MATERIA: FUNDAMENTOS DE DERECHO ADMINISTRATIVO

RESUMEN DEL LIBRO Y DE LAS CLASES.

Se trabajaron 5 insumos:
1) Origen histórico
2) Concepto de admon publica y función adtiva
3) Actividades adtivas
4) Concreción de actividades adtivas
5) Jurisdicción contencioso adtivo.

1) ORIGEN HISTORICO.

El estudio del derecho adtivo se ha configurado a partir de una convicción y es el

tratamiento diferenciado a un o a unos sujetos de derecho. De esta manera, el
reconocimiento de esa realidad ha llevado a una doble connotación del DA, 1) DA o
régimen adtivo: ese conjunto de normas que de manera evidente dan un tratamiento
distinto a las actuaciones de las instituciones publicas. 2) Ciencia del DA: pautas
teóricas que justifican o son la base de esas normas jurídicas distintas. Ambas
conforman un TODO que es el DA.

Todo el origen se resume en la obsesión por conocer el porque del trato diferenciador,
a lo que ha habido quienes lo han negado, han negado su existencia y otros que lo han
justificado.

A) FUNDAMENTO TEORIO DE LA NEGACION DEL DA.

Su negación consiste en el desconocimiento de esa diferenciación, habla de una

igualdad entre todos los regímenes. Este es sin dudas uno de los mas grandes avances
de el estado social de derecho y del liberalismo, en donde todos son tratados bajo
igualdad de condiciones, basándose en 1- la prohibición del legislador de hacer
distinción entre los distintos sujetos de derecho. 2- la obligación que tiene el
legislador de observar las diferencias que existen entre los diferentes sujetos de
derecho con la finalidad de NO incluirlas y por el contrario evitarlas y 3- la prohibición
que tienen las distintas autoridades publicas de desarrollar diferencias entre sujetos
de derecho para el cumplimiento de la ley.

En términos mas exactos, el principal logro del estado social de derecho posrevolución
es el reconocimiento de antiguos y nuevos estamentos públicos como sujetos públicos,
es decir como sujetos de derecho. Si se entiende entonces por sujeto de derechos a
aquel con derechos y obligaciones, esa discriminación entre sujetos de derecho
publico y privado no cabria a las luces del principio a la igualdad sobre el que se
cimienta el estado social de derecho. A la luz del estado social de derecho que
vislumbra una igualdad, no cabe ningún tipo de distinción, ni en materia de
responsabilidad, ni en el plano de interacción cotidiana entre sujetos públicos y
privados, habría solo y netamente en el plano orgánico.

ALBERT DICEY, profesor de la universidad de Oxford plantea el RULE OF LAW, que es

el sometimiento a un único derecho o COMMON LAW, para este profesor la diferencia
entre los regímenes (que es netamente francesa) privilegia a los sujetos públicos
frente a los privados lo cual va en contra directamente la igualdad.
De esta teoría del RULE OF LAW se debe aprender para poder entender lo que
tenemos hoy en día, que es un derecho cada vez mas común, cada vez mas entrelazado
lo publico de lo privado.

EN CLASE: Albert Dicey fue el administrativista mas importante anglosajón sin serlo
porque el era constitucionalista, para el, el estado social de derecho era el logro
histórico mas grande de la historia, que era ponerle fin a la arbitrariedad, el
reconocimiento de derecho para todos, el no ser perseguidos por la religión, por el
sexo, etc. Este autor se basa en la revolución francesa ya que es después de esta que
surge el estado social de derecho, manifestando que a Francia le quedo grande, les dio
miedo volver al estado un sujeto de derechos porque aun cuando no podía hacer lo
que se le daba la gana se le trataba como a un derecho diferente, un derecho con
prerrogativas, luego ese DA es una mentira, es un disfraz y allí nace el RULE OF LAW.
GASTON GEZE le contesta diciéndole que ellos simplemente reconocen una realidad y
es que no se puede tratar igual a los particulares y al estado.

B) EL FUNDAMENTO TEORICO DE LA JUSTIFICACION DEL DA.

Esta justificación tiene su nacimiento principalmente en Francia, y nace en el

movimiento revolucionario de ese país. Así surge que el estado se somete al imperio
de la ley pero no es igual a los hombres, también sometidos a ella. Es decir, después
de a revolución, que nace el estado social de derecho, se llega a la conclusión de
que el estado seria también un sujeto de derechos, pero con el paso del tiempo y
el actuar se denota que las leyes que regían ahora a ese estado eran diferentes a
las que regían a los particulares.
En Francia para esa época no existían casi personas jurídicas y la admon publica era
casi precaria, no existían números considerables de entes públicos, esa situación
implicaba una falta de sometimiento de las instancias publicas al derecho. Se parte
entonces de un reconocimiento de ambos como sujetos jurídicos, pero de una
desigualdad de estos frente a la ley. La razón estaba en dar una limitación al poder,
entender que en la medida en que la actividad del publico deba estar dada por
mandatos expresos en la ley y su composición y su ejercicio deban guiarse de
legitimidad en términos democráticos, no se dudara de la diferencia entre el publico y
lo privado. Es que hay que entender que en esa época se hablaba de un estado muy
pequeño que afectaba mínimamente las libertades individuales y que su ejercicio se
limitaba a manifestaciones de poder en pro de mantener un orden publico.

De este modo aparece un profesor francés llamado MACAREL, que fue el que dio inicio
al estudio de la diferencia entre unas normas y otras. El hace el ESFUERZO DE
INVENTARIO, que consistió en tomar dos costales, en uno coloco las normas que
estaban relacionadas con lo publico y en el otro lo relativo al privado, obteniendo
como resultado la gran diferencia entre ambos. Sin embargo ese esfuerzo estuvo
faltante de justificación, no se explico el porque de esta diferencia normativa en el
tratamiento a los sujetos de derecho publico y privado.

EN CLASE: MACAREL daba clase de derecho publico privado (en esa época existía
derecho publico privado y derecho publico internal). El observa la diferencia que se
creo entre las normas que regulaban a los particulares y al estado y realiza el
ESFUERZO DE INVENTARIO con el que concluye que definitivamente hay diferencia
pero no se esfuerza en analizar el porque de esa diferencia. MACAREL entonces
descubre dos cosas: 1- que la mayoría de las normas que iban dirigidas al estado eran
resultado de jurisprudencia y no por ley, lo cual era grave porque en esa época los
jueces no creaban derecho (diferencia formal) 2- descubrió que esas normas tenían
mas privilegios (en esa época el estado no pagaba, no había responsabilidad
patrimonial del estado) (diferencia material). MACAREL dice que como las normas del
estado eran diferentes, entonces debían estudiarse diferente y así nace el DA.

JUSTIFICACION DEL DERECHO ADTIVO EN RELACION CON EL SUJETO, EL OBJETO Y

LA FINALIDAD (libro pag 41)

1) Justificación subjetiva del DA: en esta el DA resulta procedente en la medida en

que se pretenda regular una situación en la que tenga injerencia un sujeto de derecho
publico. Algunos asocian este concepto con el de administración publica como
manifestación orgánica de la rama ejecutiva del poder publico, mientras que otro lo
identifican con cualquier órgano o ente de naturaleza estatal (ojo teniendo en cuenta
que en la actualidad las admones publicas han cambiado). Sin tener en cuenta
entonces la heterogeneidad de esta acepción, lo que justifica esta teoría es la razón de
que sea el estado el que esta actuando o parte de sus componentes, y esto es lo que
conllevaría el trato diferenciado de las normas. Resulta claro entonces para esta teoría
que los sujetos que ejercitan legítimamente el poder publico (sujetos públicos) no
pueden reglarse por las normas comunes sino por DA. Hoy en día resulta difícil
sostener esta teoría teniendo en cuenta que surgió la división del poder en las 3
ramas, y actualmente existe también asunción de asuntos adtivos por parte de las
otras ramas del poder, así como también por particulares, y antes esta solo provenía
de la rama ejecutiva del poder publico. 2) Justificación objetiva del DA(Pag. 43): según
esta teoría seria procedente un DA cuando se identifique un objeto determinado,
habría que buscar entonces un objeto similar, lo cual ha constituido uno de los
problemas mas grandes del DA. Hay que resaltar que la connotación de objetiva de
esta teoría no nace de la identificación de unas actividades precisas sino mas bien de
una forma de actuar que se justifica en la existencia misma del estado y que se
materializa en la imposición de unos sujetos sobre otros en el curso de sus relaciones,
es decir sobre sus prerrogativas. Cuando esas prerrogativas estaban en cabeza solo de
sujetos públicos, se fundamentaba esta teoría, pero hoy en día hay sujetos privados
que también son revestidos de esas prerrogativas excepcionalmente. Otro punto es
que actualmente observamos que las admones publicas se manifiesten sin imponerse,
es decir sin ejercer prerrogativas publicas (caso comedor para niños sin alimentos) 3-
Justificación teología del DA: esta teoría se basa en que se deberán identificar unas
finalidades precisas en algunas relaciones entre sujetos de derecho, es decir se basa
en la observancia de las finalidades del estado, esta se justifica en el servicio publico o
interés general. La construcción mas famosa es la teoría del servicio publico, es decir
considerar este concepto como el único capaz de justificar el DA. Este concepto
concebía la prestación armónica de unos servicios orientados por los principios de
igualdad, permanencia y continuidad. Para la época de construcción de esta teoría
existía una coincidencia exacta entre sujetos públicos y sujetos prestadores de
servicios públicos, teoría que entro en crisis cuando con el pasar del tiempo se
constato que los sujetos públicos no solo prestaban servicios públicos sino que
también desarrollaban otro tipo de actividades, de igual manera también se constato
que estos servicios públicos son prestados por particulares facultados para ello.

