Proceso No 29206

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
YESID RAMÍREZ BASTIDAS
Aprobado Acta N° 119

Bogotá, D. C., jueves, quince (15) de mayo de dos mil ocho

(2008).

VISTOS:

Resuelve la Sala el recurso de casación interpuesto por el

defensor del procesado ALCIBIADES SALAMANCA LEÓN contra la
sentencia proferida por el Tribunal Superior de Yopal por medio de la
cual lo condenó a las penas de prisión de 85 meses, multa en cuantía
de 25 salarios mínimos legales vigentes e inhabilitación para el
ejercicio de funciones públicas, al encontrarlo autor penalmente
responsable de las conductas punibles de peculado por aplicación
oficial diferente y celebración indebida de contratos (Código Penal de
1980, artículos 136 y 146).

HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL:

1. El 7 de julio de 2000 el Contralor General de la República

remitió a la Fiscalía General de la Nación copia del informe de
auditoría realizado a los gastos e inversiones que hizo el municipio de
Aguazul, Casanare, en el que se estableció que los dineros recibidos
por concepto de regalías no habían sido destinados durante los años
1997, 1998 y 1999 a los fines determinados por el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994.

La autoridad encargada del control fiscal comprobó que los

recursos derivados de las regalías fueron reservados en gran parte a
cubrir gastos de funcionamiento, gastos generales y a soportar los
costos de proyectos que no estaban incluidos en el plan de desarrollo
municipal, en tanto que para el gasto social reservó apenas el 36,09%
en 1997, el 29,66% en 1998 y el 36,34% en 1999.

El informe estableció que algunos contratos celebrados con los

dineros provenientes de las regalías petroleras contravenían los
principios de la contratación pública y se suscribieron sin el
cumplimiento de los requisitos legales.
 2. Cumplidas algunas diligencias de verificación el 20 de octubre
de 2000 se ordenó la apertura de la instrucción y se escuchó en
diligencia de indagatoria a ALCIBIADES SALAMANCA LEÓN, Alcalde de
Aguazul, a quien se le impuso medida de aseguramiento al ser
encontrado como posible autor responsable de un concurso
homogéneo y sucesivo de los delitos de peculado por aplicación
oficial diferente y contrato sin cumplimiento de requisitos legales, en
concurso heterogéneo.

3. Al proceso fueron vinculadas otras personas y una vez

agotado el ciclo instructivo se profirió resolución acusatoria en contra
de SALAMANCA LEÓN y se rompió la unidad procesal, decisión que al
ser apelada fue confirmada y adicionada por un Fiscal Delegado ante
el Tribunal Superior de Bogotá 1, de modo que en definitiva el pliego de
cargos se edificó por los delitos de peculado por apropiación,
peculado por aplicación oficial diferente e indebida celebración de
contratos por suscripción sin el cumplimiento de los requisito legales,
en concurso homogéneo, heterogéneo y sucesivo.

4. La etapa del juicio correspondió tramitarla al Juzgado

Segundo Penal del Circuito de Yopal, autoridad que el 4 de julio de
2007, una vez cumplidas las audiencias preparatoria y de
juzgamiento, absolvió al procesado al considerar que su conducta no
era antijurídica.

1
La resolución acusatoria de segunda instancia fue suscrita el 28 de noviembre de 2001.
 5. La decisión del a quo fue apelada por el Agente del Ministerio
Público y el Tribunal Superior de Yopal en sentencia de 18 de
septiembre de 2007, revocó el fallo de primera instancia y condenó a
ALCIBIADES SALAMANCA LEÓN a las penas principales de 85 meses de
prisión, multa en cuantía de 25 salarios mínimos legales mensuales
vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por un lapso de 36 meses. En el resuelve segundo también
se dispuso condenar al procesado a la pena accesoria de 85 meses
de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

6. Contra la sentencia del Tribunal se interpuso por parte del

defensor del procesado el recurso extraordinario de casación, el cual
fue concedido el 23 de octubre de 2007 y subsiguientemente remitido
a esta Corporación.

LA DEMANDA:

El defensor presentó tres cargos contra la sentencia, así:

Primer cargo: Se apoya en el apartado segundo del numeral 1°

del artículo 207 del Código de Procedimiento Penal de 2000 al estimar
que la sentencia viola indirectamente la ley sustancial al incurrir en
errores de hecho, configurados en la valoración que permitió declarar
al procesado como responsable del delito de peculado por destinación
oficial diferente.
 Señala que el Tribunal incurrió en errores al suponer o imaginar
un hecho carente de demostración, no apreciar en su conjunto y sin
distorsiones el contenido material de la prueba y vulnerar las reglas de
la sana crítica:

(i) Supuso la existencia de un contrato de compraventa de un

bien inmueble para la vivienda del Alcalde;

(ii) Desconoció que el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 permitía

que de las regalías petroleras se destinara hasta un 20% a otros
menesteres diferentes al gasto social;

(iii) Ignoró u omitió pruebas que establecían la existencia de

proyectos, decretos y acuerdos municipales que aluden a la definición
de gastos de funcionamiento;

(iv) Dio por establecido que determinadas erogaciones eran de

funcionamiento cuando en los presupuestos se hacía mención a los
mismos como gasto social;

(v) Admitió como gastos de funcionamiento aquellos que

presupuestalmente se dispusieron bajo el rubro gastos generales;

(vi) Dio por establecido que toda erogación que se ejecute por
fuera del artículo 15 citado afecta la inversión social;
 (vii) Haber dado valor probatorio absoluto al informe de la
Contraloría y al informe de Auditoría, cuando los mismos apenas
contienen una relación de acontecimientos; y,

(viii) Omitió valorar toda la prueba y acudiendo a hechos no

demostrados elaboró una lista de gastos de funcionamiento sin
percatarse del alcance del artículo 15 de la Ley 141 de 1994.

Consideró que tales errores llevaron a una aplicación indebida

de los artículos 15 citado, 36 y 136 del Código Penal de 1980, 32 de la
Ley 190 de 1995 y 399 del Código Penal de 2000, que constituyeron el
fundamento jurídico de la condena impuesta al procesado.

Segundo cargo: Proclama que en la sentencia se produjo una

violación indirecta de la ley sustancial (Código de Procedimiento
Penal, artículo 207-1 aparte segundo), cuyo origen finca en errores de
hecho por suponer o imaginar sucesos carentes de demostración, no
apreciar en su conjunto y sin distorsiones o tergiversaciones la prueba
y desconocer las reglas de la sana crítica, lo que permitió declarar
penalmente responsable al procesado del delito de celebración
indebida de contratos.

Enlista los siguieres errores:

(i) Ignorar u omitir pruebas que establecían la existencia de

proyectos, decretos y acuerdos municipales que aluden a la definición
de gastos de funcionamiento;
 (ii) Haber dado valor probatorio absoluto al informe de la
Contraloría y al informe de Auditoría, cuando los mismos apenas
contienen una relación de acontecimientos;

(iii) Considerar la existencia de un fraccionamiento contractual

sin que estuviera demostrado, más cuando la planta procesadora de
lácteos contratada con Sattler Ltda. se encuentra en buen
funcionamiento y se justificó la inversión;

(iv) Afirmar la existencia de un fraccionamiento contractual

desconociendo las declaraciones testimoniales aportadas en el
periodo de instrucción y en la etapa de juzgamiento, lo explicado por el
procesado y desconociendo las responsabilidades de cada uno de los
funcionarios de la administración municipal.

Con tales pruebas demuestra que no existió voluntad de eludir la

licitación pública sino que la contratación directa fue el medio idóneo
para realizar el gasto social.

Tercer cargo: Al amparo del cuerpo primero del numeral 1 del

artículo 207 del Código de Procedimiento Penal acusa la sentencia de
haber incurrido en una violación directa de la ley sustancial.

Considera que el fallo demandado vulneró por interpretación

errónea el artículo 15 de la Ley 141 de 1994 y que fueron aplicados
indebidamente los artículos 36 y 136 del Código Penal de 1980
(modificado por el artículo 32 de la Ley 190 de 1995 y adicionado por
el artículo 399 del Código Penal de 2000).

La interpretación errónea se edifica cuando el Tribunal no deja

espacio para que del monto total de las regalías que recibe un ente
territorial hasta un 20% se pueda destinar a gastos diferentes a los
sociales, como expresamente aparece previsto en el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994.

Critica que el Tribunal haya aplicado el artículo 14 de la Ley 756

de 2002 a los hechos materia de la acusación, cuando dicha norma no
estaba vigente para el momento de los mismos.

Señala que lo anterior condujo a que el Tribunal no tuviera en

cuenta la excepción de gastos, de donde surgió un fundamento
errático para condenar por el delito de peculado por destinación oficial
diferente.

Con fundamento en lo expuesto el censor solicita que se case la

sentencia demandada y se proceda a dejar en firme la decisión de
primera instancia.

CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO:

 El Procurador Primero Delegado para la Casación Penal
advierte algunas deficiencias en el discurso lógico jurídico de la
censura, porque postula errores de manera indiscriminada y sin la
debida segregación en capítulos independientes, amén de considerar
que la impugnación deja los cargos huérfanos de demostración y en el
discurso simplemente se esboza el particular punto de vista del
libelista.

Independientemente de lo anterior y luego de analizar

conjuntamente los cargos primero y segundo, concluye que la
decisión de condena se apoya en un ponderado análisis probatorio.

Observa que en el informe de la Contraloría General de la

República se establece claramente que el porcentaje del monto de las
regalías destinado a la inversión social es muy inferior al 80% que
ordena el artículo 15 de la Ley 141 de 1994, de donde surge con
diafanidad el peculado por destinación oficial diferente.

