
recentemente adotada pela Primeira Turma, por apertada maioria,
vencidos os Ministros Napoleão Nunes Maia Filho e Regina Helena
Costa (REsp 1.163.020/RS, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira
Turma, DJe 27/3/2017).
6. Sucede que, uma vez preservado o arcabouço normativo sobre o
qual se consolidou a jurisprudência do STJ e ausente significativa
mudança no contexto fático que deu origem aos precedentes, não
parece recomendável essa guinada, em atenção aos princípios da
segurança jurídica, da proteção da confiança e da isonomia (art. 927,
§4°, do CPC/2015). 7. Recurso Especial não provido. (REsp

1649658/MT, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado

em 20/04/2017)
24. Desse modo, como veremos a seguir, a adequada análise do assunto afetado
ao rito dos recursos repetitivos – Tema n. 986 – passa pela compreensão: i) de
diversos fatos relacionados à regulação do setor elétrico; e ii) de alguns elementos de
direito tributário. Com efeito, a presente manifestação se concentrará nos referidos
aspectos regulatórios, sobretudo naqueles mencionados nas razões de decidir
expostas pelo STJ nos precedentes acima indicados.
IV – A TRANSMISSÃO E A TUST. A DISTRIBUIÇÃO E A TUSD
25. Como o tema trata essencialmente da incidência de ICMS sobre a TUSD/TUST,

deve-se esclarecer o que se deve entender por: a) transmissão, uso do sistema de
transmissão e TUST; e b) distribuição, uso do sistema de distribuição e TUSD.
26. A indústria de energia elétrica é formada por três atividades principais:

geração, transmissão e distribuição de eletricidade15.
27. A geração consiste no processo de produção de eletricidade, a partir de fontes

diversas (termelétrica, hidrelétrica, solar, eólica etc.).
28. A transmissão, por sua vez, corresponde à atividade que permite a propagação
de eletricidade, em alta tensão, comumente por longa distância. Note-se, por
oportuno, que o transmissor não compra e vende energia elétrica. Sua atividade é
limitada à disponibilização de instalações em alta voltagem e a correspondente
manutenção.
29. Qualquer usuário que utilize os sistemas de transmissão deverá: a) celebrar

Contrato de Uso do Sistema de Transmissão - CUST; b) no contrato, definir o montante
de uso do respectivo sistema (ou seja, a quantidade de uso contratada) e; c) efetuar o
pagamento periodicamente do montante contratado/consumido, mediante a
aplicação da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão - TUST.
15Além dessas atividades, que possuem instalações próprias, há também os segmentos de comercialização de
energia elétrica e de consumo propriamente dito.

30. Em breves linhas, a distribuição de energia elétrica abrange duas atividades: i)

primeiramente, a disponibilização de instalações para propagação de energia elétrica,
em baixa tensão, normalmente a curtas distâncias (o que pode ser denominado
"serviço fio" ou "uso dos sistemas de distribuição"), aos consumidores a ela
conectados; e ii) adicionalmente, a distribuidora poderá comercializar energia elétrica
com parte dos usuários conectados à sua rede (os "consumidores cativos ou
regulados"), como detalhado abaixo.
31. A comercialização de energia elétrica envolve a venda de energia e pode

ocorrer em dois ambientes distintos. De um lado, há o Ambiente de Contratação Livre
– ACL, na forma do art. 1º, §3o, da Lei n. 10.848/2004. Em tal ambiente, a
comercialização ocorre por livre negociação entre os agentes vendedores (cujo
exemplo mais frequente é o gerador) e os agentes compradores (normalmente
consumidores livres e especiais16). No ACL, os comercializadores também podem
comprar e vender energia elétrica.
32. No Ambiente de Contratação Livre, a distribuidora não compra ou vende

energia elétrica. Sua atividade se resume à disponibilização de sua rede, na forma de
Contratos de Uso do Sistema DE Distribuição - CUSD celebrados com os usuários, que

preveem o pagamento de Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição - TUSD.
33. Por outro lado, há o Ambiente de Contratação Regulada – ACR, em que a