En Colombia lo que ha determinado el estudio o diferenciamiento del DA, ha sido por

una parte la existencia de una jurisdicción de lo contencioso adtivo y por otro lado las
obras doctrinarias de DA, que las mas significativas se dieron en las primeras siete
décadas del siglo XX. Aunque en Colombia no ha sido perfecta la relación entre la
jurisdicción y el DA, esboza para reconocer que se fue construyendo en el país no solo
jurisprudencialmente, sino también legalmente un DA. En nuestros inicios se vio una
proximidad muy grande hacia la justificación objetiva la cual se fundaba en las
prerrogativas, esto a inicios del XX, hacia finales del mismo siglo se comenzó a
vislumbrar una influencia de la concepción teológica del servicio publico. Aun mas
complicado resulta el estudio del segundo supuesto, es decir, de la doctrina en nuestro
país sobre DA, la primera monografía sobre DA en Colombia hace referencia a la
necesidad de crear un Código que recoja todas las disposiciones dispersas que regulan
el funcionamiento de la admon Publica, además de lo anterior en esa misma obra que
propone la creación de ese código, también se habla de un referente teórico y estos
son: un derecho adtivo que se funda en los fines del estado, un derecho adtivo que se
identifica con un conjunto de normas y un derecho adtivo que se identifica con la rama
ejecutiva. Recientemente se han presentado también consideraciones sobre la
acepción del DA desde un punto de vista orgánico. se manifiesta en el libro que en
cercanía con un concepto de DA inspirado en concepciones objetivas y teológicas,
resulta mas interesante como resultado de la CN, se encuentra al DA estrechamente
vinculado no con todas las funciones del estado sino mas bien con aquella adtiva que
deba diferenciarse de la legislativa y judicial. En definitiva en Colombia no se observa
una unidad doctrinaria. Hay algunas recientes que se han venido tomando en
Colombia (santofimio – malaguera) donde se expone que nuestros inicios, son unos
inicios indianos, que venimos de una ciencia de policía que lo que buscaba era limitar
el poder para que no hubiera un desbordamiento de este por parte del estado.

EN CLASE: Después de que MACAREL tuviera la suspicacia de notar diferencias entre

las normas que regulaban a los públicos y a los particulares, surgen dos autores,
quienes son MAURICE HAURIOU y GASTON GEZE, quienes fueron considerados los
papas del DA. Estos dos autores realmente se preocupan por conocer la diferencia
entre las normas, ya sabiéndose que esta diferencia existía, querían conocer su
porque. Para MH la diferencia radicaba en las prerrogativas con las que gozaba la AP,
decía que era la capacidad legitima con la que contaban las admones publicas de
imponer su voluntad a otros sujetos de derecho. El decía que no se podía tratar igual al
que mandaba, que tiene poder con respecto al que no tiene nada. GG por su parte fue
un autor que hizo parte de la conocida escuela de servicios públicos, donde se unieron
varios profesores de diferentes disciplinas. Dentro de esta escuela resalto también
LEON DUGUIT, quien era constitucionalista por excelencia, decía que existía obsesión
por determinar quien debía ejercer el poder publico, y el decía que antes había que
preverse si se podía concebir al estado como una estructura de poder a lo que
respondió que si en cuanto este estaba para ejercer servicios públicos que definió
como aquellas actividades orientadas a satisfacer el interés general. Esa definición
surge de su estudio empedernido por la sociología y lo visiono desde una noción de
solidarismo, decía que para tomar como objeto de estudio a la sociedad se debía
olvidar de cada uno individualmente y verlos como una sumatoria de individuos. Por
su parte GG, que era el administrativista del parche, no le interesaba para nada la
sociología, el era un positivista puro, el decía que el DA tenia por objeto todas las
normas que tienen que ver con AP y también decía que estas eran diferentes de todas
las demás. GG decía que la diferencia estaba en la prestación de servicio publico,
entendiéndose por este todo aquel que este dado por la ley. Entonces:
MH: decía que la diferencia eran las prerrogativas
GG: decía que la diferencia era la prestación de un servicio publico que será aquel
determinado por la ley, decía que estos eran cambiantes y que lo que hoy era SP
mañana no lo era y etc.
Para estos autores solo el estado podía prestar SP y lo único que podía hacer el estado
era prestar SP.
Dentro de esta escuela también resalta un autor, ROLLAND, quien busco caracterizar
el SP, dijo que estos debían ser permanentes, continuos y gratuitos, el sabia y conocía
que era el SP era variante pero aun asi les busco algo en común concluyendo asi la
caracterización anterior. ROLLAND también hablo de la tasa, que era una
contraprestación al servicio prestado, buscaba justificar la gratuidad, lo cual resulta
ser toda una falsedad porque si pago por algo deja de ser gratis.

En Francia después de la revolución se crea una única jurisdicción que era la judicial,
pero con el pasar del tiempo se creo una jurisdicción de lo contencioso adtivo, esta
nació sola, no fue creada por ley, ni por jurisprudencia. De este modo surgió la
necesidad de crear criterios diferenciadores para saber cuando conocería cada
jurisdicción, creándose la teoría de la GESTION PUBLICA, existía entonces la GESTION
PUBLICA, cuando la admon actuaba con autoridad imponiéndose, ej: expropiación.
GESTION PRIVADA, se daba cuando había un tu a tu con los particulares sin
imponerse la admon publica, ej: celebración de contratos. Estas teorías las creo la JCA,
si se determinaba que era gestión publica conocía la JCA, si se determinaba que era
gestión privada conocía la JJ. Posteriormente se creo TRIBUNAL DE CONTROVERSIAS,
el cual conocería cuando se tuvieran dudas sobre quien debía conocer, lo que viene
siendo hoy en día el Consejo Superior de la Judicatura. Se dio posteriormente el
famoso FALLO BLANCO, que fue el mas famoso de la jurisprudencia adtiva, se trato de
un papa que iba con su hija, un carro atropella a la niña, el carro era de la compañía
tabaquera la cual le pertenecía al estado, en esa época el estado no respondía
patrimonialmente en ningún caso, pero aun así el padre asesorado por un abogado
decidieron demandar, el caso lo debía conocer la JJ porque era un caso de tu a tu, un
carro atropellando a alguien, no había imposición de voluntad. La JJ rechaza la
demanda, no avoca conocimiento fundamentándose en que el estado no respondía
patrimonialmente, se fueron a la JCA y esta tampoco avoco conocimiento por no ser el
juez competente sino la JJ. Como ultimo recurso acuden al TC quien si conoce la
demanda y reconoce la responsabilidad patrimonial del estado, es el primer fallo de
responsabilidad patrimonial del estado, dice que ese vehículo iba funcionando en el
ejercicio de un servicio publico y por eso lo envía a la JCA para que avoque
conocimiento y determine la cuantía, porque las reglas aplicables a los particulares no
podían ser iguales a las del estado porque este actúa en desarrollo de un servicio
publico. Es así como el TC cambia totalmente el criterio que se había venido utilizando
que era la teoría de la gestión y falla basándose en algo completamente diferente, se
basa en la prestación del servicio publico, porque de haber observado la teoría de la
gestión lo habría enviado a la JJ porque definitivamente no había imposición de
voluntad. Se dio otro fallo importante, y fue el FALLO TERRIER, que se trato de que en
la época había una invasión de culebras, y el estado dice que pagara recompensa a
quien mate y muestre cadáveres de culebras, el Sr TERRIER mata culebras, va a cobrar
y le dicen que ya no hay presupuesto para pagarle, TERRIER decide demandar, según
teoría de la gestión como se trataba de un contrato debía conocer la JJ, quien no avoca
conocimiento porque no se le dio la gana, entonces se va a la JCA quien si conoce el
caso, el móvil era prestar un servicio publico, querían acabar con una plaga que
mataba niños etc., luego la JCA avoca conocimiento y dice que cuando el estado
contrata es para prestar de un servicio publico, luego también inobservo la teoría de la
gestión, se baso en el FALLO BLANCO, es decir en la prestación del servicio publico y
con esto se erradica definitivamente la teoría de la gestión, entonces para conocer la
JCA se revisaría si se estaría frente a la prestación de un SP.
Diferencias entre el criterio de MH y la teoría de la gestión en cuanto al DA, MH decía
que el estado siempre se imponía, aun cuando reconocía casos en los que no había
imposición decía que el siempre podía imponerse, entonces siempre seria DA,
mientras que la teoría de la gestión solo reconoce el DA en la GESTION PUBLICA.

MH y GG discutían sobre la fundamentación del DA uno decía que eran las

prerrogativas otro decía que era la prestación del SP, se dice que MH se patraseo en su
prefacio, diciendo que estas no eran excluyentes sino complementarias, es decir la
admon de impone, expropia y etc. para prestar SP, finalmente la doctrina dice que MH
no llego a una conclusión sino que recapacito, que el siempre se baso en el efecto, que
es la prerrogativa y no en la causa, esas prerrogativas eran la consecuencia de algo, y
ese algo era la prestación de un SP. Pasados los años la teoría del SP toma fuerza, pero
con tiempo entra en crisis porque entran particulares a desarrollar actividades que
tienen como finalidad la prestación de un SP y además la admon comienza a hacer
cosas que no son prestación de SP, caso FALLO SOCIENDAD COMCERCIAL DEL OESTE
AFRICANO, fue el caso de un lanchón que atravesaba la gente de un lado a otro en la
costa de marfil, un día un lanchón se hundió y murió gente, eso para el estado era
netamente un negocio y ganaba de el, en ese caso no avocaron conocimiento ni la JJ ni
la JCA, llego así a la TC quien no sabia que hacer porque se tiraba la teoría del SP
porque no se trataba de una prestación de SP, entonces dice que hay dos clases de SP:
SERVICIO PUBLICO ADTIVO: conoce la JCA y SERVICIO PUBLICO INDISTRIAL Y
COMERCIAL: conoce la JJ, y así logra salvar la teoría del SP.

Hay otra corriente que dice que el DA nace en toda Europa, aquí se destaca SANTI
ROMANO, en esa época solo habían monarquías y se conocía la CIENCIA DE POLICIA
que básicamente enseñaba los limites del poder del estado, su sistematización y
explicación, decían que esos limitantes eran religiosos o sociales, mas no jurídicos,
eran limites que la monarquía se permitía tener, mas no eran externos, no estaban
preestablecidos en leyes. SANTI ROMANO fue el que expuso que esas limitantes se las
permitía tener la monarquía mas no eran externas.

2) CONCEPTO DE ADMINISTRACION PUBLICA Y FUNCION ADMINISTRATIVA

DERECHO ADMINISTRATIVO COMO DERECHO DE LA FUNCION

ADMINISTRATIVA.

