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Globalización, libre comercio y salud. Eds.

Marcela Arrivillaga, Yadira Borrero y Juan Pablo
Salcedo. Bogotá: Ediciones Aurora. 2014

BOOK · FEBRUARY 2014

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Marcela Arrivillaga
Pontificia Universidad Javeriana - Cali
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 CITAR ESTE LIBRO ASI:
Arrivillaga, M. Borrero, Y.E., Salcedo J.P. (2013). Globalización, Libre Comercio
y Salud. Bogotá: Ediciones Aurora. ISBN: 978-958-9136-72-0

GLOBALIZACIÓN, LIBRE COMERCIO Y SALUD

MARCELA ARRIVILLAGA
YADIRA EUGENIA BORRERO
JUAN PABLO SALCEDO
Editores
 INTRODUCCIÓN

Circula ampliamente la idea de que la globalización económica y el libre comercio se

asocian con crecimiento económico elevado y sostenido. No obstante, en contextos de
liberalización del mercado también existe la amenaza del crecimiento de la desigualdad,
más aún en países en desarrollo como Colombia. Si no se interviene de manera
oportuna, pero sobre todo con enfoque de derechos, la entrada en vigencia de tratados
de libre comercio –como el que firmó el Gobierno nacional con Estados Unidos en
2012– tiene el potencial de ampliar las desigualdades e inequidades sociales y en
materia de salud.

Es conocido el impacto del libre comercio en aspectos relacionados con la propiedad

intelectual y el acceso a medicamentos. Por el contrario, no es del todo claro el efecto
que tienen los tratados en las condiciones generales en las cuales las personas se
desarrollan, trabajan y gozan de oportunidades para el buen vivir, lo que por supuesto
incluye vivir - con buena salud. En el primer escenario, el de los medicamentos, se ha
discutido suficientemente que los acuerdos comerciales están diseñados para restringir
el acceso a medicamentos genéricos. En otras palabras, cuando se protege una patente
se produce monopolio del poder al restringir el uso del conocimiento y los precios de
los medicamentos aumentan de modo significativo tanto para los ciudadanos del común,
asegurados o no, como para el sistema de salud en general.

En el terreno de las condiciones de vida de las personas, el efecto del libre comercio
puede traer consecuencias aún indeterminadas en la salud de los colombianos. Sería de
esperar que, producto de la liberalización del comercio, se generara una especie de
nueva riqueza de la cual resultaran beneficiados, en especial, los hogares más
empobrecidos del país, y que en ellos se redujeran las tasas de morbimortalidad, se
tuvieran más y mejores condiciones de acceso a agua potable y se disminuyeran, entre
otras, las enfermedades relacionadas con deficiencias nutricionales. Lo deseable sería
que estos mismos hogares pudieran abstenerse del consumo de alimentos procesados,
ricos en calorías, grasas saturadas y sal pero pobres en nutrientes, que estarán
disponibles en el país a precios reducidos, para prevenir los riesgos de enfermar y morir
a causa de malnutrición. En últimas, la mayor expectativa es que los tratados de libre
comercio firmados por Colombia no produzcan mayor inequidad social, y que esto
redunde en una población que no pueda vivir con buena salud.

En Globalización, libre comercio y salud se analizan las consecuencias de la

globalización económica, financiera y cultural en el derecho a la salud. A manera de
contexto general, y con una visión económica, política y financiera, los cinco primeros
autores muestran las tendencias globalizantes del mundo de hoy.

En el primer capítulo, titulado “Globalización financiera, regla fiscal y gastos sociales”,

Jorge Iván González pone en evidencia algunos hechos que muestran que el sistema
financiero internacional es estructuralmente frágil, y destaca el diferencial de tasas de
interés y el inusitado crecimiento de la relación entre el saldo de la deuda pública y el
PIB; en particular, muestra que la regla fiscal que se aprobó en el Congreso colombiano
en 2011 reduce la disponibilidad de recursos para la salud y la seguridad social.

Juan Pablo Salcedo y Marcela Arrivillaga y analizan la esencia, las fuerzas y el motor
capitalista de base de este fenómeno en el capítulo “Globalización, inequidades sociales
y financiarización de la salud”; también describen la relación globalización-mercados
financieros e inequidades sociales, e ilustran el caso de la financiarización del sector
salud en Colombia.

Deisy Arrubla muestra cómo el discurso demógrafo-economicista apalanca la existencia

de políticas de bienestar que se estructuran sobre el ideario de la individualización del
riesgo y las políticas familiaristas y legitiman la existencia de una vejez en el sur global,
sin pensión social.

Por su parte, Luis Alejandro Arévalo, en el capítulo “Tratados bilaterales de libre

comercio y acceso a la salud: el caso colombiano, entre el neoinstitucionalismo y la
biopolítica”, expone detalladamente la manera en que el tratado de libre comercio
(TLC) entre Estados Unidos y Colombia responde a una estrategia geopolítica de
seguridad de dicho país, que considera la biopolítica como eje de la construcción de su
política exterior, frente al paradigma neoinstitucionalista que busca configurar una
forma de regular el comercio internacional. Mediante el análisis y la exposición de los
aspectos críticos de la negociación inicial del TLC y su protocolo modificatorio, se
demuestra que desde el principio hasta el final de su proceso de negociación, aprobación
y ratificación se trata de un problema de poder político global.

En un segundo momento se presentan los temas de acceso a los medicamentos y a los

alimentos, con los contextos que impone la globalización como marco y un claro
enfoque de derechos humanos. En el cuarto capítulo, “Ciudadanía, derechos humanos y
acceso a medicamentos”, de Steven Orozco, se analizan las relaciones existentes entre
estas tres categorías; el autor expone que la ciudadanía experimenta graves amenazas
por cuenta de la vulneración de diferentes tipos de derechos, en particular por la
globalización económica, y además sugiere que la ciudadanía emerge como una
identidad y una práctica que les permite a las personas luchar por la recuperación de sus
derechos y por el acceso a los medicamentos.

En el quinto capítulo, “Por un modelo de investigación y desarrollo de medicamentos al

servicio de los pacientes: una convención mundial de carácter obligatorio”, Germán
Velásquez recuerda la necesidad de permitir el acceso a medicamentos útiles a las
poblaciones, sobre todo en países en vías de desarrollo, para lo cual habrá que cambiar
el modelo de investigación y desarrollo de productos farmacéuticos. Para esto, el autor
propone apoyarse en un tratado o convención mundial de carácter obligatorio,
negociada en la Organización Mundial de la Salud (OMS), lo que a su vez permitiría
también repensar la gobernanza de la salud mundial.

Por su parte, Xavier Seuba, en “Derechos fundamentales y protección de datos de

prueba de productos farmacéuticos”, ilustra sobre el régimen de protección de datos a
partir de un ordenamiento jurídico superior vinculado a los derechos humanos. Los
efectos de este régimen resultan en un bloqueo de la competencia o en costosos y
repetitivos ensayos clínicos que van más allá del derecho de la propiedad industrial y
afectan diversos derechos fundamentales: a la salud, a la vida, a no sufrir tratos
inhumanos o degradantes, a acceder a la información y a participar en los avances
científicos.

Sara del Castillo, en “¿Es el TLC una amenaza para la seguridad alimentaria y
nutricional de los colombianos?”, presenta, con datos de la Encuesta Nacional de la
Situación Nutricional en Colombia, las amenazas en materia de disponibilidad, acceso,
consumo, aprovechamiento biológico y calidad e inocuidad de alimentos. Concluye que
el tratado de libre comercio con Estados Unidos es una gran amenaza para la garantía
del derecho a la seguridad alimentaria y nutricional de la población, en especial para
comunidades rurales y vulnerables.

Posteriormente, para poner en contexto las discusiones tratadas por los autores,
Globalización, libre comercio y salud se adentra en debates propios del derecho a la
salud. Francisco Cortés Rodas, en el capítulo “Sobre la fundamentación filosófica del
derecho social a la salud”, plantea el problema de si la salud puede considerarse un
derecho fundamental. Analiza las implicaciones que ha tenido no haberla incluido en los
derechos fundamentales en la Constitución de Colombia, muestra las dos grandes
tradiciones en este campo –el neoliberalismo y el liberalismo social– y plantea cómo
proponer que sea considerada como tal.

María Esperanza Echeverry, en “Justiciabilidad del derecho a la salud: un reto para una
globalización alternativa”, aborda este concepto a partir de dos tesis. Una plantea que la
acción de tutela, principal recurso jurídico para la exigibilidad de ese derecho en
Colombia, se ha configurado como un campo de disputa entre dos concepciones acerca
del papel del Estado y del sistema judicial, de la justicia distributiva y del derecho
porque las reformas puestas en marcha en las dos últimas décadas imponen la
realización del derecho a la salud en el mercado, de acuerdo con la posición
socioeconómica y la capacidad de pago de los ciudadanos, y no ven con buenos ojos la
tutela en salud. En cambio, el Estado social de derecho concibe los derechos sociales
como fundamentales y considera que la justicia distributiva es indispensable para su
realización y que el sistema judicial es un instrumento de inclusión social, por lo cual
defiende la tutela.

La otra tesis propone el ordenamiento jurídico internacional como vínculo entre el

derecho a la salud y la globalización, además de que plantea que pese a la limitada
protección de aquél, los movimientos sociales y los defensores de derechos humanos
afines a una globalización alternativa tienen el reto de ampliar el litigio y la denuncia
por violaciones al derecho a la salud, así como el control social de las obligaciones de
los países ante las instancias internacionales.
Por último, Yadira Eugenia. Borrero y Victoria Eugenia Estrada, en “Construcción del
derecho a la salud desde los movimientos sociales: la globalización desde abajo”,
muestra las formas de resistencia social que se están construyendo en el campo de la
salud y del bienestar. La autora analiza cómo estas resistencias se esfuerzan por superar
los límites nacionales y presenta novedosos esfuerzos de articulación entre
organizaciones y actores sociales a escala global, como parte de la lucha por una
“globalización desde abajo”, más conocida como “globalización solidaria”. A lo largo
del capítulo se destaca que la noción de derecho a la salud, en el marco de los derechos
humanos, se ha convertido en una idea-fuerza, potente y esperanzadora para la
humanidad.
 CONTENIDO

Capítulo 1
Globalización financiera, regla fiscal y gastos sociales
Jorge Iván González

Capítulo 2
Globalización, inequidades sociales y financiarización de la salud
Juan Pablo Salcedo y Marcela Arrivillaga

Capítulo 3
Globalización y envejecimiento: el sur global sin pensión
Deisy Arrubla

Capítulo 4
Tratados bilaterales de libre comercio y acceso a la salud: el caso colombiano,
entre el neoinstitucionalismo y la biopolítica
Luis Alejandro Arévalo

Capítulo 5
Ciudadanía, derechos humanos y acceso a medicamentos
Steven Orozco

Capítulo 6
Por un modelo de investigación y desarrollo de medicamentos al servicio de los
pacientes: una convención mundial de carácter obligatorio
Germán Velásquez

Capítulo 7
Derechos fundamentales y protección de datos de prueba de productos
farmacéuticos
Xavier Seuba
Capítulo 8
¿Es el TLC una amenaza para la seguridad alimentaria y nutricional de los
colombianos?
Sara del Castillo

Capítulo 9
Sobre la fundamentación filosófica del derecho social a la salud
Francisco Cortés

Capítulo 10
Justiciabilidad del derecho a la salud: un reto para una globalización alternativa
María Esperanza Echeverry

Capítulo 11
Construcción del derecho a la salud desde los movimientos sociales:
la globalización desde abajo
Yadira E. Borrero Ramírez
Victoria Eugenia Estrada
 DE LOS EDITORES Y AUTORES

Marcela Arrivillaga. Psicóloga, magíster en Educación de la Pontificia Universidad

Javeriana de Cali, WHO/PAHO Fellow, School of Public Health, University of Texas
Health Science Center at Houston. Ph.D. en Salud Pública de la Universidad Nacional
de Colombia. Directora científica del Centro de Estudios para el Desarrollo de la Salud
Pública (Cesap) de Cali, organización no gubernamental, sin ánimo de lucro, que trabaja
por sectores vulnerables de la población en América Latina y el Caribe; y directora y
profesora asociada del Departamento de Salud Pública y Epidemiología de la Pontificia
Universidad Javeriana de Cali. Fue miembro fundador e investigadora en el grupo Salud
y Calidad de Vida (categoría A de Colciencias) entre 2000 y 2013. Profesora adjunta
asociada de la División de Ciencias del Comportamiento y Promoción de la Salud de la
Escuela de Salud Pública de la Universidad de Texas, en Houston. Fue magistrada del
Tribunal Bioético del Valle, del Colegio Colombiano de Psicólogos, entre 2010 y 2012.
Como investigadora ha desarrollado numerosos proyectos sobre inequidades sociales,
salud, salud sexual y reproductiva, enfermedades crónicas y calidad y humanización de
los servicios de salud. Ha sido autora y coautora de trece libros, doce capítulos de
libros, un número significativo de artículos en revistas científicas, conferencista en
eventos científicos nacionales e internacionales y consultora de organismos
multilaterales.

Yadira Eugenia Borrero. Médica de la Universidad Nacional de Colombia,

especialista en Métodos de Investigación Social y magíster en Sociología de la
Universidad del Valle, y Ph.D. en Salud Pública de la Facultad Nacional de Salud
Pública (FNSP) de la Universidad de Antioquia. Profesora asistente del Departamento
de Salud Pública y Epidemiología de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Pontificia
Universidad Javeriana de Cali y catedrática en la FNSP. Experta en el tema de luchas y
movimientos sociales por la salud, activista en la Instancia por la Salud y la Seguridad
Social en Colombia, ponente en numerosos eventos nacionales e internacionales y
experta en salud pública. Entre sus publicaciones más significativas se encuentran
“Modificaciones al sistema general de seguridad social en salud a la luz de la sentencia
de la Corte Constitucional en Colombia: una propuesta” (Rev. Fac. Nac. Salud Pública
(2009), 27 (3): 356-363) y “Pensamiento en salud pública de los precursores sabios de
la independencia colombiana” (Rev. Salud Pública (2010), 12 (3): 474-485).

Juan Pablo Salcedo. Economista de la Universidad de San Buenaventura (USB) de

Cali, especialista en Finanzas de la Universidad Eafit de Medellín y magíster en
Administración de Empresas de la Universidad del Valle. Docente en la Facultad de
Ciencias Económicas de la USB de Cali y miembro del grupo de investigación
Economía, Gestión, Territorio y Desarrollo Sostenible (GEOS). Por su amplia
experiencia profesional es conocedor del sector financiero y experto en mercado de
capitales. Su principal área de estudio es la economía de la pobreza, aunque también ha
desarrollado trabajos en temas de microfinanzas y pequeñas y medianas empresas.
Director ejecutivo, consultor e investigador del Cesap.

Jorge Iván González. Licenciado en Filosofía de la Universidad Javeriana, magíster en

Economía de la Universidad de los Andes y doctor en Economía de la Universidad
Católica de Lovaina (UCL). En la Universidad Nacional de Colombia ha sido docente,
vicedecano y decano de la Facultad de Ciencias Económicas. También se ha
desempeñado como profesor e investigador del Departamento de Economía de la
Universidad Externado de Colombia, investigador de la Comisión de Racionalización
del Gasto y de las Finanzas Públicas, la Federación Nacional de Cafeteros y de la UCL.
Ha sido asesor de la Organización para las Naciones Unidas y del Servicio Nacional de
Aprendizaje (SENA) y consultor del Centro de Investigación y Educación Popular
(Cinep). Miembro de la Misión de Empalme de las Series de Pobreza y Desigualdad.
Sus líneas de investigación son economía colombiana, economía política, teoría de la
elección social y teoría económica.

Luis Alejandro Arévalo. Politólogo de la Universidad de los Andes, magíster en

Filosofía de la Universidad Michel de Montaigne (DEA), en Geoestrategia Europea de
la Universidad París XII y candidato a doctor en Filosofía de la Universidad Michel de
Montaigne Bordeaux III. Experiencia profesional internacional en proyectos de
investigación para instituciones estatales, organizaciones multilaterales y no
gubernamentales, así como en investigación legislativa, política pública y proyectos de
inversión social en los ámbitos nacional e internacional. Consultor en comunicaciones
estratégicas y proyectos que impliquen comunidades, autoridades públicas y sector
privado. Es el coordinador de la Misión de Observación Electoral para el Valle del
Cauca, director de la carrera de Ciencia Política y de la especialización en Cultura de
Paz y Derecho Internacional Humanitario en la Universidad Javeriana de Cali. También
es profesor en la maestría de Estudios Políticos en la Universidad Javeriana, en Bogotá.

Deisy Arrubla. Médica y cirujana general de la Universidad Juan N. Corpas.

Especialista en Evaluación Financiera, Económica y Social de Proyectos de la
Universidad de los Andes. Especialista en Gerencia de la Salud Pública de la
Universidad del Rosario. Magíster en Gestión del Conocimiento de la EOI América,
Programa Tecnología e Innovación. Candidata a doctora en Salud Pública de la
Universidad Nacional de Colombia. Profesora e investigadora del Departamento de
Salud Pública y Epidemiología de la Facultad de Ciencias de la Salud de la Pontificia
Universidad Javeriana de Cali. Investigadora en temas relacionados con la política
social y la vejez en Colombia. Miembro del grupo de investigación de Estudios
Sociohistóricos de la Salud y Protección Social de la Universidad Nacional de
Colombia.

Steven Orozco Arcila. Odontólogo de la Universidad de Antioquia, magíster en

Desarrollo Educativo y Social del convenio Cinde-Universidad Pedagógica Nacional, y
candidato a doctor en Salud Pública de la Universidad de Antioquia. Se
ha desempeñado como docente en la Facultad de Odontología de la Universidad de
Antioquia. Es docente de los programas de Administración de Servicios de Salud y
Gerencia de Sistemas de Información de la Facultad Nacional de Salud Pública Héctor
Abad Gómez. Igualmente, es integrante del grupo de investigación Gestión y Políticas
en Salud de la misma facultad, en la línea de derecho a la salud y luchas sociales por el
derecho a la salud en Colombia. Otras de sus experiencias laborales han estado
relacionadas con el apoyo a redes sociales y mecanismos de participación, así como con
el diseño e implementación de políticas públicas en la ciudad de Bogotá.

Germán Velásquez. Graduado en Filosofía y Humanidades de la Pontificia

Universidad Javeriana, en Bogotá. Magíster en Economía y doctor en Economía de la
Salud de la Universidad de la Sorbona, en París. En 2012 recibió un Ph.D. honoris causa
en Salud Pública de la Universidad de Caldas. Fue el director del secretariado de la
Organización Mundial de la Salud (OMS) para la salud pública, la innovación y la
propiedad intelectual, donde estuvo a cargo de la formulación y el seguimiento del
apoyo a los países en el área de salud pública, acuerdos comerciales internacionales,
propiedad intelectual y acceso a medicamentos en todas las regiones en las que la OMS
tiene presencia. Desde mayo de 2010 es consejero especial para la salud y el desarrollo
en el organismo intergubernamental Centro del Sur (South Centre) en Ginebra. Es autor
y coautor de numerosas publicaciones en temas como economía de la salud y
medicamentos, esquemas de seguros de salud, propiedad intelectual y acceso a
medicamentos. La mayoría de sus publicaciones están disponibles en inglés, francés y
español.

Xavier Seuba. Licenciado en Derecho de la Universidad de Navarra, magíster en

Estudios Internacionales y doctor en Derecho de la Universitat Pompeu Fabra de
Barcelona. Es profesor de Derecho Internacional Público en dicha universidad e
investigador asociado sénior del Centre d’Études Internationales de la Propriété
Intellectuelle (Ceipi) de la Universidad de Estrasburgo. Cuenta con más de diez años de
especialización en el ámbito de la salud internacional y la regulación del comercio
internacional, con particular énfasis en asuntos relacionados con la propiedad industrial,
los estándares técnicos y la regulación y política farmacéutica. Ha asesorado a diversos
gobiernos y organizaciones internacionales en materia de política farmacéutica y de la
propiedad industrial. Ha trabajado para la Organización Mundial de la Salud, la Unión
Europea, el Banco Interamericano de Desarrollo, el Sistema de Integración
Centroamericana, la Oficina de las Naciones Unidas del Alto Comisionado para los
Derechos Humanos y la Conferencia de las Naciones Unidas para el Comercio y el
Desarrollo, entre otras instituciones. Ha participado también en la negociación de
tratados y normas internacionales con incidencia en la política y regulación sanitaria. Es
autor de varios libros y publicaciones científicas en el ámbito del medicamento. Su libro
más reciente es La protección de la salud ante la regulación internacional de los
productos farmacéuticos.

Sara del Castillo. Nutricionista de la Universidad Nacional de Colombia, licenciada en

Educación de la Universidad Pedagógica Nacional en Bogotá, magíster en Desarrollo
Educativo y Social y doctora en Ciencias Sociales, Niñez y Juventud del Cinde. Ha sido
coordinadora distrital de Nutrición en la Secretaría de Salud de Bogotá, Lactancia y
Salud. Docente de la Universidad Nacional de Colombia en el área de nutrición,
seguridad alimentaria y nutricional, y en salud pública. También se ha dedicado a la
investigación en micronutrientes desde la salud pública, desplazamiento y seguridad
alimentaria, nutrición materna y bajo peso al nacer. Entre sus publicaciones más
recientes están los temas de medición de la seguridad alimentaria y nutricional en
artículos de biomédica (Revista INS, noviembre y editorial, diciembre de 2012), así
como la determinación de la canasta alimentaria de doce municipios del sur del Cesar
(Archivos Latinoamericanos de Nutrición, SLAN, 2012). Actualmente coordina el
Observatorio de Seguridad Alimentaria y Nutricional de la Universidad Nacional de
Colombia (Obsan-UN), donde realiza un trabajo de investigación desde el Grupo de
Investigación de Equidad y Seguridad Alimentaria y Nutricional y se forman nuevos
investigadores en dos semilleros de investigación que vinculan a estudiantes y pasantes
de pre y posgrado de varias carreras de la Universidad Nacional. Desde el Obsan-UN y
el Departamento de Nutrición Humana de la Facultad de Medicina se gesta la maestría
en Seguridad Alimentaria y Nutricional, con participación de docentes de las facultades
de Derecho y Ciencia Política, Economía, Agronomía y Ciencias Humanas.

Francisco Cortés Rodas. Filósofo, magíster en Filosofía de la Universidad Nacional de

Colombia y doctor en Filosofía de la Universidad de Konstanz. Becario del Servicio
Alemán de Intercambio Académico (DAAD, por su sigla en alemán) y de la Fundación
Alexander von Humboldt para hacer estudios posdoctorales en filosofía en la
Universidad de Frankfurt am Main. Es profesor titular del Instituto de Filosofía de la
Universidad de Antioquia. Entre sus publicaciones se destacan De Westfalia a
Cosmópolis. Justicia económica global, soberanía, ciudadanía y derechos humanos en
el contexto de la globalización (Bogotá, Siglo del Hombre Editores e Instituto de
Filosofía, 2011); Justicia y exclusión (Bogotá, Siglo del Hombre Editores e Instituto de
Filosofía de la Universidad de Antioquia, 2006); La verdad en el infierno. Diálogo
filosófico en las voces de Hobbes, Kant y Maquiavelo (Bogotá, Siglo del Hombre
Editores, 2002); De la política de la libertad a la política de la igualdad. Un ensayo
sobre los límites del liberalismo (Bogotá, Siglo del Hombre Editores e Instituto de
Filosofía de la Universidad de Antioquia, 1999); Praktische Philosophie und Theorie
der Gesellschaft. Zur Kritik und Rekonstruktion einer emanzipatorischen Gesellschafts
und Moraltheorie bei Habermas (Konstanz, Hartung-Gorre Verlag, 1993). Actualmente
es el director del Instituto de Filosofía de la Universidad de Antioquia.
María Esperanza Echeverry. Enfermera de la Universidad de Caldas, magíster en
Salud Pública de la Facultad Nacional de Salud Pública (FNSP) de la Universidad de
Antioquia y en Ciencia Política del Instituto de Estudios Políticos de la misma
universidad. Ph.D. en Ciencias en Salud Colectiva de la Universidad Autónoma
Metropolitana de México, D.F. Profesora titular de la FNSP de la Universidad de
Antioquia. Ha sido conferencista invitada en las universidades de Tuxtla y Autónoma de
Chiapas en México y en el Instituto Nacional de Salud Pública de Cuernavaca, en ese
mismo país. Entre sus publicaciones más recientes se encuentran el artículo “Derecho a
la salud, Estado y globalización” (Revista Facultad Nacional de Salud Pública,
Universidad de Antioquia, Memorias del IV Congreso Internacional de Salud Pública
Globalización, Estado y salud, vol. 24, marzo de 2006). Es coautora de dos libros: La
salud al derecho (2003) y El seguro subsidiado y el acceso a los servicios de salud.
Teoría, contexto colombiano y experiencia en Antioquia (2006). Ponente en eventos
nacionales e internacionales, así como en cátedras abiertas de las universidades
Nacional y de Antioquia en Colombia. Sus principales áreas de trabajo e investigación
son control ciudadano a las políticas de salud, derecho a la salud, reforma a la salud y
luchas sociales por la salud en Colombia.

Victoria Eugenia Estrada. Enfermera y magíster en Epidemiología de la Universidad

del Valle y en Educación y Desarrollo Comunitario del Cinde de Manizales y la
Universidad Surcolombiana. Experta en sistemas de vigilancia epidemiológica, modelos
interculturales de atención y participación social en salud. Fue coordinadora
departamental de vigilancia en salud pública en la gobernación del Valle. Ha
desarrollado proyectos de investigación en sistemas de vigilancia en enfermedades
crónicas no transmisibles. Docente e investigadora del Departamento de Salud Pública y
Epidemiología de la Pontificia Universidad Javeriana de Cali.
 Capítulo 1

GLOBALIZACIÓN FINANCIERA, REGLA FISCAL Y GASTOS SOCIALES

Jorge Iván González1

Este capítulo tiene dos propósitos. El primero, poner en evidencia algunos hechos que
muestran que el sistema financiero mundial es estructuralmente frágil. Destaco dos
aspectos: el diferencial de tasas de interés y el inusitado crecimiento de la relación entre
el saldo de la deuda pública (SD) y el PIB, expresada como SD/PIB.

Hace seis meses, el ministro de Hacienda en Colombia, Juan Carlos Echeverry, dijo que
la economía estaba “blindada” contra las perturbaciones de los mercados de capitales
del resto del mundo. Ahora, cuando se empieza a destapar la situación de Interbolsa,
que manejaba el 34 % del mercado bursátil colombiano, se quiere minimizar la crisis y
los hechos se presentan como si fueran apenas la consecuencia de las equivocaciones de
administradores irresponsables. Tal diagnóstico desconoce las interacciones que existen
entre las tendencias especulativas de los mercados mundiales y las de la Bolsa de de
Valores de Colombia. El principal nexo entre ambas dinámicas es el diferencial de tasas
de interés.

El segundo propósito es mostrar que la regla fiscal que se aprobó en el Congreso el año
pasado reduce la disponibilidad de recursos para la salud y la seguridad social. De
acuerdo con los argumentos del Gobierno, la regla fiscal busca disminuir la exposición
de la economía colombiana a los vaivenes de los capitales internacionales.

1. Panorama internacional

1
Profesor de la Universidad Externado de Colombia, en Bogotá. Dirección electrónica:
jorgeivangonzalez@telmex.net.co.
El sistema financiero internacional es frágil por dos razones. Primero, porque en los
últimos años ha aumentado el distanciamiento de los movimientos financieros con
respecto a las transacciones reales. Segundo, porque los gobiernos han optado por
financiarse mediante deudas y no a través de los impuestos. Los dos fenómenos están
relacionados. Estas tendencias afectan las decisiones que los gobiernos toman frente a
gastos sociales como la salud. En otras palabras, la globalización financiera incide en el
gasto en salud. Las restricciones que crean los mercados internacionales reducen el
margen de maniobra de los gobiernos en los aspectos relacionados con el gasto público
social.

En los informes del Banco de Reglamentos Internacionales (BIS, por su sigla en inglés)
se hace un diagnóstico muy completo de la evolución del mercado de capitales. De los
dos últimos informes (BIS, 2011 y 2012) destaco dos temas: el diferencial de tasas de
interés y la forma como ha ido aumentando la relación SD/PIB.

Diferencial de tasas de
interés

Comienzo comparando las

figuras 1 y 2. En la primera
se muestran las tasas de
interés de las economías
avanzadas y de los mercados
emergentes. Las diferencias
son notorias. Mientras que en
Estados Unidos, el Reino Figura 1. Tasas de interés oficiales (2007-2013

Unido y la Zona Euro la tasa esperado). 2. Australia, Canadá, Noruega, Nueva

de interés nominal anual es Zelandia, Suecia y Suiza. 3. Corea, Filipinas, Hong

inferior al 1 %, en Brasil, Kong RAE, Indonesia, Malasia, Tailandia y Taipei

China e India es superior al 6 Chino. 4. Chile, Colombia, México y Perú

%. Esta brecha estimula el

flujo de capitales golondrina Fuente: BIS (2012, p. 40).

hacia los mercados emergentes. La tasa de interés de los bonos del Tesoro de Estados
Unidos cayó de manera dramática2. La comparación de los dos extremos (Estados
Unidos y Brasil) supera los ocho puntos. Esta enorme brecha incentiva la especulación
y el movimiento de los capitales golondrina hacia las economías emergentes. La
dinámica de la Bolsa de Valores de Colombia tiene relación directa con los flujos
especulativos. Este contexto es propicio para que los intermediarios financieros realicen
operaciones arriesgadas. La volatilidad financiera, dice Salama (2005), hace que las
economías sean más vulnerables.

En la figura 2 se describe la evolución

de la tasa de interés de los títulos de
tesorería (TES). La tasa de interés de los
TES a largo plazo (diez años) muestra
una leve reducción; la de los TES a un
año ha aumentado. Las tendencias son
muy distintas de las que se observan en
las economías avanzadas. Mientras en
Estados Unidos la tasa de interés de los
bonos del Tesoro es cercana a cero, en
Colombia la tasa de interés de
intervención del Banco de la República
Figura 2. Tasa cero cupón de TES en pesos está subiendo.
y tasa de intervención del Banco de la
República (Dic. 2010-Jun., 2012). El incremento del diferencial hace más
atractiva la llegada de capitales
Fuente: Banco de la República (2012, p. internacionales. Estos flujos tienen tres
62). consecuencias negativas: 1) la
revaluación del peso (el precio del dólar

2
La reducción de la tasa de interés se explica por el aumento de la liquidez internacional. Las tres grandes
emisiones (EQ1, EQ2, EQ3) –quantitative easing– realizadas por Estados Unidos han modificado de
manera sustantiva el panorama de la liquidez internacional. La primera quantitative easing (QE1) tuvo
lugar a finales de 2008 y terminó en marzo de 2010. El principal propósito fue mitigar la crisis de la
deuda hipotecaria. El monto total de la operación fue de US$1,42 billones. La segunda (QE2) se llevó a
cabo entre noviembre de 2010 y junio de 2011. Tuvo un valor de US$600.000 millones y buscó estimular
de manera directa la producción. Ahora está comenzando el QE3, cuyo monto es de US$40.000 millones
mes, durante un periodo de tiempo no determinado. El QE3 se destinará –como una parte del QE1– al
respaldo de las deudas hipotecarias. Estas emisiones son cuantiosas, QE1 y QE2 suman US$2 billones. La
permanencia de QE3 depende de la forma como vaya evolucionando la actividad económica.
cae) se acentúa; 2) la volatilidad aumenta, y 3) las importaciones crecen, con graves
perjuicios para la industria nacional. Colombia se ha convertido en un gigantesco
“sanandresito”.

Aumento del saldo de la deuda con respecto al PIB

El segundo aspecto del panorama internacional que vale la pena resaltar es el notable
incremento de la relación SD/PIB. Cuando el indicador pasa de un determinado nivel, la
sostenibilidad fiscal entra en peligro. También en este caso la situación de las
economías emergentes es muy distinta de la de las economías avanzadas.

Figura 3. Saldo de la deuda pública como porcentaje del

PIB (SD/PIB). 1) Media ponderada de las economías
enumeradas, basada en PIB y tipos de cambio PPA del
año 2005 y datos disponibles. 2) Alemania, Australia,
Austria, Bélgica, Canadá, Dinamarca, España, Estados
Unidos, Finlandia, Francia, Grecia, Irlanda, Italia, Japón,
Noruega, Nueva Zelandia, Países Bajos, Portugal, Reino
Unido, Suecia y Suiza. 3) Argentina, Brasil, Chile, China,
Colombia, Corea, Filipinas, Hong Kong (RAE), Hungría,
India, Indonesia, Malasia, México, Perú, Polonia,
República Checa, Rusia, Singapur, Sudáfrica, Tailandia,
Taiwán, Turquía y Venezuela.
Fuente: BIS (2012, p. 58). En la gráfica del lado
izquierdo de la figura 3 se
compara la relación SD/PIB de las economías avanzadas y emergentes. La diferencia es
notable y se ha ido ampliando a lo largo del tiempo. En la última observación se
constata que en las economías avanzadas el índice es de 120 %, y en las emergentes de
28 %. Sorprende, entonces, que a las economías emergentes se les hagan exigencias de
ajuste fiscal superiores a las de las economías avanzadas. En la gráfica del centro se
observan los valores más desagregados. En algunos países como Japón, la relación
supera el 200 %. La gráfica del lado derecho presenta la situación de las economías
emergentes. El panorama es mucho mejor que el de los países avanzados.

Los indicadores de los países avanzados han alcanzado niveles escandalosos. De

acuerdo con los parámetros que utilizaba la banca internacional hace quince años, estas
naciones no serían viables. Para tener un punto de comparación, vale la pena recordar
que cuando Argentina firmó el Plan Brady en 1993, su deuda era de US$64.000
millones, equivalente al 28 % del PIB. Eran los días de la “crisis de la deuda
latinoamericana”. Frente a la situación actual, los indicadores de la deuda
latinoamericana serían envidiables. El enfoque ha cambiado de manera sustantiva y lo
que antes era inadmisible, hoy es más que aceptable.

Las señales de precaución que se derivan de la relación SD/PIB no se han respetado. El

BIS está proponiendo límites más ácidos. Busca adaptar los índices a las nuevas
turbulencias del mercado financiero. De todos modos, no obstante los esfuerzos del BIS,
los estándares se han vuelto obsoletos. Los valores de los indicadores que se presentan
como fronteras definitivas han llegado a un punto que los hace inservibles.

En Colombia, en el año 2010, el saldo de la deuda pública como porcentaje del PIB era
de 39 % (Ministerio de Hacienda, 2010). Esta cifra es excelente según los criterios
actuales, pero pésima si se compara con las exigencias que se les hacían a los países
latinoamericanos en los años ochenta. El porcentaje correspondiente a Colombia es
mayor que el de Argentina en 1993, pero muy inferior al de los países avanzados.
Aunque el nivel de Colombia no es elevado en términos relativos, el Ministerio de
Hacienda prendió las alarmas, el Congreso modificó la Constitución (Acto Legislativo
03 del 1.o de julio de 2011) y aprobó la Ley de Regla Fiscal (Ley 1473 del 5 de julio de
2011). La regla fiscal obliga a reducir el gasto para cumplir con el nivel de balance
fiscal primario que la tecnocracia juzgue óptimo para disminuir SD/PIB.

2. Regla fiscal y gasto social

La financiación de la salud y de la seguridad social está limitada por las dinámicas

financieras internacionales. La globalización de los mercados ha fijado unas
condiciones para el conjunto de los países. El criterio básico es muy simple: si el ahorro
del sector público mejora, el país avanza. A pesar de los llamados para cumplir con este
principio, en la realidad se observa que la relación entre ahorro y bienestar no es clara.
El Informe de Desarrollo Humano de Naciones Unidas, Programa de las Naciones
Unidas para el Desarrollo (PNUD, 2010), es contundente: el ahorro no tiene una
relación positiva con el Índice de Desarrollo Humano (IDH). En otras palabras, si los
indicadores financieros están bien, las condiciones de vida de las personas no
necesariamente mejoran. Este resultado es completamente distinto del de la
macroeconomía tradicional3.

Del gasto hacia el ingreso

De la lectura de los procesos internacionales se derivan dos dinámicas: una estrecha y

otra amplia. La vía estrecha gira alrededor de la definición tecnocrática de la regla
fiscal; la vía amplia obliga a modificar la perspectiva en varios sentidos. La primera es
el cambio del énfasis del gasto hacia el ingreso; la segunda, la desabsolutización del
indicador, y la tercera, la búsqueda de una nueva orientación, en la que la mirada
financiera no sea dominante y el análisis se concentre en las condiciones de vida de las
personas. Estas tres condiciones tienen implicaciones directas en la salud y la seguridad
social.

Cambio de énfasis desde los gastos hacia los ingresos

3
El otro tema relevante de la discusión tiene que ver con los problemas medioambientales. El Informe de
Desarrollo Humano de 2011, Sostenibilidad y equidad (PNUD, 2011), tiene un doble mensaje. En el
sentido positivo, se observa que los avances en esperanza de vida y salud pueden lograrse sin afectar
demasiado las emisiones de carbono. En el negativo, el esquema de desarrollo basado en la generación de
ingresos es altamente contaminante porque es intenso en emisiones de carbono.
El primer tema tiene que ver con el cambio de énfasis de los gastos hacia el ingreso. En
las discusiones nacionales e internacionales se ha propuesto mejorar la situación fiscal
reduciendo el gasto público. Es la exigencia que se les hace a España y a Grecia. Pero
en ninguno de los casos se les pide a los países que aumenten el ingreso por la vía
impositiva y mucho menos que la tributación sea progresiva. Este tipo de alternativa no
es prioritaria en las exigencias de los organismos internacionales o las agencias de
riesgos. Si el componente de los ingresos se introdujera de manera sistemática, la
discusión sobre la sostenibilidad fiscal sería muy diferente de la que se presenta cuando
el énfasis se hace en el lado del gasto. La propuesta de reforma tributaria que propone el
gobierno del presidente Juan Manuel Santos en Colombia no pretende, como lo
reconoce él mismo, aumentar los ingresos. Tampoco es equitativa porque reduce de
manera significativa la tarifa de las personas de altos ingresos y, además, beneficia al
capital.

Aun cuando el énfasis en el ingreso es excepcional, este es el camino que ha escogido el

presidente François Hollande en Francia, quien estableció un impuesto marginal del 75
% a las personas ricas. Esta perspectiva es muy distinta de la que se ha venido aplicando
en la mayoría de los países.

Cuando en Colombia se menciona la sostenibilidad fiscal, se hace énfasis en la

reducción del gasto. La reforma tributaria propuesta por el ministro Mauricio Cárdenas
no es progresiva y, además, no genera los recursos necesarios para mejorar el indicador
de sostenibilidad de la deuda4. Los gobiernos colombianos todavía no entienden que el
incremento de la tributación es indispensable para financiar gastos sociales como la
educación y la salud.

Además, Hollande y otros gobernantes del mundo están promoviendo en forma muy
activa un impuesto a las transacciones financieras internacionales, o impuesto Tobin.
También lo ha recomendado la ONU. Se trata, entonces, de que los ricos y los
banqueros contribuyan al bienestar del conjunto de la sociedad. Es el camino adecuado
y la única forma de financiar los costos crecientes, no sólo de la salud y de la seguridad

4
La tarifa superior de Cárdenas, del 15 %, es ridícula. La diferencia con la tarifa del 75 % de Hollande es
de 60 puntos.
social, sino de otros gastos sociales como la educación. La Organización de las
Naciones Unidas considera que el impuesto a las transacciones financieras puede ayudar
a financiar las inversiones ambientales de mitigación y adaptación al cambio climático.

La única forma de financiar la educación y la salud de calidad es mediante impuestos

generales. Los recaudos de la salud deberían tener su origen en la riqueza de la
sociedad. No hay otra opción. En las discusiones nacionales sobre la salud se olvida que
los costos son marginalmente crecientes y que a partir de determinado nivel no hay
economías de escala sino todo lo contrario: deseconomías a escala. El aumento de un
año adicional de vida tiene costos crecientes en el margen. Los recursos necesarios
superan la relación contable entre el valor de la UPC y el costo del Plan Obligatorio de
Salud (POS). Cuando el análisis se queda en esta aritmética es imposible que haya
cierre financiero.

Desde esta lógica, la reforma tributaria que presentó el ministro Cárdenas es torpe
porque desconoce la importancia que tiene la tributación a los ricos y a las grandes
empresas.

Desabsolutización del indicador SD/PIB

El segundo camino consiste en desabsolutizar el indicador (González, 2011). La medida

ha mostrado que no es útil porque ya ha roto los límites que se consideraron adecuados.
La distancia frente al parámetro de referencia es tan amplia que habría que replantear
radicalmente el indicador. El BIS insiste en redefinir el valor del parámetro. Los últimos
trabajos del BIS buscan pruebas más ácidas, pero no pone en tela de juicio el indicador5.
Hasta ahora los reglamentos no han dado los resultados esperados.

De todos modos, mientras que el sistema financiero y el BIS encuentran otros

indicadores, debe tenerse presente que la estabilidad de las economías no depende
exclusivamente de la relación SD/PIB. Podría pensarse, por ejemplo, en variables más

5
La opción del BIS es pragmática y se explica porque la modificación del indicador implica tocar ejes
neurálgicos del funcionamiento del sistema financiero internacional. El indicador SD/PIB está
estrechamente ligado a los intereses bancarios actuales.
cercanas a la dinámica industrial, el volumen de importaciones y el balance entre
importación de alimentos básicos y producción nacional, entre otros.

La vida de las personas es lo más importante

La atención que se les presta a los indicadores financieros ahoga la pregunta por el
bienestar de las personas (Sen, 2009). Puesto que no existe correlación entre ahorro y
desarrollo humano (PNUD, 2010, p. 74), pierden su razón de ser los argumentos a favor
de la priorización de la regla fiscal. La construcción analítica alrededor de la regla fiscal
no es pertinente. Por tanto, el enfoque debe cambiar en forma sistemática. La
financiación de la salud no se puede seguir mirando con el lente estrecho de la
sostenibilidad fiscal. El punto de referencia se tiene que replantear radicalmente.

Si lo más importante es el mejoramiento de las condiciones de vida de las personas, el

péndulo tiene que inclinarse. El balance fiscal debe estar al servicio de las prioridades
sociales y no a la inversa. El procedimiento correcto es determinar las necesidades
sociales y, después, preguntarse por las formas de financiarla. La lectura actual es
inadecuada porque se hace el camino inverso: primero se define la meta fiscal y después
se determina un nivel de gasto compatible. Darle prioridad al gasto social no significa
que haya irresponsabilidad fiscal. Colombia tiene un amplio margen para aumentar la
tributación progresiva.

El imperio de la regla fiscal

Hayek (1952) critica soluciones como la sostenibilidad y la regla fiscal porque nacen de
la falsa pretensión de organizar la sociedad. Se nutren del espíritu que guía
L’Organisateur (1819-1820) de Saint Simon, en cuya visión la sociedad puede ser
organizada. El Gobierno, el Ministerio de Hacienda y el Banco de la República han
defendido la sostenibilidad y la regla fiscal como la gran panacea, como si se tratara del
“gran organizador”. Es la expresión más clara de la ingeniería social y de la pretensión
ingenua de que la supermente, que concibe la sostenibilidad y la regla fiscal, puede
ordenar al resto de la sociedad (presupuesto, marco fiscal a mediano plazo, volumen del
gasto, prioridades de la gestión, etc.).
Si la definición de la sostenibilidad fiscal es confusa, también lo es la de la estabilidad
macroeconómica, y mucho más la relación de estos conceptos con los derechos
fundamentales.

En el tema de macroestabilidad, la primera gran discusión está relacionada con la

conveniencia de utilizar reglas o dejarles espacio a las decisiones discrecionales. Este
debate fue intenso entre keynesianos y friedmanianos6. Mientras los primeros defendían
la discreción, los segundos se inclinaban por las reglas. El Gobierno actual también las
prefiere y por tal razón la estabilidad se asocia a la regla fiscal.

La segunda discusión tiene que ver con el significado mismo de estabilidad y el tipo de
política anticíclica que deba llevarse a cabo. Las aproximaciones cuantitativas a la
estabilidad ponen el énfasis en los indicadores de deuda. La política anticíclica suele
expresarse de esta manera: en las épocas de bonanza se ahorra y en las de crisis se gasta.
Desde otra perspectiva se afirma que actualmente –dado que hay bonanza– los recursos
se deben aprovechar para las grandes infraestructuras y el estímulo a la demanda y el
empleo por la vía keynesiana. Para los amigos de la regla fiscal, esta alternativa sería
inconveniente al no favorecer los indicadores convencionales de la deuda.

En cuanto a los derechos fundamentales, el debate tiene que ver con la prioridad de la
sostenibilidad fiscal con respecto a otros derechos. Desde la perspectiva de la regla se
puede argumentar que a mediano y largo plazos es preferible la sostenibilidad fiscal que
el aumento de las coberturas en educación y salud. En la coyuntura podría dársele más
relevancia al equilibrio fiscal que al gasto social. El sacrificio de hoy se justificaría por
los mayores beneficios sociales que se recibirían mañana gracias a las bondades de la
sostenibilidad fiscal. De todas maneras, la indefinición normativa sobre el significado
de la sostenibilidad fiscal y de la macroestabilidad hace que la jerarquía de opciones no
sea clara.

Para explicar las opciones entre reglas y discreción, propongo las relaciones 1 y 2. La
primera corresponde a la lógica de la regla y la segunda a la de la discreción. En ambos
diagramas, la sostenibilidad fiscal (SF) está en el centro de la reflexión porque en

6
Ver, por ejemplo, Barro (1986), Baumol y Quandt (1964), Kopits (2001), Kydland y Prescott (1977).
ningún caso se pone en duda la conveniencia de la SF. Al darle relevancia a ésta, insisto
en que el tema es relevante pero su definición no es única. En los diagramas, Y
representa los ingresos, G corresponde al gasto, T a los ingresos tributarios, NT a los
ingresos no tributarios, y g1... gn representan las distintas opciones de gasto.

La SF tiene dos componentes: los ingresos y los gastos. En la concepción de

sostenibilidad fiscal, la balanza se inclina hacia el gasto y no a los ingresos. Éstos no
constituyen la principal preocupación. El Gobierno nunca hace énfasis en que la mejor
sostenibilidad fiscal se consigue cuando la tributación aumenta.

Existen dos aproximaciones a la secuencia lógica. En el diagrama 0 la SF es el punto de

partida, mientras que en el 0 es el punto de llegada. En el caso de 0, dado que el
Gobierno no está interesado en afectar de manera sustantiva los ingresos, la discusión se
vuelca sobre las prioridades del gasto. Las ponderaciones siempre están supeditadas al
cumplimiento de la fórmula. En estas circunstancias, el debate sobre la política pública
queda restringido a una petición fundamental de consistencia interna.

El otro camino, expresado en el diagrama 0, es la discusión razonable y responsable

sobre un tipo de equilibrio entre ingresos y gastos que sea sostenible. Entonces, el
principio de consistencia no es interno sino externo. Una vez se han determinado los
gastos que se juzgan necesarios, se analiza la forma de obtener los recursos, de tal
manera que el equilibrio entre Y y G sea razonablemente sostenible. Se trata de un
ejercicio elemental de justicia comparativa (Sen, 2009).
Para entender la diferencia entre consistencia interna y externa, retomo a Sen (1993).
Sean dos conjuntos de elección

Hay consistencia interna si en  y ’ la persona mantiene la misma relación de

preferencia, digamos x P y. La letra P significa “preferido a”.

No hay consistencia interna cuando la persona modifica la relación de preferencia al

cambiar de conjunto.

En las relaciones ¡Error! Marcador no definido. no hay consistencia porque al pasar

de un conjunto menor a uno mayor (  ’) el sujeto modifica la preferencia entre los
mismos dos elementos. Mientras frente al conjunto  la persona prefiere x P y, frente al
conjunto ’ la relación de preferencias es y P x.

Si el marco de análisis se amplía y en lugar de la consistencia interna se introduce la

externa, ambas decisiones sería consistentes. Para ilustrar el argumento, podría partirse
de la siguiente situación relacionada con los semáforos que utiliza el Ministerio de
Hacienda7. En el conjunto , x representa SF=30 %, mientras que y corresponde a una
situación en la que SF=90 %. Atendiendo la lógica de los semáforos definidos por el
Ministerio de Hacienda, no hay duda de que x P y. Al ampliar el conjunto de  a ’,
aparece un nuevo elemento z, que representa una decisión gubernamental,
absolutamente creíble, de actualizar toda la infraestructura vial del país. Con la
introducción de z en ’, la decisión podría ser y P x, con argumentos razonables de este
tipo: a corto plazo es preferible irrespetar el semáforo, porque a mediano plazo la
integración vial mejora el mercado interno, la productividad, la competitividad, el
ingreso, el empleo, etc. Cuando existe un referente externo dado por z, se rompe la
consistencia interna pero no la externa, y desde el punto de vista de la justicia
comparativa puede ser preferible la consistencia externa que la interna. Este modo de
pensar es perfectamente admisible en el diagrama 0, pero sería inaceptable en el
esquema 0, en el que no se ve más allá de la miopía propia de la consistencia interna.

El problema de la sostenibilidad fiscal radica en que cierra el debate a la lógica de

consistencia interna, sin considerar otras opciones razonables. Cuando la discusión se
reduce a los temas de consistencia interna, no queda espacio para plantear problemas
sustantivos como la poca carga tributaria del país, la progresividad de los impuestos, el
destino de los excedentes, etc.

Conclusión

Las normas sobre sostenibilidad y regla fiscal están inspiradas en un espíritu estrecho,
positivista y cercano a la ingeniería social, que reduce la discusión a un problema de
consistencia interna. Hay otras opciones. El equilibrio razonable entre ingresos y gastos
puede conseguirse sin necesidad de caer en las trampas de fórmulas estrechas. La
discusión razonable basada en principios de consistencia externa no lleva a soluciones
insostenibles desde el punto de vista fiscal. En otras palabras, no se requiere la
consistencia interna para que haya responsabilidad fiscal. La consistencia externa no es
intrínsecamente irresponsable, como se derivaría de la intencionalidad del Gobierno al
presentar los proyectos de sostenibilidad y regla fiscal.

7
De acuerdo con la norma, en el caso de las entidades territoriales el máximo valor de la relación SF es
80 %. Cuando SF es mayor que 80 % el semáforo está en rojo. Entre 50 y 80 % el semáforo está en
amarillo, y menos de 50 %, en verde.
La priorización de la sostenibilidad fiscal significa un fortalecimiento de la lógica de la
regla frente a la discreción. Sería conveniente volver a pensar en la discrecionalidad
keynesiana, con el fin de no car en la trampa simplista de la ingeniería social de la regla
fiscal.

Claro que, aun volviendo la mirada a Keynes, se debe evitar caer en el positivismo de
Saint Simon y Comte. Tanto Keynes como Hayek están de acuerdo con la opción
discrecional y no con la regla. Pero el significado de la discrecionalidad es diferente en
ambos. Para Keynes, la discrecionalidad tiene que ver con la acción sobre el colectivo.
El Gobierno actúa sobre la sociedad y su intencionalidad es compatible con la
consecución de las metas del colectivo. En cambio, desde la perspectiva de Hayek la
discrecionalidad únicamente tiene sentido para los individuos, y no se aplica a las
instituciones. Los colectivos no deciden. Únicamente pueden elegir las personas. Para
Hayek la discrecionalidad es una característica de las personas y no de las instituciones
colectivas.

La salud no puede quedar supeditada a la dictadura de la regla fiscal. Sin caer en la

trampa de las reglas, la discusión democrática debe buscar un balance razonable entre
ingresos y gastos, teniendo como referencia un principio elemental: no es pertinente
aumentar el gasto sin que existan los recursos.

Referencias

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República. Bogotá, D.C.: Banco de la República. Recuperado de
http://www.banrep.gov.co/documentos/publicaciones/informe_congreso/2012/ij
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31 de marzo de 2011. Basilea, Suiza: Bank for International Settlements.
Recuperado de http://www.bis.org/publ/arpdf/ar2011_es.pdf.
Banco de Reglamentos Internacionales (2012). 80 Informe Anual. 1.º de abril de 2011–
31 de marzo de 2012. Recuperado de
http://www.bis.org/publ/arpdf/ar2012_es.pdf.
Barro, R. (1986). Recent Developments in the Theory of Rules versus Discretion.
Economic Journal, 96, 23-37.
Baumol, W. & Quandt, R. (1964, March). Rules of Thumb and Optimally Imperfect
Decisions. American Economic Review, vol. 54 (2), 23-46.
González, J. (2011). La sostenibilidad fiscal y la regla fiscal son un dúo perverso.
Revista Foro, 74/75, 115-121.
Hayek, F. (1952). The Counter-Revolution of Science. Studies on the Abuse of Reason.
Indianapolis: Liberty Press.
Kopits, G. (2001). Fiscal Rules: Useful Policy Framework or Unnecessary Ornament?
Washington, D.C.: IMF Working Paper.
Kydland, F. & Prescott, E. (1977). Rules Rather than Discretion. The Inconsistency of
Optimal Plans. Journal of Political Economy, 85(2), 473-491.
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Ministerio de Hacienda.
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (2010). La verdadera riqueza de
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2010 (edición del vigésimo aniversario). Nueva York, N.Y.: PNUD.
Salama, P. (2005). Pobreza: la lucha contra las dos “v”, volatilidad y vulnerabilidad. En
Sistemas de protección social: entre la vulnerabilidad económica y la
vulnerabilidad social. Bogotá: Universidad Nacional, CID, pp. 35-65.
Sen, Amartya K. (1993). Capability and Well-being. In Martha C. Nussbaum and
Amartya K. Sen (eds.). The Quality of Life. Oxford: Clarendon Press, pp. 30-53.
Sen, Amartya K. (2009). The Idea of Justice. Cambridge: Harvard University Press.
 Capítulo 2

GLOBALIZACIÓN, INEQUIDADES SOCIALES

Y FINANCIARIZACIÓN DE LA SALUD

Juan Pablo Salcedo8

Marcela Arrivillaga9

Entender la globalización como proceso continuado de acercamiento entre los estados,

las economías y el mismo ser humano implica abordar un concepto de complicada
definición. En el análisis de sus acepciones, como fenómeno o como realidad
contemporánea, es difícil encontrar consenso; es más fácil descifrarla desde sus efectos
y de lo que significa en materia de inequidades sociales, que es en últimas de lo que
trata este libro.

El capítulo comienza por ubicar la esencia, las fuerzas y el motor capitalista de base
de la globalización como fenómeno presente a lo largo de la historia; igualmente, se
muestran las esferas de su intervención y sus efectos sobre la vida humana en general,
para luego adentrarse en la relación globalización-mercados financieros; por último, se
ligan sus impactos con las inequidades sociales y su expresión en el caso del sector de la
salud en Colombia.

1. Breve acuerdo sobre la esencia de la globalización

La globalización es sinónimo de grandes cambios; ha conllevado evolución tecnológica

y, con ella, el acceso y difusión del conocimiento, pero también ha generado conflictos
filosóficos, económicos, políticos y socioculturales que arremeten contra la misma
condición humana. Ha surgido una nueva realidad económica, reconocida por la rápida
modernización, por los adelantos en las tecnologías de la información, la

8
Facultad de Ciencias Económicas, Universidad San Buenaventura Cali. Centro de Estudios para el
Desarrollo de la Salud Pública (Cesap). Dirección electrónica: juan.salcedo@cesaplatinoamerica.com.
9
Departamento de Salud Pública y Epidemiología, Pontificia Universidad Javeriana Cali. Centro de
Estudios para el Desarrollo de la Salud Pública (Cesap). Dirección electrónica:
marcela.a@cesaplatinoamerica.com.
descentralización de la producción, el libre mercado y el fortalecimiento de la propiedad
privada.

Las tecnologías de producción flexible y las redes de información han sentado las bases
para nuevas estructuras productivas que convergen en reformas institucionales,
impulsadas por un fundamentalismo que algunos califican de neoliberal (Stiglitz, 2012),
pero que como todas las teorías económicas, desde las clásicas, acuña el individualismo
como técnica para sobrevivir. Aunque la globalización impacta tantas esferas de la vida
humana, es un fenómeno de preeminencia económica, que no por asociarse con las
nuevas tecnologías se puede decir que es contemporáneo. Desde la aparición del
comercio, la sociedad, y con ella el individuo, han sido entidades globalizantes que
necesitan ampliar sus espacios y transgredir las fronteras para dominar y expandir
mercados; por eso es un fenómeno mercantil de base y, en esencia, económico.

Pero además de la globalización económica, este fenómeno ocasiona integraciones y

transformaciones en otras dimensiones del conjunto social. Por ello, debe entenderse
también como facilitadora del encuentro entre distintas formas de ver el mundo y de
acercarse a la cotidianidad, como la convergencia de procesos económicos,
comunicativos y migratorios que acentúan las interdependencias sociales (García-
Canclini, 2005; Giddens, 2001). Es así, por la trascendencia a esferas más humanas y
menos económicas, como se produce también una globalización de orden cultural que
entremezcla y reconfigura identidades.

Esta última versión de globalización, la cultural, antes que ocasionar la

homogeneización de los pueblos, ha hecho más explícitas las diferencias y diversidades
en el mundo en la medida en que construye pluralidad de escenarios y relaciones entre
los sujetos y sus entornos. Las interdependencias entre sujetos sociales, culturales e
históricos que así se generan se presentan en distintos grados, fuerzas y alcances, como
un suprasistema del mundo real (De Lucas, 2003). Por esto diversas sociedades se ven
afectadas por aquellas culturas hegemónicas que imponen relaciones de subordinación y
definen como legítimos valores, posturas y conductas desde países con poder
económico y capacidad de expansión tecnológica.
En todo caso, la globalización puede verse como una oportunidad para el crecimiento
económico y cultural de los pueblos, o criticada por cómo se orienta o por quién la
dirige. Si bien en sí misma no es una invención perversa, tanto la globalización de la
economía como la globalización cultural representan ejercicios de poder generadores de
inequidades. En lo referente al poder, la relación entre globalizadores y globalizados
debe limitarse al arbitrio de algunas naciones ricas y de las instituciones monetarias que
se atribuyen el derecho de decidir.

2. Las fuerzas de la globalización y el motor capitalista de base

En la historia, la búsqueda de la riqueza, que ha sido el motor de los mercados, lo ha

sido también de la globalización. El ser humano y las sociedades, en su afán de riqueza,
siempre han buscado trascender barreras para ampliar estos mercados; vencer
obstáculos que mutan en cada época y que condicionan los adelantos técnicos y
tecnológicos.

Cada momento tiene características propias de un proceso histórico globalizante. En la

Edad Media se luchó contra las barreras naturales y contra las fronteras político-
religiosas; en los siglos XIX y XX se produjeron avances técnicos relacionados con el
transporte y la maquinaria, nuevos conceptos productivos, de comunicación y de
territorialidad, que dieron pie a que ya, en lo que se ha denominado “la Tercera Ola”
(Toffler, 1984), se vislumbre una tecnología que deja obsoletas las fronteras y que ha
generado una comunidad global. Así las cosas, la globalización siempre ha estado
presente en la historia de la humanidad, reflejada desde un principio en el espíritu
nómada de las sociedades tribales, en el surgimiento del comercio y de las primeras
sociedades burguesas, hasta los tiempos actuales en los que, ya trascendidas todas las
fronteras terrestres, buscamos colonizaciones planetarias.

Mucho se ha teorizado sobre la historia del concepto “globalización”, por lo que en lo

relacionado con la historicidad del fenómeno se observan diversas posiciones. Hay
quienes atribuyen a la globalización un proceso no histórico, en cuanto no localizan para
ésta un comienzo en la historia y la aceptan como una condición inmersa en el carácter
mercantil de la condición humana (Frank, 1998), hasta quienes afirman que la
globalización tiene hitos y surge con el descubrimiento de América (Friedman, 2007).
Pero es sólo si se atiende a estos hitos que se puede ubicar la globalización en el tiempo
y procede hablar entonces de eras de globalización: desde una primigenia, que se
presenta con el descubrimiento, conquista y colonización de América; una segunda, que
comienza en 1800 con los adelantos técnicos en el transporte y la comunicación, hasta
una tercera, la contemporánea, en la que la tecnología opaca todas las barreras reales y
virtuales, permitiendo la internacionalización de los negocios (Friedman, 2007).

El mismo Marx en sus planteamientos proféticos sobre el capitalismo, hoy olvidados

pero cumplidos, habla de lo que podría asimilarse a una “compresión territorial” para
señalar la tendencia capitalista de empujar fronteras y anexar territorios. Según Marx, la
producción capitalista conduce a que la burguesía se “afinque en todas partes, se
establezca en todas partes y haga vínculos en todas partes” (Marx, 1848/1979, p. 476),
en lo que puede tomarse como una referencia de la globalización como un resultado
propio del capitalismo. Pero Marx va más allá: asegura que este impulso capitalista de
interrelacionar factores, medios y espacios de producción genera conexiones y lazos
económicos que marcan lo que definió como la “interdependencia universal de las
naciones”.

La idea marxista de la “compresión territorial” la retomó Robertson en 1992, quien la

trasciende al nivel de “compresión global” para referirse a la globalización como una
compresión del mundo que se acompaña de la intensificación de una conciencia de éste
como un conjunto interdependiente, de una manera concreta y global. En términos
conceptuales, de la “compresión territorial” de Marx se pasa a la “compresión global”,
para referirse a ámbitos históricos diferentes pero que tienen como elemento común la
existencia de una fuerza que comprime. Para Marx, la fuerza compresora es de tipo
territorial, mercantil, afincada en el auge el transporte y de la mecanización de los
procesos industriales. Para Robertson, la fuerza compresora es la tecnología, que facilita
el intercambio no sólo de mercancías sino de ideas y criterios sociales. Para Friedman,
más recientemente, la fuerza globalizante está en la explosión de las tecnologías de la
información.

Sea cual sea la teoría que se revise, lo cierto es que la globalización –definida como se
la quiera definir– está presente y tiene un lugar e interpretaciones en la historia. Está
asociada con el interés humano de trascender fronteras y de ampliar espectros,
impulsada por las fuerzas propias de cada momento. No obstante, tales fuerzas –
cualesquiera que sean– están impulsadas por un motor capitalista de base, que busca la
creación y la acumulación de riqueza, para lo cual utiliza los avances técnicos y
tecnológicos, con miras a reducir tiempo, bajar costos y optimizar rendimientos, hoy en
día eminentemente financieros.

3. Globalización y profundización de las inequidades sociales

Son múltiples las esferas tocadas por la globalización. Se puede afirmar, sin temor a
equivocarse, que ha cambiado la forma de vivir y la manera de ver la vida de las
personas en cada momento histórico, ha reconfigurado los estados en una tendencia
creciente hacia el capitalismo, y ha generado inmensos desequilibrios económicos,
financieros y culturales, que se expresan en la profundización de las inequidades
sociales.

