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ACERCA DE LA NEGOCIACIÓN COLECTIVA EN

EL SECTOR PÚBLICO, por el Dr. Ángel Delgado


Silva
Comentarios a propósito de la promulgación de la Ley N°
30057, Ley del Servicio Civil y la pre publicación de su
Reglamento.
INTRODUCCIÓN.
A partir del 4 de julio del 2013, fecha en que el Diario Oficial "El
Peruano" publicó la Ley del Servicio Civil, N° 30357, una vez más se abrió el
debate sobre el contenido y alcances de la reforma tendente a corregir las
graves distorsiones que padece la función pública, en todos los niveles de
gobierno.
Las posiciones críticas no se han hecho esperar y la nueva Ley ha
merecido la interposición de dos demandas de inconstitucionalidad contra
diferentes artículos, una promovida por un grupo de congresistas y la otra
por las organizaciones sindicales que se sienten afectadas. La cosa esta
pendiente, pues al menos una de ellas se encuentra en trámite y será
conocida por el Tribunal Constitucional recientemente renovado.
El propósito de esta líneas no es ofrecer una panorámica de los
muchos reparos y atingencias, sino brindar elementos de juicio para precisar
el ámbito de discusión sobre uno de los aspectos más espinosos de la norma:
la cuestión del derecho a la negociación colectiva y el tratamiento específico
que se le da, más allá de las frases declarativas que adornan
abundantemente el texto legal.
En efecto, no queremos circunscribirnos a los lindes de la Ley N°
30057 y verificar su vocación restrictiva y de práctica prohibición frente a
una negociación colectiva de verdad. Por ella entendemos una que permita a
los actores de la relación laboral pública el incremento real de las
remuneraciones, entendiendo a éstas en su sentido más lato. Ciertamente
ello implica no reconocer el estatuto jurídico de negociación colectiva al
mero debate destinado a determinar las llamadas condiciones de trabajo
únicamente, como hace la Ley del Servicio Civil en forma contundente y
reiterada (Art. 42° e Inc. b) del Art. 44°)[1].
Y para que no quepa duda alguna sobre esta tesitura incardinada en
la flamante legislación sobre el empleo publico, la Exposición de Motivos del
Proyecto de Reglamento de la Ley N° 30057, prepublicado el 1° de abril del
año en curso, en el Portal de SERVIR dice en el página nueve:
"La Ley delimita el contenido del derecho a la negociación
colectivo, señalando expresamente que ninguna negociación
puede alterar la valorización de los puestos de
conformidad al principio de legalidad presupuestaria
previsto en la Constitución". (Las negrillas son nuestras).
Por lo tanto, el texto del futuro Reglamento es pródigo en artículos
que cierran la posibilidad que este derecho colectivo vaya más allá de la
parcela correspondiente a las condiciones de trabajo. Establece una serie de
nulidades, verdaderos cerrojos a la más leve mejora en materia de
compensaciones económicas y remunerativas.(Arts. 58°, 60° y 66°)[2].
Ahora bien, esta postura clara y maciza no es novedad. No ha sido
creada por la Ley del Servicio Civil ni constituye una impronta sorprendente
en el historial normativo que ha regulado estos asuntos. No. Por el contrario
estamos ante suerte de filosofía que se maneja oficialmente en las altas
instancias del Estado que tienen que ver con el empleo público. Como si
fuera una aseveración incontestable jamás ha dejado de estar presente en
todas las leyes relativas a la Carrera Administrativas, desde el mítico Decreto
Ley N° 11377 del 29 de mayo de 1950. Y siempre ha sido la verdad
proclamada reiteradamente por los órganos rectores, ya sean las antiguas
Oficina Nacional de Administración Pública ONAP, Oficina Nacional de
Racionalización de Personal ONRAP, los más moderno Instituto Nacional de
Administración Pública INAP, el Consejo Nacional del Servicio Público COSEP,
hasta la actual Autoridad Nacional del Servicio Civil SERVIR. Debemos
admitir, además, que este pensamiento encuentra acogida en las doctrinas
clásicas que han tratado de explicar, desde hace tiempo, la naturaleza
jurídica del empleo estatal en su afán de distinguirlo de las relaciones de
trabajo privado.
Pero el propósito de estas reflexiones va más allá de cualquier debate
abstracto y principista que pudiera plantearse. Nuestro enfoque, en vez de
ello, está dirigido a la realidad concreta. Es una mirada a lo que acontece
realmente, con independencia de las fórmulas legales vigentes. Y de esta
exploración se extraerán algunas cuestiones de hecho y prácticas laborales
que poseen connotaciones normativas, que deben ser tomadas en cuentas y
no pueden ser preteridas sin la debida fundamentación jurídica. Aquí es
donde empiezan los problemas.
Sucede, en efecto, que la Ley N° 30057 no se contrae a definir el
régimen de la flamante Ley del Servicio Civil, como se afirma en el propio
texto legal. Ciertamente la nueva carrera deberá implementarse
gradualmente, durante un lapso de seis años, en base a procedimientos,
etapas y provisiones presupuestarias contenidas en las tres primeras
Disposiciones Complementarias y Transitorias. Por otro lado, la Cuarta
Disposición faculta a los servidores adscritos a los regímenes de los Decretos
Legislativos N° 276 Ley de Bases de la Carrera Administrativa y de
Remuneraciones del Sector Público, 728 Ley de Fomento del Empleo y 1057
Ley que regula el régimen especial de Contratación Administrativa de
Servicios CAS, a postular voluntariamente a los concursos para el ingreso al
nuevo Servicio Civil.
Esto quiere decir en buen romance que estas modalidades de
prestación laboral mantendrán su vigencia, no sólo hasta que termine de
ponerse en marcha el régimen contemplado en la Ley N° 30057, sino hasta
el vencimiento de los períodos de trabajo de sus servidores integrantes. En
consecuencia, el nuevo régimen coexistirá con los antiguos por un largo
tiempo, hasta que estos últimos se extingan por sí solos.
Pero estas reglas, razonables en apariencia, son vulneradas al
instante cuando el Inc. a) de la Novena Disposición Complementaria Final
del dispositivo legal, relativa a la vigencia de la Ley, textualmente ordena:
"A partir del día siguiente de la publicación de la presente Ley,
son de aplicación inmediata para los servidores civiles en
los regímenes de los Decretos Legislativos 276 y 728, las
disposiciones sobre el artículo III del Título Preliminar, referido a
los Principios de la Ley del Servicio Civil; el Título II, referido a la
Organización del Servicio Civil; y el Capítulo VI del Título III,
referido a los Derechos Colectivos."
A pesar que toda la arquitectura de la norma busca soterrar las
disposiciones que menoscaban los derechos laborales de los servidores
públicos, en este caso, el texto transparenta la intención restrictiva sin lugar
a dudas. Queda manifiesto que el personal comprendido en ambos
regímenes (en la actualidad y no a partir de su ingreso en el ulterior servicio
civil) tendrá una negociación colectiva limitada a las condiciones de trabajo
únicamente. Desde el 5 de julio del 2013 no cabría espacio para cualquier
posibilidad de incrementos económico remunerativos por esta vía.
Estamos ante una voluntad legislativa inexorable que no puede sino
colisionar con un sinnúmero de experiencias de negociación colectiva
concretas, llevadas a cabo desde hace mucho años en entidades estatales,
cuyos trabajadores están adscritos a los Decretos Legislativos N° 276 y 728.
Y no nos estamos refiriendo a situaciones de hecho, a pliegos de reclamos
que lograron su aceptación por los dictados del realismo político, sino a
procesos que encontraban fundamento en la propia legalidad del derecho
público.
No vamos a tratar todos los casos. Antes que un análisis exhaustivo
-el cual quedará pendiente- nos limitaremos a los servidores del D. Leg. N°
276 porque ellos están incursos en la denominada Carrera Administrativa.
Dejamos de lado el caso de los trabajadores del D.Leg. N° 728 porque -pese
a que el empleador es el Estado mediante diversas entidades públicas- las
relaciones de trabajo en dicho régimen son inequívocamente de naturaleza
privada.
Justamente por tratarse trabajadores particulares resulta insólita la
prohibición a acceder al derecho a una negociación colectiva sin cortapisas,
que contempla la ya mencionada Novena Disposición Complementaria Final
de la Ley del Servicio Civil. A juicio nuestro peca de inconstitucionalidad -ya
que estos trabajadores son tenedores de todos los derechos sociales y
colectivos como dispone el Art. 28° de la Constitución del Estado- como
sucede también con la Tercera Disposición que promueve una exégesis
peligrosamente restrictiva contra los trabajadores incursos en el D.Leg. N°
728. El renovado Tribunal Constitucional tendrá la última palabra sobre esta
cuestión.
Retornando al ámbito de los alcances del presente estudio, diremos
que tampoco se revisará el universo de organismos públicos cuyo personal
se encuentra en la Carrera Administrativa del D.Leg. N° 276. Expresamente
nos restringimos a los gobiernos locales. Primero, porque la practica negocial
con impacto económico remunerativo está bastante difundida y tiene una
sorprendente frecuencia regular y reiterativa. Segundo, porque desde 1985
existe un importante fundamento normativo, aunque el conocimiento del
mismo no haya ido más allá de tales ambientes.
La idea de estas líneas consiste en develar una praxis municipal de
negociación colectiva -denominada "Negociación Bilateral" por la legislación
pertinente- que tuvo vigencia plena aunque opacada por las permanentes
negativas oficialistas graficadas en las leyes anuales de Presupuesto y
demás normas generales que respondían a esa visión tradicional sobre el
servicio administrativo, que ya hemos mencionado. De esta manera
pretendemos sacar a luz elementos, instituciones y procedimientos
-desconocidos para muchos y que pululan desde antaño en la penumbra de
los resquicios estatales- de modo que contribuyan a enriquecer un debate
sustancial, que en el fondo recién comienza.
LA VERDAD SOBRE LA FUNCIÓN PÚBLICA EN EL PERÚ.
Frente a lo dicho, algunos podrían suponer que esta práctica
anómala responde a la crisis radical del funcionariado estatal que se ha
venido gestando desde la última década de la centuria pasada. Así como
hay una multiplicidad de regímenes laborales, algunos que no encajan con la
lógica de la carrera administrativa clásica y otros que carecen de
fundamento jurídico, como los contratos de administración de servicios, los
célebres CAS, que en los hechos se produzca una negociación silvestre es
algo que guardaría congruencia con dicha realidad caótica.
Sin embargo, las cosas no son tan sencillas como se enuncian. A
pesar del caos que invade la administración pública es factible descubrir una
lógica más o menos regular, la cual se ha venido sedimentando en el curso
de los años. Sostenemos que un análisis serio no puede prescindir de esta
dinámica real, aunque haya estado en buena parte subterránea y, por lo
tanto, ajena a una dogmática jurídica más acicalada.
No queremos repetir conceptos sobre el empleo público, su régimen
inacabado, disperso y su naturaleza caótica, que son bastante conocidos.
Queremos más bien ensayar, en forma breve, una caracterización del
funcionariado en nuestro medio, el cual sea útil para la inteligibilidad de
normas contradictorias, como las que estamos analizando. Que nos sirva
para sabersi estamos ante aporías absolutas e irreductibles o, si por el
contrario, resulta factible reconducir las diferencias en un proceso, que sin
eliminarlas, les otorgue sentido y congruencia jurídica.
Recurrimos a la experiencia internacional y a expertos
administrativistas como el profesor Ramón PARADA, quien siguiendo a la
mejor doctrina, reconoce que el régimen jurídico de la función pública ha
logrado, en el tiempo, autonomizarse de dos figuras análogas: el contrato de
locación de servicios y el contrato de trabajo. Mas como señala el destacado
profesor español estas categorías tan identificables en la dogmática, se
plasman en la realidad de modo muy distinto.
“Pero la función pública y el régimen laboral son materias
movedizas y fluctuantes en donde lo que hoy es un elemento
diferencial entre una y otra, mañana puede dejar de serlo
o estar en trance de desaparición. Así, en muchos países la
seguridad y estabilidad en el empleo va siendo, cada vez más,
un elemento natural en las relaciones laborales; de éstas, a su
vez, los funcionarios han tomado modos de comportamiento y
derechos que hace sólo medio siglo hubieran escandalizado a los
teóricos del Estado y de la Administración, como la
sindicación y la huelga” (Las negrillas son nuestras)[3].
En base a estas fluctuaciones PARADA hace suya la posición del
jurista Grazier, el cual:
“distingue entre sistemas abiertos y cerrados de función pública
según estén más cerca o más lejos del régimen laboral”[4].
Luego señala que Francia es modelo del primer sistema, mientas que
USA lo es del segundo. Y culmina indicando que:
“en la Administración española se ha abandonado,
prácticamente, el sistema cerrado o sistema de función pública
propiamente tal y que nuestro sistema de organización y relaciones de
las administraciones con su personal es hoy un sistema más
abierto incluso que el sistema laboral”. (Las negrillas son nuestras)[5].
Con estos elementos de juicio podemos afirmar que nuestro sistema
de función pública, con todos los problemas conocidos, está más cerca al
modelo abierto que al cerrado, en la medida que ha venido incorporando, de
modo paulatino pero constante, múltiples elementos del régimen laboral
privado.
Sin duda, el punto de partida de esta laborización del empleo público
fue la ratificación del Convenio Nº 151º de la Organización Internacional del
Trabajo, allá por 1980, por el cual los trabajadores estatales adquirieron los
derechos de sindicación, huelga y establecer sus condiciones de empleo
mediante una suerte de negociación colectiva. Posteriormente, entidades
públicas como INDECOPI, SUNAT, CONASEV, OSCE, etc. que no son empresas
estatales sino órganos dotados de competencias administrativas han
adoptado el contrato de trabajo como base de sus relaciones laborales,
aunque no haya primado en ello alguna visión doctrinaria, sino la
circunstancias imperiosas de mejorar las remuneraciones de un personal de
elite, frente a la decadencia del resto de la Administración Pública
En este contexto se inscriben las disposiciones legales que han
regulado la Negociación Bilateral entre las municipalidades y sus servidores.
No cabe duda sobre ello. Son normas que correspondieron a la laborización
de la función pública peruana, en un momento dado. Y ratifican el carácter
abierto, mixto y complejo del sistema de servicio público que tenemos.
Debemos preguntarnos ahora por lo específico que aporta esta
legislación, por las notas singulares que justifican su inserción en la
problemática del empleo público, sin renunciar a su entidad pero, también,
sin desnaturalizar la noción de función pública, yendo más allá de sus
fronteras.
La respuesta la tenemos en los propios considerando del D.S. Nº 070-
85-TR, de 31 de julio de 1985. Remitámonos a ellos confiando en su clara
elocuencia:
“Que las Municipalidades no obstante pertenecer al Sector
Público gozan de autonomía, económica y administrativa,
reconocida por el Art. 252º de la Constitución Política del Perú.
Que consecuentemente sus rentas provienen principalmente de
sus recursos propios y no de transferencias del Gobierno
Central.