distribuidora desempenha papel central. Além de disponibilizar sua rede aos usuários
(mediante o pagamento de tarifa), a concessionária de distribuição também atua como
vendedora de energia elétrica aos seus consumidores (denominados regulados ou
cativos).
34. Vale destacar que, na forma da Resolução Normativa ANEEL 414/2010, em seu
art. 2º, XXXVII e XXXVIII, os consumidores cativos são divididos em duas categorias: i)
os consumidores do Grupo A, que pagam tarifa binômia (tarifa formada por dois
16Apenas podem participar do ACL os consumidores de grande porte, isto é, com carga igual ou superior a 3.000
kW, denominados consumidores livres, ou com carga igual ou superior a 500 kW, intitulados consumidores
especiais. Ambas as categorias de usuário podem escolher o agente de quem compram eletricidade, para
atendimento à sua necessidade energética. Vale salientar que os consumidores especiais apenas podem adquirir
energia do tipo incentivada, ou seja, produzida a partir das fontes solar, eólica, biomassa ou PCH, conforme art. 26,
§5º da Lei 9.427/1996.

valores, um correspondente à TUSD, pago em razão do uso do sistema de distribuição,

e um valor correspondente à compra de energia elétrica); e ii) os consumidores do
Grupo B, que pagam tarifa monômia, a qual traduz, em um único montante, a
remuneração da distribuidora pela compra e venda de energia elétrica e pela
disponibilização de sua rede de distribuição ao consumidor.
35. Efetuadas essas considerações, passa-se a examinar, em maior detalhe, os

argumentos lançados no precedente inaugurado pela Primeira Turma do STJ (REsp nº
1.163.020/RS).
4.1 O posicionamento por maioria da Primeira Turma do STJ: REsp

1.163.020/RS, Relator Min. Gurgel de Farias
36. No Recurso Especial em epígrafe, o posicionamento vencedor foi liderado pelo

voto do Relator, E. Ministro Gurgel de Faria, da Primeira Turma do STJ. Diante de sua
relevância, convém transcrever as passagens que sintetizam o entendimento
defendido pelo Relator:
Conforme relatado, por meio do presente recurso especial discute-se

se a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição – TUSD – que é paga pelo
consumidor que adquire energia elétrica diretamente dos agentes de
comercialização ou de geração no mercado livre de energia elétrica –

sofre a incidência do ICMS e/ou compõe a sua base de cálculo. (...)
jurisprudência do STJ pela inexigibilidade do ICMS sobre a TUST e a
TUSD, ao fundamento de que essas tarifas remuneram o exercício de
uma atividade meio de "transporte de energia elétrica" que foge ao
espectro de incidência do tributo. (...)
controvérsia também pode ser analisada por outro enfoque, o qual
leva a conclusão diversa daquela até o momento alcançada.
energia elétrica se dá com a ocorrência simultânea de sua geração,
transmissão, distribuição e consumo, concretizando-se em uma
corrente elétrica que é acionada quando do fechamento do circuito
físico existente desde a fonte geradora até a unidade do usuário. (...)


mas sim de atividade inerente ao próprio fornecimento de energia
elétrica, sendo dele indissociável. (...)
com empresa de geração, em relação à "tarifa de energia", e outro
com empresa de transmissão/distribuição, em relação à "tarifa de fio",
tão somente exterioriza a decomposição do preço global do
fornecimento, não desnaturando o fato gerador da operação. (...)
entre elas a referente à Taxa de Uso do Sistema de Distribuição
(TSUD) – compõe o preço final da operação e, consequentemente, a
além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade, prejudica
a concorrência, o que é expressamente vedado pelo art. 173, § 4º, da
Carta Política. (...)
fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo",
que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica,
permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que
engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder
barganhar um melhor preço das empresas
geradoras/comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço
dessa etapa da operação. (...)