Para prosperar, una economía globalizada debe contar con las garantías estatales que
fomenten la libertad mercantil y el libre traslado de los factores económicos, en especial
del capital. Por ello, la panacea de lo global necesita estados pequeños, que a su vez
limiten su papel a la protección del capital. La globalización económica, regida por la
lógica mercantil, promueve relaciones entre actores y estados, basadas en la idea de que
el desarrollo de las sociedades parte de la acumulación del capital. En razón de ello, sus
bases ideológicas defienden el derecho individual a la libertad de elección, en un
mercado supuestamente autorregulado, que reduce la capacidad del Estado como
protector y garante de los derechos humanos. De hecho, cada día somos más testigos del
establecimiento y puesta en marcha de relaciones económicas, financieras y comerciales
que van en contravía del bienestar de las poblaciones; el poder del capital se concentra
en unos pocos y la pobreza se masifica.

A causa de lo anterior, los estados globalizados, los más ricos, han ido perdiendo la
capacidad redistributiva de la riqueza. En medio de un liberalismo, premisa de la
internacionalización, han convertido derechos humanos fundamentales en servicios
esenciales del mercado, que atiende a los que tienen capacidad de compra y desatiende
a los desposeídos. Las desigualdades, incluso en esos países más desarrollados, que
propugnan las libertades como premisa de la distribución de la riqueza, son cada vez
más notorias, opacan cualquier capacidad de crecimiento y son la señal de que algo está
mal y equivocado. Sumidos en la más grande recesión desde la depresión de los años
treinta, y con un desempleo estructural, estos países sufren las consecuencias de más de
cuatro décadas de ampliación de la brecha entre ricos y pobres como fruto de la
globalización.

De acuerdo con el estudio más reciente sobre la posesión de la riqueza global del World
Institute for Economic Research (Wider, por su sigla en inglés), de la Organización de
las Naciones Unidas (ONU), la inequidad muestra cifras alarmantes por su estado y
tendencia creciente. El 40 % de los activos globales se concentra en el 1 % de la
población, los más ricos. La mitad de la riqueza se concentra en el 2 % de la población
mundial, en tanto que sólo el 10 % concentra el 85 % de la riqueza existente (Davies,
Sandstrom, Shorrock y Wolff, 2008).

Para el caso colombiano, el panorama es desalentador. Colombia posee el 9 % de la

población total de América Latina; según datos de la Cepal y el Fondo Monetario
Internacional, al 2011 se mantenía como el tercer país en la región de acuerdo con su
población total de 46,9 millones de habitantes; con un crecimiento importante en
materia de su ingreso per cápita, que creció de los 2000 dólares en el 2004 a más de
8000 dólares en el 2011, pero continúa siendo de los países con menor ingreso per
cápita, superando sólo a Perú, Ecuador y Bolivia. A pesar del crecimiento del ingreso
del país, medido en la última década, las inequidades sociales no se han suavizado;
datos al 2011 mostraron que el 40 % de la población se encuentra por debajo de la línea
de pobreza y el 11 % en condiciones de miseria. El coeficiente de Gini10, indicador
aproximado de las inequidades en la distribución del ingreso, se mantiene alrededor del
0,55, por debajo del índice global (Banco Mundial y Departamento Administrativo
Nacional de Estadística [DANE], 2011).

Hasta aquí se podría hablar de una primera conclusión muy radical: abrir la polémica
diciendo que la gran culpable de la globalización es la economía y que esta misma
10
El coeficiente de Gini es un indicador de desigualdad que varía en un rango de 0 a 1, en el entendido de
que 0 es la igualdad perfecta. Los países con mejores indicadores de igualdad muestran un coeficiente
alrededor de 0,3; índices superiores a 0,5 son señal de una alta desigualdad. Para Estados Unidos, este
indicador se acerca al punto de quiebre y se establece en el 0,47, siendo el más desigual de los países
desarrollados (Stiglitz, 2012).
economía es la que está sufriendo sus efectos, medidos en materia de una mayor y cada
vez menos disimulada inequidad. Está claro para los economistas y para las bancas
globales y multilaterales11, que la inequidad se deriva de la desigualdad en el ingreso y
que ésta deviene, a su vez, como resultado de la libre asignación y fijación de precios
del mercado. El crecimiento económico y el aumento en el ingreso per cápita no son
indicadores de reducción de la pobreza y está probado que los excedentes del ingreso,
generados por un mayor crecimiento económico, se concentran y no se distribuyen
cuando es el mismo mercado el que los asigna.

4. Financiarización: el capital que nubla conciencias

La economía ha fracasado como promotora de la equidad porque ha fallado como

administradora de recursos, los cuales son cada vez más escasos y tienden a
concentrarse en quienes ostentan el poder para distribuirlos. Así las cosas, si es el
mercado el que cumple la función de distribuidor de estos recursos, es entonces ese
mismo mercado el principal agente de la mala distribución y de la profundización de las
inequidades sociales. Con la globalización, el mercado de factores de producción perdió
relevancia ante el crecimiento de un mercado de dinero global, que es el que
proporciona el músculo financiero para que los otros mercados puedan operar. Este
proceso, denominado financiarización, refinó al mercado del dinero, que trascendió a su
acepción más elaborada y dio paso a la especulación.

Luego de la crisis declarada en septiembre de 2008, toda asignación de valor derivada

de un mercado de capitales tiene ya visos de fraude, porque los productos financieros
valen por la posibilidad de ser vendidos en un futuro, y el futuro no existe. La evolución
del mercado financiero lo distorsionó todo. Lo más difícil de asimilar es que derechos
humanos fundamentales, como la educación y la salud, están mediados actualmente, por
el negocio financiero. El mercado ha dictado sus premisas y ha marcado sus
preferencias por un mercado de servicios, posicionó a los dueños del capital para
prestarlos y los estados han quedado relegados al papel de protectores de ese capital. La
educación y la salud se han rebajado al nivel de mercancías disponibles para el mejor

11
Entiéndase todas las instituciones de carácter supranacional que, como el Banco Mundial o el Fondo
Monetario Internacional, fundamentan en la posesión del capital la imposición de lineamientos de
políticas económicas dictadas por los mismos dueños de ese capital, países más ricos, para que las
cumplan los estados menos ricos.
postor, y los modelos, que en principio se deberían diseñar para proteger y cuidar la
vida de las personas, terminaron apoyando al capital financiero y defendiendo la
acumulación nacional y trasnacional de aseguradoras e inversionistas.

La “financiarización” puede definirse como la preeminencia progresiva del sector

financiero sobre los demás sectores de la economía. Esta mayor importancia de las
actividades del mercado de capitales sobre el resto de mercados de bienes y servicios va
de la mano con el mayor aporte que los servicios financieros hacen al agregado de la
producción. La forma como el dinero se posiciona por encima de los demás bienes
transables tiene que ver con que dejó de ser medio de pago y moderador del cambio,
para convertirse en un producto en sí mismo.

El dinero, cuando se vuelve un producto y un fin en sí mismo, desplaza a la producción

como dinamizador del crecimiento; es más fácil y entraña menos costos el negocio
financiero que la producción de bienes y servicios. Si a esto se suman las enormes
rentabilidades de ser banco, termina siendo muy atractivo desplazar recursos de
empresas productivas hacia el mercado de capitales. El auge del sector financiero es una
realidad, hasta el punto de que cada día desplaza a la producción de bienes y servicios
como agregado del PIB y como generador de ingresos; la prosperidad de los banqueros
es inaudita y por eso las mayores inversiones de nuestro tiempo se desplazan a este
sector.

La globalización dio un respaldo al auge de la banca y, en general, a los mercados

financieros. La libertad de circulación del capital, la masificación de los medios
tecnológicos y el acceso a la información ampliaron y facilitaron el crecimiento del
mercado de capitales, pero fomentaron la especulación. Apoyados en la tecnología, se
hace fácil trasladar recursos financieros de un país a otro en busca de buenas
rentabilidades, por lo que la globalización del capital quitó poder de control a los bancos
centrales. La falta de control del Estado a los bancos les permite obrar a su amaño,
generar ilusiones, crear mercados ficticios, en los que se pierde dinero, que además no
se invierte en el sector real, agudizando indirectamente el desempleo.

El mercado de dinero global es atractivo por lo grande y complejo, así como por la
multitud de oportunidades que ofrece para el lucro. En el mercado financiero actual, las
inversiones no tienen restricciones, cualquier inimaginable tiene sentido para ese
monstruo de mil cabezas. Es un mercado plagado de productos financieros, derivados,
ofertas y demandas complejas, que poco se entiende, pero al que muchos acuden porque
de esa misma desorientación sacan sus riquezas. Como el mercado de dinero no tiene
límites de localización y se realiza en cualquier espacio, se virtualizó y es difícil
reglamentarlo, depende del comportamiento ético de sus agentes, que de esto poco
conocen. El dinero de la globalización vuela sin restricción de país en país, buscando
estados de refugio con legislaciones laxas y países con crecimiento económico
sostenido, que permitan tasas de interés atractivas. Pero cuando estos receptores,
refugios de dinero, muestran signos de inestabilidad, los capitales se van tan fácil como
llegaron; es cuando comienzan los déficits, el crecimiento se frena y lo que fue bonanza
se torna en recesión, desempleo e inequidades sociales.

La globalización, el modelo capitalista y el mercado financiero son los principales

promotores de inequidades. En particular, la prosperidad del mercado financiero ha
requerido el apoyo de los gobiernos, apoyo tácito que va de la mano de una relajación
de la legislación que permite controlarlo y del apoyo manifiesto cuando buena parte de
los impuestos se va en salvar a la banca de sus crisis. Es una realidad demostrada que el
aforismo de que los bancos nunca se quiebran es verídico y vigente. Los bancos no se
acaban, porque sin importar qué errores cometa, los gobiernos siempre los respaldan.
Pasó en Colombia a finales de los años noventa, cuando vivimos nuestra burbuja
hipotecaria, y pasó en el resto del mundo, Estados y Unidos y Europa, con la quiebra
financiera del 2008. Dos fenómenos similares en momentos históricos diferentes, en
latitudes y circunstancias contradictorias, pero con el mismo responsable: la mezcla
explosiva de un sector financiero sin control y un sector inmobiliario endiosado como
único promotor del crecimiento.

Aunque similares en cuanto a sus bases concomitantes y en sus resultados, si bien en la

crisis colombiana de los noventa poco tiene que ver la globalización, ésta si se convierte
en el catalizador de la crisis financiera actual porque mundializó sus efectos. Está
probado que esta crisis se debe a la falta de control a los bancos, que permitió la
emergencia de productos financieros de fácil acceso, los cuales terminaron en los
portafolios de casi todos los fondos de pensiones del globo. Cuando estos productos
financieros –la mayor parte de los cuales tenían condicionado su repago al flujo de caja
proveniente del sector inmobiliario– se quedaron sin fondos, los bancos, por descarte,
tampoco cumplieron con sus obligaciones; el sistema colapsó, uno a uno fueron
cayendo las fichas del dominó, y al final, fueron los gobiernos los que destinaron fondos
públicos para salvar bancos privados.

Lo curioso de todo esto es que, pese a ser los causantes de la crisis, los bancos no
pierden. Es la única empresa que de verdad socializa las pérdidas, término bastante
peyorativo para significar que los pobres pagan los errores de los ricos. Y es que son
ellos, los banqueros, los verdaderamente ricos, quienes usufructúan los recursos de sus
inversionistas, manipulan y amañan los mercados, manejan la información, ponen y
deponen gobiernos. En últimas, generan verdaderas pirámides bursátiles, espirales de
auges globales, burbujas que ellos mismos estallan, no sin antes resguardar sus
cuantiosos capitales en paraísos fiscales12.

Esa es y será la historia de nunca acabar. El problema es que antes era una historia local
y hoy es una historia global: un sistema financiero que genera utilidades ofensivas para
una clase trabajadora que ve cómo sus ingresos aumentan al ritmo de la inflación, en
tanto que las instituciones financieras duplican sus ganancias cada año. El problema del
negocio financiero es que, con su auge, acaba con la producción. El auge de la banca

12
Los paraísos fiscales son territorios o estados donde se aplica un régimen tributario favorable para
aquellos ciudadanos y empresas no residentes que se domicilien allí. Según la OCDE (Organización para
la Cooperación y el Desarrollo Económico, grupo que aglutina a las veinte economías con el reporte de
mayor PIB agregado y a la Federación Rusa), a 20 de enero de 2010 se consideran paraísos fiscales
Andorra, Anguila, Bahamas, Belice, Dominica, Granada, Islas Cook, Islas Marshall, Liberia, Montserrat,
Nauru, Niue, Panamá, San Cristóbal y Nieves, San Vicente y las Granadinas, Santa Lucía y Vanuatu.
Así mismo, existen otros territorios que aplican políticas similares y que en su día fueron reconocidos
como paraísos fiscales por la OCDE; estos son Antigua y Barbuda, Antilas Neerlandesas, Aruba,
Barbados, Bahréin, Bermudas, Chipre, Gibraltar, Guernsey, Isla de Man, Islas Caimán, Islas Turcas y
Caicos, Islas Vírgenes Británicas, Islas Vírgenes de Estados Unidos, Jersey, Liechtenstein, Maldivas,
Malta, Mauricio, Mónaco, Samoa, San Marino, Seychelles y Tonga. Hay otra serie de territorios que no
se consideran paraísos fiscales pero cuya tributación es mínima o inexistente, entre los que se encuentran
Suiza, Hong Kong o Albania. Uruguay es considerado paraíso fiscal por otros países suramericanos, ya
que tiene una política de exoneración fiscal y secreto bancario para atraer inversiones. Sin embargo, el
Gobierno introdujo una reforma tributaria con impuesto a la renta de las personas físicas, eliminó las
SAFI (sociedades financieras de inversión que daban cobertura legal a empresas off-shore) y se
comprometió a cumplir con los estándares tributarios de la OCDE. Según la Organización para la
Cooperación y el Desarrollo Económico, cuatro son los factores claves utilizados para determinar si una
jurisdicción es un paraíso fiscal: 1) Si la jurisdicción no impone impuestos o éstos son sólo nominales. La
OCDE reconoce que cada jurisdicción tiene derecho a determinar si impone impuestos directos. Si no hay
impuestos directos pero sí indirectos, se utilizan los otros tres factores para determinar si una jurisdicción
es un paraíso fiscal. 2) Si hay falta de transparencia. 3) Si las leyes o las prácticas administrativas no
permiten el intercambio de información para propósitos fiscales con otros países en relación con
contribuyentes que se benefician de los bajos impuestos, y 4) Si se permite a los no residentes
beneficiarse de rebajas impositivas, aun cuando no desarrollen efectivamente una actividad en el país.
depende de los elevados márgenes de intermediación, y éstos los pagamos los
consumidores y las empresas que se endeudan y terminan en la quiebra porque no hay
rentabilidad que cubra los intereses.

Los elevados costos financieros son generadores de pérdidas para los negocios, sobre
todo para los de más bajo apalancamiento, los de los más pobres. Empresas con altos
niveles de endeudamiento, en economías estancadas, no generan los suficientes recursos
para pagar sus créditos. Para sobrevivir, los negocios pequeños –paradójicamente, los
que más empleos generan– deben bajar sus costos y despedir trabajadores. Por ello, las
ganancias astronómicas de unos deben pagarlas otros, los que más ganan construyen su
fortuna sobre el infortunio de los otros, y lo que los bancos ganan se lo cobran a los más
pobres.

Un signo claro de la inequidad está en las tasas de interés. Los intereses más elevados se
les cobran a los pobres, a quienes se les carga el mayor riesgo reportado por esa misma
pobreza. La diferencia entre las tasas de interés de las empresas grandes y las que se
otorgan a las empresas pequeñas y a las personas naturales es abismal. En Colombia, un
crédito promedio de tesorería para una gran corporación es caro cuando ronda el 10 %
anual, mientras que a una persona natural se le cobran tasas en crédito de consumo del
21 % anual y del 31 % anual cuando se trata de tarjeta de crédito; pero eso no es nada: a
una pequeña empresa se le cobra el módico 36 % por un microcrédito.

Esta desproporción es causa de inequidades generadas por el mismo mercado

financiero. Las utilidades del sistema financiero provienen de los más pobres, los
mismos que financian sus pérdidas cuando los bancos son rescatados por los gobiernos
con billonarias sumas de dinero que salen del presupuesto y que se debían utilizar para
garantizar derechos humanos fundamentales, como la salud y la educación. Las
ganancias de los bancos son para sus dueños, las pérdidas se socializan y se convierten
en deuda per cápita, un pasivo no contable que contrarresta cualquier crecimiento del
ingreso y que se difiere a las generaciones venideras.

En los últimos años asistimos a la mutación del negocio financiero a causa de la

globalización. Las entidades del sistema bancario ya no son captadores de inversión ni
colocadores de crédito. Atender público y administrar cartera es demasiado costoso,
motivo por el cual los bancos se sofisticaron y se convirtieron en bancos de inversión,
un modo sonoro de decir que su negocio es la inversión y no la intermediación. Los
bancos ganan más por el manejo de tesorería y la administración de sus propios
portafolios, que por prestar recursos o recibir ahorros.

En el sistema financiero colombiano, las utilidades por el manejo de tesorería se acercan

al 50 % del total de las utilidades de los bancos. Es un negocio redondo: los bancos
reciben recursos del público a tasas promedio entre el 0 y 6 % que captan a través de
ahorros y certificados de depósito a término, y les prestan a sus clientes a más del 30 %.
Esta operación carece de sentido si, adicionalmente, se tiene en cuenta que el mismo
Gobierno genera competencia a los ahorradores y presta recursos públicos a los mismos
bancos a tasas del 4 %.

Lo claro de estas cifras es que resulta más fácil y más productivo para el sector
financiero recibir las dádivas de los gobiernos que ejercer como prestadores de
servicios, y mucho menos garantes de derechos humanos. Si tienen el respaldo de
gobiernos que utilizan los fondos públicos para rescatarlos en las crisis, y además les
prestan dinero a tasas más bajas que las del mercado, la ganancia está asegurada. Por
esto se produce la creciente desbancarización, que es la forma como se denomina la
tendencia de los bancos a operar más como agentes de inversión que como captadores y
prestadores de fondos al público13.

Abordar este tema se vuelve más delicado cuando se encuentra que la estructura del
manejo financiero no se queda sólo en los bancos, sino que además se traslada a otros
13
Para el año 2011, bancos como Davivienda en Colombia obtuvieron el 35 % de sus ingresos totales del
manejo de sus inversiones, en especial de sus productos derivados, negociación de futuros y de la
valorización tanto de esas mismas inversiones como de sus contratos de forward. De acuerdo con los
estados financieros consolidados de Davivienda, el total de sus inversiones se fijó en los 5 billones de
pesos, en tanto que el total de sus colocaciones de créditos fue de 25 billones. El total de sus ingresos para
ese año fue de 3 billones de pesos y sólo el manejo de inversiones y derivados cambiarios le reportó 1
billón de pesos del total de 3 billones que, ya se dijo, fue el agregado de sus ingresos. La productividad de
un negocio como el de manejo de inversiones fue del 20 %, mientras que la productividad del negocio de
intermediación fue de sólo el 6 %. Otro banco, Bancolombia, reportó al 2011 el 57 % de sus ingresos
totales, derivado de fuentes diferentes de los intereses. Estos ingresos, ajenos a la labor de intermediación,
provienen principalmente de la valorización de inversiones, manejo de derivados y actividades
cambiarias. En este año, el total de inversiones a corto plazo y derivados de Bancolombia fue de 9
billones, 1 billón más que en el 2010, y la cartera de crédito se reportó en 42 billones, algo así como 10
billones más que en el año precedente. Los ingresos totales de este banco, junto al Banco de Bogotá, el
más grande gestor financiero de Colombia, fueron de 12 billones, de los cuales la gestión de inversiones y
derivados dejó 8 billones y los intereses de la cartera tan sólo 4 billones.
sectores. En el caso de la salud, el ejercicio de administración de este sistema lo ha
convertido en un negocio financiero y de inversión. La figura de aseguramiento
soslayado de las entidades promotoras de salud (EPS) en Colombia hace que estas
empresas sean unas grandes captadoras de recursos de sus afiliados, por lo que su
principal problema no es prestar servicios de salud de calidad o asegurar cobertura.

5. Financiarización del sector de la salud

La salud se ha vuelto un negocio de prioridad y de gestión financiera. Las EPS, con

fuentes de captación asegurada, son receptores de recursos que deben administrar para
pagar los costos de salud, pero que en el camino exponen al juego financiero.

Y es que las características financieras del servicio se evidencian en la participación del

negocio de la salud en operaciones bursátiles. En el año 2008 una de las EPS más
grandes del país, por el número de sus capitados, se registró en la Bolsa de Valores de
Colombia con el fin de hacer una “oferta pública de acciones”. El resultado, más que
una oferta abierta, fue un intercambio cerrado de acciones al cual sólo tuvieron acceso
los accionistas del momento. El objetivo inicial de democratizar no se cumple en estos
movimientos financieros, los cuales se convierten en una forma de reacomodo de
intereses minoritarios que al final tienden a ganar poder en la toma de decisiones de
contratación, de asignación de cargos y salarios. Para esa fecha, la sociedad que
configuraba esta EPS estaba compuesta en un 95 % por asociados a una agremiación
profesional y en un 5 % por socios diferentes, entre los que se contaban empresas
prestadoras de servicios médicos, laboratorios y, en general, posibles contratistas para la
EPS. No es de extrañar que este 5 % con nombre propio e intereses conexos buscara,
desde su participación como accionista, escenarios de poder para adjudicaciones y
prebendas.

Lo básico de entender aquí es por qué se permite la participación de grupos de interés en

las juntas directivas y como accionistas de las EPS, y por qué también se les dejó a las
EPS participar como accionistas e inversionistas en compañías del mismo sector
(instituciones prestadoras de servicios de salud, IPS) si esto se prestaba para manejos
irregulares y desvíos de dinero. Lo más caótico es que de la revisión del resultado de
estas inversiones queda la conclusión de que en su mayoría no son inversiones
rentables, pues casi todas estas participaciones de las EPS, que terminaron
convirtiéndose en conglomerados empresariales, se hacían en operaciones y empresas
con pérdidas que terminaba sufragando la misma EPS con los dineros de la gente. “Sólo
en ese año, 2006, esta EPS reportó más de 20 mil millones de pesos en pérdidas”,
seguramente democratizadas entre sus accionistas y sufragadas con los recursos de sus
aportantes.

Estructuras financieras como éstas, en el sector de la salud, se han convertido en el ala

empresarial de grupos de interés, hasta el punto de que tienen dueños que son los que
deciden en qué se invierten los recursos y cómo y cuándo se paga. Para ellos, lo menos
relevante es la salud de las personas, por lo cual dilatan y niegan los servicios porque a
menores desembolsos, obtienen más rendimiento de los manejos de sus portafolios de
inversión. Esa es la directriz financiera de un negocio lucrativo, que tiene un flujo de
fondos asegurado y creciente, sobre el cual pueden planear y disponer; además, como
son autónomos en el manejo de los recursos, están en capacidad de desviarlos a
actividades diferentes de la principal. De hecho, el mayor rubro en las operaciones
financieras de una EPS está constituido por su disponible: el dinero captado de los
aportes de los afiliados. Después vienen las cuentas por cobrar, donde lo principal son
las reclamaciones al Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga)14 del Sistema General de
Seguridad Social en Salud. En tercer lugar, a veces incluso en segundo, se encuentran
las inversiones a largo plazo: participaciones en empresas vinculadas, muchas de ellas
prestadoras de servicios de salud y contratistas que configuran un grupo empresarial, en
algunos casos bastante ajeno al tema de la salud. La prueba de este revuelto la dan los
pasivos; la revisión de éstos para algunas EPS muestra cómo del 100 % de sus cuentas
por pagar, casi el 50 % se les debe a compañías vinculadas; por esto las EPS “siempre
están quebradas”.

Así, muchos de los recursos de las EPS se desvían a la configuración de grupos

empresariales que se nutren de los recursos de las capitaciones de los ciudadanos. En

14
Creado con la Ley 100 de 1993, es una cuenta adscrita al Ministerio de Salud y la Protección Social,
manejada por encargo fiduciario. Tiene las subcuentas de compensación interna al régimen contributivo,
de solidaridad al régimen de subsidios en salud, de promoción de la salud y del seguro de riesgos
catastróficos y de accidentes de tránsito. Los recursos deben manejarse en cada subcuenta para los fines
consagrados exclusivamente en la ley y los rendimientos financieros que produzcan deben incorporarse a
la respectiva subcuenta (Fosyga, 2013).
una alianza nefasta y mortal, han convertido los recursos de la salud en la fuente de
financiación de grupos empresariales, que se consolidan en el sector de la salud pero
cuyas ramificaciones tocan otros negocios, que son los verdaderamente lucrativos.

Con el lema de que administrar una EPS no es rentable –y, de hecho, no debe serlo–,
los administradores –léase dueños de las EPS– intermedian financieramente cuando
captan a cero costo los recursos de la salud, que terminan en las arcas de sus
contratistas, casi siempre, empresas vinculadas. Una verdadera maraña de intereses
confluye para llevarse la “platica” de los “enfermos” colombianos, utilizando tanto las
redes empresariales como el mercado financiero con el único propósito de generar
rentabilidades en Colombia o incluso en paraísos fiscales como Panamá o Uruguay, o
como en el sonado caso de las inversiones en Dubái.

Una expresión clara del efecto globalizador del mercado financiero en el sector de la
salud se expresa en la presencia de capital extranjero y la intervención de éste en el
sistema de salud colombiano. Algunas EPS se fundaron en Colombia con estos fondos;
de hecho, al revisar la estructura organizacional de estos conglomerados empresariales,
se evidencia la existencia de complejas ramas que permiten que los fondos públicos
queden en manos de privados en paraísos fiscales. En el país, una sola sociedad,
registrada en Colombia como sociedad anónima, tiene como principales accionistas a
compañías extranjeras localizadas en Uruguay, país considerado paraíso fiscal por la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico (OCDE). La sociedad en
Colombia es dueña de una EPS, de dos empresas de medicina prepagada, de una
promotora inmobiliaria (con el mismo nombre de la EPS), de clínicas, farmacias,
ópticas, una publicación mensual dedicada a temas de salud, centros de imágenes
diagnósticas, lavanderías especializadas, empresas de confección y centros de servicios
psicológicos. De manera alterna a estas subsidiarias, llama la atención que esta holding
de la EPS también es dueña de varias compañías filiales en el exterior, las cuales se
pueden utilizar como intermediarias receptoras de los fondos de importaciones
realizadas para la prestación de los servicios en Colombia. La labor de intermediación
puede ser muy lucrativa si en el proceso se sobrefacturan los costos a las sociedades
colombianas y se deja el grueso de las utilidades en el exterior o en paraísos fiscales.
Estos casos muestran cómo la salud se volvió un negocio financiero en Colombia,
apalancado en las posibilidades que otorgan la globalización económica, el avance del
capitalismo y el crecimiento desmesurado del mercado financiero. Los recursos de la
salud, que son recursos públicos, a los cuales aportamos todos los trabajadores en
Colombia y personas merecedoras del goce efectivo de este derecho fundamental, se
convirtieron en la palanca financiera de negocios impensables del orden nacional y
trasnacional.

Es obvio que la premisa para que un esquema tan turbio funcione es que las EPS
trabajen a pérdida y la causa de este exabrupto financiero son los sobrecostos no
auditados en que incurren para filtrar los fondos a otras empresas, donde quedan las
utilidades. No es factible, desde el punto de vista de la ortodoxia y la ética, que las EPS
tengan entre sus activos inversiones en las empresas que les prestan servicios y con las
cuales contratan. Tampoco es factible, desde la ética y a la luz de las prácticas del buen
gobierno corporativo, que si se trata de un servicio público, las personas con quienes
contratan sean accionistas y participen en sus juntas directivas. Estas mezclas de
intereses permitieron el goteo o más bien el chorreo de los fondos, que hoy de seguro
está en bancos extranjeros, de preferencia en paraísos fiscales. Si las firmas que prestan
servicios son de los mismos administradores de las EPS o de la misma empresa, se
pierde toda transparencia en la contratación, no hay cabida a las licitaciones y se
producen los sobrecostos, como medio de desviar recursos a manos privadas. Si son los
administradores, dueños de las EPS, y a la vez sus amigos participan en las juntas
directivas, es muy sencillo asignar prebendas a esos administradores, asignarse sueldos
exorbitantes y participaciones o “primas” en negociaciones de medicamentos e insumos,
entre tantos otros.
Así se va y se sigue yendo el dinero público a manos privadas, sin ningún control del
Estado, porque los mismos tomadores de decisiones asignaron a dedo a quienes podían
administrar esos recursos, y porque los aportantes, quienes finalmente somos dueños de
gran parte de los fondos, carecemos de participación y de reconocimiento. Uno a uno se
fueron configurando entramados irreconocibles y difíciles de auditar, que junto a la falta
de voluntad política por una reforma estructural al sistema de salud y seguridad social
en Colombia, nos tiene en un escenario al parecer sin salida. Si en últimas el tema es de
modelo político y económico, digamos que los tomadores de decisiones políticas tienen
la conciencia nublada, pero más que eso, carecen de conciencia ética basada en el valor
y defensa de lo público, y debe dolerles el alma en razón de tantas muertes evitables y
prevenibles en Colombia.

Lo más desesperanzador de este panorama es que el mismo Estado estaba avisado. Ya

desde hace tiempo se viene haciendo un diagnóstico de la evolución del problema y se
confluye en las mismas causas. El problema no es de falta de recursos, ya que los
recaudos del sistema superan los 45 billones de pesos por año, por lo que el meollo del
asunto es la forma como se utilizan y como se malversan. La situación financiera real de
las EPS es mucho peor de lo que se cree y es producto de dudosos manejos contables.
De hecho, una revisión de los últimos informes de la Contraloría General de la
República deja claro que el 61 % de las EPS están ilíquidas y carecen de capital de
trabajo para funcionar; al mismo tiempo, 44 de las 72 EPS no muestran la solidez
patrimonial que les permita, al menos de manera legal, seguir manejando los recursos de
la salud de los colombianos. El problema no es la plata, y como lo plantea la Contraloría
General de la República, en el país contamos con un sistema “inmensamente rico pero
que nada en su miseria”15.

Conclusión: la deuda de la política pública y el bienestar negado

El crecimiento económico, basado en el crecimiento del capital financiero y no del

productivo, ha llevado a la profundización de las inequidades sociales, promovidas por
políticas económicas utilitarias16. Por el contrario, desde una perspectiva de justicia
social, procurar la universalidad en el ejercicio de los derechos humanos es la base de la
equidad y el desarrollo. En tal sentido, para las entidades del Estado todos somos
concebidos como iguales en cuanto al acceso a los bienes sociales de salud, vivienda y
educación, dado que deben satisfacer una sola y equivalente necesidad humana. Pero
una política pública subyugada por el mercado financiero, que antepone los intereses del
capital a los de los más necesitados, no puede tener visos de equidad ni considerar
igualitarias las necesidades humanas o sus satisfactores.

15
Contraloría General de la República (2012). Sistema Nacional de Salud: inmensamente rico en su
miseria. Economía Colombiana, N.º 336.
16
Se hace referencia al afán exagerado de generar utilidades que lleva a la explotación del factor humano
productivo. En esta carrera desbordada el más beneficiado y protegido es y ha sido el sector financiero
global, ya que por su habilidad de generar y procrear riqueza monetaria, con la utilización de poco o nulo
capital productivo, es el que mayores utilidades genera y el que soporta la circulación rápida del dinero
emitido por los estados.
Cuando se le deja la responsabilidad al mercado, sobre todo al mercado financiero, de
dirigir la ruta del crecimiento económico y la asignación de los recursos marginales, se
cae en la parcialidad, y el premio es sólo para los que tienen acceso a ese mercado. Tal
parcialidad del sistema es un contrasentido de la democracia. Vista como hoy se ejerce,
no puede existir democracia si no es el pueblo el que gobierna y si no es este mismo
pueblo el que distribuye sus recursos y equilibra el acceso a los bienes. Por ello no
puede existir “parcialidad democrática”, porque la democracia es, en esencia, igualitaria
en derechos y de vocación distributiva.

Si somos consecuentes con estos razonamientos, podemos afirmar que no hay verdadera
democracia desde que la globalización la convirtió en una herramienta para el ejercicio
del poder de unos pocos. Para contrarrestar las inequidades que genera la globalización,
es necesario pasar de una democracia de contenido político a una democracia de
contenido social, caracterizada por la preeminencia de los derechos humanos. La
asunción de este concepto implica también un imperativo ético de defensa de lo público,
la confluencia de esfuerzos colectivos y de respuestas adecuadas que trasciendan las
actuales políticas compensatorias, asistencialistas y focalizadas17.

Si no se reestructura la democracia y se le dan las atribuciones para frenar el empuje del

mercado, el destino no será otro más que la profundización de las brechas de inequidad,
la autarquía del capital y de los mercados financieros. No hay duda de que en este
proceso de financiarización se han abierto aún más las distancias sociales y el capital se
ha acumulado en pocas manos. Por ello, reconocer como efecto de la globalización la
adopción de modelos deshumanizantes que procuran el incremento de los rendimientos
financieros por encima de la dignidad humana, invita a los círculos reflexivos de la
sociedad a revaluar la realidad y a generar propuestas en procura de mejores
condiciones de vida, sin negar el bienestar de las poblaciones.

17
Esta política, basada en el concepto de pobreza, proviene de las tesis de mercado según las cuales la
satisfacción de necesidades sociales es un bien que se compra y satisface en forma individual. De esta
manera, las personas que no tienen medios propios deben ser objeto de asistencia por el Estado. Desde
esta perspectiva, las políticas no contemplan la mejoría de condiciones estructurales de vida, lo que deja
intactos los mecanismos esenciales que producen la pobreza, negando el mismo objetivo de superarla. El
Estado sólo cubre una parte de algunas necesidades que además se consideran homogéneas para todos los
pobres.
Referencias

Banco Mundial y Departamento Administrativo Nacional de Estadística (2011). Boletín

Pobreza Monetaria y Multidimensional en Colombia 2011. Recuperado de
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Toffler, A. (1984). La Tercera Ola. Barcelona: Plaza y Janés Editores.
 Capítulo 3

GLOBALIZACIÓN Y ENVEJECIMIENTO:
EL SUR GLOBAL SIN PENSIÓN18

Deisy Arrubla19

“Setenta y tres años de edad, Paula Duarte vivía

en una pequeña casa rooming en la Avenida de
Mayo, en el centro de Buenos Aires. Cuando el
Gobierno argentino recortó las pensiones a
principios de 1992, ella comenzó a buscar
desesperadamente trabajo. El 20 de agosto de
1992, siendo desempleada, se ahorcó con una
cuerda de nylon de un árbol fuera de la
Universidad de Buenos Aires. En su bolso eran
sólo dos pesos”. Citado en El Banco Mundial
ataca las pensiones del sur global (Paul & Paul,
1995).

En los años setenta, con la crisis del petróleo, el Estado de bienestar de las sociedades
angloeuropeas fue puesto en la mira de políticos y economistas. La crisis de los estados
de bienestar se acompañó de una serie de reformas estructurales que han afectado a los
sistemas de bienestar del mundo y generado un impacto negativo sobre la vida de las
personas mayores.

Durante los últimos cuarenta años, el fenómeno del envejecimiento demográfico ha sido
utilizado como un discurso que explica la crisis financiera de los sistemas de seguridad
social, estructurado como parte de la ideología que acompaña las reformas de las
políticas de bienestar (Arrubla, 2010; Messu, 2008; Pérez Díaz, 1998; Vincent, 2005).

18
En este documento se presentan resultados parciales del proyecto de tesis doctoral “Asistencialismo y
vejez: en épocas neoliberales”. Colombia (1974-2009).
19
Docente del Departamento de Salud Pública y Epidemiología de la Pontificia Universidad Javeriana de
Cali. Dirección electrónica: deisyar@javerianacali.edu.co.
El discurso demógrafo-economicista se presenta en documentos oficiales de la
Organización de las Naciones Unidas (ONU) y del Banco Mundial (BM) como
herramienta intelectual con pretensión de universalidad; muestra el envejecimiento
poblacional como un fenómeno homogéneo y formula intervenciones públicas que
perpetúan estructuras de desigualdad social (Cohen, 1998; Estes & Phillipson, 2002;
Vincent, 2005).

Este capítulo tiene como finalidad mostrar que el discurso demógrafo-economicista

apalanca la existencia de políticas de bienestar que se estructuran sobre el ideario de la
individualización del riesgo y las políticas familiaristas, y legitiman la existencia de una
vejez en el sur global sin pensión social. El escrito se estructura en tres partes que
contemplan los periodos de formación del discurso: a) El envejecimiento poblacional,
un problema de las sociedades industrializadas (1970-1989); b) El envejecimiento
poblacional del sur global (1990-1999); c) La vejez como recurso productivo y el
familiarismo en el sur global (2000-2009); d) Conclusiones.

1. El envejecimiento poblacional, un problema de las sociedades

industrializadas (1970-1989)

Desde la década de los setenta, el envejecimiento demográfico fue asociado a la

denominada crisis de los estados de bienestar (Ginn, Fachinger, & Schmähl, 2009). Se
argumentaba que el gasto público de los sistemas de seguridad social, específicamente
de los regímenes de pensión y salud, era un generador de la llamada crisis financiera
(World Bank, 1994). En efecto, los gastos sociales, específicamente los de salud, habían
continuado en aumento (Rosanvallon, 1995).

En 1978, la Organización de las Naciones Unidas (ONU) presentó el informe de

factores determinantes y consecuencias de las tendencias demográficas, el cual
mostraba el impacto del envejecimiento en las sociedades industrializadas. Para los
expertos de la ONU, el envejecimiento poblacional impactaba en la economía a partir de
una transformación de las relaciones de la vejez con la estructura social: a) en la
economía doméstica, el envejecimiento poblacional disminuía el ahorro nacional dada
la carga de dependencia b) en el mercado laboral, disminuía el empleo y la innovación
tecnológica y c) se pronosticaba el colapso de la familia (ONU, 1978).

El informe recogía los discursos deficitarios sobre la vejez que habían prevalecido con
el paso del tiempo, como el concepto de retiro como cercanía a la muerte-salvación
establecido durante la Edad Media (Minois, 1987), la explicación de déficit
psicobiológico e incluso la propia concepción de retiro o muerte social configurada
durante el apogeo de los estados de bienestar y bien sustentada por teorías funcionalistas
como la de Cumming-Henry en 1963 (King & Calasanti, 2006).

La política social en Europa había logrado, en palabras del sociólogo y demógrafo danés
Esping-Andersen (1993) la desmercantilización de las personas. Es decir, a los mayores
se les garantizaba, a través de la seguridad social y específicamente la pensión, la vida
material y el ocio en el retiro sin depender del mercado de trabajo o la familia. La
pensión para la jubilación en la vejez logró superar o por lo menos contrarrestar la
pobreza generada por la pérdida de la fuerza de trabajo. Había acuerdo en que la
pensión era la principal estrategia de inclusión económica de las personas mayores
(Castel, 2004; Paul Johnson, Conrad & Thompson, 1989; Paul Johnson & Thane, 1998;
World Bank, 1994).

Lo anterior permitía afirmar que las políticas del bienestar buscaban mejorar la calidad
de vida de las personas mayores (Esping-Andersen, 1993; Walker, 2006). La
comprensión de la llamada “muerte social” de las personas viejas promovió en
intelectuales y políticos nuevas formas de ver la vejez. A finales de los sesenta se
empezó a gestar en diferentes sociedades angloeuropeas el ideario de la inclusión social
de las personas mayores como parte de las políticas de la vida. Como en el caso francés,
con el informe de la Comisión de Estudios de Problemas de la Vejez, en 1962, y el Acto
para Americanos de Edad en 1965, en Estados Unidos, que se acompañó de
pronunciamientos frente a la discriminación por edad en el mercado del trabajo
(Guillemard, 1980).

El “Informe de factores determinantes y consecuencias de las tendencias demográficas”

de la ONU generó un rompimiento con esta manera de pensar la política y la vejez. Al
peguntarse por las consecuencias de las tendencias demográficas en la economía, la
política y la cultura, se generaba una nueva concepción. Primero, la vejez no será solo
un aspecto de la vida humana, se pensará en ella como un problema macrosocial;
segundo, la relación vejez-sociedad no estará circunscrita a los estados nación; a partir
de ese momento, el envejecimiento y su relación con la economía se ubicaría en la
esfera pública internacional; tercero, la cuestión de la vejez se investigará e intervendrá
a partir del impacto que ésta le genere al capital, y no sobre la base de la calidad y
dignidad de las personas.

En los años ochenta, durante los gobiernos de Reagan en Estados Unidos y Thatcher en
Inglaterra, se iniciaba la implementación de las llamadas reformas estructurales del
Estado, que frenaban las conquistas logradas en materia de seguridad social,
específicamente pensiones, como era el caso de Inglaterra, o afectaban las políticas de
asistencia vía means tested, como en el caso de Estados Unidos.

Las reformas del sistema de la seguridad social, específicamente de las pensiones, las
cuales se incrementaron en los noventa, traerían para la población inglesa mayor serias
consecuencias en su calidad de vida. Años después se reconocería en la Unión Europea
su empobrecimiento. En el periodo 2000-2004 se advertía que cerca de la mitad de los
miembros del sector privado experimentaban cierre de su esquema pensional, y cerca de
la tercera parte veía reducciones de tal esquema. Lo anterior era un reflejo del principio
de racionalidad por edad, que prevalecía en los fondos privados de pensión (Ginn et al.,
2009).

En Estados Unidos, el discurso del envejecimiento demográfico, precisamente de los

baby boom y baby boomers, sirvió de eje discursivo para sustentar las reformas de los
ochenta. Los intelectuales afirmaban que las personas mayores tenían más recursos que
otros miembros de la población; sin embargo, las evidencias mostraban que las mujeres
cabeza de familia se habían visto afectadas y empobrecidas por las reformas. La política
social se convertía en un campo de batalla que afectaba a los más desventajados y a las
personas mayores, con diferencias importantes por clase, raza y sexo (Estes, 1983). Lo
anterior deslegitimaba la vejez en la sociedad norteamericana y se acompañaba de una
campaña para disminuir las expectativas en relación con la seguridad social, en especial
la dirigida a la clase media (Estes, 1983). Para Quadagno (1999), el discurso de la
inequidad generacional se acompañaba de argumentos que resignificaban la seguridad
social y posibilitaban las reformas que se darían en los noventa, el debate se centraría en
el ahorro nacional, la inversión y el portafolio de beneficios.

En 1982 se realizó la primera Asamblea Internacional para el Envejecimiento en Viena

(ONU, 1982). En el marco de la integración social y la garantía de los derechos sociales,
económicos y culturales, se buscaba analizar y generar recomendaciones de acción para
los países miembros, las organizaciones internacionales y la sociedad civil.

El problema del envejecimiento, particularmente de la relación de las personas viejas

con el desarrollo, fue el tema central de la agenda. El fenómeno demográfico se
presentó como una manifestación de las sociedades industrializadas y de las llamadas
sociedades en desarrollo. La idea del envejecimiento se mostró como un éxito del
desarrollo, en el que la calidad de vida no debería ser menos importante que la
longevidad.

El marco general de la agenda fue la ratificación de los derechos humanos para las
personas mayores, y la comprensión del fenómeno demográfico. Estos principios se
formulaban en franca contradicción con los que operaban en las nuevas políticas
sociales de los países de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo
Económico (OCDE), y en las reformas estructurales del Estado que para esa época ya se
iniciaban en América Latina. La solidaridad que operaba en los sistemas de reparto, y
que se había constituido como aspecto nuclear del bienestar de las personas viejas, era
cuestionada en el escenario político y académico de las reformas y acusada de inequidad
entre las generaciones.

Si bien se reconocía que el mayor problema en las sociedades desarrolladas y en

desarrollo era garantizar la seguridad económica de las personas mayores, esto no fue
suficiente para que la asamblea se comprometiera con el derecho de la pensión para
todas las personas mayores del mundo. Por el contrario, la pensión como derecho era
una realidad del norte global. Para las personas viejas del sur global se proponía
considerar apoyos mínimos y aprovechar la longevidad como oportunidad para el
cuidado de sí mismos y de otros. A los miembros de la familia, identificada como la
unidad básica de la sociedad, se les asignaba la responsabilidad de proteger a los
mayores.
El impacto en el desarrollo por el envejecimiento demográfico se debía traducir en
acciones que emprenderían los estados con el apoyo de las organizaciones
internacionales para generar políticas de protección social que posibilitaran la inclusión
de las personas mayores en la sociedad y su aporte a la economía.

La mirada globalizante de la situación del envejecimiento hacía suponer una única

forma de abordar la situación. Esto se traducía en evitar la discriminación en el mercado
de trabajo y posibilitar, con ello, que las personas mayores permanecieran más tiempo
en él. La elaboración de un discurso de asociatividad y voluntariado se convertía en el
complemento de esta política. El voluntariado tendría como finalidad específica que los
mayores aportaran al cuidado de sí mismos y de otros. Ambas acciones debían
comprenderse como una sola: las personas mayores aportarían al trabajo de producción-
reproducción, aspecto que, si bien había estado presente en diferentes sociedades y
contextos, ahora se ubicaba como parte de la agenda internacional y se transformaba en
recomendaciones específicas para los estados.

La década de los ochenta cerró con el debate académico de la lucha intergeneracional

por los recursos, nombre que tenía como telón de fondo la discusión sobre el principio
de justicia social de la distribución de recursos en una sociedad (Paul Johnson et al.,
1989). La idea central giraba en torno a que los pensionados tenían mayores recursos
que los trabajadores activos, y que los primeros dependían de los jóvenes y
usufructuaban el trabajo de éstos. En dicha vía, la solución a la inequidad entre
generaciones era que cada quien ahorrara para su vejez; el dispositivo para ello era el
fondo de pensión privado.

Los economistas neoclásicos ponían sobre la mesa los fundamentos teórico-ideológicos

de la racionalidad por edad, que serían utilizados como cartas de póquer al justificar las
reformas de los sistemas de seguridad social, en especial del sistema de pensiones y
salud. El argumento que se esgrimía para privatizar los fondos era la generación de
ahorro nacional a partir de la inversión en el mercado de capitales.

Lo que en realidad estaba detrás del ahorro individual era que los trabajadores activos se
convertirían en una especie de inversores en el mercado y las contribuciones que
realizaban a lo largo de su vida laboral no quedarían comprometidas para las
generaciones venideras de viejos sino, por el contrario, estarían disponibles para la
inversión en el tiempo presente. Esto se traduce en un juego de mercados de capital en
el que se invierten las contribuciones que las personas hacen durante su vida y, sin
saberlo, ponen en juego la seguridad económica de su vejez.

2. El envejecimiento poblacional del sur global (1990-1999)

El dilema de la transición demográfica en los países en desarrollo se hizo relevante en la

agenda internacional con la Resolución 46/91 de 1991 (ONU, 1991b), en la cual se
establecía de manera explícita la precaria situación de las personas mayores. Para esa
época se estimaba que alrededor de quinientos millones de personas en el mundo (cerca
del 9 %) tenían más de sesenta años. Los pronósticos reportaban que para el 2030 este
número se elevaría al doble, y más de la mitad de esta población estaría en Asia y una
cuarta parte en China (World Bank, 1994).

La concepción de un cambio demográfico acelerado contrastaba con las cifras de las

diferentes regiones, las cuales se mostraban lejos, en tiempo y magnitud, del fenómeno
que desde inicios del siglo XX había comenzado en las sociedades industrializadas.
Sólo con algunas excepciones, los cambios en la estructura demográfica de los países
del sur global mostraban una población mayor de sesenta años superior al 9 % (tabla 1).

La situación social de las personas mayores en las sociedades no industrializadas se

caracterizaba por los niveles de pobreza a los que estaban expuestas, dado el bajo
desarrollo de los sistemas de seguridad social. En 1994 el Banco Mundial mostraba el
contraste entre la cobertura de los planes públicos de pensiones en jubilados mayores de
sesenta años en los países de la OCDE (84,1 %), Oriente Medio y norte de África (41,3
%), América Latina y el Caribe (27 %), Asia (22 %) y África al sur del Sahara (24 %).

Tabla 1. Esperanza de vida por regiones

América Asia
AÑO Norteamérica Europa Oceanía Latina y Asia Meridional África
el (OR)
 Caribe
(OR)

1970 71,0 70,6 67,1 60,0 56,8 48,8 45,9

1980 74,0 71,6 70,3 64,4 61,7 55,2 50,0
1985 74,8 72,5 71,3 66,4 63,3 56,8 51,6
1990 75,4 72,9 72,4 68,2 64,9 58,7 52,4
1995 76,2 73,1 73,7 70,0 66,1 60,4 52,6
2000 77,0 73,8 74,9 71,6 67,4 62,2 53,3
2005 77,8 75,1 76,2 72,9 68,6 64,0 55,1
2006 78,0 75,4 76,4 73,1 68,9 64,3 55,5
2007 78,1 75,7 76,6 73,4 69,1 64,6 56,0
2008 78,3 75,9 76,8 73,7 69,4 65,0 56,4
2009 78,5 76,2 77,0 73,9 69,6 65,3 56,9
2010 78,6 76,4 77,1 74,2 69,9 65,6 57,3
2011 78,8 76,7 77,3 74,4 70,2 65,9 57,7
Fuente: Esperanza de vida al nacer ONU-DAES (2011).

Si bien el fenómeno demográfico era diferente en las regiones, lo que sí parecía

aumentar era el empobrecimiento de las personas mayores, aspecto que nuevamente
tocaba la puerta de las sociedades industrializadas. Para la época, las reformas de los
sistemas pensionales realizadas en los países de la OCDE, caracterizadas entre otros
aspectos por el aumento de la edad como requisito para la pensión, ya se asociaban a la
pérdida del estándar de vida de las personas mayores. En palabras de Walker (2006), en
1990 sólo uno de cada tres trabajadores de sexo masculino estaba activo en el Reino
Unido al cumplir la edad reglamentaria para la jubilación, y el porcentaje de personas
mayores de 65 años con cifras inferiores al 60 % del promedio de ingresos había pasado
de 16 % en 1981 al 29 % en 1991 (Ginn et al., 2009).

La situación social de la vejez en el sur global, enmarcada por un fenómeno

demográfico y la precaria situación social de las personas, requería de intervención
política. Dos rutas aparecían en el camino: la integración social de las personas mayores
a través de la participación del desarrollo y la vejez como recurso productivo20. En 1991
se proclamaron los “Principios de las Naciones Unidas en favor de las personas de
edad”, y en 1992 se hizo la proclamación sobre el envejecimiento (ONU, 1991a, 1992).
Los cuatro principios (participación, cuidado, autorrealización y dignidad e
independencia), tenían como eje articulador la integración social y la autonomía de las
personas viejas. Integración y autonomía se estructuraba sobre la base de la garantía del
sostenimiento material de las personas mayores, es decir, sobre la pensión social.

En contravía con el relato de participación e integración social, que proponían los

principios en favor de las personas mayores, en 1994 el BM publicó el documento
“Envejecer sin crisis: políticas para la protección de los ancianos y la promoción del
crecimiento” (World Bank, 1994). El documento, presentado con una pretensión
normativa, universalizó la concepción de ser persona vieja como problema y carga de la
sociedad, la familia, la economía y las instituciones de bienestar. En la misma vía, la
concepción de crisis, entendida por el BM como la disminución en la productividad, el
trabajo y el ahorro a causa del envejecimiento, se proponía como un fenómeno de
carácter mundial. Para Estes (1983), la concepción de crisis tiene dos elementos
centrales, la proyección de la inseguridad en el fututo y la búsqueda de una acción
moralizante en la sociedad.

La percepción de inseguridad en el futuro se daba al establecer un nexo directo entre la

crisis económica, las políticas sociales y las personas viejas; el envejecimiento se
mostraba como un proceso continuo e incluso acelerado. La acción moralizante se
construía sobre la base de una concepción deficitaria de la vejez, formulada como el
correlato del no ser un trabajador productivo, es decir, en el espectro de la dependencia.
De esta manera, el BM estructuró un discurso en el que las personas viejas ocupaban el

20
Para Van Dyk & Turner (2010), el discurso de la vejez como recurso productivo se configura en los
ochenta en Estados Unidos. La idea de una vejez productiva se establece desde abajo, en los movimientos
de derechos humanos de los sesenta y setenta, como una manera de reivindicar el derecho de las personas
viejas al trabajo y en contra de la discriminación por edad. En los ochenta, durante el periodo Reagan, las
reformas de los sistemas pensionales proponen el discurso de la productividad en la vejez, y con ello el
aumento de la edad de jubilación para garantizar la sostenibilidad financiera. Ésa es la doble cara de la
productividad en la vejez. En este texto se propone que esa doble cara está presente en el Plan
Internacional de Madrid (2002).
lugar de los dependientes (necesitados y carentes), aunque también el de los que
aprovechan el recurso de las nuevas generaciones, reproduciendo el patrón de las
sociedades industrializadas (King & Calasanti, 2006).

Pero el discurso de la dependencia no tenía lugar en el sur global, donde el grueso de las
personas viejas no tenía pensión, y por el contrario, aún se encontraba en el mercado de
trabajo. Existía un fuerte contraste en la relación que las personas viejas del norte y sur
global tenían con el mercado laboral. En este último, sólo tres de cada diez trabajadores
recibían una pensión, con coberturas principalmente de personas del servicio militar o
de la administración pública. En contraste, en el norte global nueve de cada diez
recibían la pensión. En países como Ruanda, cerca del 87 % y 78 % de los hombres y
mujeres mayores de 60 años, respectivamente, trabajaban, con notorias diferencias entre
las zonas urbanas y rurales en todo el sur global (King & Calasanti, 2006; Paul & Paul,
1995).

El propio BM refería que el porcentaje de personas con ingresos provenientes del

mercado laboral, en naciones como Alemania, Francia y Países Bajos, era de 2, 4 y 5 %
en comparación con Hungría, Bulgaria y Argentina, con 47, 28 y 26 %, valores que aún
eran bajos en relación con Filipinas, Indonesia y China, con 63, 46 y 45 %,
respectivamente.

El BM planteaba la noción de dependencia desde la experiencia de las sociedades

industrializadas, donde las personas mayores ocupaban un lugar importante en la
pirámide poblacional, y además el grueso de ellas había adquirido la pensión de
jubilación y con ello el derecho al ocio.

Por el contrario, las personas viejas de las sociedades no industrializadas no habían

tenido la misma suerte. El concepto de dependencia, como ausencia de trabajo
productivo, no reflejaba la situación de esta población. A diferencia de las personas
viejas de las sociedades industrializadas que, como se mencionó anteriormente, se
habían desmercantilizado, las personas viejas de las sociedades no industrializadas
estaban a expensas del mercado de trabajo, es decir, la verdadera dependencia era del
mercado.
La propuesta política del BM se articuló en dos planos: la pensión para el norte global y
los sistemas informales, y las políticas de means-tested para el sur global. En la misma
receta se recomendaba la reforma de los sistemas pensionales, los cuales deberían
articularse desde los fondos privados, la fórmula mágica para generar equidad
generacional.

En 1994, en el foro “Envejecimiento y política global en Alemania”, Acción Global

(GA) presentó la ponencia “El Banco Mundial y el ataque a las pensiones en el sur
global” (Paul & Paul, 1995). Los autores mostraban el impacto de las reformas de ajuste
estructural de América Latina, Asia y África en la calidad de vida de las personas viejas.

El incumplimiento de las promesas de las reformas, en materia de costos

administrativos, ampliación de cobertura y generación de capital nacional, contrastaban
con el aumento de los casos de maltrato y suicidio por empobrecimiento en personas
mayores de las regiones del sur de América y Europa del Este. En el foro se
denunciaban la desarticulación de los sistemas colectivos rurales de pensión en China,
los altos costos de las reformas de los fondos de pensiones, en especial en el caso de la
reforma chilena. Los efectos de la privatización de las empresas públicas en diferentes
países de América Latina se vendieron con el argumento de inyectar recursos al sistema
pensional pero con escasa redistribución de los recursos a los pensionados, quienes
vieron disminuir el valor real de la mesada pensional, todo esto en beneficio del sistema
financiero. Este fue el caso argentino, donde los bancos de Nueva York y Citibank
recibieron más de mil millones de dólares en ganancias de los movimientos de
privatización “levantando las cejas, incluso en la prensa financiera de Estados Unidos
sobre contratos impetuosos y sórdidos” (Paul & Paul, 1995, p. 9).

La situación de las personas viejas en el sur global era discutida y conocida. El propio
BM afirmaba que cerca del 70 % de la población vieja del mundo no tenía una pensión
social. Sin embargo, en clara ambigüedad proponía mantener lo que hasta ese momento
recibía el nombre de sistemas informales y tradicionales de protección. Es decir, la
protección de las personas mayores del sur global debía ser resuelta en la familia.

3. Vejez como recurso productivo y familiarismo para el sur global (desde el

2000)
El nuevo siglo inició con una fuerte contradicción. Mientras la política de la
productividad se establecía como la nueva moral de las personas viejas, las cifras
mostraban que, si bien la esperanza de vida aumentaba en diferentes países del mundo,
el cambio no podía ser ubicado como un fenómeno mundial o global.

La existencia de grandes inequidades en resultados en salud en diferentes regiones del

mundo permitía, y aún lo permite, interrogar la afirmación. En el año 2000 la OMS
presentaba los resultados del estudio DALE (Disability Adjusted Life Expectancy),
publicado como el ranking de países según resultados por esperanza de vida ajustados
por discapacidad. A partir de la información de 191 países, el mundo era presentado en
dos niveles: países con un ranking alto o bajo de esperanza de vida. Japón ocupaba la
cima con una esperanza de vida ajustada por discapacidad de 74,5 años y Sierra Leona
ocupaba el nivel más bajo con 26 años (Murray, 2000). La mayor sorpresa eran los
resultados obtenidos en Estados Unidos, sociedad que quedaba por fuera de los diez
primeros en el ranking. La evidencia cuestionaba la relación automática que proponía el
BM: riqueza igual a bienestar.

Las denuncias sobre la pobreza de la vejez se ubicaban en la agenda pública. En 2002,

el Programa Envejecer del Reino Unido21 reportaba que había dos millones de jubilados
viviendo por debajo del umbral de pobreza, y la vivienda en malas condiciones había
generado de 22.000 a 55.000 muertes por frío en los últimos cinco años. Estas cifras
tenían eco en otros países de la región, como Francia y Alemania (Walker, 2006).

La Asamblea Mundial sobre el Envejecimiento “Una sociedad para todas las edades”
(Madrid, 2002) fue precedida por dos acontecimientos: por una parte, en la OMS se
fortaleció el movimiento global por el envejecimiento activo; y por otra, el Comité de
Desarrollo Social y Económico realizó diferentes actividades para el logro de dos
informes del secretario general de la ONU. Informes presentados a la Asamblea General
durante el periodo 2001-2002, que contendrían las tres orientaciones prioritarias del
Plan Internacional para el Envejecimiento y la Vejez aprobado en Madrid: las personas

21
El programa se conformó en 1995 por solicitud de Ian Lang, director del Comité consultivo de
negocios y se estructuró en el Centre Econonomics Resource en 1997.
de edad y el desarrollo, fomento de la salud y el bienestar en la vejez y creación de un
entorno propicio y favorable (ONU, 2002).

Cuatro características tendría la asamblea: la primera, la fuerte participación de agencias

intergubernamentales en el Comité de Preparación, una de ellas el FMI, y de ONG que
se comportan como centros de pensamiento de procedencia angloeuropea. La segunda,
la convocatoria al sur global, particularmente a la sociedad civil, y el desarrollo de una
agenda académica que mostraba resultados de investigación en el sur global (Unrisd,
2002a, 2002b). La tercera tiene que ver con los discursos sobre una nueva moral de las
personas viejas, a quienes se les hacía responsables de la carga económica de los
sistemas de seguridad social, y a partir de la culpa se les pedía ser partícipes de su
destino económico y de salud. La cuarta era el retorno a la familia y a la comunidad
como primer protector de las personas mayores.

La OMS (2001), a través del discurso del envejecimiento activo-productivo, presentado

como el proceso de aprovechar al máximo las oportunidades para gozar de bienestar
físico, psíquico y social durante toda la vida, proponía una nueva manera de comprender
la vejez, al asociar la actividad a la productividad. Para la OMS, las personas mayores
podían hacer una contribución productiva en trabajos remunerados, no remunerados y
como voluntarios. “Para las sociedades en desarrollo el que las personas mayores se
mantengan sanas y económicamente activas, era una necesidad no un lujo” (OMS,
2002, p. 2).

Esto significaba que las personas viejas del sur global debían hacerse responsables de su
propio destino económico, lo cual iba acorde con la propuesta que en 1994 había
realizado el BM sobre los sistemas de protección informales y la responsabilidad de
ellas.

El abrazo mundial o caminata generacional, estrategia del envejecimiento activo,

buscaba visibilizar en diferentes contextos a las personas viejas y poner la problemática
de la situación social de esta población y del envejecimiento en la esfera pública. La
actividad tenía como base la promoción de la actividad física y la convivencia de
personas de diferentes generaciones. En este marco de acciones, la discriminación por
edad se establecía en términos de estereotipos negativos que podían ser transformados
en el imaginario colectivo a partir de una nueva perspectiva de la vejez activa y juvenil.

La solidaridad entre generaciones se presentaba como una forma de compartir en

actividades lúdicas. Lo anterior dislocaba el sentir político de la discriminación por edad
y de la solidaridad generacional, toda vez que la discusión por la distribución de
recursos, eje central del debate de las políticas de bienestar, específicamente de la
pensión social y la salud, se reducía literalmente a “bailar un tango juntos, un viejo y un
joven” (OMS, 2001).

Otro aporte importante a la construcción de la nueva concepción de la vejez fue hecho

desde la Organización de las Naciones Unidas para el Desarrollo Industrial (Onuid,
2002). Para ella era más eficiente el uso de personas mayores cualificadas en el sector
productivo, toda vez que éstas requieren menos ingresos, y dadas las condiciones de
tecnologías virtuales, pueden trabajar desde sus casas, lo que implicaba menos costos
para las empresas por puesto de trabajo. La flexibilidad, en términos de tiempo y dinero,
se materializa de manera tácita con las personas viejas cualificadas; la menor
remuneración se legitima a partir del proceso cognitivo, biológico y social: la pensión.

En Madrid, en 2002, los problemas de las personas viejas del sur global se discutieron
aceptando el ideario de la escasez de recursos. Forjaron un discurso moralizante dirigido
a ellas en cuanto a la responsabilidad de mantenerse activas, saludables y productivas,
es decir, alusivo a su deber de aportar al desarrollo. Esto fue posible gracias a un cambio
en la concepción de las relaciones entre vejez y sociedad.

La concepción de dependencia de las personas mayores se cuestionó y transformó en

relaciones de intercambio entre con otras de diferentes etapas de la vida. Esta nueva
forma de valorar la vejez, a la cual se le consideró activa y con capacidades para formar
parte de la producción, el consumo o la reproducción, serán la base de la consideración
de las personas viejas como recurso productivo.

El nuevo lugar de la vejez en la sociedad genera nuevas formas de relación de ésta con
el mercado laboral; las personas viejas cualificadas deberán formar parte del mercado de
trabajo, con remuneración aunque en condiciones salariales diferentes. El lugar de las
que no estén cualificadas será el trabajo reproductivo, que se valora como parte de las
nuevas solidaridades entre generaciones.

En el año 2000, el BM presentaba la propuesta de la nueva protección social para

reducir la pobreza, más conocida como el “manejo social del riesgo” (Holzmann &
Jørgersen, 2000). La nueva protección social fue retomada en la propuesta de los cuatro
pilares de la protección social de 2005 (Holzmann & Hinz, 2005). El cambio que
introduce la nueva concepción de la protección social trasforma las relaciones de las
instituciones del bienestar: Estado, mercado y familia, y las relaciones de las personas
viejas y las instituciones.