Tradicionalmente se ha comprendido el DA como el derecho de un tipo especifico de

administración: la administración publica. Comprendiéndola, corrientemente, desde
dos ópticas, como verbo o como sustantivo. La mas utilizada sin discusión a lo largo de
los años ha sido desde su perspectiva de sustantivo, en el afán por tratar de entender
el mismo funcionamiento del aparato estatal, se ha buscado siempre saber como esta
conformado, como se estructura, resulta entonces coherente que la comprensión mas
común de la misma sea la de sustantiva, es decir, la de estructura, órgano o sujeto.
Luego es aquí donde surgen interrogantes, si el DA es el derecho de la admon publica
¿cómo se explica la aplicación de normas de DA a sujetos distintos de las admones
publicas? ¿ como se explica la inaplicación de ese DA a comportamientos de admones
publicas?. Esto nos lleva a entender el DA de una manera diferente a como se ha
venido viendo, o por lo menos a entenderlo como verbo y no como sustantivo. La
reacción lógica de esto es dejar de concebir el DA como el derecho de la admon
publica, al menos si es entendido desde una perspectiva subjetiva o estructural y
comenzar a concebir el DA como el derecho de la FUNCION ADMINISTRATIVA. Para
analizar lo anterior se hará una revisión conceptual de admon publica que permita
entender su doble personalidad históricamente y en segundo lugar centrar la atención
en su perspectiva material. El problema nace al colocar la expresión publica a la
administración, ya ahí se nubla su definición, hay que entrar a revisar la calificación
publica en su contexto histórico, algunos se plantean si se puede concebir una AP
antes de la existencia del estado (entendido como territorio, pueblo y gobierno) o si
por el contrario solo se puede hacer después de la existencia de este. Otros por su
parte dicen que solo desde las formas mas maduras de estado, como el estado social y
el estado social de derecho. Luego la formación histórica del fenómeno estatal ha
condicionado la concepción de AP. Luego resulta dable decir que la concepción de la
AP ha evolucionado de manera paralela al estado, ajustándose siempre a sus cambios.
A- APROXIMACIONES CONCEPTUALES DE LA AP DESDE EL DA (HISTORIA).
1- La AP antes de la existencia del estado ( en sentido moderno, ya descrito
antes): lo que interesa mostrar de este periodo es la evidente presencia de
ordenamientos de normas, personas y recursos financieros para llevar a cabo fines
propuestos por organizaciones sociales mas o menos complejas ubicadas en
diferentes momentos y lugares, existía entonces un ordenamiento adtivo muy tímido
y sin metodología, ni características propias, una admon cuya fundamentación no
tenia nada que ver con la comunidad como forma masiva de la sociedad, una admon
no homogénea sino especializada en necesidades de sus cuadros, una admon cuyas
actuaciones son difíciles de caracterizar dada muchas veces, su falta de poder político.
2- La AP en el seno de un estado (estado de policía): si en el estado moderno se
verifica la existencia de unos elementos como: territorio, población y poder político, se
puede decir la AP de este, esta en función de ellos o al menos les esta estrechamente
relacionada. Refiriéndonos al territorio, ya no se habla de varios territorios (feudos,
provincias, comarcas) sino la unión de todos en uno, lo que implicaba a sus
gobernantes que debían garantizar mas que nunca la integridad de su nueva
dimensión geográfica. Referente a la población también nace un nuevo fenómeno que
es que se debe alcanzar una sujeción nacional para que se fortalezca la unidad del
nuevo territorio, debe existir una gestión dirigida al bien-estar de la comunidad,
orientar el manejo de lo publico hacia las necesidades de la comunidad, solo con
encontrar buenos referentes de justicia y buen gobierno se legitima la forma de
concebir un estado. Se observo o se perfilaron manifestaciones de poder político en
aras de cumplir lo anteriormente mencionado. Indiscutiblemente el ordenamiento de
tal desarrollo adtivo debe contener unas normas que lo regulen y nacen las normas de
policía, inclusive parece evidenciarse la existencia de una ciencia que las estudia:
CIENCIA DE POLICIA, para algunos hoy en día la base de nuestro DA. 3- La AP en el
seno de un estado de derecho: desde una perspectiva amplia es comprenderlo
desde una forma de estado que se ajusta ahora a unas normas de juego (derecho). Si
desde la teoria anterior ya se perfilaba un poder político, en esta se observa el
sometimiento de ese poder político a unas reglas de derecho. Ahora igual se conocía
que antes estaban sometidos a unas normas de policía, es decir que en esta teoria se
observa mas que el sometimiento de la AP al derecho, es la visión particular de ese
sometimiento. Se da una nueva comprensión de AP a partir de la creación de la
tridivision del poder y el como actúan estas frente a las libertades de los demás, la
legalidad de las actuación de las admones publicas se comporta de manera diferente
con los particulares, en la medida en que estas deben encuadrar su comportamiento
en un mandato expreso de la ley, deben tener una habilitación expresa y no deducida
de la ley al momento de tomar decisiones que afecten la orbita de las libertades de los
particulares, no tienen un actuar a la ligera sino delimitado por el legislador. De este
modo y por el surgimiento de la división del poder, toma entonces rigor ese
reconocimiento de admon publica como parte del poder del estado, viéndose que este
tiene también gran importancia así como producir leyes o juzgar su incumplimiento,
consiste en administrar lo publico, por supuesto con la observación de la ley. La ley
entonces da forma y estructura a la AP, no solo desde su perspectiva organica o
formal, sino también desde la material o funcional lo que representa un gran logro
histórico. Si antes del estado de derecho (es decir en el estado de policía) existían unas
normas que regulaban la AP, ahora estas no eran fruto de una autorregulación, sino
que provienen de un tercero independiente que tiene legitimidad política proveniente
del pueblo. 4- La AP en el seno de un estado social de derecho: en esta etapa se
vislumbra un estado de derecho fundado en unos principios de igualdad, esto trae
consigo innumerables transformaciones, se da una ampliación de las fronteras del
fenómeno adtivo, las admones publicas se multiplican y su proceder no es tan
discreto, en algunos casos será bastante entrometido. Muchas de las manifestaciones
adtivas evidenciaban en las etapas anteriores la concreción del poder publico, aquí en
algunas y que cada vez son mayores no se observa ese poder, se ve una admon publica
que presta servicios de corte social o que desarrolle proyectos empresariales
desdibuja esa concepción de poder. La tradicional identificación de la rama ejecutiva
y la admon publica, persiste pero en términos menos absolutos, porque entran
particular a ejercer actos adtivos. Debe verse entonces esa aproximación material y
orgánica de la AP, y que estas son complementarias y no excluyentes, la segunda, sin
embargo, deberá ser siempre consecuencia de la primera por simple requerimiento
lógico-histórico, es por eso que hoy en día se asimila mas la AP como función
administrativa, entendiéndola desde un sentido material.

B- LA FUNCION ADMINISTRATIVA, JUSTIFICACIÓN (AP EN SENTIDO MATERIAL)

Como antes se anoto una primera aproximación al concepto de función adtiva nos
lleva a identificarlo desde una perspectiva material (verbo) entendiéndolo como
actividad o conjunto de actividades. Varios autores aun cuando no lo mencionan
directamente llegan al punto que identifica a la AP con función adtiva, tal es el caso de
Santofimio cuando dice: ¨solo existe AP allí donde el objeto y la finalidad de los
órganos y de las actividades publicas se justifican y se desarrollan frente a las
necesidades de la población¨(pie de pag). Hay algunos en la doctrina que intentan
conceptualizar la AP a partir de los sujetos que desarrollan función adtiva, lo cual
generaría ambigüedad y contradicción en su conceptualización. Se desarrollara el
concepto de función adtiva obviando el referente subjetivo, es decir los sujetos que lo
desarrollen, sean estos calificables como admon publica o no, sino desde una
perspectiva material. Se analizaran entonces diferentes posiciones: 1- La función
adtiva como la realización genérica de los fines del estado: al definir la palabra
función adtiva, entendiéndola desde la AP, notaremos que la palabra función implica
la realización de una actividad, al agregar la palabra publica, se entiende entonces que
esta va dirigida al cumplimiento de fines del estado. Estamos entonces frente a una
connotación teleológica, ligando entonces esa función adtiva a las finalidades del
estado. Se trata de una construcción teórica que es material por cuanto no es
subjetiva, pero que no define la actividad sino las finalidades que se puedan deducir
de esas actividades. La presencia de una constitución política de la que se derivan los
fines del estado, es un presupuesto de existencia de la admon publica viendo a la
constitución como la anatomía a la medicina, es decir, como explicación estática del
fenómeno estatal, seria la AP (función adtiva) la encargada de dinamizar y
desarrollarla. Esa concepción teleológica, función adtiva= fines del estado, tiene sus
quiebres , en el sentido que no puede confundirse el fenómeno adtivo con el fenómeno
estatal, ya que de esta manera todo lo que haría el estado seria función adtiva, ya que
todo lo que hace el estado son fines constitucionales. De esta manera esta teoría
también iría en contra de la tridivision del poder publico, ya que entonces la función
adtiva, legislativa y judicial, estarían todas dentro de una gran función, la adtiva, esto
quebranta la teoría de la división del poder, ya que es necesaria la fragmentación del
poder publico, son necesarios sus componentes, sus pesos y contrapesos, que son la
base de la división, si nos guiamos de esta teoría quedarían todos dentro una
generalidad, la adtiva. De esta teoría podemos extraer dos conclusiones, en primer
lugar que el concepto de función adtiva guarda estrecha relación con los fines del
estado constitucionalmente, y en segundo lugar, que no toda actividad que tenga esa
relación puede calificarse como función adtiva. 2- La función adtiva como categoría
residual o negativa de las funciones tradicionales del estado: la critica de la
teoría de base supone la base de construcción de esta, es decir la función adtiva es la
actividad o actividades, excluyendo la función legislativa y judicial, orientadas a
cumplir los fines del estado, la naturaleza teleológica sigue presente, en cuanto se
refiere a los fines del estado, solo que no cualquier actividad que cumpla esta
condición puede considerarse adtiva, toda vez que estarían excluidas la legislativa y la
judicial, esta teoría respeta y va acorde con la realidad constitucional de la división del
poder. Cabe resaltar que bajo esta teoría se obtiene una identificación entre la función
ejecutiva y la adtiva, entendiéndola desde un sentido funcional y no orgánico, es así
como la función adtiva adopta una lectura mas moderna, mas amplia ya no entendida
como aquella que ejecuta las leyes, sino que se manifiesta de diversos modos. Esta
teoría también tiene criticas en la doctrina y es que existen actos de gobierno y la
actividad de relaciones exteriores, a lo que se responde que no es un critica dirigida a
la función adtiva, sino a la división del poder publico, directamente a la rama ejecutiva
del poder publico, en cabeza del cual recaen las actividades antes mencionadas. En
nuestro ordenamiento jurídico existe una distinción entre actos de gobierno y adtivos,
pero no es cuestión de estudio porque pondría en riesgo la teoría adoptada en
Colombia. 3- La función adtiva como categoría positiva de las funciones del
estado: como contraposición de la anterior teoría surge la función adtiva como
actividad o actividades que pueden ser caracterizadas, que dan desarrollo a las
finalidades del estado consagradas en la CN, no se trata entonces de identificar
minuciosamente todas y cada una de las actividades catalogables como función adtiva,
sino de encontrarles un tronco común a estas, que pueda explicar de modo
conceptual el fenómeno adtivo. Como síntesis de esta teoría se extrae la diferencia
entre función legislativa, ejecutiva, judicial y adtiva en base a lo ya mencionado
anteriormente. La función adtiva como acción material implica por excelencia acción,
las finalidades del estado se concretan a través de ellas, con la producción de la ley no
se actua, se regula, se predispone etc una actividad, la función adtiva desde esta
perspectiva es por excelencia la concreción de las finalidades del estado. Sin embargo
esto no siempre ocurre, no todas las veces la función adtiva es aquella concreta y
practica, es por esto que esta teoría puede servir para aproximar el concepto pero no
para delimitarlo. Bajo esta teoría surge la inquietud de la distinción entonces entre la
función adtiva y la función judicial, entendiéndolas ambas como el actuar o concreción
de la ley y es ahí dnd esta teoría pierde su validez, toda vez que indica que el rasgo
distintivo de la función adtiva es la actuación, pero entonces con la función judicial no
queda opción distinta que definirlo de manera negativa o residual. Otra diferencia
clara es que en el actuar de la función adtiva se satisfacen directamente interés
públicos, en la judicial se satisfacen de manera directa intereses pero no públicos sino
específicos de ciudadanos interesados en una determinada providencia judicial. De
manera general podríamos decir que la característica de la función adtiva es la
interacción con diferentes sujetos de derecho de manera directa, diferente de la
función legislativa en la que no existe un contacto directo o como en la función judicial
que si bien hay contacto directo este no es cotidiano sino accidental, dichas
diferenciaciones se hacen por cuanto todas son fines del estado, y en la judicial se ve
también un actuar, pero entonces se dan estas diferencias antes mencionadas. Aquí la
función adtiva toma un lugar como parte, de tu a tu, sin querer decir que esta se
desarrolle de manera parcializada, sino por el contrario esta siempre procurando por
respetar íntegramente el ordenamiento jurídico. Una critica a esta teoría es que como
habla de ese actuar de tu a tu, esta se refiere mas a la función adtiva como un sujeto y
no desde el punto de vista material. 4- La función adtiva como una fracción de las
manifestaciones del estado que implica ejercicio de autoridad: según esta teoría
parte de una concepción subjetiva partiendo de dos manifestaciones: a función
publica (adtiva en sentido estricto) y el servicio publico, entonces se tratara de
función adtiva cuando haya imposición de autoridad y habrá servicio publico cuando
las actuaciones no impliquen ejercicio de autoridad. Esta teoría se basa en las
prerrogativas publicas para definir la función adtiva, aun cuando esta también
reconoce que hay actividades donde no se ejerce ningún tipo de poder. También es
duramente criticada (leer libro). 5- La función adtiva como concepto impropio en
cuanto es asimilada o identificada a la función publica: cabe resaltar el uso
indiferenciado de función adtiva con función publica que sin dudas tienen relación,
pero que en todo caso resulta impropio y antitécnico y puede conducir a muchos
errores. En sentido amplio la función publica es la función de lo publico, entonces la
función publica es el genero y la función adtiva es la especie.

