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UDD
Administrativo I
Günther Momberg
POTESTADES
Para entender que es lo que es la potestad es necesario conocer primero el
principio de competencia.
Principio de Competencia:
CPR Artículo 7º.- Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura
regular de sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
Potestades
LOC 18.575 art. 2:
“Los órganos de la Administración del Estado someterán su acción a la
Constitución y a las leyes.
*Ppio de Competencia
La competencia en la Constitución:
Es un requisito de validez de la actuación de los órganos (Art. 7 inc. 1).
Es una forma de definir ámbitos normativos.
Materias normativas:
a) propias de ley; o
b) Propias de reglamento.
Para la distribución administrativa del país:
regiones
provincias
comunas
EXCEPCIONES:
Primera excepción: DELEGACIÓN (Avocación)
Modo de DELEGACIÓN:
1. Un superior por acto administrativo (AA) le transfiere el ejercicio de una
competencia propia al inferior.
Dos sujetos:
Delegante: transfiere el ejercicio.
Delegado: quien recibe el ejercicio.
2. No se transfiere la competencia, sólo su ejercicio (de manera parcial: NUNCA
TOTAL).
3. Requisitos:
relación jerárquica;
delegante transfiere atribuciones propias;
es específica (parcial: no TOTAL);
se tiene que publicar el acto delegatorio para que sea oponible a terceros.
Características de la DELEGACIÓN:
Opera por AA (a diferencia de la desconcentración que opera por ley y
entrega competencia y no ejercicio).
Es esencialmente revocable por la autoridad superior.
El delegando debe ser de la dependencia del delegante.
Puede recaer en uno o más delegados.
No cabe la delegación de la delegación (subdelegación); el delegado no
puede delegar.
Efectos de la DELEGACIÓN:
El delegado opera con plenos poderes de la competencia cuyo ejercicio se le
transfirió (delegó).
Los AA lo hacen responsable únicamente a él, al delegante sólo le cabe una
responsabilidad de control.
Tipos de DELEGACIÓN:
1.1 Nominada: A una parte/persona específica
1.2 Innominada: A un cargo
2.1 De competencia: Se entregan materias específicas a resolver.
2.2 De firma: No se entrega derecho decisorio, sino la facultad de suscribir el AA
«por orden» del superior. Aquí la responsabilidad es del delegante.
La delegación de firma.
Agrega el Art. 41 de la ley de bases que: “Podrá, igualmente, delegarse la facultad de
firmar, por orden de la autoridad delegante, en determinados actos sobre materias
específicas”
En este caso no se delega el ejercicio de una atribución, lo que significa que la
decisión siempre la toma la autoridad que delega la facultad de firmar.
Por ejemplo:
Diario Oficial de 28.11.09
Ppio de Competencia. Excepciones
Avocación:
Consiste en la facultad del órgano superior de ejercer una competencia que
corresponde al órgano inferior.
Es el instituto en virtud del cual, por razones de oportunidad, conveniencia o por
mora del inferior, un funcionario superior se hace cargo del conocimiento de
cuestiones que están sometidas a un inferior por razón del grado, dentro de la
misma línea jerárquica, puesto que si se tratase de una línea jerárquica distinta,
sería procedente el instituto de la «sustitución».
Fundamento:
La avocación es un instituto que tiene lugar cuando un órgano determinado, por
un acto administrativo propio, y fundándose en razones de orden jerárquico y de
oportunidad, adquiere una competencia que materialmente coincide con la que un
órgano inferior y sobre la base de que tal competencia del inferior está contenida,
en sí, en la del órgano superior.
CLASIFICACION
CLASIFICACIÓN DE LA COMPETENCIA
1. Privativa o compartida
Privativa: Que le corresponde a un órgano exclusivamente
Compartida: La que tienen dos o más órganos. A veces está explícita en la
ley: se formula por informes previos y favorables:
Ej: Ruidos molestos:
SEREMI SALUD (aut. Sanitaria)
Municipalidad.