La primera transformación se da en el norte global, en la relación entre el pilar público y

los fondos privados. El pilar público se ha convertido en una especie de salvavidas de
las reformas. En el caso de las sociedades industrializadas, específicamente en el Reino
Unido y Alemania, se reporta la necesidad de una mayor inversión en el pilar público de
pensiones, y se pronostica un incremento de éste en los años venideros (Walker &
Naegele, 2009).

El aumento de los costos administrativos, la discriminación por edad de los sistemas de

pensión privada y la corrupción, reportados durante los primeros años de la década de
los dos mil, son las evidencias del incumplimiento de las promesas que se hacen con las
reformas que privatizan los fondos de pensión (Giraldo, 2007; Mesa Lago, 2004, 2008;
Walker & Naegele, 2009).

Sin embargo, el BM en sus recomendaciones y las naciones en sus políticas, han dado
continuidad a la privatización; se puede decir que las reformas de los sistemas de
seguridad social ya tienen su propia dinámica, con matices en cada contexto político.

Los discursos de la sostenibilidad financiera y la privatización de los fondos se ponen

por encima de la vida de las personas viejas. El discurso de ahorro individual tiene
como público objetivo del mercado a las clases media y joven, y se introduce en el
imaginario colectivo de actores sociales y políticos (Ginn et al., 2009). Esto implica
aumento de las tasas de contribución y de la edad de pensión para la jubilación,
aspectos que disminuyen en un mercado laboral flexible e incierto la probabilidad de
cumplir los requisitos de la pensión. Es en ese momento en el que el gasto público, a
través del pilar cero, actúa como salvavidas del discurso ideológico y de las prácticas
materiales.

El discurso demógrafo-economicista refuerza la idea de escasez de recursos en el

capital, mientras los fondos de pensión adquieren mayor poder en la economía mundial
(Giraldo, 2007). En Estados Unidos, el crecimiento de los fondos en el periodo de 1950
fue de veinte billones en comparación con siete trillones de dólares en el año 2000,
cerca del 70 % del PIB de dicho país (Vincent, 2005).

La segunda transformación se da en el sur global al formalizar los sistemas informales

de protección. Los grupos beneficiarios de la nueva protección social, según las
categorías del BM, son los trabajadores formales, los trabajadores informales y los
pobres permanentes. Estos últimos son los merecedores de la subvención o subsidio.

El BM retoma la recomendación de 1994 y refiere que es necesario aportar recursos

públicos a los sistemas informales para mantener su estructura. Se considera que la
familia es responsable de las personas dependientes, es decir, de los niños y los
mayores, pero no de todos estos sino sólo de aquellos que no tienen la capacidad para
ser responsables de sí mismos porque no pueden trabajar.

La inequidad se presenta como un problema de oportunidad de acceso al mercado,

específicamente al consumo; el subsidio se vuelve el dispositivo que le permite a la
familia pobre acceder al consumo. Para ello, es necesario que el subsidio sea entregado
en dinero que, a su vez, es la nueva fase entre el Estado y la familia pobre en el sur
global.

Este enfoque familiarista, en términos de delegar la responsabilidad del cuidado a la

familia (Esping-Andersen, 2000; Esping-Andersen, 2002; Esping-Andersen & Palier,
2010), lo presenta el BM como una de las soluciones a la protección de las personas
mayores. La idea de la familia responsable encuentra muy buena acogida en el discurso
de académicos que analizan la situación de las personas mayores, y en las propuestas de
nuevas formas de solidaridad entre generaciones (OMS, 2001, 2002).
Los estados de bienestar de las sociedades industrializadas establecieron políticas que,
en mayor o menor grado, permitían una desfamiliarización de los miembros de la
familia, es decir, una cierta autonomía de éstos en relación con el grupo familiar. Dado
que estas sociedades lograron sistemas de pensión para el grueso de la población vieja,
las políticas dirigidas a la familia, en cuanto a generar la desfamiliarización de los
miembros, cubrían en especial lo que se ha denominado como servicios sociales y
cuidado de largo plazo (Esping-Andersen, 2000; Esping-Andersen & Palier, 2010).

Las políticas que recomienda el BM para la protección de la vejez en el sur global no

tienen como primer objetivo la promoción de la familia para el cuidado a largo plazo.
Argumentos como el de que las personas viejas y “pobres permanentes” podían obtener
recursos de la familia y otros tipos de ayuda, justificaron la propuesta del cuarto pilar
(Holzman y Hinz, 2005). Al ser la ausencia de pensión la problemática central de las
sociedades, la protección de las personas a través de la familia y las redes de proximidad
se convierte en la propuesta de subsistencia material que, junto con el trabajo de las
propias personas mayores y el ideario de escasez de recursos legitimaban un sur global
sin pensión.

Lo anterior profundiza las relaciones de dependencia de las personas mayores con los
demás miembros de la familia y con el mercado laboral, y se reproducen patrones de
desigualdad social insertados en nuestras sociedades. El trabajo de Chak (1998)
evidencia que en Hong Kong las políticas familiaristas apalancan el bajo de desarrollo
de políticas de bienestar. Lo anterior fue asociado a una mayor estigmatización del viejo
como dependiente del núcleo familiar, la persistencia del viejo en el mercado laboral, y
las altas tasas de pobreza individual y de suicido en la vejez.

Desde la perspectiva del sexismo, se han encontrado evidencias sobre la doble carga de
la mujer y las inequidades en el mercado laboral. Las políticas que responsabilizan a la
familia del cuidado de las personas impiden que sus miembros, en especial las mujeres,
se inserten en el mercado laboral –cuando éste existe–, y con ello profundizan las
estructuras de desigualdad que perpetúan una vejez femenina sin pensión (Esping-
Andersen, 2002; Esping-Andersen, 2008; Estes & Phillipson, 2002).
La tercera transformación que se está produciendo es la relación entre las personas
viejas sin pensión y el mercado laboral. Los estudios presentados por Unrisd en Madrid
(2002), dirigidos a la sociedad civil, señalaban que las personas mayores del sur global
aportan al desarrollo a través de las llamadas transferencias a la familia (Unrisd, 2002a).
Sin embargo, estas transferencias no sólo son expresiones de productividad en la vejez;
en realidad muestran el panorama de unas personas viejas cuyo trabajo reproductivo es
el medio para garantizar la subsistencia propia y del núcleo familiar. El trabajo de
subsistencia o reproductivo ha sido históricamente subvalorado. De acuerdo con
Wallerstein (1988) y Esping-Andersen (1993), la no valoración del trabajo de
subsistencia es funcional al mercado en la medida en que disminuye el salario de la
familia y favorece la mercantilización de sus miembros para garantizar las necesidades
de bienestar.

Po otra parte, las personas viejas del sur global también se han mantenido productivas
por necesidad, si bien la discriminación por edad tiene como fondo la no valoración de
su trabajo y, con ello, la explotación por el mercado (Huenchuan & Guzmán, 2007;
King & Calasanti, 2006; OIT /Oficina Regional para América Latina y el Caribe, 2009;
Paul & Paul, 1995).

Conclusiones

El discurso demógrafo-economicista se ha estructurado a partir de la concepción de la

vejez como carga económica y dependencia. Ha servido como eje argumentativo de las
reformas de la seguridad social, de carácter privatizador, que se llevaron a cabo en la
década de los ochenta y noventa en las sociedades industrializadas. Los fundamentos
del discurso nacen de contextos históricos específicos, en sociedades que desde
principios del siglo XX sufrían transformaciones en su estructura demográfica y
lograron políticas de pleno empleo y sistemas de seguridad o seguro social universal.

Los contenidos del discurso demógrafo-economicista han sido utilizados por el BM

como una fórmula universal para proponer las reformas de los sistemas de seguridad
social de las sociedades no industrializadas, muchas de ellas colonias en el siglo XX.
Las reformas de los sistemas se proponen e implantan desconociendo realidades
situadas, como los bajos niveles de esperanza de vida, las bajas coberturas de los
sistemas pensionales y la explotación de los viejos en el mercado laboral.

Los contenidos del discurso han permeado las dos asambleas internacionales del
envejecimiento realizadas en Viena (1982) y Madrid (2002). Los discursos que
reivindicaban la productividad de las personas mayores en el sur global han encontrado
en el BM el mejor receptor. La diferencia estriba en que el BM los utiliza para sustentar
la propuesta de formalizar los sistemas informales de protección, y de esta manera
responsabilizar a las familias de la protección material de las personas mayores, lo cual
legitima la no existencia de una pensión social universal en el sur global.

Finalmente, tanto en el norte como en el sur global, las relaciones de las personas viejas
cambian en cuanto al mercado de trabajo. La vejez como recurso productivo se
constituye en la repuesta moral de la vejez para no ser carga económica. La OMS y la
Onuid aportan a esta construcción. La primera al proponer el envejecimiento activo
como una nueva forma de productividad y solidaridad en la economía mundial. La
segunda al proponer el trabajo de las personas viejas calificadas, insertas en un mercado
laboral flexible y de menor remuneración. A esto se suma la naturalización del trabajo
en la vejez, mayor edad como requisito para obtener la pensión y, en el sur global,
trabajo reproductivo o productivo con francas manifestaciones de explotación.
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 Capítulo 4

|TRATADOS BILATERALES DE LIBRE COMERCIO Y ACCESO A LA

SALUD: EL CASO COLOMBIANO, ENTRE EL NEOINSTITUCIONALISMO
Y LA BIOPOLÍTICA

Luis Alejandro Arévalo22

1. Una mirada desde la ciencia política a los tratados bilaterales

La ciencia política estudia los tratados bilaterales de libre comercio como una estrategia
geopolítica de los países que los implementan para defender sus intereses políticos,
económicos y culturales en lo que se denomina, la era de la biopolítica, en términos
foucaultianos. Por ello ya no se entienden las negociaciones comerciales en el marco de
un neoinstitucionalismo como se podría plantear desde otras disciplinas como la
economía o el derecho comercial internacional. Sugiere, en cambio, que la biopolítica
se instrumentaliza mediante la implementación de la gouvernamentalité
(gubernamentalidad), lo cual incluye el desarrollo y la aplicación de tecnologías de
seguridad, ante todo humana, coordinadas por el influjo del biopoder.

Con el advenimiento de la crisis financiera mundial, desde finales de 2006 y comienzos

de 2007, asistimos a la dificultad del paradigma neoliberal, que animaba el proceso
globalizador que se inició en la década de los noventa. Dicha globalización promovía un
discurso de reducción del radio de influencia del Estado. En general, el debate sobre su
tamaño se inclinaba para favorecer el advenimiento de los nuevos poderes
transnacionales del sector privado y el tercer sector, en ocasiones retando a algunos
estados en su capacidad de atender sus compromisos con lo público.

22
Pontificia Universidad Javeriana, Cali, Colombia. Dirección electrónica:
arevaloluis@javerianacali.edu.co.
El neoinstitucionalismo se erigía entonces como el nuevo modelo, y se apostaba por un
mundo más democrático y participativo, que permitiera que la libertad de mercados
fuese el motor del desarrollo y redistribución de la riqueza, y se enfrentara con la
crudeza de la realpolitik.

Mientras tanto, en América Latina el Banco Interamericano de Desarrollo (BID) y la

Corporación Andina de Fomento (CAF), entre otros, trataban de aplicar las fórmulas de
desarrollo socioeconómico propuestas desde la Ronda de Doha (cuyo objetivo, por
ejemplo, en el sector agroindustrial, de acabar con los subsidios agrícolas estatales
trazado para 2013 está lejos de cumplirse) tuvo serias dificultades para su aplicación en
nuestros países frente a la realidad de actores hegemónicos en el supuesto mercado
“libre” internacional. Así mismo, en Oriente Medio, la Organización de las Naciones
Unidas (ONU) veía cómo Estados Unidos ponía en jaque al ponderado
neoinstitucionalismo y el sueño de las Naciones Unidas como la supraorganización de
la democracia global. Esta realidad llevó a que nuevas organizaciones multilaterales
surgieran, lo que privilegió regiones de interés tales como las resultantes del proceso de
unificación europea, aquellas que aparecieron y se consolidaron en el Sureste Asiático,
y en nuestro continente ya se fortalecía la integración comercial en el cono sur.

Consecuente con lo anterior, el neoinstitucionalismo cedió terreno ante el creciente

protagonismo de nuevos actores globales de importancia en el concierto de las
relaciones de poder. Lo anterior en razón de que la velocidad de los procesos políticos
globales ha desbordado la capacidad institucional para atender las crecientes
necesidades sociales y económicas que ahora se plantean como problemas de la especie
humana en el escenario, a manera de muestra, de nuestra relación con el cambio
climático, y la sostenibilidad de los sistemas de los países tradicionalmente
hegemónicos. Todo esto frente al ascenso de protagonistas emergentes que se
materializa principalmente en la producción del conocimiento y el desarrollo de
tecnologías alternativas en los que la salud, y por ende la biopolítica, son uno de sus
principales terrenos en disputa.

De este modo, lo que hace referencia al sector de la salud global ha visto con asombro
una modificación impensable en uno de los sistemas de salud de una de las grandes
potencias como Estados Unidos. La reforma norteamericana en este tipo de sistema y la
aparición del Estado como nuevo intérprete en un sector tradicionalmente dominado por
la empresa privada en este país, fue uno de los aspectos que logró darle la presidencia a
Barack Obama durante el último proceso electoral. Esta reforma en el tema de la salud,
sumada al papel cada vez más relevante de los estados europeos en la regulación de sus
mercados financieros, ante la crisis (que aún parece no tocar fundo), constituyen dos
realidades con un factor común: el fin de la idea neoliberal de una esfera estatal de
reducida influencia ante el clásico laissez faire de los mercados, que en su momento se
planteaba ya como el leitmotiv para el orden global.

La situación de Colombia se debe entender en el marco de este momento de ruptura en

el concierto del poder global (entre 2001 y 2012). Dicho contexto es el del
debilitamiento de las instituciones multilaterales reguladoras del comercio y la
economía, en primera instancia, y en general, de la institucionalidad multilateral en su
capacidad para atender las crisis políticas y sociales de sus diversos estados miembros.
Esta situación se ha fomentado por una política norteamericana de repliegue en la arena
geoestratégica internacional, caracterizada principalmente por su presencia en Oriente
Medio y en lo que en geopolítica se denomina la región que determina el liderazgo
global (Midland, Asia central). Allí, los poderes ascendientes de China, India y Rusia se
han hecho presentes, imponiendo nuevas condiciones a un Estado hegemónico que se ha
decidido por un repliegue en aras de ocuparse más de sus asuntos internos a partir de la
administración de Obama. Colombia forma parte de ese espacio internacional en el cual
Estados Unidos ha decidido confinarse.

El tratado de libre comercio (TLC) se ha declarado como una clara estrategia que se
enmarca en la política de seguridad nacional norteamericana. Mientras muchos
colombianos creían que negociar un TLC era parte de la agenda comercial de Estados
Unidos, el desconcierto fue mayúsculo para algunos al corroborar que en el documento
titulado “The national security strategy of the United States of America”, firmado por el
presidente Bush en Washington en septiembre de 2002, justo un año después de los
ataques terroristas en Nueva York, se puede leer lo siguiente:

We will actively work to bring the hope of democracy, development, free

markets, and free trade to every corner of the world. The events of September 11, 2001,
taught us that weak states, like Afghanistan, can pose us a great danger to our national
interests as strong states. Poverty does not make poor people into terrorists and murderers. Yet
poverty, weak institutions, and corruption can make weak states vulnerable to terrorist
networks and drugs cartels within their borders (Bush, 2002, p. 6).

En un aparte de este importante documento, que resume la política exterior

norteamericana en cuanto a su seguridad y defensa a partir de 2002, se lee claramente la
estrategia de los tratados bilaterales, así:

Move ahead with bilateral free trade agreements. Building on the free trade
agreement with Jordan enacted in 2001, the Administration will work this year to
complete free trade agreements with Chile and Singapore. Our aim is to achieve free
trade agreements with a mix of developed and developing countries in all regions
of the world. Initially, Central America, Southern Africa, Morocco, and Australia will
be our principal focal points (U.S. Department of Defense, 2011, p. 132).

Vale la pena resaltar que lo citado previamente es producto de un documento de

seguridad y defensa y no de un documento de comercio. En otras palabras, el tratado
bilateral entre Colombia y Estados Unidos concerniente a este texto surgió como una
necesidad estratégica de defensa desde el escritorio del presidente Bush y sus asesores
militares y no de altos funcionarios de la Organización Mundial del Comercio (OMC) o
de los ministerios de comercio exterior de los países implicados. La idea era garantizar
lo que en términos de biopolítica se conoce como bioseguridad o seguridad alimentaria,
entre otros. Al suscribir tratados de libre comercio con pequeños países ubicados
estratégicamente, Estados Unidos garantiza acceso a materia prima, a biodiversidad y
alimentos ante cualquier situación que pueda poner en dificultad su propio aparato
productivo. En este sentido, se sugieren los TLC con Jordania, Marruecos, países de
Centroamérica y algunos de Suramérica, ubicados estratégicamente, como Chile,
Ecuador y Colombia.

2. Sobre la negociación de este tratado

Evidentemente, los economistas que defienden el libre comercio y la globalización,

tales como Stiglitz o Krugman, afirman que un tratado de libre comercio debería
reducirse a tres simples aspectos: 1) desmonte de barreras arancelarias al comercio, 2)
desmonte de subsidios estatales a los sectores que competirán en el mercado
internacional y, finalmente, 3) desmonte de las barreras no arancelarias en el comercio.
“Nuestro” TLC desarrolla su contenido en más de 1200 páginas y por lo menos en
cuanto al tema de los desmontes de los subsidios o de la reducción de barreras no
arancelarias al comercio, no se leen en manera alguna los ideales del libre comercio
planteados por los gurúes de la economía.

El equipo negociador de Colombia se preparó de la mejor manera para enfrentarse a la

gran complejidad de temas que puso sobre la mesa Estados Unidos. Partieron, entonces,
de dos supuestos que ahora parecen ser equivocados. Primero, que la alianza estratégica
de Colombia con Estados Unidos en su lucha contra el narcotráfico le daría alguna
ventaja estratégica en la mesa de negociación comercial; segundo, que la posibilidad de
la negociación se planteaba en un escenario simétrico (posteriormente se reconoció que
esta negociación fue asimétrica). Así mismo, cabe resaltar que el equipo negociador
colombiano se presentó con una mentalidad de quien va a negociar “un acuerdo
comercial”, lejos de imaginarse el origen político y estratégico de la “negociación” a la
que estaba a punto de hacer frente. Por esta razón es fácil intuir las razones por las
cuales el equipo negociador de Colombia renunció, prácticamente en su totalidad, a
continuar con las negociaciones de este TLC, hasta el punto de obligar al presidente
Uribe a reconformar su equipo negociador casi en su totalidad. Por ejemplo, Luis
Guillermo Restrepo, exasesor del Instituto Nacional de Vigilancia de Medicamentos y
Alimentos (Invima), afirmó que renunció al equipo negociador pues “la negociación
está siendo mal manejada” y porque “no se habló al país desde el principio con la
verdad” (“Nueva renuncia en equipo negociador”, 2005, p. 1).

Al referirnos a la mentalidad del equipo negociador frente al tema del narcotráfico, es

importante resaltar que durante la permanencia del Andean Trade Promotion and Drug
Eradication Act (Atpdea), que constituía el factor fundamental mediante el cual Estados
Unidos reconocía la lucha de Colombia contra el narcotráfico, y permitía que ingresaran
a su país productos agroindustriales tales como el café o las flores a una tasa arancelaria
inexistente, estaba por vencer justo durante la época en que se negociaba el TLC. El
presidente Bush prometía que no habría traumatismos en la agenda comercial Estados
Unidos-Colombia, la cual vale la pena mencionar que arrojaba una balanza comercial
positiva para nuestro país (está claro que después de la ratificación e implementación
del TLC no lo sería, pues ingresarían muchos más productos norteamericanos a nuestro
país que productos colombianos a Estados Unidos) y en Colombia el presidente Uribe
consideraba que el TLC era una especie de prolongación infinita del Atpdea.

Como parte de la política exterior norteamericana de repliegue, la reducción de los

aportes económicos al Plan Colombia, instaurado durante el gobierno de Pastrana, y el
fin del Atpdea, son un claro retroceso en el principio de corresponsabilidad en la lucha
contra el narcotráfico.

Sobre los aspectos críticos de la negociación se evoca a continuación un trabajo

realizado en el seno de la unidad de trabajo legislativo de la entonces senadora Cecilia
López Montaño, quien tuvo la responsabilidad de presentar la ponencia del Partido
Liberal para el debate del TLC durante el periodo legislativo 2006-2010. Me desempeñé
como jefe de la unidad y tuve a mi cargo la redacción y construcción del capítulo
denominado “Aspectos críticos de la negociación”.

3. Aspectos críticos de la negociación

Para entender el verdadero impacto del TLC en la economía nacional y en la calidad de

vida de los colombianos, es preciso subrayar los principales sectores que se verán
afectados con base en lo que se firmó. Temas que generaron polémica a lo largo del
proceso de negociación, como la propiedad intelectual, el sector agropecuario, el
mercado laboral, la inversión extranjera, las compras y la contratación pública, el
comercio transfronterizo de servicios, el impacto en las telecomunicaciones y lo
acordado en relación con la solución de controversias, serán revisados y analizados para
tener suficientes elementos y poder concluir sobre la conveniencia o inconveniencia de
la ratificación del tratado.

Propiedad intelectual

Cuando se discute el tema de la propiedad intelectual, el grueso del público entiende

que es la lucha entre medicamentos producidos en el país con menores costos, llamados
genéricos, y aquellos de marca, más costosos, que ofrecen las grandes multinacionales
farmacéuticas. Pero el tema es mucho más complejo: se trata, en términos sencillos, de
la privatización de lo que se denominan “bienes públicos”, entre los cuales está el
conocimiento, por la vía de los derechos privados y del régimen de propiedad
intelectual.

Debe recordarse una de las frases más famosas de Pascal Lamy (el entonces director de
la OMC): “Es el acceso a la tecnología y a sus nuevos avances lo que determina el
fracaso o el éxito económico de un país en la época presente”. De lo que realmente se
trata la propiedad intelectual es de contraponer el derecho privado de quienes ahora
generan y poseen la tecnología y han patentado estos productos relacionados con la
salud, la alimentación, los nuevos desarrollos educativos, la tecnología y las
comunicaciones, con el derecho público a tener acceso a ellos.

El tema radica, entonces, en que el derecho intelectual predetermina la oferta de bienes

públicos antes mencionados, que por su misma naturaleza deben ser accesibles para
toda la población del mundo, pobres y ricos. Este debate sobre la propiedad intelectual,
librado hace muchos años en países desarrollados, se presenta en el caso colombiano a
través de este tratado y nos arroja una duda que es necesario analizar: ¿está Colombia
preparada para pasar de una sociedad del saber y la cooperación a otra donde se
controlan las fuentes mismas de la innovación? Para hacerlo, se analizará el impacto
sobre lo negociado en dos temas álgidos: la salud y la biodiversidad.

4. TLC y sus riesgos para la salud pública

Un problema fundamental en el tema de propiedad intelectual se relacionaba con el

impacto que podría tener en el acceso de los colombianos a los medicamentos. Según
Germán Holguín, en la negociación hubo grandes concesiones de Colombia a las
multinacionales farmacéuticas, todas concebidas para demorar la entrada al mercado de
los medicamentos genéricos y asegurar a las transnacionales la posibilidad de mantener
altos precios de monopolio durante más tiempo.

Según el congresista estadounidense Henry A. Waxman (2005), en un reporte titulado

Tratados de comercio y acceso a los medicamentos durante la administración Bush, la
concesión y la extensión de patentes les impiden a los países en desarrollo adquirir
medicinas esenciales a precios accesibles. Esta política del gobierno de Bush va en
contra de los acuerdos internacionales ratificados por Estados Unidos, notablemente en
la Ronda de Doha. Esta es una de las razones actuales por las cuales la mayoría
demócrata del Congreso estadounidense exige un cambio en la política comercial de su
país, en especial en sus tratados bilaterales con los países en vías de desarrollo.

En el caso concreto de este tratado, las limitaciones que la OMC impuso de un máximo
de veinte años para las patentes podrían ser extendidas por el Gobierno colombiano
entre veintiuno y veinticuatro años en algunos casos. El efecto de la concesión de
patentes y la extensión del tiempo de éstas tendría como consecuencia un incremento
del 11 % en el precio general de los medicamentos. Esto equivaldría a que, para
mantener el mismo nivel de acceso actual a medicamentos, el Estado debería llegar a
incrementos de US$240 millones anuales en los próximos diez años. Por otro lado,
según Germán Holguín (2007a), al finalizar una patente, el precio del fármaco cae entre
el 22 y 80 %, dependiendo del número de competidores que entran al mercado.

En Colombia los medicamentos competidores en forma de genéricos cuestan en

promedio la cuarta parte que sus pares de empresas internacionales, y en casos
particulares hasta 35 veces menos.

Además de la posibilidad de extender el tiempo de las patentes, la preocupación radica

en que las nuevas provisiones aceptadas por Colombia con el tratado podrían reforzar la
protección que se les otorga a las patentes de los medicamentos en tres aspectos,
principalmente: a) por medio de la protección de datos de prueba; b) a través del vínculo
en la oficina sanitaria y c) por la posibilidad de otorgar patentes a los productos de
segundo uso.

Datos de prueba

Otra forma de proteger los productos es mediante la defensa de los datos de prueba.
Según disponía el texto original del tratado, con esta cláusula una multinacional podía
proteger su trabajo ya que tendría la exclusividad del proceso investigativo de sus
productos por cinco años. Esto quiere decir que sólo la empresa que inventó un
determinado producto puede hacer la investigación sobre su eficacia, así no haya
obtenido su respectiva patente.
Según la Asociación de Industrias Farmacéuticas Colombianas (Asinfar), esto se
convertiría en una segunda opción de protección que podría ser usada por las grandes
empresas cuando no hubieran obtenido la patente de alguno de sus productos. Esta
cláusula no le permite a la autoridad sanitaria otorgar el registro a un genérico basado en
la prueba de seguridad y eficacia que anteriormente le presentó el innovador, sino que el
productor de dicho genérico debe presentar sus propias pruebas de eficacia y seguridad
de la sustancia si quiere comercializar su producto. Lo anterior, teniendo en cuenta el
costo de realizar las pruebas, se convierte en una barrera más para las empresas locales.

Aunque es cierto que este sistema de protección con exclusividad fue establecido en
Colombia mediante el Decreto 2085 de 2002 (Ministerio de Salud de Colombia), que de
hecho fue declarado inaplicable por el Tribunal Andino de Justicia mediante sentencia
de 2005, el hecho de que lo contuviese el tratado le daba un carácter definitivo y no
derogable, como podría ocurrir con el decreto (Tribunal de Justicia de la Comunidad
Andina, 2005). Para cerrar este punto cabe anotar que los datos de prueba relativos a
productos agroquímicos tendrían una protección de diez años. La regla vigente en
Colombia es de cinco años.

Con el protocolo modificatorio se logró una situación contraria a lo planteado en un

primer momento, lo que dio como resultado “condiciones más estrictas para acceder a la
protección de los datos de prueba y, por lo tanto, más posibilidades de que haya
genéricos en el mercado” ("Suscrito protocolo modificatorio", 2007, p. 2), según lo
señaló en su momento el Ministerio de Comercio colombiano.

Linkage

Una nueva forma de protección es el vínculo en la oficina sanitaria por intermedio del
Linkage. Esta concesión consiste en vincular las actuaciones del Invima con la
Superintendencia de Industria y Comercio. La figura obliga a que ésta publique un
listado de los productos que están solicitando una patente para que cualquiera pueda
acceder a una información que anteriormente era clasificada. Esto podría implicar que
un tercero con intereses comerciales pudiera entrar a la disputa de la patente y
descalificara el trabajo de la empresa que la solicita. Esto último podría haber generado
un choque de intereses en el cual las empresas con mayor poder económico hubieran
hecho prevalecer sus intereses mediante el uso de estrategias legales, como lo
mencionó, sobre el Protocolo Modificatorio, Germán Holguín (2007b) de Misión Salud.

Algo para destacar en el Protocolo Modificatorio es que esta figura la convierte en

optativa en el caso de aprobación por referencia. Sustituyendo la figura original, el
protocolo consagró varios compromisos: primero, ofrecer procedimientos de toda
índole, o sea, administrativos o judiciales, que faciliten la solución de futuras disputas
en razón de transgresiones de los derechos de patentes; segundo, disponer de medidas
cautelares y provisionales que permitan impedir la infracción de patente alguna; tercero,
disponer de un sistema adecuado que permita advertir al propietario de una patente la
intención de registro por parte de un tercero, y cuarto, brindar tiempo suficiente para
impedir la salida del competidor al mercado.

Patentes a productos de segundo uso

Como último punto, la preocupación se extiende a que en el tratado no se hizo explícita

la prohibición a las patentes de segundo uso. Esto podría implicar que eventualmente las
empresas pudieran realizar modificaciones sutiles a los productos que se encuentran en
el mercado y obtener una protección en forma de patente para un producto que
realmente no es original. La prohibición a este tipo de prácticas debe ser expresa en
todos los tratados ya que, al no quedar definida, las grandes multinacionales pueden
hacer presión para lograr un acuerdo sobre el tema en favor de sus intereses.

Impacto a mediano y largo plazo

Para tener una idea del impacto a mediano y largo plazo en el sector de la salud es
importante señalar las estimaciones de Germán Holguín (2007b) en su estudio TLC y
Medicamentos: la verdad sobre lo negociado. Según éste, los medicamentos
provenientes de las grandes multinacionales farmacéuticas, que hoy representan el 4 %
del mercado nacional, pasarán a tener una representación del 50 % en 2010 y más del 60
% en 2020. Esto podría llevar un alza en el precio de medicamentos hasta llegar a más
del 40 % en 2020. Esto se traduce en que si el Gobierno desea mantener el mismo nivel
de consumo debe incrementar el gasto en medicamentos, y lograr un aumento de
US$500 millones anuales hacia 2010 y del doble para 2020. Si no se aumenta el gasto
en medicamentos, según el mismo Holguín, esto generaría una reducción de más de 40
% hacia 2020 del consumo de estos bienes esenciales.

En relación con el VIH/sida, el precio de los antirretrovirales (producto vital para la

buena salud de quienes padecen la infección) podría subir gradualmente hasta llegar a
un 42 % en 2020. Como consecuencia, anota el autor, el gasto en estos productos se
incrementará en más de US$13 millones anuales, sin los cuales perderán acceso más de
3.000 personas anuales hacia el 2010 y más de 12.000 hacia el 2020.

Por último, cabe señalar que, de acuerdo con Holguín, la industria nacional de genéricos
se verá afectada dramáticamente de aprobarse todos los mecanismos de protección
descritos anteriormente. Hoy, esta industria abastece el 67 % del mercado nacional.

3. TLC y riesgos para la biodiversidad

El texto del tratado deja en claro que cada parte (el país que firme el TLC) deberá
permitir las patentes para plantas y animales. En este tema ¿cuál es el planteamiento de
Estados Unidos? Específicamente en cuanto a patentes de invención, trata de que sea
posible patentar materia viva, componentes de material biológico e indirectamente,
aunque en algunos casos en forma muy directa, conocimientos de pueblos originarios
que pudieran estar asociados a la biodiversidad.

Cuando se habla de materia viva se hace referencia a plantas y animales, y a

componentes de animales, bien sean células, proteínas o secuencias de ADN. En este
campo no hay que olvidar que Colombia, Ecuador y Perú, más Bolivia y Venezuela,
figuran entre los diez países de mayor biodiversidad del mundo.

Ahora, cabría la pregunta: en el marco de los acuerdos sobre derechos de propiedad

intelectual adoptados en la OMC, ¿es posible patentar, es decir, adquirir derechos de
propiedad sobre plantas, animales y material genético en general?

En la OMC, el acuerdo que regula la propiedad intelectual, y específicamente las

patentes de invención, es el Agreement on Trade Related Aspects of Intellectual
Property Rights (Trips, por su sigla en inglés) (OMC, 1994). Éste provee cierta
flexibilidad, dado que los países conservan la facultad de excluir las patentes sobre
animales y plantas. Sin embargo, lo que Estados Unidos trataba de hacer era imponer lo
que algunos denominan un Trips plus, es decir, ir más allá de los estándares
internacionales, precisamente para patentar directamente animales, plantas y sus partes
componentes.

En teoría, el sistema de propiedad intelectual, en términos conceptuales, debería

funcionar considerando que lo existente en la naturaleza no se puede patentar. De este
modo una planta o un animal no son patentables. La manera como lo interpretan en
Estados Unidos es que si se le hace alguna modificación a una planta, animal o
microorganismo, se lo convierte en algo nuevo, y a partir de esa interpretación suponen
que se trata de una invención perfectamente patentable. Lo mismo ocurre con los
componentes de las plantas o animales.

Lo delicado del asunto de patentes de seres vivos es que son famosos los casos de las
que se concedieron en Estados Unidos a productos de la biodiversidad andina y
amazónica como la ayahuasca, la maca y la quinua, pasando por encima de las normas
de los países involucrados. Esto constituye un flagrante caso de biopiratería. Por lo
anterior, se considera indispensable que el Gobierno estadounidense se comprometa
seriamente en la lucha contra la biopiratería antes de hacer cualquier esfuerzo por
patentar seres vivos en tratados como este.

Como el segundo país con mayor biodiversidad, Colombia cuenta con culturas
indígenas que han convivido con su medio ambiente y han desarrollado un extenso y
preciso conocimiento de los usos y propiedades que ofrece la naturaleza. Obtienen
medicinas, alimentos, propiedades químicas, productos y hasta cosméticos, lo que ha
llevado a que con el TLC este tipo de productos desarrollados por los indígenas puedan
ser explotados por las industrias estadounidenses sin un eficiente método legal de
protección, ya que se ha generado un interés en acceder a dichos recursos por parte de
industrias y multinacionales, en especial las farmacéuticas y químicas, cuyas actividades
generan enormes ganancias económicas.
Infortunadamente, a pesar de que los recursos genéticos son valorados y existen
métodos legales de protección a nombre de quien los “descubra” (derechos de propiedad
intelectual), el conocimiento tradicional no está cobijado. Los derechos de propiedad
intelectual incluyen patentes, derechos de autor y marcas registradas; se basan en la
propiedad individual y se reglamentan en términos occidentales.

Por lo tanto, los conocimientos tradicionales no pueden ser protegidos con la

reglamentación actual de la propiedad intelectual ya que no existen registros que
prueben su existencia (se transmiten en general por cultura oral) y no existen estudios
científicos occidentales que demuestren el conocimiento de las propiedades utilizadas.
Son conocimientos colectivos y no individuales. En este contexto, los conocimientos
tradicionales y sus productos relacionados no pueden ser protegidos legalmente de la
apropiación por parte de industrias, multinacionales o individuos que usen métodos
científicos y apliquen derechos de propiedad intelectual sobre ellos.

Entrando al tema de los cultivos transgénicos, en el mundo existen fuertes

cuestionamientos y evidencias sobre los riesgos e impactos de los cultivos y alimentos
transgénicos en el ambiente, la biodiversidad y los efectos socioeconómicos de los
países y las comunidades locales. El tema plantea muchos interrogantes, entre otros si la
alimentación con productos transgénicos ocasionará cambios genéticos en la especie
humana. No hay experiencia suficiente en algo que requiere estudios detenidos y de
muy larga duración. Es tal la relevancia de este tema que varios países europeos no han
aprobado la importación y consumo de los transgénicos, hasta que se compruebe su
inocuidad a largo plazo.

En materia legal, cabe resaltar que Estados Unidos firmó el Convenio de Río (Convenio
sobre la Diversidad Biológica, 1992) pero a la fecha no lo ha ratificado. En el artículo
1.º se establece que habrá una “participación justa y equitativa en los beneficios que se
deriven de la utilización de los recursos genéticos, mediante, entre otras cosas, un
acceso adecuado a esos recursos y una transferencia apropiada de las tecnologías
pertinentes (…)” (ONU, 1992, p. 3). No obstante lo anterior, sin una ratificación del
tratado no se puede esperar que los empresarios estadounidenses estén obligados a
respetar el dictamen.
Por su parte, la política de diversidad biológica colombiana se encuentra enmarcada a
escala regional con la Decisión Andina 391 de 1996 y la 436 de 1998. La 391 de 1996
establece un régimen común sobre acceso a los recursos genéticos. En este aspecto se
presenta una clara asimetría en términos jurídicos.

4. Sector agropecuario

Se ha repetido que lo que se ha perdido en materia de propiedad intelectual se ha ganado

en acceso al mercado de nuestros bienes primarios. ¿Qué tan cierto es eso? En un
principio, el entonces ministro de Agricultura, Carlos Gustavo Cano, encargó la
elaboración de un estudio detallado del sector agropecuario colombiano para afrontar la
negociación con algunos elementos de juicio. Este estudio estaba encaminado a
plantear unos objetivos, lineamientos y temas sensibles para que fueran tenidos en
cuenta durante la negociación. En materia de la negociación del TLC el trabajo planteó
como objetivo central “La consecución del más amplio acceso de todos los productos
del ámbito agropecuario al mercado estadounidense, libre de barreras arancelarias y no
arancelarias, y el mantenimiento de instrumentos de defensa y estabilización de los
ingresos de los productores colombianos” (Garay, Barberi y Espinoza, 2004, p. 183).

Un tratado inequitativo, asimétrico y no recíproco

Después de analizar lo que se negoció en este sector y cómo se hizo, es clara la

preocupación por un arreglo que se considera inequitativo, asimétrico y no recíproco.

En efecto, lo que se acordó tras la negociación no cumplió con los objetivos del país,
puesto que Estados Unidos mantuvo su política de protección y estabilización a la
agricultura a través de las ayudas internas a la producción, mientras Colombia aceptó
desmontar el Sistema Andino de Franjas de Precios y el Mecanismo Público de
Administración de Contingente para las importaciones originarias de Estados Unidos.
Tampoco fue posible incluir en el tratado un mecanismo sustituto del sistema de franjas
como hubieran sido las medidas de salvaguardia de precios con vigencia durante la
permanencia del tratado.
En ese mismo sentido, los estadounidenses no aceptaron la inclusión de una cláusula
que permitiera revisar el programa de desgravación de algunos productos en caso de que
ellos decidieran aumentar los niveles de las ayudas internas que actualmente otorgan a
sus bienes agropecuarios. Ante tales circunstancias, se dejó expuesta la producción
nacional agropecuaria a una competencia inequitativa frente a las exportaciones
subsidiadas de Estados Unidos, sin lograr contraprestación alguna por parte de dicho
país, como hubiera sido el caso del establecimiento del fondo de reconversión con
recursos estadounidenses, incluido como uno de los intereses prioritarios del Ministerio
de Agricultura en la negociación.

Por si fuera poco, lo acordado en materia agrícola contiene dos aspectos adicionales
claramente inequitativos y no recíprocos. En primer lugar, el Gobierno estadounidense
también decidió excluir el programa de liberación al azúcar y los productos con alto
contenido de ella no listos para el consumo, y no aceptó exclusión alguna por parte de
Colombia.

En segundo lugar, el país aceptó otorgarle a Estados Unidos una cláusula de preferencia
no recíproca que obliga a extenderle toda preferencia arancelaria que le conceda a
cualquier otro país con el que suscriba acuerdos a partir del 27 de febrero de 2006, en
caso de que tal preferencia sea mejor que la otorgada a través del TLC.

El carácter unilateral y la falta de reciprocidad de una cláusula como la acordada

claramente van en contra de los principios constitucionales. Además, existían razones
suficientes para que la cláusula fuera al contrario, es decir a favor de Colombia, y no
recíproca para Estados Unidos, teniendo en cuenta que el grueso de las preferencias
concedidas a Colombia correspondieron a beneficios previamente alcanzados (Atpdea),
mientras que las concesiones hechas a Estados Unidos le generarán a éste beneficios
comerciales nuevos en todos los productos.

A manera de ejemplo de un escenario hipotético de negociación, no tendría ninguna

lógica económica o comercial que Colombia quisiera otorgarle un acceso rápido a las
importaciones de carne de pollo del socio con el que está negociando, por cuanto en el
mismo no existirían las distorsiones de consumo del mercado estadounidense, con la
expectativa de que dicho acceso le pudiera generar una contraprestación equivalente en
algún producto de interés exportador, pero que no pueda llegar a hacerlo por la
obligatoriedad de tener que extenderle tal beneficio a Estados Unidos. Igualmente, no
tendría presentación si en un futuro dicho país decidiera incluir la cadena azucarera en
el programa de desgravación acordada con algún otro socio comercial, sin tener que
extenderle tal tratamiento a las exportaciones colombianas.

Adicionalmente, lo negociado en el capítulo agrícola del TLC tiene más implicaciones

de carácter asimétrico en contra de Colombia y a favor de Estados Unidos. Por una
parte, el país ofreció unos contingentes libres de aranceles para las importaciones desde
Estados Unidos por un volumen superior a 2.500.000 toneladas, mientras que sólo
obtuvo por parte de dicho país contingentes equivalentes a 68.000 toneladas de
productos agropecuarios. Estas concesiones implicarán que Estados Unidos pueda
aumentar sus exportaciones actuales a Colombia desde la implementación del tratado en
una proporción mayor a la colombiana. Según el estudio de Garay, Barberi y Cardona
(2007), los aumentos en las ventas externas estadounidenses podrían ascender a 30 %,
mientras que las colombianas sólo se incrementarían en un 10 %.

Por otra parte, en uno de los temas de mayor interés ofensivo de Colombia en la
negociación agropecuaria, referente al manejo de las medidas sanitarias y fitosanitarias,
lo finalmente negociado implicará beneficios certeros para los exportadores
estadounidenses y únicamente expectativas de posibles avances para los colombianos.

En efecto, las cartas adjuntas intercambiadas en esta materia contienen exigencias muy
claras para Colombia en materia de acceso a las exportaciones de productos cárnicos de
Estados Unidos. Además de la claridad de los compromisos asumidos por el país,
sorprende que los mismos se hayan establecido en medidas y productos específicos
(enfermedades asociadas a la carne de res y de pollo), teniendo en cuenta que los
negociadores estadounidenses se negaron a incluir compromisos de tipo similar,
aduciendo que en un acuerdo bilateral no podían abordarse estas materias, las cuales
debían circunscribirse a los avances en la agenda multilateral.

Así, lo contenido en la carta adjunta en materia sanitaria y fitosanitaria por parte del
Gobierno estadounidense se caracteriza por tener un lenguaje condicional y poco
afirmativo, y de lo allí establecido no se derivan compromisos taxativos a favor de
Colombia, como era de esperarse en una negociación de temas normativos.

Esta asimetría puede comprobarse al analizar lo expuesto por el gremio ganadero de

Estados Unidos (National Cattlemen’s Beef Association), que afirmó que el tratado con
Colombia es el mejor acuerdo comercial suscrito por Estados Unidos en lo que se
refiere al sector cárnico, y que la clave para aumentar el acceso al mercado colombiano
está en las cartas anexas en materia sanitaria y fitosanitaria. De igual manera, señalan
que no esperan impacto alguno de exportaciones colombianas hacia Estados Unidos,
pues no prevén que el país logre alcanzar el estatus sanitario requerido para exportar
(Truitt, 2006).

A pesar de las anteriores circunstancias, lo acordado en esta materia ha sido catalogado,

tanto por el Gobierno como por el sector privado, como uno de los logros principales de
la negociación agropecuaria, calificación que aparentemente se sustenta sobre todo en el
hecho de que lo contemplado en el TLC con Colombia no ha sido incluido en ningún
otro acuerdo suscrito por Estados Unidos.

Al respecto, cabría preguntarse si los países centroamericanos requerían con el mismo

interés la eliminación por parte de Colombia de barreras sanitarias y fitosanitarias
injustificadas para el comercio de frutas y hortalizas, teniendo en cuenta que en 2005
exportaron un valor superior a los US$600 millones en este tipo de productos hacia
Estados Unidos, en comparación a los US$5 millones enviados por Colombia, o si
Australia tenía interés en eliminar las restricciones a las exportaciones de carne de res,
habida cuenta de que en 2005 logró venderle a Estados Unidos US$1.200 millones,
mientras que Colombia no envió ni una tonelada de carne a dicho mercado.

Además de no haber logrado los intereses prioritarios del país en la negociación

agropecuaria, tampoco se obtuvieron resultados satisfactorios en otros objetivos. En
efecto, no se logró la eliminación de los subsidios a las exportaciones que Estados
Unidos otorgan a través de los programas de créditos a las mismas, ni se obtuvo el
fondo de reconversión para el sector agropecuario colombiano financiado con recursos
estadounidenses. Tampoco se pudieron incluir en las funciones del Comité de Comercio
Agrícola del Tratado aquellas que el país consideraba necesarias para que alcanzar una
verdadera utilidad, y para que sus recomendaciones tuvieran carácter vinculante.

Además de las anteriores consideraciones, se puede afirmar que las características de

inequidad y asimetría en contra de Colombia y a favor de Estados Unidos no sólo se
encuentran al analizar lo negociado entre ambos países, sino que las mismas se
refuerzan al comparar lo acordado por otros países que han suscrito un TLC con Estados
Unidos.

En efecto, Colombia no logró exclusión alguna del programa de desgravación para

productos sensibles del sector agropecuario, mientras que Chile obtuvo la exclusión
recíproca del azúcar y las glucosas; Marruecos la de la cadena del trigo y la carne de
res; Nicaragua, El Salvador, Guatemala y Honduras la del maíz blanco; Costa Rica la de
la papa y la cebolla, y Jordania la del tabaco. Tampoco obtuvo un mecanismo de
salvaguardia especial agropecuaria de precios permanente como la que logró Marruecos
para los cuartos traseros de pollo, y ni siquiera pudo incluir salvaguardias de precios de
carácter temporal como en el caso de dicho país o de Chile. Además, Colombia y Perú
se constituyeron en los únicos países con los cuales Estados Unidos obtuvo una cláusula
de preferencia no recíproca de carácter general para el sector agropecuario.

Por último, respecto de los países centroamericanos, Colombia otorgó una mayor
proporción del comercio actual en el tratamiento de desgravación inmediata en la época
de la negociación (95 % vs. 69 %), e igualmente brindó una mayor posibilidad a
Estados Unidos de aumentar las exportaciones una vez implementado el acuerdo
mediante los contingentes otorgados (30 % vs. 8 %) según lo denotan fuentes oficiales.
Las anteriores concesiones no se vieron contrarrestadas con un mayor acceso relativo de
las exportaciones colombianas frente a lo que lograron los países centroamericanos, sino
lo contrario.

Argumentos del Gobierno dentro del debate y sus incoherencias

Con respecto a lo que se ha debatido en las comisiones conjuntas de Senado y Cámara,

es importante mencionar que el ministro de Agricultura y Desarrollo Rural de entonces
manifestó que la negociación había sido equitativa. El ministro sustentó su tesis con
varios argumentos.

En primer lugar, el exministro Andrés Felipe Arias arguyó que aunque Colombia había
renunciado a la aplicación del sistema de franjas frente a Estados Unidos, los dos países
habían conservado la posibilidad de utilizar ayudas internas a la producción. En el
mismo sentido afirmó que la salvaguardia especial agropecuaria era un sustituto
adecuado de dicho sistema. Sostuvo también que había grandes posibilidades de que en
el marco de las negociaciones multilaterales en la OMC se redujeran hasta en un 50 %
las ayudas internas estadounidenses y que no era cierto que en todos los tratados
Estados Unidos hubiera aceptado exclusiones dado que en el suscrito con Chile no se
contemplan exclusiones. Finalmente, justificó la cláusula de preferencia por
considerarla una justa compensación, ya que Estados Unidos había otorgado a
Colombia el 99 % del valor de las exportaciones agropecuarias en la canasta de
desgravación inmediata (Guerrero, 2007).

Aunque es cierto que los dos países tienen la posibilidad de utilizar ayudas internas, la
capacidad económica de cada uno es bastante diferente. Para formarse una idea, es de
resaltar que el monto de ayudas internas directas al sector alcanza el 39 % del PIB
agropecuario estadounidense, en comparación con un 3 % en el caso de Colombia,
según datos del Ministerio de Agricultura.

En relación con el argumento de la salvaguardia, cabe anotar que el objetivo de este

mecanismo es proteger la producción contra las importaciones excesivas y no contra los
precios bajos. Por esto no resulta un sustituto adecuado del sistema de franjas de
precios. También hay que tener en cuenta que el nivel de restitución arancelaria no es
del 100 % durante todo el periodo de transición y que su vigencia está restringida a este
periodo mientras que las ayudas internas de Estados Unidos pueden durar mucho más.

Por otro lado, con respecto a una supuesta reducción de las ayudas internas por parte de
Estados Unidos, debe señalarse que la ronda Doha está estancada y que por el momento
no existe una oferta no condicionada de los estadounidenses para la reducción de su
ayuda interna. Es de anotar que a Chile sí se le permitió excluir técnicamente a todo el
sector azucarero y, para poner otro ejemplo, en el tratado suscrito con Marruecos se
permitieron exclusiones para dos áreas importantes de su sector agropecuario como la
carne de res y toda la cadena de trigo.

En relación con el último punto argumentado por el ministro, la cláusula de preferencia

no recíproca no es una compensación adecuada a la desgravación inmediata, puesto que
si se compara el acceso libre de aranceles concedido por Colombia a Estados Unidos
desde el primer día de vigencia del tratado se constata que esta desgravación ascendería
al 124 %. A este respecto, Estados Unidos liberó inmediatamente a los países
centroamericanos el 100 % de sus exportaciones sin exigirles la cláusula de preferencia
no recíproca.

Subsectores críticos para el agro ante el TLC

Es necesario mirar lo que efectivamente se logró en la mesa de negociación en relación

con los principales productos de este sector.

En el caso del arroz, en junio de 2005 la oferta de Colombia era permitir el ingreso sin
aranceles de 27.000 toneladas de arroz blanco, imponer 80 % como arancel de castigo
para cantidades mayores y permitir que esa cantidad de arroz libre de impuestos creciera
a un ritmo de 3,5 % anual hasta por veinte años, al cabo de los cuales de todos modos
quedaba un impuesto para las importaciones del 25 %, que se conoce como arancel
residual.

Para el cierre de las negociaciones, el monto inicial de toneladas libres de impuestos

subió a 79.000, más de tres veces lo ofrecido hace cuatro meses; el ritmo de crecimiento
anual de esa cantidad pasó al 5 %, el plazo para llegar al pleno comercio, con arancel
del 0 %, bajó a diecinueve años y, pese a que el arancel de castigo se mantuvo,
solamente operará para los primeros diez años, en tanto el arancel residual del 25 %
también se entregó.

En el maíz se puede ver que de un ofrecimiento de ingreso a Colombia de 500.000

toneladas de Estados Unidos, libres de impuestos, en septiembre de 2005, se pasó a una
cifra final de dos millones. En septiembre de 2005 también se ofreció aprobar que esa
cuantía sin aranceles creciera año por año al 3,5 %, y el impuesto con el que se
castigarían las importaciones mayores a la cuota permitida que antes se había puesto
entre 70 y 60 % bajó al 25 %, que es igual al porcentaje al cual se vende el grano
estadounidense por debajo de su costo, lo cual hace que en la práctica el efecto real de
tal gravamen sea nulo. Adicionalmente, aunque durante toda la negociación el Gobierno
se comprometió a mantener el mecanismo público de administración de contingentes
(MAC) para este producto, al final se acordó una administración de primer llegado-
primer servido para la cuota otorgada.

En relación con la carne de pollo, el problema del sector se centra en la amenaza que
representa la importación masiva de cuartos traseros de pollo (leg quarters) derivada de
los resultados de la negociación de dicho acuerdo. Éstos han sido considerados un
“desecho” en el mercado estadounidense, de tal forma que tienen un precio de saldo en
el mercado internacional.

Uno de los puntos neurálgicos del acuerdo se relaciona con la exportación de cuartos
traseros de pollo condimentados. Mientras el Gobierno negoció un periodo de
desgravación de dieciocho años y un arancel de 164 % para los cuartos traseros de pollo
sin condimentar, los cuartos traseros condimentados tendrían un arancel extra de 70 %
durante diez años con una desgravación lineal hasta llegar a cero en el año dieciocho.

Según el gremio, aun con la presencia del IVA esto permitirá la entrada masiva de
cuartos traseros de pollo desde el primer día de vigencia del acuerdo. Partiendo de su
experiencia arguyen que condimentar o adobar un pollo es un proceso sencillo que no
representa para nada un valor adicional sobre el del producto crudo.

Para el caso del algodón, en julio de 2005 se había fijado para las fibras largas y medias
–las de mayor producción en el país– que toda importación tendría un impuesto del 10
% que se llevaría a cero en cinco años, disminuyendo de manera proporcional en ese
lapso. En la negociación se acordó su ingreso libre en cualquier volumen desde el
primer año de vigencia del TLC, así como se había hecho con el trigo y la cebada. En
relación con el fríjol, las 6.000 toneladas libres de arancel que se habían ofrecido en
junio de 2005 se volvieron 15.000 en febrero de 2006 y el plazo de veinte años,
contemplado para llevar a cero el arancel del 60 % pasó a ser de diez años.
En el sector porcicultor la situación es también bastante dramática. En septiembre de
2005, las partidas de productos de porcicultura se ofrecieron con algunas salvaguardias,
y se hablaba de desgravaciones desde el 70 % a quince y veinte años. Con la firma del
tratado este plazo se volvió de cinco años y el máximo arancel quedó en el 30 %,
aunque es conocido que la carne de cerdo de Estados Unidos es precisamente un 30 %
más barata. Sobre esta negociación, Freddy Velásquez, presidente de la Asociación
Nacional de Porcicultores, dijo: "El sector porcicultor tiene un sentimiento de
frustración por lo negociado en carne de cerdo con Estados Unidos (...) los efectos
negativos sobre la producción nacional se podrían observar a partir del año tres"
("Cómo se negoció de rodillas", 2007, p. 12).

Como último punto, cabe resaltar que según el estudio de Garay, Barberi y Cardona se
concluye que las pérdidas previsibles con el tratado sólo se podrían compensar a largo
plazo si el valor de la producción agropecuaria aumentara entre US$ 900 y US$ 1.400
millones al año, lo que equivale a más que duplicar las exportaciones que se han
alcanzado en virtud del Atpdea. Además, dicha expansión recaería sobre los sectores de
frutas y hortalizas y de carne de res, para los cuales no es nada claro su acceso al
mercado estadounidense ante las condiciones negociadas en materia sanitaria y
fitosanitaria, así como sobre el sector de biocombustibles, que aunque cuenta con
potencialidades importantes en el país, ni el propio Gobierno ha podido sustentar que es
capaz de generar un crecimiento de la magnitud señalada.

Por las razones anteriormente expuestas, resultan preocupantes las nefastas

consecuencias que tendrá para el campo colombiano la firma del tratado. Los efectos en
los productos sensibles ya están estimados y se puede concluir que, evidentemente, este
capítulo se negoció desconociendo los principios de equidad y reciprocidad.

A lo hecho, pecho

El país ha soportado un conflicto armado durante más de 50 años. Ha sometido su

política exterior y su agenda internacional a la voluntad del gobierno hegemónico del
norte, lo que en nuestras clases de política exterior colombiana se conoce como el
popular Respice polum, instalado en 1920 por el presidente Marco Fidel Suárez.
Soportamos el engaño mediático según el cual la ratificación del TLC en Estados
Unidos no se materializaba por la situación de derechos humanos. Está claro que ésta no
fue la verdadera razón por la cual los estadounidenses no ratificaron el TLC en su
momento, sino por la constante presión de sectores sindicalistas de grandes azucareros,
de ONG relacionadas con el tema del acceso a la salud en los países más pobres
(lideradas por Oxfam, como lo reconoce Germán Holguín desde Misión Salud) y la
iglesia católica norteamericana. Si fuera cierto el hecho de la no ratificación del tratado
de libre comercio con Colombia por problemas en derechos humanos, no existiría la
ratificación del mismo, pues es claro que estamos lejos de superar nuestra crisis o de
tener una mejora significativa en temas relacionados con derechos humanos en medio
de nuestro deteriorado conflicto armado, en el que se ha demostrado recientemente que
se mantienen el terrorismo, los crímenes de lesa humanidad y las infracciones al
Derecho Internacional Humanitario como tristemente lo reseñan a diario los medios de
comunicación nacionales e internacionales. De ser cierta la idea “progresista” según la
cual Estados Unidos utiliza los derechos humanos como una herramienta de presión
comercial sobre sus socios comerciales, no se habrían estrechado lazos económicos con
la China, por ejemplo, o se habría cerrado la prisión de Guantánamo tal como lo
prometió el presidente Obama durante su campaña presidencial.

La agenda interna parece ser la clave para entender lo que podemos hacer frente a la
realidad económica que nos espera con la implementación del TLC. Esta agenda interna
la tenía preparada Estados Unidos desde hace más de diez años, y la refinaron
notablemente durante los últimos cinco los sectores que se verían medianamente
tocados por el tratado con Colombia (azúcar). En Colombia se recuerda con un tardío
titular de prensa de octubre del 2011 en el principal diario de circulación del país,
titulado “A desempolvar agenda para preparar el TLC”. Los ejemplos de Brasil e India
son dicientes frente a la necesidad de apalancarse en la educación como herramienta que
construye desarrollo mediante la creación de tecnologías propias. Este es el camino de
nuestra agenda interna y, de nuevo, afectados por lo que en inglés se conoce como el
technology gap o brecha tecnológica, tenemos la esperanza de por lo menos saber cuál
es el camino de nuestro propio desarrollo y cuál el papel que nos espera en el concierto
de las relaciones políticas globales. Definitivamente, una de las claves explicativas de
nuestra situación reside en la relación entre la regulación de lo público y lo privado,
atravesado por el negocio trasnacional del narcotráfico y toda la violencia y la
corrupción que genera. Es posible que no haya salida a nuestra situación de país
subalterno mientras no se implementen soluciones creativas y audaces a nuestra realidad
sociopolítica, en la que la biopolítica es uno de sus ejes transversales.

Referencias

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Publications Staff, USA.
 Capítulo 5

CIUDADANÍA, DERECHOS HUMANOS Y ACCESO A MEDICAMENTOS

Steven Orozco23

En este capítulo se analizan las relaciones existentes entre ciudadanía, derechos

humanos y acceso a medicamentos en el actual contexto de globalización económica.

Para ello, en primer lugar, se asume la ciudadanía como un concepto y una práctica que
ha sido objeto de una amplia transformación, y se destaca el proceso que ha abarcado
desde momentos históricos tan importantes como la aparición de los estados modernos
y la consolidación de los estados de bienestar europeos, hasta los acontecimientos
actuales en que se ve enfrentada a la diversidad de eventos y fuerzas propias de la
globalización.

Se plantea que, en este último escenario, tanto la ciudadanía sustantiva como la formal
experimentan graves amenazas y retrocesos por cuenta de la vulneración de diferentes
tipos de derechos que en especial la globalización económica ha traído consigo; a la
vez, y en un sentido contrario a esta lógica, se propone que la ciudadanía emerge como
una identidad o práctica que les permite a las personas luchar por la recuperación de sus
derechos.

En segundo lugar, se señala que los derechos económicos, sociales y culturales (en
adelante DESC)24, entre ellos el derecho a la salud en sus múltiples dimensiones, ha
resultado especialmente lesionado por el proceso de globalización económica en la
medida en que ha sido convertido por el capital transnacional en un espacio propicio
para la rentabilidad económica. Es el caso de los medicamentos, cuya creciente y
desmedida mercantilización por parte del sector farmacéutico internacional los ha
convertido en simples bienes de consumo ligados a la capacidad de pago de las

23
Universidad de Antioquia. Medellín, Colombia. Correo electrónico: sorozco27@gmail.com.
24
Los derechos económicos, sociales y culturales fueron reconocidos y adoptados por los países
integrantes de la ONU mediante el Pacto Internacional de los Derechos Económicos Sociales y Culturales
(Pidesc) de 1966.
personas, lo cual ha acentuado las inequidades en el acceso y la prestación del servicio
en general. Entonces, de manera adicional, será objeto de análisis el proceso mediante el
cual la Organización Mundial del Comercio (OMC) ha favorecido tales situaciones.

Finalmente, con base en los apartados anteriores, se pasa a proponer que la ciudadanía,
entendida como lucha por los derechos humanos, tiene una expresión importante a
través de las luchas y las acciones que personas y organizaciones de la sociedad civil
llevan en torno al acceso a medicamentos a escala tanto local como global. En este
contexto, se reconocen los éxitos y las estrategias desarrollados en el marco de estas
acciones durante los últimos años, y también se reconoce que este movimiento
ciudadano por el acceso a medicamentos se enfrenta hoy, y de cara al futuro, a enormes
dificultades y desafíos.

1. Ciudadanía: concepto y práctica cambiante en la globalización

Gran parte del sentido desde el cual se comprende la ciudadanía fue forjado durante la
aparición de los estados modernos europeos, así como durante la consolidación de los
estados de bienestar en la mitad del siglo pasado. Sin embargo, los constantes cambios
que se vienen experimentando por cuenta de la globalización política, económica y
cultural han abierto un complejo debate sobre lo que se entiende por ciudadanía (Rubio,
2007), más en el marco de los enormes retrocesos que en materia tanto de derechos
políticos como DESC se están presentando en todos los rincones del mundo. En este
contexto, diferentes nociones de ciudadanía con fuertes componentes de
cosmopolitismo, y de ejercicio y recuperación de derechos, se están abriendo espacio en
los ámbitos político y social. Es lo que ocurre con los conceptos de ciudadanía global y
ciudadanía desde abajo, que serán revisados en este apartado y servirán como punto de
partida para un posterior análisis de las luchas ciudadanas por el acceso a
medicamentos.

Ciudadanía: estatus que otorga un conjunto de derechos

Aunque los orígenes del concepto de ciudadanía se remontan a la Grecia clásica, tuvo
desarrollos claves en dos momentos históricos concretos: el surgimiento de los estados
modernos y la aparición de los estados de bienestar europeos.
Respecto del primer momento, se destacan el papel que frente a la recuperación del
olvidado concepto de ciudadanía tuvo el pensamiento moderno y los cambios políticos
y sociales que se derivaron de éste. Según Horrach (2009), en el siglo XVIII cambió
drásticamente el panorama relativo al principio de ciudadanía y, por extensión, el
principio de la política en general. El acumulado que la Ilustración había logrado en
términos de ciencia y política fue clave para que se diera un renacimiento de las ideas
del modelo clásico de democracia, así como de las luchas sociales por obtenerlo, lo que
vigorizó de manera inusitada la esfera política. De este modo, según el mismo Horrach:

Los principios que definían el funcionamiento de la política

comienzan a cambiar, a la vez que se abre el ejercicio efectivo del
poder. Por ejemplo, mientras que en épocas anteriores se remarcaba la
importancia de las obligaciones, en esta nueva etapa histórica el
lenguaje de los derechos cobra una relevancia que no volverá a perder,
al margen de la efectividad o no de sus planteamientos (p. 10).

