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Apropriação Indébita Previdenciária e Inexigibilidade de Dolo Específico (Transcrições)

(v. Informativo 397)

RHC 86072/PR*

RELATOR: MIN. EROS GRAU

Relatório: Trata-se de recurso ordinário contra acórdão do Superior Tribunal de Justiça, assim ementado:

"HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. CRIME DE APROPRIAÇÃO INDÉBITA DE CONTRIBUIÇÃO

PREVIDENCIÁRIA. ADVENTO DA LEI Nº 9.983/2000. INCLUSÃO DO ART. 168-A NO CÓDIGO PENAL. DOLO
ESPECÍFICO. ANIMUS REM SIBI HABENDI. COMPROVAÇÃO DESNECESSÁRIA. INEXIGIBILIDADE DE CONDUTA
DIVERSA. DILAÇÃO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. IMPROPRIEDADE. ALEGAÇÃO DE INÉPCIA DA DENÚNCIA E
NULIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA APLICADA. IMPOSSIBILIDADE DE EXAME EM RAZÃO DA DEFICIENTE
INSTRUÇÃO DO FEITO PELA PARTE INTERESSADA. ABOLITIO CRIMINIS. NÃO OCORRÊNCIA. PRECEDENTES
DO STJ.
1. O crime previsto no art. 95, alínea "d", da Lei nº 8.212/1991, revogado com o advento da Lei nº 9.983/2000,
que tipificou a mesma conduta no art. 168-A, do Código Penal, consuma-se com o simples não-recolhimento das
contribuições previdenciárias descontadas dos empregados no prazo legal.
2. O dolo do crime de apropriação indébita de contribuição previdenciária é a vontade de não repassar à
previdência as contribuições recolhidas, dentro do prazo e das formas legais, não se exigindo o animus rem sibi
habendi, sendo, portanto, descabida a exigência de se demonstrar o especial fim de agir ou o dolo específico de
fraudar a Previdência Social, como elemento essencial do tipo penal.
3. O Tribunal a quo, soberano na análise das circunstâncias fáticas da causa, afastou o argumento da
inexigibilidade de conduta diversa, em virtude das dificuldades financeiras enfrentadas pela empresa. Sendo
assim, entender de modo diverso demandaria o reexame do conjunto probatório dos autos, o que é vedado
nesta via mandamental.
4. Quanto às alegações de inépcia da denúncia e de nulidade da dosimetria da pena imposta ao ora paciente,
tem-se, também, que não há como, na hipótese, apreciar tais vicissitudes, porque, consoante se depreende da
acurada leitura dos autos, o feito foi deficientemente instruído pela parte interessada, consubstanciado na falta
de juntada da cópia da peça inicial acusatória e da sentença penal condenatória.
5. O art. 3º, da Lei nº 9.983/2000, não descriminalizou o delito tipificado no art. 95, alínea "d", da Lei nº
8.212/1991, porquanto o tipo penal - "deixar de recolher" - não sofreu qualquer alteração substancial com o
advento da nova legislação. Resta, portanto, afastada a tese de abolitio criminis pois a figura penal permaneceu
intacta, em essência, no período de vigência das Leis nºs 8.137/1990 e 8.212/1991.
6. Precedentes do STJ.
7. Ordem parcialmente concedida e, nessa parte, denegada.

2. O recorrente foi condenado a 3 (três) anos e 15 (quinze) dias de reclusão pela prática do crime tipificado no
artigo 168-A, I, c/c o artigo 71, ambos do Código Penal, por não recolher contribuições previdenciárias no
período de maio de 1994 a julho de 1995. Aduz que a Lei vigente à época dos fatos (Lei n. 8.212/91) não exigia
o dolo específico de apropriar-se o empregador das referidas contribuições, ao contrário da Lei n. 9.983/2000,
que, ao tipificar a mesma conduta no artigo 168-A do Código Penal, passou a requerê-lo (dolo específico),
sendo, portanto, lei benéfica cuja retroação deve operar para abolir a conduta delituosa, tendo em vista que o
recorrente não agiu com o animus rem sibi habendi.