Ejemplo:
INE
2. Según sus elementos:
Materia: la ley entrega un sector específica a cargo de un determinado
servicio o a cargo de un Ministerio; las funciones o tareas que debe cumplir,
que corresponden a la descripción del tipo de actividades que puede y debe
desarrollar; y
Grado: Jerarquía del respectivo órgano (según atribuciones: ministerio,
secretaria, servicios, etc); las atribuciones que tiene en el desempeño de
esas funciones y en ese ámbito espacial.
Territorio: Nacional o local (cada órgano opera en su sector, termina en
problemas de coordinación); el ámbito espacial en el cual sus actuaciones
serán válidas, sea el país, una región, provincia, comuna o localidad.
Otros elementos:
Cuantía
Ámbito Temporal
Funciones:
Atribuciones:
“LOS CONFLICTOS DE COMPETENCIA”
Puede ser que:
Ambos se declaren competentes
Conflicto: La competencia no es compartida (mía/mía); o no se reconoce
competencia (no es mía/no es mía).
Se crean instancias de definición que dependen del tipo de conflicto.
Entre órganos de la administración.
Entre órganos de la administración y un tribunal.
Entre estructuras/órganos territorialmente descentralizados.
Conflictos
1. Entre órganos de la administración:
Art. 39 LOC 18.575 separa entre:
Organismos que dependen de la misma autoridad, por ejemplo, aduanas vs. SII
resuelve el Ministerio de Hacienda.
Organismos que dependen de diferente autoridad, por ejemplo, Inspección del
trabajo vs. Servicio de salud
deben resolver, en principio los Ministros, si no se resuelve mediante estos,
resuelve el Presidente.
Características:
1. Existen en la medida que el legislador o el constituyente las haya creado. (“No
hay potestad sin ley”).
2. Solo pueden recibir potestades públicas, de la constitución o las leyes, los
órganos del Estado.
LOC N° 18575 Artículo 6º.- El Estado podrá participar y tener
representación en entidades que no formen parte de su Administración
sólo en virtud de una ley que lo autorice, la que deberá ser un quórum
calificado si esas entidades desarrollan actividades empresariales.
Las entidades a que se refiere el inciso anterior no podrán, en caso alguno,
ejercer potestades públicas.
3. Son poderes deberes finalizados.
b.- Cómo:
Dice relación con el procedimiento administrativo (legal) que va a dar origen al
ejercicio de la potestad, el procedimiento debe estar establecido por la ley.
El legislador determina un procedimiento legal en sus bases esenciales, para que el
órgano que recibe la potestad celebre actos o contratos administrativos, que son
objeto de la potestad jurídica que se otorga.
CPR Art. 63 : Sólo son materias de ley :
18º.- Las que fijen las bases de los procedimientos que rigen los
actos de la administración pública.
c.- Cuándo:
Dice relación con la oportunidad o conveniencia de actuar de la administración,
debe ejercerla conforme a los presupuestos fácticos y en el orden temporal que le
fije la ley.
Momento u oportunidad en la cual el órgano administrativo debe actuar para
satisfacer la necesidad pública, que se le ha encargado cumplir.
f.- Qué:
Dice relación con la decisión que se adopta, el legislador puede configurar o bien
un deber de actuar concreto o un margen de libertad o libre apreciación incluso
para no actuar.
¿Qué? Decisión que se adopta.
En algunas ocasiones esta determinado en forma precisa, concreta por el
legislador que crea la potestad, cuando es así se llama decisión reglada.
La administración no tiene nada que decir: solo reconocerla.
Pero a veces el legislador deja para la administración una posibilidad de elección
de decisiones que dependerá de los hechos que se produzcan y en ese marco de
posibilidades de selección que tiene la autoridad administrativa se habla de
discrecionalidad administrativa.
Potestades: Ámbitos
Las potestades en sí pueden distinguirse a su interior, atendiendo a distintos
grados o parámetros (ámbitos):
Ámbito de su Ejercicio:
a.- En relación al Ámbito Territorial:
puede ser una potestad:
Nacional,
Regional,
Provincial o
Comunal.
b.- En relación al Ámbito Jerárquico: puede ser potestad:
(Siguiendo Territorio)
del Presidente de la República (Nacional),
del Intendente (Regional),
del Gobernador (Provincial) o
del Alcalde (Comunal).