do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para
contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante à
aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica.
disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que
evidencia que a exclusão do custo referente à
transmissão/distribuição da base de cálculo do ICMS representa uma
vantagem econômica desarrazoada em relação às empresas menores
que arcam com o tributo sobre o "preço cheio" constante de sua
conta de energia, subvertendo-se, assim, os postulados da livre
37. Desse modo, o posicionamento acima pode ser sintetizado em dois principais
argumentos:
a) Suposta indissociabilidade entre transmissão/distribuição de energia e
o seu fornecimento: a segmentação da indústria de energia elétrica
traduz uma mera divisão de tarefas entre diversos agentes e a
decomposição do preço global de fornecimento, mas não a separação
entre as diferentes etapas do fornecimento de energia elétrica; e

b) Prejuízo à livre concorrência, em razão de a não incidência de ICMS

sobre a TUSD/TUST supostamente beneficiar somente os
consumidores livres e especiais, mas não os regulados.
38. Entretanto, os argumentos sustentados no precedente da Primeira Turma são

ancorados em premissas controvertidas e equivocadas, como veremos a seguir.
4.2 Refutação dos argumentos utilizados no REsp nº 1.163.020/RS
a) Da dissociabilidade entre as etapas do fornecimento de energia elétrica
39. O argumento em análise foi assim exposto pelo Ministro Relator: "Não trata a
etapa de transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade
inerente ao próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável."
40. De forma diversa do exposto, a geração, a transmissão e a distribuição de

eletricidade são atividades dissociáveis. São atividades distintas e inconfundíveis.
41. A geração é a produção de energia elétrica. Na forma da definição efetuada

pela própria ANEEL, no Glossário Anexo à sua Resolução Normativa 674/2014, a
geração "consiste na transformação em energia elétrica de qualquer outra forma de
energia, não importando sua origem".
42. Em verdade, como é de conhecimento de todo agente do setor elétrico, há

casos em que há geração e não há distribuição ou transmissão de eletricidade. Isto
ocorre com a autoprodução de energia elétrica, em que o gerador produz e consome a
eletricidade produzida.
43. Esta realidade já revela: a geração é uma atividade própria, inconfundível com a
transmissão e a distribuição.
44. A doutrina clássica do setor elétrico, de Walter T. Álvares, reforça o

entendimento em favor da segregação do setor elétrico em três segmentos bem
definidos:
Os estágios da função
Ora, a função elétrica desdobra-se em três estágios principais:
1 - geração ou produção;
2 - transporte, abrangendo a transformação;
3 - distribuição.

Cada estágio da função elétrica apresenta problemas e matéria que

exigem exame separado, como se fará em outro local, mas, de um
modo geral, a função elétrica, considerados os seus estágios em
unidade, como um conjunto, manifesta-se em formas distintas.17
45. Esta realidade não se restringe ao cenário brasileiro. A propósito, Philipson e

Willis, na obra Understanding Electric Utilities and De-regulation, definem a geração, a
transmissão e a distribuição de eletricidade na forma a seguir:
Geração
Energia elétrica não existe naturalmente. É necessário produzi-la por
equipamentos que transformam alguma outra forma de energia em
eletricidade. Essa outra forma de energia pode ser o calor decorrente
do aquecimento de carvão, óleo, gás natural, biomassa, fissão nuclear,
luz do sol, correntes de ar ou de água, ou quedas d’água.
Equipamentos – geradores de energia - convertem as diferentes
modalidades de energia em energia elétrica. (…)
Transmissão
O volume de energia elétrica produzido por unidades de geração é
conduzido para onde o insumo se faz necessário, por linhas de
transmissão. (...) Quanto mais alta a voltagem da linha de transmissão,
mais elevado o seu valor de implantação, mais altas serão suas torres,
com maior impacto estético ao meio ambiente, porém terá a
vantagem de conduzir muito mais eletricidade: uma linha com o dobro
da voltagem de outra é capaz de conduzir quatro vezes mais energia
elétrica. O custo, portanto, é menor e permite a construção de menos
linhas. (…)
Distribuição
Linhas de distribuição, ou fornecedoras, recebem a eletricidade de
uma subestação e a destinam à sua vizinhança. Essas linhas são muitas
vezes construídas em postes de madeira, e carregam de um a quatro
fios, a depender da voltagem, da qualidade e da quantidade de energia
elétrica prevista no seu projeto de implantação. A distâncias
periódicas, há transformadores na rede de distribuição, que reduzem a
voltagem da eletricidade para o nível utilizado em residências e
escritórios. Em seguida, as linhas de distribuição permitem que a
eletricidade em voltagem reduzida seja efetivamente utilizada por
esses usuários.18
46. Como se vê, os segmentos de geração, transmissão e distribuição são

realidades distintas e perfeitamente dissociáveis.
17ÁLVARES, Walter T. Curso de Direito da Energia. Rio de Janeiro: Forense, 1978. p. 144
18 PHILIPSON, Lorrin; WILLIS, H. Lee. Understanding Electric Utilities and De-regulation. Boca Raton: Taylor &
Francis, 2006. pp. 6-8. Tradução livre do original.

