You are on page 1of 10

La interpretación del principio del interés

superior del menor


en las medidas parterno-filiales
acordadas en situaciones de violencia de género

Eulalia Peralta López


Profesora Asociada de Derecho Civil
Universidad Pablo de Olavide -Sevilla (España)

Sumario: 1. Introducción.- 2. Consecuencias de la exposición de los menores a situaciones de violencia


de género.- 3. La violencia de género como indicador de riesgo social.- 4. Interpretación del
principio del interés superior del menor en las medidas paterno-filiales acordadas en situaciones
de violencia de género.- 5. El principio jurídico del interés superior del menor como principio
vertebrador de la intervención interdisciplinar en la prevención de la violencia de género.-
6. Conclusiones.

1. INTRODUCCIÓN

El principio de interés superior del menor se erige en un concepto jurí-


dico, principio general del derecho informador del resto del ordenamiento
jurídico en los términos del artículo 1.4 del Código Civil 1, de obligada pon-
deración cuando se deben tomar medidas que afecten a la infancia y adoles-
cencia, aunque se plantean problemas de aplicación e interpretación por ser
un concepto jurídico indeterminado. De la normativa internacional, nacional
y autonómica y de los ríos de tinta a que ha dado lugar su interpretación por
la doctrina y jurisprudencia, lo que cabe concluir e inferir como contenido
básico, es que debe coincidir con lo más favorable para su desarrollo físico,
psíquico y moral.
La Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección
a la infancia y a la adolescencia, profundiza en el contenido y la aplicación del
criterio adaptándolo a la evolución de la realidad social, práctica jurídica, y
evolución jurisprudencial.

1
Rivero Hernandez, Francisco, El Interés del menor, 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2007.

255
Eulalia Peralta López

La innovación fundamental y el carácter de integralidad de la Ley


Orgánica 1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de
Género (y en igual sentido sus homólogas de ámbito autonómico), radicaba
en articular medidas de prevención y sensibilización de la sociedad en materia
de violencia de género. La necesidad de esas medidas, de cara a una erradica-
ción del problema en el futuro, deviene de la constatación de que el ejercicio
de este tipo de violencia obedece a un modelo sociocultural de desigualdad
y discriminación hacia las mujeres sustentado en los estereotipos de género
que se transmiten a través de la socialización, la cultura y la educación. Es por
ello que se incide especialmente en la prevención en el ámbito educativo para
evitar la perpetuación de esos modelos.
En lo que se refiere a la confluencia entre el criterio del mejor o superior
interés del menor con el fenómeno de la violencia de género, resultaría de
este modo interesante analizar y extraer datos del tipo de medidas parentales
que en lo que respecta a patria potestad, guardia y custodia, y régimen de
comunicación y visitas, se suelen acordar en el ámbito jurisdiccional civil en
supuestos de violencia de género, las motivaciones de los órganos jurisdiccio-
nales para su adopción, y sus posibles consecuencias. En concreto es relevante
estudiar en qué medida el dato de la violencia de género ejercida por el padre
hacia la madre se tiene en cuenta, primero, en el curso del procedimiento
judicial (pruebas que se acuerdan para determinar qué medidas son las más
adecuadas, dinámica de las vistas orales etc…) y después, en las decisiones
judiciales que se toman.
Consideramos que es importante analizar esta cuestión porque podría
darse la posibilidad de que la adopción de esas medidas no se encuentre en
consonancia con lo que debe ser la interpretación del principio del interés
superior del menor y de los principios de prevención de la violencia de gé-
nero a través de la socialización y la educación previstos en Ley Orgánica
1/2004, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
Esta constatación provocaría la posible consecuencia de que los regímenes
de comunicación y visitas “normales” o “flexibles” contribuyan a que los pa-
dres transmitan a los hijos varones los patrones de relación violenta con las
mujeres (en un primer estadío con las madres, y en otro posterior con sus
futuras parejas).
Por otro lado, y en relación con lo anteriormente expuesto, el interés su-
perior de los menores no estaría suficientemente protegido si la consecuencia
de que un hijo varón cuyo padre haya ejercido violencia de género hacia la
madre y tenga una comunicación amplia y continuada con el padre durante
su infancia y adolescencia fuera que se pudiera considerar un “menor en ries-