Otra Clasificación:
Potestad Reglada y Potestad Discrecional.
A. Potestades Regladas (de aplicación automática):
son aquellas en que los elementos técnicos están absolutamente determinados.
B. Potestades Discrecionales:
son aquellas en que algunos o todos sus elementos técnicos podrán quedar al
arbitrio o resolución de la autoridad administrativa.
Por esto, es mejor llamarlas “Potestades con Elementos Discrecionales”.
Por ej.: Potestad para nombrar a los jefes superiores de servicio, por parte del
Presidente de la República.
En el PARA QUE:
El fin nunca queda entregado a la discrecionalidad.
Siempre hay un fin y cuando no se adecua al fin se producen vicios de
competencia (art. 7 inc 1 y 3).
El fin siempre esta provisto por el legislador.
Hay que buscar el fin de la potestad.
En el QUE:
Decisión que toma la autoridad administrativa, hay un ámbito de selección y a esto
se refiere la discrecionalidad.
Elegir mal puede ser arbitrario, ineficiente, desproporcionado, ilegal, etc.
La autoridad puede actuar contra D°.
Es falso decir que cuando hay discrecionalidad no se puede juzgara la autoridad:
los jueces tiene la obligación de conocer y fallar los asuntos que se les planteen.
En el QUIEN:
nunca se da la discrecionalidad, es siempre el legislador el que decide el quien.
Estos conceptos deben ser determinados para llegar a una sola solución justa o
legal, la diferencia con la potestad con elementos discrecionales, es que ésta última
tiene la posibilidad de varias soluciones justas o legales.
Cabe señalar que en Chile el principio de juridicidad es un principio general, ya
que abarca todos los ámbitos de la administración; abarca tanto el “Ser” como el
“Obrar”.
CONCEPTO Y FUENTES
GMR
UDD
Definición del Derecho Administrativo
Hay varios criterios para definirlo.
Algunos autores ponen el acento en la noción de Servicio Público, misma que
informó durante mucho tiempo a la doctrina, ello por la fuerza que adquirió la
jurisprudencia francesa en el desarrollo del Derecho Administrativo.
Dentro de esta concepción se le ha definido como: “la rama del Derecho Público
que se preocupa de la creación, modificación, supresión y funcionamiento de los
Servicios Públicos”.
Definiciones:
En la Doctrina Chilena:
Patricio Aylwin: “El Derecho Administrativo es la rama del Derecho Público que
rige la actividad concreta y practica que el Estado realiza para el
cumplimiento inmediato y directo de sus cometidos “
Enrique Silva Sima: “El Derecho Administrativo tiene por objeto la creación,
organización, funcionamiento y supresión de los poderes públicos, la
regulación de la actividad jurídica, de la administración del Estado y la
determinación de las atribuciones y deberes de éste con sus habitantes”.
Hugo Caldera:
“El Derecho Administrativo es un sistema jurídico autónomo, integrado por
principios, normas positivas, jurisprudencia y practicas administrativas, que
se ocupan del ejercicio de las prerrogativas del poder publico por la
administración y de los medios de control de dichas prerrogativas,
especialmente de los medios o recursos jurisdiccionales, y de la realización
concreta de la misión de servicio publico, a objeto de velar por un equilibrio
efectivo entre personas y Derecho, y de promover el desarrollo económico ,
social y cultural de la comunidad” .
Rolando Pantoja:
“El Derecho Administrativo es una rama del Derecho público interno, que se
ocupa del estudio y de la regulación de la función administrativa, concebida
como una actividad plena al servicio de la persona humana, y cuya finalidad es
promover, a través de políticas eficientes, el desarrollo sustentable de la
seguridad publica dentro del ordenamiento jurídico”.
