28/08/2017 – Aula 1

1) Parte Propedêutica: conceito, função...

A primeira disciplina de direito administrativo surgiu em 1817, portanto essa matéria é muito
nova. Essa matéria é considerada um efeito colateral/um subproduto da revolução francesa. Isso
porque uma das ideias decorrentes da Revolução Francesa foi aquela ideia atribuída a Montesquieu,
que na verdade é uma ideia de Aristóteles, de que se tivéssemos um mesmo Estado, com várias
funções, nas mãos de uma mesma pessoa, essa pessoa penderia para a arbitrariedade.
O autor Mauro Capeletti fez artigo repudiando a ideia de Montesquieu de que o juiz é a boca
da lei. A medida provisória é instrumento que confirma Montesquieu. Isso porque não pode colocar
na mão de uma pessoa mais de uma função estatal. Dá-se a uma mesma pessoa, funções estatais, e
essa pessoa, quem quer que seja, vai cometer arbitrariedades. Uma pessoa com poder tende à
arbitrariedade.
A primeira função é a legislação, em que Estado edita normas que vinculam o próprio Estado
e a sociedade. Essa tarefa de legislação, ela é própria/típica do poder legislativo. Tendo normas, o
Estado precisa de outra também de outra função que é a de resolver os conflitos que emergem (ser
humano litigioso), que é a tarefa de jurisdição, que é típica do Poder judiciário.
Nossa matéria não estuda nem a legislação e nem a jurisdição, pois quem estuda legislação é o
direito constitucional. O direito administrativo, obviamente, tem pontos de contato com a
legislação, em razão do princípio da legalidade. A gente, na administração pública, precisa do
comando normativo, porém não estuda como se faz a lei, mas apenas a lei pronta. Do mesmo modo,
o direito administrativo tem pontos de conexão com a jurisdição. Isso porque o Poder Judiciário é o
principal instrumento de controle da administração pública. Tem ponto de contato da jurisdição com
o modo do judiciário controlar a administração pública. O direito administrativo não estuda nem a
legislação e nem a jurisdição, todavia, obviamente, eles têm pontos de contato.
O direito administrativo começa com um paradoxo. O Estado é um ente abstrato e não
concreto. O Estado, embora abstrato, propõe-se a objetivos concretos. Exemplo: art. 175, 144 CF.
Para que o Estado, que é abstrato, alcance seus objetivos concretos, é que surge a terceira função
chamada de função de administração pública, que tem como seu habitat natural o poder
executivo. A nossa função é a que serve de instrumento concreto para o Estado alcançar seus
objetivos. Essa é a contextualização da função administrativa do Estado de Direito contemporâneo.
Dentre os vários corolários (consequências) da teoria dos freios e contrapesos, uma delas se
mostra importante, qual seja, é muito comum que, em razão dessa teoria dos freios e contrapesos,
tenha uma determinada função que é típica de um dos poderes, desempenhada de modo atípica por
outros. Nem Montesquieu falava em absoluta separação de poderes, a expressão por ele usada era
de que “um poder controla o outro”. Quem defendia a absoluta separação de poderes eram os
revolucionários da época.
Conceituação: Nossa matéria é típica do poder executiva, mas ela também se manifesta de
modo atípico no poder judiciário e legislativo. Quando a câmara de vereadores, por exemplo,
aprecia as contas do prefeito, edita uma lei, isso é função típica de legislação, mas, por exemplo,
quando ela compra material, nomeia servidor, isso não é típico de legislação, mas isso é função de
administração pública. Então, nossa matéria está presente de modo atípico no legislativo. É comum
que um ato seja praticado, por exemplo, pelo presidente da Assembleia. O legislativo e judiciário
executam atos administrativos, isso é uma função atípica. Nossa matéria também está presente no
judiciário e no legislativo, porém de modo atípico.
Nossa Constituição não dá algumas respostas, como, por exemplo, o que é o MP. Todavia,
seja o que for, o MP terá funções típicas, que são as do art. 127 e seguintes da CF. Ele terá funções
típicas de MP, mas também terá funções atípicas de administração pública. O Tribunal de Contas
terá tarefa típica que são as referidas no art. 71 da CF, mas também terá tarefas atípicas, que são as
tarefas de administração pública. Mas não se sabe o que ele é, ou seja, se é órgão etc.
Contextualização de administração pública: é uma função estatal que serve como
instrumento concreto para os objetivos do Estado.
 * Conceitos de administração pública (definição):
O problema da definição da expressão “administração pública” é a polissemia da palavra
administração. A palavra administração se presta para designar muitas coisas diferentes. Essas
várias significações, ou seja, essa polissemia da palavra “administração” acaba sendo importada
para a polissemia da expressão de “administração pública”.
Exemplo: se todos fossemos empregados de uma empresa. Se fossem vender parafusos em
grande quantidade, para isso teriam que modernizar a administração (gestão – atividade
empresarial) de empresa. O preço do parafuso ainda não foi divulgada pela “administração (órgão)”.
Esses dois significados vieram para a expressão administração pública e isso surgiu através de 2
autores italianos (RenatoAlessi e Marcio Severo de Aleni), e essas informações vieram para a
América Latina através de 2 argentinos (Rafael Bielsa e outro).
Quando falamos da expressão administração pública, nós temos dois significados, porém
alguns autores falam em três. O primeiro é o chamado significado material, também chamado de
significado funcional, mais conhecido como significado objetivo. Quando usa a expressão
administração pública para designar o significado (no seu sentido) material, funcional ou objetivo,
refere-se a uma atividade de administração pública.
A sentença é exemplo de uma atividade de jurisdição. A lei é exemplo de atividade de
legislação. Há também atividade de administração pública. Exemplo, um azulzinho multando carro,
isso é atividade de administração em seu sentido concreto, objetivo, funcional. Um ato
administrativo executado, um serviço público prestado etc, são exemplos de atividades de
administração pública.
A expressão administração pública pode ser usada em seu sentido formal, também chamado
orgânico e também subjetivo. E quando diz administração pública em seu sentido formal, orgânico
e subjetivo, usa essa expressão para designar uma estrutura, um conjunto de órgãos públicos, de
entidades administrativas.
Um “ato administrativo” de concessão de benefício previdenciário praticado pelo INSS.
A sentença é exemplo da atividade de jurisdição. A primeira Vara Civil é estrutura do PJ.
A Comissão de Constituição e Justiça é um órgão legislativo. A lei municipal é atividade
legislativa.
O diploma é um ato de administração pública em sentido (concreto?). O local UFRGS faz
parte da administração pública em sentido (subjetivo?).
- Diferença entre administração pública direta e indireta. (tem a ver com atividade ou
estrutura?) Falar nelas tem a ver com o significado formal.
O direito administrativo estuda ou questões que envolvem atividade, ou questões que
envolvem a estrutura da administração pública.
* Atividade: material, funcional, objetivo. Com o que se faz.
* Estrutura: subjetivo, orgânico, formal. Tem a ver com a pessoa.
Administração pública direta e indireta. Ela tem significado orgânico, subjetivo.