Y sobre la responsabilidad del procesado frente a la acusación

que por el delito de celebración de contrato sin el cumplimiento de los
requisitos legales, destaca que sí existió fraccionamiento en los
contratos de adquisición del homogenizador y en la construcción de
las redes de alcantarillado, situación que se hace evidente cuando se
observa un mismo objeto, montos similares y ejecución simultánea,
todo lo cual se hizo con el evidente propósito de celebrar contratos
directamente sin acudir a la vía de la licitación pública, como debía
hacerse por imperativo de las reglas de contratación y en
cumplimiento de los principios que gobiernan el ejercicio de la función
pública.

El Agente del Ministerio Público conceptúa que los cargos

primero y segundo no están llamados a prosperar.

En cuanto al cargo tercero referido a una violación directa de la

ley sustancial lo considera intrascendente en tanto el artículo 14 de la
Ley 756 de 2002 recoge en esencia lo dispuesto en el artículo 15 de la
Ley 141 de 1994. Adicionalmente, el demandante no demostró que el
municipio de Aguazul hubiera alcanzado las coberturas mínimas
señaladas por el Gobierno Nacional para los años 1997 a 1999.

Subraya que durante las citadas anualidades el gasto social

siempre quedó fijado en porcentajes muy inferiores a los exigidos
normativamente, de donde concluye que aplicando el 80% o el 75%
establecido en las leyes 141 y 756, respectivamente, en todo caso se
demuestra que el alcalde procesado infringió la norma punitiva que
sanciona la indisciplina en el gasto presupuestal y su prioritaria
destinación a salud, educación, etc.

Teniendo en cuenta lo anterior, el Ministerio Público concluye

que no se dio la indebida aplicación normativa alegada por el
recurrente y por ello considera que el cargo no debe prosperar.

El Procurador considera que se debe casar oficiosamente la

sentencia porque en la fijación de las penas se produjo una
vulneración del principio del non bis in idem dado que al procesado se
le impuso doblemente la pena de inhabilitación para el ejercicio de
derechos y funciones públicas, porque como sanción principal se le
inhabilitó por el lapso de 36 meses y como pena accesoria la
inhabilidad fue establecida en 85 meses.

Teniendo en cuenta lo anterior y dado que no resulta legítimo

imponer una misma pena al mismo tiempo como principal y accesoria,
solicita que por favorabilidad y en los términos del Código Penal de
1980 se disponga que la pena de inhabilitación que corresponde al
procesado es de 36 meses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE:

1. La demanda admitida a trámite tiene como propósito destruir

la presunción de veracidad y acierto que milita a favor de la sentencia
de condena impuesta a ALCIBIADES SALAMANCA LEÓN, en la que se
determina su responsabilidad por las conductas punibles de peculado
por aplicación oficial diferente y celebración indebida de contratos
(Código Penal de 1980, artículos 136 y 146).

2. La función pública, los principios que la rigen y el bien

jurídico protegido
 Como los punibles que han sido investigados en el presente
asunto tienen que ver con el bien jurídico administración pública, la
Corte procede a precisar conceptos esenciales que configuran el
marco teórico a partir del cual se tomará la decisión correspondiente.

2.1. Administración pública y función pública

Los conceptos administración pública y función pública en el

derecho penal no tienen el mismo sentido y extensión conforme se
conocen y aplican en el derecho constitucional o administrativo.

La mejor doctrina elaborada durante la vigencia del Código Penal

de 1936 enseñó que el contenido del concepto administración pública
que se utiliza en la legislación penal es muy amplio. En un sentido lato,
el concepto administración pública comprende toda la actividad del
Estado; en ella quedan cobijadas las tres funciones fundamentales del
Estado: la legislativa, la jurisdiccional y la denominada actividad
jurídica que comprende específicamente la actividad puramente
administrativa2.

Actualmente "se viene aceptando por función pública la diversa

forma de manifestación de la actividad del Estado, o por mejor decir, la
manifestación del poder público desde un punto de vista teleológico,
finalista. Esto es: la función pública se caracteriza, en cualquiera de
sus manifestaciones, por su contenido final, al modo que expusiera

2
JESÚS BERNAL PINZÓN, Delitos contra la administración pública y asociación para delinquir . Bogotá, Editorial
Temis, 1965, p. 1.
ZANOBINI, de que “el Estado procede a la consecución de sus fines por
medio de una serie de actividades que constituyen sus funciones”, que
se proyecta en la triple dimensión legislativa, judicial y administrativa" 3.

Para la Corte el moderno concepto de administración pública

lleva implícito el ejercicio de aquellas actividades necesarias para el
cumplimiento de los objetivos estatales trazados en las políticas,
planes, programas y tareas a desarrollar, para cuya realización
requiere de la utilización de recursos físicos, técnicos, financieros y
humanos sobre la base de un soporte normativo que la regule y
oriente; por ello se considera que "administrar es gobernar, controlar,
custodiar, manejar, recaudar, distribuir, pagar, percibir, negociar,
disponer, etc., es decir, todo un conjunto de actividades que dan al
término un sentido amplio, que es como el legislador lo quiso emplear 4.

Desde la jurisprudencia constitucional se afirma que el moderno

concepto de Estado Social de Derecho apareja un insoslayable
aumento del intervencionismo estatal, como mecanismo necesario
para la realización efectiva de los derechos. Esta circunstancia supone
que el concepto clásico de la función administrativa se vea
reemplazado por otro más acorde con la nueva realidad jurídica y que,
así mismo, la organización del Estado moderno responda a nuevos
criterios. Las formas de organización actuales no son en manera
alguna aquellas propias del llamado Estado gendarme, sino que
corresponden más bien al concepto de Estado social servidor, e
3
MANUEL COBO DEL ROSAL, «Examen crítico del parágrafo 3º del artículo 119 del código penal español», en
RGLJ, tomo XLIV, núm. 2, feb. de 1962, p. 230.
4
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Auto de 14 de junio de 1996.
implican un movimiento tendiente hacia la descentralización
administrativa y hacia nuevas formas de delegación y
desconcentración en la administración centralizada. La eficacia de la
función administrativa se logra entonces mediante el mecanismo de la
desconcentración, entre otros que permiten una distribución racional
de funciones5.

En fin, el ejercicio de la función pública implica la disposición de

medios para su ejercicio, los que normalmente corresponden a bienes
que hacen parte del patrimonio público.

2.2. Los principios que rigen la función pública

Entendido como ha quedado el concepto función pública,

imprescindible resulta examinar el fundamento axiológico que la
gobierna. Igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad, son los principios constitucionales -artículo
209- que deben guiar el ejercicio de la función pública.

Tales principios no deben ser letra muerta sino que, por el

contrario, deben ser observados diariamente en el ejercicio de la
función pública porque los mismos son la Constitución viva. Con razón
se ha afirmado que la Constitución no sólo pretende que los derechos
de los ciudadanos se hagan efectivos, esto es, que se borre la
consabida brecha entre normas válidas y normas eficaces, también
pretende que los mecanismos por medio de los cuales los ciudadanos
5
Corte Constitucional, sentencia C-722/99.
ven garantizados sus derechos sean efectivos. De ahí el énfasis en los
principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad,
imparcialidad y publicidad de la función administrativa consagrada en
el artículo 209 y la exigencia contemplada en el precepto 228 para que
los términos procesales se observen con diligencia so pena de
sanciones6.

El artículo 209 Superior establece los principios, objeto y el

control de la función administrativa, distinguiéndolos entre principios
finalísticos, funcionales y organizacionales. Entre los primeros
(finalísticos), se tiene que la función administrativa propiamente dicha
está al servicio de los intereses generales del Estado; entre los
funcionales se encuentran la igualdad, la moralidad, eficacia,
economía, celeridad, imparcialidad y publicidad; y, por último, entre los
organizacionales se hallan la descentralización, desconcentración y
delegación de funciones7.

Valga señalar que legislativamente se vienen consagrando unos

principios coincidentes con los aquí precisados, como ocurre con la
Ley 489 de 1998, que tiene incidencia en todos los órdenes de la
función pública, así como otras disposiciones que buscan como fin
gobernar particularmente determinadas actividades 8.

6
Corte Constitucional, sentencia C-165/93.
7
Corte Constitucional, sentencia C-561/99.
8
Así por ejemplo, la Ley 42 de 1993, art. 8º, señala los principios que gobiernan la vigilancia de la gestión
fiscal -eficiencia, economía, eficacia, equidad y valoración de costos ambientales- y la Ley 80 de 1993,
artículos 23 y s.s. consagra unos principios orientadores de la actividad contractual del estado -transparencia,
economía, responsabilidad y en general los que rigen la función pública-.
 Merece una referencia especial el Decreto 01 de 1984 o Código
Contencioso Administrativo, estatuto que a pesar de haber sido
expedido en el marco constitucional de 1886, dedica varias
disposiciones a la forma como se deben desarrollar las actuaciones
administrativas, resaltando que su objeto es el cumplimiento de los
cometidos estatales como lo señalan las leyes, la adecuada prestación
de los servicios públicos y la efectividad de los derechos e intereses
de los administrados, reconocidos por la ley -artículo 2º-; así mismo
consagra los principios que gobiernan las actuaciones administrativas,
es decir, el ejercicio de la función pública: economía, celeridad,
eficacia, imparcialidad, publicidad y contradicción -artículo 3º-.

Las reglas de interpretación enseñan que los principios de

naturaleza constitucional son de orden superior a los de naturaleza
legal, pero en la medida en que éstos últimos no se oponen a los
primeros, les sirven de complemento.

Los siguientes son los principios constitucionales y legales que

orientan el ejercicio de la función pública en Colombia:

(i). IGUALDAD: Este principio-derecho aparece regulado en el

art. 13 de la Carta. Como principio de la función pública, obliga a la
administración a actuar conforme la regla de la no discriminación y a
promover dentro del ámbito de sus competencias que la igualdad sea
real y efectiva, adoptar medidas en favor de los grupos discriminados
o marginados, así como proteger especialmente a quienes por su
condición económica, física o mental estén en circunstancias de
debilidad manifiesta.

