CariTuLo XXVI1 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES: QUE ES LO SOSPECHOSO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS? Por ROBERTO P. SABA! 1. INTRODUCCION La Corte Suprema de Justicia de la Nacién, inspirada en la jurispru- deneia de su par de los Estados Unidos, estableci6 que tas distinciones aque el Estado realice entre las personas dirigidas a justificar un trato di ferente y que estén basadas en criterios tales como la nacionalidad? o cl ' Profesor de Derecho Coasttueianal y de Derechos Humanes de las Universida- des de Buenos Aires y de Palerto. Director ejecutivo de la Asociacia por los Derechos Civils. Agradezeo a Fla Sofia Acselrad, Mariela Belski, Nadia Rzonscinsky y a Laura Salvia por los comentarios y las sugerencias que hicieron respecto de versiones pre- vias de este arculo, También agradezeo Juan Gonzilez Bertomeu, Andres Guale, Sebastin Sehvartzman y a Alejandro Segarra por las diseusiones que me ayudaron a comprender mejor algunos de fos temas que agut trto. Por supuesto a responsabilidad de que este trabajo no sea mejor, pese asus aguas observaciones es absolutamente mis. 2 Corte Sup, 8/11/1988, "Repetto, Inés v. Provincia de Buenos Aires, Fallos 311:2272, voto de fos jueces Enrique Petacchi y Jorge Buequé (se considers gue el ee lablecimiento de la nacionalidad como ctitero para fimitar el ejercicio del derecho a ensehar era inconstitucional por violar el derecho de igualded ante la ley). Corte Sup., 16iI1/2004, “Hooft, Pedro Comelio Federico v. Buenos Aires, Provincia de saecion declarativa de inconstitucionalidad”,Falies 327518 (en este easo la Conte entendié que Ja nacionalidad no-era un crterio constiicionaimente valida para ejercer la judicaura). Corte Sup, 49/2007, *R. A.D. v. Estado nacional, recurso de hecho, R. 380 XL, voto de los jueces Enrique Pevracchi, Carmen Arabay y Juan Carlos Maqueda (la Core Sux prema entendié que el requsito de vente alos de tesidencia on pais para que un ex traniero pudiea recibi una pens por dscapacidad, cuando 0 se le ex fos nae cianales, a violator de Ia iguatéad ante Isley). Corte Sup, 88/2006, *Govtschau,696 _IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION. ‘sexo? se presumen inconstitucionales por violar el derecho a la igualdad ante la ley establecido en la Constitucién Nacional en su art. 164. Esa pre- suneién en contra de la categoria 0 criterio escogido s6lo podra ser supe- rada por el Estado si éste demuestra la existencia de un interés estatal urgente que justifique en forma excepcional la aplicacion de esa catego- ria que, en cl lenguaje del tribunal de los Estados Unidos, se ha califica- do como “sospechosa”. El examen que proponen ambas Cortes Supremas €s conocido como el test de “escrutinio estricto” y pone en cabeza del Estado, con el fin de derribar esa presuncién, la carga de justificar cl tra- to diferente exigiéndoscle que demuestre que no estd violando el princi- pio de igualdad constitucional, La persona afectada, asimétricamente, tiene la prerrogativa de no tener que argumentar que ha sido afeetado su dere~ cho constitueional a la igualdad de trato ante Ia ley, pues en el caso de tratos diferentes fundados en categorias sospechosas, se presume que la afectacién existié por el solo recurso # un criterio de esas earacteristicas. Este juego de presunciones que favorece a la persona supuestamente afectada torna de fundamental importancia el establecimiento de aquellos elementos que permiten identificar cuéndo una categoria utilizada para fun- dar tratos diferentes es sospechosa. Ademis de las categorias hasta ahora reconocidas por Ia Corte Suprema de Argentina, zcudles otras merecen este calificativo y su consiguiente juego de presunciones asociado a ellas? ;Qué caracteristica comparten estas categorlas para formar parte de una misma familia de critetios? ;Es la edad de una persona una categoria sospechosa Byelyn Patricia v. Consejo de la Magistrtura de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires sfamparo”, recurso de hecho, G 84). XXXVI y G835.XXXV1, Fallos 329:2986 (en este caso la Corte Suprema equipara a navionales y extranjeros en el dlorecho a acceder a cargos ppublicos, en particular en el Poder Judicial de la Ciudad Autonoma de Buenos Aires). > Conte Sup., 19/9/2000, “Gonzllez de Delgado, Cristina y otros y. Universidad Nacional de Cordoba”, Fallos 323:2689, voto del jucz Petracchi (en este caso la Corte Suprema deci que la erradicacién del requisite de ser varén para poder ingresar a un colegio pablico no violaba ningin derecho do los alunos que habian ingresado uando ese requisito estaba vigente y que reckamaban que no fuera mocificado) # Am. 16, CN: "La Nacion Argentina no admite precrogativas de sangte, ni de cimiento: no hay en ella fueros personales ni tiulos de nobleza, Todas los habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra condicién que la idoneidad. La igualdad es la base Gel impuesto y de las cargas piblias”. 5 Caso “Repetto”, cit, voto del juez Petrachi ® Ver Scuivatrawan, S., "{Debe ser la edad eonsiderada una categoria sospecho= sa", Suplemento de Derecho Consttucional, octubre de 2002, 9.7, LL 2002-F-455, comentando el fallo Trib. Sup. Just. Ciudad Bs. As., 2/11/2001, “Salgado, Graciela B, v. GcBA”, ; : | IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES. 697 2 la estatura’? ;¥ un cierto patrén estético*? {Es posible identificar un “listado” de eategorias sospechosas? No estd acaso la Corte Suprema de nuestro pais presuponiendo la posibilidad de producir este listado a priori y en abstracto cuando resuelve que resulta impugnable “una categoria infraconstitucional basada en el ‘origen nacional” [por considerarla] sos- pechosa de discriminacién y portadora de una presuncién de inconstitu- cionalidad que corresponde a la demandada levantar"??, La Ley Antidiscriminatoria' seftala aquellas caracteristicas de las, personas en virtud de las cuales est4 prohibido discriminar (religién, raza, nacionalidad, ideologia, sexo, opinién politica o gremial, posicién eco- némica, condicién social y caracteristicas fisicas). Esta norma establece sanciones civiles contra aquellos que reaticen acciones disvaliosas contra otras personas por su condicién asociada a alguna de esas categorias. ‘También establece sanciones penales contra los individuos que realicen ‘conductas motivadas en el odio hacia diferencias raciales, politicas, rel sas, étnicas 0 nacionales. {Podria sostenerse, en igual sentido que en los casos anteriores sefialados por la Corte Suprema de nuestro pafs, que son estos rasgos de la identidad personal que establece Ia ley los que deberian recibir el trato legal de las categorias sospechosas? La Conven- cién Americana sobre Derechos Humanos en su art. 1° prescribe que la obligacién de los Estados firmantes de respetar los derechos alli mencio- nados establece que éstos se comprometen “a respetar los derechos y li- bertades reconocidos en [la Convencién] y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdiccién, sin discrimina- cién alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religidn, opiniones politicas 0 de cualquier otra indole, origen nacional 0 social, posicién ccondmica, nacimiento cualquier otra condicién social”, 2Es posible sostener que estas categorias son sospechosas y por lo tanto merecedoras de un escrutinio estricto? {Qué convierte a una categoria en sospechosa? 2Qué es lo sospechoso de una categoria sospechosa? 7 Conte Sup,, 15/5/1984, "Arenzén, Gabriel Dario v, Nacién Argent 306:400., © Como sueede con fa Ordersanza del Municipio de Santa Cruz, California, de enero de 1992, prohibiendo la discriminacin en el empleo sobre Ia base de Ia apariencia. Ver Post, R., "Prejudicial Appearances: The Logic of American Antidiserimination Law”, en Post, Reval, Prejudicial Appearances: The Logle of american Antidiserimination Lav, Duke University Press, Durham, 2003, p. 2. ° Ver el easo “Hoof”, cit, consid. 4" y sus citas, Ver también el easo “Gottschau”, cit, consid, * : 10 Ley 23,592. Fallos698 _IGUALDAD, LIBERTAD DF EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, Asignarle a una categoria el estatus de sospechosa es sumamente re- evante, pues coloca al Estado (y quizé también al particular atacado de violar el derecho a ser tratado igual") que base en ella el trato diferente en una situacién de desventaja frente @ quien denuncia el trato desigual inconstitucional, Este ultimo bésicamente deberd esperar que el acusado demuestre que la presuncién en su contra no se sostiene. Por 10 tanto; $i Ja designacidn de la categoria como sospechosa tiene tamafia relevancia, determinar qué es lo que convierte un criterio diferenciador del trato en sospechoso es de suma importancia y trascendencia, pues disteibuye car- gas argumentativas en forma desigual entre las partes del pleito tornando sumamente dificil justificar el trato diferente y elevando la proteccién del supuestamente afectado. 3 fn Con miras a establecet el rasgo que permite distinguir las categorias sospechosas de las que no lo son, encontramos tres argumentos que la Corte argentina utiliza indistinta y alternativamente, como si todos ellos tuvieran un juego armonioso y carente de tensiones'®. En primer lugar, se arguye que la categoria es sospechosa de ser contraria a la Carta Mag- rna porque su utilizacion para hacer distinciones confronta con una clara prohibicién constitucional. Esto sucede en los casos en los que el criterio. utilizado es el de la nacionalidad, cuando la Constitucién Nacional esta- blece en su art, 20 que nacionales y extranjeros gozan de los mismos de- rechos civiles". Por otro lado, en algunos votos de algunas sentencias se ‘establece que la categoria es sospechosa porque es palmariamente irrazo- rable, es decir, que es précticamente imposible encontrar algiin caso en el que la categoria podria justificar un trato diferente en virtud del prin- cipio de razonabilidad, En este sentido, y apoydndose en este principio (entendido como relacién funcional de medio a fin), es muy dificil ima- ginar gue el sexo, la nacionalidad o Tos diferentes tipos de ciudada- ra! (0 la raza, en el caso de Ia Corte Suprema de los Estados Unidos") ‘No trata eso del trata desigusl ent particles en est ensayo 12 No soy experto en jurisprudencia de la Corte Suprema de les Estados Unidos, sero entendo qu exe tural incur en un problema sila! gue aqu sei padees Teectn Corte Ms adelante me refer algunos casos en los que tsa eonfision de Sista agumen sire ene voto conjunto de os joes Petacchi y Bacqué en cl caso “Reporter yen el va el ez Slaqueda en el e850 “R. A, "cis Wy Cato “Gonziler de Delgado”, et 15 Caso “Repetto”, cit. "8 Caso “Hoot, et 77 Gago “Sauer. Weat Vigna, 100 US 303 (1878). IGUALDAD, "LASES Y CLASIFICACIONES. 699 puedan ser categorias que resulten fluncionales a algim tipo de propésito estatal (0 privado, aunque en este easo seré necesario un anélisis apar- te 8), ,Bn qué caso podriamos imaginar que el fin de una accion o de una regulacién estatal justificaria tratar a las personas desigualmente sobre la base de su sexo, de su origen nacional, de su ciudadania o de su raza’ AL parecer, pricticamente en ninguno, Por otro lado, la presuneién en contra del critetio escogido no es insuperable, pucs el Estado aun podria demos trar un interés estatal urgente que justifique excepcionalmente el trato di- ferente®. Si dejamos a un lado ei primer argumento, que oreo es el mas, débil por asociarse a una afirmacién dogmitica propia del positivismo, ideolégico, la segunda caracterizacién de categoria sospechosa parece estar exehusivamente asociada a su ierazonabilidad. Sin embargo, existe una ter- cera forma de identificar a las categorias sospechosas y que la Corte Su- prema de Argentina (y también de los Estados Unidos) ha puesto de ma~ nifiesto aunque s6lo por medio del voto del juez Petracchi en el caso “Delgado”. Segin esta visién de las categorias sospechosas, ellas se re~ conocen por su asociacién con el objetivo de proteger a grupos vulnera~ bles o sistematicamente discriminados (como puede ser el caso de los afro- descendientes en los Estados Unidos, o de as mujeres en nuestro pals, por citar aquellos que los tribunales mencionados han reconocido como tales). Las categorias utilizadas para hacer distinciones en el trato pro porcionado a las personas serin sospechosas, desde esta perspectiva, en Ja medida en que ellas sean utilizadas por el Estado para justificar un tra- to que perjudique a esos grupos, presumiéndose inconstitucionales y me- rtecedoras de una consideracién tan especial como Ja del escrutinio estricto. Por ejemplo, si tas mujeres han sido historicamente excluidas y posterga- das de los ambitos de la politica, el mercado laboral o la educacién supe- rior, entonces la utilizacion del sexo como justificacién de tratos diferen- tes entre personas que resulte en un perjuicio de las mujeres y perpettie esa exclusion deberia ser tratada como una categoria sospechosa de modo, de volverla presuntamente inconstitucional y asi proteger a las mujeres de este trato excluyente. Esta yuxtaposicién de caracterizaciones y justificaciones de las cate- gorias sospechosas no es inocua y pone de manifiesto la tensidn entre con- cepciones de igualdad constitucional que no pueden aplicarse indistinta- mente por ser, a veces, contradictorias, dependientes y hasta excluyentes. © Como setialé anteriorente, no me referi€ a caso de tratos desiauales entre pri vados en este articulo, aunque si lo hago en un ensayo que se encuentra en preparacién, "8 Casos “Repetto” y “Hoof, cits,700 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION. La confusién o agregacién de prineipios y argumentos apoyados en dife- rentes visiones acerca de lo que la igualdad constitucional exige trae apa- rejados algunos riesgos y provoca discusiones y controversias que pare~ cen apoyarse en un malentendido. Aquellos que difieren en torno a cuales son las categorias sospechosas 0 e6mo se reconocen, en verdad estan dis erepando sobre lo que Ia igualdad de trato establecida en nuestra Consti- tucién realmente exige. Esta discrepancia conduce a consecuencias priic- ticas relevantes muy diferentes. Veamos un ejemplo. Por un lado, el sexo puede ser identificado como un criterio presuntamente irrazonable pues os una categoria respecto de Ia oual resulta précticamente imposible en- contrar casos en los que funcione como el medio necesario para lograr tun fin o propésito estatal legitimo. Por ello, el sexo podria ser una cate~ goria “sospechosa” de ser irrazonable, a menos que el Estado demuestre su interés urgente en utilizarla en una situacién excepcional (supongamos {que el Estado argumente que entiende que es mejor para la poblacién de tuna cércel de varones que algunos de los roles de vigilancia sean ejerci- dos s6lo por personal penitenciario masculino). En este sentido, si la sos- pecha reside en que la categoria del sexo es casi en todos los casos irra- zonable, entonces, dado que ella se refiere simétricamente tanto a varones ‘como a mujeres, su aplicacién no persigue la proteccién de ningtin grupo ‘clase de personas en particular, sino que previene de un trato arbitrario Tevado a cabo contra cualquier persona, hombre o mujer, a quien se le proporcione un trato que no esté estrictamente fundado en su idoneidad 0 ‘ualidades neceserias para alcanzar un fin legitimo, y para lo que el sexo, ‘cualquier sexo, sera siempre, a priori, un requisito inadmisible. Por otro Jado, si entendemos que la categoria utilizada para realizar ta distincién busea la proteccién de las mujeres frente a tratos historica, sistematica y estructuralmente excluyentes y desiguales, entonces Ia referencia al sexo ‘como categoria sospechosa no resulta adecuada, pues, si lo que se busca es proteger a las mujeres de ese trato constitucionalmente prohibido, en- tonces habra casos en los que seria procedente establecer como categoria prohibida aquella que indique que “s6lo los varones” podtén desarrollar ciertas actividades 0 gozar de ciertos derechos, al tiempo que podria ser tuna categorfa permitida la que haga “s6lo @ las mujeres” merecedoras de tun cierto trato preferencial tendiente a desmantelar una situacion de des- jigualdad estructural. Entender al sexo como categoria sospechosa impli- ‘ca considerar arbitrario cualquier trato diferente que se funde en ella, pero ‘esa clasificacién no permite lograr el objetivo protectorio de Ia clase so- juagada, La estrategia de proteger a las mujeres por medio del trato espe ‘ial que recibe Ta categoria sospechosa “sexo” podria ser opuesta por los IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES. 701 vvarones para resist tratos preferenciales de las mujeres (como las accio- nes afirmativas) tendientes a revertit una situacion de exclusién estructu- ral de cllas por considerar a esos tratos fundados cn una distineién irra- zonable construida sobre la sospechosa categoria del sexo. Previamente seialé que existen consecuencias practicas problemsti- cas provocadas por la falta de claridad en tomo a qué es lo que hace s05- pechosa a la categoria sospechosa. Ahora soré mas especifico y me refe- riré, a modo de ejemplo, a una consecuencia en particular y, desde. mi punto de vista, de la mayor relevancia: la relacién entre esas categorias y Jos tratos preferenciales. Esta ambigtiedad acerca de los elementos idiosin- crésicos de las categorias sospechosas, alimentada por Ia yuxtaposicion de ideas de igualdad diferentes que dan fundamento a concepciones dife- rentes de esas categorias, da lugar a dos posibles paradojas. En primer término, si lo que se encuentra detras de la creacién de las categorias sos- pechosas y del escrutinio estricto que se exige cuanclo se las utiliza es el principio de no discriminacién (trato desigual irrazonable~), entonces elas podrian ser un obstaculo a la implementacién de tratos diferenciales ten- dientes a desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Si, por el contratio, lo que justifica Ia consideracién especial de las categorias sos- pechosas es el fin igualitario de desmantelar situaciones de trato diferen- te estructural (en el sentido de la igualdad como no sometimiento”!) que aspira a favorecer a los grupos vulnerables y sisteméticamente excluidos, entonees ellas no pueden estar sujetas al acotado, individualista y estre~ cho principio de razonabilidad y no discriminacién, pues la aspiracion de razonabilidad y no arbitrariedad “protege” a los dos sexos en forma si- miétrica y no reconoce Ja situacién de hecho de que uno de ellos es una clase sometida y sojuzgada mientras la otra es una clase dominante 0 be- neficiaria de la situacién de exclusién estructural imperante dela prime- ra, En suma, si el principio de no discriminacién, entendido como el que exige distinciones razonables, es el que define el careter sospechaso de Ja categoria, entonces el sexo sera sospechoso y los tratos preferenciales de grupos vulnerables y estructuralmente desiguales estaran mas expues- tos a posibles ataques por trato desigual injustificado. Si el principio de no sometimiento es el que justifica la calificacién como sospechosa de una categoria, entonces el requisito de “ser varén”, por ejemplo, para postular 20 Ver Sana, R., “{Desjigualdad estructural", en ALEone, M.~ GaKaarsiia, Re (comps), Ei derecho a la igualdad. Aportes a un consttucionalismo {guatizari, Lexis- Nexis, Buenos Aires, 2007. AI ana, Ri, “(Desjigualdad..”, cit702 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, 4 un contrato laboral, seré sospechoso y, en cambio, el requisito “ser mujer”, para un caso similar, podria ser justificado, incluso cuando exclu- vera a los varones de esos empleos con el fin de desmantelar una situa ‘cién de exclusién de la mujet def mercado taboral, Entender el modo en que operan los principios de no discriminacién y de no sometimiento puede ayudarnos a determinar cudles son las cate- gorias sospechosas 0, incluso, si ellas son una contribucidn a la imple- ‘mentacién det principio de igualdad constitucional o si se convierten en un obstéculo a su aplicacién. Reconocer cual de estos principios se halla detris del concepto de categoria sospechosa puede incluso ayudamos a identificar casos en los que ella no deberia ser opuesta como obstéculo frente a politicas de accién afirmativa o si el interés estatal urgente po- dria ser el que surja de la obligacién del Estado derivada del principio de igualdad constitucional (como no sometimiento) de desmantelar situacio- nes de exclusidn sistémica, Mi objetivo en este articulo es mostrar un posible mode de ordenar esta discusién con el fin de evitar justificar las categorlas sospechosas en principios equivocados 0 contradictorios y su- perar asf algunos malentendidos, I], EL PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION Y EL PRINCIPIO DE NO SOMETIMIENTO Discriminar es hacer distinciones”®, Bs trazar una linea que permite distinguir grupos de personas a las que se tratara de un modo diferente en 2 i bien se reflere a un caso entte privados y, en este atticulo, me reflero exclu sivamente a tratos desiguales implementados desde el Estado, resulta ilustrativo en este sentido ol fallo de la C. Nav, Civ, sala H, 16!72/2002, “Pundecién Mujeres en Igualdad ¥y otto v, SA slamparo”, que oblig6 a un particular a conteatar mujeres dado que su po- Iitica de no hacerlo se considerd violatoria del principio de igualdad eonstitueional 25 La Cone Interamericana de Derechos Humsnos éiferencia entre “distinguir” y “discriminas”, Respecto del primer (érmino, sedala que “se emplears para lo admisible, ‘en virtad do ser razonable, proporcional y objetivo. La discriminacién se utilizar [..] para hacer referencia a toda exclusién resricein o prvilegio que no sea objetivo y ra- ‘zonablo [..J. La existoncia¢e tal justifieacién debe evaluarse en relacién con el ptopo- silo y los efectos de la medida en consideracién, tomando en cuenta los prineipios que rnormalmente prevalecen en las soviedades democritica [..]. Una diferencia de tato en {el ejetvicio de un derecho {..] n0 sélo debe busear un fin legitimo [.]. El ant. 14 {de la Convencién Americana sobre Derechos Humanos] se viola igualmente cuando se esta- blece de manera clara que no hay relacién razonable de proporeionalidad entre los me- dios ulilizados y el fin que se busca levar a cabo [Jk No habré, pues, diseriminacign si tuna distineién de tratamiento est orientadalegitimamente[..J. De ahi que no pueda afi IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES.. 703 funcién de algiin criterio, Ese criterio, que determina pot dénde pasa la linea clasificatoria, puede ser una condueta (como las diferencias en el trato que establece ©] Cédigo Penal entre personas que realizan ciertos actos y aquellas que no tos llevan a cabo con miras a aplicar sanciones @ las primeras y no a las segundas), una capacidad o habilidad (saber ma- nejar un vehiculo nos hace merecedores de una licencia de conducir mien= tras que aquellos que no posean esa habilidad 0 conocimiento no obten« ran el permiso), 0 in rasgo de la personalidad (ser simpatico para la audiencia televisiva nos puede hacer elegibles para conducir el noticiero del canal estatal, mientras otras personas que no posean esa cualidad no lo lograrin). Nadie objeta que el Estado tiene la tacultad de tratar a las personas de un modo diferente baséndose en algunos criterios, categorias © requisitos, Como sucede con toda facultad legalmente reconocida, el Es- tado debe respetar ciertos limites en el ejercicio de su poder para trazar esas lineas que justifican los tratos diferenciados que prescribe la ley, 0 son el producto de pricticas del gobiemo 0 de practicas y acciones de los particulares reguladas (permitidas © prohibidas) desde el poder estatal. De- tectar por qué la distineién que hace el Estado en un caso conereto es un trato diferente constitucionalmente prohibido es una tarea compleja. Mas atin cuando la norma fundamental que guia nuestro juicio es el elusivo art, 16 de la Constitucién Nacional y otras no menos imprecisas normas constitucionales 0 de derecho internacional (hoy con jerarquia constitu. ional), tales como el art. 75.23 de la Carta Magna o el art, 1° de la Con- yencién Americana sobre Derechos Humanos, Esta inevitable indetermi- nacién radical del texto constitucional # requiere ser precisada por medio de la interpretacién de ese texto para que la norma que él expresa pueda ser aplicada, marse que exista discriminacién en toda diferencia de tratamiento del Estado frente a) individuo siempre que esa distincién parta de supuestos de hecha sustancialmente éife- remtes y expzesen de modo proporcionado una fundamentada conexién entre esas diferen- cias y los objetivos de las normas, los cuales no pueden apartarse de la justiciao de la raz6n, vale decir, no pueden perseguir ines abitrarios, caprichosos, despéticas o que de alguna manera repugnen sla esencial uniad y dianidad de la naturaloza humana”. Corte Interamerieana de Derechos Humanos, Opinién Consultiva OC-1803, del 17/9/2008, sobre la condicién juridica y los derechos de los migrastes indocumentados, puntos 82 al 96. Esta diferencia entre “distinguir” y Sdiscriminar”, pese a que el uso de las pala bras es diferente, no se distingue de la aqui propongo pese a que creo que diseriminar es siempre hacer distiiones, 2 Nino, C., La constiucién de la democracia deliberativa, Gedisa, Barcelona, 1997, ps. 30 y ss.704 IGUALDAD, LIRERTAD DE EXPRESION, ACCESO A 1A INFORMACION, Desde 1875 Ia Corte Suprema de Justicia de la Naoién ha recurrido al principio de razonabilidad para reconocer los tratos diferentes permiti- dos y diferenciarlos de los prohibidos, y asi asignar significado al art. 16 Segiin el tribunal, este principio exige que el eriterio escogido por el Es- tado (en actos propios 0 en regulaciones que obliguen a particulares), si aspira a coneretar distinciones validas (constitucionales), debe guardar una relacién de funcionalidad con el fin buscado al realizar esa accién o al establecer la regulacién. En otras palabras, la Corte ha escogido como principio intermediario® rector entre el texto constitucional y Ia inter- pretacién judicial al principio de igualdad como no discriminscién, El principio de no disctiminacién entiende que la obligacién consti- ‘tucional de trato igual esta guiada exclusivamente por la correcta relacién centre medios y fines, una relacién que algunos autores Ilaman de fiun- cionalidad™*. Como lo he tratado de demostrar en otro trabajo”, el prin- cipio de no discriminacién no refleja correctamente la aspiracién igualitaria, del art. 16, sobre todo, pero no solamente, después de la incorporacién constitucional en 1994 de Ia obligacién estatal de “legislar y promover medidas de accién positiva que garanticen la igualdad de oportunidades y de trato, y cl pleno goce y ejervicio de los derechos reconocidos por ‘esta Constitucién y por los tratados internacionales vigentes sobre dere- ‘chos humanos, en particular respecto de los nifios, las mujeres, los ancia- rnos y las personas con discapacidad"™. 5 principio de no discriminacién y el principio de tazonabitidad que leva implicito, entendido como ex- presién de la relacién de funcionalidad entre medios y fines, no conside- ran relevante tomar en cuenta la situacién que afecta de hecho a aquellas personas que forman parte de ciertos grupos que han sido histérica y sis- tematicamente excluidos de émbitos tales como el mercado laboral, la ac- tividad politica, la educacién universitaria o de calidad superior, o de los ms bésicos servicios piiblicos por el solo hecho de ser miembros de ese grupo. Dicho en otras palabras, cl principio de no discriminacién (0 de razonabilidad, 0 de relacién medio-fin), lejos de ser incorrecto, es rele- 25 Un principio intermediatio", conepto acuado por el Prof: Owen Fist es aquel aque se yergue ente los jusces que dcben apliar la Consttcion y el texto consttucio- tal fin de dar signifiendo y contenido a ideal establcido en exe texto, Ver Fis, O., “Groups and the Bgual Protection Clause" en Cost, M. = NAG, T,~ SCANLON, T eds Equality and Preferential Treatment, Princeton University Press, Princeton, 1977, p. 84, Ver tambien, Sapa, R, “Desigualdad..", eit 2 Posr, R Prejudicial Appearances... it, p. 18 ® Saun, Re “(Des)igualdad.." cit 3 Ar, 75.33, CN, incorporado en la reforma levade a cabo en 1994, IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES,.. 705 vante s6lo si se presume que se dan ciertas condiciones de igualdad de oportunidades y de no sometimiento de algunos grupos (en el sentido de trato desigual grupal histérico, sistemitico y, por ello, estructural). Si no se dan estas condiciones, el principio de no diseriminacién “llega tar- de” y puede ser un excelente instrumento, a menudo utilizado sin concien- cia de sus efectos, perpetuador y reforzador de aquellas pricticas que ge- neran situaciones de desigualdad estructural. El siguiente ejemplo grafica lo que sefialo. En los Estados Unidos, en la década del setenta, con el fin de evitar una extendida préctica discriminatoria en la conformacién de las orques- tas municipales, las audiciones en las que se probaba a los postulantes para formar parte de ellas se realizaban con paneles opacos que separaban al candidato 0 candidata de los miembros del jurado examinador. Incluso, en algunos casos, se tendian alfombras en el piso para que no se pudiera deducir el sexo de la persona sometida a prueba por el sonido de sus pa- 808. De este modo, el sexo, la raza, la religidn, el color de piel, el origen nacional o la apariencia externa de la persona, todas ellas caracteristicas irrelevantes para la seleccin de que se trataba (sdlo seria relevante tener {a habilidad necesaria para ejecutar un instrumento musical), se encon- traban completamente detrds del “velo de ignorancia” casi sin metéfo- ras~ del comité cxaminador, de modo que la decision de contratar a una de esas personas estuviera basada solamente en la calidad del sonido emi- tido por el instrumento ejecutado, Segin Robert Post, “el misico se con- vertia en un instrumento perfectamente descorporizado (disembodied) ®. Este sistema de seleccién, absolutamente ciego de las diferencias entre Jas personas que no fueran relevantes para la seleccién de que se trataba (la raza, la nacionalidad, el sexo, la religién, la apariencia fisica, la con dicién social, etc), resulta ser el método correcto de seleceién de acuer- do con las exigencias del principio de igualdad como no discriminacion, La linea que se traza repartiendo a las personas a uno u otro lado de ella 8 aquella que aisla la tinica caracteristica relevante en este caso para jus- ficar un trato diferente: la idoneidad como ejecutor o ejecutora de un instrumento musical. El objeto de las normas protectorias de a igualdad entendida como garantfa contra la arbitrariedad del Estado y desde una interpretacién in- dualista del art. 16, es el de intentar construir desde el derecho el 2 El ejemplo es oftecido por Robert Post en Post, R., Preudiclal Appearances... ‘it, ps. 18-19. La traduccidn es mie. Ver también “American Orchestras: All Exes", The Beonomist det 30/11/1996, p. 89.706 \GUALDAD, LIBERIAD DE RXPRESION, ACCESO 4 LA INFORMACION, mismo tipo de panel opaco, pero normative y virtual, entre el sujeto que hace la distincién justiticada, ya sea el Estado o un particular (sometido a regulaciones estatales), y el sujeto cuyo trato igual se aspira a proteger. De este modo, se busca evitar el prejuicio y la seleccién de personas so- bre In base de criterios ajenos a los estrictamente funcionales. El prinei- pio cle no diseriminacién (construido sobre el esténdar de razonabilidad) se funda en la idea de que la ignorancia o la capacidad de ignorar aque- las condiciones irrelevantes para el fin de la seleccién o de la regulacion aseguran su neutratidad en la toma de decisiones. La misma idea de un derecho ciego a las diferencias, imagen que se asocia a la idea de una justicia ciega candnicamente representada como una mujer con sus ojos vvendados, se apoya sobre esta idea de razonabilidad y perfecta relacion de medio y fin, La referencia a la inexistencia de prerrogativas y a la idoneidad como tinica condicién para el empleo que establece el art. 16 de la Constitucién Nacional se acomoda perfectamente con este princi- pio de no discriminacién, La mampara opaca de nuestro ejemplo es cl sim- bolo de Ia ignorancia de las diferencias irrelevantes y de la carencia de prejuicios que permite evaluar a los candidatos y candidatas sélo sobre la base de sus aptitudes como ejecutores de instrumentos musicales. Como sostiene Post, cada postulante es como si fuera un instrumento en si mis- ‘mo*', En un mundo ideal, este modo de seleccionar miembros de una orquesta permitiria elegir 2 los/as mejores miisicos sin resultar influen- ciados por prejuicios discriminatotios hacia, por ejemplo, mujeres 0 afroa- ‘mericanos, que correspondian a grupos histéricamente ausentes de estas ‘orquestas municipales en los Estados Unidos y de muchos otros imbitos de Ia vida social, econémica, cultural y politiea de ese pais. El jurado debe set completamente ciego o ignorante respecto de las diferencias que sean irrelevantes para juzgar el desempefio de los miisicos. Sin embargo, la se- leecién aparentemente neutral y desprejuiciada, fundada en el principio de igualdad como no diseriminacién, es también ciega, y por lo tanto no neutral, respecto del tipo de personas que se presentan como postulantes para formar parte de la orquesta. Supongamos que debido a ciertas condiciones y practicas sociales las mujeres no se presentaran a este concurso para cubrir puestos vacantes en la orquesta, Esto es perfectamente imaginable si pensamos que algunas 30 Ver Jay, M, "Must Justice Be Blind? The Challenge of Images to the Law", en Doveinas, C.