Que las remuneraciones de sus trabajadores deben ser


determinadas en forma tal que guarden relación con las
peculiaridades del Gobierno Local.
Que es necesario establecer las normas que regulan la
percepción de remuneraciones por incrementos dispuestos por el
Gobierno Central y los acordados por negociación bilateral.”
En el propio texto normativo encontramos los fundamentos para el
establecimiento de la Negociación Bilateral y apartarse de la rigidez de la
carrera administrativa: autonomía económica y administrativa, percepción
de recursos propios y, lo más importante, que las remuneraciones y sus
mejoras deben guardar relación con “las peculiaridades del Gobierno Local”.
Todo ello vendría a justificar esta postura heterodoxa relativa a las
remuneraciones, uno de los aspectos más significativo de la función pública.
Aunque apareció en una coyuntura determinada que buscaba
eliminar la doble percepción de incrementos (estatal y local), en el ámbito
municipal, la verdad es que la norma lejos de desvanecerse, ha sido
ulteriormente ratificada. En efecto, el Art. 194º de la Ley Nº 24422, Ley del
Presupuesto del Sector Público para el año 1986, le da fuerza de ley al
mencionado Decreto Supremo.

Además del fortalecimiento de su rango, el 8 de diciembre del 2004


se publicó la importante Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto,
Nº 28411, que cierra los años de oscurantismo y restricciones frente a lo
municipal de la década de los 90 del pasado siglo, pues en su Cuarta
Disposición Transitoria, numeral 2, refrendó el régimen singular edilicio y la
vigencia plena de la Negociación Bilateral.
“La aprobación y reajuste de remuneraciones, bonificaciones,
aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de los
Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los ingresos
corrientes de cada Municipalidad. Su fijación se efectúa de
acuerdo a lo dispuesto en el Decreto Supremo Nº 070-85-
PCM, publicado el 31 de julio de 1985 y de conformidad a lo
prescrito enel presente artículo” (Las negrillas son nuestras).
Los criterios arriba señalados y la propia Negociación Bilateral son
consignados en esta Ley General, que regula los diferentes aspectos del
Presupuesto Público. Mayor ratificación jurídica no podría tener esta decisión
política de abrir un curso propio para los municipios, en materia de fijación
de sus remuneraciones, congruente con el principio de autonomía.
Por estas razones, podemos sostener sin temor a equivocarnos que
en el Perú existe una verdadera tradición jurídica al interior del empleo
público, que reconoce la diversidad de las instituciones que conforman el
vasto sector estatal y trata que las políticas y decisiones sobre
remuneraciones se ajusten a sus particularidades. Si bien le ha faltado
generalización, mayor vuelo y durante ciertas temporadas fue eclipsada, ahí
está con vigencia fresca y con fuerza siempre renovada.
ALGUNAS CONSIDERACIONES SOBRE EL RÉGIMEN PRESUPUESTARIO
PERUANO.

Para desenredar el nudo normativo planteado será necesaria


examinar la dimensión presupuestal, como antes lo hemos hecho con la
función pública y la descentralización política. Es decir, trasladarnos al plano
principista, al movimiento de las categorías abstractas, a los contenidos
esenciales de estos instrumentos de gestión pública.
La Ley General del Sistema Nacional de Presupuesto, norma que
hemos estado analizando, es la ley de desarrollo del Art. 77º de la
Constitución Política, que confiere a esta herramienta la dirección de la
“administración económica y financiera del estado”.
El Quinto Principio del Título Preliminar de la Ley Marco de la
Administración Financiera del Sector Público Nº 28112 establece que:
“El Presupuesto Público asigna los fondos públicos de
acuerdo con los objetivos y prioridades de gasto
determinadas en el Plan Estratégico de Desarrollo Nacional, en
los planes estratégicos de las entidades del Sector Pública y la
disponibilidad de los ingresos programada”.(Las negrillas son
nuestras).
Y el Sexto pone límites a:
“Las entidades del Sector Público sólo pueden ejecutar
ingresos y realizar gastos conforme a ley. Cualquier
demanda adicional no prevista se atiende únicamente con cargo
a las asignaciones autorizadas en el respectivo Presupuesto
Institucional”. (Las negrillas son nuestras).
Finalmente el Art. 18º de la Ley ratifica que:
“La totalidad de los ingresos y gastos públicos deben estar
contemplados en los presupuestos institucionales
aprobados conforme a ley, quedando prohibido la
administración o gerencia de fondos públicos, bajo
cualquier otra forma o modalidad. Toda disposición en
contrario es nula de pleno derecho”. (Las negrillas son
nuestras).
Las diferentes citas legales tienen como objeto poner en relieve la
función esencial del Presupuesto, como mecanismo exclusivo para la
asignación de los recursos fiscales. Eso significa que todas las entidades
estatales tienen la obligación de ejecutar sus ingresos y gastos, por la vía
presupuestaria. Y, por lo tanto, está proscrita cualquier otra modalidad que
no sea la presupuestal.
Podemos, por lo tanto, concluir que los gastos públicos para gozar de
legitimidad jurídica deberán ser presupuestados previamente. Se trata de
una obligación inexcusable, por un lado y de garantía de legalidad, por el
otro.
Para efecto de nuestro Informe es menester subrayar que, el hecho
que los productos de la Negociación Bilateral sean reconocidos por la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, es un macizo aval para su
conformidad al derecho.
EL RÉGIMEN PRESUPUESTARIO PERUANO RECONOCE LA DIVERSIDAD
Y LA DESCENTRALIZACIÓN.
El marco normativo sobre el sistema del Presupuesto público no sólo
otorga juridicidad a la Negociación Bilateral y a los gastos públicos que en
su seno se discutan y acuerden. Admite la diversidad de fuentes y es
sensible al fenómeno descentralista.
El artículo 77º constitucional es claro al respecto pues establece que:
“su programación y ejecución responden a los criterios de
eficiencia, de necesidades sociales básicas y de
descentralización”. (La negrilla es nuestra).
Como es lógico, la adopción de este criterio en el nivel constitucional
se refleja en otras normas legales. El décimo Principio del Título Preliminar de
La Ley Marco de la Administración Financiera del Sector Público, traduce el
mandato de la Carta Fundamental:
“La Administración Financiera del Sector Público se sujeta a la
regla de la centralización normativa y la descentralización
operativa en un marco de integración de los sistemas que a
conforman”. (Las negrillas son nuestras).
“Descentralización operativa” significa incorporar la diferencia, lo
específico, la diversidad, en las reglas, instituciones y procedimientos del
proceso presupuestario. Esta apuesta está fundamentalmente dictada por el
realismo que implica admitir la irreductibilidad de organismos que se resisten
a la uniformización, justamente porque son portadores de intereses y
prácticas singulares. No necesariamente responde a una visión
descentralista, a una filosofía coherente con la necesidad de desconcentrar
institucionalmente el poder.
La prueba de ello es que, incluso en los años del gobierno de
Fujimori, cuando la democracia política no era divisa del régimen y, más
bien, existió una marcada animadversión a la regionalización y a los
municipios, la entonces Ley de Gestión Presupuestaria del Estado, Nº 27209,
promulgada el 2 de diciembre de 1999, tenía una Disposición Transitoria
Única como esta:
“Lo dispuesto por la presente Ley se aplica progresivamente en
los procesos presupuestarios de los Gobiernos Locales, incluidas las
Empresas Municipales, de conformidad a las directivas que
oportunamente emita la Dirección Nacional del Presupuesto Público”. (Las
negrillas son nuestras).