En la Doctrina comparada:
Concepto Clásico:
Fernando Garrido Falla (Esp.):
“Es aquella parte del Derecho Público que regula la organización y
funcionamiento del poder ejecutivo y sus relaciones con los administrados, así
como la función administrativa de los diversos Poderes y órganos
Constitucionales del Estado“
Concepto contemporáneo:
Eduardo García de Entrerría (Esp.):
“Es un Derecho de naturaleza estatuaria, en cuanto se dirige a la regulación
de las singulares especies de sujetos que se agrupan bajo el nombre de
administración publica, sustrayendo a estos sujetos singulares del Derecho
común”
Fuentes
del Derecho Administrativo
Fuentes: Generalidades
Las fuentes del D° son los modos como se establece o se crean las reglas jurídicas
que constituyen el derecho positivo.
Son los medios de expresión del derecho objetivo.
Se suele llamar también fuentes a los órganos de los cuales emanan las normas
jurídicas;
éstas serían fuentes remotas,
en contraposición a las fuentes próximas.
Tradicionalmente se clasifican en fuentes formales y materiales.
Fuentes: Generalidades
Son fuentes formales o positivas aquellas que tienen fuerza obligatoria, por sí
mismas o porque la ley se las atribuye.
Ej: la ley misma y la costumbre cuando la ley se remite a ella dándole fuerza
obligatoria.
1. Fuentes Positivas:
Aquellas que constituyen normas obligatorias por sí mismas:
La Constitución.
La Ley, puede ser común, orgánica constitucional o de quórum calificado.
Normas con valor de ley: D.F.L., D.L.
Reglamentos
Decretos.
Resoluciones.
Ordenanzas.
Instrucciones.
Los Tratados Internacionales.
2. Fuentes Racionales:
Aquellas que no tienen fuerza obligatoria, sin embargo sirven para la elaboración
de las fuentes positivas, como es el caso de la doctrina, la jurisprudencia, pero en
Chile, parte de la jurisprudencia tiene obligatoriedad en Derecho Administrativo
(Por ej: CGR, SII)
Estas fuentes son:
Jurisprudencia.
Costumbre.
Doctrina.
Principios Generales del Derecho.
Fuentes positivas: CPR
FUENTES POSITIVAS DE DERECHO ADMINISTRATIVO.
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LA REPÚBLICA.
Es la norma suprema y fundamental, por esta razón se habla en doctrina de
supremacía constitucional.
Ello queda de manifiesto en su artículo 7º que dispone:
“Los órganos del Estado actúan válidamente previa investidura regular de
sus integrantes, dentro de su competencia y en la forma que prescriba la
ley.
Ninguna magistratura, ninguna persona ni grupo de personas pueden
atribuirse ni aun a pretexto de circunstancias extraordinarias, otra
autoridad o derechos que los que expresamente se les haya conferido en
virtud de la Constitución o las leyes.
Todo acto en contravención a este artículo es nulo y originará las
responsabilidades y sanciones que la ley señale”.
CARACTERÍSTICAS DE LA LEY.
De la citada definición se desprenden las características de la ley como fuente de
derecho.
La generalidad (RG):
Es impersonal, abstracta. No regula casos o situaciones particulares,
sino que prescribe de una sola vez para todas las ocasiones en que se
suscite el mismo caso por ella regulado.
Es de carácter permanente:
La ley material no se agota o se extingue con su cumplimiento, sino
que sobrevive y ha de seguirse cumpliendo mientras no sea
derogada.
Fuentes positivas:
La Ley
Sin embargo, dentro de esta concepción, toda norma obligatoria que reúna estos
caracteres de “generalidad” y “permanencia” será ley, cualquiera que sea el órgano
o la autoridad de que emane:
Por ej., un Auto Acordado de la Corte Suprema.
Lo anterior, desde un punto de vista formal es inadmisible, pues según se vio
precedentemente la ley debe emanar de aquel órgano instituido por la
Constitución para legislar y no de cualquier autoridad pública.
Fuentes positivas:
DOMINIO DE LA LEY.
Además, deben versar sólo sobre las materias que la Constitución les señala como
propias.
Si una ley común se introduce en el campo de la ley orgánica constitucional es una
ley inconstitucional y, por tanto, susceptible de recurso de inaplicabilidad por
inconstitucionalidad.
Sin embargo, hay algunas materias que están tan estrechamente relacionadas con
materias exclusivas de ley orgánica que, en la práctica, resulta muy difícil
determinar si hay o no-invasión de campos.