Es así como la Ilustración, en particular la Revolución Francesa, influirá –al menos

formalmente– en el universo simbólico de la ciudadanía, ya que a partir de su triunfo
entrará en decadencia la utilización de títulos, y en adelante a todas las personas sin
distingo deberán llamarlas “ciudadanos”. Mediante tal planteamiento se intentaban
rechazar las jerarquías tradicionales, consolidando la igualdad social como componente
indispensable de la nueva sociedad por construir. El nuevo discurso de la ciudadanía
pretendía ser inclusivo mediante la afirmación de que todas las personas que vivían en
el Estado tenían derecho a ser consideradas en el proceso de toma de decisiones
políticas, y a recibir por igual los beneficios que pudiera distribuir el Estado (Martínez y
Gómez, 2006). Aunque ni la inclusión ni la igualdad ocurrieron en forma satisfactoria
en la práctica, será definitivamente la conformación del Estado francés y de los demás
estados europeos el acontecimiento que marque una estrecha relación entre el estatus de
ciudadanía y un conjunto de derechos otorgados a las personas precisamente por los
estados, lo que constituye una de las definiciones de ciudadanía más conocidas hasta el
momento.
Más de un siglo y medio después, al finalizar la segunda guerra mundial, el concepto de
ciudadanía experimenta un nuevo momento de importancia histórica. Se trata del
sentido que adopta la ciudadanía en el escenario de los nacientes estados de bienestar
europeos que, basados en las teorías de los economistas británicos William Beveridge y
John Maynard Keynes, se esforzaban en garantizar la seguridad y protección de sus
ciudadanos. En dicho contexto, estar protegido significaba esencialmente estar a salvo
de los imponderables que podrían degradar el estatus social del individuo, motivo por el
que uno de los principales objetivos de los estados era el reconocimiento jurídico y la
institucionalización de los derechos económicos y sociales o derechos de bienestar,
como a la salud, al trabajo, a la educación y de desempleo y jubilación, entre otros
(Aguiló, 2008).

Se trataba, por tanto, de que el Estado diseñara y pusiera en práctica una serie de
estrategias tendientes a facilitar al conjunto de la ciudadanía el acceso a determinados
bienes y garantías de vida que permitieran disfrutar de un cierto nivel de bienestar. En
concordancia con esto, se implementaron políticas públicas dirigidas a fomentar la
igualdad económica y social de los ciudadanos y a extender el ideal de ciudadanía a
toda la sociedad. De esta forma:

El Estado social de bienestar actuaba como el principal agente regulador de los

desequilibrios sociales, promoviendo una cierta distribución social de la riqueza
y poniendo al servicio de los ciudadanos una serie de prestaciones que eran
garantía de protección y cuidado frente a los riesgos y contingencias de la vida
(Aguiló, 2008, p. 149).

Esta consolidación del Estado de bienestar y, más particularmente, la del Estado de

bienestar inglés, soportado en un fuerte énfasis de los derechos sociales y económicos,
se convierte entonces en el escenario sobre el cual emerge el concepto de ciudadanía
sustantiva introducido por Marshall y Bottomore en 1950. La tesis de la ciudadanía
sustantiva, o de pleno disfrute de derechos, se constituye a partir de un análisis histórico
que intenta dar cuenta de la aparición sucesiva de los diferentes grupos de derechos
(Cortina, 1997). Es así como se sostiene que en un primer momento, denominado de
“ciudadanía formal”, se rompió con el sistema de clases determinado por el feudalismo
antiguo a través de la adquisición de los derechos civiles; luego, la adquisición de los
derechos políticos generó una serie de condiciones para la participación y movilización
(los sindicatos, por ejemplo) a partir de las cuales se logró avanzar hacia la adquisición
de los derechos sociales que, desarrollados mediante la introducción de políticas
igualitarias, facilitaron la ruptura de la división de clases propia del sistema capitalista.
A esta situación de máximo goce de derechos, Marshall y Bottomore la denominaron
“ciudadanía sustantiva” (Quintero, 2010).

Así, los desarrollos obtenidos en este periodo histórico condujeron a que la ciudadanía
fuera considerada como un valor de inclusión e integración social; una forma de
construcción jurídica y administrativa de la realidad comunitaria que hacía que las
diferencias entre las personas se volvieran secundarias en la creación de un proyecto
común nacional de soberanía y bienestar (Alonso, 1999). Fue este proceso de
integración y articulación positiva de las diferencias de clase mediante una ciudadanía
conjunta nacional, soportada en los valores del bienestar y la seguridad en el modo de
vida, la fórmula que les permitió a varios países occidentales salir de la crisis económica
de los años treinta y cuarenta y, al mismo tiempo, avanzar por una senda de crecimiento
sostenido con cierta redistribución social y una evidente limitación de las diferencias
materiales.

No obstante, luego de algunas décadas de auge de los estados de bienestar, el modelo de

desarrollo keynesiano que les daba soporte empezó a ser objeto de críticas, y con ello el
escenario para la ciudadanía también cambió. Las críticas al modelo se centraban
principalmente en sus limitaciones para garantizar el crecimiento económico y el
bienestar de la población, y para responder de manera adecuada a los procesos de
globalización económica, social y cultural (Álvarez, 2001). A la vez, la ciudadanía
como eje básico de articulación de la vida de los individuos dentro de las naciones
empezó a deconstruirse y fragmentarse, es decir, a reducirse a una fórmula cada vez más
compleja en la que se quiebran presupuestos universales de ella para entrar en
combinaciones particulares de derechos cada vez más personalizados, diferenciados y
localizados (Alonso, 1999).

En síntesis, pese a que la teoría de Marshall y Bottomore ha sido objeto de diversas

críticas, en especial por la explicación lineal que propone sobre la forma en que
aparecen los derechos, se debe reconocer también que fue en los países europeos donde
se llegó a un máximo nivel de desarrollo de la ciudadanía como categoría de integración
social y política, y por tanto como sinónimo de derechos, situación que sirvió de
referente para muchos otros países pero que viene en detrimento con la entrada en pleno
del modelo económico y político global.

Pese a la pérdida de derechos, en especial económicos y sociales, que ha traído consigo

la globalización económica y política, ésta ha abierto también nuevas posibilidades para
concebir la ciudadanía, transitando desde un concepto mayormente relacionado con un
estatus hacia otro que intenta designar un ejercicio o lucha por los derechos.

Ciudadanía en el contexto actual: entre la pérdida de derechos y la lucha por

recuperarlos

Anteriormente se estaban presentando algunas de las situaciones propias de los estados

de bienestar, lo mismo que ciertas características o atributos que logró la condición de
ciudadanía en ese momento histórico. Al respecto también es necesario señalar que, a
partir de las políticas de pleno empleo que se instituyeron en estos estados, el trabajo se
constituía en el elemento central de la ciudadanía sustantiva o social y, por lo tanto,
como forma de reconocimiento social, se configuraba como el primer regulador de los
derechos y deberes de los individuos dentro de la sociedad del bienestar (Alonso, 1999).
La importancia de este hecho radica precisamente en que uno de los principales
mecanismos mediante los cuales se han venido desmontando los derechos sociales y
económicos desde los inicios de la globalización es el desmantelamiento del trabajo, tal
cual fue experimentado durante la época de los estados de bienestar (Castel, 2004).

Para ello, son dos los ejes en torno a los cuales se han articulado los cambios
introducidos en la esfera laboral por el modelo económico neoliberal. El primero es la
ruptura del pacto social entre capital y trabajo, para avanzar hacia una nueva división
internacional del trabajo basada en la globalización de la producción, en la que la
implementación de la externalización y especialización productivas les permiten a las
grandes empresas rebajar los costos de producción contratando fuerza de trabajo barata,
sobre todo en países pobres. El segundo eje se relaciona con el viraje de una política de
pleno empleo y elevada rigidez contractual a una política de contratación flexible,
precaria y temporal que expone de manera frontal al trabajador a condiciones de
vulnerabilidad social. Como consecuencia, se hace visible una erosión de los derechos
laborales individuales y colectivos, que en el escenario de una débil y cambiante
legislación laboral tienen más dificultades para organizarse y exigir el cumplimiento de
sus demandas (Aguiló, 2008).

Aparte de las pocas posibilidades con que cuentan las personas para acceder a bienes y
servicios como la salud, la educación y la vivienda por cuenta de trabajos inestables,
mal pagados y sin ninguna garantía, se han vulnerado derechos a través de reformas
sectoriales mediante las cuales se han debilitado las redes públicas encargadas de
proveer éstos y otros servicios sociales, cuya prestación se ha asignado al sector
privado. Tal ha sido el caso de lo sucedido en América Latina desde principios de los
ochenta, y en estos momentos incluso en Europa, donde dichas reformas al Estado y la
política social han sido implementadas por mandato de organismos supranacionales
como el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco Mundial (BM) (Homedes y
Ugalde, 2005). De este modo, las líneas de una agenda estratégica a escala mundial han
sido unificadas en torno a asuntos como “(…) la disminución del papel del Estado en lo
social y una nueva concepción de política social y de derechos centrada en la
responsabilidad individual, en la rentabilidad de servicios y en el mercado como agente
eficiente en la asignación de recursos” (Echeverry, 2006, p. 81).

Esto es lo que Amin y Toutart (2003) denominan una “mundialización sin democracia”
(p. 270), es decir, un periodo en el que a la violación de los derechos políticos e incluso
civiles se suma el hecho de que un número cada vez mayor de facetas de la vida
humana, tales como la educación, la salud, la seguridad social y la cultura, están
penetradas por una exacerbada lógica de mercado que debilita su carácter de derechos
para convertirlos en objetos o bienes supeditados a la solvencia económica de las
personas. De esta forma, la globalización económica, sustentada principalmente en la
ideología de expansión del mercado único, acentúa y a la vez genera graves asimetrías
sociales que se expresan en la denegación de la ciudadanía tanto formal como sustantiva
para millones de personas (Franco, 2010).

Ahora bien, tal como se mencionó antes, este progresivo desmonte de derechos o
“lumpenización de la ciudadanía”, como la llama De Sousa (2003), ha permitido,
paradójicamente, que el concepto o categoría de ciudadanía haya sido dotado de nuevos
significados y alcances, los cuales emergen a partir del análisis que de las acciones y
vivencias de los propios actores de la ciudadanía, es decir, desde (o con) los ciudadanos
hacen diversos estudiosos del tema de la movilización social. En este contexto,
categorías como las de ciudadanía desde abajo y ciudadanía global, entre otras, surgen
como intentos explicativos acerca de la manera en que personas de todos los rincones
del mundo viven y comprenden su ciudadanía.

Sin embargo, en lo referente a estas categorías también es necesario aclarar que sólo
adquieren sentido en la medida en que previamente se haya avanzado en considerar que
la ciudadanía se relaciona no sólo con una “condición” en la que los sujetos esperan
pasivamente por sus derechos, sino con un ejercicio de acciones y luchas por
recuperarlos y expandirlos. En esta última tendencia pueden ubicarse, por ejemplo,
planteamientos como los de Custo (2003), quien con respecto a la ciudadanía considera
que se refiere a un tema o espacio que le permite a la sociedad civil construir la
recuperación de sus derechos civiles, políticos y sociales en diferentes espacios públicos
y societales; o también el planteamiento de Alonso (2007), quien piensa que la
ciudadanía se refiere a una vivencia histórica y lucha por el reconocimiento efectivo de
los derechos, que les permite a diferentes actores ampliar los límites reales de su
condición de existencia. Hechas estas aclaraciones, es posible avanzar hacia la
presentación de las categorías que cobran vigencia en relación con la ciudadanía.

La primera de ellas es la ciudadanía desde abajo25, categoría en la que se parte de

suponer que son las luchas colectivas de los grupos excluidos las que históricamente
promueven la transformación social (Kabeer, 2007); o sea, se estima aquí que el orden
social y los derechos se van conformando a través de las luchas mismas, las cuales a su
vez muestran la interpretación de lo que las propias personas consideran que con justicia
se merecen (Nyamu, 2007). Es así como se afirma que las luchas sociales y ciudadanas
amplían progresivamente el espectro de reclamos morales que pueden llamarse derechos
y a la vez contribuyen a la ampliación del contenido de los ya existentes (Nyamu,
2007).

25
La categoría de ciudadanía desde abajo guarda una estrecha relación con la de globalización desde
abajo que, como su nombre lo indica, emerge a manera de antítesis de la globalización desde arriba, pues
se opone a un modelo de desarrollo en el que las fuerzas transnacionales del mercado dominan la escena
política, y en general, la vida social.
En últimas, lo que se plantea a través de las reflexiones que le dan cuerpo a la categoría
de la ciudadanía desde abajo es que los derechos que van obteniendo los grupos son el
producto de sus luchas históricas más que de concesiones hechas por estados y grupos
dominantes; son sus luchas las que cumplen un papel principal en la conformación y
remodelación de los derechos. Tal situación se puede constatar si se acude a ejemplos
como las luchas obreras del siglo XIX, las luchas por los derechos civiles y políticos de
los negros en Estados Unidos y las más recientes luchas sociales que en todo el mundo
han llenado de contenido los derechos al medio ambiente y la cultura, entre otros. Frente
a este hecho, anota Kabeer (2007): “(…) muchas personas perciben esta participación
activa en una lucha política más amplia como una dimensión fundamental de la
ciudadanía: para algunos (…) constituye la esencia de la ciudadanía, aun en ausencia de
derechos formales” (p. 29).

Una segunda categoría de interés en este apartado es la de ciudadanía global, que puede
comprenderse mejor si se acude previamente a argumentos como el de Franco (2001)
acerca de los procesos comunicativos que tienen lugar en la globalización. Este autor
sugiere que una de las facetas o explicaciones más notorias de la globalización radica en
los procesos de comunicación y la forma en que éstos se organizan, situación que ha
reducido los espacios y el tiempo en las comunicaciones y las transacciones, haciendo
posibles sistemas globales de interacción instantánea que ponen en circulación
información, conocimientos y esquemas culturales. Por lo tanto, desde esta óptica se
podría agregar que el avance tecnológico en el campo de las comunicaciones y la
consecuente disminución de las distancias que el mismo ha traído, ha potenciado el
encuentro virtual y físico de numerosos actores en torno a múltiples causas globales.

Y aunque la discusión sobre la relación existente entre globalización y sociedad civil es

bastante densa en razón de que los efectos de la primera pueden ser de diversa índole, y
por tanto la respuesta de la sociedad civil también, a juicio de Pacheco (2006) es
bastante clara la manera en que la apertura de mercados y la instauración de las políticas
neoliberales propias del proceso globalizador han logrado tener un efecto “reactivador”
sobre la opinión pública, de tal suerte que la sociedad civil organizada ha generado y
refinado sus tácticas de presión en diferentes contextos, incluidos en forma creciente los
internacionales.
Lo anterior resulta más claro cuando se analizan las movilizaciones sociales que desde
principios del presente siglo vienen realizando a escala internacional amplios sectores
civiles y organizaciones no gubernamentales, en unas ocasiones para protestar (como en
el caso de las reuniones ministeriales de la OMC, las reuniones del G8, o del Fondo
Monetario Internacional), y en otras, para generar propuestas alternativas al modelo
actual de desarrollo (como acontece con las reuniones del Foro Social Mundial o la
expansión del movimiento ecologista internacional). Para el mismo Pacheco (2006), a
partir de éstos y muchos otros antecedentes de movilización resulta problemático dejar
de lado la categoría de ciudadanía global, la cual “empieza a formar parte del
vocabulario utilizado para describir las acciones de los ciudadanos de los diferentes
países que se embarcan en actividades organizadas de presión a los gobiernos (estados
nación)26 para buscar soluciones a asuntos de carácter global” (Pacheco, 2006, p. 150).

En un sentido similar, Franco (2006) indica que la ciudadanía global es una propuesta
impulsada a partir de la internacionalización de las organizaciones de base de la
sociedad, como respuesta a la incapacidad de las naciones y sus gobiernos para lograr
políticas sociales progresistas, pues todos aquellos que hablan de ella se apoyan en el
concepto de justicia global, que se sustenta en la necesidad de establecer principios
éticos universales que conduzcan al pleno ejercicio de los derechos humanos para todas
las personas por igual.

A modo de resumen, se puede decir que la ciudadanía global se refiere a la

trascendencia de la acción colectiva local hacia las esferas internacionales y globales
(Pacheco, 2006).

Así las cosas, los argumentos empleados hasta este momento nos permiten sugerir la
existencia de una tensión entre una ciudadanía debilitada en los planos formal y
sustantivo a raíz de las reformas económicas y políticas neoliberales, y una ciudadanía
que, basada en el precepto de la expansión y recuperación de los derechos, avanza en
sentido contrario a la primera. Tal tensión ocurre también en el campo de la salud, en el
que, por una parte, las reformas estructurales a los estados y a los sistemas de salud,

26
Sin embargo, es necesario aclarar que las acciones ciudadanas a escala global no se concentran
solamente en torno a los gobiernos, sino también frente a organismos supranacionales como el FMI y el
BM, y frente a multinacionales de distintos campos.
impulsadas por los organismos multilaterales de crédito, han fortalecido un mercado de
prestación de servicios de salud que niega la concepción de ésta como derecho o valor
fundamental (Franco, 2002); por otra parte, se configuran diversas iniciativas y
movimientos ciudadanos que enarbolan la bandera de la salud como derecho humano
fundamental (San Sebastián, Hurtig, Breilh y Quizhpe, 2005).

En tal sentido, uno de los componentes de la dimensión prestacional del derecho a la

salud definido en los pactos internacionales, el del acceso a medicamentos, se ha
constituido en las dos últimas décadas en escenario de reproducción de esta tensión,
pues mientras por un lado organismos internacionales como la OMC y las grandes
compañías farmacéuticas han impulsado una desmedida mercantilización y, por tanto,
un acceso a los medicamentos mediado principalmente por la capacidad adquisitiva de
las personas, por otro se puede observar la articulación de un creciente movimiento
ciudadano con alcance local y global que busca generar las condiciones para que cada
vez más personas, especialmente las que se encuentran en mayor nivel de exclusión,
puedan acceder a medicamentos. A continuación se dan algunos elementos que ayudan
a contextualizar mejor esta discusión en torno al acceso a medicamentos.

2. Derecho a la salud y acceso a medicamentos en el orden internacional actual

En el anterior apartado se presentaron algunos argumentos tendientes a evidenciar la

manera en que la globalización económica (globalismo) ha afectado el disfrute de
diferentes tipos de derechos para millones de personas en todo el mundo, así como las
respuestas ciudadanas a dicha situación. En este apartado se hará énfasis en algunas de
las maneras en las que dicho proceso de globalización ha incidido negativamente sobre
la garantía y disfrute del derecho a la salud, particularmente sobre el acceso a
medicamentos como parte de éste.

Las reformas en salud y sus implicaciones para el derecho a la salud en el mundo

La salud de las personas, y el derecho a ella, han sido afectados de manera contundente
por el fenómeno de la globalización durante las dos últimas décadas. Las formas en que
ello ha tenido lugar son múltiples, y se relacionan, entre otros, con asuntos políticos,
económicos, ambientales, culturales y de prestación de bienes y servicios. No obstante,
reconocer y hacer evidentes estas afectaciones de la salud que ocurren a través de
relaciones más complejas requiere igualmente asumir nociones “amplias” tanto de salud
como de derecho a la salud. Es decir, partir de una noción de salud en la que se supere
la perspectiva de la mera ausencia de enfermedad o de la salud-enfermedad como
proceso exclusivamente biológico, para avanzar hacia una en la que se propenda al
logro del mayor grado de bienestar social y humano posible, y que por tanto se concreta
en una noción de derecho a la salud que trasciende el otorgamiento o cumplimiento de
su componente asistencial, para avanzar hacia una noción de derecho a la salud
relacionada con el goce de las mejores condiciones posibles de vida a escala social,
laboral, nutricional y ambiental, entre otras (Programa Venezolano de Educación-
Acción en Derechos Humanos, 2000), son dos condiciones mínimas a la hora de
intentar visualizar precisamente aquellos componentes políticos, económicos y
culturales de la salud que por lo regular quedan relegados en análisis exclusivamente
biomédicos, o que se concentran en el componente de servicios de salud.

Constituyen intentos de soportar una noción amplia de salud, por ejemplo,

planteamientos como los de Navarro (2005), quien señala de manera bastante clara las
múltiples interacciones de diverso tipo que existen entre globalización y salud. Para este
autor, el proceso de globalización ha incidido en la salud y el derecho a la salud de las
personas a través de asuntos como la excesiva acumulación del poder económico y
político en ciertas regiones del planeta, lo cual hace que los fenómenos de enfermedad
se concentren en las zonas y poblaciones más vulnerables, la globalización de los
riesgos y las enfermedades, la destrucción del medio ambiente, la precarización laboral,
la reducción del gasto social y sanitario público, y el debilitamiento de los sistemas e
infraestructuras públicas de salud, entre otros.

Ahora bien, con respecto a la relación más específica que tiene lugar entre el proceso de
globalización y los bienes y servicios que integran el sector de la salud, autores como
Echeverry (2006) sugieren que las reformas en salud que se vienen implantando desde
hace más de dos décadas bajo las directrices de instituciones como el BM y la OMC, se
encuentran inscritas en un proyecto estratégico mundial estructural de transformación
del modelo de acumulación del capital, en el que a la vez que se reforman el Estado y el
alcance de la política social, se propende a la reconfiguración del sector de la salud con
el fin de convertirlo en un espacio estratégico de rentabilidad financiera internacional,
de donde se desprenden indudablemente múltiples violaciones del derecho a la salud.

En este mismo sentido, Franco (2001) considera que uno de los asuntos más delicados a
la hora de abordar la relación globalización-salud tiene que ver con la infiltración
perversa del capital financiero internacional (multinacional) en el campo sanitario,
situación que tiene sus inicios en las reformas implementadas para el sector de la salud
desde la década de los ochenta, y las cuales, como se sabe, fueron apoyadas por los
organismos internacionales de crédito económico y cooperación, como el FMI y el BM.
Al respecto, el caso latinoamericano resulta bastante ilustrativo, pues las reformas
sanitarias implementadas en casi todos los países de la región han sido precisamente una
de las mayores vías o dispositivos preestablecidos con el ánimo de facilitar la entrada y
ubicación del capital financiero internacional en el campo de la salud y en otros sectores
sociales. Este hecho es fácilmente verificable una vez que se acude a la revisión de la
forma en que el capital privado extranjero ha venido, en unos casos, a reforzar la
infraestructura y dinámicas de los prestadores de servicios locales, y en otros, a
influenciar reajustes en el ámbito privado e incluso público de los fondos y empresas de
la seguridad social, no sólo en el componente de salud sino también en aspectos como
las pensiones y los riesgos profesionales.

De igual manera, han sido incorporadas con fuerza en el campo de la salud las
tendencias de la atención gerenciada y del eficientismo, lo mismo que elevadas
exigencias a los países en cuanto a la reducción de costos de producción y
flexibilización del mercado laboral en salud, así como exigencias frente al equilibrio
financiero de los sistemas de salud y frente a la autorresponsabilidad en el cuidado de la
salud (Franco, 2001). Todos estos hechos dan cuenta de las múltiples vías a través de las
cuales las reformas de mercado han venido vulnerando el derecho a la salud de millones
de personas en diferentes partes del mundo. Dicho análisis será complementado
enseguida con una presentación sobre la situación actual del acceso a medicamentos en
el mundo y sus implicaciones también para el derecho a la salud.

Derecho a la salud desde la perspectiva del acceso a medicamentos

Pese a que la estrategia de medicamentos esenciales27 fue creada por la OMS desde
1977 (Organización Panamericana de la Salud [OPS], 2007) como una iniciativa
tendiente a contribuir a la resolución de los problemas de acceso a medicamentos en el
mundo, más de 35 años después los problemas de inequidad global y entre grupos
sociales en el acceso no sólo persisten sino que han aumentado, tal como lo indican las
estadísticas. Sin embargo, al mismo tiempo la industria farmacéutica internacional ha
crecido descomunalmente, en especial a expensas de los acuerdos internacionales que
afianzaron la introducción de patentes para los medicamentos, lo cual se ha constituido
en una violación a escala mundial del derecho a la salud, con el pretexto de “proteger”
el derecho a la propiedad intelectual.

Es así como a las múltiples vulneraciones del derecho a la salud que se han mencionado,
se deben agregar todas aquellas producidas por el desarrollo de la industria de la salud,
campo en el que la producción y comercialización de todo tipo de bienes e insumos de
salud generan multimillonarias ganancias, y en el que las multinacionales farmacéuticas
han desempeñado un papel central. Este hecho resulta evidente cuando se revisan
asuntos como las cifras del mercado mundial de medicamentos, que para el año 2008 se
calculaban en más de US$600.000 millones anuales (Organización Mundial de la Salud
[OMS], 2008); o cuando se vuelve sobre el reportaje de la revista Fortune de 2002,
según el cual dentro de las 500 empresas más rentables a escala mundial ese año, se
encontraban diez compañías farmacéuticas que habían obtenido ganancias por cerca de
US$35,9 billones (Public Citizen, 2002).

Han sido principalmente dos los acontecimientos determinantes en el extraordinario

incremento del poder político y económico que poseen hoy las grandes compañías
farmacéuticas. El primero es la aparición en escena de la ley de extensión de patentes
(ley Hatch-Waxman), aprobada por la mayoría republicana del Congreso
estadounidense durante la era Reagan, y el segundo, la creación de la OMC en 1995,
organización destinada a asegurar la incorporación de la mayor cantidad de sectores

27
“Los medicamentos esenciales son aquellos que satisfacen las necesidades asistenciales prioritarias de
la población. Se seleccionan prestando la debida atención a su importancia para la salud pública, a las
pruebas sobre su seguridad y eficacia, y a su rentabilidad comparativa. Los medicamentos esenciales
deben estar disponibles en el contexto de los sistemas de salud existentes, en todo momento, en
cantidades adecuadas, en las formas farmacéuticas apropiadas, con una calidad garantizada y a un precio
asequible para los individuos y la comunidad” (OMS, 2004a).
posibles (incluido el de salud) en las lógicas del libre comercio internacional (Pignarre,
2005).

En relación con el primer asunto, se sabe que a partir de la administración de Reagan, es

decir, desde finales de la década de los setenta, se da inicio con especial fuerza al
proceso de mercantilización de la medicina a través de un marcado énfasis en los
valores del mercado como garantes de la libre elección y en los sistemas de gestión
privada como proveedores de eficiencia económica. Posteriormente, ésta ha seguido
siendo la base del discurso y la práctica dominante en salud de muchos de los dirigentes
estadounidenses y británicos, tal como lo demuestran las acciones emprendidas por los
presidentes Bush, Clinton y Bush hijo, así como por los primeros ministros ingleses
Thatcher, Major y Blair, quienes han promovido activamente la implementación de
políticas neoliberales en sus países y en muchos otros (Girona, 2005).

En segundo lugar, la aparición en escena de la OMC es un asunto que resulta

especialmente crítico en relación con el enorme crecimiento y poder que ha alcanzado la
industria farmacéutica internacional, porque justo a partir de la creación de la primera
entra en vigencia el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (Adpic), el cual permitió establecer regímenes
de patentes para los medicamentos y, por lo tanto, monopolio de precios y mercados.

En contravía de las promesas según las cuales las reglas introducidas para los derechos
de propiedad intelectual provocarían un aumento en la transferencia y difusión de
tecnología hacia los países en desarrollo, al igual que un refuerzo en la investigación y
desarrollo locales, lo que en la práctica ha venido ocurriendo, por lo menos en el campo
de los medicamentos, es todo lo contrario; es decir, se han aumentado las dificultades
para acceder a éstos para los países y las poblaciones más pobres como consecuencia
del encarecimiento generalizado que ha ocasionado la implementación de los regímenes
de propiedad intelectual de los cuales forman parte los mecanismos de patentes (Cabral,
2004). Al tiempo que los precios se constituyen en la mayor barrera para que millones
de personas tengan acceso a medicamentos, éstos se convierten también en la clave del
crecimiento económico del sector, tal como lo demuestran los índices de ganancia
obtenidos por las multinacionales farmacéuticas a partir de la implementación del Adpic
en los países miembros de la OMC (Girona, 2005).
Con todo, la instauración de complejos regímenes de propiedad intelectual sobre los
medicamentos no es la única estrategia a la que han acudido las farmacéuticas para
asegurar sus extraordinarios márgenes de ganancia. Adicionalmente, son bien conocidas
otras estrategias en las que esta industria gasta millones de dólares cada año, entre las
que se pueden mencionar asuntos como influencia en la prescripción de los médicos,
designación de “asesores” que influencian las actuaciones de congresistas y altos
funcionarios gubernamentales, instauración de demandas internacionales en contra de
gobiernos por supuesta violación de los Adpic, investigación y producción exclusiva de
medicamentos rentables, producción de publicidad de todo tipo orientada a los
consumidores (en ocasiones falsa), etcétera (Angell, 2006). Todo lo anterior da cuenta,
entonces, de la apuesta hecha por la industria farmacéutica internacional para insertarse
plenamente en las lógicas de la globalización económica, proceso que, como ya se dijo,
ha generado acumulación de poder económico y político en unos lugares, mientras en
otros ha acentuado la pobreza y la negación de los derechos fundamentales.

Los medicamentos, aunque desde su aparición han sido catalogados como “bienes
sanitarios” o bienes para mejorar la salud, no escapan a esta tendencia de la
acumulación y la inequidad propias del nuevo siglo, y de ello dan cuenta cifras
internacionales y locales. Por ejemplo, aun cuando en la actualidad existe la capacidad
técnica y financiera para elaborar los medicamentos que la totalidad de la humanidad
necesita, lo que ocurre en la práctica es que uno de cada tres habitantes del planeta, es
decir, más de dos mil millones de personas, no tiene acceso regular a éstos, y de ellos,
las tres cuartas partes viven en países en vías de desarrollo (Velásquez, 2008).

Así, mientras que más del 80 % de la producción mundial de fármacos se dirige a los
países ricos, el consumo conjunto de los países pobres llega sólo al 8 %, pese a que son
éstos los que cuentan con las mayores tasas de población. En tal sentido, los datos
evidencian que mientras América del Norte (47,2 %), Europa (23,7 %) y Japón (12 %)
consumen el 83 % del mercado mundial de medicamentos, la representatividad del
consumo mundial para los países africanos es de apenas el 1 % (Barrutia y Zabalo,
2003). En otros términos: como producto de la alta inequidad en el acceso a los
medicamentos, cada día mueren en el mundo más de 30.000 personas a causa de
enfermedades curables, y más del 90 % de estas muertes ocurre en el mundo en
desarrollo, donde solamente la malaria ocasiona tres muertes por minuto (cerca de 1500
diarias) y el sida el doble (Holguín, 2004a).

Frente a dicha situación, el ingreso económico, factor mayoritariamente determinante de

la inequidad social entre ciudadanos y entre países, ha terminado cumpliendo también
un papel determinante en las inequidades relacionadas con los medicamentos. Ello se
constata cuando se acude a cifras según las cuales el gasto per cápita anual en
medicamentos en países de ingresos bajos llega tan sólo a US$7,61, mientras que el
mismo gasto para una persona de un país rico se encuentra alrededor de US$431,6, es
decir, más de 60 veces mayor (OMS, 2011), de lo que se sigue que mientras en los
países desarrollados puede haber un farmacéutico por cada 2000 o 3000 personas, en los
países en desarrollo puede haber un solo farmacéutico por cada millón de personas
(Velásquez y Correa, 2008).

Un caso de amplio interés público, el del tratamiento para los enfermos con VIH/sida,
resulta bastante ilustrativo al respecto: en 2008, diez años después de la aparición en el
mercado de los primeros tratamientos antirretrovirales, el 99 % de las personas que tenía
acceso a éstos se encontraba en los países desarrollados; y de los nueve millones de
personas que deberían estar recibiendo tratamiento, según estimaciones del informe
conjunto entre la OMS, la Unicef y la ONU, correspondiente al 2008, solamente tres
millones podían acceder a éste a finales de 2007 (Velásquez, 2008).

Para el caso de América Latina, la OPS señalaba en el 2007 que pese al avance de
algunos indicadores de morbimortalidad en la región, uno de los problemas
socioeconómicos y sanitarios más graves que no se han resuelto todavía es el del acceso
a medicamentos esenciales para sus habitantes. Los análisis de esta organización
señalan que más de la mitad de la población latinoamericana presenta dificultades para
acceder a medicamentos esenciales a causa de los precios y de la poca capacidad
adquisitiva que poseen (OPS, 2007).

En relación con la situación colombiana, pese a los esfuerzos realizados por aumentar la
cobertura en salud, en el 2007 más de la mitad de la población carecía de acceso
suficiente a medicamentos, bien porque no pertenecía al sistema de salud (alrededor de
once millones) o porque pese a pertenecer no podía pagar los medicamentos que el
sistema no suministraba, los cuales podían representar, según la OPS, cerca del 40 % de
las prescripciones. En el contexto nacional, nuevamente el tratamiento para el sida se
constituye en indicador del precario acceso, pues de los 21.000 enfermos que requerían
antirretrovirales en dicho momento apenas los recibían 12.000, mientras que los 9000
restantes estaban condenados a su suerte. Igualmente, frente al problema del cáncer,
sólo entre el 20 y el 30 % de los medicamentos existentes en el mercado se encontraban
en el POS, y únicamente el 40 % de los enfermos recibía un tratamiento adecuado
(Holguín, 2007).

El tema del acceso a medicamentos es tan importante para las posibilidades de

sobrevivencia y calidad de vida de la humanidad, que si con la ayuda sólo de
medicamentos esenciales se aumentara el nivel de las intervenciones actuales para
combatir las enfermedades infecciosas, las enfermedades no transmisibles, y para
promover la salud materno-infantil, se podrían salvar más de 10,5 millones de vidas al
año para el 2015, se fomentaría un mayor crecimiento económico y se impulsaría el
desarrollo social (OMS, 2004b).

No obstante, las cifras presentadas dan cuenta de lo lejos que se está aún de llegar a un
acceso equitativo a medicamentos entre países y dentro de éstos. Por el contrario,
autores como Girona (2005) plantean que la actual política farmacéutica mundial ha
“separado el mundo en dos grandes bloques” (p. 198), distinguiendo entre regiones
ricas, de ciudadanos con alta capacidad adquisitiva (que, sin embargo, cuentan con
amplios sectores sociales empobrecidos que quedan por fuera del acceso), y regiones
pobres, incapaces de pagar los medicamentos que deben importar, y además sin
infraestructura ni capacidad de investigación propia para la producción de sus propios
medicamentos. En medio de un panorama tan complejo, veamos entonces el papel que
han cumplido los ciudadanos y sus organizaciones para tener más acceso a
medicamentos.

3. Lucha ciudadana por el acceso a medicamentos

En la parte inicial de este documento se destacó la manera en que tanto el ejercicio

como el significado de la ciudadanía se han transformado en los últimos años. Un buen
ejemplo de dicha situación lo constituye el proceso mediante el cual se ha venido
transitando hacia una concepción de ciudadanía que da cuenta, o se relaciona
principalmente, con las luchas de las personas para recuperar y expandir sus derechos.
Se planteaba de este modo el surgimiento de una “tensión” entre esta concepción o
práctica de la ciudadanía, y la globalización económica como modelo de desarrollo que
causa graves vulneraciones de los derechos humanos.

A partir de tal análisis, el argumento que a continuación se quiere plantear es que la

privatización de la cual han sido objeto las esferas del bienestar (incluida la salud) por
parte de la globalización económica ha operado a su vez como una de las causas de la
diversificación de los reclamos y luchas ciudadanas en distintas partes del mundo. Así
las cosas, la marcada inequidad frente al acceso a medicamentos, y como expresión
suya, las carencias totales y parciales de éstos para millones de seres humanos, han
generado también importantes movilizaciones ciudadanas (Costa, Fogaca y Reis, 2008).
Así lo demuestran el importante número de organizaciones ciudadanas y no
gubernamentales de carácter nacional (Ifarma, Misión Salud, Federación Médica
Colombiana) e internacional (Médicos Sin Fronteras, Acción Internacional por la Salud,
Oxfam International) que entre sus planes estratégicos contemplan el trabajo por el
acceso a medicamentos, sobre todo de las personas más necesitadas y excluidas.

Estas luchas ciudadanas han encontrado soporte conceptual en planteamientos como los
de la OMS-OPS, según los cuales el derecho a la salud no puede ser disfrutado
plenamente por la personas si no se les asegura un acceso equitativo a medicamentos
esenciales (OPS, 2007). Lo mismo ocurre con los artículos y observaciones generales
del Pidesc en los que se plantea el acceso a medicamentos esenciales como parte del
Contenido Mínimo Esencial28 del derecho a la salud (Seuba, 2006a).

En tal sentido, la Observación General N.o 14 del Pidesc, que trata del derecho a la
salud, ha establecido, como parte de los compromisos adquiridos por los estados
firmantes, el suministro de medicamentos esenciales de manera universal para todos sus
habitantes; es decir, los medicamentos como parte de lo mínimo (no lo máximo) que los

28
El contenido mínimo esencial del derecho a la salud, tal como está previsto en el Pidesc, contempla,
además de medicamentos esenciales, el acceso universal a bienes y servicios de salud, a asistencia médica
y sanitaria preventiva y curativa, a un plan nacional de salud pública, así como a la educación e
información en salud. Este contenido mínimo esencial es de efecto inmediato e independiente de los
recursos económicos.
estados están obligados a suministrar a la totalidad de su población para concretar en la
práctica el derecho a la salud (Echeverry, 2006). Desde esta perspectiva garantista del
derecho, se afirma por tanto que el acceso a los medicamentos es un componente
esencial del derecho a la salud que los ciudadanos pueden exigir a sus estados en la
medida en que estos últimos han suscrito instrumentos internacionales de derechos
humanos, entre ellos el Pidesc (Van Rompeay, 2009). En tal escenario de debate, se ha
llegado incluso a hablar del “derecho humano a los medicamentos” (Hunt y Khosla,
2008).

Por otra parte, las acciones que se han emprendido desde las organizaciones ciudadanas
para promover el acceso a medicamentos son diversas. Pasan por asuntos como el
cuestionamiento y oposición a la implementación del Adpic, además de los intentos
para revertir incluso sus términos actuales (Keen, 2005); el ejercicio de presión y
generación de opinión en las calles y en los medios de comunicación en contra de
aquellas compañías farmacéuticas que atentan contra el interés (Médicos Sin Fronteras,
2012a); la publicación de material educativo sobre medicamentos para organizaciones y
personas (Fundación Ifarma, Fundación Misión Salud y Cinep, 2009); la conformación
de redes de conocimiento sobre derechos y medicamentos; el suministro de
medicamentos en zonas de conflicto y extrema pobreza (Médicos Sin Fronteras, 2011);
la denuncia de los efectos nocivos de los tratados de libre comercio (Red Colombiana de
Acción frente al Libre Comercio y el ALCA, 2007), y por último, el activismo para
exigir por la vía judicial el acceso a medicamentos (Hogerzeil, Samson, Vidal y
Rahmani, 2006). A pesar del desarrollo de muchas de estas acciones, hoy día se
especula bastante acerca de los logros y limitaciones que las luchas y acciones
colectivas por los medicamentos tendrán en el futuro. Mientras algunos plantean que
habrá poco efecto en el rumbo de la globalización y mercantilización de la industria
farmacéutica, otros intentan destacar sus posibilidades.

Logros, posibilidades y limitaciones de las luchas ciudadanas por el acceso a

medicamentos en la globalización económica

Si bien es cierto que las movilizaciones ciudadanas en torno a diferentes asuntos

globales vienen creciendo en cantidad y calidad, paralelamente se debe reconocer que
las intenciones de acumulación y crecimiento de los grandes grupos económicos
también lo han hecho, y tienden a endurecerse a costa de la superexplotación de los
recursos naturales, y de bienes tan necesarios para la humanidad como los alimentos y
los medicamentos (Seuba, 2006b). En tal sentido, las disputas actuales y futuras
emprendidas por parte de las organizaciones ciudadanas o civiles en contra de las
multinacionales farmacéuticas no se prevén fáciles, más si se entra a considerar el gran
poder político, publicitario y económico que éstas poseen. Sin embargo, una revisión de
acontecimientos recientes también permite pensar que el papel de la sociedad civil
tendrá un peso determinante a la hora de definir lo que ocurra con el acceso a
medicamentos en el mundo en los próximos años.

Según Marset (2005), luego de más de una década (1990-2001) de hegemonía

indiscutida del neoliberalismo, con la consolidación del pensamiento único y la plena
expresión de la mundialización en todos los frentes, los países en una nueva fase (aún en
desarrollo) de “recuperación de la conciencia” (p. 156), que se caracteriza porque
empiezan a surgir protestas contra la experiencia de las décadas anteriores de la
mundialización y sus consecuencias, en el campo social por la pobreza general que
extiende; en el medioambiental, por la destrucción masiva de la naturaleza; en el
cultural, por el empobrecimiento que desarrolla el pensamiento único, y frente a la paz
mundial a raíz de la militarización ante las dificultades en las relaciones internacionales.

En este escenario de lucha, las categorías presentadas de globalización desde abajo

(llamada en ocasiones globalización alternativa) y de ciudadanía global, así como la de
justicia global, emergen con especial fuerza. Esta última es también una categoría
reciente del debate moral sobre la justicia, la cual se sustenta en una concepción del
mundo no como conjunto de estados sino como aldea global; por tal motivo, se elimina
la separación tradicional entre relaciones intranacionales e internacionales, y se extiende
la preocupación de que no se vive en un mundo justo, pues mientras poca gente y pocos
países ostentan gigantescas riquezas, miles de millones de personas son
extremadamente pobres (Cáceres, 2010).

Volviendo al tema de la globalización de la ciudadanía, se debe destacar un punto

adicional: la enorme diversidad de personas y organizaciones que confluyen en ella.
Entre éstas se encuentran sindicatos, grupos políticos, grupos de mujeres, grupos
indígenas, comunidades LGBT, ambientalistas, organizaciones de pensionados,
entidades vecinales y de consumidores, académicos, periodistas y escritores,
asociaciones de defensa de los consumidores, activistas políticos y sociales, y
empresarios con preocupación social (Sánchez, 2005; Nyamu, 2007). En el campo de la
salud y de los medicamentos, el fenómeno de la ciudadanía global congrega a usuarios
de los sistemas sanitarios, grupos de discapacitados, asociaciones de profesionales de la
salud, grupos sociales vinculados con ONG y organizaciones de pacientes, entre otros
(Sánchez, 2005).

No obstante, un movimiento ciudadano mundial por el acceso a medicamentos debe

enfrentarse a una contraparte igualmente amplia y poderosa, en la que se destacan
actores como el gobierno de Estados Unidos y la organización PhRMA (Pharmaceutical
Research and Manufacturers of America), asociación que representa a las compañías
farmacéuticas transnacionales (Useche, 2007). ¿Cuáles son, entonces, los logros, rutas
de acción y dificultades que tiene esta movilización ciudadana mundial por el acceso a
medicamentos?

En cuanto a los logros, éstos son diversos y de diferente nivel. Para empezar, se destaca
la gran movilización y concientización que sobre el tema de los derechos de propiedad
intelectual en los medicamentos han generado organizaciones ciudadanas.

Es claro que desde el mismo momento en que se conformó la OMC –en 1995– y
entraron en vigencia los Adpic, varios sectores sociales y gubernamentales expresaron
su preocupación acerca de los efectos de éstos sobre el acceso a medicamentos de las
personas y naciones más pobres (Correa, 2006). Pese a cierta demora, diversos sectores
sociales empezaron a plantear de manera progresiva tanto en el debate nacional como
internacional, aspectos relativamente desconocidos hasta ese momento como los de
patentes, cifras de inequidad en el acceso, así como las consecuencias económicas y
sociales de la implementación de los Adpic para los países en desarrollo (Velásquez,
2006).

En efecto, junto a las preocupaciones planteadas por los gobiernos de varios países,
especialmente de los africanos, en los escenarios internacionales, vinieron a sumarse
campañas de educación y movilización ciudadana realizadas por ONG como Médicos
Sin Fronteras, Oxfam y Farmacéuticos Mundi sobre los efectos de los Adpic
(Velásquez, 2008). Fue así como éstas y otras tantas organizaciones empezaron a
incursionar de manera continua en escenarios sociales y gubernamentales, tales como
las reuniones de la OMC, el Foro Social Mundial, la Asamblea Mundial por la Salud de
los Pueblos y el Foro Social Mundial, destacando el acceso a medicamentos como un
asunto de prioridad internacional, sobre todo para el tratamiento de enfermedades
endémicas de los países pobres, como el VIH, la malaria y la tuberculosis (Marset,
2005).

En forma paralela, las organizaciones de la sociedad civil cumplieron un papel muy

importante en la realización de la Cumbre Ministerial de Doha en 2001. Este episodio se
inició cuando en el año 2000, varias empresas farmacéuticas estadounidenses, con el
apoyo de la administración de Clinton, demandaron al gobierno de Sudáfrica por
supuesta violación de los derechos de propiedad intelectual consagrados en los Adpic, al
estar este gobierno fabricando antirretrovirales para el tratamiento del VIH/sida según
recomendaciones de la OMS que se sustentaban en las cláusulas de excepción a la
propiedad intelectual29 contempladas en los Adpic (Van Rompeay, 2009). En palabras
de Velásquez (2008), la apropiación y divulgación que la sociedad civil hizo de este
debate fue decisiva para el posterior retiro de la demanda interpuesta por las
farmacéuticas, y para que al siguiente año los gobiernos del mundo volvieran a poner en
la agenda el tema de los medicamentos y adoptaran la Declaración de Doha, lo cual se
considera un triunfo de la sociedad, pese a que esté supeditada a constantes
manipulaciones por parte de ciertos gobiernos y farmacéuticas.

29
El acuerdo sobre los Adpic da a los gobiernos la flexibilidad necesaria para ajustar con precisión la
protección otorgada, con el fin de alcanzar sus objetivos sociales. En el caso de las patentes, permite que
los gobiernos establezcan excepciones de los derechos de los titulares de patente en caso de emergencia
nacional o de existencia de prácticas anticompetitivas, o cuando el titular del derecho no ponga a
disposición la invención, luego de haberse cumplido determinadas condiciones. En cuanto a las patentes
de productos farmacéuticos, la flexibilidad les permite a los países que se encuentren en una emergencia
social o de salud pública, hacer uso fundamentalmente de dos mecanismos tendientes a garantizar el
acceso a medicamentos para sus habitantes: las licencias obligatorias y las importaciones paralelas. “Una
licencia obligatoria es la autorización que el Estado puede dar a un tercero para utilizar un medicamento
patentado sin el consentimiento del titular, en aquellos casos en los cuales no se explota la patente, se
presenta una emergencia sanitaria o en otras circunstancias que pueden ser definidas por las legislaciones
de cada país” (Velásquez, 2006). Por lo tanto, las licencias obligatorias son el mecanismo que da lugar a
la fabricación y distribución de genéricos bioequivalentes en estos casos de emergencia. Por su parte, las
importaciones paralelas tienen lugar cuando, sin la intervención o consentimiento de su titular, se
importan medicamentos protegidos por patentes, con el fin de obtener precios más bajos que aquellos con
los que esas medicinas han sido vendidas (legítimamente) en otro país (Velásquez, 2006).
Es un triunfo en la medida en que, por medio de la Cumbre Ministerial de Doha y su
consecuente declaración, se llegó al consenso de que en un sistema internacional de
comercio el derecho a la salud debía estar por encima de las obligaciones e intereses
comerciales (Velásquez, 2006), motivo por el cual se ratificaron los mecanismos de
excepción a la propiedad intelectual de medicamentos que se encontraban poco
desarrollados en los Adpic. Así, la Declaración de Doha es un buen ejemplo de lo que
sociedades y países pueden lograr juntos en la defensa de la vida y la dignidad humanas.
Sin embargo, no se debe olvidar el desconocimiento que se viene dando a esta
declaración en los últimos años, a través de la firma de tratados de libre comercio que
desconocen su espíritu mediante el otorgamiento de nocivos regímenes de propiedad
intelectual para los medicamentos que han sido llamados Adpic plus (Useche, 2007).

Para el caso colombiano, el papel de concientización y debate, y la utilización de

mecanismos jurídicos realizados por organizaciones como la Federación Médica
Colombiana, Ifarma y Misión Salud, han sido claves en acontecimientos como la
negociación del TLC Colombia-Estados Unidos, al igual que en el descubrimiento de
diferentes focos de corrupción relacionados con los medicamentos en el sistema de
salud colombiano (Marín, 2012).

Otros logros que se deben mencionar tienen que ver con las campañas realizadas para el
abastecimiento de medicamentos para las poblaciones de países pobres que, de otro
modo, nunca accederían a éstos, como es el caso de los pacientes con VIH en África
(Keen, 2005), y las victorias jurídicas obtenidas por ciudadanos y organizaciones ante
las cortes nacionales, al interponer acciones legales cuyos fallos obligan a los estados a
cumplir con su deber de suministrar medicamentos a sus ciudadanos como parte de los
compromisos adquiridos internacionalmente en tratados como el Pidesc (Hogerzeil
et al., 2006). También merecen un reconocimiento las acciones legales de las
organizaciones civiles y no gubernamentales, mediante las que se han interpuesto
demandas a las farmacéuticas que han violado las normas internacionales en términos
de calidad y seguridad de los medicamentos, en cuanto a publicidad engañosa y abuso
de poder, entre otros (Médicos Sin Fronteras, 2012b).

No se intenta adoptar aquí una visión ingenua o desbordadamente optimista frente al

futuro de las luchas ciudadanas por el acceso a medicamentos. Tal como se dijo antes,
los actores interesados en los beneficios del comercio mundial de medicamentos han
preparado nuevas estrategias para asegurar y aumentar su margen de ganancia. Este
hecho implica reconocer la globalización económica como un proceso complejo en el
que interactúan diversas fuerzas y poderes, y por tanto aceptar que todas las situaciones
actuales están sujetas a cambios constantes que benefician y desfavorecen a diversos
actores al tiempo (Marset, 2005).

En este sentido, algunas de las principales dificultades a las que se ve enfrentada la

ciudadanía local-global por el acceso a medicamentos son similares a las que poseen
otros movimientos sociales que operan con el mismo radio de acción.

Un primer asunto se refiere a la dificultad para conseguir, en medio de la gran

diversidad de actores e intereses, una conjunción de éstos que logre convertirse en una
real alianza estratégica en la que todos se sientan representados (Sánchez, 2005). Para
Pacheco (2006), éste es un reto enorme si se considera que con frecuencia las alianzas
estratégicas son asuntos bastante complicados,incluso en espacios locales.

En segundo lugar, es necesario admitir que aunque en diferentes pactos internacionales

se ha reconocido el derecho a la salud como derecho humano universal y fundamental,
en la práctica se siguen presentando dificultades para su exigibilidad y justiciabilidad,
derivadas de la debilidad del ordenamiento e institucionalidad internacionales, así como
de la ausencia de efectos vinculantes para los estados que lo violan (Echeverry, 2006).
Así las cosas, pese a los logros judiciales mencionados, esta situación se convierte en
una dificultad para la lucha judicial desarrollada en los distintos ámbitos, desde la que
se pretende universalizar el acceso a medicamentos para diferentes grupos.

En el orden local, el debilitamiento de gran parte de la institucionalidad de estados

nación se señala también como una dificultad a la hora de canalizar las diversas
demandas ciudadanas y generar espacios de negociación para éstas (Franco, 2006).
Dicha situación remite a la última dificultad que se planteará aquí, la cual se relaciona
con las posibilidades reales de negociación con que cuenta la ciudadanía, y en general la
sociedad civil, para negociar intereses y acuerdos con las grandes multinacionales
farmacéuticas.
Esta inquietud surge a partir del hecho de que, en el escenario de una capacidad de
respuesta disminuida de los estados ante diferentes temas, son las grandes corporaciones
multinacionales y centros de poder mundial los que han pasado decidir el rumbo de la
sociedad, y evidentemente los asuntos relacionados con los medicamentos no son la
excepción a dicha regla. Con todo, en la medida en que este poder se ejerce de manera
deslocalizada o con constantes cambios en su ubicación, no parece ser muy claro hoy
con quién(es) se debería negociar lo concerniente a muchos bienes y servicios
indispensables para la humanidad, como los medicamentos. Esto remite de manera
obligada a preguntas como las siguientes: ¿cuáles deben ser los mecanismos, o con
cuáles personajes representantes de estos poderosos grupos se deben establecer
negociaciones en el marco de una alianza ciudadana internacional?; ¿se deben hacer con
los directivos de las farmacéuticas o con los gobiernos?; ¿con qué herramientas pueden
enfrentarse las organizaciones ciudadanas al aplastante poder mediático, y sobre todo
político, ostentado por las multinacionales farmacéuticas?; ¿qué mecanismos legales
conducirían a un cambio sistemático de la normativa global y local sobre
medicamentos, en favor de los intereses de los más excluidos? Aunque existen algunos
avances al respecto, todavía no parece haber respuestas muy claras a éstas y otras
preguntas.

Finalmente, a modo de cierre de este apartado, se proponen a continuación algunas

tareas que se consideran estratégicas para seguir avanzando en la consolidación de una
ciudadanía local-global por el acceso a medicamentos. En consonancia con varios de los
interrogantes que se acaban de presentar, se delinearán también algunos intentos de
respuesta a los mismos, a modo de tareas pendientes.

Una buena alternativa para articulación de intereses entre distintas organizaciones

ciudadanas y no gubernamentales en torno al acceso a medicamentos puede ser la
propuesta por Franco (2010) en cuanto a la defensa y el aseguramiento de los derechos
económicos y sociales para toda la humanidad, incluido por supuesto el derecho a la
salud en todas sus dimensiones. Una defensa y materialización de los DESC, soportada
en el argumento de la dignidad humana, necesariamente deberá incidir en el acceso a
medicamentos para todos aquellos que hoy no lo tienen.
Igualmente, se debe avanzar hacia la obtención en el ámbito internacional de un
equilibrio entre los derechos de propiedad intelectual y la garantía del derecho humano
a la salud en su componente de medicamentos, es decir, continuar hacia la construcción
de relaciones y acuerdos comerciales en medicamentos que aunque respeten la
propiedad intelectual y permitan la generación de ganancias económicas, privilegien el
derecho a la salud y a la vida por encima de cualquier otro interés (Bermúdez y
Oliveira, 2006). En tal sentido, existen incluso propuestas para potenciar nuevas
coaliciones de países pobres que obliguen a la renegociación de los ya inadecuados
estándares Adpic, y en tal escenario los movimientos de la sociedad civil deben ocupar
un lugar central (Van Rompeay, 2009).

Como dicho propósito se encuentra supeditado a un proceso largo e incierto, de

momento la alternativa para el mejor manejo posible de los Adpic consiste en que
alianzas constituidas entre los estados y las ONG realicen una explotación plena de las
cláusulas de excepción contenidas en los Adpic, lo cual hoy no se hace, incluso a
sabiendas de los beneficios que implica. Aquí las iniciativas de cooperación Sur-Sur
para el uso de las excepciones de los Adpic a través de acuerdos regionales ofrecen la
posibilidad de mejorar el acceso a los medicamentos esenciales, a la vez que actúan
como un foco de resistencia ante la imposición de reglas de propiedad intelectual
todavía más estrictas (Van Rompeay, 2009).

Por otra parte, es necesario también fortalecer los vínculos entre los sectores
industriales, científicos y gubernamentales interesados en la fabricación y suministro de
medicamentos genéricos de calidad como vía para garantizar el derecho a la salud, y así
mismo, entre éstos y las organizaciones comunitarias que trabajan en temas de salud, tal
como ha ocurrido en el caso brasileño (Bermúdez y Oliveira, 2006). Estas alianzas,
previstas inicialmente a escala local, deben luego consolidarse en los ámbitos regional e
internacional, como lo ha sugerido la OMS, de modo que se puedan efectuar
negociaciones y compras conjuntas que abaraten los costos de los medicamentos y
aumenten el acceso a éstos (OPS, 2011).

En el caso de países como Colombia, las estrategias mencionadas son también

aplicables. Un punto adicional muy importante es que se debe propender a la
continuidad de todos los mecanismos tendientes a que la ciudadanía conozca los
impactos que en materia de salud y medicamentos se desprenden de la firma e
implementación de los tratados de libre comercio con diferentes países, con lo que se
espera ejercer un mejor control social de las negociaciones realizadas (Holguín, 2004b).

Por último, una apuesta importante de las organizaciones ciudadanas que trabajan en el
acceso a medicamentos debe ser generar procesos educativos tendientes a promover por
parte de todas las personas un uso racional y seguro de los medicamentos (Acción
Internacional por la Salud Latinoamérica, 2012).

Conclusiones

La ciudadanía como identidad y conjunción de fuerzas por la defensa de los derechos

humanos se enfrenta a diferentes retos y oportunidades en el marco de la globalización.
Aunque no se puede caer en un optimismo iluso acerca de las posibilidades de ésta
frente a la amenaza que representa para los derechos humanos la globalización
económica, sí se hace necesario apelar a la historia para recordar cómo diferentes luchas
civiles (obreras, de las mujeres, de los pueblos indígenas, de los negros en Estados
Unidos) han sido un componente fundamental en la conquista y expansión de los
derechos con que hoy cuenta la humanidad. Tal reconocimiento debe hacerse no sólo
para hacer justicia a la historia, sino como una posibilidad para construir esperanza
respecto de la idea de trazar un futuro diferente para millones de seres humanos
víctimas de la exclusión y la injusticia. En el campo del acceso a medicamentos falta
aún mucho por lograr, si bien no se pueden omitir importantes logros obtenidos por
organizaciones ciudadanas locales y globales.

Para Van Rompeay (2009), el caso de la demanda a Sudáfrica fue especialmente

importante para mostrar el papel fundamental de las ONG de salud y derechos humanos,
así como el de la sociedad civil, en el avance de un acceso más equitativo a las
medicinas y para la realización progresiva del derecho a la salud. Por una parte, dichas
organizaciones sociales han contribuido a través de diferentes acciones en campos como
la prestación de asistencia médica y el suministro de medicamentos, la observación y
reporte in situ de las violaciones de derechos humanos, y la realización de campañas de
educación sobre salud y medicamentos en todo el mundo. Por otra, también han
contribuido cambiando los términos del debate acerca de la propiedad intelectual y los
derechos humanos, sensibilizando y concientizando acerca de los temas que están
constriñendo la realización del derecho a la salud, y ejerciendo presión sobre los
gobiernos para que cumplan sus obligaciones.

Las tareas pendientes, sobre todo frente a la resolución de las inequidades relacionadas
con el acceso a medicamentos a escala mundial, son muchas, aunque sin duda hay un
camino recorrido del cual se debe aprender y rescatar los mejores puntos con
proyección al futuro. En últimas, la superación de las inequidades en el acceso a
medicamentos se relaciona directamente con la superación de las inequidades
estructurales que son propias de las sociedades actuales, en las que el modelo de
producción y acumulación capitalista se ha salido de todo control, incluso del control
moral que suponen valores como la vida y la dignidad humanas, tan defendidos luego
de episodios como la segunda guerra mundial. Allí, en la superación de las grandes y
perpetuadas disparidades de la humanidad, radica finalmente el reto más grande para
superar las inequidades en salud y en el acceso a medicamentos en la sociedad
contemporánea.

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 POR UN MODELO DE INVESTIGACIÓN Y DESARROLLO DE
MEDICAMENTOS AL SERVICIO DE LOS PACIENTES: UNA CONVENCIÓN
MUNDIAL DE CARÁCTER OBLIGATORIO

Germán Velásquez30

El fracaso de los sistemas actuales de incentivos para ofrecer los productos

farmacéuticos necesarios, especialmente en los países del sur, llama a la acción. En
pleno siglo XXI, las enfermedades contagiosas matan a más de diez millones de
personas cada año, el 90 % de ellas en los países en desarrollo. Uno de los principales
factores de esta crisis es el hecho de que un tercio de la población mundial no tiene
acceso regular a los medicamentos que necesita. Esta situación se agrava en los países
menos avanzados en los que hasta el 50 % de la población no tiene acceso
(Organización Mundial de la Salud [OMS] y Acción Internacional para la Salud [AIS],
2008).

La investigación y desarrollo (I+D) farmacéutica no ha logrado que los medicamentos

sean accesibles para un gran número de personas, especialmente las que viven en países
en vías de desarrollo. Por un lado, en ellos hay poca inversión en I+D para las
enfermedades prevalentes, ya que las grandes empresas se concentran en el desarrollo
de productos destinados a satisfacer la demanda de mercados ricos. Por otro, los
productos sujetos a patentes y otras modalidades de derechos de exclusividad son
normalmente comercializados a precios inalcanzables para gran parte de la población.

30
Asesor principal para Salud y Desarrollo, Centro Sur, Ginebra (Suiza). Dirección electrónica:
gvelasquez.gva@gmail.com.
Varios informes y estudios, así como la Estrategia Mundial y Plan de Acción sobre
Salud Pública, Innovación y Propiedad Intelectual (EMPA), adoptada por los estados
miembros de la OMS (2003-2008), han reconocido estos problemas.

El informe de la Comisión de Derechos de Propiedad Intelectual, Innovación y Salud

Pública (conocido como el Informe Cipih, por su sigla en inglés) reconoció que el
incentivo de los derechos de propiedad intelectual no responde a la necesidad de
desarrollar “nuevos productos para combatir las enfermedades en los países que no
tienen capacidad de pago” o donde “el mercado es pequeño o incierto” (OMS, 2006a).
En el informe también se reconoció “la necesidad de un mecanismo internacional para
incrementar la coordinación mundial y la financiación de I+D médicas”, y recomendó
proseguir con el trabajo para la adopción de un tratado sobre la I+D médica con el fin de
“desarrollar esas ideas, de manera que los gobiernos y los responsables de la
formulación de políticas puedan tomar una decisión fundamentada al respecto”.

Al mismo tiempo, el contexto para abordar el problema del acceso a los productos
farmacéuticos está cambiando. Los países en desarrollo –incluida la India, el mayor
proveedor de medicamentos genéricos– han aplicado el acuerdo de la Organización
Mundial del Comercio (OMC) sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad
Intelectual (Acuerdo sobre los Adpic) con respecto a la patentabilidad de los productos
farmacéuticos. Como resultado, la proporción de medicamentos protegidos por patentes
va en aumento y se espera que se traduzca en precios más altos (Sampath, 2006).

1. Cambiar el modelo de investigación y desarrollo

Los problemas en el campo de la investigación y el desarrollo (I+D) no pueden ser

resueltos tan sólo a través de mejoras o adaptaciones de los modelos de incentivos
existentes. El del sistema de propiedad intelectual (PI) no ofrece la innovación necesaria
para los países en desarrollo, y el Informe de la Cipih reconoció que este problema
puede incluso afectar a los países desarrollados:

Se trata de una cuestión importante, porque incluso en los países

desarrollados el rápido aumento de los costos de la atención sanitaria,
incluido el suministro de medicamentos, es motivo de gran
 preocupación pública. En los países en desarrollo, e incluso en
algunos países desarrollados, el costo de los medicamentos, que a
menudo no se pueden conseguir a través de los sistemas públicos de
atención sanitaria, puede ser una cuestión de vida o muerte (OMS,
2006a).

Se necesitan nuevos mecanismos que de forma simultánea y eficaz promuevan la

innovación y el acceso a los medicamentos, en particular para las enfermedades que
afectan mayoritariamente a los países en desarrollo. Un instrumento internacional
vinculante o tratado internacional sobre la I+D que se negocie con el auspicio de la
OMS puede proporcionar el marco adecuado para garantizar el establecimiento de
prioridades, la coordinación y la financiación sostenible de los medicamentos a precios
asequibles para los países en desarrollo (Velásquez, 2011).