En la actualidad esta Ley ha sido derogada por una más moderna,


que la democracia rediviva formuló con renovados criterios, la Ley General
que estamos comentando, publicada en el diario “El Peruano”, el 8 de
diciembre del 2004. En efecto, la flamante Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto no solamente ha traído vientos frescos al proceso
presupuestario, sino que a diferencia de su antecesora, se inserta en la
mejor tradición democrática y descentralista, dándoles un renovado aliento.
En la década de los 80 del pasado siglo, el Perú vivió un intenso
proceso de democratización política y movilización social, luego de largos
años de dictadura militar. En ese contexto alumbró la descentralización como
una forma de reformar el estado ajustándolo mejor a la sociedad y a un
territorio dislocado. El sistema presupuestal no fue ajeno a estos cambios
sustanciales, como tampoco la función pública. El norte de los mismos fue el
abandono de los patrones rígidos y abstractos, siendo sustituidos por otros
más flexibles y concretos. A partir de ese momento los sistemas
administrativos de presupuesto, función pública, contabilidad gubernamental
y otros, debieron abrirse hacia la diversidad y reconocer la existencia de
organismos autónomos territoriales. En ese ambiente de cambios
descentralizados e impulso municipalista, nace en 1985 la Negociación
Bilateral, como concretización y desarrollo del Art. 7º del Convenio Nº 151 de
la Organización Internacional del Trabajo, OIT, que fuera ratificado por el
Perú en 1980, con la puesta en vigor de la Constitución Política de 1979:
“Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas a las
condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno desarrollo y
utilización de procedimientos de negociación entre las autoridades
púbicas y las organizaciones de empleados públicos, acerca de las
condiciones de empleo o de cualesquiera otros métodos que permitan a los
representantes de
los empleados públicos participar en la determinación de dichas
condiciones”. (Las negrillas son nuestras).
El texto del numeral 2 de la Cuarta Disposición Transitoria de la Ley
General del Sistema Nacional de Presupuesto, hace suyo este itinerario
democrático y descentralizador, porque es pródigo en el reconocimiento de
derechos sociales y en la necesidad de redistribuir el poder político
territorial. Ahí está la admisión de la especificidad del régimen de
remuneraciones de los servidores públicos municipales y el mecanismo de la
Negociación Bilateral, como vehículo para que autoridades y sindicatos
edilicios acuerden los beneficios económicos, que les corresponden.
Pero no solo eso. El reconocimiento de la singularidad de los
organismos descentralizados, gobiernos regionales y locales, atraviesa el
conjunto del proceso presupuestario, en todas sus etapas: Formulación,
Programación, Aprobación, Ejecución y Evaluación. Vale la pena citar al
numeral 1 del Art. 55º relativo a la Ejecución:
“Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, sus Organismos
Descentralizados y sus Empresas se sujetan a las disposiciones
de ejecución presupuestaria establecidas en la Ley General y la
Ley de Presupuesto del Sector Público, en la parte que le sean
aplicables, y a las Directivas que, para tal efecto, emita la Dirección
Nacional de Presupuesto Público”.
Resulta, pues, incontrastable que los presupuestos de regiones y
municipios se aplican con flexibilidad y en lo que por su naturaleza
institucional y jurídica, les sea pertinente.
¿CÓMO SE FORMÓ LA TRADICIÓN DE LA NEGOCIACIÓN BILATERAL
PARA LOS GOBIERNOS LOCALES?
Como decíamos líneas arriba la década de los 80 del pasado siglo, el
Perú vivió un intenso proceso de democratización política y movilización
social, luego de largos años de dictadura militar. En ese contexto alumbró
la descentralización como una forma de reformar el estado
ajustándolo mejor a la sociedad y a un territorio dislocado. El sistema
presupuestal no fue extraño a estos cambios sustanciales, como tampoco la
función pública. El norte de los mismos fue el abandono de los patrones
rígidos y abstractos, siendo sustituidos por otros más flexibles y
concretos.
A partir de ese momento los sistemas administrativos de
presupuesto, función pública, contabilidad gubernamental y otros, debieron
abrirse hacia la diversidad y reconocer la existencia de organismos
autónomos territoriales. En ese ambiente de cambios descentralizados e
impulso municipalista, nace en 1985 la Negociación Bilateral, como
concretización y desarrollo del Art. 7º del Convenio Nº 151 de la OIT, sobre el
cual ya hemos aludido:
“Deberán adoptarse, de ser necesario, medidas adecuadas
a las condiciones nacionales para estimular y fomentar el pleno
desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las
autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos,
acerca de las condiciones de empleo o de cualesquiera otros métodos que
permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la
determinación de dichas condiciones”. (Las negrillas son nuestras).
En efecto, como parte del proceso de afirmación municipal frente
al gobierno central y la necesidad de incrementar sus rentas para
satisfacer las demandas de sus pueblos, se dicto el ahora celebérrimo
Decreto Supremo Nº 070-85-PCM de 31 de julio de 1985[6].
Inicialmente tuvo como objetivo evitar la doble percepción de
incrementos de remuneraciones –en una época que el gobierno central hacía
ajustes trimestrales a las mismas- por parte de los trabajadores municipales,
los cuales desde los convulsos años anteriores negociaban pliegos de
reclamos de facto, efectivos aunque carecían de base legal alguna. Pero
paulatinamente, con el correr de los años se fue configurando una
verdadera política pública de regulación de las remuneraciones en
aquellos gobiernos locales que libremente optaban por el camino de
la Negociación Bilateral.
Las razones de esta importante decisión oficial están plasmadas en el
propio Decreto Supremo y evidencian que se proyectan más allá de motivos
que aparecieron en una coyuntura determinada. De su lectura no queda
duda de ello:
“Que las Municipalidades no obstante pertenecer al Sector
Público gozan de autonomía, económica y
administrativa, reconocida por el Art. 252º de
la Constitución Política del Perú.
Que consecuentemente sus rentas provienen principalmente
de sus recursos propios y no de transferencias del
Gobierno Central.
Que las remuneraciones de sus trabajadores deben ser
determinadas en forma tal que guarden relación
con las peculiaridades del Gobierno Local.
Que es necesario establecer las normas que regulan la
percepción de remuneraciones por incrementos
dispuestos por el Gobierno Central y los acordados por
negociación bilateral.”
Los fundamentos para el establecimiento de la Negociación Bilateral
no pueden ser más trasparentes, así como la decisión de apartarse de la
rigidez y uniformidad propia de la carrera administrativa: autonomía
económica y administrativa, percepción de recursos propios y, lo más
importante, que las remuneraciones y sus mejoras deben guardar relación
con “las peculiaridades del Gobierno Local”.
Esas serían las causas que justifican a esta postura heterodoxa
relativa a las remuneraciones. Y este punto se convertirá en uno de los
aspectos más significativo de la Función Pública peruana, en la medida que
da cabida a mecanismos propios del derecho laboral, distantes de la filosofía
y práctica del derecho administrativo clásico.
Así fue, puesto que el D.S. Nº 070-85-PCM no ha perdurado como una
norma aislada y perdida entre el abundante entramado legislativo.
Meses después de su promulgación se le da fuerza de ley, por
mandato expreso del Art. 194 de la Ley Nº 24422 Ley de Presupuesto del
Sector Público, para el ejercicio fiscal de 1986.
Desde esa oportunidad, las Leyes Anuales de Presupuesto del Sector
Público han tenido artículos en los cuales se reitera la vigencia del Decreto
Supremo Nº 070-85-PCM del 31 de julio de 1895, al reconocerse la validez de
la Negociación Bilateral y sus fundamentos que recogen el particularismo de
las municipalidades. De esta manera las Leyes Nº 24767, 24977, el Decreto
Legislativo Nº 556, las Leyes Nº 25303, 25388, 25986, 26268, 26404, 26553,
26706, 26894, 27013, correspondientes a los ejercicios fiscales 1988, 1989,
1990, 1991, 1992, 1993, 1994, 1995, 1996, 1997, 1998, 1999, con palabra
similares y pequeñas variaciones ratificaban el legítimo ejercicio de las
municipalidades y sus organizaciones laborales de recurrir a los
procedimientos de la Negociación Bilateral para el incremento de algunas
remuneraciones.
El punto culminante de la trayectoria de esta política pública ha sido
su inserción en la Ley Nº 28411, Ley General del Sistema Nacional de
Presupuesto del 8 de diciembre del 2004, verdadera Ley marco del régimen
presupuestal y norma de desarrollo del Art. 77º de la Constitución del Estado
sobre el Presupuesto Público. El texto del numeral 2 de la Cuarta Disposición
Transitoria de la Ley General, hace suyo este itinerario democrático y
descentralizador, porque es pródigo en el reconocimiento de derechos
sociales y en la necesidad de redistribuir el poder político territorial. Ahí está
la admisión de la especificidad del régimen de remuneraciones de los
servidores públicos municipales y el mecanismo de la Negociación Bilateral,
como vehículo para que autoridades y sindicatos edilicios acuerden los
beneficios económicos, que les corresponden.
Pero no solo eso. El reconocimiento de la singularidad de los
organismos descentralizados, gobiernos regionales y locales, atraviesa el
conjunto del proceso presupuestario, en todas sus etapas: Formulación,
Programación, Aprobación, Ejecución y Evaluación. Vale la pena citar al
numeral 1 del Art. 55º relativo a la Ejecución:
“Los Gobiernos Regionales, Gobiernos Locales, sus Organismos
Descentralizados y sus Empresas se sujetan a las de ejecución
presupuestaria establecidas en la Ley General y la Ley de Presupuesto del
Sector Público, en la parte que le sean aplicables, y a las Directivas que,
para tal efecto, emita la Dirección Nacional de Presupuesto Público”.
Resulta, pues, incontrastable que los presupuestos de regiones y
municipios se aplican con flexibilidad y en lo que por su naturaleza
institucional y jurídica, les sea pertinente.
Estamos, por lo tanto, ante una tradición jurídico-política en
permanente ratificación y consolidada por más de cinco lustros de
vigencia.
Imposible entonces, cuestionar la validez y legalidad de los pactos
colectivos que nacen de los procedimientos de la Negociación Bilateral. Esta
no sólo se renueva y vivifica cuando los distintos municipios acuerdan, cada
año, con sus respectivos sindicatos, actas que después se plasman en
incrementos remunerativos y mejoras en las condiciones de trabajo. El poder
normativo de lo fáctico, la fuerza de los hechos se afirma por prácticas
reiteradas, que no pueden ser desconocidas verticalmente. Sino también, y
esto es sumamente importante, porque existe, con vigencia plena, el
respectivo refrendo legal. El mismo que no ha sido derogado bajo
circunstancia alguna. La Negociación Bilateral en los municipios sigue
gozando de buena salud.
Por los menos hasta ahora que ha entrado en vigor la Ley N° 30057
Ley del Servicio Civil.
DOS DIGRESIONES PERTIENENTES SOBRE EL TEMA.
En este estado del estudio correspondiente convienerealizar un
breve alto y descartar dos tipos de aproximaciones que explican la praxis de
la Negociación bilateral en las prerrogativas que gozan las municipalidades
del Perú.
A pesar de su amplia extensión resultan nocivas porque se sostienen
en conceptos tan genéricos que se tornan confusos y en la mezcla de
problemáticas absolutamente diferentes. En consecuencia, se arriba a
conclusiones equívocas, contradictorias y deleznables, acerca de la
juridicidad de los mecanismos municipales ad hoc relativos a Negociación
Bilateral. Veamos.
Primera. Se frasea así: La faculta que poseen las Municipalidades
para celebrar pactos colectivos sobre algunas remuneraciones y condiciones
de trabajo, a favor de sus servidores, proviene del atributo constitucional de
la autonomía que gozan los gobiernos locales, conforme al Art. 194º de la
Constitución Política.
Esta afirmación es incorrecta porque convierte la garantía
constitucional de la autonomía municipal es un concepto totalizador y
dotado de una capacidad explicativa infinita, que no conoce límites
hermenéuticos. Estaríamos ante una ficha comodín que nos abre todas las
puertas del saber práctico.
Pero no es así. Sucede que los asuntos relativos al régimen de
personal de los servidores municipales no pertenecen a la esfera de las
competencias edilicias, que la Carta Fundamental le otorga a los municipios
de la República. No es un asunto que se resuelve apelando a concepto de
autonomía edilicia.
Para arribar a esta conclusión tenemos, en primer lugar la lectura de
la lista competencial, que se encuentra plasmada en el Art. 195º
constitucional, donde ser verificará que no hay nada, siquiera, parecido al
tema que nos concierne.
Pero no basta. Es menester revisar el Art. 39º de la Constitución,
intitulado Funcionarios y trabajadores públicos, para comprobar que
autoridades, funcionarios y servidores municipales están insertos y se rigen
por las reglas De la función pública contempladas en el Capítulo IV, del Título
I De la persona y de la sociedad. Veamos:
“Todos los funcionarios y trabajadores públicos están
al servicio de la Nación. El presidente de la República tiene la más alta
jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese orden, los representantes al
Congreso, ministros de Estado, miembros Tribunal Constitucional y del
Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la Nación
y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de
organismos descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley. (Las negrillas son
nuestras).
El Art. 40º constitucional sobre La Carrera Administrativa, precisa
esta adscripción de los trabajadores edilicios. En su primera parte se lee:
“La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los
derechos, deberes y responsabilidades de los servidores públicos”.
Es decir, es la ley, aquella norma que proviene de la voluntad del
Congreso de la República, y no la voluntad de la administración edilicia ni las
ordenanzas que los concejos municipales aprueban, la que disciplina todos
los aspectos laborales de los servidores públicos incluidos los municipales,
por mandato expreso de la Constitución.
Y como no podía ser de otra manera la Ley Orgánica de
Municipalidades vigente, así como las anteriores, contiene dispositivos
coherentes con el ordenamiento constitucional. De esta forma, el Art. 37º
relativo al Régimen Laboral resulta absolutamente claro:
“Los funcionarios y empleados de las municipalidades se
sujetan régimen laboral general aplicable a la administración pública,
conforme a ley”.
En consecuencia, no es la autonomía municipal el fundamento
jurídico de la Negociación Bilateral y los productos remunerativos que fluyen
de ella, porque manifiestamente está en contra de la Constitución y las leyes
de desarrollo sobre la materia.
Segunda. Se pretende justificar la Negociación Bilateral en la
existencia de normas, principios, convenios internacionales y demás,
provenientes del régimen laboral de la actividad privada, haciendo caso
omiso a las peculiaridades del régimen público y municipal en particular. Sin
más los servidores del estado quedarían subsumidos en la categoría de
trabajadores de derecho privado. Y, por ende, la rama jurídica denominada
derecho laboral abarcaría sin ningún escozor teórico al empleo publico.
No es así tampoco porque una homologación de este tipo carece de
sustento constitucional. En efecto. debe quedar absolutamente claro que los
trabajadores del estado en su conjunto, incluyendo los gobiernos
descentralizados, regulan sus derechos y beneficios por las normas relativas
a la Función Pública (Capítulo IV del Título I de la Constitución Política). En
cambio los derechos sociales de los trabajadores en general, que prestan sus
servicios bajo la reglas del contrato de trabajo, se rigen por el Art. 22º y
siguientes del Capítulo II del Título I de la Norma Fundamental.
En concreto, los derechos laborales contemplados en el Art. 28º
constitucional, no resultan aplicables a los trabajadores que están bajo el
régimen de la carrera administrativa. Estos servidores tienen su propio
amparo en la Constitución, en su Art. 42°, que resulta análogo al Art. 28° y,
en consecuencia no se necesita de un préstamo interpretativo. Esta
diferenciación se justifica en el hecho que la sindicación y huelga, ahí
contemplados como derechos de los servidores públicos, poseen
características singulares e irreductibles a los establecidos en el anterior