47. Caso o gerador não consuma a energia produzida, comumente eleva, por
transformadores, a tensão da eletricidade e a injeta na rede de transmissão. Mais uma
vez, como é de conhecimento dos agentes setoriais, há vezes em que o consumidor
acessa diretamente a rede de transmissão. Em tais casos, houve geração e
transmissão, mas não distribuição de eletricidade.
48. Por fim, há situações em que a energia elétrica é recebida na rede de

distribuição, em baixa tensão, e finalmente consumida. Ainda que tenha ocorrido
geração, transmissão e distribuição, são atividades diferentes, que não se confundem.
49. Há casos em que um gerador é conectado às redes de distribuição, de modo

que pode haver geração-distribuição-consumo, sem que ocorra transmissão de
eletricidade.
50. Em resumo: nem sempre há a cadeia geração-transmissão-distribuição-

consumo. Há casos em que há apenas gerador-consumo, noutras hipóteses há
geração-transmissão-consumo, entre outros arranjos possíveis. Isto é, nem sempre
que há consumo há distribuição, nem sempre que há consumo há transmissão. A
distribuição e a transmissão não são, portanto, inerentes ao consumo de energia
elétrica.
51. Desse modo, o precedente inaugurado pela maioria da Primeira Turma do STJ
acompanhou premissa equivocada ao afirmar que "não trata a etapa de
transmissão/distribuição de mera atividade meio, mas sim de atividade inerente ao
próprio fornecimento de energia elétrica, sendo dele indissociável". Como dito, a
transmissão e a distribuição podem ou não ocorrer, de modo que não são
indissociáveis do fornecimento de energia elétrica.
52. Note-se que a divisão da indústria de energia elétrica em diferentes segmentos

pauta-se pela necessidade de eficiência do setor elétrico – tanto física quanto
comercial. A desverticalização das atividades, bem assim, está alinhada aos avanços
tecnológicos e econômicos desta importante indústria.
53. Os segmentos de geração, transmissão e distribuição não decorrem de

arbitrária divisão da indústria em segmentos abstratos. São segmentos discerníveis

fisicamente (há, claramente, a divisão entre as instalações do gerador, do transmissor

e das distribuidoras), regulatoriamente e também contratualmente.
54. Nesse quadro, o fornecimento de energia elétrica (que pode ser feito, no ACL,
por geradores e, no ACR, por uma distribuidora) deve ser a base de cálculo do ICMS. A
mera disponibilização de instalações de transmissão e de distribuição (remuneradas
via TUSD e TUST) não deve compor a base de cálculo do ICMS.
b) A suposta ofensa à livre concorrência
55. Um dos fundamentos utilizados no REsp 1.163.020/RS para manter a

TUSD/TUST na base de cálculo do ICMS foi o suposto prejuízo à concorrência. Segundo
o Ministro Relator, apenas o consumidor livre poderia ser beneficiado pela exclusão da
TUSD/TUST da base de cálculo do ICMS:

além de implicar flagrante violação ao princípio da igualdade,
prejudica a concorrência, o que é expressamente vedado pelo art.
173, § 4º, da Carta Política.
Explico.
fornecimento de energia elétrica, enquanto o "consumidor cativo",
que não tem o direito de escolha de quem comprar a energia elétrica,

permanecerá pagando o ICMS sobre o preço final da operação, que
engloba o custo de todas as fases, o "consumidor livre", além de poder
barganhar um melhor preço das empresas geradoras/
comercializadoras, recolherá o tributo apenas sobre o preço dessa
etapa da operação. (...)
do setor elétrico permita tratamento tributário diferenciado para
contribuintes que se encontram em situação semelhante, no tocante
à aquisição de uma mesma riqueza, qual seja, a energia elétrica.
disponibilizado apenas para os grandes consumidores, o que evidencia
que a exclusão do custo referente à transmissão/distribuição da base
de cálculo do ICMS representa uma vantagem econômica
desarrazoada em relação às empresas menores que arcam com o
tributo sobre o "preço cheio" constante de sua conta de energia,
subvertendo-se, assim, os postulados da livre concorrência e da
capacidade contributiva.
56. Entretanto, o entendimento acima pressupôs que apenas os consumidores

livres pagam TUSD/TUST, argumento este que se revela incorreto.