2. Una convención mundial de carácter obligatorio

Creada en 1948 como la primera agencia especializada de la ONU, la Organización

Mundial de la Salud dispone de poderes constitucionales necesarios para contribuir a un
cambio del modelo de investigación y desarrollo de productos farmacéuticos. El artículo
19 de la Constitución de la OMS (2006b) establece que:

La Asamblea de la Salud tendrá autoridad para adoptar convenciones

o acuerdos con respecto a todo asunto que esté dentro de la
competencia de la organización. Para la adopción de convenciones y
acuerdos se requiere el voto de aprobación de las dos terceras partes
de la Asamblea de la Salud; las convenciones y acuerdos entrarán en
vigor para cada miembro al ser aceptados por éste de acuerdo con sus
procedimientos constitucionales.

Un instrumento mundial de carácter obligatorio sobre la investigación y el desarrollo de

productos farmacéuticos (convención o tratado) negociado en la OMS tendría los
siguientes objetivos:
 Promover la I+D para todas las enfermedades, condiciones o problemas (incluyendo
las enfermedades no transmisibles) relevantes para las necesidades de los países en
desarrollo.
 Desarrollar mecanismos de financiamiento sostenible.
 Establecer prioridades de I+D sobre la base de las necesidades de salud.
 Coordinar la I+D pública.
 Promover la capacidad de investigación de los países en desarrollo.

Esta pista, identificada por la EMPA, fue aprobada por los estados miembros de la OMS
en mayo de 2008 (Resolución WHA 61.21, OMS, 2008), que reconoció los problemas
mencionados y recogió una serie de propuestas concretas:

 La estrategia reconoce que las iniciativas actuales para aumentar el acceso a

fármacos son insuficientes y que los mecanismos de incentivo de los derechos de
propiedad intelectual no están ofreciendo resultados para gente que vive en
“mercados pequeños o de incierto poder de compra”.
 La EMPA establece que el actual sistema de innovación basado en el incentivo que
proporciona la propiedad intelectual no ha logrado estimular el desarrollo de
medicamentos para enfermedades que afectan desproporcionadamente a la mayoría
de la población de los países en desarrollo.
 La estrategia tiene como objetivo promover nuevas ideas sobre la innovación y el
acceso a los medicamentos.
 Es importante destacar que el párrafo 2.3. (c) de la EMPA se refiere a un posible
tratado internacional en investigación y desarrollo de nuevos productos
farmacéuticos.

Por lo tanto, la negociación y adopción de un instrumento internacional sobre I+D

farmacéutica sería un elemento clave en la aplicación de la EMPA. De hecho, si tiene
éxito, podría ser el logro más importante de ella desde la perspectiva de los intereses de
salud pública en los países en desarrollo.

Tras el rechazo en el 2010 del informe presentado por el Grupo de Trabajo de Expertos
(EWG) de la OMS, creado por la Asamblea Mundial de la Salud para examinar las
cuestiones de coordinación y financiación de I+D farmacéutica, se creó a principios de
2011 el Grupo Consultivo de Trabajo de Expertos de la OMS (CEWG, por su sigla en
inglés) con el objetivo de tratar el asunto. El 18 de noviembre de 2011 el presidente de
la CEWG anunció que éste “recomendará a la Asamblea Mundial del 2012 el inicio de
las negociaciones intergubernamentales formales para la adopción de un instrumento
global y vinculante para la I+D para la salud”.

3. Posibles componentes de un tratado sobre la I+D

 Creación de un fondo público común para financiar la I+D de productos

farmacéuticos. Con el fin de asegurar un financiamiento sostenible de la I+D, la
convención mundial (o tratado) debería prever la contribución obligatoria a un
fondo común por parte de los países que ratifiquen el tratado. Dichas contribuciones
se fijarían de acuerdo con el desarrollo económico de cada país y corresponderían a
la obligación de los estados de garantizar el derecho a acceder a la salud y a los
medicamentos de todos los ciudadanos. Los resultados de la investigación obtenidos
por este nuevo modelo se considerarían como un bien público y por lo tanto
permanecerían en el dominio público. Los costos de las actividades de investigación
financiadas por este fondo público deberán ser transparentes de modo que permitan
el seguimiento necesario para que los países comprueben el interés de un sistema
más eficiente y mucho menos oneroso que el actual, basado en la exclusividad y el
monopolio a través de las patentes.

 Coordinación global de los trabajos de I+D con fondos públicos. El derecho a la

salud debe primar sobre los intereses comerciales; en consecuencia, el nuevo
modelo deberá buscar la cobertura sanitaria antes que la competencia con fines
lucrativos.

 Dicha coordinación tendrá como aspecto fundamental la fijación de prioridades de

I+D en función de las necesidades reales de salud y no de los posibles mercados
comerciales.

 Como una forma de garantizar el acceso, será fundamental que el nuevo modelo
defina mecanismos para desvincular el costo de la I+D del precio de venta de los
 medicamentos. El precio final deberá fijarse de manera que los medicamentos sean
accesibles a quienes los necesitan.

Los posibles componentes mencionados no son exhaustivos. Otros elementos serán

identificados durante la negociación (como ocurrió, por ejemplo, durante la negociación
de la Convención del Tabaco).

Es muy probable que a lo largo de la negociación se tengan que abordar otros temas
como:

 Criterios éticos y mecanismos financieros para llevar a cabo ensayos clínicos con la
revelación completa de los datos de prueba.
 Mecanismos para construir y fortalecer la investigación y las capacidades locales de
los países en desarrollo.
 Mecanismos para asegurar que el resultado de la I+D se mantendrá en el dominio
público o estará de algún otro modo accesible en los países en desarrollo.

Conclusiones

Se necesita un cambio de modelo para promover la I+D y satisfacer las necesidades de

salud pública, a mediano y largo plazo, especialmente en los países en desarrollo. La
negociación de “un instrumento global y vinculante para la I+D e innovación para la
salud”, según lo recomendado por el CEWG de la OMS, es una pista prometedora que
podrá incluso ser de utilidad para los sistemas de salud de los países industrializados
que sufren las consecuencias de la crisis financiera. Por último, la adopción por parte de
la OMS de un instrumento vinculante, según lo permitido por el artículo 19 de la
Constitución de la OMS, podría contribuir a recuperar el liderazgo de ésta y redefinir la
gobernanza mundial de la salud.

Referencias

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de Propriété intellectuelle, l'Innovation et la Santé publique (Cipih). Ginebra,
Suiza: Organisation Mondiale de la Santé.
Organización Mundial de la Salud (2006b). Constitution de l’Organisation Mondiale
de la Santé. Documents fondamentaux, supplément à la quarante-cinquième
édition. Recuperado de
www.who.int/governance/eb/who_constitution_fr.pdf.
Organización Mundial de la Salud (2008). Global strategy and plan of action on
public health, innovation and intellectual-property. WHA Résolution 61.21
(May 24, 2008). Sixty-First World Health Assembly. Recuperado de
http://apps.who.int/gb/ebwha/pdf_files/A61/A61_R21-en.pdf.
Organización Mundial de la Salud y Acción Internacional para la Salud (2008).
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(2.a ed.). Suiza: World Health Organization and Health Action International.
Sampath, P. G. (2006). India’s product patent protection regime: less or more of
“pills for the poor”? The Journal of World Intellectual Property, 9(6), 694-
726.
Velásquez, G. y Seuba, X. (2011). Rethinking global health: a binding convention
for R&D for pharmaceutical products. Research paper 42 South Center.
Recuperado de
http://www.southcentre.org/index.php?option=com_content&view=article&i
d=1651 %3Arethinking-global-health-a-binding-convention-for-rad-for-
pharmaceutical-products&catid=41 %3Ainnovation-technology-and-patent-
policy&Itemid=67&lang=en.
 Capítulo 7

DERECHOS FUNDAMENTALES Y PROTECCIÓN DE DATOS DE PRUEBA

DE PRODUCTOS FARMACÉUTICOS31

Xavier Seuba32

1. Los datos presentados al registro sanitario como objeto de interés del

derecho de los derechos humanos

La obtención de un registro sanitario es condición sine qua non para comercializar un

medicamento. Para ello, las autoridades exigen cuantiosa información acerca de las
características del producto33, entre las que se encuentran las relativas a su seguridad y
eficacia. Se trata de un trámite administrativo que tiene por objeto asegurar la idoneidad
del fármaco en términos de adecuación a los fines sanitarios anunciados, a lo cual
coadyuva el derecho farmacéutico, que establece qué información facilitar, cuándo y
cómo. Sin embargo, la función que cumplen los datos de prueba, y también su gestión y
protección, suscitan complejas cuestiones legales.

Por un lado, están las propias del derecho administrativo, comunes al régimen de las
licencias y las autorizaciones, o a aspectos transversales de la acción de la
administración, como la transparencia. Por otro, se plantean complejos temas de
propiedad industrial y derecho de la competencia, relacionados con la tutela y el posible
uso de la información. A los dos bloques mencionados cabe agregar un tercero, de
atención incipiente, relacionado con la afectación a derechos fundamentales que resulta
de las opciones escogidas a la hora de regular diversos aspectos relacionados con la
información facilitada para el registro.

31
Republicación parcialmente enmendada del capítulo homónimo en X. Seuba Hernández (ed.),
Regulación farmacéutica y propiedad intelectual en un marco jurídico procompetitivo, Ginebra-Bogotá-
Barcelona: ICTSD-PUJ Bogotá. Las claves del derecho, 2012 (en prensa).
32
Profesor de Derecho Internacional Público en la Universitat Pompeu Fabra de Barcelona; investigador
asociado sénior del Centre d'Études Internationales de la Propriété Intellectuelle (Ceipi) de la Universidad
de Estrasburgo. Dirección electrónica: xavier.seuba@ceipi.edu.
33
Existen otras variables, como cuando el producto se aprueba por referencia a un registro extranjero o
por bioequivalencia o similitud con otro ya comercializado en el país. Sin embargo, en ambos casos se
parte del supuesto de que bien otras autoridades o las propias recibieron el dosier completo del producto o
de aquel con el que se compara el que se registra.
El presente capítulo se centra en este último aspecto y trae a colación cinco derechos
fundamentales: a la vida, a la salud, a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, a
participar en los avances de la ciencia y sus aplicaciones, así como a la información.

Las relaciones que se van a presentar requieren, con frecuencia, un estudio

particularizado país por país34 y suscitan, además, cuestiones novedosas sobre las que
ahora se propone una primera aproximación. Se está frente a posibles conflictos fruto de
un régimen normativo relativamente nuevo, el de la protección de los datos de prueba,
en gran medida globalizado gracias a tratados de libre comercio que, en buena medida,
aún no han pasado por el tamiz del derecho internacional. Son fundamentalmente tres
las cuestiones que atraen la atención del derecho internacional de los derechos humanos.

En primer lugar, los efectos que sobre el acceso a la salud tiene una regulación de la
protección de datos de prueba que concede lapsos que, si bien en teoría son de
exclusividad de uso de los datos, en verdad lo son de mercado. Las normas que en
materia de datos de prueba prohíben el uso por periodos de entre cinco y ocho años de
la información suministrada, con el fin de obtener un registro sanitario, se traducen en
una exclusividad de mercado que puede superar los doce años. Se trata de un tiempo
que coincide, o se suma, al de la patente, por lo que se refuerza o se prolonga el control
monopólico del producto. Como se tendrá ocasión de detallar, las consecuencias
económicas y en términos de acceso a medicamentos son sobresalientes.

En segundo lugar, la versión del régimen de protección de datos de prueba que se

exporta desde Estados Unidos y la Unión Europea (UE) implica que todo competidor
que quiera entrar en el mercado deberá repetir los ensayos preclínicos y clínicos sobre
un producto que ya ha sido aprobado, y sobre el cual se hicieron los ensayos requeridos.
Como se tendrá ocasión de detallar, la repetición de ensayos suscita no solamente
cuestiones éticas de diversa índole sino también importantes dudas en términos de
derechos humanos, en particular de los derechos a la salud, a la vida y a no sufrir tratos
inhumanos o degradantes.

34
Cabe apreciar algunas afectaciones de derechos fundamentales que son consecuencia del propio diseño
y mandato de la norma, y otras que, impulsadas por dicho diseño y contenido obligatorio, acaban de
concretarse en violaciones de derechos humanos, habida cuenta del contexto socioeconómico.
En tercer lugar, el avance de la ciencia y la modernización de los patrones de relación
entre la administración y los ciudadanos plantean nuevos e interesantes asuntos en
términos de derechos fundamentales. El derecho al acceso a la información entra
claramente en liza cuando datos cuya importancia de primera magnitud en términos
vitales y científicos deben permanecer –en virtud del régimen normativo que se viene
expandiendo– en dosieres confidenciales como si esa información no existiera.
Ciertamente, esta práctica también suscita cuestiones en planos distintos pero
relacionados con el de los derechos fundamentales, por ejemplo el de la eficiencia como
valor en la administración pública y la unidad del ordenamiento jurídico.

2. Modelos de protección e implicaciones sobre bienes jurídicos

Modelos de protección

Los modelos de protección existentes impactan en distintas formas bienes jurídicos

como la dignidad, la salud, la vida y el acceso a la información, por lo que también
difieren las implicaciones en términos de derechos humanos.

La protección de datos de prueba más extendida en el derecho comparado es la que los

salvaguarda frente a la competencia desleal, que encuentra su marco de referencia
internacional en el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial
(Convenio de París) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad
Intelectual relacionados con el Comercio (Adpic) (Correa, 2007)35. En algunos
ordenamientos, a esta protección se le suma la exclusividad de uso de los datos, que
implica que la administración no puede usarlos para aprobar un producto ulterior. Un
tercer modelo añade a las dos formas anteriores la prohibición de tener en cuenta, por
parte de la autoridad sanitaria, que tales datos existen y garantizan la seguridad y
eficacia de cualquier producto bioequivalente (Cook, 2007)36. Esto lleva a impedir la
aprobación del competidor mediante prueba de bioequivalencia durante el periodo de
exclusividad. Existen varias combinaciones posibles de las protecciones mencionadas,

35
Existe abundante doctrina sobre el artículo 39 del Adpic y el artículo 10 bis del Convenio de París.
36
Caso de Estados Unidos desde la Bay-Dohle Act o de la UE, actualmente con la Directiva 2004/27.
que siempre se suman a la obligación de mantener la confidencialidad de los datos en
forma indefinida (Roffe, Tansey y Vivas-Eugui, 2006).

La opción regulatoria que suscita más cuestiones desde la óptica del derecho de los
derechos humanos, y que se analiza en este capítulo37, es la que suma la protección
frente a la competencia desleal, la concesión de un monopolio temporal de uso de los
datos, y la imposibilidad de tener en cuenta por parte de la autoridad que tales datos
existen a los efectos de aprobar un producto igual. Este último es el modelo al que se
propone adherir a los socios comerciales de Estados Unidos, la UE y la Asociación
Europea de Libre Comercio (AELC), fundamentalmente a través de tratados de libre
comercio. Estos convenios, sin embargo, admiten otras interpretaciones.

Implicaciones sobre la salud de participantes en ensayos clínicos

En los países que han adoptado el modelo que suma las tres capas de protección
descritas, todo fabricante que quiera competir en el mercado con un medicamento que
ya se comercializa y cuya protección de datos aún no ha expirado, deberá presentar sus
propios datos.

Generar los datos necesarios para lo que en algunos países se ha denominado evaluación
farmacológica requiere reproducir parte de la información que resulta de los ensayos
preclínicos y clínicos. Concretamente, implica desarrollar de nuevo información sobre
la eficacia, seguridad, dosificación, indicaciones, contraindicaciones, interacciones y
advertencias, relación beneficio-riesgo, toxicidad, farmacocinética, condiciones de
comercialización y restricciones especiales del medicamento38.

Si bien una interpretación estricta puede limitar la información por proporcionar a la

referida estrictamente a la seguridad y eficacia, la misma será igual a la que obra en
poder de la autoridad sanitaria para medicamentos bioequivalentes, y su obtención
planteará dilemas éticos. Es decir, incluso limitando al máximo el alcance de la

37
Si bien elementos de ésta se pueden extrapolar a otras situaciones en función de qué componentes de la
situación analizada se repitan en estas otras situaciones.
38
Este es el contenido de la evaluación farmacológica en Colombia, que se suma a las evaluaciones
farmacéutica y legal. Ver, por ejemplo, artículos 20 a 29 del Decreto 677 de 1995 (abril 26). Diario
Oficial, 41.827 del 28 de abril de 1995.
información por repetir, se suscitan conflictos con el derecho de los derechos humanos y
los principios de la ética médica.

En efecto, los ensayos preclínicos y clínicos para generar la información mencionada

deberían repetir ensayos que ya se realizaron para aprobar el producto que obtuvo la
protección de los datos. En este sentido, cabe distinguir dos grupos de participantes en
el ensayo. Por un lado, aquellos que reciben el “nuevo” fármaco, que no es más que la
misma droga para la que otro fabricante ya obtuvo autorización. Por otro, quienes
pertenecen al grupo de control que recibe placebo como tratamiento. En ambos casos se
pone en peligro la salud y la vida de los participantes, aunque de forma especialmente
clara en el segundo.

Quienes reciben el tratamiento a través del ensayo del fármaco conocido pueden hacer
peligrar su vida y salud por los frecuentes e inevitables efectos adversos y secundarios
que todo fármaco provoca, y que fueron descritos en la evidencia sobre seguridad que
presentó el titular del registro que obtuvo la protección de datos.

Para quienes participan en un ensayo clínico de un producto competidor de otro que está
en el mercado y obtuvo protección de datos y reciben un placebo, el régimen de
protección de datos significa que tales participantes no reciben tratamiento, por más que
éste existe en el mercado y se sabe que es seguro y eficaz para tratar su dolencia. En
principio, el régimen de protección de datos se aplica de manera indiscriminada a todos
los medicamentos, por lo que tanto los fármacos vitales como otros medicamentos
dedicados a tratar enfermedades que no implican un riesgo vital se encuentran bajo la
misma protección.

El régimen descrito implicaría, por ejemplo, someter a una persona con cáncer a
ensayos con placebo, a pesar de que existe un tratamiento oncológico seguro y eficaz
para su enfermedad, cuyo único efecto es que duplica una información que la autoridad
sanitaria no puede utilizar para aprobar el medicamento. En principio, ningún comité de
ética debería aprobar este tipo de ensayos, pero es en cambio el único mecanismo al que
habilita el régimen que suma las tres capas de protección si el titular de los datos no
autoriza el registro de un competidor.
Implicaciones sobre el acceso a los medicamentos

En caso de que ningún fabricante de medicamentos genéricos se decida a desarrollar la

información descrita en el punto anterior, o que un comité de ética se lo prohíba, el
régimen de protección de los datos de prueba permite un mayor periodo de tiempo de
control monopólico del producto en el mercado, que se suma o combina con el de la
patente y se traduce en precios más elevados. Dado que el precio del producto es uno de
los factores determinantes del acceso a medicamentos (OMS, 2004), la exclusividad de
datos, en ausencia de medidas compensatorias, implica tanto una restricción en el
acceso a productos farmacéuticos que se pagan del bolsillo del ciudadano como un
gasto que asume el sistema sanitario, y que puede conllevar la no financiación del
producto.

Si bien han sido numerosos los estudios prospectivos del impacto de la regulación de
datos de prueba (OMS, 2006), sólo recientemente se han demostrado las consecuencias
durante un periodo prolongado en un país en desarrollo. Según una reciente publicación:

(...) el impacto de la exclusividad de datos en Colombia sobre el

sistema de salud para el periodo 2003-2011, el gasto extra, es de cerca
de $760.000 millones de pesos (US$394 millones), lo cual se traduce
en un promedio de $84.000 millones de pesos anuales (US$43,8
millones). Si se considera que la unidad de pago por capitación (UPC)
del sistema de salud es de aproximadamente US$300, este gasto
correspondería al valor anual del seguro de salud de 146.000
colombianos (Cortés, Rossi y Vásquez, 2012, p. 9).

3. Derecho a la salud y protección exclusiva de los datos de prueba

Numerosos tratados internacionales permiten abordar el tratamiento que recibe el

derecho a la salud en un determinado país39. Entre todos los convenios de relevancia en
este ámbito, el derecho a la salud ha sido objeto de un mayor desarrollo conceptual en el

39
En el sistema de Naciones Unidas, desde tratados de alcance universal como Pacto Internacional de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, hasta otros de alcance poblacional (por ejemplo el
Convenio de Derechos del Niño o temático (Convención para la Eliminación de Todas las Formas de
Discriminación Racial) limitados, recogen el derecho a la salud.
marco del Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales40,
celebrado con el auspicio de las Naciones Unidas.

El órgano encargado de la supervisión de este tratado es el Comité de Derechos

Económicos, Sociales y Culturales. Del mismo modo, como ha procedido con otros
derechos económicos y sociales, este comité ha identificado los denominados elementos
interrelacionados y esenciales del derecho a la salud y las obligaciones derivadas de él41.
La conjunción de unos y otros, de elementos y obligaciones, ofrece un marco analítico
idóneo para abordar prácticas, normas o políticas que impactan sobre el estado de salud.

En cuanto al marco obligacional del derecho a la salud, es decir, las obligaciones

estatales que se derivan de este derecho, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales ha seguido la tradicional distinción entre obligaciones de carácter general, de
carácter específico y otras que se denominan básicas. Todas ellas tienen manifestaciones
en los ámbitos nacional e internacional, lo que lleva a que en algunos casos se aluda a
obligaciones nacionales o internacionales. Cada una de ellas tiene concreciones
específicas en diversos ámbitos relacionados con la salud y el medicamento, y también
en relación con el régimen de protección de datos de prueba.

Junto a las obligaciones que resultan del derecho a la salud, aparecen también los
llamados elementos interrelacionados de éste, cuya concreción ha sido especificada por
el mismo comité, y retomada luego por importante jurisprudencia nacional42. Se trata de
la calidad43, la disponibilidad44, la accesibilidad45 y la aceptabilidad, como se verá a

40
Sobre la importancia de este tratado, ver Toebes (1999), y sobre su aplicación al ámbito concreto de los
medicamentos, Seuba (2010).
41
Ejercicio que realizó de forma especialmente detallada en una de sus llamadas “observaciones
generales”. Consultar la Observación General N.º 14 del Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, Derecho al máximo nivel de salud posible, 2000, E/C.12/2000/4.
42
En la sentencia 760/08 de la Corte Constitucional, del magistrado J. Cepeda, se afirma que “El Comité
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales considera que el derecho a la salud ‘en todas sus formas y
a todos los niveles’ abarca cuatro elementos esenciales e interrelacionados, cuya aplicación dependerá de
las condiciones prevalecientes en un determinado Estado parte, a saber: disponibilidad, accesibilidad,
aceptabilidad y calidad”.
43
Que remite a que los servicios sanitarios sean científica y médicamente apropiados.
44
Por la que se entiende que los bienes, servicios y programas de salud deben estar disponibles en
suficiente cantidad. Si bien no detalla exhaustivamente los bienes y servicios que deben estar disponibles,
el comité sí menciona algunos, como los medicamentos esenciales.
45
Las cuatro dimensiones son la no discriminación en el acceso a los servicios de salud; la accesibilidad
física, especialmente por parte de los más vulnerables; la accesibilidad económica, que remite a la
equidad y al carácter asequible de los bienes y servicios sanitarios, y la accesibilidad a la información.
continuación. Estas dos últimas están particularmente relacionadas con el régimen de
protección de los datos de prueba (OMS, 2012).

Elementos interrelacionados y esenciales del derecho a la salud

La aceptabilidad como elemento esencial del derecho a la salud, relacionado

especialmente con los datos de prueba

De acuerdo con el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, la

aceptabilidad obliga a que los servicios sanitarios sean respetuosos con la ética médica,
apropiados culturalmente, dirigidos a la mejora de la salud, confidenciales y sensibles a
los aspectos de sexo (OMS, 2012).

Dos de los aspectos mencionados se destacan por su relación con el régimen de

protección de los datos de prueba. El primero de ellos es el hecho de que, según lo
afirmado, el propósito de los bienes y servicios sanitarios debe ser la mejora de la salud
de las personas, algo que no guarda armonía con la naturaleza potencialmente
especulativa de la investigación a la que da lugar el régimen de protección temporal de
datos. El segundo se encuentra en la vinculación que se establece entre la aceptabilidad
y los principios éticos de la investigación biomédica, ya que los parámetros
tradicionales de la investigación clínica ponen en tela de juicio la aceptabilidad del
régimen de protección de datos.

En relación con el primero de los elementos citados, el comité ha indicado que la

aceptabilidad implica que los bienes y servicios de salud deben mejorar la salud de las
personas. Esto significa que, a la luz del derecho internacional de los derechos humanos,
resultan inaceptables los ensayos concebidos al margen del interés de los participantes,
como los que se realizan con fines científicos meramente especulativos o los ensayos de
fármacos que no aportan nada a los existentes y su propósito es obtener un registro
sanitario de un producto igual a otro conocido. Es el caso de los ensayos que, en virtud
del régimen de datos de prueba que suma uso exclusivo a la prohibición de aprobación
por bioequivalencia, se ven obligados a realizar los competidores de un producto que
quieren entrar en el mercado mientras el periodo de exclusividad de datos está vigente.
Además, al indicar que “todos los establecimientos, bienes y servicios de salud deberán
ser respetuosos de la ética médica” (OMS, 2012, p. 18), el Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas vincula la aceptabilidad como
elemento interrelacionado y esencial del derecho a la salud con los códigos de ética
médica. En el caso de la protección de datos de prueba, esta vinculación se da con los
principios éticos para las investigaciones médicas en seres humanos. En este contexto,
entre todos los escritos de esta naturaleza sobresale la Declaración de Helsinki de 1964,
de la Asociación Médica Mundial, que recoge los “Principios éticos para las
investigaciones médicas en seres humanos”46.

La Declaración de Helsinki y los principios resultantes son “la orientación más

ampliamente aceptada en todo el mundo sobre las investigaciones médicas con
participantes humanos” (OMS, 2000, p. 2). Este texto es el documento fundamental de
la ética de la investigación biomédica, con una importantísima incidencia sobre la
legislación y códigos de conducta, tanto internacionales como regionales y nacionales.
Se trata de una declaración de principios adoptada por un colectivo profesional que ha
sido incorporada directamente en decenas de leyes nacionales, referida en sucesivas
directrices internacionales y en numerosas sentencias, y citada en las revistas científicas,
que supeditan la publicación de trabajos a aquellos cuyos ensayos concuerden con los
estándares de la declaración (Seuba, 2010).

Además de las referencias en las legislaciones interna y regional, la Declaración de

Helsinki también ha adquirido cierto valor normativo internacional. Por un lado, el
hecho de que los principios de la Declaración de Helsinki se hayan reflejado de forma
reiterada durante cuatro décadas en otros textos internacionales y leyes nacionales los
convierte en normas consuetudinarias del derecho internacional (Fidler, 2001). Por otro,
cabe hablar de legislación por referencia, puesto que con su alusión a la “ética médica”
cuando el Comité ha elaborado el significado de la aceptabilidad como elemento
interrelacionado y esencial del derecho a la salud, el comité incorpora al significado y
alcance del derecho a la salud aquello contenido en los códigos de ética médica, y el
principal entre ellos es la Declaración de Helsinki.

46
La Asociación Médica Mundial ha adoptado numerosos textos relativos a la investigación médica y el
desarrollo de fármacos, entre los que sobresale la Declaración de Helsinki, adoptada en 1964, que ha
tenido cinco grandes revisiones y diversas notas aclaratorias.
En la Declaración de Helsinki son relevantes varios principios cuando se examina el
régimen de protección de datos de prueba, particularmente en lo que tiene que ver con la
repetición de ensayos clínicos para obtener información que ya obra en poder de la
administración, a los meros efectos de respetar una exclusividad del solicitante original.
A continuación se realiza una revisión sumaria de estos principios y su relación con el
régimen de protección de datos.

El principio segundo de la declaración insta a “todos los participantes en la

investigación médica en seres humanos a adoptar estos principios” (Asociación Médica
Mundial [AMM], 2008, p. 3). No son, pues, solamente los médicos sino también los
científicos, las empresas y los órganos públicos relacionados con los ensayos clínicos
quienes deben ajustar su actividad relacionada con la investigación biomédica a los
principios de la Declaración de Helsinki. En este contexto, y en lo referente a las
autoridades, adoptar normativa que obliga a repetir ensayos clínicos innecesarios
vincula claramente su actividad con la Declaración de Helsinki y, por ende, con el
elemento esencial del derecho a la salud de la aceptabilidad.

El principio tercero de la Declaración de Helsinki establece que “El deber del médico es
promover y velar por la salud de los pacientes, incluidos los que participan en
investigación médica”. Más adelante, la declaración incide en una idea relacionada, en
el principio undécimo, que “es deber del médico proteger la vida, la salud, la dignidad,
la integridad, el derecho a la autodeterminación, la intimidad y la confidencialidad de la
información personal de las personas que participan en investigación”. También el
principio sexto resulta relevante, puesto que establece que “El bienestar de la persona
que participa en la investigación debe tener siempre primacía sobre todos los otros
intereses”. No parece posible conciliar estos tres deberes con el hecho de que galenos
participen en ensayos clínicos a sabiendas de que éstos son innecesarios o peligrosos, y
que mediante la generación de información redundante persiguen meramente objetivos
regulatorios y comerciales47.

47
Se está frente al principio básico de la ética médica, expresado también en otros textos: la Declaración
de Ginebra de la Asociación Médica Mundial vincula al médico con la fórmula “velar solícitamente y
ante todo por la salud de mi paciente”, y el Código Internacional de Ética Médica afirma que “El médico
debe considerar lo mejor para el paciente cuando preste atención médica”.
Por su parte, el principio séptimo establece que “El propósito principal de la
investigación médica en seres humanos es comprender las causas, evolución y efectos
de las enfermedades y mejorar las intervenciones preventivas, diagnósticas y
terapéuticas (métodos, procedimientos y tratamientos)”. Se trata de un propósito distinto
del de ensayos con medicamentos conocidos, realizados únicamente para generar la
información requerida para obtener el registro.

Varios elementos de la Declaración de Helsinki impedirían autorizar este tipo de

ensayos. Si se cumple realmente, la regulación actual sobre datos de prueba se
convierte, por así decirlo, en un eufemismo para no decir que lo que se prohíbe es
aprobar, durante cinco años, medicamentos bioequivalentes al que obtuvo protección de
datos, aunque presenten su propia información. Parece difícil saber cómo se cumple con
los principios mencionados y con los principios decimocuarto, decimoquinto y
vigésimo. El primero obliga a describir el proyecto y el método de todo estudio en seres
humanos en un protocolo de investigación. “Este debe hacer referencia siempre a las
consideraciones éticas que fueran del caso y debe indicar cómo se han considerado los
principios enunciados en esta declaración” (AMM, 2008, p. 15). Parece lógico
preguntarse por las consideraciones éticas que se podrían aducir para justificar ensayos
innecesarios que implican un riesgo vital para sus participantes. Por su lado, el principio
decimoquinto hace pensar en que estos ensayos no deberían ser aceptados, en tanto que
la Declaración de Helsinki insta a su autorización por parte de comités de ética médica,
y el principio vigésimo exhorta a los médicos a que no participen “en estudios de
investigación en seres humanos a menos que estén seguros de que los riesgos inherentes
han sido adecuadamente evaluados y que es posible hacerles frente de manera
satisfactoria” (AMM, 2008, p. 16).

En el rechazo del sistema de protección de datos de prueba desde el ángulo de la

Declaración de Helsinki, debe tenerse muy presente el principio vigesimoprimero, que
establece que “La investigación médica en seres humanos sólo debe realizarse cuando la
importancia de su objetivo es mayor que el riesgo inherente y los costos para la persona
que participa en la investigación” (AMM, 2008, p. 22). Con todo, el objetivo de un
mero registro es inaceptable a la luz del peligro que entraña y los costos en términos de
riesgo vital que la investigación reiterativa, con placebo y sin placebo, implica sobre los
participantes en ésta.
El principio que de forma más clara y contundente impide la realización de los ensayos
a los que precisamente obliga el régimen de protección de datos expuesto es el trigésimo
segundo, que establece que “el uso de un placebo, o ningún tratamiento, es aceptable en
estudios para los que no hay intervención probada existente” (AMM, 2008, p. 33). Se
trata de un principio que se vulnerará en cada una de las ocasiones en que se haga un
ensayo sobre un fármaco que contiene una droga disponible en el mercado, puesto que a
un grupo de control se le estará suministrando un placebo cuando existe, en efecto, el
fármaco destinado a tratar la dolencia de las personas de dicho grupo48.

Los datos de prueba y la accesibilidad como elemento esencial del derecho a la salud

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha señalado que la

accesibilidad es otro elemento “interrelacionado y esencial” del derecho a la salud
(OMS, 2012). Este elemento tiene cuatro dimensiones superpuestas: la no
discriminación, la accesibilidad física, la accesibilidad económica y la accesibilidad a la
información. Entre todos ellos, merecen particular atención la accesibilidad económica
y la accesibilidad a la información, especialmente relacionadas con la protección de
datos de prueba.

La accesibilidad tiene una dimensión eminentemente económica. Antes se hizo

referencia a los estudios de impacto que han abordado la protección de datos de prueba
en tratados de libre comercio (OMS, 2006), así como al cálculo realizado del impacto
económico de diez años de vigencia del régimen de datos de prueba en Colombia
(Cortés et al., 2012). Todos estos estudios se inscriben en la más amplia temática de los
efectos de la propiedad intelectual sobre el precio y el acceso a los productos
protegidos49.

48
En congruencia con dicho principio, se establece en el principio trigesimocuarto que “El médico debe
informar cabalmente al paciente los aspectos de la atención que tienen relación con la investigación”. Es
decir, de acuerdo con éste, al paciente se le tiene que explicar que tiene posibilidades de estar en el grupo
de control que recibe un placebo, o de recibir un fármaco que en su caso particular puede dar lugar a
reacciones adversas, por más que existe un tratamiento adecuado que no va a recibir. Es difícil imaginar
que un paciente acepte tras esta información.
49
Para un sobresaliente estudio sobre el impacto de las patentes en el precio de los fármacos, ver Dumolin
(2001). Entre sus conclusiones: la introducción de patentes puede aumentar el precio de un fármaco hasta
un 67 % (p. 65), si bien estudios en países concretos han arrojado cifras superiores. Watal (2002), por
ejemplo, estimó que el impacto del Adpic sobre el precio de los medicamentos podría llegar hasta el 242
% en la India.
El impacto sobre el precio se traduce en un mayor gasto de la entidad financiadora del
medicamento, probablemente pública, o en un mayor gasto de bolsillo por parte del
paciente. En un caso y en otro es previsible una reducción del acceso al producto
requerido. En el primero porque el financiador público o privado puede optar por dejar
de sufragar el medicamento, y en el segundo porque es probable que el paciente no
disponga de recursos para pagar el tratamiento. Buena parte del conocido fenómeno de
la judicialización de la salud, especialmente extendido en América Latina (Motta y
Sulpino, 2009; Biehl, Petryna, Gertner, Amon y Picon, 2009; Yamin y Parra-Vera,
2009; Zamora, 2007; Den Exter y Hermans, 1998), tiene por causa la imposibilidad de
costear tratamientos médicos y productos farmacéuticos debido a la inaccesibilidad
económica. Si el precio es el motivo directo, sus determinantes y de la falta de acceso
se encuentran en las normas y políticas, o en la ausencia de éstas, que conducen a tales
precios. Adoptar un régimen de protección de datos que impide la entrada de
competencia en el mercado durante un periodo mínimo de cinco años es una de tales
normas y políticas.

También debe ponerse en relación la accesibilidad a la información, como elemento

esencial del derecho a la salud, con un rasgo que comparten todos los regímenes de
protección de datos: el carácter confidencial de la información. Por un lado, el derecho a
la salud incluye “solicitar, recibir y difundir información e ideas acerca de las cuestiones
relacionadas con la salud” (Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
2000, p. 13). En sentido contrario, en virtud del régimen de protección de datos, las
autoridades tienen prohibido, salvo contadas excepciones50, divulgar la información
facilitada. Buena parte de los datos que se presentan al registro tienen un notorio interés
científico y sanitario, pero el régimen de protección de datos prioriza el valor comercial
de dicha información y le otorga protección mediante confidencialidad51. Son
numerosas las voces que desde los ámbitos científico y médico inciden en la
importancia que tiene acceder a esta información tanto para pacientes como para

50
Ver apartados 3.1 y 5.1 del capítulo 2 de esta obra.
51
A diferencia del secreto industrial, que tiene valor precisamente por el hecho de ser secreto, en este
caso el valor económico lo adquiere, principalmente, cuando se facilita a la administración y ésta otorga
el registro al producto que acompaña. Sobre la distinción entre secreto industrial e información presentada
al registro sanitario, que se pueden concebir como subcategorías de otra más amplia, la información no
divulgada, ver en esta obra J. C. Pérez, capítulo 4.
médicos y científicos (Lexchin, 2004; Graham, 1998; International Working Group on
Transparency and Accountability in Drug Regulation, 1997).

Obligaciones derivadas del derecho a la salud y datos de prueba

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha hecho una aproximación

metodológica al derecho a la salud en virtud de la cual de éste se derivan obligaciones
de distinta naturaleza y alcance. Se pueden distinguir una triple dicotomía. En primer
lugar, entre obligaciones generales y específicas. En segundo término, entre
obligaciones de desarrollo progresivo y básicas, esenciales e inmediatas. En tercer lugar,
obligaciones internacionales y nacionales52.

Obligaciones específicas y datos de prueba

Las obligaciones específicas derivadas del derecho a la salud son respetar, proteger y
cumplir53. La obligación de respetar hace referencia a un deber de tipo negativo, que se
cumple con la inacción del Estado. Por su parte, la obligación de proteger remite a la
supervisión y represión de las violaciones del derecho a la salud cometidas por
particulares. Por último, la obligación de cumplir implica adoptar medidas positivas por
parte de las autoridades, que incluyen por ejemplo la adopción de planes de salud y el
impulso de leyes en ámbitos que impactan sobre la salud.

a) Obligación de respetar y datos de prueba

La obligación de respetar impide que el Estado viole el derecho a la salud a través de

sus propios actos y políticas o, dicho de otro modo, requiere que el Estado se abstenga
de obstaculizar el goce del derecho a la salud. Ninguna actividad ni programa sanitario
públicos pueden contravenir el derecho a la salud, por lo que el acceso a los servicios
sanitarios se debe garantizar sobre una base no discriminatoria, de forma que se preste
especial atención a los grupos más vulnerables. Así mismo, respetar el derecho a la
52
Sobre esta distinción, y su fundamentación jurídica y origen, ver Seuba (2010).
53
Se trata de una distinción común en los derechos económicos y sociales. Ver el informe seminal de
Asbjorn Eide como relator especial sobre el derecho a la salud, E/CN.4/Sub.2/1987/23, 7 de julio de
1987, párr. 66-69; Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Observación general N.º 3.
Naturaleza de las obligaciones de los estados parte, 1990, E/1991/23. Ver también Eide (1992) y Shue
(1980).
salud obliga al Estado a no censurar, deformar o retener información relativa a la salud
(Comité sobre Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000)54.

De la obligación de respetar el derecho a la salud se deducen dos implicaciones directas

en relación con el régimen de protección de datos. La primera se relaciona con la
cuestión de la confidencialidad de la información, y la segunda con la obligación de no
utilizar los datos de prueba ni la evidencia de que éstos existen con el fin y efecto de
aprobar un producto subsiguiente.

La prohibición de divulgar los datos sobre la seguridad y eficacia del producto merece
diversas consideraciones a la luz del derecho de los derechos humanos55. Si bien caben
matices a la obligación de no retener información relativa a la salud, como la que se
halla en el dosier farmacéutico, el régimen actual se aplica como si la obligación
contraria, la de no divulgar, no conociera también tales matices. Son muy escasos los
supuestos en los que se accede a peticiones de ciudadanos, médicos o científicos de
divulgación de datos que obran en poder de la administración. Incluso, de mantener el
régimen actual a este respecto, existen numerosos supuestos en los que legalmente se
podría divulgar la información, algo que no sucede.

La obligación de respetar también incluye un componente legislativo: el Estado no

puede adoptar normas que impacten negativamente sobre el derecho a la salud 56. Se

54
Como ha señalado la Corte Constitucional colombiana, “La jurisprudencia constitucional ha reconocido
desde un inicio que el Estado, o las personas, pueden violar el derecho a la salud, bien sea por una
omisión, al dejar de prestar un servicio de salud, o bien por una acción, cuando realizan una conducta
cuyo resultado es deteriorar la salud de una persona. En lo que respecta a las dimensiones negativas del
derecho a la salud, de las cuales no se deriva la obligación de realizar una acción positiva, sino más bien,
obligaciones de abstención, en tanto no suponen que el Estado haga algo, sino que lo deje de hacer, no
hay razón alguna para que sean obligaciones cuyo cumplimiento sea pospuesto hasta que el Estado
entidad o persona cuente con los recursos suficientes y la capacidad administrativa adecuada”. Sentencia
T-760/08 de la Corte Constitucional (M.P. Manuel José Cepeda Espinoza).
55
Ver arriba las consideraciones sobre el elemento de la accesibilidad a la información y el régimen de
protección de datos, y también el capítulo 4.
56
Así lo ha compartido la Corte Constitucional colombiana, que ha señalado que “respetar el derecho a la
salud puede implicar no realizar un experimento en contra de la voluntad de una persona, pero también
puede implicar tomar las medidas adecuadas y necesarias para deshacerse de los residuos hospitalarios.
De forma similar, la obligación de protección puede implicar la elaboración de una compleja política
pública, por ejemplo en vacunación, pero también puede implicar dejar sin efecto una decisión
administrativa o una determinada regulación”, y también que “El Comité resalta que dentro de las
‘violaciones resultantes de actos de comisión figura la revocación o suspensión formal de la legislación
necesaria para el continuo disfrute del derecho a la salud, o la promulgación de legislación o adopción de
políticas que sean manifiestamente incompatibles con las preexistentes obligaciones legales nacionales o
trata, de nuevo, de no violar con los propios actos –en este caso, la adopción de
normas– el derecho a la salud. Cuando se adopta un régimen de protección de los datos
de prueba que impide el registro de medicamentos a partir de la prueba de
bioequivalencia durante un periodo de tiempo, el Estado viola su obligación de respetar
el derecho a la salud. Los motivos ya han sido expuestos: por la exposición a ensayos
innecesarios que con ello provoca, y por las previsibles consecuencias negativas en
materia de acceso a medicamentos que se van a producir, a raíz del mantenimiento de
precios monopólicos y más elevados durante cinco años.

b) Obligación de proteger y datos de prueba

En virtud de la obligación de proteger, el Estado debe impedir violaciones del derecho a

la salud cometidas por particulares. Es decir, incorpora la dimensión horizontal o
dritwirkung57 de la protección de los derechos fundamentales. La implementación de
dicha obligación se concreta en el control de actores no estatales para evitar las lesiones
a particulares y en la reacción en caso de que se produzca la violación. A título de
ejemplo, el comité ha citado el control de la comercialización del material sanitario
para que cumpla con los estándares de calidad. O, en otro ejemplo de la obligación de
proteger, puede la garantía de que la información referente a la salud no es retenida por
terceros (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000).

La obligación de proteger cobra especial trascendencia al analizar el régimen de

protección de los datos de prueba. Debe partirse de lo señalado: que dicho régimen
obliga, salvo que un comité de ética o razones económicas lo impidan, a repetir ensayos
clínicos al no permitir la aprobación por bioequivalencia durante un periodo de tiempo.
Quien realiza tal ensayo, que es el competidor y productor de genéricos, lo hace
obligado por la normativa existente. Por otro lado, quien podría evitar que tal repetición
sucediera, que es el titular del registro original, no lo hace porque establecer ese
obstáculo es precisamente el objetivo de la protección de datos así concebida58.

internacionales relativas al derecho a la salud’”. Sentencia T-760/08 de la Corte Constitucional (M.P.

Manuel José Cepeda).
57
La doctrina del “Drittwirkung der Grundrechte” remite a la fuerza obligatoria y aplicación entre
particulares que tienen los derechos fundamentales.
58
En cualquier caso, el titular de un registro que impide la aprobación de un fármaco subsiguiente por
referencia también sabe que, con su oposición, está provocando la repetición de ensayos peligrosos para
la vida y la salud de las personas.
Que los ensayos son innecesarios e implican un riesgo sobre la vida y la salud de los
participantes es conocido, por lo que un régimen jurídico que aboca a dicha situación es
contrario a los derechos fundamentales más básicos. Subsidiariamente, en virtud de la
obligación de proteger el derecho a la salud, el Estado tiene el deber de impedirlos, y
evitar así la violación que un particular iba a cometer sobre otro.

Cabe una salida a la contradictoria situación descrita: obligar al titular del registro
original a divulgar los datos y que éstos puedan utilizarse por el competidor, o a
permitir la aprobación del fármaco subsiguiente por bioequivalencia con su producto.

c) Obligación de cumplir y datos de prueba

Los estados también tienen la obligación específica de cumplir el derecho a la salud,

que implica adoptar las medidas legislativas, presupuestarias y promocionales
necesarias para la satisfacción del mismo (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 2000). En virtud de la obligación de cumplir, se debe conceder al derecho a
la salud el lugar preciso en el sistema político y jurídico, dotándolo para ello de un plan
de salud nacional y excluyendo las medidas regresivas.

El comité ha distinguido, en el seno de la exigencia de cumplir, tres grandes

obligaciones: facilitar, proporcionar y promover el derecho a la salud 59. La primera
requiere que los estados adopten medidas positivas que ayuden a disfrutar del derecho a
la salud; la obligación de proporcionar insta a actuar en los casos en los que las
personas no son capaces de satisfacer por sí mismas el derecho a la salud; y, por último,
la obligación de promover implica emprender actividades para fomentar, mantener y
restablecer la salud de la población (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, 2000).

59
Existe cierta confusión en la versión española, en la que se repite dos veces, en el marco de la
obligación de cumplir, la de facilitar. En verdad, la segunda referencia debería decir “proporcionar”,
como se extrae en buena lógica (y de las otras versiones lingüísticas del texto). Para constar este error
tipográfico en un texto oficial, examinar el párrafo 37 de la observación general en la versión española:
Naciones Unidas, Recopilación de observaciones generales y recomendaciones generales adoptadas por
órganos creados en virtud de tratados de derechos humanos, HRI/GEN/1/Rev.7, 12 de mayo de 2004, p.
105.
Entre las actividades que permiten satisfacer la obligación de cumplir se encuentra el
impulso normativo. A partir del marco descrito, se puede indagar en cuáles son las
normas necesarias para adecuar el régimen de protección de datos a las exigencias del
derecho de los derechos humanos. Un régimen respetuoso no sólo en la práctica sino en
su concepción con las normas de la ética médica, y que no provoca dificultades
adicionales en materia de accesibilidad económica a los productos farmacéuticos.

Obligaciones básicas y datos de prueba

Si bien la evolución normativa y jurisprudencial ha confirmado que el derecho a la

salud es exigible, bien de forma individual60, bien en conjunción con otros como el
derecho a la vida61, pervive la visión que lo concibe como un derecho de desarrollo
progresivo, de naturaleza prestacional, que solamente se satisface en la medida de las
posibilidades del Estado. También el régimen de protección de datos de prueba se
relaciona con esta cuestión.

El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales siempre ha sostenido que,

más allá del desarrollo progresivo del derecho, existe un contenido esencial, básico, de
inmediato e inderogable cumplimiento. Así lo estableció de forma general para todos
los derechos recogidos en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales62, y también con respecto al derecho a la salud. En relación con éste, el
comité considera que entre esas obligaciones básicas figuran la de proporcionar
medicamentos esenciales identificados en la lista de la OMS63 y también las de
proporcionar inmunización contra las principales enfermedades infecciosas (Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, 2000) y adoptar medidas para prevenir,
60
Por ejemplo, en Colombia la sentencia T-859/03 afirmó que “tratándose de la negación de un servicio,
medicamento o procedimiento establecido en el POS, se estaría frente a la violación de un derecho
fundamental. No es necesario, en este escenario, que exista amenaza a la vida u otro derecho
fundamental, para satisfacer el primer elemento de procedibilidad de la tutela: violación o amenaza de un
derecho fundamental”. Tal y como se resolvió en la sentencia T-845/06 de la Corte Constitucional de
Colombia (M.P. Jaime Córdoba Triviño), procede “[…] tutelar la salud como derecho fundamental
autónomo […]”.
61
Como ha señalado Óscar Parra, la defensa del derecho a la salud por su relación con el derecho a la
vida ya se señaló en la sentencia T-406 de 1992. Ver Defensoría del Pueblo de Colombia (2003).
62
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, en su Observación general N.º 3, afirmó
que “aunque el Pacto contempla una realización paulatina y tiene en cuenta las restricciones derivadas de
la limitación de los recursos con que se cuenta, también impone varias obligaciones con efecto
inmediato”. También señaló que “corresponde a cada Estado parte una obligación mínima de asegurar la
satisfacción de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos”.
63
Sobre el concepto, origen y devenir de los “medicamentos esenciales”, ver Antezana y Seuba (2008).
tratar y combatir las enfermedades epidémicas y endémicas. Estas obligaciones básicas
e inmediatas se pueden cumplir cuando existen tratamientos para ello, estén o no
identificados en la Lista de Medicamentos Esenciales de la OMS.

Un régimen que impide acceder a un tratamiento porque en sí mismo supone el uso de

un placebo o de no tratamiento, o porque su efecto sobre el precio es tal que impacta el
acceso, contraviene las mencionadas obligaciones básicas. Por ejemplo, dicho régimen
puede dar lugar a que un paciente o un participante en un ensayo no reciban un
medicamento que ha sido incluido en la Lista de Medicamentos Esenciales de la OMS.
Este sería el caso si el producto en cuestión estuviera sujeto a protección de datos en
Colombia, y en el ensayo para aprobar su competidor tuviera que recibir un placebo en
vez del medicamento incluido en la lista de medicamentos esenciales. También sería el
caso si, a pesar de estar entre los medicamentos esenciales identificados por la OMS, el
régimen de protección de datos resultara en un precio inasequible.

Desarrollo progresivo del derecho y datos de prueba

El concepto de “realización progresiva” de los derechos económicos, sociales y

culturales introduce un elemento dinámico y, como se ha sostenido, no existe una meta
final sino que la “esencia del progreso es la continuidad” (Arambulo, 1997, p. 79). Sin
embargo, otra dimensión del desarrollo progresivo del derecho es la prohibición o
fuerte restricción previa justificación, de medidas regresivas. En efecto, tal como se
apuntó, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (2000) ha señalado:

(...) existe una fuerte presunción de que no son permisibles las

medidas regresivas adoptadas en relación con el derecho a la salud. Si
se adoptan cualesquiera medidas deliberadamente regresivas,
corresponde al Estado parte demostrar que se han aplicado tras el
examen más exhaustivo de todas las alternativas posibles (p. 32)64.

En los países que ahora adoptan regímenes de protección de datos que implican
conceder periodos temporales de exclusividad, se acaba con un marco más competitivo

64
En el mismo sentido, Corte Constitucional de Colombia, sentencia T-760/08 (M.P. Manuel José
Cepeda Espinoza).
en el que, una vez agotado el periodo de tiempo de protección mediante patente, los
competidores podían comerciar sus productos mediante prueba de bioequivalencia. Los
efectos económicos y sobre el acceso detallados demuestran que se trata de una medida
regresiva y, según la Oficina del Alto Comisionado de Naciones Unidas para los
Derechos Humanos, “la prohibición (de regresión) se aplica a cualquier medida
adoptada conscientemente que reduce el disfrute de derechos económicos, sociales y
culturales, sea o no que la regresión fuera una consecuencia querida e intencional de la
medida” (Organización de las Naciones Unidas [ONU], 2005, p. 28).

Obligaciones internacionales y datos de prueba

La protección de los derechos fundamentales tiene también una proyección exterior. En

el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales
los estados miembros se comprometieron a cooperar para satisfacer los compromisos
asumidos en el pacto. Por otro lado, el Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (2000) ha señalado que los estados han de tener la debida consideración a las
obligaciones derivadas del derecho a la salud al suscribir acuerdos internacionales.

Este mismo organismo ha tenido ocasión de conocer el impacto sobre los derechos
humanos que resulta de diversos tratados de libre comercio y sus disposiciones en
materia de propiedad intelectual. Una de las disposiciones más controvertidas del
tratado de libre comercio entre Colombia y Estados Unidos es la relativa a la obligación
de conceder periodos temporales de exclusividad de datos. En este contexto, es
interesante traer a colación las palabras que el Comité de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales dedicó a Colombia en su análisis del informe-país. En ellas, el
comité no hizo una crítica directa al tratado de libre comercio sino que dejó espacio
para su implementación e interpretación de modo compatible con las obligaciones en
materia de derechos humanos. En último término, señaló que si esto no era posible
convendría revisar el tratado. Las pistas que ofreció el comité a este último respecto
fueron abundantes.

En primer lugar, señaló que le preocupaba “la posibilidad de que los acuerdos
comerciales pudieran afectar al disfrute de los derechos económicos, sociales y
culturales”. Más concretamente, que:
 (...) el acuerdo de libre comercio firmado entre el Estado parte y
Estados Unidos de América contenga disposiciones sobre la propiedad
intelectual que pueden causar un alza de los precios de los
medicamentos e incidir negativamente en el disfrute de los derechos a
la salud (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
2010, p. 3).

Por ello recomendó a Colombia adoptar medidas efectivas, con el fin de que en todos
los acuerdos de libre comercio y en todos los acuerdos comerciales bilaterales y
multilaterales se tengan en cuenta los derechos económicos, sociales y culturales, y que
elabore políticas eficaces para proteger los derechos de la población contra los efectos
perjudiciales de esos acuerdos (Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,
2010, p. 3).

Más concretamente, el comité le recomendó a Colombia “revisar las disposiciones

relativas a la propiedad intelectual del acuerdo de libre comercio firmado con Estados
Unidos, con el fin de garantizar la protección contra el aumento del precio de los
medicamentos, en especial para las personas de bajos ingresos" (Comité de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales, 2010, p. 3).

Otros países que han suscrito acuerdos de libre comercio con disposiciones en materia
de propiedad intelectual que pueden encarecer y dificultar el acceso a productos
farmacéuticos han recibido comentarios similares a los de Colombia. Un rasgo común
en todos los países en cuestión es que en sus respectivos acuerdos se recogían
disposiciones en materia de datos de prueba que daban lugar, como resultado, al
régimen ahora objeto de comentario (ONU, 2006).

El comentario más reciente del comité en este ámbito es el que dedica a Perú. En mayo
de 2012 el comité señaló que tomaba nota “con preocupación de que el Estado parte,
cuya población hace un gran uso de los medicamentos genéricos asequibles, concertó,
en diciembre de 2005, un acuerdo de libre comercio con Estados Unidos (Acuerdo de
Promoción Comercial Perú-Estados Unidos) que incorpora normas más estrictas que las
del acuerdo sobre los Adpic que restringen considerablemente el acceso futuro a nuevos
medicamentos genéricos asequibles (art. 12)”. Por ello el Comité sobre Derechos
Económicos, Sociales y Culturales (2003) recomendó que:

(...) en el futuro, antes de firmar acuerdos internacionales,

evalúe cuidadosamente en todos los casos las repercusiones que
ello pueda tener sobre los derechos reconocidos en el pacto. El
Comité recomienda también al Estado parte que adopte medidas
para garantizar la accesibilidad, la asequibilidad y la
disponibilidad de medicamentos esenciales, en caso necesario
por medio de subvenciones. El comité señala a la atención del
Estado parte su Observación general N.º 14 (2000) sobre el
derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud (p. 25).

4. Derecho a la vida y datos de prueba

El régimen de protección de datos permite mantener durante más tiempo la exclusividad

en el mercado al titular del registro, mientras el competidor que quiera entrar en el
mercado, una vez haya expirado la patente pero no el periodo de protección de datos,
deberá realizar sus propios ensayos, lo que resulta en la repetición de ensayos
innecesarios y peligrosos65.

La jurisprudencia que vincula el acceso a los productos farmacéuticos con el derecho a

la vida en solitario, o en combinación con otros, como el derecho a la salud, es
abundante en varios países. Se trata de una jurisprudencia que suele conceder la tutela
solicitada y ordenar ya sea el suministro del fármaco o la realización del tratamiento. Es,
por lo tanto, una dimensión reactiva del derecho a la vida, que responde a la falta de
tratamiento y ordena su provisión. Sin embargo, la falta de acceso trae por causa
políticas y normas que dan lugar a problemas de disponibilidad y accesibilidad al
tratamiento. Se trata de aspectos que también pueden abordarse desde el derecho a la
vida, en particular a la luz de la evolución que éste ha experimentado.

65
Ver apartado 2 de este mismo capítulo.
En esta sección del capítulo se presentan los fundamentos que se encuentran en el
régimen del derecho internacional de los derechos humanos para sostener que el
régimen de protección de datos de prueba suscita cuestiones a la luz del derecho a la
vida, tal como está previsto en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos y también en el marco del Sistema Interamericano de Derechos Humanos.

El derecho a la vida y las obligaciones positivas

El derecho a la vida, recogido en el artículo 6 del Pacto Internacional de Derechos

Civiles y Políticos, ha experimentado una importante evolución, en particular en lo
referente a las obligaciones positivas derivadas del mismo.

El análisis y alcance actual del derecho a la vida difieren del usual a finales de los años
setenta y principios de los ochenta, cuando se sostenía una visión restrictiva que lo
circunscribía a obligaciones negativas. En la evolución de la dimensión positiva del
derecho a la vida ha influido de modo significativo el avance en la implementación del
principio de la interdependencia e indivisibilidad de los derechos humanos66, así como
la búsqueda de cauces para asegurar la exigibilidad de los derechos económicos y
sociales.

El emplazamiento del derecho a la vida entre los derechos civiles y políticos no

restringe el carácter de las obligaciones que de éste dimanan, que incluyen las de
naturaleza positiva. La doctrina y la jurisprudencia nacionales e internacionales han
superado en gran medida la dicotomía entre derechos civiles y políticos, por un lado, y
económicos, sociales y culturales, por otro. Ello ha llevado a emplear, al ahondar en el
contenido de los derechos civiles, la aproximación conceptual y metodológica que
originalmente se pensó para los derechos sociales, y que distingue entre las obligaciones
de respetar, proteger y cumplir67.

66
Cançado Trindade y Alirio Abreu, en un voto concurrente en el asunto Villagrán Morales, afirman que
“esta visión (la que deriva obligaciones positivas del derecho a la vida) conceptualiza el derecho a la vida
como perteneciente, a la vez, al dominio de los derechos civiles y políticos, así como a los derechos
económicos, sociales y culturales, ilustrando de este modo la interrelación e indivisibilidad de todos los
derechos humanos”.
67
Específicamente sobre la aplicación de esta aproximación al derecho a la vida, ver De Schutter (2002).
Si bien la tipología tripartita de obligaciones ofrece un mayor rendimiento explicativo,
no es imprescindible para deducir obligaciones positivas del derecho a la vida, como es
la de impedir atentados cometidos por particulares, o la de legislar de modo que se
eviten privaciones arbitrarias de la vida.

En el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos se constata que del derecho a

la vida se derivan obligaciones positivas. Se trata de aquellas previstas en el artículo 2,
que insta a respetar y garantizar los derechos previstos. La obligación de garantizar es
especialmente importante a la hora de identificar las concreciones de la mencionada
dimensión positiva68, ya que insta al impulso normativo y procesal, y contiene una
dimensión horizontal implícita, por cuanto el Estado debe proteger a las personas de las
violaciones que puedan cometer otros particulares (Nowak, 2000).

De lo antedicho se extrae que la responsabilidad del Estado no se limita a la abstención,

sino que incluye cuestiones como la promulgación de leyes y otras obligaciones de tipo
prestacional y socioeconómico. En este sentido, el Comité de Derechos Humanos ha
afirmado algo especialmente importante de ponerse en relación con las consecuencias
del régimen de protección de datos: la obligación inferida del pacto no se limita al
respeto del derecho a la vida por parte del Estado, sino que se deben crear las
condiciones necesarias para que los individuos puedan disfrutar de sus derechos. Parece
claro que un régimen que no resulte, a través de ensayos clínicos, en lesiones arbitrarias
sobre la vida, y que no resulte también en precios inasequibles de fármacos, puede
considerarse una de esas “condiciones necesarias para que los individuos puedan
disfrutar de sus derechos”.

La mencionada interpretación no es tan sólo la del Comité de Derechos Humanos, sino

que se deduce de los trabajos preparatorios del pacto que, de acuerdo con el artículo 32
de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, se deberán tener en cuenta
en caso de que persistan dudas sobre la interpretación de un artículo una vez aplicada la
regla general de interpretación de los tratados internacionales. En los trabajos
preparatorios del pacto se hizo referencia al deber estatal de velar por la vida de las

68
Si bien hay quien sostiene que también de la obligación de respetar cabe deducir obligaciones positivas,
como adoptar las medidas necesarias para evitar las privaciones ilegales del derecho a la vida. Ver
Ramcharan (1985).
personas en “cualquier momento de su desarrollo humano”, y se mencionó la obligación
de sustento derivada de la conjunción de los términos “integridad corporal” y “cualquier
momento del desarrollo humano”69. Así mismo, se mencionó el “deber de la sociedad
de proteger el derecho a la vida del individuo”70, que remite a las obligaciones
socioeconómicas del Estado con respecto al derecho a la vida. Tras la redacción del
pacto, en la Asamblea General de las Naciones Unidas uno de los negociadores señaló
que, en las deliberaciones sobre el derecho a la vida, junto al “imperativo tradicional
[…] ‘No se debe matar’” se habían considerado también “estipulaciones positivas
referentes al derecho a la vida que [...] pueden ser asumidas como significantes del
derecho de cada persona a la preservación y disfrute de su existencia como individuo”
(Ramcharan, 1985, p. 9).

Igualmente los sistemas regionales de protección de derechos humanos, y en particular

la Corte Interamericana de Derechos Humanos, se han hecho eco de la dimensión
positiva del derecho a la vida. En el asunto Villagrán Morales la Corte Interamericana
puso especial énfasis en las connotaciones positivas del derecho a la vida. Retomando el
concepto del proyecto de vida71, la Corte afirmó que “el derecho a la vida comprende no
sólo el derecho de todo ser humano a no ser privado de la vida arbitrariamente, sino
también el derecho a que no se le impida el acceso a las condiciones que le garanticen la
existencia digna”72.