dispositivo constitucional.
Estas diferencias que establece nuestro ordenamiento jurídico
coinciden plenamente con la mejor doctrina nacional e internacional, tanto la
correspondiente a los especialistas en derecho administrativo como en
derecho laboral.
Más allá de estas significativas distinciones entre ambos mundos del
trabajo, debemos manifestar que los particularismos municipales en materia
remunerativa, no se justifican incorporando los derechos de los trabajadores
municipales, en el ámbito del contrato de trabajo privado. Todo lo contrario.
El sometimiento de estos últimos a las reglas de la Función Pública en cuanto
a remuneraciones, derechos y demás beneficios, en lugar de las normas
laborales de la actividad privada, es una forma de protección más sólida y
eficiente.
Recordemos que hace algunos años la gestión metropolitana del
alcalde Alberto Andrade, basándose en el argumento de la autonomía
municipal, pretendió imponer reglas propias y distintas, con el ánimo de de
evaluar a los trabajadores y eventualmente despedir a los que no calificaran.
Los Tribunales de la época rechazaron este planteamiento y ordenaron la
reposición de los servidores afectados, señalando precisamente que sólo por
ley se regula el régimen laboral de estos funcionarios. No cabe hacerlo por
ordenanza ni es competencia edilicia abocarse a ello.
La autonomía municipal no puede ser utilizada como pretexto para
menoscabar los derechos laborales.
LA FLEXIBILIZACIÓN DE LOS SISTEMAS ADMINISTRATIVOS DE LA
FUNCIÓN PÚBLICA Y DE PRESUPUESTO, COMO FUNDAMENTOS DE
LEGITIMIDAD DE LA NEGOCIACIÓN BILATERAL EDILICIA.
Si desechamos el recurrir a la autonomía municipal y a los derechos
de los trabajadores privados como vías concurrentes de legitimación de los
procedimientos municipales ad hoc sobre las remuneraciones, debemos
indagar por otros fundamentos alternativos.
Tratándose de asuntos presupuestarios y de las remuneraciones de
los servidores municipales, parece lógico situar la reflexión entre estos
parámetros. Es decir, hay que buscar cómo al interior de los sistemas de
Presupuesto y de Empleo Público se producen movidas y acomodos
tendentes a responder, con más amplitud y profundidad, a una realidad
estatal en constante mutación.
Distintos son los factores que concurren a la aceleración de los
cambios en la sociedad contemporánea. Para efectos del tema que nos
concita vamos a identificar a dos de ellos: las demandas crecientes inclusión
social y reivindicación de derechos, y los acuciantes impulsos de reforma y
descentralización estatal. Veamos cómo impactan y se reflejan en la
organización de la Función Pública, primero y en los procesos
presupuestarios del Sector Público, después.
Acerca de la Función Pública podemos decir que las convulsiones
sociales ocurridas hacia fines de la década de los 70 del siglo XX,
especialmente el ascenso del movimiento sindical, se esparció entre los
trabajadores estatales proyectando sus reivindicaciones y niveles de
organización gremial, con una intensidad hasta entonces inédita. Sin duda,
ese fue el telón de fondo que incentivó la ratificación del Convenio Nº
151sobre la protección del derecho de sindicación y procedimiento para
determinar las condiciones de empleo en la administración pública,
consignada en la Décimo Séptima Disposición General y Transitoria de la
Constitución de 1979.
A partir de la puesta en vigor de este Convenio de la OIT y del Art.
61º de la flamante Constitución, que reconocía los derechos de
sindicalización y huelga de los servidores públicos,la concepción rígida,
limitativa y estrecha de la carrera administrativa quedó atrás. Seoptó, como
dijo el profesor español Ramón PARADA para el caso de su país, por un
sistema abierto, impregnado de elementos provenientes del régimen laboral
privado, del contrato de trabajo, en vez del modelo cerrado vinculado a la
rigidez de la idea de carrera administrativa[7].
El reconocimiento de la Negociación Bilateral, entre las autoridades
municipales y los sindicatos de trabajadores, como mecanismo para
determinar el incremento parcial de remuneraciones y otros beneficios
laborales, obedece a esta flexibilización de los cánones originales de la
Función Pública. Para decirlo en términos doctrinarios: la Función Pública se
laboraliza, por lo menos en parte.
Sobre el sistema de Presupuesto para el Sector Público, sostenemos
que éste no ha sido ajeno a las transformaciones en la organización del
estado, que ha conllevado la descentralización política.
El Art. 77º de la Constitución Política admite el impacto de la
descentralización en el proceso presupuestario, con meridiana claridad:
“La administración económica y financiera del Estado
se rige el presupuesto que anualmente aprueba el Congreso. La estructura
del presupuesto del sector público contiene dos secciones: Gobierno Central
e instancias descentralizadas.
El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos, su
programación y ejecución responden a los criterios de eficiencia,
de necesidades sociales básicas y de descentralización. (Las
negrillas son nuestras).
Estos criterios básicos han sido desarrollados por la Ley Nº 28112 Ley
Marco de la Administración Financiera del Sector Público, de 27 de
noviembre del 2003. En el Décimo Principio del Título Preliminar se traduce
el mandato constitucional:
“La Administración Financiera del Sector Público se sujeta a la
regla de la centralización normativa y la descentralización operativa
en un marco de integración de los sistemas que a conforman”. (Las negrillas
son nuestras).
Este balance entre "centralización normativa" y "descentralización
operativa" ilustra con suma claridad los fundamentos, a nivel de los
principios, de un sistema de servicio público como el nuestro, que se ha
alejado bastante de la uniformidad administrativa. Por ello -aunque
lleguemos a escenarios de verdadero caos y ahí concluye, a nuestro juicio,
cualquier modelo viable y racional- no tiene que considerarse
necesariamente aporético e incompatible la existencia de diferencias
en las reglas, trámites e instituciones de la administración pública peruana.
Un mínimo de realismo rechaza la omisión de una realidad plagada de
organismos y prácticas irreductibles que resisten cualquier violencia
homogenizadora destinada a quebrar lo específico que la propia experiencia
administrativa ha cuajado con el devenir de los tiempos.
La fuerza de lo factico es a veces tan decisiva que en la década del
90 del pasado siglo, cuando la democracia sucumbió, los gobiernos
regionales existentes fueron disueltos y sin escrúpulos sojuzgados las
municipalidades justamente en su dimensión autonómica, se expidió la Ley
de Gestión Presupuestaria del Estado Nº 27209 del 2 de diciembre de 1999.
Para sorpresa de muchos la norma contenía una Disposición Transitoria Única
que se rendían ante la realidad:
“Lo dispuesto por la presente Ley se aplica
progresivamente en los procesos presupuestarios de
los Gobiernos Locales, incluidas las Empresas
Municipales, de conformidad a las directivas que
oportunamente emita la Dirección Nacional del
Presupuesto Público”. (Las negrillas son nuestras).
Cuando se restauró el régimen democrático el sistema
presupuestario nacional se renovó con la Ley General del Sistema Nacional
de Presupuesto, publicada en el diario “El Peruano” el 8 de diciembre del
2004. A nuestro entender esta dispositivo de vocación general respondió con
coherencia al nuevo contexto político, donde la democracia no sólo fue
redimida, sino también se retornó al proceso descentralista que fuera
interrumpido por el gobierno de Fujimori.
Con regiones redividas y un nuevo impulso al municipalismo resulta
comprensible y lógico el texto que aparece en el Numeral 2 de su Cuarta
Disposición Transitoria:
“La aprobación y reajuste de remuneraciones, bonificaciones,
aguinaldos y, refrigerio y movilidad de los trabajadores de
los Gobiernos Locales, se atienden con cargo a los
ingresos corrientes de cada Municipalidad. Su
fijación se efectúa de acuerdo a lo dispuesto en el
Decreto Supremo Nº 070-85-PCM, publicado el 31 de
julio de 1985 y de conformidad a lo prescrito en el
presente artículo” (Las negrillas son nuestras).
Como se observa, la Negociación Bilateral otra vez adquiere el
refrendo legislativo correspondiente y se admite sin tapujos la vigencia de su
procedimiento contemplado en la D.S. N° 070-85-PCM.
CONTRA LA TRADICIÓN JURÍDICA DE LA NEGOCIACIÓN BILATERAL.
ANTECEDENTES DE LA ACTUAL LEY DEL SERVICIO PÚBLICO.
Empero y en forma demás curiosa, en los últimos años en las Leyes
Anuales de Presupuesto del Sector Público asoman normas, cuya redacción
enrevesada y su lectura en solitario, podrían cuestionar todo el edificio
normativo que dispone y protege la Negociación Bilateral.
Tal cosa resulta paradójica porque vivimos tiempos democráticos,
donde a diferencia del ayer se respetan los derechos sociales adquiridos y
recobra plenitud la descentralización política, con las potestades específicas
de los gobiernos locales.
Pero sucedió y fue motivo de legítima preocupación. Es verdad que
ninguna de disposiciones legales y sus correspondientes reglamentos han
hecho un cuestionamiento directo, frontal ni tampoco se ha llegado a una
prohibición absoluta. No había en verdad un evidente efecto derogatorio.
Todavía eso no se había producido, hasta la promulgación de la Ley N° 30057
Ley del Servicio civil, el 4 de julio del 2013, donde el mandato de abrogación
es explícito.
Sin embargo, fueron cada vez más frecuentes las intervenciones de
los Órganos de Control Institucional, preguntando o recusando los
incrementos derivados de la Negociación Bilateral. Y hasta el Jurado Nacional
de Elecciones que en realidad, como dice el argot popular "no tenía vela en
ese entierro, mermó la legitimidad de estos incrementos mediante sendas
resoluciones, que consideraban la percepción de estos beneficios
económicos como una suerte de negociación incompatible y conflicto de
intereses para los alcaldes, y en consecuencia, causal de vacancia del
cargo[8] .
En defensa de la Negociación Bilateral se manifestó que la
derogación de las normas legales requiere, no sólo la puesta en marcha de
un procedimiento determinado, sino deben contar también con una
legitimidad social y política, que refuerce su poder normativo. Por eso, se
desecharon ciertas lecturas de artículos aislados contenidas en dicha
legislación restrictiva, pudieran conllevar la prohibición efectiva de las
prácticas de negociación colectiva en el ámbito municipal. No existía -se dijo-
prohibición ni derogación, por esta vía indirecta y vergonzante.
Hubo propuestas para estar alertas y realizar las gestiones
institucionales para que las futuras Leyes Anuales de Presupuesto del Sector
Público no se desvíen de la tradición de la Negociación Bilateral en los
municipios. Se demandó que vuelvan al cauce inaugurado el 31 de julio de
1985-, el cual contra viento y marea ha pervivido más de un cuarto de siglo.
Entre tanto fue menester recurrir a una interpretación sistemática
que superara las meramente literales. De esta manera, no sólo se rechazó la
pretensión que esta legislación ulterior pueda dejar sin efecto la Negociación
Bilateral, prohibirla o menoscabarla de algún modo. También se apostó a
salvar la validez de las normas que aparecen contrarias a todo el complejo
legislativo sobre el régimen presupuestario especial de las municipalidades,
que estamos analizando.
Y la forma de hacerlo fue admitiendo la existencia de espacios
normativos propios, con reglas singulares, que deben reconciliarse entre sí y
que se reconducen a partir de la articulación de los mismos que realiza la
Constitución.
En concreto, esto se plasmó en una postura interpretativa frente a la
aparición de contradictorias y mutuamente excluyentes. En vez de miradas
en solitario se postuló la eventualidad de una coexistencia de distintos
niveles que componen la realidad y verificar que vigencia de una norma no
implica necesariamente la negación de la otra. Es decir, que las
prohibiciones a percibir incrementos distintos a los que el gobierno central
dispone, así como no ir más allá de sus montos establecidos, sólo podría
funcionar por defecto y aplicarse en aquellos municipios que no hubieran
recurrido al mecanismo de la Negociación Bilateral. Que, por cierto, son
mayoritarios.
Reacuérdese que la idea principal que subyace al D.S. Nº 070-85-EF y
toda la normativa posterior, es que no habrá doble percepción de beneficios
económicos por partes de los trabajadores municipales. Que si utilizan este
mecanismo de negociación colectiva, obviamente ya no podrán recibir
aquellos que expide directamente el gobierno central para el resto del Sector
Público.
Siendo esto así, entonces cabía la interpretación contraria. Las
disposiciones que aparecían en la legislación presupuestaria anual y en sus
reglamentos, y que podían colisionar con las normas sobre la Negociación
Bilateral, deberían entenderse como vinculantes exclusivamente para
aquellos espacios normativos que no gozaran de esta prerrogativa especial.
En otras palabras, los límites y prohibiciones únicamente alcanzaran a los
municipios que no utilizan este mecanismo singular.
De esta manera, se pudo defender el mecanismo negocial edilicio.
Aquellas normas presupuestarias conservaban su validez en la medida que
no enfrentaban a lo que ya establecido, tanto por la práctica institucional
como en la legislación específica. Pero no habría problema alguna para que
preserven su eficacia, siempre y cuando vinculen a los gobiernos locales que
no participaban de la Negociación Bilateral. Esta fue la única interpretación
valida y coherente, conforme al derecho, que sirvió para sostener su
supervivencia, hasta el 4 de julio del año pasado.
CONCLUSIONES.-
A la luz de todo lo expuesto, podemos destacar tres aspectos
fundamentales para proseguir con este debate, los cuales deben ser
tomados en cuenta en momentos que se pretende aplicar la nueva Ley del
Servicio Civil.
Primero.- La procedencia de discusión, aprobación y aplicación de los
acuerdos adoptados por pactos colectivos en los gobiernos locales, tiene un
formidable apoyo jurídico positivo, además de una reiterada
práctica de casi 30 años de ejecución, sin que haya tenido
cuestionamiento sustantivo y directo durante todo ese tiempo.
En efecto, desde la promulgación del D.S. 070-85-PCM del 31 de julio
de 1985 –que puede interpretarse como producto concreto de la ratificación
del Convenio Nº 151 de la OIT y de la voluntad constitucional de
descentralizar el país, en la Carta Política de 1979- se ha creado una
verdadera tradición jurídica, política e institucional, que configura una
política pública de largo plazo, la cual impregna nuestros sistemas
administrativos de Función Pública y de Presupuesto del Sector Público, de
notas y rasgos auténticamente peculiares. Es el modelo abierto del
servicio civil del cual habla Ramón PARADA, por un lado y resultado del
impacto de la descentralización dentro del régimen presupuestario
nacional.
Resultó impracticable, por lo tanto, que normas aisladas contenidas
en las Leyes Anuales de Presupuesto y sus reglamentos, pudieran
oponerse a la vigencia y eficacia de la Negociación Bilateral.No fue
factible que primara una interpretación que derogara la norma matriz que
tiene rango de ley, que encuentra lugar en la Ley General del Sistema
Nacional de Presupuesto y en las sucesivas Leyes Anuales de Presupuesto
del Sector Público, las cuales reconocen y legitiman el manejo especial, no
uniforme, del proceso presupuestario para los gobiernos locales.
Segundo.- En la medida que estas normas presupuestarias de los
últimos años no tienen un efecto derogatorio, la única oportunidad de
mantener su validez normativa pasa por reconducirse y aplicarse tan
solo a las instancias que no gozan de prerrogativas especiales.
Esto significa, en el caso concreto, que dichas disposiciones
únicamente tendrán validez frente a municipios no adscritos a los
procedimientos de la Negociación Bilateral. Contrario sensu, en las instancias
edilicias que este mecanismo funciona, tales normas no tendrán eficacia
jurídica alguna.
Tercero.- El estado de cosas se complica y quizá pueda cambiarse
desde la publicación de la Ley N° 30057. Por primera vez estamos ante
una prohibición radical y explicita. Que la Negociación Bilateral puede
sobrevivir en el nuevo contexto normativo no será fácil. Es una incógnita, sin
duda.
Lo que de ninguna manera nos libraremos será de una etapa donde
asistiremos al final de esta tradición jurídica municipal de más de un cuarto
de siglo o, por el contrario, a la hazaña de una reconversión que la deje
supérstite a pesar de la atmósfera letal cada vez más hostil. Si así fuera una
vez más se habrá impuesto la terquedad de los hechos, por encima de todo.