Fuentes positivas:
Este requerimiento deberá efectuarse dentro del plazo de treinta días, contados
desde la publicación del D.F.L. respectivo.
Cabe hacer presente que como se dijo al iniciar este acápite, los D.F.L. constituyen
una fuente importante y copiosa del Derecho Administrativo, pues han sido
antecedentes de la mayoría de las leyes que rigen la función pública.
Ejemplos:
DFL 1 DO 26-07-2006: LOC de Municipalidades (N° 18.695);
DFL 29 DO 16-03-2005: Estatuto Administrativo (ley N° 18.834);
DFL 1 DO 24-04-2006: Garantías Explícitas del Régimen General de
Garantías en Salud.
DECRETOS LEY:
Los Decretos Leyes formalmente revisten la forma de Decretos Supremos, pero
materialmente constituyen verdaderas leyes, pero a diferencia de los D.F.L. son
propios de un gobierno de facto.
De manera que tienen fuerza obligatoria mientras el gobierno que los dicta se
mantiene en el poder.
Son por naturaleza inconstitucionales, pero por razones prácticas suelen ser
reconocidos como normas vinculantes una vez recuperada la normalidad política.
REGLAMENTOS.
CONCEPTO:
Los reglamentos son normas de carácter general, permanente y obligatorio,
dictados por una autoridad administrativa en conformidad a la ley.
CARACTERÍSTICAS.
1. Son generales:
Se aplican o afectan a todas las personas que se encuentren en la situación
regulada por ellos, esto es, están dirigidos a personas indeterminadas.
No regulan casos concretos; sin embargo, puede suceder que, en el hecho, la
norma no resulte aplicable más que a una persona, pero su sentido, en
definitiva, es general.
2. Son obligatorios:
Son vinculantes, tienen fuerza imperativa. Su infracción provoca sanciones
determinadas por ellos mismos.
Fuentes positivas:
El Reglamento.
3. Son permanentes en el tiempo:
Esto es rigen desde su publicación, o la fecha que ellos mismos establezcan
y hasta su derogación.
4. Emanan de la autoridad administrativa competente:
Esto los diferencia de la ley.
Pueden dictar reglamentos, entre otros, el Presidente de la República (en
virtud de su Potestad Reglamentaria autónoma); los Gobiernos Regionales;
las Municipalidades; los Servicios Públicos dependientes del Presidente de
la República; los Servicios Públicos autónomos, etc.
5. En virtud del principio de juridicidad deben enmarcarse dentro de los
márgenes establecidos por la Constitución y las leyes.
*Qué no será materia de reglamento?
.
NATURALEZA JURÍDICA DE LOS REGLAMENTOS.
En derecho comparado se distingue entre:
Reglamentos de derecho:
Establecen disposiciones que afectan a los particulares, concediéndoles
derechos o imponiéndoles obligaciones y, por esta razón, tienen valor de
ley;
Su dictación se realiza sólo si existe delegación expresa del Poder
Legislativo para ello.
Reglamentos de mera administración:
Contienen disposiciones que afectan sólo a la Administración, pues dicen
relación con su funcionamiento, sus procedimientos, etc. (éstos son actos
administrativos propiamente tales).
Así, todo reglamento suponía la existencia previa de una ley que ejecutar o poner
en práctica y sólo estaba consagrada la potestad reglamentaria de ejecución.
Pero a la luz de esa normativa:
¿Le era lícito a una autoridad administrativa dotada de potestad reglamentaria, y
en especial el Pdte. de la Rep., dictar, en materias de su competencia, normas
reglamentarias aunque no hubiera una ley que ejecutar?.
El Reglamento.
Los decretos e instrucciones podrán expedirse con la sola firma del Ministro
respectivo, por orden del Presidente de la República, en conformidad a las normas
que al efecto establezca la ley.
DECRETOS Y RESOLUCIONES
DECRETOS Y RESOLUCIONES.