= Nea L. (eu), Law ond she Image. The Authority 0 Art ond the Aesthetics ‘of Law, The University of Chicago Press, Chicago, 1999, p. 19 31 post, R., Prefudiclal Appearances... eit, p. 18 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES... 707 sociedades asignan cultural e informalmente a las mujeres un rol social que se limita, por ejemplo, a tas actividades domésticas. Asumamos que dado el hecho de que la mayoria de las orquestas, hasta el momento, no- cuentan con mujeres, éstas pueden bien suponer que, incluso en el caso, de ser aceptadas, su situacién dentro de la orquesta no seria sencilla de- biendo enftentar prejuicios y maltratos cotidianos mientras ejecutan sus obligaciones. Supongamos que algo de esto sucediera y que los postulantes para los puestos vacantes en la orquesta, aquellos cuyos rostros no son vistos por los jurados ubicados detras de la mampara opaca, fueran todos varones, En este caso, resulta diffcil afirmar sin algin grado (importante) de duda que esa seleceién ha sido totalmente neutral. Quiz fue neutral por no haber mediado accién o intencién de desplazar a postulantes per- tenecientes a ciertos grupos como el de las mujeres, pero no fue neutral en el sentido de que se omitié tomar medidas paliativas de une situacién de segregacion estructural. Desde el punto de vista de la igualdad ante la ley, no parece ser absolufamente itrelevante el dato de quiénes llegan a participar de la instancia de seleccién detris del “velo de ignorancia” del jurado. Existe otra forma de entender el mandato constitucional de evitar tratos desiguales y ella se refiere a la idea de igualdad como no somet miento 0 no exclusion, Para esta visién de la igualdad, lo que sucede de echo antes del momento de la seleccién ciega es un dato para nada irre- levante. Todo lo contrario. Ese es exactamente el dato de mayor relevan- cia contra cuyas causas y efectos se articula el principio de jgualdad ante la ley (entendido como contrario al sometimiento de un grupo por otro) Correr el velo y tratar de modo diferente a las personas de acuerdo con el grupo al que pertenecen, privilegiando, por ejemplo, a las mujeres por sobre los varones en un contexto de exclusién sistemdtica de las primeras de su participacién en las orquestas, no sélo no seria contrario al prin- cipio de igualdad como no sometimiento, sino que seria requerido por és- te, mientras que ello resultarfa muy probablemente inadmisible desde la perspectiva de Ia igualdad como no discriminacién. Con aparente para doja, “ser mujer” seria un criterio insostenible para hacer distinciones y % Sobre una idea similar, critica del principio de no discriminactén y que lama Ia atencidn sobre situaciones en las que la diserietinacién no es el principal mal que un cierto grupo sufie, sino males “mds profundos” como In explotacién, la marginalizaciém, la pérdida de poder, el imperialism cultural y Ja violencia, ver Youna, LM. Jusiice land the Politics of Difference, Princeton University Press, Princeton, 1990, Ver espe- clalmente el Capitulo 7, “Affirmasive Action and the Myth of Mert”, ps. 192 a 225,— FOB \GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, desplazarlas del acceso a ciertas (0 a todas las) actividades, como el em- pleo, al tiempo que seria relevante ~y constitucionalmente requerido— para bbrindarles a las mujeres un trato privilegiado justificado para acceder a esas mismas actividades. Sin embargo, la paradoja es s6lo aparente, pues. el criterio no puede ser utilizado para perpetuar situaciones de exclusién y debe ser usado para revertirlas y desmantelarlas, TIL. {QUE ES LO SOSPECHOSO DE LAS CATEGORIAS SOSPECHOSAS?: UNA RESPUESTA POSIBLE DESDE BL, PRINCIPIO DE NO DISCRIMINACION EI principio de no discriminacién parece haber guiado la tarea inter- pretativa de Ja Corte Suprema de Argentina al crear en nuestra jurispru- dencia el concepto de categorias sospechosas y sus consecuencias desde el punto de vista de las cargas argumentativas que distribuye el test de escrutinio estricto que se asocia a ellas. Como dijimos, esta creacién se inspiré en un desarrollo jurisprudencial de la Corte de los Estados Uni- dos®, En otras palabras, para la Corte de nuestto pais 0, mas especi ficamente, para los jueces Petracchi y Bacqué, primero, y para los jueces Argibay y Maqueda, més tarde, las categorias sospechosas en el derecho argentino son, fundamentalmente pero no exclusivamente, un derivado del principio de no discriminacién. Digo “no exelusivamente” porque creo que la propia Corte, 0 més especificamente Petracchi en su voto del caso “Delgado”, parece también asociar las categorias sospechosas con cl prin- cipio intermediario competidor del principio de no discriminacién con miras a determinar el significado del derecho al trato igual que establece cl art, 16: el principio de no sometimiento, Me referiré a la influencia de ste tltimo principio y a su impacto sobre el concepto de categorias sos- pechosas de la Corte en la préxima seccion de este articulo. Sin embargo, puedo adelantar que esta ambigtiedad en el modo de interpretar dicha clau- sula y de justificar las categorias sospechosas a un mismo tiempo en dos prineipios que se encuentran en tensién reciproca traeré algunos proble- mas mds 0 menos graves al momento de precisar el significado de esa provisién y el aleance y contenido de las categorias sospechosas. Ginsouna, Rg Constiauional Aspeets of Sex-Based Discrimination, West Pud= lishing, St. Paul, 1974, p. 89, 4 Guyrura, G, “Individual Rights", en Constizwional Law, 5° ed., Foundation Press, Westbury, 1992, ps, 307 a 349, IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES, 709 ‘A juzgat por las categorias que hasta ahora ha clegido la Corte para asignarle el tratamiento privativo de las que son sospechosas (sexo, ciu- dadania® y nacionalidad”), es claro que la justificacién est vinculada con la irrazonabilidad que en principio tienen estas categorias para justi- ficar cas? cualquier tipo de diferencia en el trato que se finde en ellas, Esto es asi pues es evidente que la eleccién de las eategorias sexo 0 na- cionalidad, por ejemplo, no se refiere a la proteccidn de algin grupo en particular nia una estrategia de desmantelamiento de una situacién de desigualdad estructural que afecta a un grupo determinado de personas, sino que esas categorias se aplican a todos los sexos y a todas las nacio- nalidades simétricamente. Si aceptamos este punto de partida y la relacion que las categorias sospechosas patecen tener con Ia exigericia de razonabilidad, entonces podemos entender que las eategorias sospechosas surgen en la jurispru- dencia de nuestra Corte (y en la de Jos Estados Unidos) como un despren- dimiento del principio de no diseriminacién centrando su caracterizacién en la irrazonabilidad palmaria del criterio escogido para hacer la distincién, entre personas. La cuestion es determinar si esa interpretacin constitu- ional es correcta o si, por el contrario, estos intérpretes deberfan haber recurrido al principio intermediario de la igualdad como no sometimien- to, E] modo en que procedieton los jueces de nuestro méximo tribunal a fin de asignarle significado a las categorias sospechosas recurtiendo al principio de no discriminacién nos obliga a reconocer como tales a cti= terios como el sexo, sin distincién alguna acerca de si el grupo identifi- cado por la categoria es 0 no un grupo sojuzgado, sometido o victima de un (rato desigual estructural. En este sentido, siguiendo el razonamiento de la Corte al asociar las categorias sospechosas con el principio de no discriminacién, la condicién de “ser mujer” para recibir un trato particu lat del Estado o de fas regulaciones que éste establezca es tan irrazonable como la condicién de “ser varon”. Desde el punto de vista de la igualdad como no discriminacién, to que es inrazonable como criterio es el recurso al sexo de las personas como eje para realizar la distincién en el trato, no el reconocimiento de un grupo o clase de personas que comparta una determinada sexualidad en particular y cuyos miembros se identifican a partir de los tratos sisteméticos e histéricos que lian recibido como con- secuencia de esa pertenencia grupal. La Corte Suprema argentina parece 35 Caso Delgado", et 38 Caso “Hoof”, cit. 37 Casos “Repetio” y “R.A., D, cts710. IGUALDAD, LIBERTAD DE (PRESION, ACCESO A LA INFORMACION. ‘compattir esta asociacién de las categorfas sospechosas con el principio, de no discriminacién cuando en casos como “Repetto”, “Delgado” ®, “Hooft”, “Gottschau”*! 0 “R. A., D."® identifica como sospechosas a las categorias de nacionalidad y sexo, sin detenerse en un analisis socio- legico o historico de la particular situacién del grupo beneficiado con la asociacién de su trato a la aplicacién de una categoria que sera sospecho= sa, y al escoger como categorias sospechosas a aquellas que no se as0- cian con ningiin grupo en particular (y que por eso son de aplicacién si- métrica a mas de un grupo, incluso a grupos sojuzgados y no sojuzgados por igual). En los casos “Repetto”, “Gottschau” y “R. A., D.”, la nacionalidad, en general (no tna nacionalidad en particular), que era utilizada por el Estado:como criterio para tratos diferentes que perjudican a los extranje- 10s, es considerada una categoria sospechosa por ser irrazonable y no por ser funcional a una politica de desmantelamiento de una supuesta practi- ca social de discriminacién y exclusién de los extranjeros como grupo 0 de las personas nacidas en los Estados Unidos o en Bolivia como subgru- ‘pos dentro del grupo de los extranjeros. Lo tinioo que parece interesarle a la Corte es que el criterio “nacionalidad” no es funcional a los objetivos y propésitos de la regulacidn o que la regulacién persigue fines ilegit ‘mos. En el caso “Delgado”, la Corte considera como sospechosa la cate- goria “sexo”, que por abarcar a todos los seres humanos no se refiere a ln grupo en particular, y claramente rechaza la irrazonabilidad de esta- blecer esa cualidad (el sexo de las personas) como requisito para ser ad- mitido como alumno o alumna de un colegio secundario, El sexo como categoria utilizada para hacer distinciones es irrazonable y afecta, segin la Corte, simétricamenté varones y mujeres, aunque en este caso en particular afecta a las mujeres. La identificacién del sexo y no del requi- silo de ser vardn para ingresar al Colegio Monserrat indica la intencién de velar como criterio, a través de la calificacién de sospechoso, a una categoria que resulta itrazonable en cualquier contexto (sea uno de ex- clusion de varones o de mujeres de la educacion piblica), y no a una categoria que atenta contra Ja exclusién de un grupo particular que pade- ce una historia de exclusién sistemdtica de la educacion de calidad en la 38 Caso “Repetto”, cit 39 Caco "Delgado", eit 10 Caso “Hoof”, ct 41 Caso “Gottschan”, cit Caso “R.A, D.”, cit IGUALDAD,CLASBS ¥ CLASIFICACIONES. ml provincia de Cérdoba, Sin embargo, no todos pasaron completamente por alto los claros indicios de desigualdad estructural presentes en el cas. En este sentido, es preciso aclarar que en el voto de Petracchi hay algu- ras referencias que parecen indicar que lo que en realidad le molestaba al magistrado no era la eleceién del “sexo” como requisito de admisién, sino la eleccion del sexo masculino como requisito excluyente para el ingreso al Colegio Monserrat, dejando fuera de uno de los mejores esta- ‘blecimientos educativos de la provincia de Cérdoba a las mujeres que desearan ingresat, tal como venia sucediendo desde su fundacién en el siglo XVIIL Me referiré a esta relacién entre el concepto de categoria sospechosa y la necesidad de revertir situaciones de exclusion en los vo- tos de Petracchi en ambos casos en una de las siguientes seceiones de este articulo, Me limitaré aqui afirmar que Tlama la atencién esta yuxtaposi- cién de una vision de las categorias sospechosas como expresién ¢ i plementacién del principio de no discriminacién y otra fundada en el prin- cipio de no sometimiento, sin percibir que responden a objetivos y valores dispares y, a veces, en conflicto, Me detondré en esta seccién en el argu ‘mento que identifica a las categorias sospechosas con tratos presuntamente imazonables y arbitrarios, pues el tipo de eategorias que han recibido el calificativo de “sospechosas” en nuestra jurisprudencia (el sexo, Ia ciu- dadania o la nacionalidad) indica que hay una toma de partido fuerte, ‘aunque no undnime ni definitiva, respecto de la relacién entre las catego rias sospechosas y el principio de no discriminacién en nuestra Corte ‘Suprema, La funcién regulatoria del Estado, asi como el desarrollo de algunas de sus facultades, como por ejemplo la de contratar personal para su planta de empleados, requiere hacer distinciones entre las personas. Esas distin ciones se hacen sobre la base de criterios o categorias que identifiean gru- pos de personas con caracteristicas comunes, Como sostuve anterionmen- tc, el principio de no discriminacidn limita la discrecionalidad del Estado para hacer esas diferencias y tiende a evitar su arbitrariedad en el eer cio de sus facultades. Segiin Owen Fiss, el principio de no diserimina- cién se construye en tres pasos. En primer lugar, reduce el ideal de la igualdad al principio de igualdad de trato (“las situaciones similares de- ten ser tratadas en forma similar”), Esta es Ia misma idea que subyace 4 la doctrina tradicional de nuestra propia Corte Suprema, inspirada en la Corte Suprema de los Estados Unidos, y conocida bajo el estindar de 2 Fiss, ©, “Groups..7, cit, p. 85.712. 1GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION.. “igualdad de trato en igualdad de circunstancias”. De este modo, nuestro maximo tribunal ha interpretado en numerosas oportunidades desde 1875 {que Ta igualdad de trato ante fa ley implica la obligacién del Estado de ‘ratar igual a aquellas personas que se encuentren en igualdad de circuns- tancias**. En el caso “Caille”“ (1928), por ejemplo, ha sostenido que “la igualdad ante la ley establecida por el art. 16 de la Constitucién (.:] no 8 otra cosa que el derecho @ que no se establezcan excepeiones 0 privi- legios que excluyan a unos de lo que en iguales circunstancias se conce- de a otros; de donde se sigue que la verdadera igualdad consiste en apli- car Ia ley en los casos ocurrentes, segiin las diferencias constitutivas de ellos y que cualquier otra inteligencia 0 excepcion de este derecho es contraria a su propia natutaleza y al interés social”, En un sentido simi- lar, en el caso “Garcia Monteavaro v. Amoroso y Pagano’ (1957), la Corte sostuvo que “la garantia del art, 16 de la Constitucién Nacional no impone una rigida igualdad, pues entrega a la discrecién y sabiduria del Poder Legislativo una amplia latitud para ordenar y agrupar, distinguien- do y clasificando objetos de la legistacién, siempre que las distinciones 0 clasificaciones se basen en diferencias razonables y no en propésitos de hostilidad contra determinadas clases o personas”. Nuestra Corte Suprema ha seguido en este punto la tradicién inter- pretativa de la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos, por ejem- plo en el caso “F. S. Royster Guano Co. v. Virginia’”*” (1920), cuando sos- tuvo que “la clasificacién debe ser razonable (reasonable), no arbitraria, y debe fundarse la diferencia de trato en una relacién justa y sustancial ‘enire ella y el objeto buscado por la legislacién, de modo que todas las, personas ubicadas en circunstancias similares deben ser tratadas del mis- mo modo”**, En segundo término, segtin Fiss, el principio de no discriminacion exige como necesario considerar un hecho aceptable que el Estado deba hacer distinciones, teniendo que tratar a algunas personas de un modo ferente de como trata a otras. Por ejemplo, continia, el menos controverti- do de los Cédigos Penales establece distinciones entre las personas sobre la base de sus conductas diferentes ®. De este modo, resulta inevitable ¢ Pallas 162118. 