[1] Art. 42°: "Los servidores civiles tienen derecho a solicitar la mejora de sus compensaciones no
económicas incluyendo el cambio de condiciones de trabajo o condiciones de empleo, de acuerdo con las
posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se
cumplen". ( Las negrillas son nuestras)
Inc b) Art. 44°: "La contrapropuesta o propuestas de la entidad relativas a compensaciones económicas son
nulas de pleno derecho". (Las negrillas son nuestras).
[2] Art. 58°: Alcance de la negociación colectiva. "La negociación colectiva por entidad pública se circunscribe
a lo establecido en el artículo 42 de la Ley y en el literal e) de su artículo 43 y se encuentran además limitadas por
lo dispuesto en el tercer párrafo el artículo 40 y en el literal b) del artículo 44 de la misma Ley".
Art. 60°. Definición de convenio colectivo. ... "De conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley, el
objeto de dicho acuerdo es regular la mejora de las compensaciones no económicas, incluyendo el cambio de
condiciones de trabajo o de empleo, de acuerdo con las posibilidades presupuestarias y de infraestructura de la
entidad y la naturaleza de las funciones que en ella se cumplen".
Art. 66°. Nulidad e inaplicabilidad de convenios. "Son nulos todos los convenios colectivos o laudos arbitrales
que trasgredan lo establecido en el artículo 44 de la Ley, e inaplicables aquellos que trasgredan lo establecido en
ese artículo así como en el tercer párrafo del artículo 40 de la propia Ley o cuyos alcances excedan lo dispuesto en
el artículo 42 y en el literal e) del artículo 43 de la misma".
[3] PARADA, Ramón… Derecho Administrativo. Madrid, Marcial Pons, 1996. T.2, p. 374.
[4] Ibídem. p. 375.
[5] Ibídem. p. 380.
[6] Para conocer las circunstancias y antecedentes de la norma ver DELGADO SILVA, Ángel… Decreto Legislativo Nº
776. Atentado a la Democracia Local. Lima, Instituto Sociedad y Desarrollo, 1995. Pp. 59 y ss.
[7] PARADA, Ramón…Op. Cit. p. 380.
[8] Nos referimos a controvertida interpretación que lleva adelante el Jurado a través de la Resolución Nº 0556-
2012-JNE dispuso la vacancia del cargo de Alcalde del titular de la Municipalidad Distrital de Coronel Gregorio
Albarracín Lanchipa, perteneciente a la Provincia de Tacna y Departamento del mismo nombre, en aplicación del
Inciso 9) del Art. 22º de la Ley Nº 27972, Ley Orgánica de Municipalidades.