OBSERVAÇÕES:
O sentido formal, orgânico tem a ver com as pessoas. O sentido material, funcional é como se
faz.
a) O mais comum, frequente, é que a atividade de administração pública seja desempenhada
por quem faça parte da estrutura da administração pública. O mais comum é que quem faça parte da
estrutura desempenhe a atividade de administração pública.
b) Existe, todavia, a possibilidade de termos casos de atividade administrativa (atividade de
administração pública) desempenhada por quem não faça parte da estrutura. Exemplo: caso de
delegação de serviço público, que é mecanismo por meio do qual se transfere o desempenho de
algumas atividades de administração pública para quem não faz parte dela. Art. 468. Pode
desempenhar uma atividade da adm., sem fazer parte da estrutura. A delegação de serviços públicos,
faz com que se transfira atividades da adm. a quem não faça parte da administração pública.
Exemplo, uma Universidade privada não faz parte da estrutura da administração pública, mas
quando expede diploma, este é um ato administrativo.
“Nem todo o ato administrativo é praticado por órgãos (de atividade) da administração
pública”.
O mandado de segurança ele é um instrumento processual utilizado contra atos de autoridade.
O ato de autoridade, por sua vez, é uma fatispécie processual que no direito material chamam de ato
administrativo, então só pode impetrar mandado de segurança contra atos administrativos. É por
isso que, em alguns casos, pode manejar mandado de segurança contra particular, mas isso é raro,
porque em geral são contra excessos de manifestação da administração pública. Em casos especiais
podem impetrar contra particulares. Como regra o particular não pratica atos administrativos, mas
quando estiver fazendo, pode impetrar mandado de segurança.