La función adtiva no es entonces una actividad sino un conjunto de actividades

disimiles que dan desarrollo a las finalidades del estado. También hay que tener en
cuenta y no se desarrollo en ninguna teoría anterior la habilitación del sujeto de
derecho para el desarrollo de actividades de función adtiva, no se pude partir de una
habilitación general para que cualquiera pueda desarrollar función adtiva, sino
especifica por parte del derecho positivo. La función adtiva debe gozar también de
observancia por parte de la CN.

EN CLASE: La gran mayoría dice que para que se pueda hablar de AP debe haber
estado, entendiendolo este en sentido moderno, es decir existencia de territorio,
población etc. ADOLFO MERKL junto con HANS KELSEN fueron los papas de la teoría
pura del derecho, ambos positivistas. Decían que el objeto del DA es la AP, decían que
iba dirigido al poder ejecutivo, pero reconoció que habían otros actores como la rama
judicial y la legislativa, decían que entonces se desvirtuaba la AP ya que otros
actuarían, decían entonces que no debía entenderse como sujeto sino como actividad,
es decir desde un sentid material. Para MERKL la FUNCION ADMINISTRATIVA = AP
EN SENTIDO MATERIAL, el decidió ir a la calle y observar las manifestaciones de la
función publica y así encontrar un tronco común y encontró que todas las actividades
iban orientadas a cumplir los fines del estado y que estas serian las estipuladas en la
CN, luego lo critican diciendo que la función legislativa y judicial también son fines del
estado, luego concluyo que serian aquellas actividades orientadas a cumplir los fines
del estado que no fueran ni legislativas ni judicial, entendiéndolas no como órganos
sino desde su concepción funcional, es decir excluyo la función legislativa y la función
judicial.

Para MERKL: DA =AP: entendiéndola no como órgano sino como función = AP EN

SENTIDO MATERIAL = FUNCION ADTIVA.

Las criticas de la doctrina es que era una teoría residual y el profesor dice que es un
duro por entenderla como verbo y no como sustantivo.

ASSMAN trataba de entender el derecho como un sistema conformado por varios

subsistemas, los cuales dependerán de criterios específicos lo que aquí se llamara
fundamentos de D. ADTIVO.

CONCEPTO ALBERTO MONTAÑA DE AP: ACTIVIDADES ORIENTADAS A CUMPLIR

DIRECTAMENTE LOS FINES DEL ESTADO ENTENDIENDOLAS COMO AQUELLAS
CONTEMPLADAS EN LA CN, QUE NO SEAN FUNCION LEGISLATIVA NI JUDICIAL,
DESARROLLADAS POR SUJETOS DE DERECHO HABILITADOS PARA ELLO POR EL
ORDENAMIENTO JURIDICO.

3) LAS ACTIVIDADES ADTIVAS COMO CONCRECION JURIDICO POSITIVA DE

LA FUNCION ADTIVA (ACTIVIDADES ADTIVAS)

Actividad adtiva entendida como quehacer adtivo. Participación de sujetos públicos y

privados.

La conceptualización que se ha hecho de la función adtiva, entendida esta como el