48 Fallos 153367 46 Fallos 238:60, 47253 US 412, La traduccion es mia, Fiss, On, “Groups..”, eit, p. $6 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES, 13 incluso justo que se tracen lineas que permitan hacer estas distinciones. La finalidad del principio de no discriminacion es identificar qué lineas 0 distinciones son permisibles. Las tinicas distinciones prohibidas, de acuer= do con este principio, son las arbitrarias , E] tercer paso esti dado por el método que debe seguir el juez pax tadeterminar cuando Ia distincidn es arbitraria, dado que ello no surge explicitamente de la clausula que establece Ia proteccién de la igualdad ‘en Ia Constitucién (ni en la de los Estados Unidos ni en la de Argentina), El método tiene dos fases: a) la identificacién de Ia discriminacién dada por el criterio sobre el cual esta basada; y b) considerar que la diserimi- nacién es arbitraria sie! eriterio sobre el que est apoyada no se relacio- na con el fin 0 propésito que persigue el Estado**, La seleccién de em- pleados de la Administracién Publica nacional sobre la base de Ia raza de Jas personas, por ejemplo, seria una distincién arbitraria y por lo tanto inadmisible a la luz del art. 16 interpretado a través del principio de no iscriminacion. Por otro lado, para completar el panorama, Tussman y Tenbroek han. sefialado que la relacién entre medio y fin no es siempre tan clara como. para dar lugar a una opcién divotémica, es decir, si hay una relacién en- tre el medio y el fin, o si no la hay. La cuestién no se reduce a si el medio esté relacionado con el fin o si no lo esta, sino que el interrogantc es acerca de en qué medida el medio (0 e! eriterio escogido) esté relacionado con el fin 0 propésito del Estado, Los autores mencionados explican que, dado. un cierto propésito estatal, existen dos modos en los que el medio puede no ajustarse al fin (que sea ill,fit 0 desajustado): 0 bien que sea sobrein- clusivo (abarcando més personas que las necesarias dentro del grupo que recibe el trato diferente), o bien subinclusivo (alcanzando con la distin- cién en el trato a menos personas que las que corresponderia)®. Un ejem= plo de categoria sobreinclusiva seria la de aislar geogréficamente a todos los japoneses que vivian en los Estados Unidos durante Ia Segunda Gue- tra Mundial porque se tenia evidencia de que algunos de ellos eran es pias que tramaban ura conspiracién contra los Estados Unidos en benefi= cio de su pais de origen en guerra con su pais de residencia. Un ejemplo de subinclusién estaria dado en el mismo caso, por no ordenar el aisla- miento de los alemanes en una situacién y contexto similares. En esto ” 188, 0., “Groups.” eit, p. 86. 51 Fiss, 0, “Groups... ei, 5 Tussaan, J. ~ Teanonx, J, “The Equal Protection of the Laws”, 37 Calif. Law Review, 341 (1949),714 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, casos, el juez debe, por un lado, determinar cul es el criterio escogido para hacer Ia distincién, Luego, es preciso que establezca cual es el pro- pésito de la regulacién o de la decisién. Una vez logrado esto, debe de~ terminar Ia legitimidad del propésito y, finalmente, debe establecer si existe una relacién de funcionalidad entre e! ctiterio y el propésito. Sin embar- go, como esa relacién no responde a una opeién dicotémica, seri necesa- rio saber si, en caso de que no haya una perfecta y directa relacién entre el critetio y el propésito, el criterio fue sobre o subinelusivo y en qué ‘medida, puies, como veremos mas adelante, no en todos los casos de de- sajuste habré una arbitrariedad tal que invalide la clasificacién, En cier- tos casos en los que Ja arbitrariedad no sea palmaria o que se den otros requisites, se podré permitir algtin nivel de desajuste (il-fltness) y, por lo tanto, de arbitratiedad. Como seftalaré mas adelante, si el eriterio escogi- do para realizar el trato diferente es “sospechoso”, estos autores no tole- arin ningun grado de desajuste, a menos que el Estado demuestre un interés petentorio que desplace a la presuncidn de arbitrariedad. He aqui la relevancia de determinar qué hace a una categoria ser considerada co- mo sospechosa. Un razonamiento mas © menos cereano al descripto es el que obser- vamos, por ejemplo, en el voto del juez Fayt en el caso “Repetto” °, don- de se discute la razonabilidad del criterio que seftala a la nacionalidad ar- gentina de las personas de la provincia de Buenos Aires como requisito para ejercer el derecho a enseitar en escuelas privadas (cuando ya estaba también prohibido en escuelas piblicas), El Reglamento General de Es- ‘cuelas Privadas establecia el requisito de ser argentino nativo natural zado con dos aftos de ejercicio de la eiudadania para ejercer Ia docencia ‘en cardcter de titular 0 suplente de un establecimiento de ensefianza pri- vada, Por su parte, al responder la demanda, la Fiscalia de Estado de la Provincia de Buenos Aites intentd justificar la legitimidad del propésito de la regulacion estatal y, por ende, la razonabilidad del medio escogido para lograr ese propésito. Asi, la Fiscalia expresé que la trascendencia de la educacién, sobre todo a nivel elemental o de jardin de infantes-prima- tia, justificaba la intervencién del Estado en virtud del art. 67.16 de la Constitucién Nacional , 1o que permitiria entender que la idoneidad exi- ge imponer la condicién de ser argentino a efectos de salvaguardar el de. sarrollo de un sentimiento nacional. Por eso, segiin la Fiscalta, el criterio era razonable. 5 Caso “Repetto”, ct. 54 Actual art, 78.18, CN. IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES.. 15 El juez Fayt analiz6 el propésito de la regulacién, al que evalué a la luz del devenir histérico, sosteniendo que habia sido legitimo en el pasa- do y que dejé de serlo hoy (para ser preciso, al momento de emitir su. yoto). El magistrado sostuvo que a través de la educacién “se procura Ia plenitud del hombre [sic] al tiempo que asegura dentro de limites sensa- tos su integracidn a la sociedad en que vive. Como resultado de ella se Procura simultineamente su realizacién individual y la continuidad social Esta continuidad no es, como ha quedado sentado una imposicién sin flexibilidad, sino una integracién en un cuerpo que posibilitari cambios a su destino, modo de respetar el principio de libertad querido por los cons- tituyentes” , Luego agrege: “Que la educacién caractetizada en el consid, 11 se ha contado sefiala- damente en la Reptblica Argentina entre los fines del Estado, En lo que al caso interesa, en época de integracién masiva fueron objetivos declamados que Ia educacién se constituyera en un erisol de razas, de modo que pudie- ran integrarse efectivamente a la Nacién aportes étnicas dispares, En esto, Ja educacion sistematica tenia una funcién importantisima, que lleva a ver cen ella un santuario de la racionalidad, Es con este espiritu que se dietaron ‘normas como fas aqui cuestionadas, La formacién del eiudadano, Ia sociali ‘zaciGn de la poblacién toda eran finalidades que animaban esta tendencia” 5, Pero finalmente argimenta: “Que el cuadro histérico ha suftido grandes modificaciones entre las ‘dltimas décadas del siglo pasado [se refiere al siglo XIX] y las primeras de 4éste [et siglo XX], y la actualidad, El pais ha dejado de ser un pais de inmni- ‘gracin masiva. La funeién de socializacién se cumple hay en importantisima medida por Ia educacién no sistematica, sino parasistematica, ejercida en ‘buena parte ~al margen de que ello sea deseable o no- por los medios masivos de comunicacién: la televisién, la radio, la prensa, Por otra parte, el control administrativo sobre la ensefianza sistemtica se halla plenamen- te asentado, de modo que su eficacia no requiere indispensablemente de la hacionalidad de los docentes como requisito de idoneidad, pues cualquiera sea ella, aquel control, detallado y minucioso, podré ejercerse por igual, wluird exigencias sobre la formacion y cualidades de macstras y profeso. res, lo mismo que sobre el modo en que desarrollen sus tareas”””, De esa forma, luego de evaluar que el propésito buscado por el Esta do carecia de Jegitimidad a la luz de los acontecimientos presentes (aun- #2 Caso “Repetto”, cit, consid, LI del voto del juez Fayt 8 Caso “Repetto”, cit, consid. 13 del voto del jez Pay 57 Caso “Repetto”, cit, consid. 14 del voto del Juez Faye716 IGUALDAD, LIDERTAD DE EXPRESION, ACCESO ALA INFORMACION... que sefiala que ése no era el caso al momento de sancionarse la legislacién cuestionada), sostuvo que el criterio de la nacionalidad de las candidatas a docentes no era un categoria valida, no por no ser un medio que no se ajustara @ un propésito estatal, sino porque el fin estatal devino ilegitimo en el actual contexto histérico (es claro que Fayt hubiera decidido a fa- vor de la razonabilidad del criterio si hubiera decidido el caso a fines del siglo XVII). ‘Ahora bien, si el ajuste (fit) entre el medio y el fin no es perfecto, ¥ existe una gradacién de posibilidades que va de un ajuste paupérrimo a ‘uno 6ptimo, no siendo todas esas posibilidades invalidas (algun nivel de sub 0 sobreinclusién serfa, como vimos, tolerable en este tipo de casos), Ia cuestién por determinar sera cual es el estindar que nos permitira esta- blecer que un cierto desajuste es tan grave que hace al criterio invalido y, por este motivo, catalogar su eleccién de arbitraria y, por lo tanto, invéli- da, 0 que no es lo suficientemente grave (Ia relacién medio-fin no es per- fecta pero es tolerable) y por lo tanto constitucionalmente correcta. En este punto es donde Ia Corte Suprema de los Estados Unidos genera los estindares de “categoria sospechosa” (como la raza) y “derecho funda- mental” (como el voto) con el fin de presumir inconstitucionales algunas distincfones en las que no seria tolerable un ajuste imperfecto de medio a fin (a menos que el Estado demuestre su interés urgentc). Al contrario de lo que sucede con el “escrutinio minimo” o el estandar de “mera raciona- lidad”, segan los cuales los niveles de sub y sobreinclusién tolerables son muy altos, en los casos de la categoria sospechosa y del derecho funda- mental el ajuste del medio al fin debe ser el maximo. De este modo, cual- quier nivel de sub o sobreinclusién “evitable” seria inadmisible. El rasgo de “evitable” establecido por la Corte de los Estados Unidos le deja al Estado una ventana de trato arbitrario justificado en casos de categorias sospechosas o de derechos fundamentales afectados cuando no hay otro ‘modo de lograr el propésito buscado que no sea a través del recurso a un criterio que no se ajuste perfectamente al propésito®, ademas de que existen dudas de que pudiera existir ese interés urgente, de haber existido fa amenaza, hoy Tos historiadores coinciden en que ella no existié °. En nuestra jurisprudencia, el concepto de categoria sospechosa y su consecuente escrutinio estricto no se incorporan como consecuencia dela aplicacién de Ta idea de desajuste inadmisible cuando lo provoca la aplicacién de una categoria sospechosa, en principio por considerarla 58 Piss, 02, “Groups.” cit, ps. 90 y 91 3 Gunso, Gy individual Rights... city p. 310. IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACION NI irrazonable en todos los casos. Su ineorporacién se da en forma implicita pues no usan la terminologfa aludida, por medio del voto conjunto de los Jjueces Petracchi y Bacqué, de una forma un tanto dogmatica y como con- secuencia de la aplicacién de la regla del art. 20 de la Constitucion que prohibe tratos diferentes entre nacionales y extranjeros en cuanto al gjer- cicio de los derechos civiles, evitando dar mayores explicaciones acerca de cémo fimdan st surgimiento y cudles son los criterios para asignar a una categoria el estatus de sospechosa: “Cae conetuir ~ante los eategoricos términos del art. 20 de la Cons- tituciéin Nacional— que toda distincién efectuada entre nacionales y extran- jeros, en lo que respecta al goce de los derechos reconocidos en la Ley Fundamental, se halla afectada por una presuncién de inconstitucionalidad. Por tal razén, aquel que sostenga la legitimidad de la eitadn distinein debe acreditat 1a existencia de um ‘interés estatal urgente’ para justificar aquélla, y no es suficiente, a tal efecto, que la medida adoptada sea “razonable’"* Hasta este caso la presuncién de inconstitucionalidad parece apoyarse casi dogméticamente en la provisi6n constitucional que exige un trato igual de nacionales y extranjeros, de modo que los magistrados no elaboran sobre el eardeter sospechoso de la categoria “nacionalidad”. Sin embargo, Petracehi si desarrolla el embrién de una teoria de las categorias sospe- chosas en el caso “Delgado”, cuando se promuncia sobre ta procedencia constitucional del “sexo” como categoria para justificar trates diferentes por parte del Estado: “Quien defienda una clasificacién o exclusién basada en el género sexual deberé probar que aquéllesirve a un importante objetivo guberna- mental y que los medios diseriminatorios empleados estén relacionados sustancialmente con el logro de aquellos objetivs. La justificacién ha de ser ‘genuina’ y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes talentos, eapacidades o preferencias de homes y mujeres”. Si bien me referiré en detalle a In posicién de Petcacchi en el caso Jelgado” en las proximas secciones, es preciso resaltar aqui que el len guaje de “medios” “relacionados” con “objetivos” y Ia simétrica referen a “hombres” y “mujeres” resuena a la jenga asociada al principio de igual- dad como no discriminacién y su prima, la idea de categoria sospechosa como irrazonable a@ priori, muy en contraste con la idea de remover los obstdculos que impiden el libre desarrollo de un grupo sojuzgado. En las propias palabras del mismo Petracchi: [La Universidad de Cordoba, al 59 Caso “Repetto”, cit, consid. 7 del voto de los jueces Petracchi y Bacqué.718 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION... erradicar el requisito de ser var6n para ingresar al Colegio Monserrat] “ha removido un valladar discriminatorio que hoy resulta moral y juridicamen- fe abominable que impedia la plena participactén de tas jévenes cordo- besas en la vida educacional y cultural de su provincia”. ,Bs posible hablar de dos Petracchis, uno que ve a la categoria como sospechosa de ser irrazonable y otro que la considera sospechosa por ser la manifesta cidn de una préctica de sometimiento de un grupo? Esta yuxtaposicion de argumentos basados en principios diferentes parece estar impidiendo el buen desarrollo de la doctrina de las categorias sospechosas en nuestra Corte Suprema, aunque ella no es més que una indefinicién respecto de cual cs la idea de jgualdad que La propia Corte esté dispuesta a sostener cuando interpreta el principio constitucional, IV. {CLASIFICACIONES © CLASES? No parece carecer de sentido identificar ciertas categorias y, lucgo de hacer un cjercicio mental que arroje como resultado que ellas. no po- drian set razonables en ningiin caso hipotético, calificarlas de sospecho- ‘sas justamente porque no podemos imaginamnos de qué modo podrian jus- tifiear tratos desiguales que sean constitucionales. En este sentido, frente a este tipo de categorias, entre las cuales podemos imaginar al sexo, la raza 0 la nacionalidad, parece ttl forzar al que las utilice, como por ejem- plo el Estado, a demostrar su razonabilidad o la existencia de un interés estatal urgente que supere la presuncién de inconstitucionalidad que pesa en su contra. Sin embargo, no todas son buenas noticias, ni nuestro in- vento, las eategorias sospechosas, son una herramienta que sirve para arreglar todos los desperfectos que podemos tener en materia de tratos desiguales injustificados. Tomando prestada una imagen propuesta por Genaro Carrié ® cuando nos mostraba los limites del lenguaje normativo, asi como no podemos tomar la sopa con el tenedor, la categoria sospecho- sa como expresién del principio de no discriminacién y su correspondiente centro de gravedad en la exigencia de razonabilidad entre medio y fin es ‘muy til para intentar detener tratos desiguales irrazonables, como el tene- dor resulta «til para comer alimentos sélidos, pero initil para desmante- lar tratos desiguales estructurales. Es més, ellas podrian ser un obstéculo 1 Caso “Gonzilez de Delgado”, ct, consid 12 del voto del juez Pettacchi © Canad, G, Sobre fos limites del tonguafe