3. Sustenta, de outra parte, que deixou de recolher as contribuições não com o interesse de apropriar-se delas
indevidamente, "mas por dificuldades financeiras da empresa, face a elevada carga tributária, e as constantes
retrações da economia, e seus efeitos na desestabilização do meio comercial". Defende o exame da prova pré-
constituída em habeas corpus, nos limites da descrição do fato, a fim de demonstrar força maior para não
repassar as contribuições ao INSS.

4. Requer a reforma do acórdão impugnado a fim de que seja concedida a ordem. Alternativamente, a
absolvição por inconsistência da acusação.

5. Contra-razões (fls. 352/359).

6. O Ministério Público Federal opina pelo não provimento.

É o relatório.

Voto: Damásio Evangelista de Jesus observa, a respeito do artigo 168-A do Código Penal, com a redação dada
pela Lei n. 9.983/00, que "Assemelhando-se à alínea d do art. 95 da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991,
revogada, dela difere porque a atual expressão 'no prazo legal' é de melhor compleição técnica". Extrai-se desta
assertiva que os elementos constitutivos do tipo são idênticos, decorrendo daí a improcedência da pretensão de
atipicidade, ao argumento de que a Lei n. 8.212/81 não previa o animus rem sibi habendi e a Lei n. 9.983/00
passou a exigi-lo, de modo que o recorrente deveria ser beneficiado com a retroação desta última.

2. Pertinente, no ponto, a manifestação da PGR, ancorada em precedentes desta Corte, no sentido de que "o
art. 3º da Lei 9.983/2000 apenas transmudou a base legal de imputação para o Código Penal, continuando a sua
natureza especial em relação à apropriação indébita simples, prevista no art. 168 do CP". (despacho do Ministro
Marco Aurélio no RE n. 408.363-SC, DJ de 28.4.2005, e decisão da Segunda Turma no HC n. 84.021-SC, Relator
o Ministro Celso de Mello, acórdão não publicado.

3. O elemento subjetivo do crime de apropriação indébita previdenciária, tanto na lei revogada quando na
revogadora, é o dolo genérico. A simples ausência de repasse das contribuições é bastante a configurar o delito,
não se exigindo a finalidade específica de apropriar-se o réu da receita previdenciária (cf., a propósito, o HC n.
76.978-1, 2ª Turma, sendo Relator o Ministro Maurício Corrêa, DJ de 19.2.99, e o HC n. 84.589, 2ª Turma,
sendo Relator o Ministro Carlos Velloso).

4. No que tange à alegação de que a empresa não efetuou o repasse em virtude de dificuldades financeiras,
bem assim a inconsistência da prova, tais questões são insuscetíveis de exame no rito estreito do habeas corpus,
ainda que se trate de prova pré-constituída, como afirmado nas razões recursais. O recorrente pretende que
esta Corte examine certidão de 1.389 protestos de títulos (fls. 294); certidão descritiva de todos os protestos
(fls. 328/424); balanços contábeis de 1993 a 1996 (fls. 295/316); balanço contábil de 1997 (fls. 425/430);
empréstimos e financiamentos relacionados nos passivos circulantes ou de curto prazo e nos passivos exigíveis
de longo prazo, nos balanços de 1993 a 1997; declaração de inatividade da empresa desde 6.11.1998 (fls. 431);
sentença que decreta a falência da empresa (fls. 317/323); relação dos bens da empresa que foram
penhorados; interrogatórios e provas testemunhais.

5. Ora, para chegar-se a entendimento contrário ao que chegou o Juiz de primeira instância, é imprescindível
reexaminar-se o complexo acervo probatório que ele teve por insuficiente para afastar a conduta delituosa, o
que não é possível em habeas corpus, restando, a tanto, a via da apelação e a revisional.

Nego provimento ao RHC.

* acórdão pendente de publicação

Princípio do Promotor Natural e Ratificação Implícita (Transcrições)

(v. Informativo 401)

HC 85137/MT*