objeto del DA, como se ha dicho, se materializa a través de diferentes actividades,
diversas entre si y difíciles de esquematizar esto como consecuencia de la
heterogeneidad que caracteriza este concepto.
Anteriormente se podía sostener que la AP en sentido subjetivo era = a función adtiva
= a DA, pero esto era porque solo las administraciones publicas desarrollaban
funciones adtivas y ningún otro tipo de funciones, luego referir la actividad adtiva a
las admones publicas en sentido subjetivo era completamente viable. Pero hoy en día
hay que resaltar que existen otros sujetos que también desarrollan actividades adtivas
y que además de eso en muchas ocasiones la admon publica ejerce funciones a las
adtivas, luego resulta inviable la teoría antes planteada. La realidad actual
corresponde con esa segunda hipótesis, donde es claro que hoy en día existen sujetos
públicos y privados desarrollando funciones de tipo adtivo, órganos como el
legislativo y el judicial desarrollando actividades que aunque orientadas a satisfacer
las finalidades del estado no corresponden a funciones legislativas o judiciales, así
mismo también encontramos entes autónomos y/o de control que sin pertenecer a los
tres poderes públicos, desarrollan actividades adtivas y finalmente es cada vez menos
extraño encontrarnos con particulares desarrollando este tipo de actividades. Ahora
también hay que resaltar la posibilidad de que las admones publicas desarrollen
actividades diferentes a las adtivas. Luego no existe duda que la ACTIVIDAD
ADMINISTRATIVA es la concreción de la función adtiva de manera indiferente a quien
la desarrolle, sobre lo que si se plantean dudas es si toda actividad de las admones
publicas es adtiva o no, lo cual constituye nuestro problema central. Como se
menciono anteriormente, el sujeto de derecho que realice actividades adtivas deberá
gozar del principio de legalidad que involucra el poder publico, es decir encontrarse
legalmente habilitado para ejercer funciones adtivas. Ahora se hará una revisión de
las categorías que históricamente se han considerado como actividad adtiva: policía
adtiva, servicio publico y actividad económica.
A- POLICIA ADTIVA Y SU TRANSFORMACION COMO CONSECUENCIA DE LA
SUPERACION DE LA CONCEPCION INDIVIDUAL DE LOS DERECHOS
FUNDAMENTALES (POLICIA ADTIVA): lo primero que se vislumbra al mencionar
policía adtiva es la polis griega en una sociedad civilizada, hay que superar ya el
análisis de la ciencia de policía como origen del derecho adtivo y centrar la atención
en una modalidad o categoría de la función adtiva, entender en términos doctrinarios
que la policía adtiva no ha coincidido con la totalidad de la función adtiva, sino
únicamente con una fracción de esta. Así mismo desde una perspectiva histórica y
desde un sentido mas material debe entenderse la policía adtiva como la actividad
adtiva por excelencia, al menos en un naciente estado de derecho en el que se debían
garantizar los derechos individuales. Hoy en día buena parte de la doctrina
contemporánea observa a la policía adtiva junto al servicio publico como las dos
manifestaciones que por excelencia dan aplicación coherente a la función adtiva. La
doctrina clásica francesa concibió la policía adtiva no como una actividad adtiva sino
como un derecho del que gozaban las admones publicas para poder organizarse pero
sobre todo para poder prestar servicios públicos. La razón por la cual la policía adtiva
era vista mas que como una actividad adtiva, como un poder partía del supuesto de
que el servicio publico se identificaba con la totalidad de la función adtiva, luego la
policía era concebida como un medio para la realización de aquel, así las admones
publicas tenían derechos (poderes) con los cuales imponían limites a derechos
fundamentales con la finalidad de servirle a la comunidad, es decir, prestar un servicio
publico. Con el pasar del tiempo y con la identidad propia que fue adquiriendo el
concepto de orden publico y sus diferentes distinciones cada vez mas marcadas con el
interés general se fueron dando dos finalidades distintas de las admones publicas (la
satisfacción del interés gral y la preservación del orden publico) que a su ves
fundamentaban dos actividades también, servicio publico y policía adtiva. También
debe aclararse que la preservación del orden publico no le corresponde
exclusivamente a la admon publica, esta función también es propia de las funciones
legislativa y judicial lo que entonces lleva a delimitar la policía adtiva a partir del
concepto material de función adtiva. Tradicionalmente la doctrina ha concebido la
seguridad, la tranquilidad y la salubridad como componentes básicos del orden
publico que se deben preservar a través del ejercicio de la función adtiva. Dar
estabilidad y orden a una sociedad hoy en día no se agota con la tranquilidad, la
seguridad y la salubridad, se hacen necesarios otros objetivos complementarios,
coherentes con las realidades materiales, debido a esta ampliación de los derechos se
ha dado un replanteamiento de la idea originaria de la policía adtiva, según la cual, el
ejercicio de esta actividad adtiva supone la limitación de derechos y libertades
individuales. Con la aparición de los derechos de segunda y tercera generación
(colectivos) se dio un cambio comprensible en la policía adtiva, donde el ejercicio de
esta actividad implicaba la realización de intereses colectivos y sociales antes que
limitar derechos y libertades individuales, entendiéndose que estos últimos debían
garantizarse en un estado social de derecho.
B- LA INFLUENCIA DE LA ECONOMIA Y LA CONCEPCION DE ESTADO EN LA
TRANSFORMACION DE ACTIVIDADES ADMINISTRATIVAS Y NO ADMINISTRATIVAS.
EL SERVICIO PUBLICO Y LA ACTIVIDAD ECONOMICA DESPLEGADA POR LAS
ADMONES PUBLICAS. (SERVICIO PUBLICO Y ACTIVIDAD ECONOMICA): la
transformación del estado trajo consigo cambios significativos en la forma de concebir
la admon publica y por ende la función adtiva. La policía adtiva fue sin duda y por
excelencia la actividad adtiva propia del estado, mientras que los servicios públicos
comenzaron a hacer parte de las consideraciones jurídico adtivas solamente y casi
simultáneamente con la formación de estados sociales y estados sociales de derecho.
El servicio publico fue recogido como la premisa identificadora de la función adtiva, se
convirtió en su única razón de ser y de este modo produjo además del desplazamiento
de la actividad de policía, condujo a conducir dicha actividad de policía hacia la lógica
del interés general, es decir hacia el servicio publico. De este modo se reformularon
las bases históricas para comprender la función adtiva, de modo que los servicios
públicos y la actividad de policía se concebieron como las manifestaciones de esta. Se
dio posteriormente una crisis a la teoría del servicio publico, mas este no desapareció
sino que mas bien ayudo en el reconocimiento como una actividad adtiva cuya
característica general era el interés general. Dicha crisis surgió por la prestación de
servicios públicos por parte de particulares, se dieron entonces negocios jurídicos de
concesión, autorizaciones adtivas a particulares, composición mixta de sociedades
comerciales que desarrollan servicios públicos etc., este panorama implico entonces la
conversión de los servicios públicos en campos del mercado, donde participan y
deben participar en igualdad de condiciones públicos y privados a los cuales se les
debe garantizar la libre competencia. Toda esta realidad de los servicios públicos
implica que estos alcancen la connotación de actividad económica, no se puede negar
que si se permite la participación de privados y que se garantice la libre competencia,
conlleva a su calificación como actividad económica, esto no implica la desaparición
de los servicios públicos, ya que en la medida que estos guarden relación con las
finalidades del estado, indistintamente de por quien sean prestados, seguirán siendo
función adtiva. En la realidad colombiana, los servicios públicos siguen siendo
servicios públicos aunque estos alcancen en algunas ocasiones connotaciones
económicas, por lo tanto deben seguir considerándose como función adtiva. El
concepto de función adtiva tiene una naturaleza teleológica y en ese sentido cobija
todo aquello que guarde relación con los fines del estado. Con esta compresión, se
debe mencionar que en el caso colombiano, la calificación de servicio publico será
aquella dada por la constitución, es entonces la CN quien definirá cuales actividades
serán servicio publico y cuales no. Otra consideración debe hacerse referente a las
actividades económicas (INDUSTRIALES Y COMERCIALES), estas obedecen a un
momento histórico posterior a la construcción, consolidación y reconocimiento de los
SP como actividad adtiva. A primera vista las actividades económicas no dan lugar a su
comprensión como actividad adtiva, por cuanto no existiría relación entre su
contenido material (económico) y los fines del estado (interés gral). Estas empresas
serian reguladas por el derecho privado, teniendo unas excepciones que le darían
exorbitancia, y serian las relacionadas con la contratación y con la responsabilidad
extracontractual, esta peculiar realidad del ordenamiento colombiano, podría
entenderse como la combinación de un sustento material 8funcion adtiva) y uno
subjetivo (u organico) del DA, esto conlleva, en otras palabras al imperativo de
catalogar las actividades económicas de las admones adtivas como función adtiva.
Para resolver este reto el profesor expone que habría que entender dichas actividades
económicas desde dos puntos de vista: aquellas desarrolladas en un esquema de
competencia y aquellas desarrolladas en un escenario de monopolio. Para el profesor
habrá función adtiva en aquellas donde se observe un escenario de monopolio, y NO
se observara función adtiva en aquellas de libre competencia. La razón de ser es que el
derecho a la libre competencia se convierte entonces en un limite constitucional para
el proceder de un régimen adtivo para aquellas admones publicas que desarrollen
actividades económicas de naturaleza industrial y comercial, de este modo es
imposible concebirlas como función adtiva siendo que no existe relación directa entre
estas actividades y la finalidad del estado, y si aun así se quisieran considerar como
tales tendrían una limitante constitucional como lo es el derecho a la libre
competencia. Sin embargo parecen reñir dichas bases con la realidad, toda vez que se
les atribuyen un régimen excepcional (adtivo) como las prerrogativas contractuales.
Por otra parte existen doctrinas en el país que si toman conciencia sobre la realidad
económica del país y manifiestan la exclusión del régimen adtivo a actividades que se
desarrollan en forma de monopolio. Esas actividades dadas en monopolios rentísticos
justifican su existencia en el interés general, social, a diferencia de las de libre
competencia, en donde el único interés es el lucro, lo económico, además que la
constitución expresa directamente que los monopolios rentísticos contaran con
régimen propio fijado por la ley, luego deberán estar reglados por un régimen
excepcional que para el profesor es indiscutiblemente , el régimen adtivo. RELLER
CONCLUSION PAG. 162. (BUEN RESUMEN)

EN CLASE: se debe analizar y no preguntarse que hace la AP? Sino mas bien cuales son
las actividades, encontrándonos entonces con que estas son: servicio publico,
actividad económica y policía adtiva. En clase expone la parte final del cap, donde dice
que serán función adtiva aquellas actividades donde se observe un escenario
monopolístico y no lo serán aquellas donde se observe un escenario de libre
competencia.

4) CONCRECION DE ACTIVIDADES ADTIVAS – LAS ACTUACIONES ADTIVAS.

LAS PRERROGATIVAS PUBLICAS COMO CARACTERIZACION PRINCIPAL DEL
SUBSISTEMA JURIDICO ADTIVO.