En palabras del Tribunal Constitucional este principio implica la

exigencia constitucional de que la gestión de la Administración Pública
no establezca distinciones injustificadas entre los administrados y obre
respecto de ellos y de sus intereses guardando equilibrio, de modo
que garantice a todos, en condiciones adecuadas a sus
circunstancias, el acceso a ella y a sus funcionarios y la misma
importancia en cuanto al disfrute de los beneficios que genera la
actividad estatal9.

La no discriminación es un componente axial de la igualdad, por

lo que se ha afirmado que

el principio de igualdad no le impide al legislador reconocer entre

las personas, distinciones legítimas, sino que inadmite tratos
desiguales que sean irracionales, esto es, que no contengan una
justificación objetiva y razonable, o que no guarden
proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la
norma y los fines que ésta persigue10.

(ii). MORALIDAD11: La moral como principio constitucional

aparece en seis oportunidades en la Carta y debe ser siempre
entendida como “moral social”, así: en la obligación del Estado de
ejercer inspección y vigilancia de la educación con el fin de velar por

9
Véase Corte constitucional, sentencia T-489/99. Así mismo, en la sentencia C-124/96 se dice que la igualdad
en abstracto, implica una identidad en la oportunidad, al paso que en lo específico requiere un discernimiento,
una diferencia y una proporcionalidad: se iguala lo diverso, no por homologación, sino por adecuación.
10
Corte Constitucional, sentencia C-339/96.
11
Corte Constitucional, sentencia C-427/94.
su calidad, por el cumplimiento de sus fines y por la mejor formación
moral, intelectual y física de los educandos (artículo 67); en la
extinción del dominio sobre bienes adquiridos mediante
enriquecimiento ilícito, en perjuicio del Tesoro público o con grave
deterioro de la moral social (artículo 34); en la función administrativa
que se desarrolla con fundamento en los principios de moralidad
(artículo 209); en la obligación de los congresistas de poner en
conocimiento de la respectiva Cámara las situaciones de carácter
moral o económico que los inhiban para participar en el trámite de los
asuntos sometidos a su consideración (artículo 182); en las acciones
populares, que podrán ser invocadas para la protección de los
derechos e intereses colectivos, relacionados con la moral
administrativa (artículo 88); y, como causa de formulación de
peticiones por parte de los miembros de la fuerza pública (artículo
219)12.

La moralidad no responde a exigencias confesionales o

subjetivas, sino al marco ético conceptual, propio de la moral media o
social al que se refiere la Constitución en su artículo 34.

El principio de moralidad busca la honestidad en la actuación de

los servidores públicos. Se proponen como ejemplos contrarios a tal
moral (i) el irrespeto a la autoridad jerárquica, (ii) las faltas contra la
honra de las personas o su intimidad, (iii) el trato discriminatorio o
vejatorio contra alguien, (iv) la traición del interés nacional en beneficio
del exterior, (v) las afrentas a la dignidad inherente a la persona
12
Corte Constitucional, sentencia T-602/92.
humana, (vi) la expedición de actos administrativos o celebración de
contratos con desconocimiento del régimen de inhabilidades 13, (vii)
incompatibilidades14 y (viii) requisitos o calidades para el desempeño
de la función pública.

(iii). EFICACIA: Este principio implica el compromiso de la Carta

con la producción de efectos prácticos de la acción administrativa. Se
trata de abandonar la retórica y el formalismo para valorar el
cumplimiento oportuno, útil y efectivo de la acción administrativa. El
principio impone el logro de resultados mínimos en relación con las
responsabilidades confiadas a los organismos estatales, con miras a la
efectividad de los derechos colectivos e individuales 15.

13
Conforme al diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, la expresión "inhabilidad" tiene entre
otras acepciones la de "defecto o impedimento para ejercer un empleo u oficio". La Corte Suprema de
Justicia la definió como "aquella circunstancia negativa del individuo, el defecto o impedimento para ejercer u
obtener un empleo o que le resta mérito para ejercer ciertas funciones en un cargo determinado y se traduce
en la prohibición legal para desempeñarlo independientemente de otros" (sentencia de 9 de junio de 1988).
Las inhabilidades, entonces, son aquellas circunstancias creadas por la Constitución o la ley que impiden o
imposibilitan que una persona sea elegida o designada en un cargo público, y en ciertos casos, impiden el
ejercicio del empleo a quienes ya se encuentran vinculados al servicio, y tienen como objetivo primordial
lograr la moralización, idoneidad, probidad e imparcialidad de quienes van a ingresar o ya están
desempeñando empleos públicos.
Así las cosas, las inhabilidades son de distinta índole, v.gr. generales, es decir, que operan para toda clase de
empleados del sector público; específicas, para una determinada entidad o rama del poder, limitadas en el
tiempo, permanentes, absolutas, relativas, etc. Las inhabilidades, como las demás calidades, exigencias o
requisitos que deben reunir los candidatos para efectos de su incorporación al servicio del Estado, en
empleos de carrera o de libre nombramiento y remoción, deben estar consagradas en forma expresa y clara,
y pueden hacer parte del estatuto general que rige la función pública, o de manera específica, del estatuto de
carrera, o de personal de cada entidad, sector o rama del poder público [Cfr. Corte Constitucional, sentencias
C-546/93 y C-147/98].
14
La incompatibilidad comporta una prohibición dirigida al titular de una función pública a quien, por ese
hecho, se le impide ocuparse de ciertas actividades o ejercer, simultáneamente, las competencias propias de
la función que desempeña y las correspondientes a otros cargos o empleos, en guarda del interés superior
que puede verse afectado por una indebida acumulación de funciones o por la confluencia de intereses poco
conciliables y capaces, en todo caso, de afectar la imparcialidad y la independencia que deben guiar las
actuaciones de quien ejerce la autoridad en nombre del Estado. Cfr. Corte Constitucional, sentencia C-181/97.
15
Corte Constitucional, sentencia T-489/99. Ver también sentencia C-449/92.
 La eficacia está contenida en varios preceptos constitucionales
como perentoria exigencia de la actividad pública: en el artículo 2º, al
prever como uno de los fines esenciales del Estado el de garantizar la
efectividad de los principios, deberes y derechos consagrados en la
Constitución; en el 209 como principio de obligatorio acatamiento por
quienes ejercen la función administrativa; en el 365 como uno de los
objetivos en la prestación de los servicios públicos; y, en los artículos
256 numeral 4°, 268 numeral 2º, 277 numeral 5º y 343, relativos al
control de gestión y resultados16.

La Corte Constitucional ha insistido17 en que la eficacia de la

función administrativa, que resume en general todos los demás
principios a que se refiere la norma precitada, se logra entonces
mediante el mecanismo de descentralización 18, desconcentración19 y
delegación20, que permiten una distribución racional de funciones.

(iv). ECONOMIA: La maximación de los resultados o beneficios

sociales con la menor cantidad de recursos y en el menor tiempo

16
Corte Constitucional, sentencia SU-086/99.
17
Corte Constitucional, sentencia C-722/99.
18
En el fenómeno jurídico de la descentralización, se produce un traslado de asuntos que serían de
conocimiento de la autoridad central, a las autoridades territoriales, o de la administración central a otras
autoridades a quienes se confía el desempeño de labores especializadas, de tal suerte, que la decisión
administrativa en los dos casos, no se adopta por la autoridad central, sino por un ente territorial, o por la
entidad prestadora del servicio, o encargada del ejercicio de funciones administrativas [Corte Constitucional,
sentencia C-561/99].
19
Consiste en el otorgamiento de ciertas funciones a agentes nacionales, regionales o locales, las cuales se
ejercen siempre y en todo momento a nombre de la entidad otorgante. [Corte Constitucional, sentencias C-
216/94 y C-722/99].
20
La delegación se realiza y revoca por la autoridad administrativa titular de la atribución, en busca de
descongestionar los órganos superiores que conforman el aparato administrativo y, facilitar y agilizar la
gestión de los asuntos administrativos, con el objeto de realizar y desarrollar los fines del Estado en beneficio
de los administrados, en cumplimiento y desarrollo de los preceptos constitucionales [Corte Constitucional,
sentencia C-561/99].
posible es lo que comprende el principio de economía. Se sabe que no
siempre la utilización de más recursos de los estrictamente necesarios
implica una vulneración a este dogma pues en ciertos casos el
beneficio social se encuentra justamente en el empleo de tales
recursos.

(v). CELERIDAD: Con este principio que aparece

indisolublemente vinculado con la prevalencia del derecho sustancial 21,
se busca la agilidad en el trámite y la gestión administrativa. Es
congruente con lo prescrito en el artículo 84 de la Constitución que
prohíbe a las autoridades públicas la creación de licencias, requisitos o
permisos adicionales cuando un derecho o una actividad hayan sido
reglamentados de manera general. Comporta la indispensable agilidad
en el cumplimiento de las tareas a cargo de entidades y servidores
públicos para lograr que alcancen sus cometidos básicos con
prontitud, asegurando que el efecto de su gestión se proyecte
oportunamente en la atención de las necesidades y aspiraciones de
sus destinatarios22.

(vi). IMPARCIALIDAD: Que significa o se entiende desde las

obligaciones inherentes a los poderes públicos de obrar sin tomar
partido respecto de los intereses privados 23. El principio de
imparcialidad pretende asegurar y garantizar los derechos de todas las

21
Corte Constitucional, sentencia T-526/92.
22
Corte Constitucional, sentencia T-489/99.
23
Cfr. ENRIQUE ORTS BERENGUER e INMACULADA VALEIJE ÁLVAREZ , «Delitos contra la administración pública»,
en TOMÁS SALVADOR VIVES ANTÓN , (coordinador), Comentarios al Código Penal de 1995, volumen II, Valencia,
Editorial Tirant lo Blanch, 1996, pág. 1810.
personas sin discriminación alguna, mediante la igualdad de trato y el
respeto al orden en que actúan24.