256
La interpretación del principio del interés superior del menor en las medidas parterno-filiales ...

go social” por la posibilidad de que desarrolle conductas violentas hacia las


mujeres.
Pero desde otra perspectiva tampoco podemos dejar de lado el que los
menores pueden convertirse en instrumentos para ejercer violencia psicoló-
gica y daño moral a las víctimas de violencia de género (algo habitual en estos
casos), y desde ese prisma se encontraría en riesgo la integridad física y psico-
lógica de los menores, no estando protegido su mejor interés.
En definitiva se trata de determinar la consideración jurídica que los
operadores del derecho, (letrados y letradas, órganos judiciales y Ministerio
Fiscal), pueden estar otorgando a los aspectos relacionados con la prevención
de la violencia de género a través de la socialización y la educación princi-
palmente, y de acuerdo con las teorías del aprendizaje social de la violencia,
además del riesgo de perjuicio para su integridad física y psicológica, reflexio-
nando acerca de cómo el indicador de violencia de género se pondera en la
interpretación del interés superior del menor conectado con el concepto de
menor en riesgo social.

2. CONSECUENCIAS DE LA EXPOSICIÓN DE LOS MENORES A


SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Entre las teorías que tratan de explicar el origen de comportamientos vio-


lentos 2, hay varias que se centran en los efectos y mecanismos por los que la
observación de modelos violentos y la exposición a la violencia pueden pro-
mover la agresividad. Los experimentos realizados para contrastarlas ponen
de manifiesto que la exposición indirecta a violencia, desencadena procesos
de aprendizaje violento que permiten la adquisición y mantenimiento de
comportamientos agresivos. Entre las exposiciones con más repercusión, se
encuentra la exposición directa a un ambiente violento en el que la infancia
se convierte en víctima de la violencia en dos sentidos: alterando su desarrollo
emocional y psicosocial y restando capacidad de los progenitores para satisfa-
cer necesidades de cuidado y apoyo imprescindibles para su desarrollo. Y eso
ocurre tanto si los progenitores son los agresores como cuando son víctimas
de las agresiones.
Desde la psicología social se apuntan como consecuencias negativas para
los menores criados en entornos violentos el presentar alteraciones emocio-
nales y de comportamiento y dificultades en su desarrollo moral. Ney, Fung y
2
Para tener una visión más amplia, ver Morales Domínguez, J. Francisco, Arias Orduña, Ana
Victoria.[et al.], Psicología Social, 3ª ed.,McGraw-Hill Interamericana de España, 2010, Madrid, páginas 417 y ss.

257
Eulalia Peralta López

Wickett (1994) concluyen además en su estudio que este tipo de experiencias


infantiles tienen repercusión en que la infancia desarrolla una visión negativa
del mundo y de sí mismos, pierden capacidad de dar significado a la vida, y se
malogran sus expectativas de ser felices en el futuro.
Pero al margen de las teorías que como las anteriores, fundamentan que
los menores que han presenciado violencia de género en el seno familiar son
víctimas indirectas o directas de la violencia de género, extremo este reco-
nocido ya ampliamente de un tiempo a esta parte y para cuyo tratamiento se
dedican recursos de intervención para el tratamiento de las secuelas, las que
interesan a este trabajo, dado el enfoque de perspectiva de prevención de la
violencia de género y la posible situación de menores en riesgo social por re-
producción de conductas violentas, son las relacionadas con el aprendizaje
social de la violencia.
En este sentido, la más reseñable es la Teoría del Aprendizaje Social de la
Violencia de Bandura 3, que en su estudio clásico (Bandura, Ross y Ross, 1963)
constató que la observación de modelos de conductas violentas promueven
tanto el aprendizaje de la conducta en cuestión, como el de las condiciones
en que dicha conducta se realiza, y hacia quién o quiénes se dirige. Así, la
observación de un modelo que es reforzado como consecuencia de una agre-
sión, promoverá el aprendizaje de esa conducta y su imitación al enfrentarse a
situaciones similares a las observadas y con personas, seres u objetos semejan-
tes a los que fueron agredidos por el modelo.
Otras teorías reseñables en la misma línea y que refuerza la anterior, son
las de Straus y colaboradores (1980 y 1983) que consideran que los hombres
que presenciaron violencia física entre sus padres tienen tres veces más pro-
babilidad de maltratar a sus compañeras, concluyendo que cada generación
aprende a ser violenta por participar en una familia violenta.