En el derecho adtivo mas que las actividades adtivas en si misma consideradas lo que
ppalmente tiene relevancia jurídica es la forma como estas se concretan, sean estas
acciones u omisiones, así como los que dan lugar a eventuales responsabilidades del
sujeto en cumplimiento de esa función adtiva. En lo que respecta al cumplimiento o no
de obligaciones para los sujetos que dan desarrollo a una función adtiva, se advierte
que estos solo estarán facultados para tal por la ley y de manera menos incisiva por
acuerdo con otro sujeto de derecho, esto a diferencia de los sujetos de derecho
privado. Es decir los sujetos que den cumplimientos a obligaciones adtivas deberán
estar SIEMPRE estar soportados en la ley, entendido como PRINCIPIO DE LEGALIDAD,
que en derecho privado solo prohíbe o limita la autonomía de la voluntad, mientras en
lo adtivo los faculta para actuar. (CN, los particulares solo serán responsables ante la
ley por infringir la CN o la ley, los serv. Pubs. lo serán por eso y por omitir o
extralimitarse, así como también dice que los serv. Pub. no podrán ejercer funciones
diferentes a las dadas por la CN y la ley.) Hay que entrar a revisar si con el ejercicio de
funciones adtivas se trae consigo la evidencia de ejercicio de poder o de prerrogativas,
entendiendo dichas funciones adtivas ejercidas por sujetos en sentido material, es
decir, particulares o cualquiera que las realice. A lo anterior respondemos que no
según lo revisado a lo largo del libro, recordando que el trato diferenciado de la AP no
es el poder publico, sino el desarrollo de los fines dele estado, luego lo que realmente
vale la pena resolver es si ese tratamiento diferenciado (DA) que se deriva entonces
del ejercicio de la función publica (fines del estado) se traduce necesariamente en la
atribución de prerrogativas publicas o si por el contrario alude a diferentes esferas
que no comprometen siempre poder publico. Aquí lo que realmente nos interesa
estudiar el tratamiento diferenciado que se le da a quienes desarrollan actividades
directamente relacionadas con los fines del estado. A- Los instrumentos a través de
los cuales se concretan las actividades adtivas. Oportunidad de su clasificación:
se ha utilizado el poder publico para distinguir actuaciones adtivas, encontramos
entonces aquellas que desarrollan prestaciones de abastecimiento, o que satisfagan el
mínimo vital o aquellas que satisfagan necesidades colectivas, y otras que suponen en
si la concreción de poder publico (actos de policía). Luego cuando nos referimos a las
primeras, estas no encuentran gran trascendencia en tribunales ni en términos de
legalidad o de responsabilidad ya que es el mismo poder del estado lo que en ultimas
da fundamento a las actividades de tipo prestacional, en la preocupación por suplir las
necesidades colectivas y además porque con estas no se atenta contra derechos
subjetivos, diferente de las segundas que si traen consigo el elemento coercitivo, como
el orden y la seguridad. Es probablemente por lo anterior que se concluye que los
particulares puedan ejercer dichas funciones de abastecimiento, ya que no están
llamados a usar un régimen adtivo, sino que se puede utilizar un régimen común, esto
por la dinámica y flexibilidad de las reglas que esta actividad supone. En Italia por
muchos años la división de la función adtiva recayó en si existía el elemento del poder
o no, es decir se dividieron en dos: aquellas donde se observaba ejercicio de
autoridad, conocido como función publica y otro donde se adquiere una connotación
residual, es decir todo aquellos donde no se evidencie el elemento coercitivo, conocido
como servicio publico. Hoy en día se deja atrás la distinción de las actividades que
suponen ejercicio de autoridad o no, para centrarnos solo en aquella que si implica
autoridad y es el ACTO ADTIVO. Vale recalcar que basar el trato diferenciado en la
existencia de poder ha sido en error, por cuanto este es definitivamente una
consecuencia del régimen adtivo, mas no su causa. Bueno habiéndose hecho la
anterior salvedad, es decir la concentración del estudio en el acto adtivo, en el cual
verdaderamente recae el uso de poder publico, cabe resaltar la distinción del que este
sufre en nuestro país, es así como encontramos entonces actos adtivos, hechos
adtivos, omisiones adtivas, operaciones adtivas, contratos adtivos, hay que resaltar
que dicha división para concebir el acto adtivo surge de la necesidad de diferenciar las
distintas manifestaciones que son objeto del control de la jurisdicción de lo
contencioso adtivo, es así entonces que en Colombia saber si una situación es un acto,
hecho, omisión, operación o contrato se da para efectos de identificar la acción judicial
que resulte procedente ante la JCA. De los hechos y omisiones se analiza el elemento
volitivo, y del contrato las prerrogativas, las operaciones por su parte surgen de la
incapacidad de reconocer conceptualmente si un daño proviene de un acto o de un
hecho. De todo esto se observa que el DA ha extendido sus fronteras a situaciones
donde no se observa un contenido coercitivo, resulta entonces trascendental
identificar cuando se presenta esto ultimo (lo coercitivo) para comprender mejor la
comprensión del DA, insistiendo en que el poder no es la causa del DA, sino una de sus
muchas manifestaciones. B- El acto adtivo como concreción de poder publico
¿manifestación única de un tratamiento diferenciado denominado DA?: se
plantea que el verdadero surgimiento del AA se dio con el nacimiento del estado social
de derecho, a través de los tiempos se observo el papel importante que jugo el poder
en el desarrollo del DA, desde la época de los feudos, los monarcas, etc. hasta la
creación del estado de derecho y el estado social de derecho, teniendo en este sus
linderos mas claros (exclusión de función legislativa y judicial), el AA se perfecciona
cn el surgimiento de este tipo de estado. Nace entonces en ese momento una
característica significativa (inexistente antes) predicable no solo de los AA, sino
también de los de el legislador y la justicia, y era el sometimiento de ellos a la ley, los
AA deben encontrar de manera muy especifica su habilitación en la CN y en la ley que
atribuya competencia al sujeto que lo produzca, y además habrá un limite a las
emanaciones del poder. Por su parte, la construcción teórica de las prerrogativas
publicas fue el sustentar el DA a partir de verificar en la practica que la Admon publica
ejerce autoridad y poder, y por ende el derecho le otorga unas prerrogativas que
legitima y regula esas manifestaciones de poder. Una autoridad que es reconocida
como esa necesidad legitimada para alcanzar los fines del estado, y que en la
actualidad no es exclusivo de las instancias publicas ya que hasta los particulares
ejercen funciones adtivas para el cumplimiento de los fines del estado. Las finalidades
publicas son entonces el único sustento jurídico para justificar la existencia de
prerrogativas publicas y principalmente aquellas que van dirigidas a imponerse frente
a otros sujetos de derecho de manera unilateral. En otro plano, y en el afán de ubicar
los AA en el sistema de las fuentes formales del derecho, adquiriendo la teoría del AA
el reto de sustentar la justificación de un trato diferenciado con los actos
tradicionalmente regulados por el derecho privado, existiendo dos tipos de AA, los de
carácter gral y los de carácter particular.. Se constituye de este modo el PRINCIPIO DE
LEGALIDAD, no como un ppio mas de los AA, sino como un ppio que constituye la base
lógica de su construcción teórica. El PRINCIPIO DE LEGALIDAD y en su desarrollo se
pueden observar muchas de las condiciones del AA, esto es, su contenido, sus
destinatarios, sus efectos, su procedimiento, etc. Sin embargo lo mas mínimo que se
debe contemplar es la HABILITACION del sujeto que lo profiere y la capacidad de este
para poder producir un acto que implica una imposición de voluntad. Vale la pena
mencionar que el sujeto que los produce y su competencia son factores necesarios
para la realización del AA, pero no hacen parte del mismo, es por eso que dichos
factores no son entendidos como elementos del AA, sino que son presupuestos
mínimos de legalidad. Esta realidad le atribuye al sujeto indiscutiblemente unas
características particulares, por lo que en ppio de creería que el sujeto habilitado debe
ser una entidad publica y ppalmente de la estructura de la rama ejecutiva, sin
embargo hoy en día una instancia publica no perteneciente a la rama ejecutiva o
incluso un particulares pueden ser revestidos de esa habilitación en ejercicio de una
función publica. Surgen entonces dos elementos principales del AA: manifestación
unilateral de la voluntad y unos efectos jurídicos que se producen a partir de esta.
Dentro de esos dos elementos, se encuentran intrínsecamente el poder y la
habilitación, que serán otorgados de manera expresa por el ordenamiento jurídico. La
característica de la voluntad ha llevado a ciertos doctrinantes a aproximar el concepto
de AA a la categoría de negocio jurídico, lo que en palabras de RENATO ALESSI
contraria diciendo que, mientras en el negocio jurídico se verifica la voluntad de una
cierta modificación en el mundo del derecho, en el AA existe una voluntad pero de
ejercer un poder con el fin de realizar un interés publico. Finalmente el ordenamiento
jurídico también juega un papel diferente en cada escenario, en el negocio jurídico se
trata de un limite al ejercicio de la voluntad, mientras que en el AA constituye la
habilitación indispensable para esa manifestación de voluntad.

5) JURISDICCION CONTENCIOSO ADTIVA – CONTROL JUDICIAL DE LA

ACTIVIDAD ADTIVA. LA JURISDICCION DE LO CONTENCIOSO ADTIVO Y SU
OBJETO.

En alguno ordenamientos, pero principalmente en ciertas épocas ha existido en varios

escenarios del derecho comparado una identificación entre DA y JCA.
En el capitulo anterior se veía como, equivocadamente, existía una coincidencia
doctrinaria, con sustento en el derecho positivo, entre las actuaciones adtivas y las
acciones judiciales que se ventilan ante la JCA. En este sentido se indico que acto,
hecho, omisión, operación y k adtivos son manifestaciones que encuentran soporte en
la legalidad y trascendencia en la eventual responsabilidad del que ejerce funciones
adtivas, pero también las categorías, que en términos prácticos, servirían para escoger
que tipo de acción se utilizaría. A continuación se hará una reseña histórica y teóricas
generales sobre el origen de la JCA en Francia. Resulta entonces evidente que para
poder hablar de JCA se debe hablar de la existencia de un estado social,
específicamente de un estado social de derecho, verificaremos entonces como primera
medida la existencia previa de elementos propios de la figura estatal (haciendo
referencia a la preexistencia de una realidad estatal para una verdadera consideración
adtiva) y verificar que se encuentre sometida a derecho. Siendo así, encontramos
entonces que en el estado monárquico francés se puede verificar un efectivo ¨estado
adtivo¨, que al estudiarlo observamos un numero considerable de estructuras adtivas-
obviamente dependientes del monarca- que en todo caso perseguían un autocontrol.
(las actuaciones adtivas debían ser desprovistas de control ¨judicial¨, se trataba de
jueces especiales como el mismo monarca, su consejo, las cortes, las cámaras, etc., que
en síntesis constituyen el primero núcleo). Aquí nace o se vislumbra el nacimiento de
la JCA, aunque de manera inconsciente, posteriormente esto servirá de base para que
de manera consiente algunos la acojan, la imiten o la nieguen. El incipiente control
judicial de la admon que en un ambiente como el francés se forma, encuentra una
realidad revolucionaria que ayuda a su consolidación y madurez, se forma en esa
época la construcción pura de la teoría de la división del poder, y bajo esa
construcción la rama ejecutiva no puede entrometerse en la rama judicial, luego
deberá idear mecanismos para autocontrolarse. Es así como entonces surge la duda
trascendente que consistía en definir si el control judicial de la admon debía
someterse a ella misma o a los tribunales judiciales, a lo que se respondió que debía
respetarse la división pura del poder, que no se debía entrometer lo judicial en lo
adtivo y viceversa, por lo que se le atañe a la admon su propio control. Siendo así y
desde una perspectiva teórica, toma fuerza la concepción de que juzgar a la admon es
administrar. Se consolida así una ¨jurisdicción judicial¨ y una ¨jurisdicción contenciosa
adtiva¨, que trae consigo una enorme relevancia y es aquella de concebir una admon
publica que se controle así misma. Posteriormente se da otra realidad política de
enorme trascendencia y es la creación del CONSEJO DE ESTADO, que tenia para la
época típicas funciones adtivas, y una con tinte algo judicial. Las función de control
adtivo del rey, ministros, directores de departamento y distrito serian asumidas por el
CONSEJO DE ESTADO (esto se vislumbra claramente cuando se da el caso CADOT, en
el que el mismo CONSEJO abroga competencia en un caso de controversia
contractual). Luego en época napoleónica se da un gran cambio a la admon publica
como controladora de su misma actividad, esta función deja de ser considerada como
¨administrar es juzgar¨ para adquirir un carácter consultivo que ira abriendo paso al
carácter decisorio y su vinculatoriedad con el paso del tiempo. Siendo así son muchas
las reformas legales que se han introducido con posterioridad en el esquema francés,
sin embargo hablar de una estructura adtiva fuerte y especializada que se encargue de
controlar la actividad adtiva de manera mas judicial que adtiva, solo se puede hacer
desde la época napoleónica. Siguiendo con la evolución, tendrá un papel muy
importante la creación jurisprudencial, será el mismo consejo de estado
principalmente, quien en sus providencias vaya consolidando el carácter de la JCA
(otros tribunales van a contribuir en la construcción jurisprudencial de la JCA, como el
tribunal de conflictos, las cortes de apelación y casación en cabeza del consejo de
estado).