(vii). PUBLICIDAD: Para permitir el control ciudadano sobre la

función pública es que nace el principio de publicidad. La efectividad
de este principio se logra cuando la administración comunica, publica
o notifica sus decisiones y cuando cumple “el deber de motivar los
actos administrativos”25. Por ello, en principio no deben existir en la
administración actuaciones secretas ajenas al conocimiento público y
a la correspondiente fiscalización popular. Un orden institucional
participativo necesariamente se vincula a la publicidad de las acciones
y actos que se desarrollan desde la administración, con lo que se
explica la existencia de las veedurías ciudadanas 26.

En la Ley 489 de 1998, artículo 3º, nominado principios de la

función administrativa, se dispone que el desarrollo de la función
administrativa atenderá particularmente los principios constitucionales
de buena fe, igualdad, moralidad, celeridad, economía, imparcialidad,
eficacia, eficiencia, participación, publicidad, responsabilidad y
transparencia, con lo que se adiciona el art. 209 de la Carta, así:

(viii). BUENA FE: Como lo ha entendido la Corte Constitucional

en una gran cantidad de fallos, este principio es de doble vía, es decir
24
ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la administración pública , Bogotá, Universidad Externado de
Colombia, 2000, p. 25.
25
Corte Constitucional, sentencia C-054/96.
26
En este sentido Corte Constitucional, sentencia T-187/93. En la sentencia C-053/95 se indica que el
principio de publicidad se expresa por medio del derecho de acceso a los documentos. Por esto en la
sentencia C-038/96 se dice que toda limitación al derecho de acceso a los documentos debe realizarse en
términos de razonabilidad y proporcionalidad.
predicable tanto de los particulares como de la administración pública,
en la forma de pilar del estado social de derecho y de la convivencia
pacífica, siendo exigible en un grado mayor para la administración, en
razón de su poder y posición dominante que mantiene sobre los
gobernados y la indefensión de éstos, para así evitar caer en abusos.

Con el principio de la buena fe -indisolublemente vinculado a la

celeridad, eficiencia y economía de la gestión estatal- se busca
garantizar el derecho a que se crea en la palabra de las personas,
esencial para la protección de la confianza tanto en la ética como en
materia de seguridad del tráfico jurídico27.

(ix). EFICIENCIA: El concepto de eficiencia, que en términos

económicos se traduce en el logro del máximo rendimiento con los
menores costos, y que, aplicado a la gestión estatal, significa la
adecuada gestión de los asuntos objeto de ella partiendo del supuesto
de los recursos financieros -casi siempre limitados- de los que dispone
la hacienda pública. En otros términos, el Estado, por razones de
interés general, está obligado a efectuar una adecuada planeación del
gasto de modo tal que se oriente con certeza a la satisfacción de las
necesidades prioritarias para la comunidad sin despilfarro ni
erogaciones innecesarias.

27
Corte Constitucional, sentencia C-575/92.
 A la eficiencia, como principio rector de la gestión pública, aluden
preceptos constitucionales como los contenidos en los artículos 48, 49
y 268, numerales 2 y 6, de la Constitución Política 28.

(x). PARTICIPACIÓN: Entendida la democracia, desde el punto

de vista formal, como

un gobierno en el cual los destinatarios de las normas son los

mismos que las producen, pues las decisiones colectivas son
tomadas por los propios miembros de la comunidad,

ha de aceptarse que la participación de los ciudadanos en la

toma de esas decisiones es elemento fundamental, sin el cual no
puede concebirse la existencia de dicho sistema 29.

Como fuera señalado por la jurisprudencia 30, el concepto de

democracia participativa lleva ínsita la aplicación de los principios
democráticos que informan la práctica política a esferas diferentes de
la electoral. Comporta una revaloración y un dimensionamiento
vigoroso del concepto ciudadano y un replanteamiento de su papel en
la vida nacional. No comprende simplemente la consagración de
mecanismos para que los ciudadanos tomen decisiones en referendos
o consultas populares, o para que revoquen el mandato de quienes
han sido elegidos, sino que implica adicionalmente que el ciudadano
puede participar permanentemente en los procesos decisorios no
28
Corte Constitucional, sentencia SU-086/99. También en sentencias C-134/93, en la que se indica los
organismos responsables de la prestación del servicio público como destinatarios del principio, y T-238/93,
que trata de la integración de los principios de moralidad y buena fe con el de eficiencia.
29
Corte Constitucional, sentencia C-337/97.
30
Corte Constitucional, sentencia C-180/94.
electorales que incidirán significativamente en el rumbo de su vida. Se
busca así fortalecer los canales de representación, democratizarlos y
promover un pluralismo más equilibrado y menos desigual.

(xi). RESPONSABILIDAD: Debe entenderse el principio como la

pretensión de exigibilidad del ejercicio positivo y diligente de las
competencias legales atribuidas a las autoridades administrativas
cuando su actuación es indispensable para realizar los intereses
generales o proteger un bien jurídico que tutela el derecho y cuya
omisión es susceptible de generar riesgos y peligros inminentes que la
norma configuradora del derecho ha querido prevenir o evitar.

Las autoridades públicas, sin excepción alguna, tienen el deber

-responsabilidad- de procurar por todos los medios el bienestar
general y el mejoramiento de la calidad de vida de los asociados,
mediante el cumplimiento de las obligaciones establecidas en la Carta
Política31.

(xii). TRANSPARENCIA: Este principio está vinculado a los de

igualdad y publicidad. Implica el desarrollo de la función pública con
claridad, nitidez, refulgencia, limpieza, pureza, es decir, todo lo
contrario a oscuridad, nebulosidad, turbiedad, equivocidad, suciedad o
fuliginosidad, por lo que, por ejemplo, en apoyo de este principio, se
establecen las inhabilidades que rigen sobre

31
En estos términos Corte Constitucional, sentencia C-366/93.
 los familiares de determinados servidores públicos que, conforme
al criterio del Legislador, pueden incidir en la contratación... toda
vez que se procura la salvaguarda del interés general que rige la
contratación pública32.

(xiii). Así mismo, el ejercicio de la función administrativa se rige

por los principios de COORDINACIÓN y COLABORACIÓN
[Constitución, artículo 113 inc. 3º y Ley 489 de 1998, artículo 6º], que
imponen a las autoridades el deber de garantizar la armonía en el
ejercicio de sus respetivas labores con el fin de lograr los fines y
cometidos estatales, a pesar de que los diferentes órganos del Estado
tienen funciones separadas33.

2.3. El bien jurídico protegido

Durante la vigencia de la Constitución de 1886 la doctrina

nacional se había inclinado por considerar "la función pública" como
bien jurídico protegido en los delitos contra la Administración Pública,
argumentando que en él se podían incluir todas las formas de
deslealtad posibles en contra del bien común34.

También se dijo que con tales tipos se amparaba penalmente al

Estado, no por el aspecto político, como ocurre con los delitos contra
la existencia del Estado y la organización institucional de éste, sino por
el aspecto funcional o de servicio. Se precisó que
32
Corte Constitucional, sentencia C-429/97.
33
La referencia normativa permite constatar que el principio de coordinación es de naturaleza constitucional y
no legal, como equivocadamente lo sostiene GÓMEZ MÉNDEZ, Delitos contra la administración pública, ob. cit.,
p. 25.
34
ALFONSO REYES ECHANDÍA, Derecho Penal Parte General. Bogotá, 10ª edición, Universidad Externado de
Colombia, 1986, p. 153 y 154.
 El objeto genérico de la tutela penal es el deber de fidelidad de
los funcionarios con la administración pública y el respeto que a
ella y a quienes la representan deben los particulares. El objeto
específico lo constituyen los diversos aspectos en que se
descompone ese deber general, como son: dar a los caudales
públicos la aplicación ordenada por la ley, no atentar contra el
patrimonio del Estado, no exigir utilidades indebidas por la
prestación de los servicios públicos, no corromper, ser
imparciales, no atentar contra la libre determinación de los
empleados públicos, etc.35.

Hasta finales de la década de los ochenta se defendió que el

bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública
era “el ejercicio de la función pública dentro de parámetros de
legalidad, eficiencia y honestidad"36.

A pesar del buen criterio que en materia de bien jurídico se utilizó

en la exposición de motivos de la parte general del proyecto de nuevo
Código Penal de 2000, en otro lugar se retrocedió cuando se afirmó
que en el caso de los delitos contra la Administración Pública se está
ante un servidor público que defrauda la confianza que en él depositó
el ente estatal37.

Los criterios signados son próximos a los planteados por rancia

jurisprudencia38 que, mantenida de manera aislada en el pasado

35
ANTONIO VICENTE ARENAS, Compendio de Derecho Penal. Bogotá, Editorial Temis, 1989, p. 137.
36
ALFONSO GÓMEZ MÉNDEZ, «Delitos contra la administración pública», en Derecho penal parte especial tomo
I, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1987, p. 24.
37
Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por la cual se expide el código penal . Imprenta Nacional de
Colombia, Santafé de Bogotá, 1998, p. 63.
38
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 14 de noviembre de 1956.
próximo39, entendió "la independencia, honestidad e imparcialidad de
los funcionarios" como bien jurídico protegido por el antiguo artículo
167 de la codificación de 1936 40 o que el prevaricato estaba constituido
por la "falta a sabiendas y deliberada contra los deberes que impone el
normal desempeño de un cargo público o se viole el juramento
prestado de cumplir con los dictados de la ley" 41.

No sobra agregar que algunos autores citan como bien jurídico

protegido en los delitos de corrupción el prestigio y/o decoro de la
Administración, el deber de fidelidad para con la misma, el deber del
cargo, los deberes de disciplina, etc.42. También, se utiliza otra
taxonomía para significar que en los delitos de corrupción se protege
el bien jurídico "sociedad" o "la Administración" 43.