57. Diferentemente do consignado pela maioria da Primeira Turma do STJ, a

TUSD/TUST não é arcada exclusivamente pelos consumidores livres. Primeiramente,
diversos consumidores cativos também pagam tarifas, especificamente e de forma
discriminada em sua fatura, pelo uso dos sistemas de distribuição.
58. Esta realidade pode ser comprovada pela análise da Resolução Normativa
ANEEL 414/2010, que é o principal regramento setorial sobre a relação entre o
consumidor e as concessionárias de distribuição. O seu art. 2º, em seus incisos XXXVII e
XXXVIII, traz as definições regulatórias dos consumidores cativos do Grupo A e do
Grupo B:
Art. 2o Para os fins e efeitos desta Resolução, são adotadas as

seguintes definições:
XXXVII – grupo A: grupamento composto de unidades consumidoras
com fornecimento em tensão igual ou superior a 2,3 kV, ou atendidas a
partir de sistema subterrâneo de distribuição em tensão secundária,
caracterizado pela tarifa binômia e subdividido nos seguintes
subgrupos: (...)
XXXVIII – grupo B: grupamento composto de unidades consumidoras
com fornecimento em tensão inferior a 2,3 kV, caracterizado pela
tarifa monômia e subdividido nos seguintes subgrupos: (...)
59. Na forma da referida regulação setorial, os consumidores cativos do Grupo A

estavam sujeitos à tarifa binômia, isto é, a duas rubricas diferentes, um incidente sobre
o consumo de energia elétrica e outra sobre a utilização de demanda:
Art. 54. A modalidade tarifária convencional é aplicada sem distinção

horária, considerando-se o seguinte:
I – para o grupo A, na forma binômia e constituída por:
a) tarifa única para a demanda de potência (R$/kW); e
b) tarifa única para o consumo de energia (R$/MWh).
II – para o grupo B, na forma monômia, com tarifa única aplicável ao
consumo de energia (R$/MWh).
60. Logo, o consumidor cativo do Grupo A poderá, caso queira, requerer a exclusão
da TUSD (paga pela demanda de potência) da base de cálculo do ICMS.

61. Além disso, há de se destacar que a tarifa monômia19 definida pela ANEEL para
os consumidores cativos do Grupo B, apesar de única, é composta por custos
referentes ao consumo de energia e por custos relacionados ao uso do sistema de
distribuição. Assim, também esse consumidor poderá pleitear, caso queira, a exclusão
de uma parte de sua tarifa monômia, correspondente aos custos de uso do sistema de
distribuição, da base de cálculo do ICMS.
62. Ou seja, inexiste o risco de ofensa à concorrência mencionado pelo E. Ministro

Relator no Recurso Especial em análise. Tanto os consumidores livres quanto os
regulados podem discutir a incidência de ICMS sobre a TUSD/TUST.
V – CONCLUSÃO
63. O detalhamento dos aspectos regulatórios é de extrema importância para a

adequada compreensão dos temas subjacentes à discussão no Tema 986. A
caracterização dos segmentos de geração, de transmissão e de distribuição revelam
que estas (transmissão e distribuição) não são atividades inerentes ao fornecimento de
energia elétrica.
64. Por vezes, é possível existir consumo de energia sem a utilização das atividades
de transmissão ou de distribuição, assim como pode haver consumo com transmissão,

mas sem distribuição, e vice-versa. As atividades de geração, transmissão e
distribuição são etapas independentes e inconfundíveis do setor elétrico. A base de
cálculo do ICMS deve ser, bem assim, o fornecimento de energia elétrica propriamente
dito, equivalente ao valor da aquisição do insumo energia elétrica, de modo que a
TUSD/TUST não devem integrar a referida base.
65. Paralelamente, inexiste qualquer risco de ofensa à livre concorrência. Não

apenas os consumidores livres, mas também os consumidores cativos do Grupo A
pagam TUSD. Este grupo de consumidores pode, bem assim, discutir a incidência do
multicitado tributo sobre esta espécie tarifária.
19A razão de os consumidores cativos do Grupo B serem submetidos a uma mesma tarifa (monômia) é técnica. Os
seus medidores são rudimentares e não possibilitam a medição da demanda. Assim, aplica-se uma tarifa
simplificada, suficiente para remunerar à distribuidora tanto pelo consumo de energia quanto pelo uso dos sistemas
de distribuição.