El derecho a la vida tiene como núcleo esencial la prohibición de la privación arbitraria

de la vida, y es un hecho que los ensayos con placebo cuando hay tratamiento
disponible pueden resultar en muertes evitables73, por lo que debe preguntarse si los
gobiernos que autorizan estos ensayos incurren en una violación de la mencionada
prohibición. Por un lado, la aleatoriedad que en un ensayo con placebo determina quién
recibe tratamiento y quién placebo es suficientemente arbitraria como para entender que

69
2ª Sesión de la Comisión, ver el resumen preparado por el secretario general, A/2929.
70
A/3764, N.º 112, A/C.3/SR.810, N.º 10; A/C.3/SR.813, N.º 35.
71
Que remite a la “realización personal que, a su vez, se sustenta en las opciones que el sujeto puede
tener para conducir su vida y alcanzar el destino que se propone”. Cfr. Loayza Tamayo, caso 11.154,
sentencia de 17.9.1997.
72
De acuerdo con el tribunal, con respecto a los niños de la calle se viola también el derecho a la vida
cuando los estados no evitan que sean lanzados a la miseria, privándoles así de unas mínimas condiciones
de vida digna e impidiéndoles el pleno y armonioso desarrollo de su personalidad. Villagrán Morales y
otros, caso 11.383, sentencia de 19.11.1999.
73
Por ejemplo en Lurie y Wolfe (1997).
existe una violación del derecho a la vida. Pero sobre todo se trata de un modelo para la
gestión de datos de prueba que conoce múltiples opciones no lesivas para con los
derechos fundamentales. Las obligaciones positivas derivadas del derecho a la vida, esto
es, la obligación de proteger evitando las actividades que resulten en muertes arbitrarias,
y la de cumplir adoptando medidas que reduzcan o eliminen las amenazas a la vida
humana, hacen que el Estado sea responsable de evitar que los ensayos clínicos resulten
en muertes de sus participantes o de terceras personas a través de la adopción de los
mecanismos necesarios para reducir tal riesgo. Entre estos mecanismos está el de
permitir que se lleven a cabo procedimientos sumarios de aprobación sobre la base de
estudios de bioequivalencia, sin necesidad de esperar a que expire el término de
protección del uso de la información no divulgada.

Relación con el derecho a la salud y los datos de prueba

Los comentarios del Comité de Derechos Humanos sobre el derecho a la vida han
confirmado el carácter positivo de las obligaciones que se derivan del mismo y su
contenido socioeconómico. A las previsibles referencias a la obligación de respetar74 y a
la de proteger75, se han sumado otras referencias a la obligación de cumplir el derecho a
la vida, quizás la más apta para recoger la interacción con el derecho a la salud. En sus
observaciones generales el comité se ha acercado cada vez con más claridad a las
cuestiones sanitarias, hasta declarar que la lucha contra cuestiones como la enfermedad
y la malnutrición forma parte del derecho a la vida.

En la Observación general N.º 3, sobre el contenido obligacional de los derechos

recogidos en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Comité de
Derechos Humanos afirmó que las obligaciones estatales no se limitan al respeto de los
derechos humanos, sino que los estados deben adoptar medidas que les permitan a los
individuos disfrutar de sus derechos76. En desarrollo de este argumento, en la
Observación general N.º 6, sobre el derecho a la vida, el comité afirmó que “el derecho
a la vida ha sido con demasiada frecuencia estrictamente interpretado. La expresión “el

74
Las autoridades deben evitar la privación arbitraria de la vida cometida por las propias fuerzas
gubernamentales.
75
Deben tomarse medidas para impedir la desaparición de personas y establecer los medios para realizar
investigaciones profundas.
76
General Comment 3. Implementation at the national level (art. 2), 29/07/1981.
derecho a la vida es inherente a la persona” no puede ser correctamente entendida de un
modo restrictivo y la protección del derecho requiere que el Estado tome medidas
positivas. El comité considera que sería deseable que los estados parte tomaran todas las
medidas posibles para reducir la mortalidad infantil e incrementar la esperanza de vida,
especialmente tomando medidas para eliminar la malnutrición y las epidemias”77.

Una de las medidas de control del cumplimiento del pacto son los informes periódicos
estatales, mecanismo convencional de naturaleza no contenciosa al que subyace también
una fiscalización de las políticas estatales. En los comentarios a los informes periódicos
estatales, el comité ha encontrado un medio idóneo para expresar el extenso alcance del
derecho a la vida. En estas observaciones el comité alude con frecuencia a la relación
entre el derecho a la vida y la salud. Además de hacer hincapié en temas como el aborto,
el comité ha expresado en el artículo 6 su preocupación con respecto a la falta de
accesibilidad a los servicios de salud, la mutilación genital femenina, los altos índices
de mortalidad infantil y materna, la salud en centros tutelados por el Estado, la
vinculación existente entre vivienda, salud y vida y, de un modo más genérico, la
esperanza de vida y las condiciones de salud y vida de las mujeres78.

También en su análisis de las comunicaciones individuales, es decir, las denuncias

contra estados que presentan personas que entienden que sus derechos han sido
vulnerados por un Estado parte, el Comité de Derechos Humanos se ha referido a
cuestiones sanitarias. En respuesta a las mismas, el comité ha apuntado alguna de las
obligaciones sanitarias derivadas del derecho a la vida, particularmente al señalar que el
Estado debe conocer el estado de salud de la población carcelaria y velar por su
preservación79.

Por lo tanto, desde la apertura del derecho a la vida a las cuestiones sanitarias y las
obligaciones que de este derecho se derivan en el plano normativo, cabe analizar la
doble problemática suscitada por el presente régimen de protección de datos. No parece
que, en efecto, sea compatible con la dimensión sanitaria del derecho a la vida ni con el
componente normativo del mismo desarrollar o mantener una normativa que puede, por

77
General Comment 6. The right to life (art. 6), 30/04/1982.
78
Entre otras, las observaciones del Comité en los informes CCPR/C/79/Add.113; CCPR/CO/77/MLI;
CCPR/CO/74/HUN; CCPR/CO/74.GEO; CCPR/C/79/Add.76.
79
Responsabilidad que no exime la escasez de recursos financieros.
un lado, dejar sin acceso a tratamiento a parte de la población y, por otro, implicar la
repetición de ensayos redundantes.

Existen diversas posibilidades para adoptar un régimen sobre protección de datos

respetuoso con las obligaciones internacionales en materia de propiedad industrial y con
los derechos fundamentales. Que esto último se cumpla es algo que debe contrastarse no
solamente del derecho a la salud, sino también de la obligación de cumplir el derecho a
la vida. Bastaría con permitir tener en cuenta que un medicamento igual fue aprobado,
sin que ello implique consultar el dosier farmacéutico, y ahorrar así el costo (traducido
en falta de competencia en el mercado) que significa tener que repetir ensayos sobre
fármacos conocidos.

Así lo ha sostenido la Sala III de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones de

la Nación Argentina, que en su fallo de febrero de 2011 se pronunció sobre la exigencia
de la concesión de un periodo de exclusividad temporal en el uso de los datos de prueba.
Como corolario de su argumento, la Sala invocó la articulación conjunta del derecho a
la vida y a la salud, para desestimar tal pretensión:

El derecho a la preservación de la salud –internacionalmente

reconocido en tratados de jerarquía constitucional (arts. 31 y 75, inciso
22 de la Constitución nacional) está estrechamente unido al derecho a
la vida, sin el cual todos las restantes garantías carecerían de sentido
(art. 42, primer párrafo de la Constitución nacional; art. 11 de la
Declaración Americana de los Derechos del Hombre; art. 4.1 del
Pacto de San José de Costa Rica; artículo 12.1 del Pacto (Internacional
de Derechos Económicos, Sociales y Culturales); art. 6.1 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos; fallos 323: 3229; 324:
3569; esta Sala, causas N.º 8023/03 del 15/05/06; 5991/07 y 13300/06,
ambas del 2/10/07; entre otras).

El acceso del público a medicamentos constituye un aspecto del

mentado derecho que el Estado debe regular, procurando evitar
oposiciones o dualismos con los derechos intelectuales protegidos por
el Adpic. Imponer a rajatabla la exigencia de que cada empresa haga
sus propias pruebas sobre principios activos ya investigados y
 autorizados equivale a negar esa necesaria ponderación. El
encarecimiento de los medicamentos causado por esa exigencia es un
serio obstáculo al derecho que se examina, sobre todo en los países
que han adoptado la política de genéricos en el ámbito de la salud.
Que quede claro: no se está diciendo que ese aumento del precio obsta
a la pretensión deducida, sino que el principio que lo causa –esto es,
“que todos los solicitantes hagan sus investigaciones”– puede ser
atenuado en función de las disposiciones del propio tratado
cabalmente interpretadas” 80.

5. Derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes

Previsto en la mayoría de textos internacionales que codifican la protección de los

derechos civiles y políticos, aunque habitualmente asociado a la prohibición de la
tortura, el artículo de referencia en el plano universal que prohíbe infligir tratos
inhumanos o degradantes es el artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos.

El derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes guarda especial relación con la

investigación biomédica. De hecho, el origen de su codificación internacional se
remonta a las brutales investigaciones que los médicos de los campos de exterminio
nazis hicieron con sus prisioneros (Seuba, 2010). Es precisamente en el contexto de la
investigación biomédica y el régimen de protección de datos que la prohibición de
infligir tratos inhumanos o degradantes puede cobrar más importancia, si bien cabe
hacer algunas apreciaciones a la luz de su impacto sobre el precio y el acceso a
medicamentos.

Por un lado, de este derecho se han derivado diversos principios fundamentales propios
de la investigación biomédica, como el de obtener el consentimiento informado81. Esto
es importante puesto que, como se vio al señalar las implicaciones del actual régimen de
protección de datos de prueba, se llega a la situación de forzar la repetición de ensayos

80
Causa 5619/05, en el asunto Novartis Pharma AG c. Monte Verde SA s/ varios propiedad intelectual,
sentencia de la Sala III de la Excelentísima Cámara Nacional de Apelaciones de la Nación Argentina, 1.o
de febrero de 2011.
81
Artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
sobre productos que ya se conocen, y parece poco probable que alguien dé su
consentimiento informado a participar en un ensayo con un producto que ya existe en el
mercado, y en el que tiene posibilidades de caer en el grupo de control con placebo
mientras, fuera del ensayo, recibiría el medicamento con toda normalidad82.

Por otro lado, y esto es interesante tanto por las consecuencias sobre el precio y la falta
de acceso en que puede resultar el régimen de protección de los datos de prueba, como
por la situación a la que se expone a los posibles participantes de ensayos con placebo,
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha impedido la extradición de personas a
países donde no recibirían el tratamiento vital que se les venía suministrando (asuntos
BB. c. Francia y D. c. Reino Unido)83. El argumento del tribunal fue que dejarles sin
tratamiento suponía condenarlos a una muerte segura, lenta y dolorosa, lo que equivalía
a un trato inhumano o degradante puesto que la misma era evitable. Se trata de retomar
en relación con aquellos que quedan excluidos del tratamiento por el aleatorio sistema
de control con placebo, y también con respecto a quienes el mayor costo del fármaco va
a impedir acceder a un tratamiento que necesitan.

No solamente el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el Comité de Derechos

Humanos de Naciones Unidas84 han ahondado en el alcance del derecho a no sufrir
tratos inhumanos o degradantes. También el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos se ha manifestado al respecto. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
ha precisado los elementos que contribuyen a delimitar el campo de aplicación de la
prohibición de los trataos inhumanos o degradantes. En el asunto Loayza Tamayo
afirmó:

(...) la violación del derecho a la integridad física y psicológica de las

personas es una categoría que abarca tratos con distintos niveles de
severidad, que van desde la tortura hasta diversos tipos de
humillaciones y tratamientos crueles, inhumanos o degradantes, con

82
Se trata de un supuesto que, como se señaló, también plantea cuestiones desde el punto de vista de la
aceptabilidad, como elemento esencial del derecho a la salud. Ver el apartado 3.2.1.
83
B.B. v. Francia, Solicitud 30930/96, 1998 y D. c. Reino Unido, Solicitud 30240/96, 1997.
84
Además de tratarse en asuntos como las extradiciones de personas en necesidad de tratamiento, el
derecho a no sufrir tratos inhumanos y degradantes ha sido esgrimido y tutelado por los tribunales en
casos con trasfondo sanitario que van más allá de las torturas en el sentido estricto del término, por
ejemplo, al examinar las condiciones de encarcelamiento o de internación en instituciones mentales.
 distintos niveles de perturbación física y psicológica para los
afectados. Así, se determinó que incluso en ausencia de lesiones
físicas, el sufrimiento psicológico y moral del afectado, aunado a una
perturbación psíquica generada por las autoridades, puede constituir
trato inhumano, mientras que el trato degradante se caracteriza por los
sentimientos de miedo, ansiedad e inferioridad inducidos a la víctima
con el propósito de humillarla (Corte Constitucional de Colombia,
1991, p. 53).

Los ensayos repetitivos, con placebo o sin éste, en los que puede resultar el régimen de
protección de datos, no se justifican por el beneficio que el placebo, el no tratamiento o
inclusivo el fármaco real reportan al participante en el ensayo. El trato de las personas
que reciben el placebo es instrumental, es decir, el paciente está al servicio de un bien
ulterior, una autorización de comercialización. En congruencia con la comprensión
kantiana del ser humano como un fin en sí mismo, el placebo no debe utilizarse en
personas necesitadas de un fármaco excepto cuando éste no exista. Esta es la
aproximación que adopta el Convenio Europeo sobre los Derechos Humanos y la
Biomedicina que, tras afirmar que el propósito del convenio es la protección de la
dignidad humana, establece que “El interés y el bienestar del ser humano deberán
prevalecer sobre el interés exclusivo de la sociedad o de la ciencia” (Consejo de Europa,
2004, art. 2), y prohíbe experimentos con personas a menos “que no exista un método
alternativo al experimento con seres humanos de eficacia comparable” (Consejo de
Europa, 2004, art. 16).

Más allá de la expresa prohibición de los ensayos sin consentimiento que establece el
artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que también puede
entenderse subsumida en la dimensión de libertad que acompaña al derecho a la salud,
no proporcionar el tratamiento que se conoce efectivo y sustituirlo por un placebo, o
dejar sin tratamiento a personas por el impacto del régimen de protección de datos sobre
el precio, significa abandonar a las personas a una muerte segura y más o menos
dolorosa según la enfermedad. Ya se señaló que el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos ha sostenido el mismo argumento en los casos D. c. Reino Unido85 y B.B. c.

85
Junto al art. 3 del Convenio Europeo que prohíbe los tratos inhumanos y degradantes, también se hizo
referencia al art. 2, es decir, al derecho a la vida. La corte consideró que al haber lugar en el caso a la
Francia86, en los que, para evitar los “tratos inhumanos y degradantes” que supondría
una extradición que dejaría a los demandantes sin la terapia antirretroviral necesaria
para continuar con vida, el tribunal invocó el artículo 3 del convenio, que prohíbe
precisamente dichos tratos y las extradiciones.

6. El derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y sus

aplicaciones

Junto al derecho a la salud, el derecho a la vida y a no sufrir tratos inhumanos o

degradantes, el régimen de protección de los datos de prueba puede analizarse también a
la luz del derecho a gozar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones.

La protección de los datos impacta sobre el acceso a la salud al encarecer los

medicamentos, y sobre la integridad y vida de los participantes en ensayos clínicos
innecesarios. Tiene también un efecto restrictivo sobre el acceso al conocimiento y a la
información que encapsulan tales datos. Así, de no existir una interpretación favorable
al acceso y a la competencia, el derecho de las personas a gozar de los beneficios del
progreso científico y sus aplicaciones se frustra porque el modelo de exclusividad de
mercado impide el acceso a fármacos (que pueden concebirse como progreso
científico87 o una aplicación del mismo88) y frustra el acceso por parte de científicos,
médicos y pacientes a la información que recogen tales datos. Información y
conocimiento que en buena medida pueden concebirse también como “progreso
científico”.

El derecho a participar de los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones es

una de las vertientes del más amplio derecho a la cultura, y que tan sólo ha recibido
atención en el plano nacional e internacional recientemente. En este último, el Consejo
de Derechos Humanos de Naciones Unidas nombró en 2011 una experta independiente
en la materia –ahora relatora especial–89 unos meses después de que se redactaran unas

estimación del artículo 3, no era necesario entrar a valorar el artículo 2 (par. 59). D. c. Reino Unido,
Solicitud 30240/96, 2/5/1997.
86
B.B. c. Francia, Solicitud 30930/96, 7/9/1998.
87
El “progreso científico y sus aplicaciones” se concreta en el ámbito sanitario en los productos
farmacéuticos.
88
Otra opción es entender que los fármacos son fruto del progreso científico.
89
Ver Asamblea General de las Naciones Unidas (2012).
directrices de un comité de expertos, reunidos con el patrocinio de la Organización de
las Naciones Unidas para la Educación, la Ciencia y la Cultura (Unesco) y la Oficina del
Alto Comisionado de Naciones Unidas para los Derechos Humanos.

En el plano nacional también algunos altos tribunales han reparado en este derecho. Es,
por ejemplo, el caso de Colombia, cuya Corte Constitucional ha señalado:

La Resolución 10/23 del Consejo de Derechos Humanos de las

Naciones Unidas, adoptada el 26 de marzo de 2009, reitera que los
derechos culturales son derechos humanos y que comprenden el
derecho de toda persona a participar en la vida cultural y a gozar de
los beneficios del progreso científico y sus aplicaciones (Corte
Constitucional de Colombia, 1991, p. 60).

También es el caso de Venezuela, cuya Corte Suprema de Justicia esgrimió en un caso

relacioando con la falta de acceso a tratamiento, entre otros artículos, el relativo al
derecho a participar del progreso de la ciencia90.

Marco normativo y delimitación de conflicto

El más amplio derecho a la cultura recoge el derecho a acceder a los avances de la

ciencia y la cultura, a recibir los beneficios materiales y morales resultantes de la propia
creatividad y la libertad de creación e investigación. Se trata de un derecho recogido en
el artículo 27 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y 15.1.b) del Pacto
Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales91, que reconocen el valor
intrínseco de la creatividad como expresión de la dignidad humana y su necesaria
protección, y la vinculan con el derecho a participar de la vida cultural y de los
beneficios que resulten del progreso científico. Como tal, reflejan la ponderación
inherente a los sistemas de propiedad intelectual, pero aportan además elementos para
diseñar estos regímenes de modo coherente con los derechos humanos (Chapman,
1999).

90
Ver el apartado 6.3.3 sobre la sentencia de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela, Cruz del Valle
Bermúdez y otros vs. MSAS, Sala Político - Administrativa de la Corte Suprema de Justicia de Venezuela,
Cruz del Valle Bermúdez y otros vs. MSAS, 15 de julio de 1999, Expediente N.° 15.789, sentencia N.°
916, en http://www.escr-net.org/docs/i/400745
91
En este último caso, recogido en su artículo 15.1.b).
La protección de los datos de prueba no es una categoría de propiedad intelectual que
premie la innovación, ni que proteja vínculo personal alguno entre quienes desarrollen
tales datos y los datos en sí mismos. Es pacífica la afirmación de que la protección de
los datos de prueba premia la inversión realizada para desarrollarlos. Así se justifica en
todos los ordenamientos jurídicos que la reconocen, y es una afirmación compartida
tanto por la industria que genera tales datos como por sus competidores92. Esta
acotación es importante, puesto que excluye de raíz cualquier conflicto entre el artículo
15.1.b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –derecho
a acceder– y el artículo 15.1.c) del mismo tratado, que reconoce el derecho de autores e
inventores a beneficiarse de la protección de los intereses materiales y morales
resultantes de la propia creatividad. La protección de los datos de prueba, a diferencia
de lo que sucede con títulos de propiedad industrial como las patentes, no entra en
diálogo o conflicto con el artículo 15.1c, dado que no premia innovación o creatividad
alguna (sobre estas otras relaciones, ver Seuba, 2010).

La interacción entre derechos de propiedad intelectual como derechos humanos y

derecho a participar del progreso científico y sus aplicaciones pertenece a otro debate, el
que existe entre derechos de acceso, por un lado, y derechos de propiedad intelectual,
por otro. Si bien el mencionado artículo 15 debe ser leído como un todo, y su objetivo
es proteger el interés por el avance de la ciencia y de la cultura y por el acceso a las
mismas (Cullet, 2003), los datos de prueba, por su naturaleza y justificación de la
protección, no guardan relación con los derechos humanos y no dan lugar al delicado
debate entre acceso y protección de la creatividad e innovación. En este caso, en
cambio, el debate se limita a la tensión entre inversión económica y acceso a productos
vitales. Sin duda es importante pero que queda fuera del plano axiológico y del conflicto
entre derechos fundamentales. De hecho, no cabe alegar ni tan siquiera el derecho de
propiedad, tal y como lo ha afirmado la Corte Suprema de Estados Unidos en el asunto
Ruckelshaus vs. Montsanto (1984)93.

Una lectura integral del artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, con sus respectivas alusiones al derecho a participar del progreso

92
Ver el capítulo 2, apartado 2.5.1, de esta obra.
93
Ver el capítulo 2, apartado 3.2 de esta obra.
y a los beneficios materiales y morales resultantes de la propia creatividad, sumada a las
medidas necesarias para la protección de otros derechos humanos, conduce a un
régimen de propiedad intelectual en el que la privatización de un bien público no se
traduce en la imposibilidad de acceso a los resultados de éste, sino que se entiende que
la propiedad intelectual es un producto social y tiene una función social (Chapman,
1999).

A partir de este derecho cabe abordar los efectos negativos que tiene, sobre la
innovación y el avance de la ciencia, un régimen de protección de datos basado en el
secretismo perpetuo. En efecto, la no divulgación de los datos de prueba representa un
grave obstáculo para la innovación y el desarrollo de la técnica, y para el progreso y
mayor bienestar general (Dukes, 1996). Tal como lo afirmó, hace ya más de treinta
años, un panel del Comité Científico Asesor del Presidente de Estados Unidos:

(...) no dar acceso a la comunidad académica investigadora a los

resultados detallados de las pruebas de seguridad puede hacer mucho
para ralentizar el progreso de nuestro entendimiento acerca de la
presencia o ausencia de efectos nocivos de los químicos en las
personas (McGarity y Shapiro, 1980, p. 837).

Se trata de un aspecto que, si bien es posible tratarlo desde la óptica del derecho a la
información, suscita cuestiones desde el punto de vista del derecho a participar de los
avances de la ciencia y de la técnica.

Obligaciones

Obligación de respetar

La obligación de respetar es de naturaleza negativa y requiere que el Estado se abstenga

de actuar de modo que se impida satisfacer el derecho en cuestión. En este caso, las
acciones, normas y políticas que directa o indirectamente impidan el acceso a los
beneficios resultantes del progreso científico, son contrarios a la obligación de respetar
el artículo 15.1.b del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, así como del artículo 14 del Protocolo de San Salvador.
Las normas sobre datos de prueba, que impiden la entrada en el mercado de fabricantes
competidores que no dupliquen la información durante el periodo de protección,
restringen el acceso al progreso científico, que se concreta en el medicamento y en el
conocimiento necesario para licenciarlo. Este efecto tiene consecuencias
discriminatorias que resultan relevantes también a la luz de la obligación de respetar el
derecho a la salud.

Puede apuntarse una doble consecuencia discriminatoria. Por un lado, la discriminación

encuentra fundamento en la capacidad adquisitiva de pacientes afectados por la misma
dolencia que, sin embargo, fruto del encarecimiento que provoca este derecho, no
pueden acceder al producto. Por otro lado, el funcionamiento intrínseco del régimen de
protección de datos de prueba se basa en otra discriminación. En efecto, en caso de
querer comercializar un producto competidor, los ensayos del mismo deben ajustarse a
un sistema que implica dejar sin tratamiento a quienes reciban un placebo en lugar del
medicamento bioequivalente, mientras otro colectivo recibe el tratamiento adecuado.

Obligación de proteger

En virtud de la obligación de proteger, el Estado debe impedir violaciones del derecho

cometidas por particulares, y reaccionar ante las mismas en caso de que se produzcan.
El Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales ha tenido ocasión de
pronunciarse con respecto a esta dimensión del artículo 15.1.b en aspectos relacionados
con la persecución por motivos religiosos o culturales94, pero no en relación con la
producción científica.

El deber de proteger, con respecto al derecho a participar de los avances de la ciencia y

la tecnología, tiene por lo menos dos dimensiones. La primera se refiere a la adopción
de medidas para evitar el uso de la ciencia en detrimento de los derechos humanos. La
segunda se relaciona con la protección de los sujetos que participan en la investigación
científica.

94
Por ejemplo, en el caso de la fatwah a Salman Rushdie, ver Concluding observations of the Committee
on Economic, Social and Cultural Rights: Iran (Islamic Republic of). 09/06/1.993, 9 June 1993,
E/C.12/1.993/7, párr. 7.
En el primer caso, textos como la “Declaración sobre el uso de la ciencia y la tecnología
en beneficio de la humanidad” (1975) ofrecen numerosos ejemplos95. En relación con la
obligación de adoptar medidas para proteger a los sujetos que participan en la
investigación científica, la misma remite a estándares éticos y legales, presentados al
tratar el derecho a la salud96. En el caso del régimen de protección de datos de prueba,
debe incorporarse en los elementos por considerar en el debate el factor riesgo, que se
deriva de la repetición de ensayos innecesarios, y del hecho de que quienes están en
posesión de la información para evitar tales ensayos (el propietario de los datos y la
administración) no impidan (suministrando la información o utilizándola para aprobar el
fármaco) tales riesgos y daños concomitantes.

La obligación de proteger también es relevante al analizar la restricción deliberada del

acceso a los beneficios de la ciencia y la tecnología. La “Declaración de Venecia sobre
el derecho a disfrutar de los beneficios del progreso científicos y sus aplicaciones”
señala que uno de los tres aspectos normativos de este derecho es la “protección frente
al abuso” (Unesco, 2009) que obliga a reaccionar frente a las restricciones al acceso a la
ciencia y sus aplicaciones. Es decir, los datos de prueba y los medicamentos que tales
datos certifican.

La obligación de cumplir

También en este caso la obligación cumplir conmina a los estados a adoptar medidas
legisaltivas, admistrativas y presupuestarias para permitir la completa satisfacción del
derecho a disfrutar de los beneficios del progreso científicos y sus aplicaciones.

Posibles concreciones de la obligación de cumplir el artículo 15.1.b del Pacto

Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales son a) medidas
legislatvias e institucionales para prevenir el desarrollo científico o el uso de la ciencia
de modo que se vulneren los derechos humanos; b) medidas legislativas e
institucionales para proteger la libertad científica; c) desarrollo de una política científica

95
Ver artículos 2, 6 y 8 de la Declaración sobre el uso de la ciencia y la tecnología en beneficio de la
humanidad, UNGA, 1975.
96
Ver el apartado 3.2.1.
nacional; d) Programas en ciencia y educación97; e) Programas y normas que faciliten el
acceso al progreso científico y sus aplicaciones.

La Corte Suprema de Justicia de Venezuela ha abordado una de las numerosas formas de

plasmar el último de los incisos, precisamente en una sentencia relacionada con un caso
de acceso a medicamentos antirretrovirales. La Corte Suprema de Justicia de Venezuela,
en dicha sentencia, y entre otras consideraciones, ordenó al Ministerio de Salud
“desarrollar una política de información, tratamiento, y asistencia médica integral a
favor de los actores” (Programa Conjunto de las Naciones Unidas sobre el VIH/SIDA
[Onusida], 2009, p. 23). Lo interesante del caso es que la corte señaló:

(...) los derechos a la salud, a la vida y al acceso a la ciencia y la

tecnología se encuentran estrechamente vinculados en este caso. (...).
Tal vinculación puede explicarse en la siguiente forma: el derecho al
acceso a los avances de la ciencia y la tecnología permitiría a los
enfermos de VIH/sida una garantía de preservación de las condiciones
mínimas vitales (derecho a la salud), lo que, en estos casos,
significaría la posibilidad de alargar la vida (Carrasco y González,
2002, p. 72).

Conclusiones

Los efectos del régimen de protección de datos que resulta en un bloqueo de la

competencia o en costosos y repetitivos ensayos clínicos van más allá del derecho de la
propiedad industrial y afectan a diversos derechos fundamentales. El derecho a la salud,
a la vida, a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, a acceder a la información y a
participar en los avances científicos presentan numerosos puntos de fricción y pueden
ser un cauce adecuado para corregir los efectos del régimen de protección de datos
sobre los bienes jurídicos prioritarios que tutelan.

Si bien la misma es incipiente, existe jurisprudencia en distintos ordenamientos que

reconoce la lesión que tal régimen provoca sobre derechos fundamentales. Se trata de
jurisprudencia referida a, en particular, los derechos a la salud y a la vida. En otros
97
Medidas mencionadas en “The right to enjoy the benefits of scientific progress and its applications”.
Documento de fondo. Private’s expert meeting, 5-6 December, 2011, p. 11.
casos, el sentido de la jurisprudencia hace pensar que los tribunales encontrarán un buen
fundamento en el derecho a no sufrir tratos inhumanos o degradantes, y a participar del
progreso científico y técnico para abordar el régimen de protección de datos.

El análisis del régimen de protección de datos desde el ángulo del derecho de los
derechos humanos permite contextualizarlo en un más amplio ordenamiento en el que
dicho régimen coexiste con otros regímenes normativos que tutelan, en algunos casos,
bienes jurídicos superiores. También supone dar un paso más allá de las críticas
planteadas desde la ética de la investigación médica. Si bien los códigos éticos han
adquirido cierto valor normativo, el análisis basado en derechos fundamentales permite
poner en funcionamiento todo el engranaje judicial, y conmina además a amoldar el
marco normativo de la protección de datos de forma que sea compatible con el derecho
de los derechos humanos.
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 Capítulo 8

¿ES EL TLC UNA AMENAZA PARA LA SEGURIDAD ALIMENTARIA

Y NUTRICIONAL DE LOS COLOMBIANOS?

Sara E. del Castillo M.98

El concepto de seguridad alimentaria ha evolucionado a lo largo del tiempo. Como lo

afirman Maletta y Gómez (2004), en los años setenta era vinculado básicamente a la
oferta de alimentos a escalas nacional y mundial, al igual que a las fluctuaciones de
alimentos como cereales y otros alimentos almacenados por los gobiernos. En 1974, en
el marco de la Conferencia Alimentaria Mundial, el interés se orientó más hacia la
disponibilidad de alimentos tanto en el ámbito global como en los campos nacional,
local y del hogar.

En los años ochenta, Amartya Sen incorporó otros elementos importantes para definir la
seguridad alimentaria al referirse a que el acceso a los alimentos estaba mediado por los
ingresos, los derechos de los individuos y el entorno social e institucional. En los
noventa inició la discusión sobre la seguridad nutricional, según la cual no sólo con el
acceso a los alimentos se determinaba la seguridad alimentaria sino que las condiciones
sanitarias y el estado de salud afectaban la disponibilidad de éstos e incidían
directamente en el estado nutricional de la población y, por lo tanto, en la seguridad en
esta materia.

En la actualidad existen varias definiciones del concepto de seguridad alimentaria y

nutricional desde el punto de vista de diversas instituciones que trabajan o tienen interés
en el tema. Para el desarrollo de este capítulo, se toma la que ha adoptado el
Observatorio de Seguridad Alimentaria y Nutricional (Obsan, 2007) de la Universidad
Nacional de Colombia, que integra una amplia variedad de dimensiones y permite
realizar una aproximación más completa del impacto que tiene el tratado de libre

98
Profesora de Nutrición Pública, coordinadora del Observatorio de Seguridad Alimentaria y Nutricional
(Obsan) de la Universidad Nacional de Colombia. Dirección electrónica: sedelcastillom@unal.edu.co.
comercio (TLC) firmado por Colombia con Estados Unidos, en cada uno de sus
determinantes.

Seguridad alimentaria y nutricional es el derecho que tienen todas las

personas de gozar, en forma oportuna y permanente, de acceso a los
alimentos que necesitan, en cantidad y calidad, para su adecuado
consumo y utilización biológica, garantizándoles un estado de
nutrición, salud y bienestar, que coadyuve con un desarrollo humano
que les permita realizarse y ser felices (Obsan, 2007).

El TLC con Estados Unidos se planteó inicialmente en Colombia como una estrategia
para ampliar el acceso del mercado colombiano al estadounidense, eliminando las
barreras arancelarias y no arancelarias de los productos, y manteniendo herramientas de
protección y estabilización para los agricultores colombianos (Garay, Barberi &
Espinoza, 2006). No obstante, este objetivo se vio diluido en el marco de la
negociación, pues a pesar de haber trabajado bajo la definición de unos intereses para el
país, como lo afirma el estudio realizado por Garay et al. (2006), al final se dio un
resultado asimétrico a favor de Estados Unidos, que pone en riesgo de
desmantelamiento la política comercial colombiana y la producción nacional.

Este riesgo se ha hecho evidente específicamente por el desmonte de las políticas

arancelarias de los productos colombianos, el desmantelamiento del sistema andino de
la franja de precios (que era uno de los mecanismos de protección del mercado), la
desprotección de los productos sensibles y el fracaso en la negociación de medidas de
salvaguardia. Es igualmente problemática la falta de mecanismos de defensa ante una
sobreprotección o aumento a los subsidios y créditos que Estados Unidos les da a los
productores y exportadores, lo que a mediano y largo plazo evita mejorar la
competitividad del mercado colombiano con el país norteamericano, y que fue un punto
en el cual la nación del norte no permitió negociación para eliminar bilateralmente los
subsidios y créditos a sus productores. Además, la principal llave del Gobierno
colombiano para la aprobación del TLC con Estados Unidos fue el tema de los
agrocombustibles, que sin duda son una amenaza latente para la soberanía alimentaria,
contrario a lo planteado en las constantes intervenciones donde se muestra como una
alternativa de desarrollo económico para el país.
En este capítulo se muestra que la entrada en vigencia del TLC con Estados Unidos,
además de encontrar al país con un retraso en infraestructura que lo deja en franca
desventaja con el que pretende negociar beneficios arancelarios y responder a las
demandas de un mercado en el que tiene las de perder, halla en Colombia profundas
brechas en seguridad alimentaria y nutricional.

Esta problemática, a la que no se le dio prioridad en el actual plan de desarrollo, a pesar

de estar documentada por cifras oficiales difundidas desde 2011 en la socialización de
resultados de la Encuesta Nacional de la Situación Nutricional en Colombia (Ensin)
(Instituto Colombiano de Bienestar Familiar [ICBF], 2010), deja más vulnerables a las
clases menos favorecidas, toda vez que el mismo Gobierno sabe que serán estos
segmentos de la población los que recibirán los efectos perversos del TLC. La
inseguridad alimentaria y nutricional, así como sus múltiples expresiones ligadas a los
determinantes de la pobreza, debió asumirse prioritariamente en la política social del
país; no haberlo hecho significará que, por cuenta de los desajustes que está originando
el TLC, se profundice en la crisis alimentaria y aumenten la inequidad y la pobreza en
Colombia.

Si bien desde 2008 el país cuenta con el Documento del Consejo Nacional de Política
Económica y Social (Conpes, 113) (Departamento Nacional de Planeación [DNP],
2008), por el cual se define la política nacional de seguridad alimentaria y nutricional en
Colombia, y posteriormente, mediante el Decreto 2055 de 2009 del Ministerio de la
Protección Social, se crea la Comisión Intersectorial de Seguridad Alimentaria y
Nutricional (Cisan), encargada de coordinar dicha política, a la fecha Colombia no tiene
definido un plan de seguridad alimentaria y nutricional, ni mucho menos de soberanía
alimentaria. Sólo algunas regiones han logrado con esfuerzo propio estructurar planes
e iniciativas de soberanía alimentaria, como los departamentos de Cauca y Nariño, y de
seguridad alimentaria y nutricional (SAN) los departamentos de la Costa Atlántica,
Bogotá y Medellín.

Sumado a lo anterior, Colombia se comprometió desde el año 2000 con el cumplimiento

de los Objetivos de Desarrollo del Milenio, el primero de ellos relacionado con la
erradicación de la pobreza y el hambre. Esta es una labor inaplazable en un país que
mejora en forma destacada sus indicadores económicos. Pero la recuperación no se
compadece con la persistencia de sus problemas sociales y las grandes inequidades,
fácilmente documentadas a partir de los indicadores socioeconómicos que muestran que
en Colombia el estándar de calidad de vida aún es muy bajo para un alto porcentaje de
la población, independientemente del grupo de edad al que se refiera.

Este análisis se presenta desde los componentes de la SAN que plantea el Conpes 113
(DNP, 2008). De esta manera se evidencia la crítica situación actual, que en vez de
mejorar, empeora. Así se observa al comparar la mayor parte de los resultados de la
Ensin 2010 con los de la Ensin 2005 (Profamilia, 2010; 2005).

1. Disponibilidad de alimentos

Según la política nacional de SAN, la disponibilidad hace referencia a “la cantidad de

alimentos con que se cuenta a nivel nacional, regional y local. Está relacionada con el
suministro suficiente de éstos frente a los requerimientos de la población y depende
fundamentalmente de la producción y la importación” (DNP, 2008, p. 6).

Como lo muestran las cifras del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, hoy no
hay problemas de disponibilidad de alimentos a escala nacional. No obstante, es una
alerta la situación de Centroamérica, donde países como Haití ya declararon la
emergencia por la reducción en la disponibilidad nacional, además del incremento en
los precios de los alimentos como consecuencia de la producción de agrocombustibles
que entran a competir con el alimento de los seres humanos. Adicionalmente, incentivar
la producción de agrocombustibles y la explotación minera desemboca en el
monocultivo en el primer caso y en franco deterioro de los suelos y la contaminación de
fuentes hídricas en el segundo. Esto genera mayor dificultad para asegurar la
producción nacional de alimentos y garantizar la disponibilidad como componente
esencial de la seguridad alimentaria y nutricional. Pimentel y Patzek (citados por
Morales, 2008) refieren que con el maíz necesario en la producción del etanol que
requiere un automóvil del primer mundo para recorrer 32.000 km/año, podrían cubrirse
las necesidades calóricas diarias de una persona durante 22.947 días, lo que equivale a
62 años.
Los resultados de las negociaciones del TLC con Estados Unidos afectan
profundamente la disponibilidad de alimentos en Colombia. Según los estudios
realizados por Garay et al. (2006), en el proceso de negociación se dio una asimetría a
favor del país norteamericano que implicó que el 53,7 % de las importaciones que
realiza Estados Unidos a Colombia quedara con desgravación inmediata y el 41,1 % con
desgravación a un año, lo que corresponde a un total de 94,8 % de las exportaciones
efectuadas. Esto indica que las exportaciones de Colombia solamente serán de 63.000
toneladas, mientras que las importaciones provenientes de Estados Unidos ascenderán a
4.629.000 millones de toneladas, lo que en dinero representa un aumento de 191
millones de dólares para Colombia frente a 571 millones, respectivamente. La asimetría
es evidente (Banco de la República, 2006).

Este panorama pone en riesgo la soberanía y autonomía alimentaria del país al causar un
debilitamiento de la producción nacional como consecuencia del bajo poder competitivo
de los productores colombianos, específicamente del pequeño agricultor respecto de los
productores norteamericanos, que ofrecen precios más bajos por las facilidades con que
cuentan para acceder a créditos con fines de exportación y a créditos para la producción
de alimentos. Estos riesgos significan mayores niveles de pobreza y desempleo en la
población rural, mayor limitación en el acceso a los alimentos y mayor migración del
campo a la ciudad; todo ello como consecuencia de la competencia desigual entre los
campesinos norteamericanos y los colombianos.

Existe, además, el riesgo de eliminación de algunos cultivos o cría de animales, como el

pollo, debido a que Estados Unidos los exporta a precios muy bajos, lo cual genera un
desequilibrio en el mercado colombiano y obliga a los pequeños productores a la
búsqueda de opciones más rentables que les generen ingresos para satisfacer las
necesidades básicas de su grupo familiar.

Esto evidencia claramente cómo se ven amenazados los mínimos elementos que deben
garantizarse en este determinante de la SAN, pues no se asegura para el país la
suficiencia, estabilidad y autonomía alimentaria que satisfagan las necesidades
nutricionales y alimentarias de la población colombiana.

2. Acceso a los alimentos

Se entiende el acceso como la posibilidad de todas las personas de alcanzar una
alimentación adecuada y sostenible; se refiere a los alimentos que puede obtener o
comprar una familia, comunidad o país (DNP, 2008).

Con respecto a este determinante de la SAN, es importante tener en cuenta que con el
TLC el pequeño y mediano agricultor o campesino es el que se ve afectado,
principalmente. Esto se traduce no sólo en un deterioro económico de la familia sino
también de su situación alimentaria y nutricional. Por un lado, se disminuirá la
producción de alimentos, lo cual limita el acceso a éstos, y por el otro, el dinero recibido
por estas familias será menor debido a la reducción en la venta de la producción
agropecuaria. Las familias tendrán dificultades para comprar alimentos adecuados en
cantidad y calidad, así como para suplir sus necesidades.

Si bien el TLC plantea a corto plazo una disminución de precios para el consumidor, a
largo plazo esto puede revertirse, pues al no disponer de alimentos Colombia dependerá
de la importación. Por tanto, incluso más allá de Estados Unidos, los países serán los
responsables de fijar los precios. Esta situación generará incertidumbre en cuanto al
control interno de precios, y limitará a las familias colombianas para la compra de
algunos grupos de alimentos.

Lo anterior se ve agravado por las altas cifras de pobreza, que han obligado a millones
de familias en el país a disminuir tanto la cantidad como la calidad de los alimentos
comprados, debido a su alto precio en el mercado. Es el caso del grupo de alimentos de
lácteos y derivados y de las carnes, que son los que representan los mayores costos. Las
familias recurren a comprar los de menor costo y mayor poder de saciedad, lo que se
convierte claramente en una amenaza para la garantía del derecho a la seguridad
alimentaria y nutricional de la población.

Las cifras de seguridad alimentaria en el hogar (Ensin 2010) muestran el porcentaje de

inseguridad alimentaria de los hogares en los departamentos del país (figura 1). Se
aprecia que las cifras más altas coinciden con zonas en las cuales hay monocultivos,
ganadería extensiva, explotación de recursos o siembra de agrocombustibles, entre
otros. Es el caso de Nariño, Chocó, Sucre, donde se esperaría que este tipo de
actividades tuvieran una repercusión directa en la calidad de vida de sus habitantes. Lo
que se evidencia es una situación contraria y desfavorable.

Elaboración de la autora con datos de la Ensin (2010).

Figura 1. Porcentaje de hogares en inseguridad alimentaria y nutricional por departamentos de

Colombia, Ensin 2010.

Al comparar los datos de la Ensin de 2005 y de 2010 (figura 2) se evidencia cómo la

población rural es la más afectada en el país con un 57,5 %, 14,8 puntos porcentuales
por encima de la cifra nacional y 19,1 puntos por encima de los hogares urbanos. De
manera complementaria, si se desagregan las cifras por niveles del Sistema de
Identificación de Beneficiarios de Programas Sociales (Sisbén), cuanto menor es el
nivel de las familias, mayor la inseguridad alimentaria en el hogar, al pasar del 60,1 %
en el nivel uno al 27,8 % en el nivel cuatro o más.
 Elaboración de autora con datos Ensin (2010).

Figura 2. Seguridad alimentaria en el hogar. Colombia, Ensin 2005 y 2010.

Por otra parte, se encontró que, en general, la inseguridad alimentaria aumenta

considerablemente con respecto a la cifra del país, al igual que en las variables
analizadas (figura 3). Por ejemplo, los hogares en los que el jefe de hogar no tuvo
estudios tienen mayor inseguridad alimentaria con respecto a aquellos donde éste
completó la secundaria (37,5 % vs. 66,6 %); la población afiliada en régimen subsidiado
tiene mayor prevalencia que la perteneciente al régimen contributivo (59,7 % vs. 27,6
%) y en la población afrodescendiente el 56,4 % de los hogares padece inseguridad
alimentaria, equivalente a 13,7 % puntos porcentuales de la cifra nacional.

Elaboración de la autora con datos de la Ensin (2010).

Figura 3. Niveles de inseguridad alimentaria en el hogar según características de la población.
Colombia, Ensin 2010.

3. Consumo de alimentos

Este componente se refiere a los alimentos que consumen las personas y está
relacionado con la selección de éstos, las creencias, actitudes y prácticas, tal como se
describe en el documento Conpes 113 de la política nacional de SAN.

El TLC representa una amenaza para la población con respecto a la modificación de

hábitos alimentarios. Esto se debe, entre otras cosas, a la dependencia alimentaria del
país, pues el consumo se verá sujeto a los productos disponibles en el mercado, es decir,
aquellos que se importen de los países con los que Colombia sostiene relaciones
comerciales. Algunas especies de cultivos de agricultura, avicultura, ganadería, etc.,
como lo presentan Garay et al. (2006), tienden a desaparecer por su baja rentabilidad y
nivel de competitividad con Estados Unidos. Esto modificará el patrón de consumo en
las familias, que sustituirán alimentos con los que se encuentren disponibles en el
mercado, y no necesariamente con aquellos que forman parte de su cultura alimentaria.
Un ejemplo claro de esta modificación son los cultivos de maíz amarillo, trigo y cebada,
entre otros, que a largo plazo disminuirán drásticamente su producción y serán
sustituidos por cultivos que les representen a las familias mayor competitividad y más
ingresos para satisfacer sus necesidades. También se encuentra el caso de los cuartos
traseros de pollo, que se importan de Estados Unidos a un costo muy bajo, lo cual
representa una amenaza para los productores nacionales, quienes no pueden competir
con precios, puesto que ese país los exporta como sobrantes.

Renglones de la producción nacional como lácteos, carnes y huevos, que son la opción
económica para que los integrantes más vulnerables de las familias consuman proteína
de alta calidad, se ven amenazados por el TLC, más aún cuando el consumo antes de la
entrada en vigencia del tratado era de todas maneras muy bajo (figura 4).
 Elaboración de la autora con datos de la Ensin (2010).

Figura 4. Consumo diario de lácteos y carnes o huevos en población de 5 a 64 años. Colombia,

Ensin, 2010.

Por otra parte, el alto consumo de alimentos procesados que entran a muy bajo costo por
causa del TLC, la mayoría de ellos con altos contenidos calóricos, va en contravía de la
situación que se registra en cuanto a la producción de frutas y verduras, cada vez más
amenazada y marginal. En especial con respecto a las verduras, el pequeño productor
campesino, sin apoyo estatal, tiene menos canales de comercialización y más altos
costos de producción. Esto repercute en el costo de dichos alimentos en la canasta
familiar y en la baja disponibilidad en las regiones del país que menos los consumen por
razones económicas y culturales. A continuación se muestran los bajos porcentajes de
consumo de frutas y verduras, básicos para el balance nutricional y la ingesta adecuada
de vitaminas y minerales en la dieta de la población colombiana (figura 5).
 Elaboración de la autora con datos de la Ensin (2010)

Figura 5. Consumo diario de frutas y verduras u hortalizas en población de 5 a 64 años.

Colombia, Ensin, 2010.

4. Aprovechamiento biológico del consumo de alimentos

Este componente se refiere a cómo y cuánto aprovecha el cuerpo humano los alimentos
que consume y cómo los convierte en nutrientes para que el organismo los asimile
(ICBF, 2008). A partir de las cifras por regiones de Colombia, es muy diciente en los
indicadores de SAN la deficiencia dramática de micronutrientes, especialmente en lo
que respecta a la anemia por deficiencia de hierro en niños menores de cinco años. Por
ser éste un problema prevalente en el total de la población, si se compara con otros
países de Latinoamérica, en muchas regiones de Colombia el comportamiento del
indicador muestra una situación de emergencia nacional de SAN. A este problema no se
ha dado respuesta, a pesar de que los datos para el 2010 continúan alertando sobre
regiones del país críticas (figura 6).
 Elaboración de la autora con datos de la Ensin (2010).

Figura 6. Prevalencia de anemia en niños menores de cinco años por departamento y región.
Colombia, Ensin 2010.

A renglón seguido se presenta la prevalencia de anemia y deficiencia de micronutrientes

como zinc y vitamina A en la población menor de cinco años en todas las regiones
(figura 7). La situación es realmente preocupante por cuanto muestra el hambre oculta
que padecen. Esto acarrea consecuencias irreversibles tanto en el desarrollo como en la
etapa adulta, lo que implica menor productividad, problemas de salud e impactos en la
economía, entre otros, tal como lo muestra el informe de 2006 de la Comisión
Económica para América Latina y el Programa Mundial de Alimentos (Martínez &
Fernández, 2006)99.

Elaboración de la autora con datos de la Ensin (2010).

99
Cepal-PMA. Modelo de análisis del impacto social y económico de la desnutrición infantil en América
Latina. Santiago de Chile, 2006, pp. 35-44.
Figura 7. Prevalencia de anemia, deficiencia de zinc y vitamina A en niños menores de cinco
años. Colombia, Ensin, 2010.

Al desagregar la información, las cifras son aún más dramáticas, pues se ve claramente
que en la población rural, de indígenas y de afrodescendientes, así como en la de los
niveles más bajos del Sisbén, prevalecen las deficiencias de micronutrientes con
respecto al país (figura 8). Llaman especial atención los datos relacionados con el zinc,
específicamente en la población indígena, donde el porcentaje de deficiencia alcanza un
56,3 %, lo cual constituye un problema grave de salud pública en el que debe intervenir
el Estado.

Elaboración de la autora con datos de la ENSIN 2010

Figura 8. Deficiencia prevalente de micronutrientes, según características de la población.
Colombia, Ensin, 2010.

La población menor de cinco años presenta altas cifras de deficiencias nutricionales, lo

cual implica un alto costo social y económico para el país. La desnutrición crónica de
los niños de las áreas rurales (17,10 %) prácticamente duplica la de los niños de la urbe
(9,5 %). Eso quiere decir que casi veinte de cada cien niños en las zonas rurales cargan
con una deficiencia nutricional desde su nacimiento y esa situación tiene que ver con
problemas históricos de desprotección, falta de saneamiento básico y condiciones de
hambre en el campo (Obsan, 2007). A su vez, en la población en general se encuentran
problemas de deficiencia concomitantes con un alto porcentaje de sobrepeso y obesidad,
situación que debe ser estudiada con profundidad para identificar su causa.
En todo caso, el adecuado estado nutricional está determinado por el aprovechamiento
biológico de los alimentos, lo cual incluye disponibilidad, calidad y acceso de las
personas a ellos, al igual que al saneamiento básico y al agua potable. Estas condiciones
se ven amenazadas por el TLC, puesto que la posible venta de empresas públicas puede
generar un aumento de precio en la prestación de tales servicios, lo que afecta el acceso
a las personas que perciben menores ingresos económicos, principalmente.

5. Calidad e inocuidad

Este componente hace referencia al conjunto de características que aseguran que los
alimentos no representen un riesgo biológico, físico ni químico para la salud.

En la negociación del TLC, Estados Unidos le impuso a Colombia estrictas normas

sanitarias y fitosanitarias que limitan la capacidad del país para exportar frutas, verduras
y cortes finos de carne de res, entre otros productos. Fue una negociación asimétrica en
favor de Estados Unidos, pues se obligó a Colombia a importar carne bovina de reses
mayores de 30 meses, lo que tiene implicaciones sanitarias y puede ser peligroso para el
consumidor, ya que existe mayor riesgo de que se encuentren contaminadas con la
enfermedad de las vacas locas reportada en Estados Unidos e Inglaterra (Borrero &
Paredes, 2006).

Sumado a lo anterior, en el TLC no se abordaron aspectos específicos relacionados con

la protección al consumidor frente a la importación de alimentos transgénicos, en los
que se definiera, por ejemplo, la necesidad del etiquetado con el fin de permitir a los
compradores la opción de elegir entre el consumo de un alimento, transgénico o no. Lo
anterior, considerando que aún no se ha logrado comprobar totalmente que tales
modificaciones no representan riesgo para la salud humana. Estos alimentos también
podrían generar impacto en la agricultura, pues la introducción de semillas transgénicas
en los sistemas productivos locales generaría la “pérdida y abandono de las variedades
criollas por los agricultores y sus sistemas productivos tradicionales, por las falsas
expectativas y las aparentemente mejores características de las semillas que promueve
la industria” (Vélez, 2007, p. 3).
En Colombia, la normativa existente, como el Decreto 4525 de 2002, les facilita a las
transnacionales el proceso para aprobar los organismos genéticamente modificados
(Vélez, 2007), como es el caso del maíz. De hecho, el Invima ya ha aprobado diversas
variedades sin tener un claro conocimiento de los riesgos para la salud de la población,
puesto que solamente se basa en las investigaciones realizadas por las multinacionales
productoras de las semillas y no respeta el principio de precaución, según el cual “no
debe implementarse este tipo de tecnologías hasta que se tenga certeza de su completa
inocuidad” (Borrero, 2004, p. 121).

Reflexión final

El TLC con Estados Unidos se convierte en una gran amenaza para la garantía del
derecho a la SAN de la población colombiana, pues si analizándola solamente desde sus
determinantes convencionales tiene un impacto negativo, mucho más grave es la
situación al hacer el ejercicio desde la mirada de los determinantes de la seguridad
humana y ambiental, indispensables para el cumplimiento de dicho derecho. En igual
forma, desde el enfoque diferencial, la situación de las comunidades afrocolombianas e
indígenas, entre otras, es más dramática por estar ubicadas en las zonas objeto de
disputas territoriales no sólo para cultivos ilícitos sino para extracción de recursos y
cultivo de agrocombustibles.

Como lo afirma Jean Ziegler100, el libre comercio es bueno cuando se trata de

economías “de un mismo nivel de desarrollo”, de lo contrario se convierte “en un serio
peligro para la seguridad alimentaria y nutricional” por la quiebra de los productores
locales. La experiencia indica que cuando hay un acuerdo de libre comercio entre países
con economías asimétricas, el hambre siempre crece...

Referencias

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Estados Unidos en la balanza de pagos hasta 2010. Recuperado de
http://www.banrep.gov.co/documentos/conferencias/2006/borra362.pdf.

100
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Borrero, C. (2004). Reelección: el embrujo autoritario continúa. Segundo año de
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ambientales y socioeconómicos. Estrategias y acciones desde la sociedad civil.
Bogotá: Fundación Semillas.
 Capítulo 9

SOBRE LA FUNDAMENTACIÓN FILOSÓFICA DEL DERECHO

SOCIAL A LA SALUD101

Francisco Cortés Rodas102

En la Constitución Política de 1991 la salud no está contemplada dentro del capítulo que
habla de los derechos fundamentales, pero aparece en el de los derechos económicos,
sociales y culturales, en el que se lo considera un derecho irrenunciable al tenor de lo
dispuesto por el artículo 48, que dispone: “Se garantiza a todos los habitantes el derecho
irrenunciable a la seguridad social”. Por su parte, el artículo 49 dice:

La atención de la salud y el saneamiento ambiental son servicios

públicos a cargo del Estado. Se garantiza a todas las personas el
acceso a los servicios de promoción, protección y recuperación de la
salud. Corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la
prestación de servicios de salud a los habitantes y de saneamiento
ambiental conforme a los principios de eficiencia, universalidad y
solidaridad (Constitución Política, República de Colombia, 1991, art.
49).

En el mismo artículo, se establece al final lo siguiente:

El Estado debe organizar, dirigir y reglamentar la prestación de

servicios a la salud a los habitantes y de saneamiento ambiental
conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
También, establecer las políticas para la prestación de servicios de
salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control
(Constitución Política, República de Colombia, 1991, art. 49).

101
Este capítulo forma parte del proyecto de investigación “Los fundamentos normativos de la
democracia y el problema de la representación política”, aprobado por el Comité para el Desarrollo de la
Investigación (CODI) de la Universidad de Antioquia.
102
Instituto de Filosofía, Universidad de Antioquia, Medellín, Colombia. Dirección electrónica:
franciscocortes2007@gmail.com.
Las preguntas que se desprenden de esto son las siguientes: ¿es la salud un derecho
fundamental? Y si lo es, ¿por qué no se incluyó en el capítulo de los derechos
fundamentales de la Constitución? Reconociendo la salud como un derecho
fundamental, ésta sólo puede garantizarse como un servicio público a cargo del Estado;
entonces, ¿cuáles serían los contenidos mínimos exigibles de este derecho? ¿Cómo
resolver la tensión entre la salud como un derecho y la salud como servicio público a
cargo del Estado? Estas son algunas de las preguntas que se han planteado una y otra
vez en el marco de discusiones sobre el derecho a la salud y que ahora, con ocasión de
la entrada en vigencia del tratado de libre comercio con Estados Unidos, es necesario
volver a discutir.

Antes de estudiar las normas constitucionales y legales colombianas sobre el derecho a

la salud, en este capítulo se analizará si en la filosofía política contemporánea se
considera que la salud es, como uno de los derechos sociales, un derecho fundamental.

1. La salud no es un derecho

La primera cuestión que tenemos que plantear es, entonces, si los derechos económicos
y sociales son fundamentales. Por un lado, el neoliberalismo afirma que los derechos
fundamentales son únicamente los derechos liberales civiles y políticos. Uno de sus más
eminentes representantes, Robert Nozick (1988), concibe todo el conjunto de derechos
subjetivos dentro del espacio normativo de la “libertad negativa” (p. 39). En la tradición
liberal clásica, inspirada en el primado de la libertad individual y de la propiedad
privada, la libertad fue entendida básicamente como “ausencia de constricción” y esfera
de no interferencia política. Por el otro, el liberalismo social concibe que los derechos
fundamentales son, además de los derechos liberales (civiles y políticos), los
económicos y sociales.

Nozick rechaza el pensamiento de la libertad positiva, es decir, aquella idea normativa

que afirma que el sujeto sea titular no sólo de derechos de libertad sino de derechos
políticos y sociales, de derechos colectivos y del nuevo conjunto de derechos –la
igualdad entre sexos, el medio ambiente, los derechos de los extranjeros y de los
inmigrantes– (Nozick, 1988).
Para Nozick, la idea normativa definida en el concepto de libertad positiva involucra
una serie de asuntos que no tienen que ver con la libertad de las personas ni con su
conjunto de derechos. Según este autor, así como Hayek y Berlin, la libertad negativa es
el único ideal político compatible con una concepción auténtica del pluralismo ético y
filosófico (Nozick, 1988). Nozick quiere comprimir todo el conjunto de derechos
individuales en el área de la libertad, de no ser limitados ni obstaculizados por otras
personas o por el Estado. En un sentido muy similar, Onora O’Neill (2005) considera
que es obvio que los derechos del hombre a la libertad, propiedad y seguridad cuentan
como derechos en un sentido normativo debido a que las inferencias sobre las
situaciones deónticas de los otros agentes son claras: cada uno tiene la obligación de
respetar a los otros. Lo mismo no puede decirse sobre los “derechos abstractos a bienes
y servicios, vistos ahora como ‘derechos humanos universales’” (O’Neill, 2005, p. 428),
tales como el derecho a la alimentación y a la salud. Esto se debe a que no es claro
cómo esos supuestos derechos pueden generar obligaciones para todos; el desempeño de
aquéllas resultaría en la satisfacción para todos de los intereses que los derechos
protegen. Pero sin una base para asignar obligaciones a agentes específicos no se puede
conocer que un derecho ha sido violado. Por esto se deben considerar los derechos de
esta última forma como “meras aspiraciones” y “normativamente inertes” (Beitz, 2009).

Con esta definición tan estrecha de la libertad, Nozick y O’Neill desconocen los
problemas de una parte muy importante de los habitantes del planeta e ignoran que el
lenguaje de los derechos y las reivindicaciones de éstos, contenidas en documentos de
validez nacional e internacional, van mucho más allá de la esfera de la libertad negativa.

La libertad negativa es una noción universal que comprende las libertades civiles y
políticas; pero este liberalismo, limitado a asegurar sólo un mínimo fijo mediante los
derechos y libertades civiles y políticas, deja sin ninguna protección a una parte muy
grande de los habitantes del planeta, que requieren que el Estado les asegure y garantice
no solamente las libertades individuales, sino también los elementos normativos
contenidos en la idea de libertad positiva, es decir, los derechos económicos, sociales y
colectivos.

El punto crucial que no se ha de perder de vista es que ese desconocimiento de los

problemas de una parte muy importante de los habitantes del planeta es resultado de
proponer una idea tan estrecha de la libertad. La trampa es que la libertad negativa es
una noción universal que comprende las libertades civiles y políticas, pero también, por
medio de una necesidad estructural, las libertades positivas subvierten esa noción
universal. La concepción de la libertad de Nozick es un argumento ideológico: el de la
prioridad de la libertad negativa sobre las otras libertades, por medio de la cual el
aseguramiento de las primeras funciona como la forma misma de la exclusión.

Este liberalismo tan limitado ha sido funcional para las transformaciones de las
instituciones del Estado que permitan realizar los imperativos sistémicos impuestos por
los poderes financieros y empresariales privados en esta época de globalización de los
mercados y de la economía. Dichas transformaciones afectan básicamente las garantías
institucionales de los derechos fundamentales, tanto los civiles y políticos como los
económicos y sociales. Mediante la privatización de derechos sociales como la salud o
la educación, al permitir la sustitución, en todo o en parte, del servicio público por
seguros privados voluntarios, por préstamos o becas-préstamos, se termina degradando
el derecho social de derecho fundamental a derecho patrimonial de crédito, lo cual
genera consecuencias muy problemáticas para la construcción de una sociedad
democrática.

2. La salud es un derecho fundamental

Después de ver en función de qué el neoliberalismo rechaza la idea de incluir en el

núcleo de los derechos fundamentales los económicos y sociales, se expone a
continuación cómo el paradigma del liberalismo social afirma que los derechos
económicos y sociales son parte del núcleo de ellos. Para determinar este núcleo el
liberalismo social establece lo que puede denominarse “el ámbito de acción del
individuo”, que está conformado no sólo por los derechos individuales (libertad
individual, libertad de conciencia, libertad de opinión, disfrute de la propiedad, garantía
contra todo acto arbitrario) sino también por los económicos y sociales.

Para el liberalismo social, entonces, toda autoridad política que viole ese espacio de
acción de la libertad individual es ilegítima, como lo es toda aquella que no actúe
positivamente para dar a los derechos sociales las garantías positivas de prestaciones
requeridas en materia de subsistencia, previsión, asistencia sanitaria y educación. De
este modo, el liberalismo social representa una ampliación del paradigma del Estado
liberal de derecho, que comprende en el pacto constitucional de convivencia la
afirmación de los derechos sociales y no sólo de los de libertad. La estructura del Estado
constitucional de derecho, cuyo fundamento es el liberalismo social, se caracteriza por
la protección de las necesidades vitales de las personas a través de su reconocimiento
como derechos humanos fundamentales y por el establecimiento de un sistema de
garantías que comprende prohibiciones de lesión —negativas— y obligaciones de
prestación —positivas—. El liberalismo social se focaliza no en promover los más altos
estándares de vida, ni en identificar la mejor o más justa forma de sistema económico,
sino que se orienta hacia los más graves problemas y abusos en la esfera económica.

Así, el liberalismo social se centra en el hambre, la malnutrición, las enfermedades, la

ignorancia y la exclusión frente a oportunidades productivas. El discurso de los
derechos humanos, escribe James Nickel (2007):

(...) no debe intentar dar una completa explicación de los requerimientos de justicia
distributiva. Más bien, debe mostrar cuáles son los requerimientos más imperativos de
equidad distributiva y de igual ciudadanía y dejarles a los países un espacio
considerable para responder por sus propios estándares de equidad social y económica a
través de los procesos de decisión democrática (Nickel, 2007, pp. 1857-1861).

En similar sentido entiende Charles Beitz los derechos sociales como parte de los
derechos humanos. “Lo primero y más importante es su amplio alcance normativo. Los
derechos humanos son concebidos algunas veces como requerimientos mínimos —
condiciones mínimas para cualquier forma de vida en general—, o protecciones contra
las más inequívocas formas de abuso del poder” (Beitz, 2010, pp. 381-386).