En la dogmática más reciente se rechazan por totalitaristas todas

aquellas concepciones que consideran los delitos contra el ejercicio y
funcionamiento de los poderes públicos, como una violación o
quebrantamiento de los deberes de lealtad u honestidad, pues la
violación de deberes sólo puede tener carta de naturaleza, no como
fundamento de la responsabilidad, sino como ulterior requisito para
determinar la culpabilidad del sujeto, pero siempre en unión a la

39
Verbi gratia, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 12 de noviembre de 1997,
proceso 9887, en la que se señala que en el delito de peculado se presenta primordialmente una traición a la
confianza depositada por la administración pública en el agente para la custodia de bienes.
40
Que corresponden al artículo 145 del Código Penal 1980 y al 409 del Código Penal de 2000.
41
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, autos de 6 de septiembre de 1946, de 1° de octubre
de 1948, de 27 de noviembre de 1951 y de 15 de mayo de 1952.
42
Sobre el particular pueden consultarse: EMILIO OCTAVIO DE TOLEDO, La Prevaricación del funcionario público,
Madrid, Editorial Civitas, 1980, p. 213; T. S. VIVES ANTÓN y otros. Derecho Penal Parte Especial..., ob. cit., p.
271 a 294 y 405 a 498; F. MUÑOZ CONDE, Derecho Penal Parte Especial..., ob. cit., p. 699 a 762.
43
Opinión sostenida, entre muchos, por la Corte Constitucional, sentencia C-244/96.
ofensa de un bien jurídico; la infracción del deber únicamente tiene
incidencia en la relación que se establece entre servidor público y
Administración, siendo su naturaleza exclusivamente disciplinaria 44, sin
que ello autorice a considerar que cualquier incumplimiento de un
deber constituya per se infracción disciplinaria.

La Constitución de 1991 ha obligado tanto a la doctrina como a

la jurisprudencia a reconsiderar los criterios sostenidos hasta antes de
su entrada en vigencia. Obras de reciente publicación empiezan a
inclinarse por una concepción del bien jurídico protegido en este Título
a partir de los parámetros de legalidad, eficiencia y honestidad que se
derivan del artículo 209 de la Constitución, precepto en el que se
encuentran los principios y objeto de la función administrativa.

A su vez, la Corte45 últimamente ha señalado que

el bien jurídico protegido, de acuerdo con la descripción legal, es

la Administración Pública. Se trata de un interés funcional o
institucional porque la salvaguarda apunta directamente a las
vías o procedimientos que facilitan la relación entre los individuos
o el ejercicio de los derechos en la comunidad.

En todo caso no se tutela directamente la libertad de opinión, la

igualdad, el derecho al sufragio, la autodeterminación o cualquier
privilegio radicado en los individuos, sino que se protege de
manera inmediata el ejercicio debido o correcto de la
administración con el fin de que los primeros bienes
mencionados puedan ser reales y efectivos.
44
Así, por ejemplo: INMA VALEIJE ÁLVAREZ , «Consideraciones sobre el bien jurídico protegido en el delito de
cohecho», Estudios Penales y Criminológicos XVIII, Santiago de Compostela, Universidad de Santiago de
Compostela, 1995, p. 295 a 369; LORENZO MORILLAS CUEVA y GUSTAVO PORTILLA CONTRERAS , «Revelación de
secretos, cohecho y tráfico de influencias», en MANUEL COBO DEL ROSAL, Comentarios a la Legislación Penal,
Tomo XVI, Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1994, p. 179 a 187.
45
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 19 de mayo de 1999.
 Es necesario hacer trascender la diferencia entre bienes jurídicos
individuales e institucionales, porque si bien los segundos están
al servicio de los primeros, como vía para su realización, la
antijuridicidad material debe referirse, en principio, al interés
expresamente escogido y tutelado por la ley.

Y se ha agregado:

En los delitos contra la administración pública ésta se tutela

como un interés al servicio de la comunidad y los gobernados, de
tal manera que aparezca protegido algo funcional y dinámico,
pues, de lo contrario, se sancionaría como delito la mera
desobediencia a la ley (violación de prohibiciones o mandatos) y
no la real trasgresión de bienes jurídicos. El ius puniendi, por su
naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados
quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección
de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se
traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa,
sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en
riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la
colectividad tienen para resolver sus conflictos. Así pues, aunque
el proceso de adecuación típica de una acción u omisión
prevaricadora no está determinado por los móviles del juez sino
por la justificación jurídica de lo que hizo o dejó de hacer, lo
cierto es que esas tendencias anímicas del funcionario (simpatía
o animadversión, por ejemplo), por referirse directamente a los
partícipes o involucrados en el cumplimiento del deber jurídico
(que es el elemento normativo determinante de la existencia de
la omisión), sin duda contribuyen a evidenciar de mejor manera
el dolo requerido en esta clase de comportamientos delictivos46.

Como quiera que la Carta mantiene como propósito fortalecer la

igualdad de los asociados (Preámbulo), que el Estado promueve la
prevalencia del interés general sobre el particular (art. 1º), que entre
los fines esenciales del Estado aparece el de servir a la comunidad

46
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 18 de mayo de 1999, proceso 13827.
(art. 2º), y que la función administrativa está al servicio de los intereses
generales (art. 209), se ha de tener como consecuencia directa de las
disposiciones referidas, que uno de los bienes jurídicos protegidos es
la imparcialidad que ha de regir el funcionamiento de la
Administración en su labor de satisfacer los intereses generales
de los ciudadanos47.

La Ley 489 de 1998, en su artículo 4º, “por la cual se dictan

normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del
orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas
generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los
numerales 15 y 16 del art. 189 de la Constitución Política y se dictan
otras disposiciones”, reitera que la finalidad de la función pública
consiste en la búsqueda de la satisfacción de las necesidades
generales de todos los habitantes.

Actualmente, entonces, se debe entender que en los delitos que

nacen de conductas corruptas, se protege no un sólo bien jurídico sino
varios, e incluso algunos tipos penales procuran la indemnidad de
varios bienes -delitos pluriofensivos como es el caso de la concusión-.
Todos estos bienes jurídicos dimanan de la realidad social y, en forma

47
En el sistema jurídico español, de acuerdo con lo previsto en la Constitución de 1978 -art. 103, precepto en
el que se lee que la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y que los
funcionarios públicos deben actuar con imparcialidad en el ejercicio de sus funciones- la doctrina mayoritaria
sostiene que el bien jurídico protegido es el deber de objetividad e imparcialidad que ha de regir el
funcionamiento de la Administración. Cfr. L. MORILLAS CUEVA y G. PORTILLA CONTRERAS, «Revelación de
secretos, cohecho y tráfico de influencias», ob. cit.; E. OCTAVIO DE TOLEDO, La Prevaricación..., ob. cit.; T. S.
VIVES ANTON y otros, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Ed. Tirant lo Blanch, 1993; FRANCISCO MUÑOZ
CONDE, Derecho Penal Parte Especial, Valencia, Tirant lo Blanch, 1988; JOSÉ LUIS GONZÁLEZ CUSSAC , El
Delito de prevaricación de funcionario público, Valencia, Tirant lo Blanch, 1994, y MERCEDES GARCÍA ARAN, La
Prevaricación Judicial, Madrid, editorial Tecnos, 1990, entre otros.
mediata o inmediata, de la propia Ley Fundamental, pues ella
consigna las reglas que entienden a los servidores públicos, y los
justifican, en tanto en cuanto estén al servicio del Estado y de la
comunidad y, en consecuencia, se les impone a éstos el deber de
ejercer sus funciones en la forma prevista por la Constitución -y demás
normas- (artículo 123, inciso 2º).

Como lo exponen destacadas voces de la doctrina 48, se lesiona

el correcto desarrollo de la Administración Pública o el interés del
Estado en el buen funcionamiento de la Administración 49, desde el
instante en que se vulneran las reglas que rigen el ejercicio de las
funciones administrativas. Se busca evitar que los servidores públicos
aboguen por intereses privados en el ejercicio de la función pública,
prevaliéndose para ello de su calidad.

De modo genérico, se puede afirmar que con la protección de

estos bienes jurídicos se pretenden evitar lesiones o puestas en
peligro mediante todos los tipos de ataque destructivos de la eficacia
de la organización funcionarial del Estado, mediante comportamientos
o acciones abusivas de servidores públicos.

La fuerza preventiva de las figuras jurídicas que describen este

tipo de delitos, está dirigida a evitar el menoscabo del interés de todos
los ciudadanos por conseguir una administración y servidores probos,
que cumplan sus funciones, que no utilicen las instancias estatales

48
Cfr. L. MORILLAS CUEVA y G. PORTILLA CONTRERAS, en «Revelación...», ob. cit., p. 192 y s.s.
49
Cfr. T. S. VIVES ANTON, y otros. Derecho Penal Parte Especial..., ob. cit., p. 271.
para beneficio propio y menos con fines de usufructo personal; en fin,
se protege la sociedad castigando conductas que atentan contra ella,
cuando servidores públicos, o particulares prevalidos de sus cargos,
quebrantan la pureza de la Administración pública en general, vulneran
la imparcialidad en el ejercicio de sus funciones y se consigue,
finalmente, desviar los objetivos centrales que debe perseguir el
ejercicio de la función pública en un Estado social y democrático:
asegurar la convivencia pacífica y la vigencia de un orden justo,
mediante la exaltación de la dignidad humana y la consolidación del
bien común.

En conclusión, las conductas corruptas afectan la función pública

que los funcionarios han de ejercitar conforme al interés general según
la legalidad existente50, por manera que los bienes jurídicos indicados
en las conductas sancionables procuran mantener el funcionamiento
normal de los servicios que el Estado brinda a los asociados de
acuerdo a las normas vigentes en un momento histórico
determinado51.

Según todo lo expuesto se ha de entender, en general, que el

bien jurídico protegido en los delitos contra la administración pública
se concentra en los servicios y funciones que las ramas del poder
público están obligados a ofrecer por medio de servidores públicos a
los miembros de la comunidad, con arreglo a principios y criterios
marcados por la Constitución y el resto del ordenamiento jurídico.