66. De forma semelhante, os consumidores cativos do Grupo B também podem

requerer a limitação da incidência do ICMS à parte de sua tarifa monômia que
corresponda exclusivamente aos custos com o consumo de energia elétrica, mediante
a exclusão da base de cálculo da parcela da tarifa atrelada ao uso dos sistemas de
distribuição.
67. Portanto, nesse quadro, não deve incidir ICMS sobre a TUSD/TUST,
entendimento que, ainda hoje, é adotado pela maior parte dos Ministros deste Egrégio
Superior Tribunal de Justiça.
VI – PEDIDOS
68. POR TODO O EXPOSTO, considerando a relevância da matéria e a especificidade do

tema objeto da demanda afetada ao rito dos recursos repetitivos, a ABRAGEL requer,
respeitosamente, que V. Exa. se digne a admiti-la nos autos como amicus curiae, nos
termos do art. 138 do Código de Processo Civil.
69. Caso V. Exa. não entenda pela admissão da Requerente na figura do amicus
curiae, requer-se, subsidiariamente, a admissão da presente manifestação, de modo a
subsidiar a consolidação da tese jurídica a ser adotada no julgamento do Tema
Repetitivo n. 986, nos termos do art. 1.038, inciso I, do Código de Processo Civil, e art.
256-J, do RISTJ, conforme razões acima expostas.
Nesses termos, pede deferimento.
Brasília/DF, 26 de janeiro de 2018.
Guilherme Pereira Baggio Lucas Pereira Baggio

OAB/DF 28.053 e OAB/RS 46.127 OAB/DF 32.180 e RS 58.408
Paulo Gesteira Costa Filho Juliana Melcop de C. Schor

OAB/DF 33.059 e PE 23.665 OAB/DF 47.468 e PE 33.428
Juliana L. B. Villas Boas Carvalho José Batista Soares Neto

OAB/DF 43.916 OAB/DF 52.637
Lis de Oliveira Risso Soares

OAB/DF 37.486

Petição Eletrônica juntada ao processo em 30/01/2018 às 16:07:51 pelo usuário: ANDREA CRISTINA LEITE NUNES STJ-Petição Eletrônica (PET) 00018169/2018 recebida em 26/01/2018 15:40:36 (e-STJ Fl.933)
















(e-STJ Fl.949)
EREsp 1.163.020/RS
CONCLUSÃO

Ministro HERMAN BENJAMIN (Relator) (fls. 913/948)..
Brasília, 30 de janeiro de 2018.
__________________________________________
*Assinado por GILSON CARNEIRO DE ALMEIDA,
Coordenador em exercício,
em 30 de janeiro de 2018
Signatário(a): GILSON CARNEIRO DE ALMEIDA, COORDENADORIA DA PRIMEIRA SEÇÃO Assinado em: 30/01/2018 17:08:23
Código de Controle do Documento: D1E19673-6FFD-4257-9CAC-2FA945E0600C

Tust Tusd Rs

Загружено:

Сведения о документе

Исходное описание:

Авторское право

Доступные форматы

Поделиться этим документом

Поделиться или встроить документ

Параметры публикации

Этот документ был вам полезен?

Это неприемлемый материал?

Авторское право:

Доступные форматы

Tust Tusd Rs

Загружено:

Авторское право:

Доступные форматы

PODER JUDICIÁRIO

SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP

EREsp 1163020/RS (2009/0205525-

Esciv ElLENTíSSIMO SENHOR DOUTOR JUIZ DE DIREITO

RANDON SIA IMPLEMENTOS E PARTICIPAÇÕES, pessoa jurídica de

endereço profissional constituído na Avenida Hercílio Luz, no 599, conj.

* MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO COM

contra ato ilegal do SR. DIRETOR DO DEPARTAMENTO DA RECEITA

1. HISTORICO BREVE E NECESSÁRIO 0(;ADOS ASSOCIADOS

A requerente é empresa que atua no ramo de fabricação de cabines,

Por necessitar de grande quantidade de energia elétrica para

Desde fevereiro de 2005 a Impetrante vem, mensalmente, adquirindo a

por Tractebel Energia S.A. (docs.xx).

Ocorre que, conforme consta nas contas de energia elétrica, o ICMVS

1.1. ATUAL ESTRUTURAÇÃO DO SISTEMA ELÉTRICO BRASILEIRO

Com a reestruturação institucional :eý. regulamentar do setor elétrico

Para separar as atividades passíveis de serem exercidas de forma

0 ambiente de contratação regulada destina-se a atender os

Já o ambiente de contratação livre compreende o atendimento dos

Para possibilitar a compra de energia pelos consumidores livres junto ás

Adicionalmente ao contrato de compra e venda de energia elétrica, os

O objetivo da disponibilização do uso dos sistemas de transmissão e

competitivos (comercial ização livre e geração). Encoraja-se, desta forma, o uso

* Vale salientar que, ainda que a disponibilização do uso dos sistemas de

Prova de que a essencialidade da disponibilização do uso dos sistemas

Isto posto, as alterações introduzidas com a reestruturação do setor

1.2. ESTRUTURA CONTRATUAL DAS RELAÇÕES ENTRE EMPRESAS E

Nesse novo panorama do setor elétrico, a estrutura contratual, a bém

Os consumidores cativos continuam sujeitos aos contratos de

Os consumidores livres, por sua vez, submetem-se a contratos que

Consumidores livres conectados ao sistema de distribuição (caso da

1.3. NATUREZA JURÍDICA DAS TARIFAS DE USO DOS SISTEMAS DE

De acordo com as diretrizes traçadas pelo novo modelo setorial, no qual

Assim, para implementar a concorrência nas atividades de geraçã'lo e de

Art. 70. A comercialização de energia elétrica a consumidores livres implicará ebaãdo

Site: www.tatimadvogados.com.br * E-mail: tatimadvogados@tatimadvogados.com.br

Os §§1O e 20 do art. 70, 2da Resolução ANEEL 264/98 e o art. 15,§6 o 3

Por isso, de forma semelhante à demanda reservada de potência, a

mesmo naqueles casos em que a energia é adquirida da própria

concessionária a cuja rede o consumidor está conectado.

2A Resolução ANEEL 264198, em seu art. 70, §§ 10o e T, dispõe que:

Essas significativas mudanças implicaram a conseqüente alteração da

2. DO MERITO DO MANDADO DE SEGURANÇA.

A circulação que caracteriza o aspecto material da regra-matriz do ICMS

No caso em exame, o ato que gera a incidência do ICMS é a circulação

A contratação de determinado montante de uso desse sistema,

transferência da propriedade da mercadoria energia elétrica para o consumidor,

A jurisprudência do STJ é unissona no que tange ao momento em que

TRIBUTÁRIO - ICMS - ENERGIA ELÉTRICA: DEMANDA

(REsp 343,952/MG, ýRei. Ministra Eliana Oalmon, Segunda Turma,

Portanto, os encargos de conexão não têmqualquer relação com a

A dissociação entre os encargos de conexão e o consumo de energia

consoante o contrato entre ambas (doc. xx). Não há circulação de mercadoria,

A natureza da disponibilização do uso dos sistemas de rede leva à

Por essa razão, assim como na demanda reservada de potência,

A jurisprudência do STJ, que reconheceu a não incidência do ICMS

sobre a demanda reservada de potência é aplicável às tarifas de uso dos

* TRIBUTÁRIO, RECU RSO.ESP.ECIAL. ICMS. ENERGIA

vez que :ýesse tributo somente deve incidir sobre o valor

6. Precedentes:. REsps nos 840285/MI, DJ de 16/10/06;

343952/MG, DJ de 17106102; 22281 0/MG, DJ de 15/05/00; AgRegs

7. Recurso provido <grifou-se).