En Chile, como se señaló precedentemente, todos los AA decisorios del PDTE de la
R. , toman la forma de decretos.
Se denominan:
DECRETOS SUPREMOS: cuando emanan del Presidente de la República; o
RESOLUCIONES: cuando emanan de un jefe de servicio.
Por lo tanto, cuando se habla de decreto supremo, se puede estar hablando:
de un decreto supremo reglamentario, si contiene normas de general
aplicación, o
de un simple decreto supremo, si contiene normas particulares.
La tramitación de los decretos supremos y simples decretos está regulada en la
Ley Orgánica de Ministerios, D.F.L. Nº 7.912, de 30 de noviembre de 1927, y la ley
Orgánica Constitucional de la Contraloría General de la República, ley Nº 10.336,
de 29 de mayo de 1964, que establecen trámites comunes a todo decreto.
Fuentes positivas:
A) Parte Expositiva:
aquella en donde se señalan todas las consideraciones de hecho o
derecho en cuya virtud se dicta el acto administrativo.
Cuales son las razones de hecho que están moviendo (motivo) a dictar el
acto administrativo que se trate; y
Cuales son los fundamentos de derecho que facultan a la autoridad para
dictarlo.
VISTOS: Fundamentos de Derecho.
CONSIDERANDO: Fundamentos de Hecho.
Ejemplo “Visto”:
Fuentes positivas:
DECRETOS Y RESOLUCIONES
Ejemplo: “Considerando”
Fuentes positivas:
b) Parte Resolutoria:
Es aquella que contiene el mandato mismo de la autoridad.
Consagra la orden de lo que se ha dispuesto o la resolución adoptada en
torno al tema que trate el documento.
Puede así, ser un mandato extenso o breve.
Fuentes positivas:
B. Refréndese:
Es el trámite que deben cumplir los actos administrativos que ordenan o
involucran un gasto imputable a un ítem variable del presupuesto o a leyes
especiales.
Este trámite también se realiza en el servicio de origen.
Tiene por finalidad que el órgano administrativo consigne en el documento
mismo, la existencia de fondos destinados a solventar el gasto que
involucra el documento.
Se señala el ítem de la imputación.
Se determina si la imputación está bien hecha y si hay fondos suficientes
para ello; si no los hay debe ser representado.
C. Visación:
Trámite posterior a la refrendación.
Aplicable a los mismos casos, a través del cual el Ministerio de Hacienda
confronta materialmente el gasto con las posibilidades de caja, según los
antecedentes proporcionados por la Tesorería General de la República.
D. Tómese Razón:
Esta frase indica que el documento debe cumplir con el trámite previo de
juridicidad ante la Contraloría General de la República.
Es decir, debe remitírsele, una vez confeccionado el documento, a fin de que
este organismo proceda a un examen de legalidad en sentido genérico.
Recibido el documento, la Contraloría procede a examinarlo por medio de
la división especializada que, según la materia, corresponda.
E. Notificación:
La ley N° 19.880 vino a llenar un vacío que en esta materia existía.
Según el art. 45 los actos administrativos de efectos individuales, deberán
ser notificados a los interesados conteniendo su texto íntegro.
No obstante lo anterior, los actos administrativos que afectaren a personas
cuyo paradero fuere ignorado, deberán publicarse en el Diario Oficial.
DECRETOS Y RESOLUCIONES
Las notificaciones se harán por escrito, mediante carta certificada dirigida
al domicilio que el interesado hubiere designado en su primera
presentación o con posterioridad.
Las notificaciones por carta certificada se entenderán practicadas a contar
del tercer día siguiente a su recepción en la oficina de Correos que
corresponda.
F. Publicación (art. 48 ley 19.880):
Consiste en la publicación del acto administrativo en el DO.
Cuales?
Los que contengan normas de general aplicación o que miren al
interés general;
Los que interesen a un número indeterminado de personas;
Los que afectaren a personas cuyo paradero fuere ignorado, de
conformidad a lo establecido en el artículo 45;
Los que ordenare publicar el Presidente de la República; y
Los actos respecto de los cuales la ley ordenare especialmente este
trámite.
G. Comunicación:
Trámite al cual están sujetos los decretos que importen compromisos
económicos para el Estado.