normative, V eimapt, Astrea, Buc hos Aires, 2000, p. 21 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES, ng enel proceso de desmantelamiento si no s¢ estableciera un limite al prin- cipio de razonabilidad sobre el que se apoya. El problema central de las eategorfas sospechosas como expresién cel principio de no discriminacién se relaciona justamente con los problemas que presenta este principio respecto del objetivo exigido por el derecho constitueionalmente reconocido a ser tratado igual de desmantelar situa- ciones de desigualdad estructural. Como sostuve en otro trabajo", el prin- cipio de no discriminacién soslaya el dato sociolégico de la segregacion ‘© exelusién de grupos y presupone una situacién ideal de igualdad de opor tunidades que, cuando no se da, no slo no contribuye @ revertitla sino que parece contribuir a perpetuarla. Como en el ejemplo de la orquesta que presenté anteriormente, la ceguera frente a lo que de hecho sucede puede hacemos creer que la newtratidad dada por la opacidiad de la mam- para es lo que necesitamos para evitar tratos desiguales prohibidos cons- titucionalmente. Sin embargo, es esa misma aspiracién de neutralidad centendida como ceguera frente a las diferencias y tratos desiguales estruc- turales que se dan de hecho lo que contribuye a que la segregacién y ex- clusion de ciertos grupos, techazados por el principio de igualdad consti- tucional, se perpetiien. La mampara opaca no usaba criterios irrazonables tn ka seleccién de misicos, pues sélo era relevante que los y las postulantes fueran buenos/as ejecutando sus instrumentos, aplicando el principio de razonabilidad y comprobando exclusivamente la relacién funcional nece- saria de medio a fin, pero esa misma razonabilidad no contribuia a que los grupos historicamente desplazados de la actividad dejaran de serlo. El problema del principio de no discriminacién, y que se traslada a la cate- goria sospechosa cuando ella se apoya en él para justificarse o cuando lo uusamos para identificar cuales son esas categorias sospechosas, es que aspira a un cierto ideal de uniyersalidad en la aplicacion de la ley (del principio y de las categorias) que no es posible en contextos de grupos sojuzgados o excluidos. El principio de no discriminacién y el concepto de categoria sospechosa que se le asocia rechazan, en términos ontoldgicos, la existencia misma de los grupos y, en consecuencia, también la existen- cia de grupos estructuralmente desiguales y la consiguiente exigencia ‘normativa (constitucional) de desmantelar situaciones de exclusion y se grewacién que afectan a sus integrantes. El prineipio de no discriminacién autoriza al Estado a hacer dife- Teneias en el trato entre las personas sobre la base de clasificaciones no % Sana, R., “Des}igualded..», ct,M20 1GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, arbitrarias, Es decir, el Estado puede tratar de un modo diferente a los gru- pos A y B, pero el criterio que los distinga debe ser razonable, enten- diendo por ello que la relacién que une al medio (cl criterio escogido) con €l fin (el propésito de Ia decisién 0 de la regulacién) debe ser de fun- cionalidad. El trato diferente justificado desde el principio de no dis- criminacién identifica a un grupo de personas a las que trata de manera diferente que no se corresponde con una clase de personas (una clase so- Juzgada o exeluida, por ejemplo), sino que se conforma a partir de una clasificacién basada en un criterio razonable, como puede ser el de aque- llas personas que recibirén Ia licencia de condueir porque han demos- ‘rado contar con ta habilidad necesaria para manejar un ychiculo sin po- ner en graye riesgo la vida de otras personas. El conjunto de personas capaces de conducit un vehicula no conforma una elase, sino un grupo surgido a partir de una clasificacién, que es algo muy diferente, El prin- cipio de no discriminacién permite un trato diferente basado en una cla sificacién razonable y no arbitraria (“Ios que saben mancjar” y “los que no saben mangjar”), pero no representa Ta aspiracién de proteger a un ‘grupo o clase (las mujeres, los afrodescendientes, las personas con disca- pacidad, etc.), El trato desigual justificado en el caso de la regulacién del otorgamiento de licencias de conducir s6lo aspira a lograr el propésito regulatorio de una mayor seguridad vial, sin que se utilicen medios arbi- trarios (como podria suceder si se escogiera el sexo, la raza o las ideas politicas para decidir si se otorga la licencia, o si ella sélo se le diera a quienes depositen un millon de délares en el banco). Es claro que esa cl sificacién razonable no busca “proteger” a ningéin grupo. Ella sélo aspi a evitar tratos desiguales arbitrarios, de un modo equivalente a lo que cl Jurado de la orquesta trataba de fograr al instalar la mampara opaca para seleceionar a los miisicos. De esta manera, las categorias sospechosas, entendidas como la expresién del principio de no discriminacién se refe- rirdn s6lo a categorias que casi nunca podrian justificar clasificaciones razonables (como el sexo o la nacionalidad) y, por ello, arbitrarias, pero no estin asociadas con la proteccién de un grupo o clase (ser mujer, o ser afrodescendiente, 0 ser homosexual, como forma de proteger a las muje- res, los afrodescendientes o los homosexuales). De esta manera, es posi- ble sostener que, para el principio de no discriminacién, la permisibilidad de la clasificacion en la que se funda el trato desigual se apoya exclusiva- mente en la relacién de medio a fin, y por ello es que es posible calificar al principio de no discriminacién como individualista‘, pues no supone + Fiss, 0., “Groups.” cit, p. 100, IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES... 721 © incluso niega el reconocimiento de clases o grupos sociales. Este razo- rnamiento se extiende a las categorias sospechosas cuando se apoyan en ese principio para justificarse. Sin embargo, esta supuesta universalidad y el individualismo (por negar la existencia o relevancia de las clases y s6lo reconocer la existencia de individuas) ocultan la implicita necesidad de referirse a esas clases y su situacién de sometimiento, al evaluar la legiti- midad de los fines 0 propésitos de la acciGn o regulacién estatal. El Esta- do, por omisién, en el caso de la orquesta, perpetia la exclusion de muje- tes de entre sus miembros. La opacidad de la mampara (y la clasificacién fundada en el criterio de capacidad téenica para tocar apropiadamente un instramento musical) es ef modo en que se persiste con la préctica de exelusién. Si el propésito del Estado no es s6lo el de conformar tna ex- celente orquesta, sino el de tener una buena orquesta al mismo tiempo que se evita excluir a todo grupo de esa actividad, entonces se vuelve rele- vante el reconocimiento de la existencia del grupo segregado para juzgar la legitimidad del fin y la propiedad del medio. De este modo, creo que es posible afirmar que el principio de no discriminacion tiene una falla estructural para lograr el ideal de igualdad como no sometimiento, y esa falla se traslada a las categorias sospecho- sas cuando se fundan en él, La negacién implicita que conlleva el princi- pio de no discriminacién respecto de Ia existencia de grupos (y, pot ende, de grupos sojuzgados 0 excluidos) no permite, o incluso se opone a, la posibilidad de llevar adelante tratos preferenciales respecto de grupos sis- temética estructuralmente segregados o tratados desigualmente, Estos tratos preferenciales se apoyan y justifican en términos opuestos a los del Principio de no discriminacién, pues parten de la base del reconocimien- to del hecho de la existencia de grupos estructuralmente desiguales, sc- gregados o exeluidos por otro u otros grupos sociales. De este modo, las. categorias sospechosas que refieren a criterios supuestamente universa- les ¢ individualistas (por negar ta existencia de grupos 0 clases) y centra- dos en la necesidad de realizar clasificaciones no arbitratias y razonables, como el sexo o Ia raza (en lugar de proteger a las mujeres o los afo- descendientes), ocultan la resistencia a los tratos preferenciales. En pala bras de Fiss: “Una de las deficiencias det principio de antidiseriminacién se rela- ciona con et problema del trato preferencial para negros [en Jos Estados Unidos]. Este es un tema dificil, pero el prineipio de antidiseriminacién lo hace atin mas dificil de lo que es: la permisibilidad del trato preferencial 6 Fass, 0., “Groups... et,WAZ \GUALDAD, L1BERTAD DE EXPRESION, ACCESO ALA INFORMACION. esti atada a a permisibitidad del tato hostil contra los nepros. El princi- pio de antidiseriminacién no reconoce formalmente & los grupos saciales, ‘como los negros; asi como tampoco offece dispensa alguna de aquellas con. ductas que benefician a un grupo desaventajado, Este principio solo rect hoce oriterios o clasificaciones; y el color negro es un criterio racial al igual que lo ¢s el color blanco. El régimen que introduce es siméttico del de ‘ciego especto del color’ fo color blindness], tomando al eriterio del color, cual- 4quier color, presuntamente impermisible. La discriminacién inversa, de acuerdo con este argumento, es una forma de discriminacién e igualmente arbitraria desde que esta basada en la raza” ®, Ahora bien, si las categorias sospechosas fundadas en el principio de no discriminacién conllevan la falla estructural que heredan de este Ultimo, lejos deposibilitar el respeto de la igualdad ante la ley pareciera que contribuyen a perpetuar situaciones de desigualdad estructural. En res~ Puesta a este problema que presenta la empresa de asociar las cateporias sospechosas al principio de no disctiminacién, creo que vi plorar la posibilidad de justificarlas sobre la base del prin dad como io sometimiento, V. UN NUEVO INTENTO... QUE ES LO SOSPECHOSO DE LAS CATEGORIAS ‘SOSPECHOSAS?; UNA RESPUESTA DESDE FL PRINCIPIO| DE NO SOMETIMIENTO Si bien las categorias escogidas por la Corte Suprema argentina, como or ejemplo el sexo o la nacionalidad, parecen responder a Ia idea de que ellas son sospechosas por ser palmariamente irazonables y, por ello, jus tificadas en el principio de no discriminacién, esta Corte, en forma sit lar a la de su par de los Estados Unidos, ha dejado aflorar intermitente- mente, a veces a través de votos particulares de sus miembros, indicios de que esas categorias sospechosas no se refieren a clasificaciones no ar~ bitrarias, sino que, en realidad, se yerguen como un mecanismo de pro- teccién de grupos especificos que requieren uria accién estatal para dejar de ser segregados y exeluidos. En otras palabras, ambos tribunales, 0 al- gunos de sus miembros, parecen no estar del todo cémodos con la aso- ciacién de las categorias sospechosas con el principio de no discrimina- cidn, Estos magistrados sugieren que ellas en realidad se justifican en el Principio de no sometimiento, incluso cuando no presentan en sus votos + © Fiss, 0., “Groups.” cit, ps. 196 y 107 IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES. 723 objecién alguna a identificar como categorias sospechosas a criterios tales como el sexo o la nacionalidad, que claramente no se refieren a ningin ‘grupo en particular y cuyo alcance simétrico a todos los grupos parece reconocer implicitamente aquella aspiracién de universalidad negacionis- tade la idea de clases (ésta es una contradiceién en Ia posicién de estos jueces de Ia que no parecen ser conscientes). Lo que Hama la atencién es que esos intérpretes constitucionales no perciban que esta yuxtaposicién de una vision de las categorias sospechosas como la expresién e imple- mentacién del principio de no discriminacién y también, al mismo tiem= Po, como manifestacién del principio de no sometimiento, encierra las con- tradicciones y tensiones propias de mixturar en la justificacién de las categoria sospechosas principios que responden a objetivos y valores dis- pares y, a veces, en conflicto. ‘Veamos algunos ejemplos. Petracchi, por su parte, vincula la aplica- cidn de la categoria sospechosa del sexo con la proteccién de grupos so- Juzgados 0 estructuralmente desiguales, como las mujeres, refiriéndose expresamente a la relacién de la categoria sospechosa (el sexo) con la condicién de la discriminacién histérica y sistematica. En su voto en el caso “Delgado” sostuvo: “Que lo expuesto evidencia que la Universidad Nacional de Cordoba, al disponer que las inscripeiones en el Colegio Nacional de Monserrat se cfectuarsn sin distincién de sexo, no sélo hn actuado como éreano compe- tente dentro de la esfera de sus atribuciones, sino que, més aiin, ha removi- do un valladar diseriminatorio que hoy resulta moral y juridicamente abo- minable que impedia la plena participacién de las jévenes cordobesas en ta vida educacional y cultural de su provincia” ®. Esta alusién a “las jévenes cordobesas” sometidas a una situacién de ejercicio “no pleno” de sus derechos no s6lo asume la existencia de lun grupo 0 clase de personas, sino que supone a ese grupo en condicio- nes de trato desigual estructural y en situacién de sometimiento por otro grupo. La idea misma de “remover un valladar discriminatorio abomina- ble” resuena al Tenguaje de desmantelamiento de las pricticas que perpe- ttian la desigualdad estructural de ese grupo y que es propio del principio de igualdad como no sometimiento, no del principio de no discrimi Luego, reforzando esta linea de pensamiento, Petracchi agrepa: ““Qbien defienda una clasificacién o exclusidn basada en el género se- xual debera probar que aquélla sirve a un importante objetivo guberamental © Caso “Gonziler de Delgado", ct, consid. 12 del voto del juez Petracchi— 724 \GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, Y-que los medios discriminatorios empleados estin relacionados sustancial- ‘mente con el logro de aquellos objetivos. La justificacion ha de ser ‘genui- na y no ha de basarse en indebidas generalizaciones sobre los diferentes tatentos, capacidades o preferencias de hombres y mujeres, Las diferencias inherentes a hombres y mujeres siguen siendo causa de beneplicito, pero tno para denigrar a tos miembros de alguno de estos sexos, 0 para estable- ‘cor restricciones artificiales a las oportunidades de una persona, “EI exigente estindar de revisign que se aplica a las clasificaciones basadas en el sexo no convierte a aguéllas en una categoria totalmente proscripta, pero si significa que las categorias fundacas en el sexo no de- ‘ben usarse para crear 0 perpetuar la inferioridad legal, social y econémi- a de la mujer. En todo caso, las clasificaciones fundadas en cl sexo puc- den ser utlizadas para compensar a 1as mujeres por las inhabilidades que elas han suftido a través de la historia”. En el primero de los dos iiltimos pétrafos citados, el juez Petracchi se refiere a la exigencia de no denigrar a “alguno de estos sexos” y re- chaza distinciones basadas en “generalizaciones” y “restricciones arbitra- rias”, Ienguaje que resuena al de la igualdad como no discriminacién, ideal contrario al trato arbitrario contra cualquier sexo en forma simétriea y no necesariamente contra las mujeres en particular. Sin embargo, en ei pa- rtafo siguiente, se refiere con claridad a lo que hemos dado en llamar en ste trabajo igualdad como no sometimiento, al sostener que “las eatego- rias fundadas en el sexo no deben usarse para crear 0 perpetuar Ja infe- tioridad legal, social y econémica de Ia mujer”. No queda claro, enton- ces, si para Pettacchi el principio interpretative intermediario que debe guiar nuestra asignacién de significado al art. 16 de la Constitucién Na~ cional es el de no sometimiento o el de no discriminacién. O, en verdad, parece sugerir que ambos pueden funcionar al mismo tiempo como justi- ficacién de las categorias sospechosas. Es verdad que cuando sostiene que “en todo caso, las clasificaciones fundadas en el sexo pueden ser utiliza- as para compensar a las mujeres por las inhabilidades que ellas han su- frido a través de la historia”, parece querer combinar Ia idea de categoria sospechosa (“sexo”) prohibida por irtazonable, y la categoria sospechosa (ser varon” como requisito de ingreso al Colegio) entendida como tal por perpetuar la situacién de sumisién de las mujeres. Ademés, parece estar tratando de mostrar el particular juego que debe existir, segin él, entre las categorias sospechosas como irrazonables y las categorias autorizadas % Caso *Gonzilez de Deleado”, cit, consid. 