— Situação que é a exceção oposta: quando alguém que integra a estrutura não desempenha
a atividade. A expressão administração pública serve para designar duas coisas, quais sejam,
atividade e estrutura. O mais frequente é que quem desempenha a atividade integre a estrutura.
Todavia, é possível nos depararmos com situações que alguém que não integra a estrutura,
desempenhe a atividade.
Pode se deparar com situações de alguém que integra a estrutura e não desempenhe a
atividade. Exemplo, a Caixa Econômica Federal faz parte da estrutura da administração pública.
Embora a Caixa, em alguns casos, seja instrumento de políticas públicas, na relação da Caixa
com seu correntista, isso não é uma atividade de administração pública. Nesses casos de empresas
estatais, que desempenham funções empresariais próprias, exemplo, a CEEE quando fornece
energia, Corsan quando fornece água, são empresas que integram a estrutura da administração
pública, mas que não estão desempenhando, propriamente, atividade da administração pública.
Exemplo: pessoa tem conta-corrente na Caixa econômica, ela faz parte da estrutura, mas não está
desempenhando atividade administrativa nesse caso. E entidade faz parte da estrutura, mas não
desempenha a atividade de administração em alguns casos.

2) Diferença entre administração pública e governo:

A administração pública é conceito perene, ou seja, permanente. Não é a administração
pública que troca no decorrer dos anos. A administração pública é uma atividade e uma estrutura.
Claro que com o passar do tempo pode se criar ou extinguir órgãos etc, mas não troca de pois da
eleição. Então, a administração pública não troca após a eleição. O que troca de tempos em tempos
(temporário) é o governo, apenas este é efêmero. Portanto, o governo é temporário, mas a
administração é perene.
A segunda característica: o conceito de administração pública. A administração pública é
neutra, ao passo que o governo é ideológico (liberal, socialista etc).
Em país que adota sistema presidencialista é legítima a intervenção do governo na
administração. A administração pública é uma carta em branco, a cada eleição vem legitimamente
um governo e imprime as suas tintas ideológicas na administração.
No Brasil, tem tradição de administração pública que dá espaços demasiados para as tintas
ideológicas do governo, aí tem muito programa de governo e pouco programa perene de
administração. (em detrimento da administração pública neutra). O objeto do direito administrativo
é a administração pública.
A administração pública adota decisões, posturas e comportamento que são
predominantemente técnicos. Já o governo adota decisões predominantemente políticas.

3) * A origem histórica do direito administrativo: quando veio a Revolução Francesa,