3. LA VIOLENCIA DE GÉNERO COMO INDICADOR DE RIESGO SOCIAL

La protección de menores se ha venido centrando en tres ámbitos de ac-


tuación diferentes pero interrelacionados cuando se aplican los indicadores
de riesgo social: la prevención de la delincuencia infantil y juvenil, su trata-
miento, y la tutela de los menores desamparados por falta o inadecuado ejer-
cicio de la patria potestad.

3
Bandura, A, A Social learning Analysis, Prentice Hall, Englewood Cliffs, NJ, 1973.

258
La interpretación del principio del interés superior del menor en las medidas parterno-filiales ...

La Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del


Menor 4 es la que partiendo del interés superior del menor aborda esos tres
ámbitos de protección comenzando con un reconocimiento de derechos de
los menores, estableciendo la promoción y protección administrativa de los
mismos a través de políticas públicas y de ámbito civil (art. 11 y 12) y articulan-
do dos tipos de intervenciones de protección: frente a las situaciones de ries-
go (art. 17), con intervención desde la administración pública local y frente a
las situaciones de desamparo, con intervención de la administración local y el
posterior control judicial (art. 18 y art. 172 Código Civil).
Con carácter general, se puede decir que se consideran situaciones de
riesgo (art. 17 Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica
del Menor) las que ponen en peligro el desarrollo personal o social de la in-
fancia y adolescencia como consecuencia de circunstancias personales, fa-
miliares o ambientales que le rodean, que son consideradas situaciones de
desasistencia moral y material y que no teniendo la intensidad o persistencia
que fundamentaría la declaración de desamparo y por tanto de separación
del núcleo familiar, requiere la intervención de la Administración Pública (lo-
cal) con el fin de controlar y corregir la situación. Para la valoración de esas
circunstancias, la psicología y el trabajo social han construido una serie de
indicadores según la escala que se aplique 5, algunos de los cuales son recogi-
dos en la legislación, y para el control y corrección de esos indicadores se esta-
blece la intervención administrativa y la aplicación de medidas de protección
de carácter técnico, económico, material o educativo, que incluye el trabajo
interdisciplinar con la familia y que se coordina con las instancias implicadas
(sanitarias, asistenciales, educativas, etc.).
Entre los indicadores de riesgo que se manejan como principales y que
recoge la normativa aplicable tanto de carácter estatal como de las respecti-
vas comunidades autónomas, el de que el menor haya estado inmerso en una
familia con situación de violencia de género no se encuentra como indicador
central, aunque en la práctica sí se valora cuando aparece junto a otros indi-
cadores. Desde la perspectiva de este trabajo, consideramos que el indicador
violencia de género debiera tener la entidad suficiente como para fundamen-
tar por sí mismo una intervención con menores (sobre todo varones) en los
que se incluya a los progenitores y que se coordine con el ámbito educativo y
de servicios asistenciales de igualdad.
4
Modificada recientemente, como señalamos al principio, por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de
modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia.
5
En Evaluación del Riesgo Psicosocial en Familias Usuarias del Sistema Público de Servicios Sociales
de Andalucía, se señala por ejemplo que se aplica la Escala de de bienestar infantil de Magura y Moses
(1986), página 15. http://www.juntadeandalucia.es/igualdadybienestarsocialopencms/system/bodies/Infancia_Familia/
Publicacion/Libro_Riesgo_infantil/LibroriesgoInfantil.pdf (fecha de consulta 13/04/2016).