9 del voto del juez Petracchi. El “Enfasia agregado es mio. \UALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES. 725 que generan tratos desiguales itrazonables (por no funcionales), pero que se establecen con el fin de “compensat” tratos desiguales estructurales (histéricos, sistemticos e incontrolables por Tas vietimas de ese trato) y que identificamos con los tratos preferenciales (como, por ejemplo, €l potético establecimiento del requisito de “ser mujer” para completar una cuota de ingresantes al Colegio como forma de contrarrestar y desmante- lar la préctica de exclusién de las mujeres del ingreso al colegio en cues- tién), Sin embargo, no es claro cual es el principio intermediario por el ‘que opta, dejindonos con Ta inedgnita acerca de cual de las siguientes dos posibilidades considera apropiada: o bien las categorias sospechosas son aquellas que son palmariamente irrazonables (salvo que el Estado demues- tre un interés estatal urgente) o son aquellas que se refieren a grupos his t6ricamente sojuzgados 0 excluidos de ciertos Ambitos o pricticas socia- les que requieren proteccién. En otras palabras, la categoria sospechosa en el caso “Delgado”, para Petracchi, jes el “sexo” o la prohibicién de ingresar al Colegio por “ser mujer”? Si el principio que sustenta la cate- gotizacién de un ctiterio como sospechoso es el de no diseriminacién, parece ser que el “sexo” deberia ser la categoria sospechosa, Si cree que la categoria es sospechosa porque profundiza una prictica de segregacién y exclusion de un grupo, entonces la prohibicién de que ingresen las ‘mujeres es lo sospechoso —sospechoso de querer perpetuar la segregacion de las mujeres de la educacién de excelencia de ta provincia de Cordo- ba~. {Bs posible que para Petracchi el recurso a la categoria del “sexo” sea sospechoso, y por ende ella deba ser sometida al més estricto de los escrutinios, y que la categoria “ser mujer” pueda ser utilizada, sin temor a inourrir en trato desigual injustificado, en caso de instrumentar acci nes positivas o afirmativas tendientes a “compensar” el trato desigual his~ tético de ese grupo? {Es posible plantear las dos cosas al mismo tiempo como lo hace el juez Petracchi? Si la categoria “sexo” es sospechosa, ino seria inaceptable hacer distinciones sobre la base del sexo para otorgar un trato preferencial a las mujeres? 2O sera que para Petracchi el des- mantelamiento de la situacién de exclusién de las mujeres de la enseftan- za secundaria de excelencia en la provincia de Cérdoba sera un interés estatal urgente que permite derrotar la presuncién contra la categoria sos- pechosa del sexo? Responderé estas preguntas al final de este articulo a modo de propuesta interpretativa de la Constitucién y de los votos del juez. Petracchi. La ambigtiedad que se percibe en el caso de la Corte Suprema argen- tina respecto de cudl es el principio que justifica y determina cudles son las eategorias sospechosas parece existir también en Ia Corte Suprema de— 726 IGUALDAD, UIBERTAD B EXPRESION, ACCESO ALA INFORMACION. Jos Estados Unidos. En el caso “Straudler v. West Virginia’ ® este tribunal parecié adherir al principio de no sometimiento, y no al de no diserimina- cién, cuando sostuvo que era inconstitucional exeluir a los aftodescen- dientes de la integracién de los jurados para casos penales, basindose en ta Enmienda XIV, entendiendo que esa cliusula constitucional tiene por objeto “asegurar a la raza recientemente emancipada, una raza que ha- bia sido sometida durante muchas generaciones a la esclavitud, todos Jos derechos civiles de que goza la raza dominante” ®. Los conceptos de “raza sometida por generaciones” y “raza emancipada”, asi como el reconoci- miento de la existencia de una “raza dominante™, son todas manifestaci ‘nes muy fuertes respecto de la creencia de Ia Corte de que la categoria sospechosa es aquella que se utiliza para justificar tratos desiguales que perpetdan esa dominacién y sometimiento por la raza dominante respecto de la sojuzgada, Esta visién de la categoria “ser blanco” para poder ser jurado es un indicio sospechoso, no de ser irrazonable, sino de ser parte de una serie de acciones y précticas sociales y legales tendientes a per petuar fa situacién de sojuzgamiento de un grupo por otro, en este caso de los afrodescendientes por los blancos, Esta asociacién del principio de igualdad con la necesidad de desmantelar situaciones de sometimiento 0 exclusién, y su consecuente relacién con una concepeién particular de categoria sospechosa, es retomada por ef juez Brennan en el caso “Her néndez v. Texas”, en el que la Corte Suprema declaré inconstitucional fa seleccién discriminatoria de jurados en perjuicio de mexicanos-am canos, El presidente del tribunal sostuvo que “los prejuicios de una co- ‘munidad no son estaticos, y de tiempo en tiempo otras diferencias [dis- tintas de las ‘diferencias de raza 0 color’) de aquello que ¢s norma en una comunidad pueden definir a otros grupos que necesitan la misma proteccién’"”. Es importante sefialar que esta cita de Brennan ilustra la necesidad de identificar grupos sojuzgados o excluidos para luego asig- narles a esos grupos una proteccién constitucional tal que justifica la iden- tificacién como sospechosos de aquellos tratos diferentes que perpetiien el trato excluyente, En lugar de indentificar @ priori las categorias sos- pechosas (gitrazonables?), Brennan nos invita @ detectar los grupos que fen cada momento merecen la proteccién especial que se desprende de Ia igualdad constitucional. De este modo, las categorias sospechosas podrin © 100 Us 303 (1879. 7 BI enfasis agregado es mfo, 347 US 475 (1954). La traducci6n es mia 8 IGUALDAD, CLASES Y CLASIFICACIONES, RI variar de acuerdo con as variaciones que se den en los prejuicios de una ‘comunidad respecto de grupos particulares, Volveré sobre este punto ha- cia el final de este articulo. De este modo, el miximo tribunal de los Estados Unidos introdujo implicitumente el estindar de categoria sospechosa entendiéndola como expresion del principio de no sometimiento, Sin embargo, luego, « partir de los casos “Korematsu v. United States” (referido a la relocalizacién y confinamiento de personas sobre la base de su raza u origen nacional, ‘laras categorias sospechosas) y “Hirabayashi v. United States” (referido al toque de queda y restricciones a los derechos de esas mismas perso- nas), esa Corte acuiié explicitamente el concepto de “categoria sospecho- sa”, pero To hizo sobre la base de un estindar diferente, esta vez aparen- temente asociado a Ja igualdad como no discriminacién. En estos cases a Corte sostuvo que “las restricciones legales que limitan los derechos civiles de un determinado grupo racial son inmediatamente sospechosas. Esto significa que los tribunales las deben someter al escrutinio més ¢s- tricto. Una urgente necesidad piiblica puede, a veces, justificar la exis- tencia de tales restricciones; el antagonismo racial, nunca"7*. Es Hama- tivo el abandono del lenguaje del “sometimiento histérico”, las “razas emancipadas”, “dominadas” o “dominantes”, para pasar al lenguaje mas universal e individualista, en los términos que describi anteriormente, de ta razonabilidad y la falta de arbitrariedad presente cuando identifica como sospechosas a las categorias que encierran “restricciones legales que I titan Jos derechos civiles de un determinado grupo racial”. Muy lejos ‘quedaron [as clases para dejar paso a las clasificaciones. La referencia a que el “antagonismo racial” no podré justificar “nunca” un trato diforen- te resuiena a la idea de arbitrariedad que rechaza el principio de no diser minacién, dando lugar a la creencia de que la raza nunca puede ser un criterio razonable. Sin embargo, afirmar esto implica también afirmar que la prohibicién de ese criterio que es irrazonable siempre no supone el objetivo de desmantelar una situacién de sometimiento de una raza en particular. La raza como categoria sospechosa en todos los casos tiene wn Heance simétrico a “todas” las razas y no supone una situacién de hecho 7 323. US 214 (1948). 74 320 us Bt (1943), 53 En “Korematsu, 323 US 214 (1944). La traduccién esti tomada de Guten, “EI uso de Ins eateyorias sospechosas en el derecho argentino”, en ALrGR:, M. = Gancanstia, R. (comps) El derecho... ei128 \GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO ALA INFORMACION. de sometimiento de un grupo 0 la misma existencia de ese grupo como clase sometida. La justficacion de las categorias sospechosas como manifestacién del prineipio de no sometimiento parece volver a emerger en cl case SMessachgssetts Board of Retirement v. Murgia”’, donde se discutia si Jacedad, dado que se establecia como limite para desempefiarse como Po- Ticia uniformado y acogerse al régimen de retiro obligatorio el de contar ‘con més de 50 afos, constituia una categoria sospechosa. All la pregunta ceren de qué es lo que convierte en sospechosa a una eierta categoria o triterio parece responderse, de nuevo, con argumentes alimentados Por tl principio de no sometimiento, La Corte sostuyo que Ia edad no era una categoria sospechosa: ‘La clase de los policias estatales uniformados mayores de 50 afios no consttuye una clase sospechosa a los fines de wn andlisis de 1a exigensia Ge igual proteccion de la ley. Si bien es cierto que el trato de las personas for st edad no ha estado completamente {fre de disriminasiGn, als per ronas, a diferencia, digamos, de aquellas que han sido diseriminadas per st soon worigen nacional, n han experimentado una ‘historia de trato desigus] Frneional’ ni se les han denegado habilitaciones particulares sobre ta base ir cnracterleticas estereotpadas que no se desprendan de sus hebifidades. a clase sujeta a rtiro obligatorio segin Ia ley de Massachusets est for- ‘hada por policias uniformados estatales mayores de 50 afos. No pusde Uesrse que esa norina discrimina a las personas mayores, En verdad, taza seetince a una cicria edad en la mitad de la vida. Pero incluso la edad aesavada no define a.un grupo ‘discretoe insular” [*Carolene Products’ nota Ai pie mo. 4] que neeesite de una ‘extraordinaria protcecion respecte 4k fraceao politico mayoritario’. in lugar de ello, ea categoria seals wn Ne Tate al quc eada uno de nosottos llegard si vivimos un tiempo promedio™ Marshall, en su voto disidente, seftala en el mismo sentido, euando se refiere a Ia diseriminacién por edad {La} Corte esté en lo cieto cuando sugiere que hay una diferencia enire el grupo de Jas personas mayores de edad y las tradicionales clases Sospechosas tales come los negros [negroes], asi como también a bay ot fhe los mayores de edad y las clases ‘quasi-sospechasas, tales como las aujeres 0 Tos hijosicgitimes. Las personas mayores de edad no solo ¢st4 protegidas por clerta legisleiin antdiscriminatoria, sino que wambign le rerun por un lepislacion que Jes provee beneficios positives de los que veistruta el resto de la gente. Adomés, las personas mayores de edad no 16 427 US 307 (1976). IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES. 29 cestin aisladas en la sociedad, y a discriminacién contra ellos no alcanza a fades los dmbitos y actividades [en su idioma original: no es pervasive] sing que est centrada principalmente en el empleo, La ventaja de un es: tindar de protecciGn de la igualdad flexible (por el que aboga Marshall en teste voto] es que justamente puede conciliar estas variables. No hay duda ‘de que las personas mayores de edad son discriminads, y cuando Ia legis: lacion les niega un benelicio importante ~como e] empleo estimo que, con sniras a mantener la legislacion en cuestion, [Massachusetts] debe mostrar Inrexistencia de un interés razonablemente sustancial y que el modo que cligié para lograr ese interés es razonable y apropiado” 7. ‘Marshall cree que al no ser Ia edad en este caso una categoria sos- pechosa (en términos de igualdad como no- sometimiento), el caso debe resolverse en términos de ‘razonabilidad de medio-fin, aunque reconoce que el Estado es el que debe demostrar el “interés estatal razonable y apropiado”. VI. Catecorias SOSPECHOSAS: SIMETRICAS © ASIMETRICAS, PERO NO AMBAS COSAS A LA VEZ Desde la perspectiva de la igualdad como no discriminacién, la ele vancia del estandar de la categoria sospechosa se relaciona con la apa- Tente posibilidad de establecer cuéles son las categorias que no pueden dar lugar a ningin margen de desajuste entre el fin legitimo buscado y el fnedio 0 criterio escogido. Este trato privilegiado que las categorias s05- pechosas reciben respecto del resto de Ins categorias tiene que ver con st evidente irrazonabilidad 0 disfuncionalidad, dado que resulta casi impo- file imaginar esa categoria como causa razonable de un trato diferente justficado, Las eategorias més usualmente idemtficadas como sospecio- as, como fa raza, la nacionalidad, el sexo o las ideas politicas 0 religio- sas, se corresponden con caracteristicas de las personas que no parecen ser relevantes para ninguna distincién o diferencia que el Estado desee hacer para logrér ningin propésitolegitimo, Sin embargo, ninguna de ellas se corresponde necesariamente con Ia protecciGn de un grupo estruc- turalmente desigual. Las eategorias sospechosas, asi entendidas, son “si- metrieas’ en el sentido de que se aplican, por ejemplo, en el caso del sexo, tanto a varones como a mujeres; © a negros, blancos u otros grupos en el caso de la raza, A menos que presuponigamos que cuando hablamos de 77 La tradueeién es ini730 1GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, sexo nos referimos @ un “uso” de esa categoria que redunde en un trato particular de las mujeres en sociedades dominadas por los varones; 0 que cuando hablamos de raza, nos referimos a un “uso” de esa catego que implique un trato especial de las personas descendientes de Africa en sociedades racistas que segregan a los afrodescendientes, los ctiterios ra- a 0 sexo son irrazonables pero no necesariamente son critetios asociados ‘con grupos histérica o sistemdticamente excluidos. Aqui reside, desde mi punto de vista, la principal confusién respecto de lo que hace sospecho- sas a las categorias saspechosas. Tanto la Corte de los Estados Unidos como la Corte Suprema de Argentina han findido, en el sentido de “agre- gado”, ambos criterias (el de razonabilidad como freno a la arbitrariedad y el de proteccién ¢ inclusién de grupos excluidos) y provocaron alguna incertidumbre sobre el contenido de ese supuesto listado de categorias sospechosas y las consecuencias derivadas de Ia eleccién del rasgo que las convierte en sospechosas (su irrazonabilidad 0 su identificacion con grupos excluidos). {Qué criterios deberian formar parte de ese listado de ceategorias sospechosas? ;Deberia haber un listado de categorias sospe- chosas? La idea misma del listado de categorias sospechosas, jo esta estrictamente asociada a Ja idea de igualdad como no discriminacién, a In creencia de que ellas se asocian a medios intolerablemente desajusta- dos de los fines buscados por la regulacién y la negacién de Ia existencia de grupos exchuidos? En suma, si las categorias sospechosas se asocian a [a irrazonabili- dad palmaria del eriterio escogido, entonces es claro que ellas se vineulan ‘con una idea de igualdad como no discriminacién. La consecuencia priéc- tica de este razonamiento es que Ia categoria “ser mujer” seria tan s0s- pechosa como la categoria ser varén” en cualquier caso, pucs no es La referencia a la existencia de un grupo sojuzgado lo que convierte a la categoria en sospechosa, sino su irrazonabilidad palmatia. En cambio, si lo que hace a una categoria sospechosa es la identificacién de un grupo al que se ha sojuzgado histéricamente con miras a protegerio, entonces “ser varén” 0 “ser mujer” seran categorias sospechosas sélo en la medida fen que sean utilizadas para perpetuar la situacién de subordinacién de Ta mujer. Por ejemplo, si el Estado s6lo contratara varones para cajeros del Banco piiblico, excluyendo a las mujeres det empleo, el requisito de ser vvarén seria sospechoso. Pero si el requisito fuera “ser mujer” para con- tratar empleadas de! mismo Banco para trabajar como promotoras en Ia via péblica usando ropa sexualmente atractiva y llamativa con el objetivo de atraer la atencién de clientes o clientas, perpetuando la estigmatiza- cién de las mujeres como objetos en display, entonces, en este cuso, el IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES.. BI requisito "ser mujer” seria el sospechoso. La sospecha reside, desde el pun- to de vista de la igualdad como no sometimiento, en que la categoria contribuye a perpetuar una situacién de historica