quando surge a ideia de Estado moderno, quando surge a noção de separação de funções e quando,
portanto, se passa a destacar a função de administração pública, surge necessidade de um campo do
Direito tratar dessa matéria. Os autores, em geral, reconhecem a primeira disciplina do direito
administrativo, ela é tratada de 1817. Se considero que a origem cronológica/temporal do direito
administrativo é o início do século XIX, o que se tem é o séc. XIX, XX e XXI. Especialmente, no
início do século XIX, vale dizer, de 1900 para a frente, até praticamente meados do século XX (de
=ou – 1800 a 1930) o direito administrativo foi desenvolvido (seu surgimento) praticamente em
dois países, quais sejam, França e Alemanha. Esses países têm em comum a metodologia do direito
administrativo. Veio a Revolução Francesa, veio a noção de administração pública, vem a
necessidade de criar o direito administrativo. Nesses dois países, pega-se como matriz teórica o
direito civil. A partir da matriz teórica que tínhamos, que é o direito civil, a partir disse se concebeu
as chamadas modulações científicas. Essas modulações científicas é pegar um conceito próprio do
direito privado e a partir desse conceito, adaptá-lo aos instrumentos do direito administrativo.
O direito administrativo não tinha como ser inventado do zero, então se pegou o direito
privado e a partir do direito civil se fez modulações científicas. Então, a partir da matriz teórica do
direito civil fizeram as modulações científicas. É por isso que, até hoje, estudar direito
administrativo, em certa medida, é estudar o que tem de peculiar do direito administrativo em
comparação com o instituto originário do direito civil. Exemplo, o que é estudar servidor público? É
estudar a diferença dessa relação jurídica de servidor público com relação ao empregado celetista
(ver o que tem de peculiaridade e compará-lo). Essa marca metodológica aparece até hoje,
compreender o instituto de direito administrativo através da comparação com o instituto equivalente
ao direito privado.
Embora a metodologia fosse diferente, a matriz do direito civil fosse a mesma, qual seja, a
metodologia de comparar um instituto do direito administrativo ao seu equivalente no direito civil,
na França e na Alemanha, fez-se isso através de técnicas diferentes.
Na origem, pegou-se o direito civil e se adaptou aos institutos próprios do direito
administrativo, porém, a técnica de fazê-lo foi diferente. Na França, quem fez isso foi a
jurisprudência administrativa na figura do Conselho de Estado. O direito administrativo francês é
um direito de juízes. Como os juízes estão preocupados em resolver problemas concretos (e não
com teoria), nem sempre é adequado e sistemático o direito francês. Já o direito alemão, também
usou o mesmo método, qual seja, pega o conceito de direito civil e adapta ao de direito
administrativo. Todavia, a técnica foi diferente, em vez de ser direito de juízes, foi feito isso pela
academia, pelos professores, pela ciência, e não pelos juízes, como na França.

* Fontes de direito administrativo:

As fontes do direito administrativo são as mesmas fontes da teoria geral do direito, porém
com uma particularidade, qual seja, em razão do princípio da legalidade, dentre as fontes do direito
administrativo, ocupam um protagonismo mais evidente a lei. O peso da lei, no direito
administrativo, é maior que em outras áreas.

(TCC) *O papel da analogia no direito administrativo (parecido com o papel da analogia no

direito tributário): o papel da jurisprudência e da doutrina enquanto fonte de direito administrativo.
Em geral, a análise das fontes do direito administrativo é assemelhada à análise das fontes da teoria
geral do Direito. Todavia, em razão do princípio da legalidade, a lei cumpre um papel mais
protagonista, que faz com que se estude com mais cuidado as demais fontes além da lei. A lei é uma
fonte muito protagonista na compreensão do direito administrativo (cap. 1).

* Competência legislativa em matéria de direito administrativo:

(A quem compete legislar sobre o direito administrativo?) No direito administrativo tem
técnica de distribuição de competência peculiar. Em matéria de direito administrativo, a
competência legislativa deve ser compreendida da seguinte maneira: como regra, essa regra decorre
do que diz o art. 18 da CF, somado com o que não diz o art. 22 da CF – art. 18 (com o que diz) +
art. 22 (não diz). Vale dizer, não está dito no art. 22 tratar-se de competência privativa da União
legislar sobre direito administrativo. Já o art. 18 dá a cada ente federal a autonomia político-
administrativa.
 A regra geral é que, no direito brasileiro, cada ente federado legisla sobre o seu direito
administrativo. Não se fala em concorrência. Geraldo Ataliba disse que, em matéria de direito
administrativa, em regra, lei federal não é lei nacional. A lei da União, em matéria penal, é lei
nacional. Em matéria de direito administrativo, uma lei da união, de regra, é só na União. Uma lei
do estado é só do estado e uma lei do município é só do município, sem que entre elas tenha
qualquer hierarquia. A regra geral é que cada ente federal institui o seu próprio direito
administrativo. O STF, por vezes, usa de técnicas de interpretações que aproveita legislação
concorrente, mas porque reconhece lacuna e direitos, ou fundamentais, não porque tenha hierarquia
nem aplicação de forma subsidiária. Se do ponto de vista científico tem apenas um direito
administrativo, do ponto de vista do direito positivo tem muitas no Brasil, um para a união, um para
o DF, um para cada município e um para cada estado.
A regra geral é que cada ente federado legisla sobre o seu próprio direito administrativo. Não
há hierarquia e nem concorrência entre elas, pois lei federal é federal, estadual é estadual e
municipal é municipal. Salvo, as exceções.
A regra é tirada da própria Constituição. Esta regra tem várias exceções, todas elas previstas
na Constituição. Tem uma série de matérias que o constituinte elegeu como necessárias de uma
unidade nacional. Tem muitas exceções a essa regra. Exemplo: art. 22, II, que é a desapropriação,
aqui se deu norma de competência nacional, porque não importa onde ocorrer, será do mesmo
modo.
Art. 22, XXVII da CF – Compete à União legislar sobre normas gerais em matéria de
licitação e contrato. Compete à união legislar sobre normas gerais. E cada ente federado, inclusive,
a própria união, sobre as suas próprias licitações.
O art. 22, XXVII, da CF, não era para estar no art. 22, porque neste diz que compete à União
legislar sobre (...): tem o parágrafo único que diz lei complementar poderá atribuir aos estados e DF,
não fala em município, a competência para a edição de normas específicas em matéria que é de
competência de normas gerais da União. Lei complementar 103 de 2000 que deu competência aos
estados para fixar o piso nacional/salarial, em matéria de direito do trabalho. Para a matéria de
licitação, não é necessária lei complementar para dar aos estados e municípios essa competência,
porque já é dos estados e municípios a competência. Interpreta a exceção, restritivamente.
Art. 15 do CPC: Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou
administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente.
O problema está na possibilidade da União de aplicação supletiva e subsidiária do CPC nos
processos administrativos, porque quando a CF diz que compete à união legislar sobre direito
processual (art. 22, I), costuma interpretar essa competência para legislar sobre processo
jurisdicional. E como se costuma dizer que a união tem competência para legislar sobre processo
jurisdicional, o processo administrativo não está em qualquer exceção, pois ele está na regra, qual
seja, cada ente federado legisla sobre o seu processo administrativo.
Então, se a regra é esta, a legislação da União não pode impor, através do CPC, que estados e
municípios adotem supletiva e subsidiariamente o CPC. Isso seria invasão de competência. Não
pode o CPC obrigar a aplicação supletiva e subsidiária aos estados e municípios. Isso porque o
processo administrativo cai na regra geral, de que cada ente federado legisla sobre o seu processo
administrativo. O CPC é aplicado supletiva e subsidiariamente a estados e municípios em dois
casos: 1) Quando o município ou o estado tiver a lei própria dizendo isso. Então, isso ocorre porque
a legislação municipal ou estadual assim estabeleceu e não porque o CPC disse isso, caso fosse,
seria uma supressão da competência dos estados e municípios, todavia, estes dois podem dizer isso.
2) O CPC também se aplica supletiva e subsidiariamente aos estados e municípios nas matérias que
por exceção são de competência da União, ou seja, o processo administrativo da desapropriação é
de competência da União, desse modo, o estado e município tem que respeitar supletiva e
subsidiariamente o CPC. O processo administrativo de licitação, nas normas gerais, são de