El Dr. Ángel Delgado Silva


Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Catedrático del
curso de Derecho Municipal en la Facultad de Derecho de la PUCP y
Universidad de Lima. Egresado de las Maestrías de Derecho con mención en
“Derecho Internacional Económico” y en “Derecho Constitucional” en la
PUCP. Ha sido Regidor Metropolitano de Lima y Asesor Presidencial. Es
conferencista en el país y en el extranjero, ha escrito libros y colabora con
diferentes medios periodísticos.
El reto de las negociaciones en el Estado

Por Jorge Toyama Miyagusuku el 17 de Julio 2014 3:54 PM


La Ley de Presupuesto y la Ley de Servicio Público prohíben acordar
aumentos salariales en las negociaciones colectivas del sector público,
situación que debe cambiar debido a que las protestas sociales van en
aumento. Una opción a considerar son las negociaciones macro regionales
anuales que ya se aplican en otros países de América Latina.

Las recientes huelgas en diferentes sectores


del Estado nos sirven para analizar los problemas que viene pasando la negociación
colectiva a nivel público. Lamentablemente, el arbitraje podría ser una salida a los
reclamos laborales, incluso la Organización Internacional del Trabajo (OIT) lo plantea,
pero en la actual legislación peruana eso no es posible.
En el Estado hay una norma que limita los temas económicos en los convenios
colectivos y laudos. La Ley de Presupuesto señala que las negociaciones colectivas solo
pueden tomar en cuenta condiciones de trabajo, es decir, la esencia de la negociación
colectiva que es la materia económica no puede tocarse en el Estado.
Por ejemplo, en la reciente huelga de médicos, el Ministerio de Salud no ha podido
negociar aumento de sueldos. Lo que se hace es tratarlo en paralelo y disponer
aumentos de sueldos de manera unilateral dejando el convenio colectivo únicamente
con elementos laborales. Esta situación hace que se le saque la vuelta a la ley y es una
demostración de que la Ley de Presupuesto debe cambiarse.
Pero la Ley de Presupuesto no es la única que presenta estos problemas. La nueva Ley
de Servicio Público (Servir) incurre en las mismas limitaciones. Ante esto, lo que podrían
hacer los trabajadores es acudir a un arbitraje donde se declare inconstitucional esta
limitación y se pueda disponer aumentos en las negociaciones colectivas.

Más allá de la determinación que se tome, lo


cierto es que el Estado se va llenando de protestas sociales, ya hubo huelga de
trabajadores judiciales, luego vinieron los médicos, antes fueron los profesores, ya se
habla de ministerios. En un contexto que se va tornando convulsionado, definitivamente
considero que falta resolverse algunos temas. Uno de ellos es la información al público,
porque cada parte da su versión sobre la huelga, sobre los sueldos, condiciones
laborales, etc.
Por otro lado, creo que los trabajadores no deberían incurrir en excesos respecto a la
cobertura de los servicios esenciales para la población, ni el Estado debería incentivar a
los trabajadores para que no accedan a su derecho a la huelga. Considero también que
debe haber un ente técnico, una universidad o una junta de notables, que determine
cuáles son los puestos esenciales y cuáles no lo son.
Finalmente se debe abrir la puerta al tema económico en las negociaciones colectivas.
Como sucede en otros países, se puede contar con una negociación macro regional una
vez al año, donde se dispone aumentos globales para los trabajadores estatales, de
acuerdo con el aumento de la inflación, por ejemplo. No se debe limitar el derecho a la
negociación colectiva, más aún si en algunas empresas estatales sí se permiten
aumentos. Eso es discriminatorio. El Estado tiene aquí una gran responsabilidad, porque
los problemas sociales se están incrementando.
¿Está usted de acuerdo con permitir aumentos salariales en las negociaciones
colectivas del sector público?
Capítulo 4 del Módulo 3.- Solución de Controversias
Durante el Proceso de Selección
Docentes.- Lucero Ferreyra Coral / Paola Saavedra Albuquerque

Introducción

Es importante diferenciar las formas de solucionar controversias en cada una de las fases del proceso de contra
marco procedimental para solucionar las:
 En la Fase de Actos Preparatorios: al no haber intervención por parte de los proveedores del Estado, es
suscitan controversias respecto a las decisiones que adopta la Entidad.
 En la Fase del Proceso de Selección: para resolver las controversias producidas durante esta fase
impugnación administrativa, y el recurso administrativo a interponerse es el recurso de apelación.
 En la Fase de Ejecución Contractual: durante esta fase podemos utilizar dos mecanismos alternativos
conciliación y el arbitraje.
La conciliación se realiza a través del acuerdo de ambas partes (Entidad contratante y contratista). El conciliado
como facilitador para que las partes lleguen a un acuerdo y a la solución de la controversia.

Cuando se opta por el arbitraje, se designa a un tercero (árbitro único o tribunal arbitral) para que resuelva la co
la Entidad contratante y el contratista a través de un laudo arbitral.

Estos son los mecanismos que permiten solucionar las controversias que se presentan
durante el proceso de selección (impugnación administrativa) o durante la ejecución
contractual (Conciliación o arbitraje).

En el caso específico del proceso de selección, todo participante o postor, en el desarrollo de


este proceso y hasta antes de la celebración del contrato, tiene expedito su derecho a
impugnar los actos administrativos que violen, desconozcan o lesionen sus derechos o
intereses legítimos durante dicho proceso; que han sido dictados por el Comité Especial o el
órgano encargado de las contrataciones de la Entidad. De esta manera se genera las
controversias durante esta fase de la contratación pública.

Este derecho de los participantes y postores es una facultad de contradicción administrativa


regulada en las normas del procedimiento administrativo general, que prevé tres tipos de
recursos: reconsideración, apelación y revisión.

No obstante, la normativa de contrataciones del Estado, por tener carácter especial, ha


previsto que las discrepancias que surjan entre la Entidad y los participantes y postores en
un proceso de selección, solamente podrán ser resueltas vía la interposición del recurso de
apelación.

En este capítulo abordaremos el tema “Solución de controversias durante el proceso de


selección”: analizaremos los aspectos importantes que debemos tener en cuenta, como
operadores de la normativa de contrataciones del Estado (para los que trabajan en el
Estado) a fin de un mejor resolver de los recursos de apelación, y como proveedores del
Estado (participantes en los diferentes procesos de selección), para poder conocer los
mecanismos de defensa con que se cuenta para ejercer la facultad de contradicción
administrativa.

I. Alcances del recurso de apelación

Desde el 1° de febrero de 2009, con la entrada en vigencia del Decreto Legislativo Nº 1017,
que aprobó la Ley de Contrataciones del Estado, en adelante la Ley; y su Reglamento,
aprobado por Decreto Supremo Nº 184-2008-EF, en adelante el Reglamento, se ha
producido una importante modificatoria en la aplicación del procedimiento para la
interposición del recurso de apelación1.

Actualmente, los recursos de apelación derivados de los procesos de selección convocados a


partir de la vigencia de la Ley se presentan directamente ante el Tribunal de Contrataciones
del Estado, cuando el valor referencial del respectivo proceso de selección es igual o mayor
a las 600 Unidades Impositivas Tributarias (UIT). Cuando el valor referencial es menor a las
600 Unidades Impositivas Tributarias (UIT), el recurso de apelación debe ser resuelto por la
propia Entidad convocante, a través de su Titular, quien puede delegar dicha atribución.

No obstante esta relevante modificación normativa, debemos precisar que el Tribunal de


Contrataciones del Estado siempre será competente para resolver el recurso de apelación,
cuando:

1. La impugnación está dirigida a cuestionar la decisión del titular de la Entidad sobre la


cancelación o la declaración de nulidad de proceso. Puede leer la Resolución N° 508-
2010-TC.S2
2. Cuando, conforme a la Décimo Tercera Disposición Complementaria y Final de la Ley,
e independientemente del valor referencial, se aplican las reglas del Tratado para la
solución de controversias de procesos en los que participen proveedores extranjeros,
con los que el Perú haya celebrado un Tratado o compromiso internacional. Puede
leer la Resolución N° 300-2010-TC-S2)
3. En los casos de procesos por ítems, cuando el valor referencial total del proceso
corresponda al monto establecido legalmente para que el Tribunal de Contrataciones
del Estado conozca y resuelva el recurso de apelación. (Puede leer la Resolución N°
909-2010-TC.S2)
El recurso de apelación es un medio para cuestionar o impugnar las decisiones que adopte
el Comité Especial, respecto del otorgamiento de la Buena Pro o actos anteriores a ella.
Citamos a modo de ejemplo, los siguientes casos: la descalificación de un postor, así como
cualquier otro acto posterior al otorgamiento de la Buena Pro, emitido por el órgano
encargado de las contrataciones, como la invitación a suscribir el contrato en la cual se le
conceda un plazo menor al mínimo legal establecido en el artículo 148° del Reglamento.

Mediante este recurso se pueden impugnar todos los actos administrativos dictados en el
proceso de selección, desde la convocatoria hasta aquellos emitidos antes de la celebración
del contrato.

En ese sentido, conforme se ha señalado anteriormente, la normativa de contrataciones del


Estado, por tener carácter especial, ha previsto que las discrepancias que surjan entre la
Entidad y los participantes y postores en un proceso de selección, solamente podrán dar
lugar a la interposición del recurso de apelación.

A. ¿Qué actos pueden impugnarse?

Mediante la interposición del recurso de apelación pueden impugnarse todas las decisiones
que adopte el Comité Especial o el órgano encargado de las contrataciones, durante el
desarrollo de la fase del proceso de selección.