desigualdad estructural Al dejar de ser la irrazonabilidad palmaria la que torne sospechosa a la categoria, y pasar a ser relevante su relacin con la perpetuacién de una situacién de desigualdad estructural, exclusién 0 marginalizacién que la Constitucién ordena desmantelar, no habria categorias sospechosas a prio~ ‘ri sino que se deberd analizar cada categoria en particular y el impacto del trato diferente operado en funcién de ella en la situacion del grupo especifico del que se trate. Si ese grupo es un grupo sistemética e ricamente excluido, segregado 0 marginalizado, estructuralmente tratado en forma desigual, y si el trato derivado del recurso a esa categoria pet pettia 0 profundiza su condicién, entonces esa categoria sera sospechosa. Lo que debera haber, entonces, en lugar de un listado de criterios sospe- chosos a priori (aspiracién que parece capturar la imaginacién de jue~ ces, legisladores y juristas), seré una identificacién de grupos “protegidos” (contra tratos desiguales que perpetien su marginalizacién y sometimien- to) que disparard un escrutinio estricto sobre la procedencia de los crite- rios utilizados para justificar tratos diferentes que perpetien su condicién. Estos grupos, en virtud de su derecho a la igualdad ante la ley, podrin. recibir un trato desigual al recibido por el resto de las personas, y no de- berin ser tratados del mismo modo, como sino fueran estructuralmente desiguates, En suma, deberdn ser tratados en forma desigual con el fin de desmantelar la situacién de exelusidn estructural. En este sentido, es inte- rtesante volver sobre las palabras de Brennan en el caso “Hernéndez v. Texas": “los prejuicios de una comunidad no son estaticos y, de tiempo én tiempo, otras diferencias [distintas de las ‘diferencias de raza 0 color? en el caso de los Estados Unidos} de aquello que es norma en una comu- nidad pueden definir a otros grupos como aquellos que necesitan la mis- ma proteceién”®. Resulta claro que Brennan no estaba pensando en una lista de criterios prohibidos @ priori y per se para hacer clasificaciones, sino en la identificacién de grapos que requieren proteceién estatal para superar una situacién de sometimiento, Esa condicién de grupo protegido es la premisa necesaria para que opere la sospecha respecto de aquellos, criterios utilizados por el Estado para justificar diferencias en el trato y cuya aplicacién se juzga contribuye a perpetuar el trato que justifiea la Proteccién. De este modo, no es necesario pensar en criterios de alcance 3 347 US 475 (1958), % La traduccion es mia,732. 1GUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION. simétrico (como el sexo o la raza), o de catiz individualista (en el sentido que le dimos precedentemente y que desconoce Ia existencia de grupos necesitados de proteccién), sino que el criterio se converte en sospecho- so por el impacto que tiene el trato que en él se sustenta sobre un grupo historica y sistemdticamente excluido. En este sentido, siguiendo a la pro- fesora Catherine A. MacKinnon, en referencia a la Enmienda XIV de la Constitucién de los Estados Unidos, la proteccién del derecho a ser trata- do igual supone entender que el predominio de un grupo por sobre otto u ottos grupos en el “espacio histérico” es el enemigo de la igualdad®. MacKinnon, a fin de sustentar su posicién, se refiere al famoso preceden- te de la Corte Suprema de su pais, “United States v, Carolene Products” #! ¥en particular a la nota nro, 4 sobre la cual dirigié nuestra atencién John H, Ely®, en el que tribunal sostuvo que ante una demanda de proteccién Por trato desigual ineonstitucional, el trato deparado a las “minorias di crctas e insulares” ® requiere un escrutinio mas severo que el que reciben otros tipos de distinciones hechas por el Estado. MacKinnon afirma que esta nota nro. 4 se apoya sobre la misma idea de que la igualdad const tucional es acerca de que ningin grupo predomine sobre el resto de las personas de Ia comunidad politica u otros grupos. Esta proteccién esp cial de las “mninorias discretas e insulares”, sostiene Ia profesora, ya habia sido aplicada para grupos que no eran los afrodescendientes (por ejem- plo, en “Yick Wo v, Hopkins” ¢ incluso fue aplicada a otros grupos que no eran minoritarios pero que también eran tratados desigualmente en el sentido por ella aludido, como es el caso de las mujeres (ejemplo de to cual es el caso “Lesser v. Gamett”™, en el que se consideré que Ia En- mienda IX que otorgaba el derecho del voto a las mujeres era una norma Vilida de la Constitucién Federal). En sintesis, la categoria no es sospe- chosa por ser una categoria @ priori inaceptable per se, sino que, para recibir ese calificativo, dependera de su. impacto sobre la situacion de un grupo que resulte necesitado de proteccién contra tratos desiguales sosteni- dos, histéricos y sistematicos que provocan su exclusion y sometimiento, 8 Macknaxon, C,, “Catherine A, MacKinnon (concurring in the judgment)”, en Batxin, J. (€d.), What “Brown v. Board of Education” Should Have Said, New York University Press, New York, 2001, ps. 143 a 149, 81 304 US 144, 153, nota 4 (1938). 2 Ey, 1, Demoeracia y desconflanca, Universidad de los Andes y Siglo del Hom- bre, Bogotd, 1997, cap. 4, ps. 97 8 131, 8 Diserete and insular minorities en el idioma original 88 118 US 356 (1886). 85 258 US 130 (1921) IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES., 33 Segin MacKinnon, no todo trato diferente por parte del Estado respecto de los afrodescendientes seri prohibido por discriminatorio, pero todos 280s tratos, “por una historia que esta iejos de haber sido superada”, de~ ben ser tratados con “sospecha”, haciendo referencia a la doctrina de “Korematsu"®, En ol recurso de nuestra Corte Suprema al concepto de categorias sospechosas, al igual que en el tratamiento que le dan a ellas algunos au- tores™, hay una ambigledad quizé no pereibida por sus miembros 0 esos autores acerca de qué es lo que le da a las categorias referidas su caricter de sospechosas. Esta indefinicién acerca del principio que resulta mas apropiado para interpretar el art, 16 de la Constitucién no es inocua y trae aparejada una serie de problemas que s6lo se pueden resolver erradicando la ambigiedad. El establecimiento del principio que subyace a las cate Borias sospechosas nos permitiné dos cosas. En primer témino, asumi una posicién critica respecto de su justificacién, En segundo lugar, nos despejard el camino para poder establecer la relacidn entre las categorias, sospechosas y los tratos preferenciales como las acciones afirmativas. La tendencia mayoritaria a interpretar el art. 16 a la luz del principio de no discriminacién (como razonabilidad de medio-fin) lleva a asignar el califi- cativo de “sospechosa” a toda categoria palmariamente irrazonable, en con- flicto con la implementacion de politicas de trato preferencial como las aceiones afirmativas 0 de diseriminacién inversa fundadas justamente en ‘esas categorias sospechosas por ser palmariamente irrazonables. Por otto lado, Ia asignacién de significado al art, 16 (y su lectura complementada con el nuevo art, 75.23) a través del tamiz.del principio de no sometimiento (que asigna relevancia a la situacién de hecho de grupos estructuralmente excluidos) obliga a limitar la asignacién del adjetivo “sospechosas” a las categorias que se refieren a los grupos que merecen un trato preferencial ‘con miras a desmantelar la situacién de exclusién y s6lo cuando esa cate- goria es utilizada para perpetuar la situacién de exclusién, En suma, es necesario, entonces, llamar Ia atencién sobre la neces dad de una mayor definicién en la jurisprudencia de nuestra Corte Supre- ma fespecto del principio que subyace a las categorias sospechosas. En segundo término, podemos afirmar que las categorias sospechosas, si aso- ciadas al prineipio de no discriminacién, no s6lo no oftecen un estindar demasiado itil para resolver situaciones de desigualdad estructural, sino ‘que parecen incluso conspirar contra la aplicacién de politicas de trato 86 MacKmwwow, C., “Catherine A. Mac 8 Guiteo, Hy “El us0..", cit, 10n..", city p, 150,734 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, proferencial a ciertos grupos, como las acciones positivas, tendientes a desmantelar situaciones de desigualdad estructural. Creo que es posible fesbozar una justificacién de las categorias sospechosas que no sea incom- patible con as politicas de trato preferencial y que concilie una lectura del art. 16 y del art. 75.23 de la Constitucién Nacional VII. CATEGORIAS SOSPECHOSAS Y TRATO PREFERENCIAL: [DOS PROPUESTAS PARA SUPERAR LA TENSION Las acciones afirmativas son politicas impulsadas desde el Estado que tienen por finalidad revertir una situacion de exclusién o de un grupo de ciertas actividades, précticus o espacios de Ia comunidad ‘a los cuales ese grupo no puede acceder como consecuencia de précticas sociales *, En este sentido, no es necesario ~de hecho, no es un prefte~ uisito-, para que el Estado desarrolle estas acciones afirmativas, que exis~ tan normas de derecho positive que provoquen esa exclusién 0 segrega- cin, Las acciones afirmativas requieren, entonces, la identificacién de tres Sitwaciones que deben darse para que ellas estén justificadas: a) que se acepte la existencia de un grupo como entidad individualizable (afrodes- ‘cendientes, mujeres, asiaticos, bolivianos, descendientes de inmigrantes, pobres estructurales, ctc.); b) que existen y son identificables algunos [mbites relevantes para el desarrollo auténomo de las personas que for- man parte de ese grupo 0 para el ejercicio de sus derechos (como Tos dm- bitos de la politica, el mercado lahoral, las universidades, ete); y ©) que fee grupo resulte o haya resultado excluido de alguno o algunos de esos mbitos por un tiempo considerable de modo que su situacién de someti- miento se perpette, cristalice y naturalice. Las acciones afirmativas, de disctiminacién positiva o inversa, im- plican entonces la implementacién de tratos diferentes entre las personas Sobre la base de criterios habitualmente reconocidos como irrazonables fen el sentido de no furcionales en lo que se refiere a la relacién del medio ‘con el fin), pero que se encuentran autorizados constitucionalmente por- que persiguen el efecto de desmantelar una situacién de exclusién y se fregacign que se contradice con Ia idea de igualdad como no sometimien- to®. Veamos un ejemplo. El recurso a la categoria del sexo para justificar 88 [La acei6n afirmativa, ejemplo de trato preferencial, se encuentra reconocida ‘constitucionalmente desde 1994 en el art. 75.23, CN. 87 Sains, R.,“(Desjigualdad..”, eit. IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES, 235 tratos diferentes entre las personas es considerado itrazonable, en princi- pio, pues no es posible establecer una relacion de funcionalidad entre ta ‘categoria y précticamente ningéin fin regulatorio (salvo excepeiones). Sin embargo, esta categoria irrazonable se convierte en wna categoria permi= tida para hacer distineiones cuando esta dirigida a revertit y desmantelar tna situacién tal que segrega a las personas que pertenecen @ un grupo determinado por ser micmbros de ese grupo de actividades, practicas y Ambitos relevantes para su desarrollo auténomo 0 el ejercicio de sus de- Techs. Si, en un caso hipotético, percibimos que no hay mujeres titula- tes de cétedra en la Facultad de Derecho de la Universidad de Buenos ‘nites, y que nunca las hubo en toda la historia de Ja Universidad, aunque ‘no haya una sola norma que bloquee su designacién, el Estado pareceria star obligado @ llevar a cabo politicas de accién afirmativa tendientes a poner como requisito, en ciertos casos, que las ingresantes deban ser Inujeres, incluso en dettimento de varones con antecedentes superiores desde el punto de vista de los eriterios tradicionales (titulos alcanzados, publicaciones, experiencia labora, etc.)*. Esta politica, evidentemente, fenera un rato diferente entre las personas que se funda en un criterio Gque no responde al principio de funcionalidad (relacion medio a fin en- tendida desde la perspectiva estrecha de la idoneidad para el empleo) y aque ademis perjudica a los varones en sus aspiraciones de aeceder a esas posiciones sobre la base de criterios “razonables” como la idoneidad, que fesultan desplazados por Ia accién afirmativa, Sin embargo. ese perjuicio ino es evaluado como una violacién del principio de igualdad desde la perspectiva de la igualdad como no sometimiento porque, por el contra- Tio, ese trato diferente es la consecuencia de la aplicacion de un trato igual, tentendido como aquel que tiende al desmantelamiento de wna situacion en la que un grupo somete o domina a otro. El art. 16 de la Constitucian Nacional hace referencia a la idoneidad como condicién exchisiva para acceder a los empleos. La idoneidad evo- ta el principio de igualdad como no diseriminacién, pues resulta razonable, en el sentido de la relacién de medio a fin, que las personas sean selec- cionadas para realizar un trabajo sobre la base de su capacidad para po- det realizarlo, La idoneidad como requisito opera como antidoto contra Ia atbitrariedad y In selecci6n de personas para los empleos sobre Ja base de criterios irrazonables y fundados, quizé, en sentimientos y tendencias 0 para un reeorrido por los principales temas relacionados con contaciéin pre= ferencial, ver Ttonarson, ., "Prefecential Hiring”, en Cours, M. ~ Nactiy T.- SEANton, 1. (eds), Equatity... cit, ps. 19.8 39.736 _IGUALDAD, LIRERTAD DE EXPRESION, ACCESO ALA INFORMACION. racistas, sexistas, xen6fobos o de similar caracteristica. Esta forma de presentar el principio de igualdad, como no discriminacién, ha levado a muchos, ineluso @ nuestra Corte Suprema, a interpretar las obligaciones estatales derivadas del derecho a la igualdad de trato ante ta ley como obligaciones asociadas a evitar tratos desiguales arbitcarios, Si bien este principio y esta interpretacién de la igualdad ante la fey no son totalmen- te incorrectas son incompletas por no tomar en cuenta los datos de la rea- lidad a los que me referi en las secciones anteriores, El principio de ignal- dad como no discriminacién, opuesto a decisiones arbitrarias y exigiendo razonabilidad, supone la inexistencia de grupos sojuzgados, excluidos 0 sometidos. En 1994 se incorporé a la Constitucién Nacional el art, 75.23. Se- agin esta cléusula, el Congreso esta facultado y obligndo a “legislar y pro- ‘mover medidas de accién positiva que garanticen la igualdad de oportu- nidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconacidos Por esta Constitucién y por los tratados internacionales vigentes sobre de~ Fechos humanos, en particular respecto de los nifios, las mujeres, los an- cianos y las personas con discapacidad”*!. Esta adicién incorpord a nuestra Carta Magna un elemento faltante (0 hizo explicito un elemento implici to) en el art. 16, referido a la necesidad de combinar e! principio de no discriminacién con el principio de no sometimiento. El derecho a ser tra- {ado igual, por supuesto, exige del Estado tratos no arbitratios, pero tam- bién exige que, de existir situaciones de sometimiento o exclusién de gru- Pos de un modo estructural y sistematico, ese Estado no actiie como si cllas no existieran. La neutralidad y ceguera estatal respecto de las dife- Tencias irrelevantes entre las personas para hacer distinciones en el trato no puede aplicarse cuando existen esas situaciones. La mampara opaca ue slo mide la idoneidad de las personas para los empleos debe correr- se y asi el Estado podré cumplir con su deber de tomar nota de las situa- ciones de desigualdad estructural existentes y llevar a cabo las medidas correspondientes que se dirijan a su desmantelamiento, En otras palabras, la razonabilidad de medio a fin se aplicard s6lo en condiciones de igual dad que no existen cuando un grupo es sojuzgado y sistematicamente ex cluido de ciertos émbitos como el mercado laboral, la politica o la edu- cacién. Si ellas no se dan, entonces el Estado cst habilitado y hasta obligado a tomar “acciones positivas” que tengan por objeto desmantelar Jos obsticulos que impiden la igualdad de oportunidades, Sin igualdad en * Ant. 75.23, CN, incorpocado en la reforma Hlevada a eabo en 1994. IGUALDAD. CLASES Y CLASIFICACIONES. BI el sentido de no exclusién y no sometimiento, con grupos sojuzgados, no es posible aplicar el principio de razonabilidad como si esas situaciones de exclusion y sometimiento no existieran, Por todo esto, es necesario