259
Eulalia Peralta López

4. INTERPRETACIÓN DEL PRINCIPIO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL


MENOR EN LAS MEDIDAS PATERNO-FILIALES ACORDADAS EN
SITUACIONES DE VIOLENCIA DE GÉNERO

Partiendo de las limitaciones de estudio y disertación que permite este


suscinto trabajo, de una parte se ha realizado una búsqueda de la jurispruden-
cia más reciente en la que se abordan cuestiones de patria potestad, guarda y
custodia y régimen de visitas en procedimientos de familia en los que se haya
alegado situación de violencia de género y donde se realice la interpretación
del interés superior del menor para el establecimiento de las medidas, pero al
mismo tiempo se ha intentado indagar en otra jurisprudencia no tan reciente
que consideramos de interés 6.
En el primer caso, nos encontramos con que las resoluciones judiciales
analizadas se centraban sobre todo en la decisión sobre el establecimiento de
un régimen de guarda y custodia compartida (en consonancia con el avance
en la realidad social y jurídica de esta medida) cuando en el procedimiento se
había alegado violencia de género para descartarla tal como prevé el artículo
92.7 del Código Civil 7.
Las conclusiones que podemos extraer son, que en general, no obsta
acordar el régimen de guarda y custodia compartida o un régimen de comu-
nicación y visitas (a veces más restrictivo pero con posibilidad de ampliación
gradual, y otras más flexible), cuando se ha alegado e incluso considerado
probado una situación de violencia de género previa. En la Sentencia núm.
598/2015 de 27 octubre del Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª)
es curioso que incluso se llega a exponer como argumento “Es de resaltar que
ni el Juzgado de Violencia de Género suspendió el sistema de vistas del padre, en fechas
inmediatas al hecho delictivo, de lo que se deduce que, en este caso concreto, no constan
datos suficientes para entender que un sistema normalizado de visitas pueda generar
una situación de riesgo o perjuicio a las menores, por lo que el interés de las menores
queda amparado por lo acordado en la resolución recurrida”.
La Sentencia num. 35/2014 de 19 mayo Tribunal Superior de Justicia de
Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) y en relación a un menor va-

6
Sentencias analizadas: Sentencia núm. 598/2015 de 27 octubre del Tribunal Supremo (Sala de lo
Civil, Sección 1ª); Sentencia num. 531/2015 de 21 julio de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección
3ª); Sentencia num. 35/2014 de 19 mayo Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y
Penal, Sección 1ª); Sentencia num. 531/2015 de 21 julio de la Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección
3ª); Sentencia num. 131/2014 de 24 de octubre de la Audiencia Provincial de Castellón; Sentencia num.
172/2011 de 6 de junio de la Audiencia Provincial de Murcia; Sentencia num. 32/1998 de 3 de febrero de
la Audiencia Provincial de Ciudad Real.
7
Aunque alguna sentencia como la Sentencia num. 35/2014 de 19 mayo Tribunal Superior de
Justicia de Cataluña, (Sala de lo Civil y Penal, Sección 1ª) se rige por derecho foral.