competência da União, aí o CPC vai ser aplicado supletiva e subsidiariamente. Portanto, são dois
casos em que se usa o CPC subsidiariamente a municípios e estados.
Livro: Celso Antônio Bandeira de Mello. Capítulo 1: regime jurídico administrativo; e o cap. 2 são os princípios.
 Esse autor diz que o Regime jurídico-administrativo se fundamenta em dois princípios gerais:
supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público. Os demais princípios
de direito administrativo (legalidade, impessoalidade) seriam integrantes do regime jurídico do
direito administrativo.
— A supremacia do interesse público e indisponibilidade do interesse público.
a) A indisponibilidade do interesse público: esse autor usa conceito da chamada relação de
administração pública (Livro: Rui Cirne Lima: princípios de direito administrativo. Cap. 6). Luiz
Cavalcante também faz reflexão do dir. adm. Eles usam a técnica de usar o direito privado para
comparar com o direito administrativo. A diferença básica entre o direito privado e o direito
administrativo é que o direito privado orbita ao redor da noção do direito subjetivo, ao passo que o
direito administrativo foi concebido ao redor da noção de função. Então, o direito privado foi
concebido ao redor da noção de direito subjetivo. Ao passo que o direito administrativo foi
concebido ao redor da noção de função. Quando tem direito subjetivo significa que recebe do
ordenamento jurídico um conjunto de poderes, esses poderes são, em regra, outorgados para defesa
de interesses próprios. O direito subjetivo é diferente de função. O verbo poder no direito privado
costuma significar liberalidade (Maximiliano – Livro hermenêutica).
Por isso, o “pode”, no direito privado, costuma ser o pode-pode, ou seja, faz se quer. Outra
coisa é a função. Quando alguém tem função, este alguém também tem um conjunto de poderes,
porém os poderes, na função, são outorgados para a defesa de interesses (alheios*). Quando alguém
tem função, alguém tem um conjunto de poderes para a defesa de interesse alheio. A função não
existe somente no direito administrativo, mas também no direito privado. Exemplo no privado,
quando tem poder familiar, tem um conjunto de poderes que a lei outorga para defender interesse do
filho. Toda vez que tem poderes para defender interesse de outro, não pode abrir mão do interesse
do outro. Quando não pode abrir mão do interesse do outro, esse poder não é uma liberalidade.
Esse poder se traduz na ideia de poderes/deveres (Santo Romano) ou deveres/poderes (Celso
Antônio de Melo). Quando tenho poder para defender/tutelar interesse que é meu (direito
subjetivo), posso abrir mão do meu interesse e deixar de usar meu poder. Porém, quando tem
função, também tem conjunto de poderes, mas para defesa de interesse de outro. Nesse caso, o
poder é prerrogativa, e não uma liberalidade, e é um poder-dever e não uma faculdade.
O direito administrativo foi concebido ao redor da noção de função pública, significa que as
pessoas agem com base, na adm. pública, nos poderes-deveres que existem para a satisfação do
interesse público, que costumava chamar de bem comum. Administrar é a atividade de quem não é
dono, a administração pública é uma atividade que jaz sob o influxo de uma finalidade (…), tal
atividade fica submetida ao interesse público. Não pode agir em torno de interesses próprios, mas
apenas agir em torno dos interesses de outros. Na relação de administração pública, o ordenamento
protege ele mesmo. Por essa razão existe o princípio da legalidade. Porque no direito brasileiro, o
modo de outorga desses poderes é a lei. A legalidade é a consequência da indisponibilidade e não a
sua causa. A legalidade é finalística, ela não é um fim em si mesma (autopoiético), mas um
instrumento (...). É relação de administração.
- Função pública → poderes/deveres → imp...

b) Supremacia do interesse público: Celso Antônio Bandeira de Melo sustenta que o

interesse público é sempre nas relações jurídicas da administração pública. Supremo tem primazia
em relação ao interesse privado. Na dúvida, o interesse público. A ideia da supremacia do interesse
público é sempre que houver tensão entre interesse público e privado, sempre ganha o público.
Em 1999, Humberto Ávila escreveu artigo chamado “repensando o princípio da supremacia
do interesse público”. Então, a discussão se intensificou entre Celso Bandeira de Mello e Humberto.
Escreveram: A personalização do direito administrativo – artigo.
A crítica diz que é claro que o interesse público é a finalidade de toda e qualquer ação
administrativa. Todavia, no direito moderno, que coloca o ser humano como central no sistema, não
é correto dizer que, na dúvida, sempre predomina o interesse público. A crítica é contra a ideia de
supremacia e não de interesse público. Existe o princípio do interesse público, o que não existe é o
princípio da supremacia. Porém, o problema é que, pela doutrina, somos incentivados a acreditar na
existência da supremacia.