Los participantes y postores que deseen impugnar las decisiones antes referidas deberán
presentar un recurso de apelación, ya sea ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o
ante la Entidad, según el monto del valor referencial de los procesos de selección en los que
participen:
 Desde la convocatoria y hasta el otorgamiento de la Buena Pro, puede impugnarse el
otorgamiento de la misma; una supuesta mala evaluación de las propuestas de los
postores que quedaron en el orden de prelación y la descalificación del proceso de un
postor.
Así también, pueden impugnarse los actos del Titular de la Entidad que afecten la
continuación del proceso. Por ejemplo, si antes del otorgamiento de la Buena Pro, el Titular
de la Entidad decide cancelar el proceso de selección, por una causal distinta a la prevista
en el artículo 34º de la Ley (por razones de fuerza mayor o caso fortuito, cuando
desaparezca la necesidad de contratar, o cuando persistiendo la necesidad, el presupuesto
asignado tenga que destinarse a otros propósitos de emergencia declarados expresamente).
En ese caso, el postor puede presentar un recurso impugnativo contra la decisión del Titular
de la Entidad.
 Luego del otorgamiento de la Buena Pro y hasta antes de la celebración del contrato
puede impugnarse, por ejemplo, una invitación a suscribir el contrato en la cual se le
conceda un plazo menor al mínimo legal establecido en el artículo 148° del
Reglamento.
 Otra decisión del Titular de la Entidad que también puede ser materia de
impugnación: cuando de oficio decida declarar la nulidad de un proceso de selección
por detectar algún vicio que lo invalide.

B. ¿Qué actos no se pueden impugnar?

 Las actuaciones y actos preparatorios, como la elaboración del Plan Anual de


Contrataciones - PAC, del Expediente de Contratación, la designación del Comité
Especial y la elaboración de las Bases.
 Las Bases del proceso, debido a que ya tienen un mecanismo propio de
cuestionamiento, que es el de la observación a las Bases.
 La integración de las Bases.
 Las actuaciones materiales relativas a la programación de los procesos de selección
en el SEACE y las referidas a la inscripción de participantes.
 Los actos que aprueban la exoneración del proceso de selección.

II. Plazos para interponer el recurso de apelación

La Ley ha introducido un esquema dual respecto a los plazos para interponer el recurso de
apelación, ya sea ante el Tribunal de Contrataciones del Estado o ante la Entidad:

 En el caso de Licitación Pública y Concurso Público, el plazo para interponer el


recurso de apelación contra la Buena Pro o actos anteriores a su otorgamiento es de
ocho (08) días hábiles siguientes de otorgada la Buena Pro; y contra actos posteriores
a la Buena Pro, también es de ocho (08) días hábiles desde el día siguiente que se
tomó conocimiento del acto a impugnar.
 En el caso de Adjudicación Directa Pública, Adjudicación Directa Selectiva y
Adjudicación de Menor Cuantía, el plazo para interponer el recurso de apelación
contra la Buena Pro o actos anteriores a su otorgamiento es de cinco (05) días
hábiles siguientes de otorgada la Buena Pro; y contra actos posteriores a la Buena
Pro, también es de cinco (05) días hábiles desde el día siguiente que se tomó
conocimiento del acto a impugnar.

III. Efectos de la interposición del recurso de apelación

En caso se presente un recurso de apelación antes del otorgamiento de la Buena Pro, éste
deberá rechazarse de plano, sin mayor trámite por la Unidad de Trámite Documentario de la
Entidad o por la Mesa de Partes del Tribunal de Contrataciones del Estado, según
corresponda.

El proceso de selección no puede suspenderse por un recurso de apelación interpuesto


antes del otorgamiento de la Buena Pro2.

Por ello, el primer efecto de la interposición de un recurso de apelación es la suspensión del


proceso de selección. Cuando se trata de apelaciones que cuestionen actos anteriores a la
Buena Pro e incluida ésta, la suspensión del proceso sólo se realiza luego del otorgamiento
de la Buena Pro. Por ello el Reglamento ha previsto que el recurso de apelación se
interponga luego de producido dicho otorgamiento, para cuestionar su adjudicación o
cualquier acto anterior a ella.

La Ley también establece que corresponde declarar la nulidad de todos los actos posteriores
a la interposición del recurso de apelación, cuando el proceso no ha sido suspendido con
ocasión del recurso. Por ejemplo, si un postor presenta su recurso de apelación el octavo día
y la Entidad continúa ejecutando los actos para suscribir el contrato. Estos actos posteriores
serán declarados nulos de pleno derecho.
Tanto el Tribunal de Contrataciones del Estado como la Entidad convocante tienen la
obligación de registrar en la FICHA SEACE la interposición del recurso el mismo día en que se
produce.

IV. Inadmisibilidad del recurso de apelación

Un recurso de apelación es inadmisible cuando no cumple los requisitos de forma. En este


caso no podrá ser admitido a trámite. Dicha observación se realizará ante la ventanilla de
trámite documentario del Tribunal de Contrataciones del Estado o de la Entidad, de ser el
caso.

Entre otros ejemplos de no cumplimiento de requisitos de forma podemos citar los


siguientes: no presentar garantía; no adjuntar copias del escrito para las otras partes; no
consignar el petitorio, es decir, qué se cuestiona; no señalar el domicilio procesal, entre
otros.

Si se incumple estos requisitos de forma, previstos en el artículo 109º del Reglamento, se


formularán las observaciones del caso y se otorgará dos (02) días hábiles para subsanar
dichas observaciones.

V. Recurso de apelación no presentado

Un recurso de apelación se tendrá por no presentado en los siguientes casos:


 Cuando el postor impugnante no subsane las observaciones formuladas a su recurso
de apelación.
 Cuando, después de haber sido admitido a trámite por la Entidad, ésta advirtió
alguna omisión dentro de los tres (03) días hábiles de admitido dicho recurso, y no es
subsanada por el postor dentro de los dos (02) días hábiles siguientes.
 Cuando el impugnante no renueva la garantía presentada como recaudo de su
recurso de apelación.
En todos casos, el recurso de apelación es devuelto al impugnante.

VI. Causales de improcedencia


El artículo 111º del Reglamento regula las causales por las cuales un recurso de apelación debe ser declarado im
a derecho, por ser inadecuado o por extemporáneo.

La improcedencia de un recurso de apelación se refiere a aquellos casos en que la pretensión del impugnante n
derecho sustantivo, a los efectos de conseguir su satisfacción a través de una decisión ajustada a derecho.

La doctrina jurídica considera que la improcedencia es la falta de oportunidad, de fundamento o de derec


improcedente cuando no es conforme a derecho, es inadecuada o extemporánea. La improcedencia no admite s

Si el recurso de apelación se interpone dentro del plazo de ley, el Tribunal de Contrataciones del Estado o la En
pronunciarse sobre el fondo del asunto. Sin embargo, si el recurso de apelación es presentado después de
interposición, se configura la causal de improcedencia. En este segundo caso, no se admite subsanación algu
sobre el fondo del asunto.
El Reglamento establece también, como otras causales de improcedencia, las siguientes:
 Que la Entidad o Tribunal de Contrataciones del Estado carezca de competencia para resolver el recurso
 Que el recurso de apelación sea interpuesto contra alguno de los actos no impugnables.
 Que el impugnante se encuentre impedido para participar en procesos de selección y/o contratar con e
para ejercer actos civiles, o carezca de legitimidad procesal para impugnar el acto materia de apelación3
 Que el recurso de apelación sea interpuesto por el ganador de la Buena Pro.
Puede leer: Resolución N° 136-2010-TC.S2, Resolución N° 303-2010-TC.S2

VII. La garantía

La Ley establece que el monto de la garantía que debe recaudar el recurso de apelación debe ser el equivalen
Unidades de Trámite Documentario del Tribunal de Contrataciones del Estado y de las Entidades, de ser el caso
la garantía corresponde efectivamente al 3% del valor referencial. Si el monto es menor, se observará el e
impugnante un plazo de dos (02) días para que subsane.
En los procesos según relación de ítems, el monto será el 3% del respectivo ítem. En ningún
caso la garantía será menor al 50% de la UIT vigente.

Antes los postores utilizaban los recursos de apelación indiscriminadamente, lo que afectaba
a las Entidades públicas y demoraba el proceso de contratación. Por ello, esta garantía por
concepto de recurso de apelación sirve como un mecanismo disuasivo para que los
proveedores no abusen de la interposición de recursos impugnativos.

La garantía se presenta a través de una carta fianza que cumpla con las condiciones de ser
incondicional, irrevocable, de ejecución inmediata y solidaria. Ésta debe ser emitida por las
instituciones bancarias o financieras que estén dentro del ámbito de supervisión de la
Superintendencia de Banca y Seguros.

El 3% del valor referencial, antes referido, puede ser depositado en la cuenta bancaria de la
Entidad o del Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado - OSCE, según
corresponda.

Se establece una vigencia para dichas garantías: no menor de veinte (20) días calendarios si
han sido otorgadas a favor de la Entidad, y de treinta (30) días calendarios si han sido
emitidas a favor del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Si por algún motivo no se resuelve el recurso de apelación en el plazo señalado, el


impugnante tiene la obligación de renovar la vigencia de esa garantía. Si el impugnante no
cumple con esta renovación, el Tribunal tendrá como “no presentado” el recurso de
apelación correspondiente. Puede leer: Resolución N° 500-2010-TC.S2

La garantía se ejecuta cuando el recurso de apelación es declarado infundado o cuando es


declarado improcedente. En caso que el postor impugnante se desista, se ejecutará el
100% de la garantía.

Si se declara fundado el recurso de apelación, en todo o en parte; si el proceso es declarado


nulo, o en el caso que opere la denegatoria ficta, se procederá a devolver la garantía al
impugnante.

VIII. Trámite del recurso de apelación

La normativa establece como una facultad del Tribunal de Contrataciones del Estado o de la
Entidad, según corresponda, la acumulación de los recursos de apelación derivados de un
mismo proceso o ítem. El plazo para resolver es el que corresponde al último recurso de
apelación interpuesto. No es conveniente que cada recurso se tramite en forma
independiente, excepto por motivos debidamente justificados.

El trámite del recurso es el siguiente:

A. Apelación interpuesta ante la Entidad

Luego de admitido el recurso de apelación, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes se
corre traslado al postor o postores que pudieran resultar afectados con la resolución de
dicho recurso. El plazo para absolver el traslado es no mayor a tres (03) días hábiles.

Puede solicitarse el uso de la palabra, hasta dentro de los tres (03) días hábiles siguientes
de vencido el plazo para la absolución de traslado. Ello no suspende los plazos para resolver
el recurso de apelación.

La Entidad puede solicitar información adicional a las partes o a terceros. Ello no suspende
los plazos para resolver dicho recurso.

Procede el desistimiento del recurso, pero no impide la ejecución del 100% de la garantía. Si
se trata de un asunto de interés público, dicho desistimiento no impide emitir
pronunciamiento sobre el fondo del recurso de apelación.
Debe resolverse el recurso y registrase la resolución en el SEACE dentro de los doce (12)
días hábiles de haberse admitido a trámite o subsanado el recurso de apelación.

B. Apelación interpuesta ante el Tribunal de Contrataciones del Estado

Luego de admitido el recurso de apelación, dentro de los dos (02) días hábiles siguientes el
Tribunal debe correr traslado a la Entidad. El plazo de la Entidad para absolver el traslado es
de tres (03) días hábiles. Debe presentar un informe técnico legal más el Expediente de
Contratación completo, así como el cargo de notificación al postor o postores que puedan
resultar afectados con la resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado.

Puede solicitarse el uso de la palabra, pero sólo hasta antes que se declare que el
expediente está listo para resolver. Ello prorroga el plazo de evaluación.

El Tribunal de Contrataciones del Estado puede solicitar información adicional, lo que


prorroga el plazo de evaluación hasta un máximo de quince (15) días hábiles.