La relación estructural y sistemática entre los derechos de libertad y los sociales la

expresa Luigi Ferrajoli (2011), así:

Si es verdad que el fin del derecho y la razón social de las instituciones políticas es la
tutela de la vida, entonces es la satisfacción de los mínimos vitales, y no sólo la garantía
de la prohibición de matar lo que debe entrar a formar parte de las cláusulas del pacto de
convivencia como corolario del derecho a la vida. Naturalmente, privar de la vida
voluntariamente, como sucede con la pena de muerte y con el homicidio, es distinto de
 no garantizar la supervivencia. Es precisamente la diferencia que existe entre los
derechos individuales negativos, que requieren garantías negativas de no lesión, y los
derechos sociales positivos, que piden garantías positivas de prestaciones —en materia
de subsistencia, previsión, asistencia sanitaria, educación— y, por lo mismo, entre
agresión intencional a la vida y omisión de socorro (Ferrajoli, 2011, p. 380).

Para el liberalismo social, entonces, los derechos humanos fundamentales incluyen el

derecho a la satisfacción de las necesidades vitales como el alimento, la vivienda, la
salud y la educación. Los derechos contenidos en esta lista permiten decir que los
sociales, al igual que otros derechos humanos, afectan las condiciones requeridas para
poder tener una vida mínimamente buena.

Aquí se encuentra una gran división entre los derechos fundamentales: por un lado, los
derechos sociales, consistentes en expectativas positivas de prestaciones; por otro, los
derechos negativos, consistentes en expectativas negativas de no lesiones. Entre los
primeros están todos los “derechos a” comportamientos o prestaciones de otros: los
derechos sociales fundamentales. Entre los segundos, además de las inmunidades
fundamentales como la libertad personal y el derecho a la vida, todos los “derechos de”
actuar sin interferencias o constricciones por parte de otros, como el derecho de
propiedad y los distintos derechos de libertad y de autodeterminación. El derecho a la
salud está enfocado hacia el bienestar. La ampliación de la razón social del Estado a los
derechos sociales se ha convertido para éste en una condición de su legitimación,
similar a como fue la tutela del derecho a la vida y las libertades fundamentales en los
orígenes de la cultura política moderna. “Hacer vivir y no dejar morir es, en suma, tan
esencial para la convivencia pacífica como no hacer morir y dejar vivir” (Ferrajoli,
2011, p. 381).

La enunciación constitucional de estos derechos se remonta a la formación, después de

la segunda posguerra, del paradigma de la democracia constitucional mediante la
formulación no sólo de deberes políticos sino también de una larga serie de derechos
sociales, sancionados como fundamentales al igual que los derechos de libertad. Así
sucedió con la Constitución italiana de 1948, la Ley Fundamental de Bonn de 1949, la
Constitución portuguesa de 1976, la Constitución española de 1978, la Constitución
brasileña de 1988, la Constitución argentina reformada en 1994 y la colombiana de
1991, entre otras. En éstas se sancionaron los derechos al trabajo, la salud, la educación,
la subsistencia y la seguridad social como derechos fundamentales103.

Para el paradigma de la democracia constitucional —fundamentado en el liberalismo

social—, se establece, entonces, que los derechos fundamentales son el núcleo del orden
constitucional. El fundamento de legitimidad de la Constitución es la igualdad de todos
en las libertades fundamentales liberales, civiles, políticas y en los derechos sociales.

Los mayores problemas relativos a los derechos sociales son los que se producen por su
forma lógica de expectativas positivas universales y por las garantías positivas que éstas
requieren. Los derechos sociales plantean problemas de carácter económico y político.
Las garantías de los derechos sociales tienen un alto costo y requieren una pesada y
compleja mediación burocrática. Pero la garantía de los derechos sociales, por costosa
que resulte económicamente, y por difícil que sea su organización burocrática, lo es
bastante menos que su ausencia o violación. Además, no sólo es costosa la garantía de
los derechos sociales, también lo es la de los derechos individuales.

Los derechos cuestan dinero. Es imposible protegerlos o exigirlos sin fondos y apoyo
públicos. […] Tanto el derecho al bienestar como la propiedad privada tienen costos
públicos. El derecho a la libertad de contratar supone costos no menos que la atención
médica, el derecho a la libertad de expresión o a una vivienda decente. Todos los
derechos reciben algo del tesoro público (Holmes & Sunstein, 2011, p. 33).

Es importante considerar también las consecuencias positivas que se han dado en

aquellos países en lo que se ha invertido en el aseguramiento de los mínimos vitales,
garantizando subsistencia, salud y educación para todos: se ha generado un
florecimiento de la democracia, de la economía, y una disminución de las desigualdades
y de la pobreza. El derecho a la salud como a la supervivencia es una consecuencia
lógica del derecho a la vida.

Para concluir esta parte, se afirma que las garantías de los derechos a la subsistencia, a
la salud y a la educación son las condiciones elementales no sólo de los mínimos vitales

103
Se aclara que en Colombia este reconocimiento se ha dado en virtud del desarrollo jurisprudencial
realizado por la Corte Constitucional.
sino también del desarrollo económico de una sociedad. Por ello la garantía de estos
derechos, aun siendo costosa, constituye la inversión productiva más importante.

El derecho fundamental al mínimo vital solo es reconocido en casos de urgencia en los

que la subsistencia de la persona o de su familia se ve comprometida. La jurisdicción
social de la tutela no es una de máximos, donde se garantice la justicia plena, sino una
de mínimos, que impide que la persona caiga por debajo del nivel de vida que le permite
reconocerse y ser reconocida como un ser digno de igual consideración y respeto por los
demás (Arango, 2004, pp. 59-93, 193-218).

3. La Constitución y la salud

La Constitución colombiana ofrece una respuesta a las demandas de fondo planteadas

por los derechos sociales, en este caso, la salud. Los artículos 49 y 50 de la Carta
Fundamental reconocen como derechos básicos la atención de la salud y el saneamiento
ambiental, lo cual implica el deber del Estado de promover y velar por la salud y el
bienestar de todos los colombianos. El derecho a la salud debe entenderse como un
derecho al disfrute de toda una gama de facilidades, bienes, servicios y condiciones
necesarios para alcanzar el más alto nivel posible de salud; entre ellos están la
alimentación y la nutrición, la vivienda, el acceso a agua limpia potable y a condiciones
sanitarias adecuadas, condiciones de trabajo seguras y sanas y un medio ambiente sano.
El carácter de fundamental del derecho a la salud no sólo se refiere a la atención en las
instituciones prestadoras de los servicios de salud, sino también a los programas de
prevención y de saneamiento. El derecho a la salud:

(...) incluye un derecho negativo de inmunidad garantizado por la prohibición de

lesiones: que el aire y el agua no sean contaminadas, que no se comercialicen
comidas adulteradas, y de otra, un derecho positivo, típicamente social a la
erogación de prestaciones sanitarias (Ferrajoli, 2011, p. 395).

Por otro lado, el artículo 50 de la Constitución consagra que la salud debe ser asegurada
a todo niño menor de un año que no esté cubierto por algún tipo de protección o de
seguridad social. Y el artículo 44 afirma: “Son derechos fundamentales de los niños: la
vida, la integridad física, la salud y la seguridad social”. También establece el artículo
49 que el Estado dedicará especial atención al enfermo dependiente o adicto y a su
familia, y desarrollará campañas de prevención contra el consumo de drogas.

La Corte Constitucional de Colombia se ha pronunciado en varias sentencias con

respecto a la salud como derecho fundamental. En tal sentido, ha dicho que el criterio
para determinar si un derecho es fundamental o no consiste en que se otorga:

(...) el calificativo de fundamental en razón de su naturaleza, esto es, por su

inherencia con respecto al núcleo jurídico, político, económico, cultural y social del
hombre. Un derecho es fundamental por reunir estas características y no por
aparecer reconocido en la Constitución Nacional como tal. Estos derechos
fundamentales constituyen las garantías ciudadanas básicas sin las cuales la
supervivencia del ser humano no sería posible (Corte Constitucional de Colombia,
1992, p. 3).

El carácter fundamental de un derecho no depende, entonces, de su ubicación dentro de

un texto constitucional, sino que son fundamentales aquellos derechos inherentes a la
persona humana104.

104
Por su parte, en sentencia T-419 de 1992 señaló que “los derechos fundamentales son los que
corresponden al ser humano en cuanto tal, es decir, como poseedor de una identidad inimitable
caracterizada por su racionalidad que le permite ejercer sus deseos y apetencias libremente. De ahí que
se le reconozca una dignidad –la dignidad humana– que lo colocan en situación de superior en el
universo social en que se desenvuelve, y por ello, es acreedor de derechos que le permiten desarrollar su
personalidad humana y sin los cuales ésta se vería discriminada, enervada y aún suprimida. Son los
derechos fundamentales que le protegen la vida, proscriben la tortura, aseguran su igualdad frente a sus
congéneres, amparan su derecho a la intimidad, garantizan su libertad de conciencia, de cultos, de
expresión y pensamiento; salvaguardan su honra, le permiten circular libremente, le preservan el
derecho al trabajo, a la educación y la libertad de escogencia de una profesión u oficio, las libertades de
enseñanza, aprendizaje, investigación y cátedra; su juzgamiento debe respetar el debido proceso, se le
garantiza el derecho a la libre asociación y a formar sindicatos, etc.”. || En el mismo año 1992, en
sentencia T-420 esta corporación indicó que los derechos fundamentales se caracterizan “porque
pertenecen al ser humano en atención a su calidad intrínseca de tal, por ser él criatura única pensante
dotada de razonamiento; lo que le permite manifestar su voluntad y apetencias libremente y poseer por
ello ese don exclusivo e inimitable en el universo social que se denomina dignidad humana”. Junto a la
idea de que existen elementos materiales, propios o derivados del mismo derecho, que definen el carácter
fundamental de un derecho constitucional, la Corte ha señalado que también deben considerarse las
circunstancias materiales y reales del caso concreto [Ver sentencias T-491 de 1992, T-532 de 1992, T-571
de 1992, T-135 de 1994, T-703 de 1996, T-801 de 1998, entre otras], así como el referente en el derecho
positivo. En sentencia T-240 de 1993, la Corte señaló que La Constitución como norma básica de la
convivencia social y de estructura abierta y dinámica tiene en la comunidad su correlato necesario. Los
bienes que la Carta protege y valores que prohíja tienen igualmente relevancia social y su existencia o
defecto no son ajenos a su realidad fenomenológica. Sin embargo, el concepto de derecho fundamental,
pese a inspirarse en la realidad y buscar en cierto modo moldearla, es fruto de la consagración o del
reconocimiento del derecho positivo, de suerte que se impone encontrarse en un supuesto comprendido
dentro de su ámbito material delimitado o supuesto por el Constituyente para poder gozar de él”.
En varias sentencias la Corte Constitucional ha reconocido el carácter fundamental del
derecho a la salud, considerando que ésta se constituye como un valor del Estado social
de derecho. Al respecto, en la sentencia T-573 de 2005 la corporación indicó lo
siguiente:

(…) hoy sería muy factible afirmar que el derecho a la salud es fundamental no sólo por
estar conectado íntimamente con un derecho fundamental –la vida– pues, en efecto, sin
salud se hace imposible gozar de una vida digna y de calidad sino que es en sí mismo
fundamental (Corte Constitucional de Colombia, 2011, p. 49).

Ahora bien, es necesario decir además que la posible vulneración del derecho
fundamental a la salud puede ser reclamada por vía de tutela105. Para que proceda la
tutela ante la Corte, la persona debe demostrar que hay algún incumplimiento grave de
un derecho legal o contractual ya existente a la salud. La Corte Constitucional ha
señalado que el derecho a la salud es complejo, tanto por su concepción como por la
diversidad de obligaciones que de él se derivan, al igual que por la magnitud y variedad
de acciones y omisiones que su cumplimiento demanda del Estado y de la sociedad en
general. Su complejidad implica que la plena garantía de este derecho depende de la
disponibilidad de recursos materiales e institucionales. Esto está definido en algunas
sentencias de la Corte: “Esta obligación constitucional de las EPS, respaldadas por el
Fosyga, ha sido básicamente dirigida a ofrecer, en algunos casos, protección médica a
quienes no la tienen” (Corte Constitucional de Colombia, 1998, p. 43), o a “expandir la
farmacopea y los tratamientos ofrecidos por el Plan Obligatorio de Salud a una idea un

105
La tutela es el mecanismo constitucional propuesto por el constituyente para lograr la efectiva
protección de los derechos fundamentales cuando éstos estén amenazados de vulneración o hayan sido
conculcados. “La Corte ha señalado que sólo una vez adoptadas las medidas de orden legislativo y
reglamentario, las personas pueden, sin excepción, acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva
protección de estos derechos fundamentales cuando quiera que éste se encuentre amenazado de
vulneración o haya sido conculcado, previo análisis de los requisitos de procedibilidad de este mecanismo
constitucional”.

La anterior regla tiene una excepción, pues también ha indicado la Corte que ante la renuencia de las
instancias políticas y administrativas competentes en adoptar e implementar medidas orientadas a realizar
estos derechos fundamentales en la práctica, los jueces pueden hacer efectivo su ejercicio por vía de tutela
cuando la omisión de las autoridades públicas termina por desconocer por entero la conexión existente
entre la falta de protección de los derechos fundamentales y la posibilidad de llevar una vida digna y de
calidad, particularmente de sujetos de especial protección o, en general, de personas puestas en situación
evidente de indefensión.
tanto más ampliada de qué medicinas y qué tratamientos puede exigir un
derechohabiente del común a su EPS” (SU-480/97, T-409/00, T-933/00).

De igual modo, la Corte Constitucional de Colombia (2008a) ha considerado lo

siguiente:

(...) hay órbitas de la protección del derecho a la salud que deben ser garantizadas por
vía de tutela, por la grave afección que implicarían para la salud de la persona y para
otros derechos, expresamente reconocidos por la Constitución como “derechos de
aplicación inmediata”, tales como la vida o la igualdad (p. 31).

La salud, por lo tanto, tiene el carácter de fundamental no sólo cuando se ve perjudicado

seriamente el derecho a la vida, sino también en aquellas situaciones en las cuales se
afecten de manera directa y grave las condiciones mínimas necesarias para una vida
digna:

Cabe recordar aquí que por mandato expreso del artículo 44 superior, el derecho a la
salud de los niños, de las personas de la tercera edad, o sujetos de especial
protección constitucional es fundamental y, por consiguiente, no hay necesidad de
relacionarlo con ninguno otro para que adquiera tal estatus (Corte Constitucional de
Colombia, 2008b, p. 50).

El reconocimiento de la salud como un derecho fundamental en el contexto

constitucional colombiano coincide con la génesis y el desenvolvimiento del derecho a
la salud en el ámbito internacional. Así, se puede ver que la salud es un derecho
fundamental de los colombianos, consagrado como tal en la Constitución (arts. 49, 50),
al igual que en instrumentos internacionales de protección de los derechos humanos,
principalmente la Carta de las Naciones Unidas, el Pacto sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales (art. 12)106, la Declaración Universal de Derechos Humanos (art.
25), la Convención Americana sobre Derechos Humanos, conocida como el Pacto de
San José, y el Protocolo Adicional a la Convención Americana en materia de Derechos

106
Es un tratado multilateral general que reconoce derechos económicos, sociales y culturales y establece
mecanismos para su protección y garantía. Fue adoptado por la Asamblea General de las Naciones Unidas
mediante la Resolución 2200A (XXI) del 16 de diciembre de 1966 y entró en vigor el 3 de enero de 1976.
Económicos, Sociales y Culturales, conocido como Protocolo de San Salvador. De lo
anterior se desprende que la prestación del servicio público de la salud constituye un fin
primordial en un Estado social de derecho como lo es Colombia.

Sobre el alcance del derecho a la salud la Corte ha dicho que éste goza de una
proyección múltiple: es un derecho fundamental y es un derecho prestacional, y como
servicio público requiere desarrollo legal, apropiación de recursos y ejecución de
procesos programáticos. También se complementa con otras finalidades sociales del
Estado. Puede entonces concluirse que el derecho a la salud es, sin duda, un derecho
fundamental que implica obligaciones de contenido prestacional a cargo del Estado.

Conclusión: de la mercantilización a la privatización de los derechos sociales

Una de las características de los procesos de transformación del mundo contemporáneo

es la alteración de la relación entre la esfera privada del mercado y la esfera pública del
Estado. Como una consecuencia de la globalización de los mercados y de la economía,
los poderes financieros y empresariales privados, tal como se manifiestan en el mercado
global, han terminado erosionando el conjunto de garantías de los derechos
fundamentales, tanto los civiles y políticos, como los económicos y sociales. En suma,
la ley de mercado se ha ido convirtiendo en la norma fundamental que determina la
formación de los órdenes institucionales en el plano interno de los estados nacionales,
así como las estructuras jurídicas transnacionales y supranacionales.

La consecuencia de la alteración de la relación entre la esfera privada del mercado y la

esfera estatal es que ya no es la política la que regula el mercado, sino que éste gobierna
a aquélla. De lo que se sigue una creciente reducción del ámbito político estatal, como
conjunto de funciones de aseguramiento para todos de los derechos fundamentales, en
beneficio de la progresiva extensión de la esfera privada del mercado. De este modo, en
la mayoría de los países democráticos, mediante la implementación de políticas
neoliberales, ha habido una reducción de los gastos sociales y una progresiva
privatización del ámbito estatal en aspectos de educación, salud y seguridad social
(Ferrajoli, 2011).
Así mismo, en Colombia, como sucede en muchos países del mundo, con la
implementación de políticas neoliberales se ha buscado reducir los gastos en educación,
salud y seguridad social. La privatización de la sanidad, comenzando por la sustitución,
en todo o en parte, del servicio público por seguros privados voluntarios, tiene el efecto
de degradar el derecho a la salud de derecho fundamental a derecho patrimonial de
crédito. El derecho a la salud, que como derecho social es universal, indisponible e
igual, se convierte, como derecho patrimonial, en un derecho particular, disponible y se
halla en la base de la desigualdad jurídica.

Los efectos perversos de este sistema pueden comprobarse a través de la experiencia de

países como Estados Unidos:

(...) en los que no existe una garantía pública del derecho a la salud. Ante todo la garantía
de éste mediante el aseguramiento sanitario hace vana la universalidad, tanto en el plano
objetivo como subjetivo, pues, en efecto, el grado de tutela de la salud dependerá de la
cuantía de la prima y de las condiciones contractuales y, en todo caso, quedarán sin
cobertura los sujetos no asegurados. En segundo término, tal sistema discrimina
abiertamente a los sujetos más débiles, porque sean pobres o porque se trate de ancianos,
enfermos o personas que, de algún modo, se hallen más expuestas al riesgo de nuevas
enfermedades. En tercer lugar, es inevitablemente bastante más costoso para los
ciudadanos que cualquier sistema público por los beneficios que han de obtener las
empresas aseguradoras. No es casual que en Estados Unidos la asistencia sanitaria esté
entre las más costosas y al mismo tiempo más insuficientes de los países avanzados
(Ferrajoli, 2011, p. 396).

El derecho fundamental a la salud y su vínculo con los servicios de sanidad y de

prevención de las enfermedades, que constituyen sus elementos esenciales, están en
riesgo de verse comprometidos por las reformas implementadas para ajustar la esfera
pública del Estado a los imperativos impuestos por los poderes financieros y
empresariales. Aquí encuentra aplicación una idea general, planteada anteriormente,
sobre los cambios institucionales en la esfera de lo público estatal determinados por el
dominio creciente de la ley de mercado. Los imperativos sistémicos y la racionalidad de
la esfera del mercado amenazan con convertirse en la norma fundamental que determina
la formación del orden institucional relacionado con los temas sociales: educación,
salud, trabajo, asistencia social. Esto puede apreciarse en las políticas que se están
implementando: la progresiva privatización de la sanidad y la seguridad social, la
privatización y mercantilización de la educación en general y la monopolización de la
información.

Referencias

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Externado de Colombia.
Beitz, C. (2009). The idea of human rights. Oxford, NY: Oxford University Press.
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Ferrajoli, L. (2011). Principia iuris. Teoría del derecho y de la democracia. Madrid:
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República de Colombia (1991). Constitución Política de Colombia, 1991. Bogotá:
República de Colombia.
 Capítulo 10

JUSTICIABILIDAD DEL DERECHO A LA SALUD: UN RETO

PARA UNA GLOBALIZACIÓN ALTERNATIVA107

María Esperanza Echeverry López108

En el presente artículo se analiza la justiciabilidad del derecho a la salud a partir de la

acción de tutela y del derecho internacional, que en ese ámbito representa la articulación
con la globalización. Las tesis centrales son dos: la primera plantea que la acción de
tutela –recurso jurídico establecido en la Constitución Política de 1991 (en adelante CP)
para la exigibilidad de los derechos fundamentales– ha estado en el centro de la tensión
entre dos formas de concebir el derecho a la salud: por un lado, como una prestación
que se realiza en el mercado, vinculado a la capacidad de pago, a responsabilidades
estatales mínimas y reducido a la dimensión asistencial de acceso a los servicios. Por
otro, como un derecho fundamental, universal, que debe ser garantizado,
equitativamente, por el Estado con base en la dignidad humana, e interdependiente de
otros derechos asociados a la calidad de vida y no a la capacidad de pago. Aunque esas
dos concepciones no se dan puras en la práctica, representan una de las disputas más
importantes de las dos últimas décadas en el campo sanitario colombiano y puede
decirse que la primera ha sido defendida por las reformas de mercado en salud puestas
en marcha en el país con la Ley 100 de 1993 (República de Colombia, 1993) y sus
ajustes posteriores –leyes 1122 de 2007 (República de Colombia, 2007a) y 1438 de
2011 (República de Colombia, 2011)–; mientras la segunda ha sido una de las
aspiraciones del Estado social de derecho (en adelante ESD), principio fundamental de
la Constitución Política de 1991.

107
Capítulo financiado con recursos de la estrategia de sostenibilidad 2011-2012, línea de investigación
“Derecho a la salud y luchas sociales por la salud en Colombia”, del Grupo de Investigación de Gestión y
Políticas de Salud, de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de Antioquia. Agradezco
al doctor Óscar Parra Vera, juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, y a los autores de las
investigaciones sobre acción de tutela en salud, realizadas en Medellín, por sus aportes para la
elaboración de este artículo.
108
Enfermera. Magíster en Salud Pública y en Ciencia Política. Doctora en Ciencias en Salud Colectiva.
Profesora titular de la Facultad Nacional de Salud Pública. Universidad de Antioquia. Coordinadora de la
línea de investigación “Derecho a la salud y luchas sociales por la salud en Colombia”. Dirección
electrónica: esperanzaecheverry@yahoo.com.mx.
108
Los derechos sociales en Colombia están consagrados.
 La otra tesis es que los instrumentos del derecho internacional, formulados en el
contexto del Estado de bienestar del siglo XX, reconocen tardía y lentamente a la salud
como derecho fundamental, y aunque avanzan en definir su contenido y las
responsabilidades derivadas para los estados, en la práctica, la protección es muy
limitada y el predominio, en las últimas décadas, de la racionalidad mercantil en el
ámbito de las políticas sociales genera dos efectos: la regresividad en la realización del
derecho a la salud en los estados que han puesto en marcha reformas con esa
orientación, pero también un incremento de la visibilidad de las violaciones, de la
producción teórica y del litigio en torno a ese derecho, y es esta tendencia la que habría
que potenciar como elemento de una globalización alternativa.

Para argumentar esas tesis, este artículo está estructurado en tres partes: en la primera se
presenta el debate teórico sobre la justiciabilidad de los derechos sociales, desde dos
posiciones: la de la teoría liberal que ha incidido en las reformas de mercado de las tres
últimas décadas y que es contraria a la justiciabilidad, y la del ESD, que está a favor. En
la segunda se sintetizan los resultados de varios trabajos de investigación y se muestran
los alcances y limitaciones de la acción de tutela, principal recurso para la exigibilidad
jurídica del derecho a la salud en Colombia. En la tercera se articulan el derecho a la
salud y la globalización, analizando las restricciones y posibilidades para la
justiciabilidad de ese derecho en el derecho internacional.

1. El debate teórico: la justiciabilidad del derecho a la salud, un campo de disputa

entre el Estado social de derecho y las reformas de mercado

La justiciabilidad es “el poder jurídico que posee el titular de un derecho fundamental

para hacerlo valer ante el Estado” (Rossi, 2004, p. 62), con el fin de que tal derecho no
sea sólo una aspiración o un valor moral; requiere procedimientos que concreten los
recursos judiciales de esa reclamación. En el caso de los derechos sociales 109, la

109
Los derechos sociales en Colombia están consagrados en el título II, capítulo 2, artículos 42 a 77 de la
CP, y son los siguientes: la protección integral de la familia; la igualdad de derechos y oportunidades
entre mujeres y hombres; los derechos fundamentales de los niños, entre otros, a la vida, la integridad
física, la salud y la seguridad social; la protección y formación integral del adolescente; la protección
integral de personas discapacitadas y de la tercera edad; la seguridad social, la atención en salud y el
saneamiento ambiental en su carácter de servicios públicos; la atención gratuita en salud a los menores de
un año no protegidos por la seguridad social; la vivienda digna; el deporte; el trabajo; la negociación
justiciabilidad es afín al ESD y se ha incorporado al derecho internacional como una
obligación de los estados –parte del Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, en adelante Pidesc–110, entre los cuales figura Colombia y también
está prevista para el derecho a la salud (Comité de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales [CDESC], 1990, art. 2).

El mecanismo de justiciabilidad más utilizado por los ciudadanos ante la violación del
derecho a la salud es la acción de tutela (en adelante AT), establecida en la CP de 1991111
(República de Colombia, 1991, art. 86)), por la cual los ciudadanos pueden solicitar a las
autoridades judiciales la protección inmediata –que el juez deberá resolver en diez días
hábiles– de sus derechos fundamentales, cuando sean amenazados o vulnerados por la
acción u omisión de autoridades públicas o de particulares encargados de la prestación de
servicios públicos que concreten esos derechos; también cuando la actuación de esas
instancias afecte el interés colectivo o cuando el solicitante esté en situación de
indefensión y subordinación o carezca de otro medio de defensa judicial. La AT es un
procedimiento gratuito, “preferente y sumario”, es decir, prima sobre otros procesos, es
ágil, no se requiere abogado y el dictamen puede ser apelado ante un juez de segunda
instancia. Algunas tutelas también son revisadas por la Corte Constitucional.

No obstante, la justiciabilidad no es sólo un asunto jurídico procedimental; representa

sobre todo un debate político, ético y de teoría jurídica con implicaciones prácticas, donde
circulan interpretaciones antagónicas del papel del Estado, del mercado, de la justicia, de
las políticas sociales que concretan los DESC, y de las estructuras institucionales –como
el sistema judicial y los sistemas de salud– diseñadas para su ejecución. Así los procesos
sociopolíticos y jurídicos que históricamente acompañan la construcción de los derechos
conllevan conflictos entre actores con intereses y posturas políticas específicas, así como

colectiva; la huelga; la participación de los trabajadores en la gestión de las empresas; la propiedad

privada y demás derechos civiles, el acceso a la propiedad de la tierra y a condiciones básicas de vida de
los campesinos; el derecho a recibir herencias o donaciones; los bienes de uso público; la propiedad
intelectual; el derecho al crédito, la educación; el acceso a la cultura; el patrimonio cultural y
arqueológico de la nación; la libertad de prensa; el acceso a documentos públicos; el espectro
electromagnético y la televisión.
110
El Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) establece como tales
los derechos a trabajo, seguridad social, nivel de vida adecuado que incluya seguridad alimentaria, vestido
y vivienda; salud, educación, participación social y libertad sindical. El Pidesc fue firmado por Colombia
en 1966, ratificado en 1969 e internacionalmente entró en vigor en 1976.
111
La Carta Política de 1991 estableció otros recursos judiciales además de la acción de tutela: la acción
popular, la acción de inconstitucionalidad, la acción de cumplimiento y la acción de grupo.
con distintos grados de poder que van moldeando y transformando esos derechos. Uno de
los debates centrales, vigente en los ámbitos nacional e internacional y en el que
convergen los elementos descritos, surge con el interrogante acerca de si los derechos
sociales son o no justiciables.

En Colombia, el contexto de ese debate en las dos últimas décadas es la tensión entre dos
tendencias simultáneas y antagónicas, puestas en marcha en los años noventa: la
formulación de un ESD en la CP de 1991 y la transición hacia un nuevo modelo de
desarrollo neoliberal. Ambas tendencias se inscriben en el ámbito de la teoría liberal. Esto
implica que aunque comparten, entre otros fundamentos, la relevancia de la dimensión
subjetiva de los derechos y la aceptación del mercado, cada una defiende concepciones
opuestas de los DESC y de su justiciabilidad que si bien no se dan puras en la práctica, sí
se vinculan con matrices teóricas, jurídicas y políticas diferentes en cuanto al papel del
Estado, del mercado y del sistema judicial en la sociedad, y a la fundamentación moral de
los derechos.

Esas matrices son el ESD y las reformas de mercado, y se han transformado en el tiempo
con una clara orientación hacia la profundización de estas últimas112, paralela al
desmantelamiento del ESD y a los intentos de restricción del alcance de la AT, como se
describe a continuación.

Estado social de derecho: incidencia en los derechos sociales

El ESD se concreta formalmente en:

a. La realización de los derechos sociales como derechos humanos fundamentales, es

decir, basados en la dignidad, en la interdependencia con los derechos civiles y
políticos113 –porque todos los derechos humanos son necesarios y complementarios

112
Nos referimos a las reformas realizadas en los sectores del bienestar en las dos últimas décadas, con
una orientación hacia la mercantilización de los servicios sociales; la participación del sector privado con
ventajas competitivas y consolidación de la posición dominante frente al sector público; mayores cargas
económicas para los ciudadanos, y eliminación o reducción sustancial de los mecanismos colectivos de
solidaridad. En las dos últimas décadas, en Colombia se han hecho reformas laborales a las pensiones, a
la salud y a la educación) con esta orientación.
113
Los derechos civiles, que son los asociados a la libertad: física, de palabra, de pensamiento, de culto; el
derecho a la propiedad y a firmar contratos y el derecho a una justicia independiente por parte del Estado,
 para llevar una vida digna–, en la solidaridad (Arango, 2004, pp. 66-68) y en
principios de universalidad, no discriminación, equidad y gratuidad –entendida ésta
como no condicionamiento de su disfrute a la posesión de recursos económicos del
titular– (Programa Venezolano de Educación-Acción en Derechos Humanos
[Provea], 2000); generan obligaciones de realización inmediata e irreductible para el
Estado como el “núcleo o contenido mínimo esencial”114.

b. La fundamentación ética de los derechos sociales se basa en el principio de justicia

distributiva, según el cual “cada quien recibe según su necesidad y aporta según su
capacidad” (Hernández, 1997, p. 62; Vega, 2002, pp. 49-65) porque el avance hacia
una “ciudadanía social” sustantiva –que implica superación de la pobreza, garantía
universal de derechos sociales y sujetos potencialmente capaces de ganar espacio
político– requiere redistribución económica.

c. En cuanto a la relación entre sistema judicial y política, el ESD es el fundamento del

constitucionalismo social. Esta corriente del derecho plantea que el desarrollo
requiere justicia distributiva para la inclusión social y no sólo crecimiento
económico, y que el sistema judicial –al cual considera un instrumento para esa
inclusión– debe consultar el contexto y las demandas sociales de justicia. Además,
promueve la autonomía de los jueces, las reformas equitativas de la justicia,
orientadas a la defensa de todos los derechos –no sólo de propiedad– y la
interpretación judicial basada en la argumentación jurídica; por eso defiende la
justiciabilidad de los derechos sociales (Arango, 2004; García, Rodríguez &
Uprimny, 2006).

Los tres elementos mencionados –derechos sociales fundamentales, justicia distributiva

socialdemócrata y constitucionalismo social– constituyen el horizonte político y jurídico
maximalista del ESD. Sin embargo, en Colombia, pese al mandato de la CP de 1991, la
construcción de esa forma de Estado sigue siendo una aspiración aplazada.

con base en el principio de igualdad ante la ley. Los derechos políticos son el derecho al ejercicio del
poder político, a elegir y ser elegido, al sufragio y a la participación política.
114
El núcleo o contenido mínimo esencial de un derecho se refiere a las obligaciones concretas que el
Estado tiene que poner en marcha para la realización de un derecho social; para la provisión de ese
contenido el Estado no puede aducir falta de recursos. Para salud, se aborda aquí en la tercera parte de
este documento.
La debilidad estructural del ESD y del derecho a la salud como derecho
fundamental en Colombia

Tal debilidad es anterior a la coyuntura de las dos últimas décadas, pero se acentúa con
el fortalecimiento de las reformas de mercado y se explica por:

a. Razones históricas vinculadas a la falta de una base redistributiva sólida, solidaria y

a largo plazo115, y a formas de gobierno y de gestión del desarrollo que benefician a
las élites o a los poderes económicos.

b. La debilidad estructural en la definición y el contenido de los derechos

fundamentales desde la CP de 1991: la mayoría son civiles y políticos y de los
DESC sólo se incluyeron con ese estatuto jurídico la salud para los niños, el trabajo
y la libertad sindical.

c. El desmantelamiento del ESD: la CP le dio vida a esa forma de Estado, definiendo

orientaciones para un desarrollo legislativo que fortaleciera la descentralización, el
gasto social prioritario y obligatorio, respaldado en la transferencia progresiva,
equitativa y creciente de ingresos corrientes de la nación a las entidades territoriales,
con el fin de garantizar recursos para la política social116; y en la creación de
mecanismos de protección de los derechos fundamentales y de participación social y
política.

No obstante, las reformas constitucionales de 2001 y 2007 –siguiendo los lineamientos

de los organismos financieros multilaterales de crédito– disminuyeron sustancialmente

115
Una base redistributiva solidaria de largo plazo implicaría, por ejemplo, una estructura tributaria
basada no en los impuestos como el IVA o la gasolina, que afectan a todas las personas,
independientemente de sus ingresos, sino en gravámenes a los altos ingresos, a la renta, a la propiedad y a
las herencias. Otras medidas redistributivas serían la limitación de la concentración de la propiedad
urbana y rural, la exención de impuestos y la inversión y los subsidios permanentes dirigidos a los grupos
más pobres.
116
El artículo 357 de la CP de 1991 crea la participación de los municipios en los ingresos corrientes de la
nación (ICN), constituidos por ingresos tributarios y no tributarios. Los ICN se incrementarían del 14 %
en 1993 hasta –mínimo– el 22 % en 2002. Los criterios de equidad determinaron que el 60 % de estos
recursos se asignarían en proporción directa a la población pobre por necesidades básicas insatisfechas,en
adelante NBI, y al nivel relativo de pobreza, y el 40 % con base en la población total y de acuerdo con la
eficiencia fiscal y administrativa y el progreso en calidad de vida. Las transferencias son la principal
fuente de financiación de la política social, en especial en los municipios más pequeños. Según Sarmiento
(1999) esos recursos representaban seis o siete puntos del producto interno bruto entre 1991 y 1999.
los recursos para salud, educación y saneamiento ambiental117. Otra enmienda en 2011
–Acto Legislativo 03– (Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
2011) prioriza el equilibrio macroeconómico del Estado a la realización de los derechos
sociales e implicaría restricciones para la AT y, en general, para el constitucionalismo
social, aunque el Gobierno paradójicamente la presenta como “un instrumento para
alcanzar progresivamente el ESD”118. En consecuencia, algunos analistas plantean que
el ESD se ha construido en el país fundamentalmente por vía jurídica y del
constitucionalismo social, en especial a partir de la AT119.

En salud, la fundamentalidad del derecho ha sido igualmente frágil y ambigua. No

podría ser de otro modo en un contexto de predominio de la racionalidad del mercado
en la provisión de derechos sociales. Fue así como desde la CP de 1991 se restringió la
categoría de derecho fundamental a los menores; a medida que se implantaba la reforma
a la salud, aumentaban las barreras de acceso a los servicios y paralelamente los
ciudadanos recurrían crecientemente a la AT para obtenerlo; así, la jurisprudencia en
salud fue definiendo criterios de fundamentalidad del DS y reconstruyendo los límites
de la AT en la práctica. La sentencia de tutela (ST) 760 de 2008 (Corte Constitucional
de Colombia, 2008) argumentó que la Corte había protegido el derecho a la salud como
fundamental en los casos de conexidad; grupos de especial protección, y ámbito de
117
En 2001 la Ley 715 (República de Colombia, 2001) que creó el Sistema General de Participaciones
(SGP) cambió la fórmula de determinar el monto de las transferencias ya no en una proporción creciente
de los ICN como lo ordenaba la CP, sino en un porcentaje igual a la inflación más un crecimiento
adicional del 2 % entre 2002 y 2005, y de 2,5 entre 2006 y 2008. Las fechas obedecen a que la medida era
transitoria y para conjurar el déficit fiscal. No obstante, en diciembre de 2007, la Ley 1176 (República de
Colombia, 2007b) que reformó los artículos 356 y 357 de la CP y algunas disposiciones de la Ley 715 de
2001 (República de Colombia, 2001), volvió permanente lo transitorio y mantuvo la fórmula de cálculo
de las transferencias de la nación a los municipios, así: entre 2008 y 2016 atada a la inflación más un
porcentaje decreciente –a partir de 4 % en 2008 y hasta 3 % en 2016– y un punto adicional para
educación. Varias fuentes presentan el monto de la disminución de recursos entre 002 y 2008: la reforma
de 2001 –Ley 715– representó 16,5 billones de pesos colombianos menos para la política social en los
municipio colombianos (Toro, 2007) y para el periodo 2009 a 2016 serán 89 billones de pesos menos
(Sandoval, 2007).
118
En 2011, el Acto Legislativo 03 (Departamento Administrativo de la Presidencia de la República,
2011) que reforma los artículos 344, 339 y 346 de la CP, y la Ley 1473 (República de Colombia, 2011),
formulan, respectivamente, el principio de sostenibilidad fiscal y la regla fiscal, orientadas a priorizar la
“sostenibilidad de las finanzas públicas” y el “equilibrio macroeconómico” del país. La restricción a la
AT se advierte en el texto del Acto Legislativo 03 porque aunque se dice que “no se afectará, en ningún
caso, el núcleo esencial de los derechos fundamentales”, también impone trabas a la actuación de la Corte
Constitucional y de los jueces cuando dice que “los órganos del poder público deben moverse dentro de
sus límites”.
119
Como lo han señalado Arango (2004) y García et al. (2006), en los textos aquí citados, el
constitucionalismo social ha construido el ESD a través de las sentencias que han protegido los derechos
sociales y han realizado control y seguimiento de las políticas públicas –por ejemplo, la ST 025 de 2004 y
la ST 760 de 2008–, construyendo una línea garantista en la justiciabilidad de los derechos sociales; y con
la apropiación y participación ciudadana en la utilización de recursos judiciales para esa exigibilidad.
servicios contemplados en el POS, en la CP y en el bloque de constitucionalidad 120, con
las extensiones necesarias para proteger la vida digna.

La Corte, en esa sentencia, mantiene tal ambigüedad: por un lado, con base en los
criterios enunciados, avanza, eliminando la conexidad y definiendo el derecho a la salud
como fundamental autónomo y planteando que su contenido no está delimitado por el
POS sino por la necesidad, cuando se comprometen en forma grave la vida, la dignidad
o la integridad personal, valoradas en cada situación concreta. Por otro, también afirma
que el reconocimiento de la fundamentalidad puede ser restringido considerando los
principios de razonabilidad y proporcionalidad; es decir, se priorizan los recursos
disponibles, la sostenibilidad financiera y la capacidad de respuesta institucional y no
las necesidades de la población. Esa ambigüedad121 fragmenta el derecho y la
justiciabilidad porque implica que algunos contenidos –cuando son fundamentales–
pueden ser exigidos y protegidos por AT; y otros no –los de realización progresiva, o
dictaminados como no prioritarios en el análisis individual de cada caso–.

Pese a los magros avances, los avatares de la definición de la fundamentalidad del

derecho a la salud han propiciado otros procesos políticos importantes: la visibilidad y
apropiación de este debate por varios actores, como la Corte, los organismos de control
del Estado y de defensa de los derechos humanos, los jueces constitucionales y algunos
sectores académicos y movimientos sociales; la producción de jurisprudencia en salud;
y la conformación de una comisión de seguimiento a la sentencia ST 760 de 2008 y de
reforma estructural a la salud y la seguridad social (CSR)122. Probablemente, también ha

120
El bloque de constitucionalidad se refiere al conjunto de normas que reconocen los derechos humanos
y que incluyen los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, que prevalecen en el
orden interno –art. 93, CP– (República de Colombia, 1991), como en el caso de las disposiciones sobre el
derecho a la salud contenidas en el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales y
en las observaciones generales que lo desarrollan.
121
La ambigüedad es una calificación de quien escribe este documento, y debe interpretarse considerando
la diferencia entre los enfoques del derecho y la salud pública. Para el derecho, como disciplina, una de
las tendencias del constitucionalismo es la de que no existen derechos absolutos, esto implica que unos
componentes son obligatorios e inderogables para el Estado, y son justiciables, pero otros son ponderados
de acuerdo con cada situación, con criterios de razonabilidad y proporcionalidad. Para quienes, desde la
salud pública, defendemos el derecho fundamental a la salud, algunos límites son admisibles, pero tales
criterios no pueden estar por encima de las necesidades y problemas de salud de la población, con mayor
razón, en contextos de predominio de la racionalidad mercantil, porque esto implicaría que unos
componentes serían tratados judicialmente como derecho fundamental y otros no. Agradezco al doctor
Óscar Parra Vera su aclaración sobre la perspectiva del constitucionalismo.
122
La CSR, conformada en 2010 y reconocida por una auto de la Corte Constitucional, ha presentado
varios informes de seguimiento a las órdenes de la ST 760 de 2008, ha participado en varias audiencias
públicas y, recientemente, ha puesto en discusión un proyecto de ley estatutaria en salud, consensuado
contribuido a crear alguna cultura ciudadana de exigibilidad. Más allá del debate
teórico, la AT ha sido el único recurso eficaz para la resolución de necesidades
concretas de salud en la realidad cotidiana de muchos ciudadanos en el país.

Incidencia de las reformas de mercado en la concepción reducida de derechos

sociales

Las reformas de mercado “neoliberales” designan los cambios estructurales en el papel

del Estado, de la política social, de las instituciones y de los derechos, iniciados a
finales de la década de los setenta, promovidos desde las escuelas de Chicago y de
Harvard en Norteamérica como solución a la crisis mundial del capitalismo, y
articulados por una nueva forma de generación y acumulación del capital, basada en la
liberalización económica y en el crecimiento hacia afuera, y en la cual los sectores del
bienestar deben volverse rentables (Nozick, Hayek & Friedman, citados por Laurell,
1997). De allí que los profundos cambios implantados apuntaran a permitir el
funcionamiento del mercado con el mínimo posible de obstáculos. Los analistas hablan
de varias generaciones o “momentos” de ese proceso de reforma; no obstante, las
características comunes son la exaltación del mercado como motor de la inversión
productiva, del trabajo y de la iniciativa individual; la confianza en que el crecimiento
económico deviene en distribución de las oportunidades y del bienestar social; y la
crítica al papel social del Estado, el cual se considera ineficiente, y responsable, en gran
medida, de la crisis fiscal (Ahumada, 1999; Rodríguez, 2005).

Tales reformas están inspiradas en una reinterpretación de la teoría liberal clásica del
siglo XIX, de John Locke, según la cual los derechos a la propiedad, a la vida y a la
libertad son los verdaderos derechos; la libertad es el máximo valor social y político –
por eso el Estado debe limitar su intervención a garantizar la seguridad, dirimir
conflictos y velar por el cumplimiento de contratos–; y el límite de las políticas
orientadas al bienestar general –aunque sean aspiraciones mayoritarias– son las
libertades individuales (Cortés, 2001). Esta concepción neoliberal, aunque no se ha
llevado a la práctica tal como lo proponen los postulados clásicos, sí ha permeado el
proceso de reforma del Estado y consecuentemente de las instituciones y de los

con otros actores y organizaciones sociales, basado en la concepción de la salud como derecho
fundamental.
derechos sociales, y ha generado cambios en la relación entre Estado y ciudadanos y en
el trámite de los conflictos, individualizando las demandas. A continuación, se
mencionan los más relevantes:

a. Los derechos sociales no son compatibles con la teoría liberal clásica porque
implican objetivos sociales de bienestar colectivo y excesiva intervención del
Estado con fondos públicos (Gargarella, 1999, pp. 173-177); por eso, más que
verdaderos derechos, son aspiraciones o exigencias de los ciudadanos, pero no
generan obligaciones para el Estado; en consecuencia, tampoco serían justiciables.

b. La justicia distributiva se basa en el “Estado mínimo” (Nozick, citado por

Gargarella, 1999, pp. 45-67), centrado en obligaciones negativas, es decir, en el
respecto a los derechos ya mencionados a la vida, a la libertad y a la propiedad, y en
el rechazo a la existencia de derechos positivos123 otorgados por el Estado, como los
DESC, porque interfieren en la realización de proyectos personales de vida y
requieren intervención estatal en las posesiones y derechos de las personas para
favorecer a otros miembros de la sociedad.

c. En cuanto a la relación entre justicia y sistema político, según García et al. (2006), el
neoinstitucionalismo económico representa un movimiento de derecho y economía
orientado a promover e incorporar las políticas neoliberales del Consenso de
Washington en la reforma del Estado y del sistema judicial, cuyos énfasis son la
protección del derecho de propiedad, el fortalecimiento gerencial de la justicia y las
decisiones judiciales predecibles, para lo cual aboga por la supresión del activismo
constitucional en el ámbito de los derechos sociales –o sea, del constitucionalismo
social– y, por tanto, de la AT.

En América Latina, el proceso de implantación de reformas de mercado en los sectores

sociales del bienestar y, en particular, en salud, ha sido liderado e impuesto por los
organismos multilaterales de crédito –Banco Mundial, Banco Interamericano de

123
Los derechos positivos requieren una intervención del Estado referida al “hacer”; por ejemplo, proveer
infraestructura en salud, poner en marcha políticas públicas para erradicar la pobreza, o la discriminación.
Los derechos negativos implican abstención o respeto: por ejemplo, abstenerse de prohibir cuidados
preventivos y medicinas tradicionales.
Desarrollo y Fondo Monetario Internacional–, con la aquiescencia de sectores
gubernamentales y técnicos y de gobiernos nacionales, aunque con implicaciones,
avances y retrocesos diferentes, de acuerdo con los procesos sociopolíticos y el papel de
los movimientos sociales y de los gobiernos progresistas de los últimos años en algunos
países de la región.

Los documentos del Banco Mundial (1987, 1993, 2000) incorporan y actualizan, en las
dos últimas décadas, la fórmula del Consenso de Washington basada en la disminución
de la intervención estatal, apertura e internacionalización económica, privatización y
flexibilidad del mercado de trabajo, protección del derecho a la propiedad (Williamson,
1991), y orientada en el ámbito de la política social a la concentración del gasto social
estatal en la población extremadamente pobre –focalización–; el traslado de costos de
los servicios sociales, antes financiados con recursos públicos, a los ciudadanos; la
descentralización; la privatización de instituciones públicas, y la disminución del papel
social del Estado y, por ende, del contenido y alcance de los derechos sociales.

Reformas de mercado en salud en Colombia y derecho a la salud

En el caso colombiano, esas directrices del BM fueron incorporadas en el proceso de

reforma a la salud, al modelo de pluralismo estructurado, diseñado por Juan Luis
Londoño y Julio Frenk124 (Londoño & Frenk, 1997), basado en la competencia pública
y privada, teóricamente bajo las reglas de juego del Estado para equilibrar los intereses
de los diferentes actores; en la introducción del seguro como mecanismo de
financiación, con dos regímenes: el subsidiado, financiado por el Estado y por los
trabajadores de mayores ingresos, dirigido a la población más pobre, seleccionada por
focalización; y el contributivo para la población con capacidad de pago; en la
intermediación de empresas aseguradoras, más conocidas como empresas promotoras de
salud (EPS) o empresas administradoras de planes de beneficios, que captan las primas
de seguros y contratan con instituciones de salud la prestación de servicios, y en los
pagos adicionales de los usuarios, cuando utilicen los servicios. El seguro cubre un Plan

124
Juan Luis Londoño y Julio Frenk fueron ministros de Salud de Colombia y de México,
respectivamente. Además, se desempeñaron, el primero en el Banco Mundial y el segundo en la
Organización Mundial de la Salud. Esto ayuda a entender por qué las reformas de mercado en salud
fueron bien recibidas en la región por algunos actores técnicos y gubernamentales y cómo se pudieron
impulsar desde posiciones de poder.
Obligatorio de Salud (POS) diferencial con menores servicios para el régimen
subsidiado. El papel del Estado sería la conducción del sistema, y la provisión del
seguro subsidiado y de los servicios de salud pública porque éstos no son de interés para
el mercado.

La estructura institucional del modelo es el Sistema General de Seguridad Social en

Salud (SGSSS), creado mediante la Ley 100 de 1993. Ha sido objeto de varias
modificaciones con las leyes 1122 de 2007 y 1438 de 2011, las cuales han intentado
fallidamente establecer mecanismos de regulación, manteniendo los fundamentos
mencionados, en un entorno de fortalecimiento de la racionalidad mercantil,
caracterizado por la intermediación financiera, la posición dominante de las EPS
privadas paralela a la extinción o debilitamiento de la red pública de servicios, la
multiplicidad y alta fragmentación institucional, el aplazamiento sistemático de la
igualación del POS125 y el debilitamiento de la autoridad sanitaria.

Así, a medida que la reforma se implantaba se iba reduciendo el ESD y configurando un

derecho a la salud aún más segmentado126 e inequitativo que el que existía antes de la
Ley 100 de 1993, con contenidos diferenciales según la capacidad de pago y en
detrimento de la población más pobre. En ese proceso, aseguradores y prestadores, en la
búsqueda de mayor rentabilidad, han refinado las estrategias para negar o aplazar
servicios, aun cuando mayoritariamente estén incluidos en el POS, y los ciudadanos
han recurrido de modo creciente a la AT para obtenerlos o para resolver necesidades en
salud porque también, paralelamente, se ha ido generando una tendencia garantista de
los jueces de proteger y restituir el derecho a la salud, por lo cual han fallado
positivamente las tutelas. Esta tensión ha estado atravesada por intentos fallidos de los
gobiernos por suprimir la AT para derechos sociales. Hoy ese propósito parece

125
A partir de las órdenes de la sentencia ST 760 de 2008, se han realizado varias homologaciones del
POS en 2010 y 2011 para los menores y para la población mayor de 60 años. En julio de 2012, el
gobierno anunció la igualación del POS, sin incrementar la prima del seguro, para toda la población
afiliada a los dos regímenes de aseguramiento; recientemente la Corte Constitucional ha ordenado al
Gobierno igualar también el valor de la prima del seguro.
126
La segmentación se refiere a la provisión desigual de derechos para distintos segmentos de población,
según capacidad de pago. Antes de la actual reforma a la salud, se concretaba en una franja de población
pobre que recibía servicios, vía caridad en las instituciones adscritas al Ministerio de Salud; un grupo
conformado por los trabajadores formales cotizantes contaba con la seguridad social y otro, con capacidad
de pago, compraba servicios en el mercado. Con la Ley 100/93 y sus reformas posteriores, esa
segmentación ha aumentado: hay afiliados a los regímenes subsidiado y contributivo con planes
diferenciales, vinculados, complementarios, medicina prepagada.
concretarse con los cambios legislativos más recientes que le dan primacía al equilibrio
macroeconómico del Estado sobre la realización de los derechos sociales127.

En cuanto a la fundamentación ética del derecho a la salud, el “Estado mínimo decente”

se expresa en la realización del derecho principalmente en el mercado con la provisión
de paquetes de servicios costo-eficientes y asociado a la capacidad de pago. El papel
del Estado se reduce a la modulación del mercado, a la prestación de servicios de salud
pública y al subsidio a la demanda para la población pobre, vía focalización
(Hernández, 1997; Vega, 2002).

La tensión descrita entre ESD y reformas de mercado se resume en que la Ley 100 de
1993, los ajustes legislativos posteriores –Ley 1122 de 2007 y Ley 1438 de 2011
(República de Colombia, 2007a; 2011)– y sus normas reglamentarias, sostienen la
noción de “derecho” contractual y diferencial según forma de adscripción al sistema de
salud y capacidad de pago, y limitado a la prestación de servicios de salud,
privilegiando la dimensión prestacional del derecho a la salud. Desde esta perspectiva
no cabría la justiciabilidad porque el contrato, representado en el plan de beneficios
cubierto por el seguro, define el alcance y contenido del derecho. En contraste, la acción
de tutela en salud, aunque ha dado lugar a una jurisprudencia no siempre consistente u
homogénea, ha instaurado la noción de derecho a la salud como derecho fundamental
basado en la dignidad humana, garantizado por el Estado o por las instancias en el que
éste delegue el aseguramiento o la prestación de servicios, y sujeto a la justiciabilidad.

En síntesis, el debate teórico-político concluye que en Colombia, en la práctica, ha

primado el “derecho” a la salud de racionalidad mercantil, no obstante la reiteración y
ampliación de criterios de fundamentalidad de la Corte Constitucional en la sentencia
ST 760 de 2008128. Sin desconocer los procesos políticos generados por ese

127
Según García et al. (2006, p. 472), los dos proyectos de reforma a la tutela más importantes han sido:
uno, en 1997, presentado por el Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia; y otro, por el gobierno
de Álvaro Uribe en 2002. Algunos analistas (Santana, 2010) ven en la ley de regla fiscal aprobada en
2011 una restricción estructural de la tutela para derechos sociales porque prioriza la sostenibilidad
financiera sobre la realización de aquellos.
128
Aunque la Corte Constitucional afirma en la sentencia ST 760 de 2008 que es “un error categorial”
hablar de derechos prestacionales y no prestacionales porque todos los derechos tienen ambos
componentes y algunas obligaciones prestacionales son de cumplimiento inmediato y otras de
cumplimiento progresivo, lo cierto es que, en la práctica, el derecho a la salud es –en el mejor de los
casos– un derecho de prestación, vinculado más con la disponibilidad de recursos y con la disposiciones
pronunciamiento y por el constitucionalismo social en general, en la realidad cotidiana
los efectos de los fallos judiciales favorables son individuales, a corto plazo, y los
ciudadanos se enfrentan a todos los obstáculos para obtener sólo el componente
asistencial de ese derecho, el cual es más un derecho de prestación del ámbito ya no de
la dignidad humana sino de la disponibilidad de recursos y de la capacidad de pago de
los usuarios; y su justiciabilidad no es prioritaria para el Estado.

2. Alcances y límites de la AT para la justiciabilidad del DS

Buena parte de la bibliografía colombiana sobre AT se ha ocupado del debate jurídico o

del análisis de la jurisprudencia. No obstante, desde 2004 se han realizado varias
investigaciones que han incorporado la perspectiva sociosanitaria u otra mirada del
derecho más allá del ámbito jurídico, como los seguimientos anuales de la Defensoría
del Pueblo (2004, 2005, 2010, 2012), las investigaciones de Abadía y Oviedo (2009) en
Bogotá y de Vélez, Realpe y Valencia (2010) en Manizales, y en Medellín, las de la
Personería de Medellín, Facultad Nacional de Salud Pública y Universidad de Antioquia
(2011), así como las compiladas en un libro de la Facultad Nacional de Salud
Pública129.

Estas investigaciones evidencian un interés por comprender las vulneraciones al derecho

a la salud, especialmente en el componente de acceso a los servicios, y las limitaciones
y alcances de la acción de tutela como el recurso jurídico más utilizado por los
ciudadanos para exigir ante los jueces la protección de ese derecho. A continuación se
presenta una síntesis, abordando primero los resultados transversales o comunes de esos
trabajos y luego los específicos de las investigaciones realizadas en la Facultad de Salud
Pública (Echeverry, 2008; Nieto & Arango, 2011; Paja, Gómez & Noguera, 2009;
Rodríguez, 2008).

Utilidad de la AT: entre la lucha por el acceso a los servicios y la generación de una
cultura de la exigibilidad.

programáticas y técnicas del Gobierno de turno que con los criterios de fundamentalidad establecidos en
la jurisprudencia. Ese planteamiento de la Corte respecto de la doble naturaleza del derecho a la salud –
fundamental y prestacional– se mantiene en la sentencia ST 760 de 2008.
129
En este libro, en proceso de edición, se compilan cuatro investigaciones realizadas en Medellín, en
diferentes momentos del periodo 2001-2009.
El conjunto de los trabajos mencionados coincide, en general, en algunos de los
siguientes resultados:

a. La AT es un mecanismo eficaz y relativamente ágil para que los ciudadanos

obtengan el componente más reclamado y tangible del derecho a la salud: el del
acceso a los servicios de salud.

b. Hay una tendencia garantista de los jueces porque más del 70 u 80 % de las AT
fallan a favor de los ciudadanos en primera instancia, y son reconfirmadas, en una
proporción similar, en segunda instancia.

c. La AT tiene importancia política y jurídica representada en el acercamiento de la

justicia a la población –como lo señalan García et al. (2006)–; en la valoración
positiva de los ciudadanos, y en la utilización de ese recurso judicial, afín al ESD,
en un contexto económico y legislativo donde ha prevalecido la acumulación
rentística de los actores más poderosos del SGSSS, sobre la garantía de los derechos
sociales.

d. Ha sido la principal fuente de producción y enriquecimiento de la jurisprudencia en

salud. De hecho, dio lugar al pronunciamiento más importante en salud de la Corte
Constitucional colombiana: la sentencia de tutela 760 de 2008130.

e. Es un indicador de importancia para la salud pública, en tanto permite identificar,

monitorizar y denunciar las violaciones sistemáticas del derecho a la salud y los
servicios y formas de adscripción al SGSSS donde ha habido más barreras de acceso
(por ejemplo, en padecimientos crónicos, en algunas especialidades clínicas críticas
como ginecoobstetricia, otorrinolaringología, neurología, trastornos nutricionales,
mentales y de salud oral).

Adicionalmente, las investigaciones realizadas en la Facultad de Salud Pública muestran

que pese a las asimetrías de poder, los ciudadanos no son pasivos frente a la negación de

130
La sentencia ST 760/08 se emitió con base en el estudio de 22 tutelas consideradas “paradigmáticas”
–dos de ellas interpuestas por EPS– por la Corte Constitucional.
servicios o a las barreras de acceso: aunque hay desconocimiento con respecto a los
mecanismos de justiciabilidad en general, y a la tutela en particular, ponen en marcha
diversas estrategias para obtener servicios: por ejemplo, buscan llegar a acuerdos con
las instancias del SGSSS, estudian, aprenden a interponer y argumentar la tutela y
buscan asesoría con vecinos, en las organizaciones de usuarios y en la Personería;
también consideran que pueden reclamar porque “la salud es un derecho fundamental”,
motivo por el cual la AT ha propiciado una cultura de la exigibilidad al instalar en la
mentalidad colectiva, en algunos sectores académicos y en el litigio judicial la noción de
derecho fundamental como responsabilidad estatal (Echeverry, 2008; Paja et al., 2009).

Limitaciones de la acción de tutela en salud: insuficiencia para la protección del

derecho a la salud

Los trabajos reseñados coinciden en uno o varios de los siguientes resultados:

a. El vaciamiento de contenido de ese recurso judicial, porque en vez de mecanismo

excepcional se ha convertido en “requisito” para acceder a los servicios, así también
sea cierto que la AT es un recurso ágil que ha resuelto favorable y mayoritariamente
las solicitudes individuales de acceso a los servicios de salud de los ciudadanos.

b. La injusta negación, entrega parcial o aplazamiento de servicios por parte de las

EPS, IPS y entidades territoriales, reflejada en las solicitudes de tutela y que ocurre
mayoritariamente –en más de un 60 %– para las prestaciones incluidas en el POS,
por las cuales la sociedad y el Estado ya pagaron; se suma a las evidencias de la
primacía, en el SGSSS, del afán de rentabilidad y de la sostenibilidad financiera, y
de la incapacidad o falta de regulación estatal. Todo esto deviene en transferencia de
recursos públicos para el lucro privado.

c. En el caso de salud, el acceso a la justiciabilidad por vía de la tutela es diferencial y

reproduce el perfil de inequidad estructural observado en el SGSSS porque quienes
menos recurren a ese recurso judicial son los no asegurados o “vinculados”,
seguidos de los afiliados al régimen subsidiado, y quienes más lo utilizan son los
afiliados al régimen contributivo, los cuales han tenido el plan de servicios más
completo. Esta situación podría estar cambiando por la recomposición observada
 después de la ST 760 de 2008 –como se describe más adelante– y mantenerse, a
pesar de la igualación del POS implantada por el Gobierno nacional131.

d. La insuficiencia de la AT para la justiciabilidad de un derecho complejo y

estructuralmente articulado a las condiciones de vida y a un entramado de
servicios132 que en la práctica no son escindibles, como el de la salud, y del cual el
acceso a los servicios es apenas uno de sus componentes. Aunque la AT ha sido
utilizada para exigir protección de la salubridad pública y cambios en la política de
salud –por ejemplo, la inclusión en el aseguramiento o la supresión de copagos–, es
la dimensión subjetiva del acceso a servicios de salud asistenciales la más invocada
debido a las negaciones injustificadas, a aplazamientos o a provisión incompleta de
esos servicios por parte de las diferentes instancias del SGSSS.

En las investigaciones realizadas por la Facultad de Salud Pública, se destacan otros

resultados:

a. La población no asegurada o “vinculada” se autopercibe “sin derechos”, y esto

incide en que sea la que menos recurra a la justiciabilidad vía tutela.

b. Tres razones argumentan los ciudadanos para no recurrir a la AT, necesitándola: el

miedo a afrontar respuestas técnicas de las instancias del SGSSS133 o a perder el
derecho por retaliación del accionado; el desconocimiento de cómo operan la tutela
y otros recursos jurídicos para la protección del derecho a la salud, y la pérdida de
eficacia porque se evade, se aplaza o se acata parcialmente el cumplimiento de la
orden judicial.

c. La sentencia ST 760/08 disminuyó el número total de tutelas en salud, pero no

impactó la vulneración del derecho a la salud porque la proporción de servicios
incluidos en el POS reclamados por tutela aumentó en 2009, 2010 y 2011 por

131
A partir del 1.o de julio de 2012 el Gobierno nacional ordenó la igualación del Plan Obligatorio de
Salud.
132
Es el caso de una necesidad en salud cuya resolución requiere varias prestaciones –por ejemplo,
exámenes y medicamentos– de las cuales unas están incluidas en el POS y otras no.
133
Por ejemplo, cuando se le dice al ciudadano que un servicio no está incluido en el plan de beneficios o
que no se puede entregar una prestación porque no hay contrato o insumos. Otro ejemplo es la citación de
decretos, el empleo de terminología técnica y la atribución de competencias a terceros.
 encima del 65 % (Defensoría del Pueblo, 2010; 2011; 2012). El incremento ha
afectado más a los afiliados al régimen subsidiado para quienes el porcentaje de
tutelas por negación de servicios POS casi se duplicó entre 2008 y 2011, mientras
las del régimen contributivo disminuían (figura 1). Este descenso ocurre
simultáneamente con un incremento desbordado del 280,7 % de los recobros en el
periodo 2008-2010 (Defensoría del Pueblo, 2011). El comportamiento descrito
plantea un interrogante, cual es el de si el efecto de medidas regulatorias –como la
ST 760/08– en contextos donde prima el poder de los agentes de mercado –las EPS–
lleva a la reconfiguración de las formas de captación de recursos, en tanto las
solicitudes de los afiliados al régimen contributivo se están resolviendo por comité
técnico-científico (CTC) mientras las de los del régimen subsidiado lo están
haciendo por vía de la tutela134.