A- EL CONTROL JUDICIAL SOBRE LA ACTIVIDAD ADTIVA. MODELOS: Partiendo

de la idea ya sostenida consistente en que el control judicial de la admon es una
consecuencia directa del estado de derecho y que se configura como un fenómeno
practico de enorme trascendencia en un estado, de modo que este fuera imitado,
rechazado o adaptado. 1- Control judicial ejercido por la admon publica: como ya
se ha venido mencionando anteriormente no resultaba extraño pensar en un control
de la admon publica ejercido por la misma admon, lo que fue progresivamente
desarrollándose, fue esa necesidad de independencia que debe existir la admon que
desarrolla actividades y la parte de ella que la controla o juzga. Dicha separación va a
encontrar un importante punto de partida y es el fortalecimiento del ¨ente
controlador¨ en la medida que era necesario que este contara con respeto, credibilidad
y que el contenido de sus decisiones contuviera una carga técnica y justa, y así tomo
fuerza la necesaria distinción entre las funciones adtivas y las judiciales. Esa
independencia ira provocando la verificación de una efectiva función judicial (y no
adtiva) desarrollada por el ente controlador, el cual debió estar bien estructurado y
fundamentado para soportar las criticas que vinieran del otro lado, es decir de los
jueces que se sintieran desplazados de sus funciones. En ese sentido fueron muchos
los acontecimientos históricos que permitieron fortalecer este fenómeno desde una
perspectiva practica, llaman la atención dos de ellos, uno la autoampliacion de
competencias del CONSEJO DE ESTADO en detrimento de las funciones ministeriales
(fallo cadot) y dos la posibilidad que tenia el CONSEJO DE ESTADO de proferir sus
fallos sin la necesidad de que estos fueran aprobados por el jefe de estado. Lo que para
la doctrina significo el paso de una justicia retenida a una delegada. Ese desarrollo y
consolidación de carácter judicial del CONSEJO DE ESTADO va a encontrar en Francia
un referente territorial con la creación de los consejos de prefectura los cuales se
caracterizaban por su denominación consultiva (igual que el consejo de estado), pero
sobre todo en que pese a su connotación adtiva, en época napoleónica perderán el
carácter de ¨colectividad territorial¨ para tener exclusivamente un estatus de
circunscripción (territorial) hasta ser reemplazados por los hoy existentes tribunales
adtivos. Desde un punto de vista de la parte sustantivo del derecho que es aplicada
por quienes ejercen control judicial sobre la actuación adtiva, difícilmente puede
pensarse en la aplicación de un derecho común, sino mas bien de un efectivo ¨régimen
adtivo¨ o derecho adtivo. Así también, la situación especial de una admon publica que
de uno u otro modo se controla así misma estará complementada por unas reglas que
también detentan carácter especial en confrontación al derecho común, aspecto que
también progreso de manera espontanea. Bastante se insiste en el desarrollo paralelo
del DA y la JCA en Francia, sin embargo se insiste en la quizá necesaria existencia de
una JCA para que se pueda desarrollar un verdadero DA. Buena parte de las
instituciones jurídico adtivas en Francia nacen de la jurisprudencia del CE. En este
sentido la admon publica asumía el reto no solo de controlarse así misma, sino
además de paulatinamente ir construyendo unas reglas solidas que a parte de creíbles
se sustentaran en términos teóricos de manera diferenciada a aquellas concebidas
para la creación de derecho común en el parlamento. Este aspecto contara con un
elemento adicional y es que no se concebía en la constitución política francesa la
existencia de una JCA, corriéndose el riesgo de que por vía legal se pudiesen cambiar
las cosas y se pasara a un modelo que eliminara o modificara un modelo de control
judicial de la admon publica sobre el cual ya recaían las miradas, es decir no gozaba de
protección constitucional. De este modo el consejo de estado y en general la JCA podía
y debía a través de la jurisprudencia consolidar su vocación especial e independiente.
Se pueden resaltar entonces algunas reflexiones sobre este modelo: - aunque se trate
de funciones judiciales es un control ejercido por la admon publica, encontrando
entonces un concepto admon publica mas amplio que involucra actividades que van
mas allá de la idea clásica de ejecutar la ley. – la desconfianza que producia este
modelo, provocaba que se diera una tecnificación e independencia del ¨ente
controlador¨, estos debían esforzarse por demostrar y justificar su carácter
independiente por medio de la fundamentación y metodología al momento de proferir
sus decisiones, esto implico sin dudar a dudas a una tecnificación de esos ¨jueces¨ sin
lugar a dudas a la construcción de una mas intensa justificación de la diferencia de la
admon publica. – los recursos adtivos (vía gubernativa) adquieren una esencia
particular, será la misma admon publica la que los resuelva, pero también aquella que
en sentido general ejerce control judicial sobre la legalidad de las actuaciones adtivas,
estos tienen un carácter particular ya que en vez de ser una efectiva controversia que
se le presentara eventualmente a un tercero, es el verdadero inicio de una Litis que se
resolverá en definitiva por el órgano con carácter jurisdiccional pero en síntesis por la
misma admon. Es considerado mas bien como una conciliación, en la medida que
podrán arreglarse las cosas antes. – la dualidad de los entes controladores, esto es su
carácter jurisdiccional y consultivo, hace que la función consultiva alcance una
relevancia particular, ya que no será un tercero el que razone como sancionar a la
admon, sino del órgano mas prestigioso de la admon (consejo de estado), las admones
publicas mas juiciosas consultaran al ente mas respetable sobre dudas que puedan
encontrar en el desarrollo de sus funciones. – la jurisprudencia de la máxima instancia
de la JCA francesa adquiere mayor relevancia por cuanto es la creadora y constructora
del derecho adtivo, a diferencia de los jueces de derecho común los cuales tendrán
menor relevancia teniendo en cuenta el papel creador de la JCA que en ultimas serán
los que den dirección al DA. 2- Control judicial ejercido por la jurisdicción
ordinaria: caso contrario al francés, se desarrollaron bases histórico políticas que
ocasionaron la negación de dicho esquema, como es el caso del esquema británico,
quienes construyeron un efectivo control judicial pero ejercido por la rama judicial.
Este proceso también es resultado de la realización de un estado de derecho pero con
supuestos históricos distintos. Claramente existe una estrecha relación entre la
lectura de la división del poder y los presupuestos históricos y las experiencias
practicas en cuanto a la acción de la función judicial. Si el objetivo era la realización de
un estado de derecho, la rama judicial será aquella que en mayor medida contribuya
con este fin, ya que siendo así, deberá existir un garante de las libertades individuales
que se ven plasmadas en el derecho, incluyendo la acción ordinaria de las autoridades
publicas. Otro factor importante es la influencia de la pureza del modelo de gobierno
parlamentario que se desarrollo paulatinamente en Inglaterra. La rama ejecutiva es la
clara manifestación de poder quien consecuentemente deberá ser controlado y por
excelencia ese control corresponde al parlamento, es entonces el control político un
instrumento eficaz dirigido a revisar que el comportamiento de los órganos adtivos
estén ajustados a derecho, y quien mejor entonces que el mismo productor de las
leyes el encargado de realizar dicho control. Es interesante ver como adicional a lo
anterior se da una acción mas cercana de la ciudadanía, función que consiste en que
cualquier ciudadano informara al parlamento cuando considere que existen
irregularidades adtivas (ilegalidades) para que este pueda desarrollar de manera mas
eficaz su control político. Otro aspecto novedoso es la existencia de unas acciones
(recursos) judiciales que se pueden presentar ante la jurisdicción ordinaria no para
perseguir una eventual indemnización sino para ajustar a derecho el comportamiento
adtivo (conocidos como recursos prerrogativa, facultad que inicialmente fue del
monarca y luego se extendió a los ciudadanos de poder cuestionar una especifica
actuación de las cortes). La conciencia de un tradicional juicio declarativo como
mecanismo idóneo para ajustar a derecho la actuación adtiva, tiene mucho peso en un
esquema como el ingles, llegando inclusive a utilizarse en muchos casos la vía
ordinaria aun para obtener una simple declaración. Si bien esas ordenes o acciones
son consideradas como de derecho publico son interpuestas ante la jurisdicción
común (ordinaria) pues se persigue un control que sea desarrollado por los jueces y
no como sucedería en Francia por la misma admon. Sin embargo el modelo ingles no
esta exento de confusiones adtivas y judiciales, actuar como jueces ante retos
netamente adtivos, como emitir permisos o prohibiciones etc. puede llevar a
compararse o confundirse con la aplicación de funciones judiciales (los jueces de paz
son un ejemplo de servidores del estado que cumplen un sin numero de funciones
adtivas). La hipótesis mas interesante en este sentido esta dada por los denominados
¨tribunales adtivos¨ (especiales) que actúan frente a casos con una alta carga técnica,
cumpliendo mas funciones adtivas que judiciales o cuasi judiciales, como seguridad
social, impuestos, inmigración etc. Hay un órgano superior que vigilara el accionar de
dichos tribunales y es el CONSEJO DE TRIBUNALES. La RULE OF LAW de Albert Dicey
toma papel importante para este modelo, las características principales que
conforman el RULE OF LAW son: - ausencia de poderes arbitrarios del gobierno
gracias al imperio del derecho. – los sujetos de derecho están todos sometidos a un
mismo derecho ordinario (común) y sus controversias se dirimen ante tribunales
ordinarios. – las reglas generales de derecho constitucional constituyen el resultado
del RULE OF LAW. A este modelo se le han hecho criticas en la actualidad por cuanto
no ha sido fiel a la pureza del mismo, siendo que se denotan algunos tintes adtivos,
como la creación de tribunales adtivos, la lógica de derecho publico detrás de las
ordenes, etc. Se pueden resaltar algunas reflexiones sobre este modelo: - el
tratamiento indiferenciado tratándose de particulares o de la admon publica, common
law. – la existencia de recursos u ordenes con naturaleza y características publicas
aligera en buena medida la situación anterior, sin embargo además de ser revisadas
por jueces ordinarios, también implican una lógica de derecho y obligaciones que
hacen de la reflexión de la ilegalidad o no de las actuaciones adtivas, se lleven al
terreno de lo que se pueden hacer o no, tal como sucede en el caso del derecho
privado. – el carácter creador del juez referente a lo contencioso adtivo es menos
dinámico, ya que no debe justifica ningún trato diferenciado. 3- Control judicial
ejercido por la jurisdicción ordinaria a través de jueces especializados: se
menciono anteriormente el carácter practico de los dos modelos anteriores, este
modelo por el contrario tiene un tinte mas teórico, este modelo se identifica con el
desarrollado en España. Existen entonces dos componentes claves en este modelo de
control judicial a la admon publica y son uno, la independencia de los jueces que lo
ejercen (con relación a la admon publica) y dos, la necesidad de que estos sean
especializados. Referente a que el control sea entonces ejercido por un tercero ajeno y
no perteneciente a la admon publica es un aspecto de marcada influencia inglesa, se
habla entonces de que se debe dar esa real independencia del órgano estatal, en la
medida en que el sujeto de administra y el sujeto que juzga, aun siendo ambos parte
del mismo estado, sean realmente distintos. La especialización del juez es también un
rasgo distintivo de este modelo, el juez deberá estar dotado de unos conocimientos
específicos y distintos por cuanto deberán controlar la actuación de la admon publica,
sin embargo el juez tendrá una marcada tendencia subjetiva, ya que este conocerá del
caso atendiendo al carácter de admon publica que detente alguno de los sujetos
involucrados (llama la atención que mientras en los otros modelos se llama a criterios
materiales, aquí el principal criterio será el subjetivo y solo excepcionalmente se
tendrán en cuenta criterios materiales). Siendo así el contencioso adtivo se convierte
en un orden como todos los demás, civil, penal, militar, etc., al hacer parte todos de
una misma jurisdicción. En relación con el derecho aplicable, en este modelo a
diferencia del primero (francés) hay una actuación mas relajada del juez de lo
contencioso adtivo, pues no tiene la constante necesidad de estar justificando la
procedencia de un derecho aplicable distinto, sino que le basta decidir la controversia
a partir de la aplicación de unas normas especiales y especializadas ya creadas
previamente por el legislador. Se pueden resaltar algunas reflexiones sobre este
modelo: - la adopción de este modelo de control judicial, a diferencia de los anteriores,
trae consigo una reflexión teórica mas que practica. – desde una percepción orgánica
se trata de un juez adtivo que hace parte de la rama judicial y a la jurisdicción
ordinaria, se trata entonces de un órgano independiente que observa la actuación de
la admon como un tercero. – existen una plena coincidencia con el modelo de control
judicial desarrollado por la jurisdicción ordinaria, se trata de un órgano aparte que
analiza como tercero a la admon publica.- se justifica fácilmente la movilidad entre los
ordenes privado y adtivo, no hay reflexiones rígidas para definir cual emplear, se
preocupa por la identificación del problema y su solución, esta movilidad escapa del
raciocinio judicial, será el mismo legislador el encargado de analizar el sustento
teórico que habrá detrás de la asignación de competencias de los diferentes ordenes. –
se trata de un DA que se aplica mas libremente al no tener que justificar de manera
vehemente una metodología. 4 – Control judicial ejercido por una jurisdicción de
lo contencioso adtivo: este modelo de control judicial es poco común encontrarlo en
la experiencia comparada, nos ofrece un particular interés porque coincide con la
realidad colombiana. Al igual que el modelo anterior no tiene una connotación pura,
pues se observa de manera evidente que ha sido la adaptación del modelo francés. Se
trata entonces de un modelo de control judicial ejercido a través de un aparato que
pertenece a la rama judicial, pero que no hace parte de la jurisdicción ordinaria, sino
que constituye en sí mismo una jurisdicción independiente. En este modelo se
desdibuja la idea de especialización para dar paso a la independencia, diferencia esta
sutil teniendo en cuenta que en efecto se trata de una jurisdicción distinta que ofrece
una especialización en comparación a las áreas convencionales. La desintegración de
los contencioso adtivo a la jurisdicción ordinaria no puede justificarse en la evolución
de la jurisprudencia (Francia) ni por obra del legislador (España) implica realmente
un tratamiento constitucional. Se percibe entonces un nexo directo entre una
formulación teórica con el derecho positivo, pues la respuesta que se da es la
ubicación de la JCA en el seno de la rama judicial pero con independencia absoluta de
la jurisdicción que se especializa en distintas materias, es decir la ordinaria. Este
modelo a diferencia del francés no exige un esfuerzo por justificarse y exponer los
motivos para avocar conocimiento, ya que encuentra su sustento en la constitución. La
creación de la JCA dada por el constituyente implica un mínimo de posicionamiento
funcional, es decir el señalamiento en la carta política de unas funciones claras que
serán desarrolladas por el congreso en respeto siempre de la independencia
jurisdiccional. Otro factor que debe considerarse es el carácter consultivo de la JCA, al
menos desde la perspectiva de su máximo órgano, es decir el CONSEJO DE ESTADO, de
manera evidente se trata de un juez que a su vez es asesor de gobierno y un juez que a
su vez resuelve consultas de las distintas instancias públicas. La posibilidad de pasar
de un juez civil a uno adtivo y viceversa resulta más clara en el modelo español,
mientras que aquí se está en presencia de una más inminente identificación del juez
adtivo con el DA (entendido como subsistema normativo), asemejándose entonces
estos jueces a los del modelo 1, francés, teniendo en cuenta que existen diferencias
como el factor de derecho positivo, del cual carece el juez francés. Se pueden resaltar
algunas reflexiones sobre este modelo: - se trata de un modelo con alta carga teórica y
no fruto de una experiencia práctica específica, es una atenuación del modelo francés.
– la existencia de la JCA conlleva más allá de la especialización, al llamado implícito a
decir derecho de una manera independiente. – el juez de lo contencioso adtivo tiene
una restricción con respecto a si debe o no conocer de cierto tema en específico, es el
derecho positivo el llamado a dar soluciones en este sentido. 5- Control judicial
como complemento al control administrativo (la vía gubernativa): el control
judicial sobre la actuación adtiva tiene como complemento un control adtivo, es decir,
un control que es desarrollado por la misma admon publica de manera previa y que
muchas veces se constituye como requisito de procedibilidad para la posterior acción
del aparato judicial. Hay un primer aspecto trascendental a la forma de control judicial
de la actuación adtiva, se trata de considerar el control adtivo como un requisito de
procedibilidad del control judicial, esto denota una idea de duplicidad de control, al
verificar la existencia de una instancia obligada de control desarrollado por la misma
admon. El ciudadano está obligado a discutir la legalidad de la actuación con la misma
admon y está a revisar su actuar, esta situación hace que se adquiera una connotación
de controversia previa y necesaria para el desarrollo de una controversia más seria y
profunda que se resolverá a través de funciones judiciales. Así mismo puede
concebirse en muchas oportunidades como un aviso a la admon para que este
comience a identificar diferentes herramientas para ¨armarse¨ y dar una pelea
coherente ante una posible controversia judicial. Este control también comporta una
formalización excesiva en el proceder de la admon que se preocupara más por el
ajuste a legalidad que por la conveniencia y oportunidad de sus manifestaciones, de
igual manera es un voto de confianza que da el legislador a la admon para que revise
la legalidad de sus actuaciones. Otro rasgo importante que le da nuevamente la
connotación de litigio previo es la promoción de este tipo de control por parte de los
particulares afectados con el comportamiento de la admon, sea una colectividad
abstracta o sea un individuo en específico, son ellos quienes dan lugar a un efectivo
control sobre las actuaciones de las admones.