260
La interpretación del principio del interés superior del menor en las medidas parterno-filiales ...

rón, argumenta que aunque hayan existido episodios de violencia de género,


no ha quedado probado que se hayan realizado en presencia del menor, por
lo que no se puede considerar víctima directa o indirecta, y lo que sí ha queda-
do probado por prueba pericial son las aptitudes parentales del padre, por lo
que un régimen de guarda y custodia compartida estaría en consonancia con
la protección del superior interés del menor.
En otras ocasiones, como en la Sentencia num. 531/2015 de 21 julio de la
Audiencia Provincial de Las Palmas (Sección 3ª) se rechaza el establecimiento
de una guarda y custodia compartida cuando se ha alegado situación de vio-
lencia de género en la pareja pero bajo el argumento de la conflictividad mu-
tua, y no por la prohibición expresa al respecto del art. 92.7 del Código Civil:
“En cuanto a las relaciones entre cónyuges y el respeto mutuo del que habla nuestra
jurisprudencia debemos entender que existen dudas de la bondad de las mismas, y baste
para ello apreciar cómo existió un procedimiento penal entre ambos cónyuges por supues-
ta violencia de género que si bien concluyó con renuncia de la denunciante ya pone de
manifiesto que no existe fluidez en las relaciones de ambos progenitores. Y es cierto lo ar-
gumentado por la juez ad quo, en el sentido de que una guardia y custodia compartida
exige la toma de decisiones conjuntas, en común, y no una actitud obstativa por parte
de alguno de los cónyuges que bien podría darse fruto de la tensa relación existente entre
ambos progenitores que se puso de manifiesto en la denuncia y en el proceso penal que
consta en este procedimiento debidamente acreditado”.
En el establecimiento de regímenes de visita, nos encontramos con ju-
risprudencia que va desde el establecimiento de regímenes más restrictivos,
aunque incluyendo pernocta y sin descartar ampliación progresiva (Sentencia
num. 32/1998 de 3 febrero de la Audiencia Provincial de Ciudad Real
(Sección 1ª), hasta regímenes flexibles después de un período restringido y
tras informes favorables del Punto de Encuentro Familiar (Sentencia num.
598/2015 de 27 octubre Tribunal Supremo (Sala de lo Civil, Sección 1ª). Y un
dato interesante a resaltar en relación a esta temática es que, en las decisiones
sobre restricción de régimen de visitas, la situación de violencia de género va
unida a otro tipo de problemática como por ejemplo adicciones, por lo que
da para reflexionar sobre si la restricción se realiza por el peso de ese segundo
factor más que por el de la violencia de género.
En la parte que nos interesa desde el enfoque dado a este trabajo, es des-
tacable que por un lado, en ninguna resolución se hace referencia a la posibi-
lidad de riesgo de los y las menores cuando se interpreta su mejor interés. En
relación a lo expuesto en puntos precedentes, la situación de violencia de gé-
nero en la pareja consideramos que se debería tener en cuenta de una parte,
como indicador de menores en riesgo social y por otra, tratándose de medidas
sobre niños y niñas, por la posibilidad de que el contacto con el agresor ponga

261
Eulalia Peralta López

en peligro su integridad física o psicológica (a veces por dañar indirectamente


a la madre como ocurre en no pocas ocasiones como hemos tenido ocasión
de comprobar en casos que han resultado ser bastante mediáticos), y cuando
se trate de medidas sobre hijos varones, por considerar el riesgo de futuro
ejercicio de la violencia de género sobre sus parejas, de acuerdo con las teo-
rías del aprendizaje social de la violencia.