50
Cfr. J. L. GONZÁLEZ CUSSAC, El Delito..., ob. cit., p. 20.
51
Cfr. E. ORTS BERENGUER y I. VALEIJE ÁLVAREZ, «Delitos contra la administración pública, » ob. cit., p. 1810.
 3. El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 y la destinación de las
regalías

La Ley 141 de 1994, “Por la cual se crean el Fondo Nacional de

Regalías y la Comisión Nacional de Regalías, se regula el derecho del
Estado a percibir regalías por la explotación de recursos naturales no
renovables, se establecen las reglas para su liquidación y distribución
y se dictan otras disposiciones”, en su artículo 15 dicta la forma como
los municipios tenían que utilizar los recursos provenientes de las
regalías, así:

ARTÍCULO 15. UTILIZACIÓN POR LOS MUNICIPIOS DE LAS

PARTICIPACIONES ESTABLECIDAS EN ESTA LEY. Los
recursos de regalías y compensaciones monetarias distribuidos a
los municipios productores y a los municipios portuarios serán
destinados en el cien por ciento (100%) a inversión en proyectos
de desarrollo municipal contenidas en el plan de desarrollo con
prioridad para aquellas dirigidas al saneamiento ambiental y para
las destinadas a la construcción y ampliación de la estructura de
los servicios de salud, educación, electricidad, agua potable,
alcantarillado y demás servicios públicos básicos esenciales, sin
perjuicio de lo establecido en el artículo 132 del Código de
Minas (Decreto-ley número 2655 de 1988)52. Para tal efecto y
mientras las entidades municipales no alcancen coberturas
mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el
ochenta por ciento (80%) del total de sus participaciones para
estos propósitos. En el presupuesto anual se separará
claramente los recursos provenientes de las regalías que se
destinen para los fines anteriores.
52
Decreto Ley 2655 de 1988, Artículo 132. Participación económica. Los municipios que perciban regalías o
participaciones provenientes de explotaciones mineras ubicadas en los territorios indígenas de que trata el
artículo 124, deberán destinar los correspondientes ingresos a obras y servicios que beneficien directamente
a las comunidades y grupos aborígenes asentados en tales territorios.
 El Gobierno Nacional reglamentará lo referente a la cobertura
mínima.

La anterior disposición estuvo vigente entre el 30 de julio de

1994, día de su publicación en el Diario Oficial, y el 20 de octubre de
2000, fecha en la que fue modificada por el artículo 12 de la Ley 619
de 2000, lo que significa que dicho precepto es el que se debe tomar
como referencia para determinar las consecuencias jurídicas de los
hechos del sub examine.

La Sala precisa que por razones de favorabilidad es posible que

hechos ocurridos durante la vigencia del original artículo 15 de la Ley
141 de 1994 sean cubiertos por las precisiones del artículo 12 de la
Ley 619 de 2000, porque en dicho precepto se autorizó que
excepcionalmente y

Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas

mínimas en los sectores señalados asignarán por lo menos el
setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones
para estos propósitos,

de donde se tiene que la nueva normatividad fue menos

exigente en la cantidad porcentual de recursos que debían destinar
los municipios al gasto social, situación que se mantuvo en el estatuto
actualmente vigente sobre la materia (Ley 756 de 2002, artículo 14,
penúltimo inciso) en el que se reitera que

Mientras las entidades municipales no alcancen coberturas

mínimas en los sectores señalados, asignarán por lo menos el
 setenta y cinco por ciento (75%) del total de sus participaciones
para estos propósitos. En el presupuesto anual se separarán
claramente los recursos provenientes de las regalías que se
destinen para los anteriores fines.

Del artículo 15 de la Ley 141 se desprenden las siguientes

exigencias que recaen directamente en las autoridades municipales
-el alcalde- encargadas de ejecutar los recursos provenientes de las
regalías:

1). La totalidad de los recursos provenientes de las regalías se

deben destinar al gasto social;

2). La inversión debe hacerse en proyectos de desarrollo

municipal contenidos en el plan de desarrollo;

3). Prioritariamente la inversión debe estar dirigida a las

necesidades de saneamiento ambiental y la construcción y ampliación
de la estructura de los servicios de salud, educación, electricidad,
agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos
esenciales; y

4). Excepcionalmente, y dependiendo de las coberturas mínimas

en los sectores señalados, se podrá asignar por lo menos el ochenta
por ciento (80%) del total de sus participaciones para estos
propósitos.

Jurisprudencialmente se ha definido la regalía como

 una contraprestación económica que percibe el Estado y que
está a cargo de las personas a quienes se otorga el derecho a
explorar o explotar recursos naturales no renovables; esa
contraprestación consiste en un porcentaje sobre el producto
bruto explotado que el Estado exige como propietario de los
recursos naturales no renovables, bien directamente o a través
de las empresas industriales o comerciales del Estado, titulares
de los aportes donde se encuentran las minas en producción53.

El artículo 15 de la Ley 141 de 1994 regula la destinación

específica de las rentas nacionales en las que participan los
municipios, facultad excepcional que asume el legislador siempre y
cuando se den los presupuestos del artículo 359-1 de la Constitución
Política54.

La Corte Constitucional, cuando examinó la exequibilidad de los

artículos 14 y 15 de la Ley 141 de 1994, señaló que dichas
disposiciones

son de carácter indicativo y general que se ocupan de ordenar

unas medidas razonables relacionadas con la planeación del
gasto de inversión social y en la definición de unas reglas por las
cuales se establecen las correspondientes reglas de prioridad del
gasto que se debe atender con los recursos nacionales
provenientes de las regalías, atendiendo, en buena medida, a la
experiencia histórica concreta del inmediato pasado en materia
de la falta de una orientación racional y de planeación técnica de
la orientación de las inversión de los recursos mencionados.

La Sala recuerda que antiguamente no existían mayores

restricciones respecto del tipo de gastos que podían asumir las
53
Corte Constitucional, sentencia C-567/95.
54
Corte Constitucional, sentencia C-317/98.
entidades territoriales con los recursos provenientes de las regalías,
pero dado el despilfarro y la corrupción que acompañó la utilización de
tales ingresos llevaron a que se consagraran legalmente las
exigencias señaladas supra.

Adicionalmente y dadas las carencias de todo orden que

ancestralmente han padecido las comarcas que tienen un subsuelo
rico en recursos naturales, el legislador consideró conveniente que los
regalías se destinaran fundamentalmente al gasto público social,
entendiéndose por tal el destinado a solucionar las insuficiencias que
padecen las áreas de salud, educación, saneamiento ambiental, agua
potable, vivienda55, para signar las más importantes, y que en la Ley
179 de 1994, artículo 17, inciso primero, se definió así:

Se entiende por gasto público social aquel cuyo objetivo es la

solución de las necesidades básicas insatisfechas de salud,
educación, saneamiento ambiental, agua potable, vivienda, y las
tendientes al bienestar general y al mejoramiento de la calidad
de vida de la población, programados tanto en funcionamiento
como en inversión.

Como el gasto público social corresponde a uno de los

imperativos del Estado social, allí se encuentra el fundamento por el
cual el legislador estableció que el Presupuesto de Inversión Social no
se podrá disminuir porcentualmente en relación con el del año anterior
respecto del gasto total de la correspondiente ley de apropiaciones
(Ley 179 de 1994, artículo 17), supuesto normativo que consulta una
realidad que impone la destinación progresiva de más recursos para
atender las necesidades básicas de la población, no sólo por su
55
Corte Constitucional, sentencia C-541/95.
aumento demográfico sino por la necesidad de brindar mejores
condiciones de vida a los asociados.

De lo expuesto se sigue que la utilización de los recursos

provenientes de las regalías en actividades diferentes a las previstas
por el legislador en la cantidad porcentual mínima, no sólo constituye
un grave ataque a la convivencia social, porque se priva a la
ciudadanía de satisfacer sus necesidades básicas, sino que además
implica la realización de comportamiento punible sancionable en los
términos del artículo 136 del Código Penal de 1980 (Modificado por la
Ley 190 de 1995, artículos 18 y 32), precepto en el que se dispone
que

El servidor público que dé a los bienes del Estado o de empresas

o instituciones en que éste tenga parte, cuya administración o
custodia se le haya confiado por razón de sus funciones,
aplicación oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el presupuesto, o
las invierta o utilice en forma no prevista en éste, incurrirá en
prisión de seis (6) meses a tres (3) años, multa de diez (10) a
cincuenta (50) salarios mínimos legales vigentes e interdicción
de derechos y funciones públicas de uno a tres años.

El legislador penal de 2000 reiteró la punibilidad de tal

comportamiento y lo adicionó con una referencia normativa al exigir
que esa aplicación oficial del presupuesto perjudicara la inversión
social o los salarios o prestaciones sociales de los servidores públicos
(Ley 599, artículo 399).
 4. El fraccionamiento de contratos como modalidad de
celebración indebida

En supuestos de celebración de contrato sin el cumplimiento de

los requisitos legales la Sala tiene dicho que para la realización del
tipo objetivo, es necesario (i) que el autor ostente la calidad de
servidor público y sea el titular de la competencia funcional para
intervenir en la tramitación, celebración o liquidación del contrato, y (ii)
desarrollar la conducta prohibida, concretada en la intervención en
una de las mencionadas fases del contrato estatal sin acatar los
requisitos legales esenciales para su validez56.