B- LA CONSTRUCCION DEL DERECHO ADTIVO A PARTIR DE LA EVOLUCION DE

LA JCA: como se ha venido mencionando anteriormente el modelo de control judicial
en Colombia se puede considerar como impuro, entendiendo que este no fue el
resultado de un desarrollo coherente de una construcción jurídica sino que por el
contrario fue la adaptación, negación o reproducción de modelos ya existentes. En
Colombia se habla de la JCA desde la reforma a la constitución de 1990 y su
consecuente desarrollo por la ley 6ta de 1914, existen algunos desarrollos anteriores
que vale la pena mencionar. La existencia del consejo de estado en Colombia data
desde Bolívar quien estaba fuertemente influenciado por napoleón de Francia, dando
así vida a esta institución en Colombia por medio de la ¨declaración de angostura¨,
incluso se puede vislumbrar la creación de dicha institución desde antes cuando se dio
la reforma del gobierno de las provincias unidas de la nueva granada coherente con la
concentración de funciones publicas del poder ejecutivo. Sin embargo hay que resaltar
que en ese entonces tenia una concepción consultiva, y es realmente hasta la reforma
constitucional de 1990 que este adquiere realmente connotación de jurisdicción y su
consecuente desarrollo legislativo en 1914. Tanto en Colombia como en Francia existe
una coincidencia en la evolución histórica del consejo de estado como órgano
supremo de la JCA. Esa transición de una justicia retenida a una delegada y de una
justicia adtiva difusa (desarrollada por distintos órganos) a una concentrada (consejo
de estado y tribunales adtivos) en Francia, puede encontrar similitud a lo que iba
aconteciendo en el caso colombiano. En la actualidad en Colombia se puede observar
también un control político, es decir por parte del congreso a las actuaciones del
adtivo como en el caso ingles, señalado en la misma CN, se observa que no es un
control muy delegado ni muy concentrado. En efecto el constituyente de 1886
planteaba unas funciones de carácter consultivo para el CE, es ya en la reforma
constitucional de 1910 que dichas funciones dejan de ser facultativas para ser
obligatorias, es decir, se da un mandato inequívoco de la CN para que sea el legislador
quien desarrolle la configuración de una efectiva JCA, el cual es desarrollado por la ley
130 de 1913 y la ley orgánica 6ta de 1014. Se percibe entonces como se menciono
antes, mas que el nacimiento de una especialización de la jurisdicción, una verdadera
nueva jurisdicción, es decir un órgano independiente en su forma de ¨decir derecho¨
fundamentado en la necesidad de separa la función adtiva de la judicial, similar a lo
que sucedía en Francia pero con un ingrediente adicional diferenciador, y era la
necesaria pertenencia de esta nueva jurisdicción (independiente) a la rama judicial. El
desarrollo de lo anterior se evidencia en un ultimo debate para la creación de la JCA
donde se expuso que mantener dicha jurisdicción en la rama ejecutiva traería consigo
muchas porquería, trafico de influencias y demás, que hasta la fecha se había venido
evidenciando en el país, es por esto que se decide ubicarla dentro de la rama judicial.
Posteriormente se da una época llamada como mixta por Santofimio, esto debido a
que la JCA conocía de temas adtivos, pero al J ordinaria seguía conociendo sobre
litigios de responsabilidad contractual y extracontractual, función esa que seria
asumida definitivamente por la JCA con la expedición del decreto 528 de 1964.