5. EL PRINCIPIO JURÍDICO DEL INTERÉS SUPERIOR DEL MENOR COMO


PRINCIPIO VERTEBRADOR DE LA INTERVENCIÓN INTERDISCIPLINAR
EN LA PREVENCIÓN DE LA VIOLENCIA DE GÉNERO

La Ley 1/2004, forma parte de un fenómeno normativo emergente de un


tiempo a esta parte en el ámbito de las políticas sociales, de la incorporación
de normas dirigidas a la sensibilización, información y prevención como me-
dio para provocar el cambio social, en el caso que nos ocupa, concretamente
en aras a la consecución de la igualdad material y la erradicación de la violen-
cia de género. Los preceptos y filosofía de la ley, más allá de las modificaciones
concretas y expresas que realiza de otras normas, deberían tenerse presentes
por los operadores jurídicos a la hora de efectuar la interpretación de otras
normas, preceptos o conceptos jurídicos con las que se puede encontrar re-
lacionada en determinados supuestos. Ese es el caso de la interpretación del
concepto de interés superior del menor, presente en normativa de carácter
civil, administrativo o penal.
Igualmente, dado el carácter interdisciplinar de la Ley 1/2004 y sus ho-
mólogas autonómicas, que ese carácter ha fundamentado la ya existente coor-
dinación entre diversos ámbitos, y dado que la intervención pública en el ám-
bito de la protección de menores ha ido de la mano de una mayor atención
y profundización en la interpretación del superior interés del menor 8, sería
conveniente plantear la profundización en la coordinación interdisciplinar
como una vuelta de tuerca más en aras al avance en la resolución del gran
problema social de la violencia de género, y en concreto entre los ámbitos ju-
rídico, social relacionado con infancia en riesgo social, y educativo.
En este sentido, sería interesante también determinar si deben alcanzarse
o mejorarse acuerdos de coordinación institucional y protocolos de actuación
de los citados ámbitos en aras a conseguir una optimización de los recursos
disponibles para avanzar en la erradicación del fenómeno de la violencia de

8
Moreno Torres-Sanchez, Julieta. El Desamparo de Menores, Editorial Aranzadi, Cizur Menor
(Navarra), 2005, página 30.

262
La interpretación del principio del interés superior del menor en las medidas parterno-filiales ...

género a través de la prevención y no perpetuación de modelos de relación


violentos por aprendizaje social.

6. CONCLUSIONES

De acuerdo con el principio del interés superior del menor, y en con-


sonancia con las teoría psicológicas del aprendizaje social de la violencia, el
principio coincidiría con que la infancia no se encuentre expuesta a situa-
ciones que puedan implicar una imitación de comportamientos o formas
de relación violentos hacia las mujeres, pues ese modelo de educación y de
socialización no estarían permitiendo un desarrollo psíquico y moral ade-
cuado de la infancia y adolescencia, y podría estar abocándolos a un futuro
delictivo.
El concepto, en el ámbito de la infancia en riesgo social, también debe ser
un principio informador, y de este modo, la calificación de menor en riesgo
social se produce atendiendo a la desasistencia moral y material, encontrán-
dose los objetivos que se persiguen con el trabajo que se realiza por parte de
los servicios sociales especializados con competencias en infancia en riesgo
social, la evitación de conductas delictivas futuras.
En los procedimientos judiciales en los que se adoptan medidas de res-
ponsabilidad parental, siguen existiendo muchas reticencias a identificar
el principio de interés superior del menor con un suspensión de régimen
de comunicación y visitas con un padre agresor, o en todo caso al estable-
cimiento de uno muy restringido, por lo que se podría estar favoreciendo
una socialización en patrones violentos y una inadecuada interpretación del
principio.
Como solución posible se plantea una coordinación entre los ámbitos ju-
dicial, de trabajo con infancia en riesgo social, y educativo, con atención y
trabajo específico con infancia y adolescencia que hayan convivido o se rela-
cionen de alguna forma con padres agresores, con el objetivo de conseguir
una prevención primaria de la violencia de género.

BIBLIOGRAFÍA

Bandura, A, A Social learning Analysis, Prentice Hall, Englewood Cliffs, NJ, 1973.
De Torres Perea, José Manuel, Interés del menor y derecho de familia. Una perspectiva mul-
tidisciplinar, Iustel, Madrid, 2009.

263
Eulalia Peralta López

Morales Domínguez, J. Francisco, Arias Orduña, Ana Victoria.[et al.], Psicología


Social, 3ª ed., McGraw-Hill Interamericana de España, Madrid, 2010.
Moreno Torres-Sanchez, Julieta, El Desamparo de Menores, Editorial Aranzadi, Cizur
Menor (Navarra), 2005.
Rivero Hernandez, Francisco, El Interés del menor, 2ª ed., Dykinson, Madrid, 2007.

264