realizar algunos ajustes en Ia teorla que Justifica las eategorias sospechosas, de modo que éstas se acomoden con tuna Tectura constitucional que le dé sentido de un modo arménico tanto al art. 16 como al art. 75.23 de la Constitucién Nacional, La idea de qué las categorias sospechosas son tributarias del prin cin no es correcta por las razones que desarrollé a lo largo de este ensa- ‘yo. Pero asociarlas con ese prineipio conspira contra la posibilidad de rea- lizar una lectura e interpretacién constitucional acordes con el principio de igualdad como no sometimiento implicito en la reforma de 1994, El art. 16, en principio, al exigir razonabilidad (como, por ejemplo, al esta blecer In idoneidad como requisito para los empleos), no parece permitir tatos preferenciales fundados en criterios no funcionales, pero necesa- rios para desmantelar situaciones de sojuzpamiento, Si las categorias sos- echosas son universales ¢ individualistas, negatorias del reconocimiento de las clases sojuzgadas, y si elas expresan la necesidad de no permitit ‘nunca critetios no razonables, entonces esas categorias son un obsticulo a los tratos preferenciales y por lo tanto inconstitucionales por no pei {ir la aplicacién del art. 75,23 en Jo que se refiere a la obligacién estatal de implementar acciones positivas que hagan real la igualdad ante la ley, Ahora bien, jes posible reconstruir el concepto de categorias sospecho- sas de modo de conciliarlas con los tratos preferenciales? Creo que si, pero Para eso seri necesario repensar el significado, la justficacién y el prov Pésito de las categorias sospechosas. En ese sentido, propongo pensar sobre dos opciones interpretativas que mejorarian la actual doctrina de la Corte Suprema de Argentina en materia de categorias sospechosas. La Primera se refiere a considerarlas como expresién del principio de igual- dad como no sometimiento y por lo tanto no vinculadas a la razonabilidad de medio a fin, La segunda cs insistir sobre ellas como manifestacién de relaciones en principio inadmisiblemente desajustadas de medio a fin, pero que serin permitidas s6lo cuando el interés estatal urgente sea el de des- ‘mantelar una préctica de exclusién y sometimiento estructural de una clase. Ambos caminos interpretativos propuestos se apoyan sobre el reconoci- miento de que la Constitucién Nacional exige al Estado no solo evitar {ratos desiguales irrazonables, sino también hacerse cargo de las situacio- nes de hecho que perpetiian la exclusién y el sometimiento de clases de personas, por medio de la implementacién de acciones posi738 _JGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION. 1. La categoria sospechosa como expresién del p1 de no sometimiento pio Si la categoria sospechosa fuera tributaria del principio de no some- timiento, entonces el conflicto entre razonabilidad y trato preferencial se disiparfa, Sin embargo, esta asociacién entre la categoria sospechosa y la igualdad como no sometimiento nos obliga a realizar un cambio bastante radical en nuestra forma de concebir la categoria sospechosa. Estamos acostumbrados a pensar, a partir de “Korematsu”, “Repetto”, “Delgado”, “Hooft”, “Gottschau” y “R. A., D.”, que las categorias sospechosas con- forman una lister de eriterios que reciben vn trato particular derivado de ser considerados sospechosos (el escrutinio estricto es la expresién con- ereta de ese trato). Sin embargo, como vimos anteriormente, esos crite- rigs tienen una aspiracién de universalidad que afecta simétricamente @ todas las personas que entren dentro de la clasificacién, pero niega la existencia de clases sojuzgadas. Las categorias sospechosas entendidas como un desprendimiento del principio de no sometimiento operarian de tun modo diferente. En este sentido, estamos obligados, en primer lugar, a determinar cules son los grupos sojuzgados, sometidos, sistematicamente exeluidos 0 vietimas de tratos desiguales estructurales, para luego esta- blecer que seran sospechosos todos aquellos criterios que contribuyan a perpetuar Ia situacién de desigualdad estructural de esos grupos. Aque- Hos eriterios que fueran irrazonables, pero no fueran una contribucién a la perpetuacion de la situacién de sometimiento y que, por el contrari sitvieran para realizar tratos diferentes tendientes a desmantelar esas si tuaciones de desigualdad estructural, no s6lo no serian sospechosos, sino que ni siquiera serian ilegitimos. Veamos un ejemplo. Para la igualdad como no discriminacién, el sexo, cualquier sexo, en cualquier circunstan- cia, serfa una categoria sospechosa, por no ser razonable desde la pers- pectiva, por ejemplo, de la exigencia de idoneidad para los empleos. Para la igualdad como no sometimiento, el requisito de “ser varén” para acce~ der a un cmpleo seria casi siempre una categoria sospechosa asumiendo que las mujeres son un grupo estructuralmente desigual y sistemiticamente excluido del mercado laboral, El requisito de “ser mujer” para acceder a un empleo con mitas a restablecer una situacién de inclusién de Ia mu- jeren el mercado laboral, incluso cuando no sea un requisito razonable (pues se trata de una aplicacién del criterio del sexo que es a priori irra zonable por no asociarse con la idoncidad, que seria un criterio razona- ble), en el sentido de relacién de medio a fin, no seria sospechoso. bargo, desde esta perspectiva, siel requisito de “ser mujer” fuera funcional IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACIONES.. 29 a la perpetuacién de una situacién de exclusién y sometimiento, enton- ces, en ese caso particular, seria una categoria sospechosa (estoy pensan- do en el caso de un empleo donde se utilice a la mujer como “objeto de marketing” reitetando una estigmatizacion de su grupo funcional a la si- tuacién de sometimiento). Es necesario enfatizar, entonces, que In cate- goria sospechosa como manifestacién del principio de no sometimicnto no puede ser sefialada a priori y en abstracto, pues ella sera sospechosa slo si fuera funcional en un caso concreto a la perpetuacién del someti- miento de un grupo. Es verdad que esto abre un debate sobre quign esti ‘mejor posicionado para determinar cules son esos grupos sometidos 0 ex- cluidos, si el Congreso o el juez, pero éste seria un debate de cardcter epistémico acerca de quién es capaz de realizar la identificacién de esos gTupos y no, como sugieren algunos autores, un debate sobre cuales son las categorias sospechosas. Afirmar esto iltimo supone ver a las catego- ras sospechosas como tributarias del principio de no discriminacién. 2, El trato preferencial como interés estatal urgente Si la categoria sospechosa fuera entendida como expresién del prin- cipio de no discriminacién, lectura que ~insisto—acarrea problemas de todo. tipo y que ya mencioné, entonces queda un camino alternativo para que ella no opere como obsticulo a los tratos preferenciales y, de este modo, opere de forma tal que concilic fas aspiraciones de los arts, 16 (redactado, en 1853) y 75.23 (incorporado en 1994). Me refiero a la necesidad de establecer la existencia de un interés estatal urgente que consista en el desmantelamiento de situaciones de desigualdad estructural. Este planteo Tequiere, una vez més, la identificacién de grupos sometidos, sojuzgados 9 excluides, igual que en el caso del pardgrafo anterior. Una vez. identifi- cados esos grupos, y sobre la base de la obligacién constitucional que se desprende del art, 75.23, el Estado puede alegar un interés estatal urgente en no aplicar el principio de razonabilidad (como relacién medio-fin) y aplicar un requisito que, si bien es irrazonable por no ser funcional al fin de la regulacién (contratar personas para realizar una tarea especifica), es el necesario para desmantelar Ja situacién de desigualdad estructural. De este moda, el sexo podria continuar siendo una categoria sospechosa (por palmariamente irrazonable), pero ella cederia y dejaria de scrlo si contri- buyera a revertir la situacion de desigualdad estructural, De acuerdo con esta linea de interpretacién, si el requisito para ingresar a un colegio pii- blico es el de “ser vardn”, la categoria es sospechosa por ser irrazonable,740 IGUALDAD, LIBERTAD DE EXPRESION, ACCESO ALA INTORMACION. Peto ai el Fequisito para contratar empleadios piiblicos es “ser mujer”, spumiendo que las mujeres resultaron historica y sistemsticamente exclu. das del empleo piiblico, entonces ese criterio presimntamente irrazenable muleres del mercado de empleo piblico. Ahora bien, nunca podtia el Estado argiir que existe un interés estatal urgente en sostener ung catego- “i clasificatoria que perpetia situaciones de desigualdad estructural, VIII. A MoDo DE CONCLUSION E16 de diciembre de 1810, Mariano Moreno proyects un deereto que Juego sancionarfa ta Primera Junta segtin el cual “la libertad de los pue- bles no consiste en palabras, ni debe exisir en los papeles solamente, Cualquier déspota puede obligar a sus esclavos @ que eaten himnos de Ubertad,y este eanto maquinal es muy compatible con las eadenas y opte- sion de Tos que lo entorian. Si deseamos que los pueblos sean libres, ob. szrvemos religiosamente el sagraco dogma de Ia igualdad””. El princi- Fic expresaclo en este decreto fue antecedente del art. 1° del Capitulo Vy del art. 5° del Capitulo XIV del Proyecto de Constiticién para las pro. Vincias del Rio de la Plata de 1812% del art. 8° del Capitulo Il del Pro. Parte de la Sociedad Patribtica™; del decreto del 12 de marzo de 1813, kas leyes del 21 de mayo y del 13 de agosto de 1813, todos sancionsdos Por la Asamblea General Constituyente reunida ese ato”. Finalmente, el 4 Sliado en Mute, J. - Geiss, M.~ Caruso, 8 Contucliny derechos uma. Bde dates, Buenos Altes, 1991, p, 1524. Para une reseiahistvica sobre ol rene 2 ncaa Va. 1: “Todos los chudadanos gozan de igual ant tle [.) Salen inmediate proteccion de las leyes".Coptulo XIV, a. S.J no podea [ei Gone ‘ereso] conceder ttulos de nobleza”. cebitulo L.ar. 8: “La igualdad consise en que la ley ~bien sen preceptiva, Bera atictva— es igual para todos y ase igualmente al podeosp que al!miseatis, Para la conservacion de los derechos que cada tno disiruta™ oc feeteto det 127371813 cio por extngida la ia, as eacomiends el yana- era s80. servicio person de fos indios a as iglesia, sus pmocos y ministre a $1.2 Gtableci6 que los indios debian ser enidos por“..} hombres perkctamene Hous atch aliad de derechos a todos tos demés cludadanos que pueblan [las Provineias jalansldebiendo imprinirse y publicarse exe soberano decteto en odes los paclog ce tes mencionads provincia rauciéndos tment en los idiomes guaran, gaves¢ IGUALDAD, CLASES ¥ CLASIFICACION 7aL Principio fue receptado por el proyecto de Constitucién de Juan B, Alberdi de 1853 y cristalizado en el art. 16 de Ia Carta Magna’, En aquella afir- macién de Moreno se hace referencia a una idea de igualdad que estaba construida sobre el rechazo del sometimiento de esclavos por déspotas Moreno entendia 1a igualdad como principio opuesto a la opresién y a la imposicién de cadenas visibles o invisibles, ideas que resuenan a las aqui identificadas con el principio de no sometimiento, mas no con el de no dliscriminacién, Moreno se suma asi a la familia de juristas compuesta por Fiss, Post, MacKinnon, Thomson y Young, para quienes la igualdad consti- tucional no es s6lo un antidoto ala diseriminacién (tratos desiguales irrazo- nables), sino a la exelusién, la marginalizacién estructural y la ercadica cin de grupos (no siempre minoritarios) del proceso de toma de decisiones democriticas por vias directas (como la prohibicién del voto) 0 inditec- tas (como la destruecién de la autoestima). Con las modificaciones intro. ducidas en 1994, y en particular en su nuevo art. 75, inc. 23%, la vision de la igualdad como contraria al sometimiento de grupos ha sido expre- samente incorporada a In Constitucién confirmando la intuicién de Mo- eno presente, aunque muchas veces olvidada, en nuestro art. 16, Esta “te- lectura” de nuestra Constitucién a poco més de un siglo y medio desde su sancién originaria puede constituirse en una posible respuesta a situa ciones de exclusién y marginalizacién de grupos que emergieron con mayor evidencia a partir de la crisis social que enfrenté nuestro pais a comienzos del siglo XXI y que dejé secuelas que tardarin mucho en des- apatecer. Esta visién de la igualdad es consistente con una tradicién cons {itucional liberal igualitaria que se inicia en 1810, se refleja en la Carta Magna de 1853 y se perfecciona en la reforma constitucional de 1994. Asimismo, nuestra interpretacién sobre el significado de la protec- i6n de la jgualdad en nuestra Constitucién impacta sobre otras doctrinas, ‘ymaré, para ta comin intligencia”. Ver Zaxni, H., Consttuctin de ta Nacién Argentt- ina Aportes para el estudio de dereclo¢ historia conaitcionaes, 2 ed amplia, Astrea, Buenos Aires, 1982, p. 36, citado por Mitr, J. et al, Constiucién... ct, p. 1825. 2° Att 16, CN: “La Nacion Argentina no adimite prerrogativas de sangre, ni de inécimiento: n0 hay en ela Fueros personales ni ttulos de nobleza. Todos sus habitantes son iguales ante fa ley, y admisibles en los empleas sin otra condicién que la idoneldad {La igualdad es ta base del impuesto y de las eargas pibticas”, 2 At. 75, ine. 23, CN: “[Corresponde al Congreso] Legislar y promover medidas de avcién positiva que garamticen Ia iguadad rea! de oportunidades y de rato, el ple. io gee y ejereieio de Ins derechos reconocidos por esta Consttucién y por los eateon intemacionales vigentes sobre dereshs humanos, en particular respect de los nies, be Iujeres, los ancianos y las personas con diseapacidad™. El énfasis es mio,742 1UALDaD, IDERTAD DE EXPRESION, ACCESO A LA INFORMACION, tales como la de las eategorias sospechosas. El debate en nuestras juris- prudencia y doctrina en torno a Ja igualdad ante la ley y, mas especi- ficamente, sobre el concepto de categoria sospechosa, stu consecuencia el escrutinio estricto, y st relacién con los tratos preferenciales, esté afin en ciernes y requiere de mucho trabajo. No es mi intencién terminar aqui un debate, sino provocarlo. Creo que una mayor definicién sobre aquello que hace sospechosas a las categorias sospechosas puede ser muy itil para resolver otros problemas, como por ejemplo el relacionado con el alcan- ce de las obligaciones de los particulares derivadas del derecho a ser tra- tados por igual. Los problemas derivados de las tensiones que surgen del derecho a la igualdad de trato y los derechos a contratar y a asociarse po- drian ser resueltos de forma mis apropiada si asociamos a las categorias sospechosas y a los tratos preferenciales con el principio de igualdad como no sometimiento y no con el de igualdad como no discriminacién. Pero seta el tema de otro articuto, Capiruco XXVIII CONSTITUCIONALISMO Y LIBERTAD DE EXPRESION Por ROBERTO GARGARELLA 1. InTRODUCCION En este trabajo partimos de la idea segiin la cual la justicia constitu ccional requiere decisiones imparciales, y las decisiones imparciales requic- ren, idealmente, la intervencién de “todos los potencialmente afectados” en la discusién de las mismas. A partir de tales presupuestos, derechos tales como el de libertad de expresién adquieren una dimensién extraor- dinaria, La postura que aqui vamos a examinar sostiene que en una co- munidad democritica hay pocos derechos tan importantes como el de la libre expresién, defiende un sentido muy amplio de lo que libre expre- sidn significa, y pide para este derecho una proteceién especial, al punto de situar al mismo en un primer rango respecto de otros derechos. Con- viene advertir desde ya que esta aproximacién al derecho de libertad de expresién (y, en general, a la idea de derechos) viene a confrontar con otras alternativas superficiales o tautologicas, peligrosas y normalmente 1no justificadas. Asi, por ejemplo, aquellas que parten de ideas tales como ‘que “todos los derechos deben ser limitados”, 0 “no hay derechos absolu- tos”, 0 “Jos derechos dependen de las leyes que los reglamenten”, como una carta blanca para luego sostener cualquier tipo de limitacion, asumir que todos los derechos valen mas o menos lo mismo, 0 subordinar los derechos mis basicos a necesidades no basicas y circunstanciales. Los criferios que guian este trabajo nos sugieren, por el contrario, que Jos derechos bésicos lo son porque merecen una consideracién muy espe~ cial, tanto en relacién con otras necesidades politicas como en relacién con otros derechos constitucionales y como, aun, en relacién con distintas