134
La ST 760/08 amplió las competencias de los CTC para que autorizara todas las prestaciones no-pos.
También dispuso recobrar sólo el 50 % del valor de los servicios no POS obtenidos vía AT y negados o
no tramitados por CTC. Las EPS del RC recobran directamente al Fosyga, mientras que las del RS deben
pasar por dos instancias: primero el ente territorial y luego, cuando éste reciba los recursos del Foyga, por
la espera del pago, que generalmente es tardío e incompleto. Por tanto, resulta más rentable recobrar
directamente al Fosyga, como ocurre en el RC, y negar o aplazar servicios a los afiliados del RS, lo que
los obliga a recurrir a la AT. Además, para el RS la situación es aún más grave porque además las EPS
afirman que la UPC no es rentable y prefieren retirarse del mercado o quedarse únicamente con el RC.
 Elaborado con base en los estudios, “La tutela y el derecho a la salud”,
de la Defensoría del Pueblo.

Figura 1. Servicios POS solicitados por acción de tutela, según régimen de aseguramiento,
Colombia 1999-2011.

d. La AT implica una “trayectoria” para los ciudadanos con numerosos trámites que
generan gastos onerosos para la población pobre135, agravamiento del estado de
salud, no resolución de la necesidad y, en ocasiones, desistimiento (Paja et al.,
2009).

e. La AT representa cuantiosos recursos para la sociedad: los costos del proceso

jurídico, a precios de 2009, en Medellín, ascendieron a $441.511 para una tutela
ordinaria y a $822.098 para una extraordinaria136, y en más del 50 % de los casos
fueron superiores a los de los servicios solicitados (Nieto y Arango, 2011).

En síntesis, las coincidencias entre las investigaciones nacionales y locales evidencian

obstáculos estructurales para la justiciabilidad del derecho a la salud, ligados a la
contención de costos o a la búsqueda de rentabilidad financiera, en el contexto de la
reforma a la salud. Los estudios locales aportan aspectos novedosos desde la perspectiva
de los ciudadanos, de los costos y de los alcances y límites de la AT. Estos trabajos
muestran que ese recurso es insuficiente para la protección del derecho a la salud, que
deviene en judicialización de la política de salud, pero hay que preservarlo porque es el
único mecanismo para acceder a los servicios.

3. El derecho a la salud en el escenario de la globalización: muchas normas y una

gran deuda social

135
Gastos de transporte para ir a la Personería, a los juzgados y a las EPS. Para allegar la documentación
requerida, también, con frecuencia, el proceso de tutela representa menos ingresos porque se deja de
trabajar en empleos informales.
136
La AT ordinaria es la que se refiere a casos sobre los cuales ya existe jurisprudencia o experiencia
previa y por tanto el trámite es más rápido; la extraordinaria hace alusión a casos complejos o sobre los
cuales no se conocen antecedentes y su estudio y trámite demora más tiempo.
La globalización como proceso de interdependencia y conexión del mundo se remonta
al siglo XIV, con el desarrollo del capitalismo y de la ciencia moderna, las migraciones
y la difusión del conocimiento, pero en el mundo contemporáneo la dimensión
económica es la perspectiva más difundida de la globalización porque ha implicado la
primacía de los mercados, de la competitividad, de la productividad y de las finanzas
sobre otros ámbitos de la vida social, generando, entre otros cambios, procesos de
reforma del Estado orientados a la reducción de la política social y de los derechos. Uno
de los resultados de tres décadas de globalización económica ha sido el incremento de la
concentración de la riqueza y de la pobreza y las inequidades socioeconómicas en el
mundo (Yepes, 2004).

Ese contexto suscita una doble lectura: por un lado, los estados nacionales entregan
parte de su soberanía –por ejemplo, con los procesos de reforma a la salud que siguen la
agenda del Banco Mundial y de otros organismos económicos multilaterales–. Por otro,
hay una reconfiguración de actores y demandas que proponen una globalización
alternativa en la búsqueda de justicia social y redistribución económica mundial137. En
el tema de la justiciabilidad, el vínculo entre derecho a la salud y globalización
presentado aquí se refiere al derecho internacional de los DESC, ámbito en el que, en
los últimos años, han ocurrido algunos cambios potencialmente positivos y al mismo
tiempo, propuestas regresivas que buscan recortar el poder de los organismos
internacionales.

Aquí se abordan tres aspectos relevantes para sintetizar un panorama general de ese
debate: el reconocimiento y la asimetría de los DESC en el derecho internacional, el
contenido y el estatuto del derecho a la salud, y el alcance y los límites de la protección
en los dos sistemas internacionales.

El reconocimiento y la asimetría del derecho a la salud en el derecho internacional

El derecho a la salud ha sido reconocido jurídicamente desde mediados del siglo XX,

137
Nos referimos, por ejemplo, a los foros sociales mundiales realizados en Brasil, la India y África que
buscan crear opciones de justicia social y por eso se reúnen simultáneamente al Foro Económico Mundial
de Davos. Otras iniciativas son movimientos internacionales que rechazan el efecto de las reformas de
mercado en salud, como la Asamblea Mundial por la Salud de los Pueblos o la Asociación
Latinoamericana de Medicina Social.
primero en la conformación de la Organización Mundial de la Salud (OMS) en 1946, y
en 1948 en la Declaración Universal de Derechos Humanos. Luego en los dos sistemas
del derecho internacional: el Interamericano y el de Naciones Unidas. El Sistema
Interamericano es regional, tiene sus antecedentes en la conformación en 1948 de la
Organización de los Estados Americanos (OEA) constituida con la Declaración
Americana de Deberes y Derechos del Hombre. Sus instrumentos para la protección de
los DESC son la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José
de Costa Rica, 1969) y el Protocolo de San Salvador de 1988 (adicional a la
Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de DESC); la primera
reconoce la progresividad de los derechos sociales138 (art. 26) y crea la Comisión y la
Corte Interamericana de Derechos Humanos, y el segundo define la salud como “bien
público”. Todos ellos reconocen el derecho a la salud y el compromiso de los estados
parte del pacto de garantizar derechos sociales, pero la protección formal es limitada,
como se verá más adelante.

En el Sistema de Naciones Unidas sobresalen como instrumentos para la protección del

derecho a la salud: el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales (Pidesc), la Observación General N.º 14, la Relatoría Especial para Salud y el
Protocolo Facultativo del Pidesc. Éste se formuló en 1966 y entró en vigencia en 1976;
fue suscrito por 135 estados miembros de la Organización de Naciones Unidas (ONU,
1966). Su artículo 12 establece los compromisos estatales frente al derecho a la salud
desarrollados más de dos décadas después, en el año 2000, con la Observación General
N.º 14139 (CDESC, 2000). El cumplimiento del pacto es supervisado desde 1985 por el
Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales –en adelante, CDESC–, que
vigila y promueve el Pidesc. Las relatorías especiales se nombran por temas o por
países; en el año 2000 se creó una especial para salud. Finalmente, el Protocolo
Facultativo del Pidesc (2008), entre otros procedimientos de protección establece la
investigación de violaciones graves a los DESC.

138
La Convención Americana sobre Derechos Humanos, en el art. 26, alude al derecho a la salud en el
marco del compromiso de adoptar medidas, para “lograr progresivamente la plena efectividad de los
derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura,
contenidas en la Carta de la Organización de Estados Americanos”.
139
Las observaciones generales son interpretaciones de las disposiciones del Pidesc y sirven para darle
contenido a los derechos sociales. La OG N.º 14 sobre “el derecho al disfrute del más alto nivel posible de
salud”, de agosto de 2000, en desarrollo del artículo 12 de dicho pacto, establece las obligaciones
estatales y determina el contenido y alcance del derecho a la salud.
Además, el derecho a la salud está incorporado en otros instrumentos de protección de
grupos vulnerables y en otras cartas y declaraciones mundiales140 y en declaraciones
específicas como las de Alma Atta (1978) y la Carta de Ottawa (1986). Éstas reconocen
la relación directa entre salud, desarrollo y calidad de vida y el requerimiento del
compromiso estatal para avanzar en la justicia social y en la equidad en salud
(Defensoría del Pueblo, 2010).

Es así como el derecho internacional es prolijo en el reconocimiento formal del derecho

a la salud; sin embargo, en la práctica ha habido asimetría entre los derechos civiles y
políticos y los DESC, porque aunque fueron formulados, desde 1966, en sendos pactos,
para los derechos civiles y políticos ha habido un ágil desarrollo normativo,
jurisprudencial, y un protocolo facultativo –que permite presentar quejas y generar
investigaciones por violaciones de los derechos– desde su promulgación; mientras para
los DESC, la justiciabilidad es un asunto polémico, el desarrollo normativo ha sido
lento, como se muestra en la cronología de los instrumentos antes enunciados, y la
adopción de un protocolo facultativo del Pidesc tardó cerca de 40 años. Esta asimetría
remite al debate sobre si los derechos sociales son verdaderos derechos y si son o no
justiciables, y representa un obstáculo para la globalización de la justicia social porque
tiene también un trasfondo político, en tanto algunos países desarrollados se han
opuesto al avance de los DESC en el derecho internacional141.

El contenido del derecho a la salud en el derecho internacional: un camino por

recorrer hacia la realización concreta

El alcance de la protección del derecho a la salud en el derecho internacional es otro

140
Por ejemplo: en la convención internacional sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación racial, de 1965; en la convención sobre la eliminación de todas las formas de
discriminación contra la mujer, de 1979; en la convención sobre los derechos del niño, de 1989. En otros
instrumentos regionales de derechos humanos, como la Carta Social Europea de 1961, en la Carta
Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos, de 1981. El derecho a la salud ha sido proclamado por
la Comisión de Derechos Humanos y en la Declaración y Programa de Acción de Viena de 1993. Hay
además legislación específica que reconoce el derecho a la salud como un componente de la protección a
los trabajadores, y a las poblaciones desplazada y carcelaria.
141
Courtis (2008), en un análisis del Protocolo Facultativo para el Pidesc describe los intentos por
concretar este instrumento, iniciados desde 1990 y hasta 2008; plantea que ese largo camino se debió a la
oposición de algunos países desarrollados, de Estados Unidos, Australia y de naciones escandinavas,
mientras que buena parte de países latinoamericanos y africanos y algunos europeos –Francia, España y
Portugal– estaban a favor de ese protocolo.
asunto central en el escenario de la globalización y allí cabe considerar tres aspectos: el
estatuto y el contenido de ese derecho, los límites y posibilidades de los instrumentos y
el de la jurisprudencia internacional.

El Pidesc reconoce el derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel de salud; el
Protocolo de San Salvador define la salud como un “bien público”142 y la Observación
General N.º 14 como un derecho fundamental: este estatuto implica obligaciones de
respeto, protección y satisfacción143 para los estados parte, entre ellas la provisión de
mecanismos judiciales para evitar y reparar las violaciones producidas (CDESC, 2000,
párr. 59), además de la universalidad, la no discriminación, la equidad y el no
condicionamiento a la capacidad de pago para su realización. También los informes del
relator especial para el derecho a la salud, el CDESC, la jurisprudencia y las
observaciones generales han contribuido a la definición de contenidos para cada uno de
los componentes de ese derecho: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad y calidad
(Defensoría del Pueblo, 2010)144 y de las obligaciones de efecto inmediato y de
cumplimiento progresivo.

La fundamentación de esos desarrollos normativos se basa en la dignidad humana y en

la interdependencia de todos los derechos. De ahí la prioridad, entre otros objetivos y
responsabilidades estatales, de la lucha contra la pobreza, de la provisión de factores
determinantes básicos de la salud145 y del Contenido Mínimo Esencial (CME), los
cuales contrastan con el papel residual que las reformas de mercado en salud le otorgan
al Estado y a los derechos sociales, y con la resistencia a la justiciabilidad de éstos. La

142
La Defensoría del Pueblo (2010), con base en la interpretación de los instrumentos internacionales,
considera un bien público aquel que no admite ser tratado como mercancía ni para el usufructo de los
particulares y que requiere estricta vigilancia y protección del Estado.
143
La Observación General N.º 14 establece obligaciones estatales de respeto, protección y satisfacción o
cumplimiento del derecho a la salud, se refieren respectivamente a la abstención por parte del Estado de
realizar prácticas que vulneren el derecho; a la protección de conductas arbitrarias del propio Estado o de
los particulares; y a formular políticas públicas, leyes y a la provisión de servicios para la realización del
derecho a la salud.
144
La disponibilidad se refiere a la oferta de infraestructura, programas, servicios y recursos humanos en
salud y a la provisión de factores determinantes básicos de la salud; la accesibilidad a que la
disponibilidad sea universal y no discriminatoria en aspectos geográficos, económicos, de información y
de distribución equitativa; la aceptabilidad al respeto por las particularidades individuales y colectivas y
por las diferencias culturales y de otra índole en el ejercicio del derecho a la salud y en la provisión de
servicios y a la ética médica; la calidad se refiere a eficacia, oportunidad y pertinencia de servicios y
componentes del derecho a la salud.
145
Los FDBS se refieren a la obligación estatal de provisión de: agua potable, condiciones sanitarias
adecuadas, centros de atención, recurso humano en salud y medicamentos esenciales.
OG N.º 14 define en el párrafo 43 (CDESC, 2000), el contenido o nivel mínimo esencial
del derecho a la salud como una obligación básica de los estados que implica garantizar
el acceso a centros, bienes y servicios de salud, sin discriminación y priorizando los
grupos vulnerables o marginados; a alimentación esencial mínima, nutritiva, adecuada y
segura que garantice que nadie padezca hambre; a vivienda y condiciones sanitarias
básicas, así como al suministro adecuado de agua limpia potable; y a medicamentos
esenciales, según las definiciones periódicas de la OMS.

Forma parte también del CME la distribución equitativa de las instalaciones, bienes y
servicios de salud; y la obligación de aplicar un plan de acción nacional de salud
pública, periódicamente revisado y monitorizado con la participación de la comunidad.
Otras obligaciones prioritarias son la atención materno-infantil, los programas de
inmunización y de prevención de enfermedades endémicas y epidémicas, la educación y
la información sobre problemas y programas de salud, y la capacitación adecuada de los
trabajadores del sector de la salud (CDESC, 2000, párr. 44).

Varios autores consideran que los derechos fundamentales no son absolutos y, por tanto,
deben precisarse a través de las leyes. Así, el CME “es un núcleo básico intocable para
los poderes públicos” y una obligación de efecto inmediato e inderogable para los
estados, la cual debe ser garantizada con independencia de los recursos, y su limitación
sería inconstitucional (Provea, 2000; Pérez, 2010; Ronconi, 2012). No obstante, el CME
da lugar a varios asuntos polémicos: en primer lugar, los autores mencionados han
señalado que el sentido del “mínimo esencial” es el de un “piso” y no el de un “techo”;
ese piso debería ir ampliándose con base, entre otros criterios, en las necesidades de la
población, en indicadores de salud, en el cumplimiento de la ley y en la atención a
sujetos de especial protección.

En segundo término, el núcleo duro de la ampliación de los derechos sociales es más

político que jurídico; como lo plantean algunos analistas, devela la tensión entre
igualdad y libertad en el capitalismo, porque la garantía de ese “piso” busca mejorar
universal y progresivamente la calidad de vida, es portadora de un principio de
igualdad, reduce la estratificación social y limita la acumulación de capital porque
obliga al Estado a hacer políticas de redistribución de la riqueza (De Sousa, 1995;
Bustelo y Menujin, 1998).
En tercer lugar, aunque el CME es un referente para trazar una línea de vulneración del
derecho a la salud, la protección internacional de los DESC es limitada y la
globalización de la justicia social internacional es una tarea pendiente.

¿Es el litigio una alternativa en la lucha global por el derecho a la salud?

Como se ha mostrado, la justiciabilidad internacional en el ordenamiento jurídico de los

DESC es limitada; sin embargo, por la vía del litigio se han ganado espacios de
visibilidad a las violaciones de estos derechos, se ha enriquecido la jurisprudencia y se
han formulado propuestas novedosas, y estos avances podrían ser una alternativa para
los defensores de derechos humanos y para los movimientos sociales en la globalización
de la justiciabilidad de los DESC.

Del lado de las limitaciones, en el Sistema Interamericano, la Corte y la Comisión han

privilegiado el trabajo en derechos civiles y políticos, hay pocas denuncias de
vulneraciones, y el Protocolo de San Salvador sólo admite quejas individuales en DESC
por violaciones al derecho a la educación y a la libertad sindical. Además, actualmente
varios países progresistas de América Latina vienen impulsando una reforma regresiva
al Sistema Interamericano para disminuir el alcance de la Corte en la investigación de
violaciones a los derechos humanos, en general, entre otras medidas146.

En el Sistema de Naciones Unidas, aunque se cuenta con más instrumentos y desarrollo

normativo, el de mayor alcance sería el Protocolo Facultativo del Pidesc –PF Pidesc–,
aprobado en diciembre de 2008 (CDESC, 2008), que establece tres procedimientos
internacionales de protección: comunicaciones individuales e interestatales e
investigación por violaciones graves o sistemáticas de los DESC que les darían la

146
Ese proyecto de reforma ha sido impulsado y defendido por Brasil, Ecuador, Venezuela y Argentina,
y Colombia también se ha sumado. Dice Boaventura de Sousa (2012) que a espaldas de la Corte y con
muy limitada participación de los defensores de derechos humanos, el Consejo Permanente de la OEA
busca aprobar, en la asamblea de marzo de 2013, una reforma que contempla, entre otras medidas, más
recursos para promoción de derechos y menos para las investigaciones de violaciones; acortar los plazos
de investigación para impedir análisis cuidadosos, eliminar del informe anual la referencia a países cuya
situación de derechos humanos amerite atención, restringir el alcance de las medidas cautelares, cancelar
el informe anual de libertad de expresión e impedir pronunciamiento sobre violaciones que parecen
inminentes pero no se han concretado.
palabra a las víctimas147 no ha entrado en vigor porque se requiere la ratificación de diez
estados parte y cuatro años después, sólo ocho –todos países del Sur o de tradición
comunista– lo han hecho, y Colombia ni siquiera lo ha firmado148. En un análisis del
texto del PF Pidesc, realizado por Courtis (2008), se reconoce que este instrumento
avanza en la compensación del déficit histórico en protección de los DESC, pero se
narra lo que hubo que ceder en la negociación con los estados parte y se destaca, entre
otras limitaciones, el hecho de que se requiera la voluntad expresa de aquéllos para
quedar vinculado a un proceso de investigación, lo cual no ocurre en otros instrumentos
de derechos humanos.

Otras limitaciones en los dos sistemas son la debilidad de los efectos vinculantes, es
decir, no hay obligatoriedad de cumplir las disposiciones ni sanciones drásticas a los
estados parte por la vulneración de los DESC (Rossi, 2004); el derecho internacional es
subsidiario, lo cual implica que las víctimas deben agotar los recursos jurídicos
nacionales antes de acudir a la instancia internacional; y la mayor resistencia a la
globalización de la justiciabilidad de los DESC proviene de los países desarrollados.

Del lado de las posibilidades, varios autores reconocen que, desde mediados de la
década de los noventa y en especial en los últimos años, los tribunales internacionales
reconocen crecientemente: la justiciabilidad de los DESC, el CME obligatorio e
inderogable para los estados, el deber de proteger a los grupos vulnerables y marginados
y de poner en marcha medidas progresivas para la realización de los derechos sociales;
también han ordenado revertir casos de incumplimiento o violación, mediante el
aumento del gasto social o recomendaciones de política pública, todo esto promovido
por el aumento del litigio y de la producción teórica en ese campo (Pérez, 2010; Rossi
& Filippini, 2010; Parra, 2011; Ronconi, 2012).

147
Las comunicaciones individuales serían presentadas por las víctimas (art. 2), permitirían discutir los
casos concretos de violaciones a los DESC. Las comunicaciones entre estados las puede presentar un
Estado parte cuando otro Estado no cumpla sus obligaciones (art. 10) El Comité DESC –organismo
supervisor del Pidesc– es el encargado de realizar las investigaciones y de hacerles seguimiento a los
casos.
148
Según la organización no gubernamental mexicana Fundar, a diciembre de 2012, 41 estados parte
habían firmado el Protocolo Facultativo del Pidesc (PF Pidesc) y ocho lo habían ratificado. Véase
fundar.org.mx/mexico/?p=8809. Los estados que lo han ratificado, según
http://campanaprotocolopidesc.wordpress.com/, son Argentina, Bolivia, Bosnia Herzegovina, Ecuador, El
Salvador, Eslovaquia, España y Mongolia. Cabe aclarar que el PF fue aprobado en la Asamblea General
de la ONU, en diciembre de 2008, pero se requiere adicionalmente que cada Estado parte del Pidesc lo
firme internamente y lo ratifique, en documento escrito, ante el secretario general de Naciones Unidas.
El Sistema Interamericano ha admitido, por ejemplo, quejas por violaciones a los
derechos a la salud y a la seguridad social en Argentina, a la pensión en Perú, al acceso
a medicamentos y a la no discriminación para personas con VIH/sida en El Salvador,
Chile y Guatemala, y a la seguridad alimentaria y la salud en poblaciones indígenas del
Paraguay. La jurisprudencia en estos casos se ha basado en la interdependencia de todos
los derechos humanos, en una “interpretación ampliada del derecho a la vida, a través de
la noción de ‘vida digna’, en el derecho a la salud como parte del derecho a la vida, en
la reiteración de las obligaciones estatales de protección a grupos desaventajados y de
vigilancia y control de la prestación de servicios de salud, y en las consecuencias sobre
la salud de la violación de otros derechos”149 (Parra, 2011; Rossi & Filippini, 2010).

En el sistema de Naciones Unidas, los informes periódicos del CDESC150 que recogen
las evaluaciones de los gobiernos y de las ONG sobre medidas adoptadas por los
estados y progresividad en materia de DESC tienen un carácter diplomático y de
exhortación. Pero habría que aprovechar la potencial incidencia de las ONG en el
control social de las políticas públicas (Martínez, 2004) para la denuncia y la visibilidad
internacional de los estados que incumplen derechos sociales y violan la prohibición de
no regresividad. Otra posibilidad estaría en presionar la ratificación del PF DESC.

En general, la justiciabilidad de los derechos sociales en el derecho internacional es

restrictiva, pero en la última década se abren algunas posibilidades por el aumento de
quejas de violaciones a los DESC, lo que coincide con las medidas regresivas de
política social implantadas por las reformas de mercado. Estos espacios podrían
tensionarse “desde abajo”. evitando reformas regresivas de las cortes internacionales,
generando o fortaleciendo denuncias organizadas y sistemáticas, y movimientos sociales
globales que concreten la justicia social no sólo en relaciones comerciales más
equitativas sino también en la presión por la realización de los DESC, por la
erradicación de la pobreza, y en las tareas de largo aliento propuestas por Arango, como
149
Por ejemplo, el despojo de tierras afecta los derechos a la seguridad alimentaria y a la salud; el despido
injusto afecta los ingresos e incide en la desprotección de la salud y la seguridad social.
150
Tanto los estados parte del Pidesc como las organizaciones de la sociedad civil presentan
periódicamente, ante el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (CDESC) informes sobre
la situación de los DESC. Las relatorías especiales por temas o por países buscan y reciben información,
realizan visitas y reportan resultados ante la comisión de derechos humanos de la ONU. Sin embargo,
estos mecanismos no tienen efectos sobre la justiciabilidad.
la formulación de una constitución social mundial y de un tribunal social internacional
(Arango, 2004).

Conclusiones

El debate teórico acerca de la justiciabilidad –la posibilidad de exigir un derecho ante

los tribunales– del derecho a la salud, se inscribe en una tensión entre las reformas del
Estado y de la política social promovidas desde hace tres décadas por los organismos
multilaterales de crédito, orientadas a la realización de ese derecho en el mercado y de
acuerdo con la capacidad de pago, y el Estado social de derecho, que concibe los DESC
como fundamentales, basados en la dignidad humana y en la interdependencia de todos
los derechos humanos. Esta tensión atraviesa el contexto nacional y el derecho
internacional, y da lugar a concepciones antagónicas sobre la función del sistema
judicial en la sociedad y sobre las políticas públicas, que concretan los derechos y la
justicia distributiva. Así, la teoría liberal que inspira las reformas de mercado considera
que los derechos que deben ser protegidos por el Estado y por el sistema judicial son la
vida, la libertad y la propiedad; la justicia distributiva es minimalista y los derechos
sociales no son justiciables. El ESD, por el contrario, se basa en la realización de los
derechos sociales como derechos fundamentales, considera que la justicia distributiva
debe dar a cada cual según su necesidad y que cada quien aporte según su capacidad, y
que el sistema judicial debe incorporar las demandas sociales y operar como
instrumento de inclusión social; por eso los DESC son justiciables.

En Colombia, las dos tendencias se expresan en salud: por el lado de las reformas de
mercado, en las leyes 100 de 1993, 1122 de 2007 y 1438 de 2011, y sobre todo, en su
puesta en marcha, porque se ha privilegiado la sostenibilidad financiera del SGSSS y
los intereses de los aseguradores privados sobre las necesidades de salud de la
población, lo cual deviene en un derecho a la salud segmentado, inequitativo y mediado
por la capacidad de pago y por la posición socioeconómica; y, en ese escenario, ha
habido varios intentos de restringir la acción de tutela, el principal recurso para la
justiciabilidad del derecho a la salud. Por el lado del Estado social de derecho, la
promesa de su realización en la Constitución Política de 1991, es una aspiración
frustrada porque varias reformas constitucionales en 2001, 2007 y 2011 han disminuido
estructuralmente los recursos para el gasto social. Esa tendencia corre paralela a la
profundización de la orientación de mercado de la reforma a la salud, pero en este
escenario la acción de tutela ha logrado mantenerse.

En cuanto a las evidencias empíricas acerca de la justiciabilidad del derecho a la salud

en Colombia vía tutela, varios estudios coinciden en que ese recurso jurídico ha resuelto
problemas concretos de acceso y provisión de servicios, y ha contribuido a la
realización del derecho a la salud; ha enriquecido la jurisprudencia en salud, y ha
acercado la justicia a los ciudadanos, y cuenta con gran legitimidad entre la población,
lo que genera una cultura ciudadana de exigibilidad. No obstante, es un recurso jurídico
limitado porque dictamina sobre casos individuales; su valor jurídico ha perdido
importancia y eficacia porque se ha convertido en un requisito de acceso a los servicios
y no en un mecanismo excepcional y porque los agentes del SGSSS incumplen las
órdenes judiciales, lo cual somete a los ciudadanos a una larga trayectoria marcada por
el sufrimiento personal y familiar, así como por el deterioro y las complicaciones en su
estado de salud. Además, la tutela en salud representa grandes costos –entre US$245 y
US$456 por caso, a precios de 2009, en Medellín– para el sistema judicial y para la
sociedad, considerando que más del 60 % de las solicitudes son por prestaciones
incluidas en el plan de beneficios cubierto por el seguro.

El vínculo entre globalización y derecho a la salud, en el ámbito de la justiciabilidad, es

el derecho internacional. En diversos instrumentos, pactos, convenciones y
declaraciones, los dos sistemas vigentes para América y Colombia –el Interamericano y
el de Naciones Unidas– han reconocido el derecho a la salud, pero su carácter de
derecho fundamental es limitado y la protección, en la práctica, más restrictiva aún. En
el Sistema Interamericano sobresalen la Convención Americana de Derechos Humanos
(1969) y el Protocolo de San Salvador (1988); y en el Sistema de Naciones Unidas, el
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc) (ONU,
1966), las observaciones generales N.º 14 (2000) y N.º 3 (1990) que definen el alcance
y contenido del derecho a la salud y las obligaciones estatales –entre ellas, la
justiciabilidad– para su realización, y el Protocolo Facultativo del Pidesc (ONU, 2008;
CDESC, 2008), el cual permite presentar quejas y realizar investigaciones por
violaciones a los DESC, pero aún no ha entrado en vigor.

Con todo, una alternativa para la larga tarea de realización del derecho a la salud en el
escenario de la globalización es la de la presión para la ampliación de ese derecho por
las vías de la movilización y las luchas sociales, del litigio ante la Corte Interamericana
y de las denuncias sobre regresividad, incumplimiento o aplazamiento de las
obligaciones de los estados parte ante el Comité DESC, órgano encargado de la
supervisión del Pidesc.

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 Capítulo 11

CONSTRUCCIÓN DEL DERECHO A LA SALUD DESDE LOS

MOVIMIENTOS SOCIALES: LA GLOBALIZACIÓN DESDE ABAJO

Yadira Eugenia Borrero

Victoria Eugenia Estrada

“La salud es un asunto social, económico y político,

y sobre todo es un derecho humano fundamental.
La desigualdad, pobreza, explotación, violencia e injusticia
están en la raíz de la mala salud
y de las muertes de los pobres y marginados.
La salud para todos significa que los intereses
poderosos tienen que ser cuestionados/disputados,
que la globalización tiene que ser opuesta,
y que las prioridades políticas y económicas
tienen que ser cambiadas drásticamente.
Esta declaración se construye sobre perspectivas de gente
cuyas voces raras veces o casi nunca
han sido escuchadas antes.
Estimula a la gente a desarrollar soluciones propias
y a apoyar autoridades locales, gobiernos nacionales,
organizaciones y corporaciones internacionales confiables”.

Declaración para la Salud de los Pueblos (2000)

Las sociedades contemporáneas se transforman permanentemente; asistimos un poco

asombrados y desconcertados ante la cantidad y la magnitud de las transformaciones y a
la vez contradicciones que se instalan cotidianamente en nuestra vida. Como pocas
veces en la historia la generación de riqueza es gigantesca, los avances técnico-
científicos parecen sembrar la esperanza de una comprensión inimaginable del mundo;
los desarrollos del campo médico prometen extender la salud y la vida a límites aún
insospechados. Sin embargo, paradójicamente, crecen con más rapidez que nunca la
pobreza, el hambre, la exclusión social, la violencia, entre otros “males actuales”. Una
pregunta que podríamos hacernos es la siguiente: ¿hacia dónde apuntan nuestros saberes
y nuestra riqueza? Parafraseando a Lyotard: parece que nos enfrentamos a múltiples
metadiscursos que constituyen más promesas inconclusas de la modernidad.

Entre estas “promesas inconclusas” de la modernidad me interesa señalar

específicamente lo que viene ocurriendo en el campo de la salud y el bienestar y las
formas de resistencia social. En este último asunto las formas de resistencia social que
se están construyendo se esfuerzan por superar los límites nacionales; lo más novedoso
son los esfuerzos de articulación entre organizaciones y actores sociales a escala global,
como parte de las luchas por una “globalización desde abajo”, o mejor llamada una
“globalización solidaria”, proceso en el cual la noción de derecho a la salud (DS) –en el
marco de los derechos humanos– se ha convertido en una “idea-fuerza” potente y
esperanzadora, como lo plantea Stolkiner (2010), especialmente relevante después de la
guerra fría y la caída del muro de Berlín y con ello el fin de algunas utopías. A
continuación se plantearán cuatro asuntos para aproximarse al problema: la
globalización económica y sus efectos sobre las inequidades en salud; la respuesta
institucional: privatización de los sistemas de salud; la búsqueda de articulación de la
sociedad civil por el derecho a la salud, y algunas reflexiones finales.

1. Globalización e inequidades en salud

El proceso de globalización es multidimensional y complejo y por ello se requieren

algunas precisiones conceptuales preliminares. La dimensión aparentemente dominante
de la globalización ha sido la económica, especialmente por el predominio de las
fuerzas de mercado, las empresas transnacionales y la creciente influencia de los
organismos multilaterales financieros –como el OMC, BM, FMI, BID–. No obstante, y
siguiendo a Beck (1998), la globalización es un proceso cuya dimensión política es
central e implica la reconfiguración de las relaciones de poder entre los estados y los
actores nacionales y transnacionales, de acuerdo con los recursos diferenciales de poder
con que cuentan. Así, lo político es prioritario para comprender los procesos de
transformación contemporáneos. Esta diferenciación supera las aproximaciones
economicistas actuales y plantea retos para el debate y la acción en torno a la justicia
sanitaria y el derecho a la salud.

En este marco, la reorganización económica y política de los últimos 30 años ha sido

objeto de una amplia discusión; especialmente por el cuestionamiento y desmonte
parcial de los estados providencia o Estado del bienestar para dar paso, de la mano del
neoliberalismo –económico e ideológico–, a lo que se ha llamado la “sociedad de
riesgo” (Beck, 1998), caracterizada porque las antiguas certezas, producto de la
“humanización del capital” (Castel, 1997) se desmoronan; el empleo formal y estable da
paso a la flexibilización laboral y al trabajo a destajo o por tarea, con sus efectos sobre
el acceso a bienes y servicios como la seguridad social; las políticas sociales
redistributivas y los avances en términos de la materialización de los derechos
económicos, sociales y culturales (DESC) ceden ante discursos como la insuficiencia de
recursos, la eficiencia y la provisión de bienes privados, restringiendo el quehacer social
del Estado a la “regulación” de servicios provistos por los mercados (y no a la garantía
de derechos), y a la asignación de subsidios para apoyar la participación en el mercado
de aquellos quienes no logran autónomamente hacerlo (enfoque de focalización de los
subsidios).

Los avances de los EB como redistribuidores de la riqueza y responsables de la

provisión de bienes públicos –como la salud y la educación– cedieron paso pues a la
incorporación del Estado al mercado, y por lo tanto al desmonte parcial del contrato
social tal como refiere De Sousa (2003), “el Estado fue el gran agente de creación de
interacciones no mercantiles (…) hoy en día el Estado es un agente de interacciones
mercantiles” (p. 7). Un asunto que ejemplifica esto es que tras la crisis de la banca en
2009, varios gobiernos –entre ellos el norteamericano– pusieron recursos públicos para
el rescate de las entidades financieras.

Un segundo contraste central de la sociedad contemporánea es un aumento de las

expectativas sociales paralelo al aumento de las frustraciones y también… de la
desesperanza (De Sousa, 2003). En salud esto es especialmente relevante, pues el
desarrollo tecnológico y farmacéutico siembra nuevas expectativas ciudadanas, mientras
en la práctica se configuran desesperanzas al ver morir familiares y amigos sabiendo o
creyendo que había más cosas por hacerse. Las nuevas formas de organización de los
sistemas de salud, con la lógica de bienes privados, apunta a que las inequidades
históricas en el acceso a los servicios de salud se cristalicen, propiciando que aquellos
con más recursos económicos garanticen el pago por “bienes privados de salud” y
accedan efectivamente a los avances técnico-científicos, en tanto los millones de pobres
continúen aspirando a atención básica.

Paralelo a lo anterior, en las dos últimas décadas se constata un incremento en la

concentración de la riqueza, sobre todo en las economías desarrolladas (López, 2010).
Algunos datos en el caso de Estados Unidos muestran que el 10 % de la población más
rica pasó de recibir el 35 % del total del ingreso en 1980 al 50 % en 2007; la clase
media pasó de participar en el 54 % del ingreso en los años ochenta al 47 % en 2006; en
tanto la participación del 20 % más pobre pasó de recibir del 5 al 4 % de la
participación. Los 400 hogares más ricos de Estados Unidos, con ingreso medio anual
de US$350 millones, recibieron más del 1,5 % del ingreso nacional. En el Reino Unido
ha ocurrido algo semejante: tanto la clase media como el quintil más bajo de la
población disminuyeron su participación en el total de ingreso de los hogares, mientras
en contraste en el 10 % de los hogares más ricos su participación se elevó del 20 al 27
% del total de ingresos de los hogares. Es decir, las políticas económicas neoliberales
han favorecido a pequeñas élites nacionales y, en conjunto, la mayor parte de la
sociedad se enfrenta al incremento de nuevas formas de “desprotección social” y al
aumento de una especie de desesperanza colectiva (Castel, 2006).

Así mismo, las desigualdades entre los países se han incrementado. Según datos de la
Conferencia de la Organización de las Naciones Unidas (ONU) sobre Comercio y
Desarrollo (Álvarez, 2007), la brecha entre países se hace cada vez más grande; por
ejemplo, en 1965 el PIB promedio per cápita del 20 % de los países más desarrollados
era 30 veces mayor que el PIB per cápita del 20 % de los países más pobres; esa
diferencia en 1990 había llegado a 60 veces. Para empeorar el panorama mundial, se ha
documentado un incremento en los costos de los productos básicos alimenticios, sobre
todo por el aumento global de su demanda, la utilización de productos agrarios para
biocombustibles y la desregulación de acuerdos globales para el control de los precios
de alimentos, al presentar un aumento sostenido entre 2000 y 2008, pero con mayores
incrementos entre 2007 y 2008 (Oya, 2009; Rubio, 2008). Como efectos de la crisis
alimentaria, la Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura (FAO, 2008)
planteaba que en 2007, 24 millones de personas más tenían desnutrición aguda.
Simultáneamente, hubo protestas frente a esta crisis en África y Asia, y también en
países de Latinoamérica, como Haití.

En Latinoamérica el panorama no es muy distinto. Después de África, es la región con

más población pobre del mundo, a lo que se debe adicionar que es la región con más
desigualdad en términos de la concentración de la riqueza del mundo (Álvarez, 2007).
Se documenta que, para principios de la década de los dos mil, los niveles de
concentración de la riqueza en Latinoamérica llegaba a cifras dramáticas, el 10 % de la
población más rica de la región recibía entonces entre el 40 y 47 % del ingreso, mientras
que el 20 % más pobre recibía entre el 2 y el 4 % del total de los ingresos. Además, las
formas de pobreza y exclusión social se han diversificado. La teoría neoliberal de
derrame de la riqueza de países ricos a pobres y de personas o familias ricas a pobres
terminó nuevamente como otra promesa incumplida.

Esta situación de pobreza e inequidad en el mundo, sumado a los problemas

ambientales producto del modelo de desarrollo extractivista que está empeorando aún
más la situación, constituyen nuevos retos para la salud en los estados nacionales y a
escala global. La tensión entre desarrollos técnico-científicos en salud y las restricciones
para acceder a éstos ha atravesado por lo menos las últimas tres décadas de discusión
para la salud pública. Alma Ata (Organización Mundial de la Salud [OMS], 1978) se
propuso la meta “Salud para todos en el año 2000” y reiteró firmemente que la salud era
un derecho fundamental. Pero como bien sabemos todos, la meta no se logró.

Ante el evidente incumplimiento de Alma Ata, el crecimiento de las inequidades

sociales y de la hegemonía del discurso neoliberal, se puede afirmar que –con el
objetivo de ayudar a mitigar estos problemas– se plantearon los Objetivos de Desarrollo
del Milenio (ODM), acuerdo minimalista firmado por 186 países en el año 2000
(Asamblea General de las Naciones Unidas). En los ODM se ratifica el compromiso de
las naciones para la disminución del hambre, la pobreza y algunas metas en salud, en
especial en las áreas materno-infantil y de enfermedades infectocontagiosas. El informe
de 2011 de Naciones Unidas demuestra, según las proyecciones, que aún estamos lejos
de alcanzar los ODM y que para ello se requiere una acción ambiciosa por parte de
todos los gobiernos (ONU, 2011, p. 3).
Paralela a este panorama general, la discusión alrededor del vínculo entre los procesos
sociales y los resultados de salud se ha reactivado, particularmente por el conjunto de
investigaciones en el campo de la salud pública, que muestra la relación entre estatus
social y salud (Marmot, 2004; Krieger, 2001); los aportes latinoamericanos a la
comprensión de la relación entre procesos sociales, modelo de desarrollo y salud
(Brehil, 2009; Iriart, 2002); la evidencia empírica de reemergencia de enfermedades
controladas como la tuberculosis y la malaria, la presencia de nuevas epidemias como el
VIH/sida, el SARS y problemas cardiovasculares; y el esfuerzo de la OMS para retomar
la gobernanza en salud a través de la constitución de la Comisión de Determinantes de
la Salud (Irwin & Solar, 2007). Estos referentes teóricos nos aportan cada vez más a
comprender la estrecha relación entre inequidades sociales y resultados de salud.

Las condiciones actuales de crecimiento de las inequidades sociales y con ello de

nuevos retos para la salud pública –epistémicos, políticos y éticos– han ubicado con
nueva fuerza en la agenda pública global la situación de salud, la justicia sanitaria y el
derecho a la salud; en esta agenda no sólo participan las agencias internacionales y los
estados, cada vez más es un asunto que compromete a la sociedad civil en general.

2. Reforma de los sistemas de salud: parte de los procesos de ajuste del capital

A partir de la crisis económica de finales de los ochenta, los países con alta deuda
externa –como el caso de LA– fueron presionados por el BM y el FMI para recortar el
gasto social en campos como la salud y la educación e implementar los llamados
procesos de modernización del Estado. En el seno de la política de salud se
implementaron dos asuntos centrales: inicialmente un proceso de descentralización
sectorial, que empezó a finales de la década de los ochenta, y luego se direccionaron
procesos de reformas a los sistemas de salud (Banco Mundial, 1993), para que éstos
pasaran de sistemas públicos a cargo del Estado a sistemas con creación de mercados de
servicios de salud (Homedes & Ugalde, 2010), financiación parcial por los usuarios a
través de copagos y manejo gerenciado de la atención en salud (Almeida, 2005).

Estas reformas del sector de la salud se inscriben dentro del conjunto de

transformaciones políticas, económicas e institucionales orientadas a cambiar el papel
del Estado frente a la garantía del derecho a la salud, promoviendo que éste sea
regulador, que se descentralicen y privaticen los servicios de salud, así como que se
vincule el capital privado nacional y transnacional en la prestación de servicios. Es
necesario precisar que la reforma sanitaria no ha sido sólo un asunto técnico sino ante
todo político, como lo muestran varios estudios, y las particularidades que asumen las
reformas en cada país dependen de las condiciones políticas internas, de las élites
nacionales y de la capacidad de resistencia de los actores subalternos locales (Almeida,
2005; Ugalde & Homedes, 2007).

El primer país en implementar las orientaciones de reforma en LA fue Chile, durante la

dictadura de Pinochet, al permitir que los trabajadores pagaran seguros de salud
privados; en contraste, la mayor excepción en la región fue Brasil, donde el tránsito de
un régimen político dictatorial a una democracia participativa y la influencia del
movimiento sanitarista posibilitaron una reforma en la cual la salud fue declarada
derecho fundamental y se lo incorporó en la Constitución brasileña. El caso colombiano
ha sido un ejemplo en la construcción de un mercado de servicios de salud y en México
se avanza en el camino reformista con la implementación del seguro popular. Estos son
sólo algunos ejemplos regionales.

Varias investigaciones documentan que las reformas neoliberales aplicadas al sector de

la salud en la región han producido un incremento de las inequidades en salud. Un
ejemplo de ello es la segmentación de los servicios de salud, evidente en el caso
colombiano con los dos regímenes de afiliación y que se está reproduciendo en el
seguro popular de México, el cual segmentó la población entre aquellos que tienen
seguro popular y los que no, con diferentes derechos y obligaciones (Homedes &
Ugalde, 2011; Ugalde & Homedes, 2007).

Sumado a lo anterior, se reconoce que la privatización de los servicios de salud no ha

llevado al mejoramiento de su calidad; por ejemplo, en el caso de Chile los usuarios de
las aseguradoras privadas utilizan los servicios públicos para intervenciones y
tratamientos que requieren alta tecnología, y en el caso colombiano hemos sido
espectadores de los problemas de calidad y acceso a los servicios de salud que se
evidencian en la magnitud de las acciones de tutela y en los llamados “paseos de la
muerte”. Además, los copagos terminan excluyendo de la prestación de los servicios de
salud a la población más pobre.

A partir de la crisis económica de 2008, los lineamientos de ajuste fiscal, austeridad –y

con ello de recorte del gasto sanitario– también han llegado a países desarrollados. En el
caso de Estados Unidos, cuyo sistema de salud históricamente ha obedecido a una
concepción de mercado no regulado, se debatió la reforma sectorial durante el primer
año del gobierno de Obama. Estados Unidos tiene uno de los gastos en salud más altos
del mundo (16 % del PIB) y, en contraste, los resultados de salud en algunos casos son
inferiores al desempeño de países con nivel de desarrollo menor; por ejemplo, a pesar
del alto gasto sanitario para el año 2010 se estimaba que 47 millones de habitante no
contaban con ninguna cobertura sanitaria, provocando la muerte de 45.000 personas/año
por ausencia de atención en salud –según datos conservadores–. Además, el gasto
administrativo se estima en 31 % del total del gasto sanitario (Navarro, 2010).

El proceso de reforma del actual presidente Obama logró que se limitaran algunos de los
abusos históricos de las aseguradoras. Por ejemplo, se las forzó a recibir a todo tipo de
personas y con diferentes patologías. Con todo la reforma, principalmente, permitió la
extensión del mercado de salud al incrementar la población asegurada a través de
subvenciones con ventajas fiscales, y ha obligado a todas las personas a contar con una
póliza de seguro privado. Es decir, no generó un sistema universal de salud sino que
amplió el mercado de la salud.

Otro ejemplo es el caso de España, uno de los países con menor gasto per cápita y
menor proporción del PIB invertido para salud de los países de la UE (6,5 % del PIB es
gasto sanitario, en contraste con 7,3 % del PIB dedicado al gasto sanitario en el
promedio de los países de la UE) (Navarro, 2012); a pesar de esto, en el marco del
último periodo de recesión económica viene tomando decisiones alrededor de recortes
al gasto social.

Uno de los sectores afectados ha sido el de prestación de servicios de salud, con

propuestas como recortes en el gasto sanitario e implementación de copagos –para
pensionados y pago por medicamentos (Casino, 2012)–. Adicionalmente, durante la
última semana se han anunciado recortes específicos para la atención en salud de la
población inmigrante, asunto que empieza a generar posturas antagónicas por parte de
médicos en ejercicio y otros sectores de opinión pública en España, como los
indignados de salud de ese país.

Es claro que la primera y segunda olas de reforma neoliberales en salud, cuyas

experiencias iniciales se desarrollaron en AL, se empiezan a extender a los llamados
países desarrollados, abriendo la compuerta para el lento pero anunciado declive del
Estado de bienestar y con ello de gran parte de las protecciones construidas a través del
contrato social contemporáneo. La compuerta se ha abierto, AL fue el laboratorio y pese
a los estudios que muestran las inequidades –tanto sociales como en salud– producto de
las reformas neoliberales, sus defensores argumentan que éstas se explican por la
implementación insuficiente de dichas recetas. Las consecuencias, como las podemos
ver suficientemente demostradas en Colombia, son la vulneración sistemática del
derecho a la salud. En términos del derecho a la salud, la dimensión prestacional se
materializa en el acceso concreto, oportuno, continuo y con calidad a los servicios de
salud; pero como dice Almeida (2005): “Las reformas recientes implementadas en
América Latina exacerbaron algunos de los elementos perversos constitutivos de las
sociedades de la región y crearon nuevos problemas, privilegiando una perspectiva
economicista, pragmática y restrictiva” (p. 52), instalando novedosas formas de
vulneración del derecho a la salud que ahora amenazan con extenderse al primer mundo
y frente a lo cual las sociedades nacionales empiezan a organizarse, articularse y
proponer salidas. Este asunto se esbozará a continuación.

3. ¿Qué respuestas se están construyendo desde la sociedad?

Otra cara importante de la globalización es que ésta ha permitido el encuentro y la

articulación de nuevos actores sociales para demandar una “globalización solidaria”.
Organizaciones, movimientos sociales, partidos políticos, académicos y, en general,
actores subalternos no han permanecido inmóviles; en las últimas dos décadas han
construido puentes y espacios de encuentro alrededor de la consigna “otro mundo es
posible”. Por supuesto, en el campo de la salud este esfuerzo también empieza a
construirse. Se hablará de dos asuntos en este ejercicio inicial de articulación: los
escenarios de encuentro global convocados en el seno del Foro Social Mundial (FSM)
con la implementación del foro temático de salud y la construcción del movimiento por
la salud de los pueblos. No obstante, antes es preciso realizar algunas anotaciones sobre
el asunto de los movimientos sociales (MS) y la acción colectiva (AC).

La discusión teórica sobre los MS y la AC ocupa actualmente un lugar importante en las

diferentes disciplinas de las ciencias sociales. En general, este debate ha estado inscrito
en dos tradiciones de pensamiento: la escuela norteamericana que privilegia el análisis
de las condiciones estructurales –en especial políticas y socioeconómicas– como
elementos explicativos de la AC y los MS; no obstante, este enfoque resultaba
insuficiente para comprender la manera como se tejían estas nuevas formas
organizativas. La escuela europea de otro lado centraba sus esfuerzos teóricos en la
comprensión de los actores como sistemas de acción a partir del análisis de las
identidades colectivas y sus formas de construcción cotidiana (Borrero & Echeverry,
2011).

Desde la línea de investigación que hemos construido con un grupo de amigos e

investigadores de la Facultad Nacional de Salud Pública de la Universidad de
Antioquia, realizamos una apuesta teórica que intenta explicar las luchas por la salud, la
AC y los MS como procesos sociales complejos que se pueden explicar, por un lado,
por el vínculo con los fenómenos estructurales en el orden político y socioeconómico
(en el último periodo específicamente por los descontentos sociales generados ante los
procesos de reforma y la vulneración del DS), y por el otro, una perspectiva
construccionista que comprende que la AC no está precedida de actores colectivos
terminados y homogéneos, sino que el proceso mismo de disputa, las redes de
solidaridad, confianza, y las crecientes comprensiones permiten que los actores se
constituyan en la acción. Por ello no debemos preguntarnos si existe (o no) un MS por
la salud, la pregunta más adecuada es cómo se están configurando actores colectivos por
la salud hoy y qué asuntos estructurales disputan en la agenda pública.

A continuación, y teniendo en cuenta esta apuesta teórica, se hará una breve descripción
de algunos espacios y procesos de articulación en torno al DS que se están dando en la
actualidad, especialmente en el marco de la propuesta de una “globalización solidaria”.

Espacios de encuentro, discusión y articulación: foro social mundial y foros temáticos

El primer FSM se realizó en la ciudad de Porto Alegre, al sur de Brasil, en el año 2001
entre el 25 y 30 de enero. Este foro es considerado por parte de sus integrantes como:

(...) un espacio internacional para la reflexión y organización de todos los que se

contraponen a la globalización neoliberal y están construyendo alternativas para
favorecer el desarrollo humano y superar la dominación de los mercados en cada
país y en las relaciones internacionales (FSM, 2007, p. 1).

Su carta de principios plantea este espacio como un proceso permanente de búsqueda y

construcción de alternativas con la perspectiva utópica de que “otro mundo es posible”,
y tiene como objetivo consolidar una “globalización solidaria”, interpelando y
cuestionando el orden neoliberal que ha sido por excelencia generador de un
enriquecimiento prorrico e insolidario y que simbólicamente se concreta en el Foro
Económico Mundial de Davos.

Políticamente, no pretende ser un escenario de representación de la sociedad civil global

y por lo tanto no tiene carácter deliberativo. Pretende construir articulaciones en red,
con relaciones de tipo horizontal entre los múltiples procesos organizativos locales y
reconociendo y respetando la pluralidad y diversidad a su interior. Se considera como
un movimiento de ideas que propugna

(...) el respeto a los derechos humanos, la práctica de una democracia verdadera y

participativa, las relaciones igualitarias, solidarias y pacíficas entre las personas,
etnias, sexos y pueblos condenando todas las formas de dominación y sumisión de
un ser humano a otro (FSM, 2013).

En el marco del FSM, la cuestión de la salud y del derecho a la salud ha emergido como
un asunto clave de la discusión global; de manera similar a lo que muestran los primeros
resultados nacionales de investigación sobre AC por la salud, la reflexión, disputa y
lucha por la salud está articulada a otras luchas sociales como la protección del
ambiente con una crítica al modelo extractivista de producción; la autonomía
alimentaria, la exclusión social y la violencia social y estatal, al reconocimiento de
saberes ancestrales de los pueblos originarios, y explícitamente a la concreción de los
DESC en forma articulada e interdependiente (FSM, 2007). En 2007, durante el Foro de
Nairobi (Kenia), fue explícito un eje de debate alrededor de los DESC “especialmente
los derechos a la alimentación, salud, educación, habitación, empleo y trabajo digno”.
Reiterando que la división sectorial es más un asunto teórico que hacemos los
investigadores para explicar y comprender algunos problemas que nos movilizan, y no
es igual a las maneras en que se organiza la vida cotidiana y los procesos de resistencia
de los pueblos.

Adicionalmente, el tema del derecho a la salud ha generado por lo menos cuatro eventos
claves en el corazón del FSM: el Foro de Medio Ambiente y Salud en Egipto y el Foro
de Salud, Medio Ambiente y Tierra “Rumbo a una acción colectiva” en 2010; y el IV
Foro Social Mundial de la Salud y la Seguridad Social, que se celebró como antesala del
Foro Social Mundial de Dakaren 2011, y el Foro Temático de la Salud y la Seguridad
Social en 2012. Los dos primeros planteaban explícitamente la necesidad de repensar la
relación entre los modelos de desarrollo extractivistas, la pobreza, la exclusión social y
sus efectos sobre la salud. Los dos últimos foros (2011 y 2012) plantean directamente la
discusión sobre la salud y la seguridad social como derechos humanos fundamentales.

El Foro Social Mundial de la Salud y la Seguridad Social de 2011 se celebró en defensa

de la salud y la seguridad social como derechos fundamentales, en contextos
democráticos y con estados capaces de lograr armonía entre el crecimiento económico y
valores y bienes públicos para avanzar en la garantía de los derechos universales. Este
evento siguió las orientaciones de la I Conferencia Mundial sobre el Desarrollo de
Sistemas Universales de Seguridad Social, celebrada en 2010, con el objeto de ubicar en
la agenda pública global la necesidad de lograr el universalismo de la seguridad social,
basado en la equidad e independiente de la capacidad adquisitiva de los ciudadanos.

El último Foro Temático de Salud y Seguridad Social (2012) plantea explícitamente el

debate sobre las protecciones sociales como derecho humano fundamental, siendo los
derechos humanos el eje articulador para la democratización de la economía, del Estado
y de la sociedad y como elemento central para una justicia social y ambiental (p. 1). Se
reiteran, así, las conclusiones de la conferencia para el desarrollo de sistemas
universales de SS.

El movimiento por la salud de los pueblos

El movimiento por la salud de los pueblos nace a finales de la década de los noventa.
Realizó su primera asamblea durante el año 2000, en Bangladesh, a partir del encuentro
de organizaciones nacionales e internacionales (ONG), grupos de mujeres, activistas por
la salud y muchos otros comprometidos en la estructuración de la Asamblea por la
Salud de los Pueblos. Este espacio se forma ante la evidencia de que la promesa de
Alma Ata “Salud para todos en el año 2000” no se cumpliría y que la orientación de las
políticas neoliberales aumentaba las inequidades sociales y en salud. Contó con 1453
participantes de 92 países del mundo, después de un trabajo preparatorio de 18 meses.
Hasta el momento se han realizado dos asambleas más: la segunda en Cuenca (Ecuador)
entre el 17 y el 23 de julio de 2005; y la tercera entre el 6 y el 11 de julio de 2012 en
Ciudad del Cabo, en el continente africano.

Dentro de las asambleas del MSP se puede decir que se ha desarrollado una agenda
amplia que permite comprender que hay una discusión que no se restringe al campo de
la prestación de servicios de salud, al igual que en el FSM. A manera de ejemplo,
durante la primera asamblea los ejes temáticos de discusión fueron salud, vida y
bienestar; desigualdad, pobreza y salud; atención y servicios de salud; medio ambiente y
sobrevivencia, y la ruta por seguir. La segunda Asamblea Mundial por la Salud de los
Pueblos, realizada en Cuenca (Ecuador), se concentró en definir “la salud como derecho
humano fundamental y no como mercancía” (Movimiento por la Salud de los Pueblos,
2005, p. 2), y también centró su reflexión alrededor de los procesos de resistencia
comunitaria. Como lo dice uno de sus miembros:

El mensaje central de la asamblea fue sencillo: las inequidades en salud han

aumentado, sin embargo, las determinantes sociales y políticas que la generan no han
sido abordadas de manera efectiva, manteniendo situaciones de injusticia en el acceso a
la salud a nivel mundial (Movimiento por la Salud de los Pueblos, 2005, p. 2).

Dos elementos novedosos aporta esta asamblea alrededor de la salud y la disputa en el

campo sanitario: por un lado, el planteamiento que alrededor de las formas de
resistencia popular se construyen –como los llamaría Granda (2009)– procesos
salutogénicos: “Decenas de testimonios presentados en la aamblea dejaron claro que la
resistencia también es una forma de sanación, impidiendo que la salud sea cada vez más
funcional al mercado” (Movimiento por la Salud de los Pueblos, 2005, p. 5). Por otro, el
reconocimiento y valoración de los saberes ancestrales que comprenden –mejor que el
pensamiento occidental– la relación entre la naturaleza, el hombre y la salud, y cuyos
conocimientos se deben proteger del saqueo.

La tercera asamblea mundial de Ciudad del Cabo, este año, ratifica lo planteado por el
MSP y trabaja de manera más contundente el problema de cobertura universal y equidad
en sistemas de salud integrados e integrales, siguiendo una agenda semejante a la de los
foros sociales temáticos.

Este conjunto de “escenarios y procesos de encuentro”, propiciados en el seno del FSM

y en el Movimiento por la Salud de los Pueblos, plantean discusiones alrededor del DS
e interpelan varios asuntos centrales de las sociedades contemporáneas, aportando a la
construcción de una agenda global “desde abajo” en el campo de la salud. Luego de
presentados estos elementos, se plantean a continuación cuatro hipótesis sobre el
conflicto y el papel de estos escenarios:

1. El campo sanitario se ha convertido cada vez más en un asunto cuya disputa no se

restringe a la esfera de los estados nacionales y, de la misma manera que las
políticas de salud se formulan siguiendo orientaciones de las entidades multilaterales
como BM, FMI y de manera no unitaria en la OMS, la sociedad civil mundial
empieza a transitar por el camino de construir una agenda global de disputa por este
campo sociopolítico. En este sentido, los escenarios como el FSM y el MSP han
posibilitado el encuentro de diferentes saberes, voces y actores que desde la
expropiación básica del DS –producto de la agenda neoliberal– y la resignificación
de lo salutogénico, empiezan a sumar reflexiones y acciones conjuntas para avanzar
en el anhelo y la esperanza de “salud para todos”. En este sentido, el FSM se está
constituyendo, más allá de un escenario de encuentro, en un nuevo repertorio de
acción que genera procesos de debate y articulación de actores a escalas nacionales,
regionales y globales, y que hoy ubica en la agenda pública la salud como parte de la
seguridad social, como bien público global y derecho universal.

2. Las reflexiones en torno a la salud y la seguridad social interpelan centralmente el

modelo de desarrollo económico y político, que además de pobreza y exclusión
 social está generando condiciones ambientales adversas para mantener la vida en el
planeta. En este sentido, los análisis en el seno del FSM y el MSP que vinculan la
salud y la vida a la protección de la tierra, la sostenibilidad ambiental y alimentaria,
la recuperación de la espiritualidad y del bienestar colectivo, así como la
reivindicación permanente por el reconocimiento de la diversidad cultural, por la
democratización del conocimiento, el cuestionamiento a la ciencia positiva como
único paradigma de la “verdad”, constituyen una reflexión potente que fisura las
bases mismas del modelo de desarrollo capitalista y de las formas de producción y
de consumo que ésta requiere para su continuidad. Por eso, las luchas por la salud –a
escala tanto nacional como global– están necesariamente articuladas a otras luchas y
al reconocimiento de la interdependencia y universalidad de los derechos humanos.
Se puede decir, entonces, que durante este periodo de la sociedad contemporánea la
disputa que se construye en el campo sanitario no es la misma de los siglos
anteriores, vinculada especialmente al acceso a los servicios de salud y por lo tanto
centrada en el papel del Estado como garante de los mismos; hoy la disputa se
orienta hacia un cuestionamiento de la sociedad moderna, sus creencias y prácticas
sociales, su relación con la naturaleza y las formas de relacionamiento entre los
mismos hombres, es decir, hacia los cimientos éticos y ontológicos de la sociedad.

3. Los actores colectivos por la salud se articulan a partir de por lo menos dos sentidos
compartidos. Por un lado, la percepción –construida intersubjetivamente– de lo que
es justo e injusto en salud; constructo sobre el cual los procesos de reforma han
provocado una discusión global en la cual los actores subalternos comprenden,
significan y actúan de acuerdo con lo que consideran justo. Por otro, se ha ido
incorporando la noción de derecho a la salud en una dimensión ética y otra jurídica,
de tal manera que se está construyendo un sentido compartido no sólo de las
injusticias sociosanitarias sino de la necesidad de avanzar por el sendero de la
materialización del derecho a la salud para todos.

4. La disputa en el campo sanitario, dada su complejidad y dimensión, tiene el reto –no

sólo a escala global sino ante todo en los mismos estados nacionales– de articular las
voces, intereses, concepciones y necesidades de actores tan diferentes como pueden
ser los trabajadores, los profesionales, los pueblos autóctonos indígenas y
afrodescendientes, los pacientes y en general los usuarios de los servicios de salud.
 Paralelamente, se debe identificar, conocer, reconocer, comprender y potenciar las
formas de resistencia que se construyen en la cotidianidad, los lazos de solidaridad,
la diversidad de conocimientos y saberes que circulan en el mundo de lo
comunitario y popular, porque es desde esos espacios cotidianos que se puede
empezar a gestar una “globalización solidaria”.

Reflexiones finales

Así como la sociedad salarial logró la “humanización del capital” a través de las luchas
obreras en el siglo XIX, hoy se debe mirar cómo se gesta una futura sociedad más
solidaria, equitativa y humanizada en los procesos de resistencia social que
cotidianamente interpelan el orden injusto y excluyente; en las formas creativas como
las comunidades intentan resolver sus problemas de salud y bienestar; en las redes que
se tejen a través de espacios virtuales y presenciales y que potencian la acción colectiva
y la construcción de movimientos sociales cuyo norte es avanzar en el derecho a la
salud y no sólo en el derecho a la prestación de servicios de salud.

La agenda está puesta, las bases ideológicas de los modelos de mercado se intentan
incorporar en sistemas de salud usualmente basados en una perspectiva de derechos;
pero las sociedades no esperan impávidas el destino marcado por la historia. Al
contrario, se organizan, sueñan, construyen, tejen vínculos que traspasan los estrechos
límites nacionales y… demandan a los poderosos una alternativa que reconozca el DS y
la interdependencia con otros derechos como parte de la dignidad humana. Además, no
se limitan a la protesta, intentan construir –incluso en condiciones muy adversas–
opciones y soluciones solidarias a sus condiciones de salud. Así como pasó con la
condición de asalariado varios siglos de disputa antes de configurarse como sujeto de
derechos, así pasará con las condiciones que hoy apenas se pueden vislumbrar: que otro
mundo más solidario, humano y por lo tanto más saludable es posible y se construye
desde el presente a través de las nuevas formas de sociabilidad, organización y
movilización social.

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REFLEXIONES FINALES