Procede el desistimiento del recurso, hasta antes que se declare al expediente listo para
resolver. No obstante, ello no impide la ejecución del 100% de la garantía, ni la emisión del
pronunciamiento sobre el fondo del recurso de apelación, si es de interés público.

Debe resolverse el recurso de apelación y registrarse la resolución en el SEACE dentro de los


cinco (05) días hábiles de haberse declarado que el expediente está listo para resolver.

C. Trámites adicionales

El Tribunal de Contrataciones del Estado puede requerir información adicional a cualquier


Entidad o institución pública o privada, distinta de la Entidad convocante. Por ejemplo,
cuando se requiere información técnica para un mejor resolver de la controversia planteada
en el recurso de apelación, ya que los postores y la Entidad no cuentan con dicha
información.

Asimismo, el Tribunal de Contrataciones del Estado, a pedido de las partes, puede conceder
el uso de la palabra sólo hasta antes que se declare que el expediente se encuentra
expedito para ser resuelto.

IX. La resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado

A. Contenido de la resolución

La resolución expedida por el Tribunal de Contrataciones del Estado, que resuelve el recurso
de apelación, consigna como mínimo lo siguiente:


Antecedentes: descripción del proceso de selección y las principales actuaciones.

Determinación de los puntos materia de la controversia, es decir, aquellos aspectos
sobres los que se pronunciará el Tribunal.
 Análisis jurídico de los puntos en controversia, para determinar quién tiene la razón;
si es la Entidad o el postor impugnante.
 Pronunciamiento: es la parte en que se resuelve los puntos controvertidos. El Tribunal
tiene la obligación de pronunciarse sobre todos los extremos del recurso
impugnativo.
B. Alcances de la resolución

1. Declaración de recurso fundado e infundado


La resolución puede resolver el recurso declarándolo infundado. Ello ocurre cuando el acto
impugnado, se ajusta a la Ley, al Reglamento y a las Bases que rigen el proceso de
selección. Por tanto, cuando se declara infundado el recurso de apelación la decisión
impugnada debe confirmarse.

Si el Comité Especial no aplicó adecuadamente las reglas del proceso o adoptó una decisión
contraria a la Ley, al Reglamento o contraviniendo las reglas previstas en las Bases, se
atenderá la pretensión del impugnante declarando fundado el recurso de apelación. Por lo
tanto, se revoca la decisión errónea y contraria a la Ley.

Si el acto impugnado está vinculado a la evaluación de las propuestas y/o al otorgamiento


de la Buena Pro, se debe efectuar el análisis sobre el fondo del asunto y otorgar la Buena Pro
a quien corresponda. Por ejemplo: si el Comité Especial se equivocó y otorgó la Buena Pro al
postor “A”, pero al resolverse el recurso de apelación se verifica que la evaluación de las
propuestas no era correcta y el otorgamiento de la Buena Pro no le corresponde al postor
“A”, sino al postor “B”, entonces debe otorgarse la Buena Pro a favor de este último postor.
No puede omitirse este aspecto.

En el caso antes referido, el Tribunal de Contrataciones del Estado debe elaborar un nuevo
cuadro de evaluación y calificación, y por consiguiente, otorgar la Buena Pro a quien
corresponda. Hacer lo contrario, es decir, devolver el expediente a la Entidad para que el
Comité vuelva a calificar, podría dar lugar a que la impugnación vuelva a subir nuevamente
a dicho tribunal. Con esta disposición se pretende evitar estos actos dilatorios.

2. Declaración de nulidad

Otra forma de resolver un recurso de apelación es declarando la nulidad del proceso. Ello
ocurre cuando, por ejemplo, un acto fue emitido por un órgano incompetente. Supongamos
que un proceso de Licitación Pública, Concurso Público o Adjudicación Directa no fue
conducido por el Comité Especial, sino por el área de Logística. Cuando se detecte dicha
situación, corresponde que se declare la nulidad del proceso de selección.

3. Declaración de improcedencia

Cuando se incumple algún requisito de fondo, como presentar el escrito de apelación fuera
de plazo, o cuando el recurso es presentado por un postor inhabilitado, entre otros, el
Tribunal de Contrataciones del Estado declarará improcedente el recurso de apelación.

Las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado son de obligatorio cumplimiento.
La Entidad y los postores deben aceptar sus resoluciones.

En caso de incumplimiento, dicho Tribunal puede denunciar a los infractores que incumplen
sus resoluciones por el delito de desobediencia o resistencia a la autoridad según lo
tipificado en el Código Penal. Ello se encuentra normado en el artículo 123º del Reglamento.

C. Otras situaciones: denegatoria ficta y desistimiento

1. Denegatoria ficta

Luego de declarar listo el expediente para resolver y dentro de los cinco (05) días previstos
legalmente para la emisión de la respectiva resolución, si el Tribunal no cumple con emitirla
o notificarla, opera la denegatoria ficta.

Cabe indicar que, el régimen de denegatoria ficta de la Ley de Contrataciones del Estado es
distinto al régimen que se prevé en la Ley del Procedimiento Administrativo General. En
esta última, la denegatoria ficta es a favor del administrado; por ello, el impugnante tiene la
potestad de solicitar la emisión de la resolución o esperar que se emita la misma.

Sin embargo, en las contrataciones del Estado, una vez vencido el plazo legalmente previsto
para la emisión de la resolución por parte del Tribunal, sin que éste haya emitido
pronunciamiento, el postor no puede esperar y en consecuencia debe computar los plazos
que establece la Ley del Procedimiento Contencioso Administrativo para interponer su
demanda de denegatoria ficta ante el Poder Judicial.

Si el Tribunal de Contrataciones del Estado emite una resolución luego de los cinco (05) días
señalados por la Ley, la resolución es nula de pleno derecho. De igual forma, si la Entidad no
cumple con resolver y registrar su resolución dentro de los doce (12) días hábiles de haber
admitido a trámite el recurso de apelación.

2. Desistimiento

Otro aspecto relacionado con las resoluciones del Tribunal de Contrataciones del Estado, es
la figura del desestimiento. Dicho tribunal podrá poner fin al procedimiento en caso el
impugnante formule una solicitud de desistimiento hasta antes de haberse declarado que el
expediente está listo para resolver y no comprometa el interés público. En estos casos, el
Tribunal de Contrataciones del Estado ordenará la ejecución del 100% de la garantía
otorgada.

D. Precedente de observancia obligatoria

El Tribunal de Contrataciones del Estado interpreta de modo expreso y con carácter general
las normas establecidas en la Ley y el Reglamento, mediante Acuerdos de Sala Plena.

Sólo los Acuerdos de Sala Plena del Tribunal constituyen precedentes de observancia
obligatoria. Ellos solo pueden ser modificados por otro Acuerdo de Sala Plena o por la Ley.
Deben ser publicados en el diario oficial El Peruano y en el portal institucional.

Las Entidades y las Salas del propio Tribunal están obligadas a resolver las apelaciones que
conozcan, de conformidad con dichos precedentes de observancia obligatoria.

X. Acción contencioso administrativa

La resolución del Tribunal de Contrataciones del Estado o la resolución de la Entidad, que


ponen fin al procedimiento de impugnación, constituyen decisiones de última y definitiva
instancia administrativa.

Si dichas resoluciones administrativas no son materia de cuestionamiento ante el Poder


Judicial, sus decisiones se convierten en cosa decidida y son ejecutables en sus propios
términos.

Pero si el administrado, en este caso, el postor, decide recurrir al Poder Judicial para
cuestionar la decisión del Tribunal o de la Entidad, utilizará la acción contencioso
administrativa al amparo de lo dispuesto en el artículo 148º de la Constitución Política del
Perú. La sentencia emitida en definitiva instancia por el Poder Judicial se denomina cosa
juzgada.

Es importante tener en cuenta que la interposición de la demanda contencioso


administrativa no suspende la ejecución de lo resuelto por el Tribunal de Contrataciones del
Estado o de la Entidad, de ser el caso. Sólo puede suspenderse, en forma inmediata, cuando
el Poder Judicial concede una medida cautelar de no innovar, solicitada por el interesado.

XI. Recurso de apelación en las modalidades especiales de selección

Las características específicas de los recursos de apelación en el marco de las modalidades


especiales de selección son las siguientes:

A. En Compras Corporativas

La competencia de la Entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado para resolver las
apelaciones, depende del valor referencial del proceso.

Los plazos son los mismos que los señalados para un proceso tradicional.
La Entidad que resuelve las apelaciones, hasta que la Buena Pro quede consentida, es Perú
Compras, en el caso de compras corporativas obligatorias; y la Entidad encargada, en el
caso de compras corporativas facultativas.

Los actos posteriores a la comunicación del consentimiento a la Entidad participante, son


resueltos por la Entidad participante.

B. En Subasta Inversa Presencial y Electrónica

La competencia de la Entidad o del Tribunal de Contrataciones del Estado para conocer y


resolver el recurso de apelación depende del valor referencial del proceso.

El plazo para interponer el recurso contra la Buena Pro, actos producidos en acto público y
actos que afecten su validez, así como actos posteriores a la Buena Pro es de ocho (08) días
hábiles en el caso de Licitación Pública y Concurso Público, y de cinco (05) días en el caso de
Adjudicaciones Directas.

En Subasta Inversa Electrónica, el plazo es de cinco (05) días en el caso de Adjudicación de


Menor Cuantía.

El plazo de la Entidad y del Tribunal de Contrataciones del Estado para resolver el recurso de
apelación y registrar su resolución, es de diez (10) días hábiles de admitido el recurso;
excepto en el caso en que han requerido información adicional, en que deberán
pronunciarse dentro del término de quince (15) días hábiles.

C. En la Modalidad de Convenio Marco

El plazo para interponer un recurso de apelación es el mismo que para un proceso


tradicional: ocho (08) días hábiles del otorgamiento de la Buena Pro, para impugnar la
Buena Pro y actos anteriores; y ocho (08) días hábiles de haber tomado conocimiento del
acto impugnable, para actos posteriores a la Buena Pro.

El Tribunal de Contrataciones del Estado aplica su procedimiento y plazos para resolver la


apelación derivada de un Convenio Marco.

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1 Antes de esta modificatoria, en aplicación del Texto Único Ordenado de la Ley N° 26850,
aprobado por Decreto Supremo Nº 083-2004-PCM, y su Reglamento aprobado por Decreto
Supremo Nº 084-2004-PCM, el recurso de Apelación debía ser interpuesto directamente ante
el Tribunal de Contrataciones y Adquisiciones del Estado, en todos los casos.

2 Esta importante modificación normativa impide que los postores suspendan el proceso
antes que se otorgue la Buena Pro, situación que ocurría cotidianamente y que generaba
retrasos injustificados. La Ley es enfática en este tema.

3 La calidad de postor se pierde en los siguientes casos:


 Si el postor es descalificado y retira o acepta la devolución de sus sobres técnicos y/o
económicos.
 Si su inscripción en el Registro Nacional de Proveedores (RNP) perdió vigencia
durante el desarrollo del proceso de selección.
 Si entró en vigencia la sanción de inhabilitación para contratar con el Estado,
impuesta por el Tribunal de Contrataciones del Estado,

En todos estos casos, ya no tendrá legitimidad para interponer recurso de apelación.