En cuanto a la conducta prohibida descrita en el tipo penal del

artículo 146 del Código Penal de 1980, reitera la Corte 57 que ella se
concreta a "tramitar contrato sin observancia de los requisitos legales
esenciales o celebrarlo o liquidarlo sin verificar su cumplimiento”. De
manera que se está ante un tipo penal de conducta alternativa, que
contempla tres hipótesis a partir de las cuales se desencadena la
reacción punitiva respecto del servidor público revestido de la función
contractual, o parte de ella, a saber: por la "tramitación" del contrato
sin la observancia de requisitos legales esenciales para su formación,
etapa contractual que esta Sala ha precisado comprende "los pasos
que la administración debe seguir hasta la fase de "celebración" del
compromiso contractual" ; por la "celebración" del contrato sin verificar
56
Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 9 de febrero de 2005,
radicación 21547, en la que se reitera lo expresado en sentencia de única instancia de 13 de octubre de 2004,
radicación 18911.
57
Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de casación de 9 de febrero de 2005,
radicación 21547.
el cumplimiento de los requisitos legales esenciales del mismo,
incluidos, claro está, aquellos que de acuerdo con el Estatuto de
Contratación son de forzoso acatamiento dentro de la fase
precontractual y que constituyen solemnidades insoslayables; y,
finalmente, por su "liquidación" en similares condiciones.

No se puede pasar por alto que la administración pública cuando

desarrolla actividad contractual, como lo dice el Consejo de Estado

no es, ni puede ser, una aventura, ni un procedimiento emanado

de un poder discrecional, sino, por el contrario, es un
procedimiento reglado en cuanto a su planeación, proyección,
ejecución e interventoría, orientado a impedir el despilfarro de los
dineros públicos58.

De lo anterior se tiene que en los términos de la Ley 80 de 1993

la contratación estatal es el resultado de estudios, diseños y proyectos
requeridos, que llevan a la elaboración de los pliegos de condiciones o
términos de referencia con antelación al procedimiento de selección
del contratista o a la firma del contrato.

Dependiendo del monto al que ascienda un contrato celebrado

por la administración pública se sigue que las etapas para llegar a la
suscripción del contrato pueden resultar más o menos complejas, de
modo que los asuntos que implican las más grandes inversiones
imponen el trámite de la licitación pública.

58
Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 1de junio de
1995.
 De acuerdo con lo que establecía el artículo 3° del Decreto 855
de 199459, vigente para el momento en que tuvieron lugar las
contrataciones que dieron lugar al presente proceso, en orden a
satisfacer el postulado de selección objetiva del contratista, propósito
que el legislador no declina en el trámite simplificado de contratación
directa, es menester agotar diversas exigencias impuestas bien en
función de los recursos que se van a comprometer a través del
contrato, ora por la complejidad del objeto a desarrollar.

De esta forma establece la norma en cita que tratándose de

contratos de menor cuantía cuyo valor sea igual o superior a cien
salarios mínimos legales mensuales y al mismo tiempo superen el
cincuenta por ciento (50%) de la menor cuantía establecida para la
respectiva entidad estatal en términos del artículo 24 de la Ley 80 de
1993, además de la obtención de por lo menos dos ofertas escritas,
debe hacerse de manera antecedente invitación pública a través de
un aviso colocado en un lugar visible de la misma entidad por un
término no menor de dos días, requisito último que puede obviarse si
la necesidad inminente del bien o servicio objeto del contrato no lo
permite, de lo cual, en todo caso, debe dejarse constancia escrita.

A su turno, la misma disposición prescribe que la solicitud de

oferta debe ser escrita cuando la complejidad del objeto a contratar
así lo amerite, al paso que se puntualiza cómo ella debe contener por
lo menos la información básica sobre las características generales y
particulares de los bienes, obras o servicios requeridos, las
59
Posteriormente derogado por el 29 del Decreto 2170 de 2002.
condiciones de pago, los términos para su presentación y demás
aspectos que se estime den claridad al proponente sobre el contrato
que se pretende.

Hábilmente algunos ordenadores del gasto, con evidente

desconocimiento de los principios que imperan en el proceso de
contratación estatal, evitan acudir a la licitación pública mediante el
fraccionamiento de la obra a contratar y, por ello, en lugar de hacer
una convocatoria abierta y transparente en procura de seleccionar
objetivamente la mejor propuesta, dividen la obra en diferentes niveles
y segmentos para con ello tener la facultad de seleccionar
directamente los varios contratistas que ejecutarán las obras, las que
examinadas en un contexto global constituyen un solo proyecto.

De tal suerte que el fraccionamiento contractual al que se hace

referencia es aquel que resulta del examen de una labor en la que el
todo se puede consolidar en un solo acto, y que por lo tanto la
ejecución de una obra debería ser adjudicada a un solo contratista
mediante proceso de licitación pública, pero que con el propósito de
eludir tal procedimiento termina siendo entregada en forma directa y
segmentada a uno o varios proponentes.

Lo dicho significa que cuando se habla de fraccionar contratos

no se pretende hacer referencia al contenido y consecuencia jurídicos
previstos en los Decretos 150 de 1976 y 222 de 1983, sino a su
contenido gramatical.
 5. El caso concreto

El censor pretende que se case la sentencia y en su lugar se

absuelva al procesado porque el Tribunal incurrió en una serie de
errores. Por razones metodológicas, dada la identidad temática que
tienen los cargos primero y segundo, la Sala procederá a
responderlos conjuntamente; posteriormente se abordará el examen
del cargo tercero.

5.1. Cargos primero y segundo:

El demandante señala que el Tribunal incurrió en una serie de

errores de hecho por suposición, omisión de pruebas y
desconocimiento de las reglas de la sana crítica, lo que implicó una
violación indirecta de la ley sustancial al condenar al procesado por
los delitos peculado por aplicación oficial diferente y celebración
indebida de contratos al procesado.

Dejando de lado las deficiencias que se observan en el discurso

lógico jurídico elaborado por el censor y que oportunamente fueron
advertidas en el concepto fiscal, la Sala reitera que el recurso
extraordinario de casación entendido como control constitucional y
legal de las sentencias proferidas en segundo grado, no es sede
adicional para continuar el debate con meros enunciados de censura
sobre las pruebas, como cuestionar su credibilidad, los hechos
investigados y la responsabilidad del procesado, aspectos que se
cumplieron en las instancias y concluyeron con el fallo de segundo
grado.

El ataque dirigido al fallo del Tribunal por vía de la violación

indirecta imponía al demandante especificar si los errores de hecho
debían ser calificados como de existencia, identidad o raciocinio,
establecer su prelación y tratarlos en acápites separados, porque los
argumentos referidos al primero no son compatibles con el segundo y
tercero por la naturaleza distinta de los desaciertos probatorios que se
alegan.

Empece de lo anterior la censura carece de una argumentación

sólida que permita desvirtuar la corrección del fallo impugnado;
tampoco consigue demostrar que las pruebas supuestamente
omitidas, tergiversadas o valoradas con desconocimiento de la sana
crítica, tengan la trascendencia suficiente como para que la Sala sea
persuadida de la necesidad de casar la sentencia demandada.

Examinados los hechos y las pruebas que demuestran la

ocurrencia de los mismos así como la tipicidad de la conducta
atribuida al procesado, se tiene que concluir que inexorablemente los
cargos no deben prosperar.

a). En relación con el delito de peculado por destinación oficial

diferente, y teniendo en cuenta las circunstancias de factum y de iuris
delimitadas en la acusación, surgen demostrados los siguientes
hechos:
 a1). El presupuesto municipal de Aguazul para el año 1998 fue
de $25.744’633.705,95, de los cuales $18.210’864.909,92
correspondían a ingresos percibidos por concepto de regalías.

De la cifra anterior se destinaron a proyectos relativos al gasto

público social $10.827’797.050,86 y a propósitos diferentes
$7.993’205.818,68.

a2). En 1999 el presupuesto general de rentas y gastos del

municipio de Aguazul ascendió a $32.955’229.074,17 y se certificaron
como producto de regalías $32.161’656.025,00.

El gasto social alcanzó la cifra de $17.205’048.034,87 y otros

egresos fueron fijados en $13.626’981.848,26.

Los anteriores hechos están demostrados de manera fehaciente

por medio de pruebas documentales legal y oportunamente aportadas
al proceso60, cuya fuerza persuasiva, derivada de la claridad y
concreción, confiabilidad de las fuentes, capacitación y
responsabilidad de sus autores, permiten darle pleno valor y, a partir
de ellas, adquirir el grado de certeza suficiente para concluir que el
procesado realizó el comportamiento punible a él atribuido.

60
Véase: (i) Cuaderno anexo original 16 que contiene información recolectada por el CTI, (ii) certificación de
ANTONIO SAVINO LLOREDA, Coordinador de Regalías de Ecopetrol, y (iii) Informe de Auditoria a las Regalías del
Municipio de Aguazul elaborado por la Contraloría General de la República.
 El cuestionamiento que se hace por la censura a las auditorías
realizadas por la autoridad constitucionalmente encargada de ejercer
el control fiscal no tiene la fuerza suficiente como para derrumbar las
conclusiones que del mismo se pueden extraer, de donde se sigue
que se mantiene incólume al punto de poderlo exhibir como elemento
fundamental de la crítica probatoria que sirve de sustento al fallo de
condena.

Es evidente, como lo expresa el Tribunal, que cuando se

destinan recursos para cubrir los gastos que se derivan de

la designación de una asesora externa, el arrendamiento para

dependencias de la administración municipal o pago de (el
servicio) de teléfonos de las mismas, la adquisición de un
apartamento para vivienda del alcalde, o la compra de
combustibles o repuestos para los vehículos de la
administración, no puede pretenderse que no se tengan como
gastos de funcionamiento… (mas cuando tales egresos) no se
encuentran ligados o dependientes de proyectos ubicados en el
plan de desarrollo, ni tienen relación alguna con los cumplidos
con los recursos provenientes de las regalías61.

El demandante señala algunas pruebas como omitidas o

tergiversadas pero olvida que en lo atinente a las regalías y la
destinación específica que se debe dar a ellas, la demostración del
peculado por aplicación cuando se realizan gastos en contra de las
disposiciones presupuestales resulta sencilla, porque basta establecer
el monto total de las regalías recibidas por un ente territorial y la
cantidad destinada a la inversión social para saber si se alcanzó el
porcentaje establecido en el artículo 15 de la Ley 141 de 1994.
61
Sentencia de segunda instancia, folio 11.
 Tal operación matemática arroja como resultado indiscutible que
ALCIBIADES SALAMANCA LEÓN, en su condición de alcalde municipal de
Aguazul, Casanare, no cumplió con la obligación legal de destinar al
gasto social el 80%, y ni siquiera el 75% para hacer referencia a la
norma posterior más favorable, de las regalías que recibió durante los
años 1998 y 1999, hechos que por no ser desvirtuados por el
casacionista impiden acceder a sus pretensiones.

b). Y respecto del delito de contrato sin cumplimiento de

requisitos legales ocurre una situación similar porque la relación de
contratos celebrados, los montos pactados, las fechas de suscripción
y el objeto desarrollado permiten concluir que las negociaciones
finiquitadas con Sattler y Cia., las adquisiciones destinadas al Colegio
Camilo Torres, las obras de alcantarillado, sardineles y el muro de
gavión, debieron ofertarse y adjudicarse previa licitación pública en
atención al monto global que alcanzaban los contratos mencionados.

Pero como el propósito del alcalde no encajaba con los

postulados que rigen la contratación administrativa, decidió tomar el
camino de la opacidad y el favorecimiento para entregar los contratos
a una misma persona, como ocurrió con la empresa Sattler y Cia., o a
varias, como es el caso de las obras públicas, como si en el ejercicio
de la función pública se pudiera acudir a la ejecución de actos de
beneficencia a favor de contratistas previamente determinados
eludiendo la licitación pública que resultaba imperativa para poder
llegar a la firma de los contratos citados.
 En contra de la irrelevante prueba a que hace alusión el
casacionista para fundamentar los cargos primero y segundo de la
demanda se erigen diferentes medios de prueba que, decretados y
aportados legalmente y sometidos a la controversia propia del proceso
penal, demuestran una verdad concreta y particular irrebatible: la
contratación en el municipio de Aguazul durante el tiempo que
ALCIBIADES SALAMANCA LEÓN se desempeñó como alcalde se manejó
de acuerdo con sus personales dictados.

La anterior afirmación se deriva de lo expuesto por ISIDRO

MALAVER PATIÑO (Secretario de Educación), LUIS ENRIQUE PINILLA
HOLGUÍN (funcionario de la Secretaría de Obras públicas), TULIA NELLY
LÓPEZ LÓPEZ (funcionaria municipal y alcaldesa encargada), quienes
expusieron que en los contratos celebrados para dotar la sala de
cómputo del Colegio Camilo Torres, el alcantarillado y demás obras,
respectivamente, el alcalde SALAMANCA LEÓN tenía el manejo jurídico
y técnico del proceso de selección, de modo que intervenía desde el
diseño de la necesidad, su valor, la determinación de las personas
invitadas a cotizar u ofertar bienes u obras, y, por supuesto, la
selección del contratista.

El fraccionamiento contractual es evidente cuando se verifica

que, por ejemplo, la adquisición de los computadores destinados al
Colegio Camilo Torres se hizo por medio de dos contratos suscritos el
20 de noviembre de 1998 por montos similares ($34’987.500 y
$34’995.000) que sumados superaban el monto máximo autorizado
para la contratación directa (artículo 24 de la Ley 80 de 1993).

La misma situación se repitió en la contratación que tenía como

propósito poner en funcionamiento una planta procesadora de lácteos,
porque entre el 9 de noviembre y el 14 de diciembre de 1998 fueron
elaborados un total de ocho contratos por un valor global de
$376’810.804,00, cifra que imperaba acudir a la licitación pública pero
que en aras de birlar las exigencias de la contratación pública se
recurrió a la espuria fórmula de la segmentación contractual para
mantenerse dentro de los límites de la contratación directa.

En fin, las actividades cumplidas por el procesado no fueron

cumplidas en el marco de una función pública dirigida a la satisfacción
de las necesidades generales, y tampoco se ejecutaron en el marco
de los principios que por mandato constitucional deben ser la guía de
quienes tienen la atribución de ordenar el gasto público.

5.1. Cargo tercero:

Se reclama la existencia de una vulneración directa de la ley

sustancial al estimarse que el Tribunal desconoció que el 20% de las
regalías que reciben los municipios pueden destinarse a otros
menesteres diferentes al gasto público social.
 Como quedó enunciado ut supra el artículo 15 de la Ley 141 de
1994, así como las disposiciones que le han sucedido en el tiempo 62,
guardan plena identidad, corresponden a una misma filosofía de
control y en razón de los fundamentos del Estado buscan que los
recursos de las regalías se destinen a la satisfacción de las
necesidades básicas de la población; la más destacada diferencia
está dada por la cantidad mínima de tales arbitrios que deben ser
destinadas al gasto público social pues mientras en la norma vigente
para la época de los hechos se exigía un 80% en los preceptos
posteriores modificatorios el porcentaje se redujo a un 75%, supuesto
que por favorabilidad debe ser tenido en cuenta para determinar las
consecuencias penales.

En el presente asunto quedó demostrado con los documentos

idóneos y necesarios que se requería (acuerdos municipales, informes
de auditoría fiscal, etc.) que el alcalde procesado, actuando en su
calidad de ordenador del gasto, decidió en forma libre y autónoma
destinar cantidades inferiores al 75% de las regalías

al saneamiento ambiental… la construcción y ampliación de la

estructura de los servicios de salud, educación, electricidad,
agua potable, alcantarillado y demás servicios públicos básicos
esenciales,

como lo ordena el artículo 15 de la Ley 141 de 1994, situación

que desborda la simple incorrección administrativa o disciplinaria para
trascender al campo de lo punible en tanto el Código Penal tiene tales
conductas como propias del peculado por aplicación oficial diferente
62
Artículos 12 de la Ley 619 de 2000 y 14 de la Ley 756 de 2002.
(Código Penal de 1980, artículo 136 y Código Penal de 2000, artículo
399) .

Como fuera señalado en el concepto fiscal, el reproche

formulado es intrascendente porque bien sea que se acuda al artículo
15 de la Ley 141 o al artículo 14 de la Ley 756 de 2002, el alcalde-
procesado incumplió con el deber de destinar las cantidades mínimas
de los recursos provenientes de las regalías para el gasto social,
conducta reiterada en las anualidades mencionadas y que constituyen
grave quebrantamiento de las reglas que rigen el funcionamiento de la
Administración en su labor de satisfacer los intereses generales de los
ciudadanos.

El cargo no prospera.

6. Casación oficiosa

El Procurador Delegado para la Casación advierte una

inconsistencia en la sentencia porque se impusieron al condenado dos
penas de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por 36 y 85 meses, circunstancia contraria al principio del
non bis in idem e impropia en un proceso de dosificación punitiva.

En todo proceso de individualización de la pena cuando el

procesado debe responder por un concurso de delitos deben ser
atendidas las reglas que gobiernan cada pena y las del concurso de
punibles. Y cuando ocurre, como en el asunto sub examine, que una
pena ordinariamente considerada como accesoria aparece dispuesta
como principal, no es razonable acudir a las reglas generales de la
pena en cuanto a su extensión sino que se debe contraer la sanción a
las cantidades limitadas expresamente por la norma concreta, de
donde se concluye que erró el Tribunal al imponer dos veces una
misma pena.

Para la época de los hechos en el Código Penal se tenía

previsto que la pena accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas (artículo 50) podía tener una duración máxima de
10 años (artículo 44, modificado por la Ley 365 de 1997, artículo 3°),
pero para los delitos de peculado por aplicación oficial diferente y
celebración indebida de contratos se determinó por el legislador que
dicha pena sería principal y su máximo fue fijado en 3 y 5 años,
respectivamente (artículos 136 y 146).

La nueva codificación de 2000 habla de inhabilitación para el

ejercicio de derechos y funciones públicas, denominación que
cualitativamente corresponde a la mencionada interdicción de
derechos y funciones públicas de 1980 y la extendió hasta por 20
años (artículo 51). Respecto de los delitos ya referenciados
originalmente la consagró como principal y determinó un máximo de 3
y 12 años para el peculado por aplicación oficial diferente y
celebración indebida de contratos (artículos 399 y 410)
respectivamente, de donde se deriva que por favorabilidad cobra
vigencia ultractiva el precepto derogado vigente para la época de los
hechos juzgados.

Establecido que las penas de interdicción deben gobernarse por

lo previsto en la legislación penal de 1980, teniendo en cuenta que de
acuerdo a las reglas del concurso (artículo 26) la pena puede
acumularse (artículo 27), y siguiendo la regla de privilegiar la
aplicación de la pena principal sobre la accesoria, se establece que el
término de inhabilitación será de treinta y seis (36) meses.

Tal cantidad es respetuosa del principio de legalidad porque por

el concurso de delitos que ha sido juzgado SALAMANCA LEÓN la
cantidad de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas podía llegar hasta los 96 meses; así mismo, se respeta el
análisis del Tribunal y el sentido final de su decisión.

A mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte

Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la
República y por autoridad de la ley, y de común acuerdo con el criterio
de la Procuraduría,

RESUELVE:

1°. NO CASAR la sentencia impugnada.

2°. CASAR parcialmente y de oficio la sentencia impugnada,

para condenar al procesado ALCIBIADES SALAMANCA LEÓN a la pena
principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones
públicas por el término de treinta y seis (36) meses.

3°. En lo demás, el fallo impugnado se mantiene incólume.

4°. Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Cópiese, notifíquese, cúmplase y devuélvase al Tribunal de

origen.

SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ

JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ ALFREDO GÓMEZ QUINTERO

MARIA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN

JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS YESID RAMÍREZ BASTIDAS

JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA JAVIER ZAPATA ORTIZ

TERESA RUIZ NÚÑEZ

Secretaria.