Este trámite lo hace el servicio de origen una vez que el acto administrativo
ha sido Tomado de Razón.
Consisten en la transcripción del decreto a la Tesorería General de la
República y de ésta a la respectiva Tesorería.
Ordenanzas:
Durante un tiempo en Chile el concepto de ordenanza fue ambiguo.
Históricamente, se llamaban así determinados textos legales de cierta importancia.
Por ejemplo:
La Ordenanza General del Ejército; o
La Ordenanza General de Aduana.
Aunque eran normas de naturaleza jurídica clasificable en otro grupo, por ejemplo
D.F.L. o D.L., se les denominaba “ordenanza”.
Esa noción inducía a error, razón por la que ha sido abandonada.
Fuentes positivas:
ORDENANZAS E INSTRUCCIONES.
Sin embargo, la Ley Orgánica de Municipalidades Nº 18.965, mantuvo tal
denominación.
Las Municipalidades pueden emitir normas generales de interés para toda la
comuna, llamadas Ordenanzas Municipales, y también pueden emitir normas
generales referidas a su funcionamiento interno, estos son los Reglamentos
Municipales.
Por tanto, la diferencia es su ámbito de aplicación y los efectos que tiene frente a
terceros.
Son normas importantes en la expresión del Derecho Administrativo Chileno, por
la relevancia de las Municipalidades.
Tienen dos limitaciones:
Únicamente tendrán efectos solo en el territorio que comprende la
respectiva comuna; y,
Deben enmarcarse dentro de las funciones que la ley le ha encomendado a
los Municipios.
Las Instrucciones:
Son órdenes escritas, dirigidas al personal de un órgano de la Administración,
emanadas de una autoridad que tiene jerarquía dentro del órgano, para el mejor
cumplimiento de la función administrativa y, por lo tanto, para el mejor
cumplimiento de leyes y actos administrativos.
No van dirigidas ni producen efectos respecto de terceros ajenos al Estado, por lo
tanto, directamente no pueden lesionar un derecho a terceros, pero el
incumplimiento de instrucciones puede originar responsabilidad, por lo tanto, la
instrucción no es una norma ajena al derecho y también es fuente de Derecho
Administrativo.
Las instrucciones emanan en primer lugar del Presidente de la República, también
los Ministros pueden emitirlas, y los Jefes de Servicios.
Los Tratados Internacionales (TI) son una de las principales fuentes del Derecho
Internacional.
Se les denomina Derecho Internacional Particular, frente al Derecho Internacional
general, que se regula por la principal fuente del Derecho Internacional, que es la
costumbre internacional.
Se definen por la doctrina como “un acuerdo celebrado entre dos o más Estados, o
entre estos y Organismos Internacionales, a los cuales se les reconoce la calidad de
sujetos de Derecho Internacional, que tienen por objeto regular materias de
interés común, estableciendo derechos y obligaciones recíprocas“.
Normalmente a un TI se le reconoce dos etapas para su creación, en virtud de la
Convención se aplica a los tratados entre Estados o Convención de Viena de 23 de
mayo de 1969: (a) Negociación y (b) Ratificación.
Negociación:
Esta etapa es de trato directo.
Está entregada por nuestro ordenamiento jurídico al PDR. Art. 32 N° 15, a
través del Ministerio de Relaciones Exteriores (MINREL) o a través de
Ministros Plenipotenciarios.
Ratificación:
Esta queda entregada al Derecho Interno.
Es el derecho interno de cada Estado el que dice como ratificará el tratado.
El texto original de la CPR 1980 del Art. 54 N° 1 (antiguo Art. 51 N° 1) decía
que los tratados debían seguir todo el trámite o curso de una ley, por lo
tanto la doctrina pensó que el tratado internacional se ratificaba y se
integraba al Derecho Interno como una ley y por lo tanto tendría jerarquía
de ley.
Esto es discutido, ya que algunos autores piensan que el TI es una fuente
diferente y distinta e independiente a la ley.
Se incorpora con fuerza de ley, pero es una fuente distinta.
El texto original del Art. 54 N° 1 (Antiguo Art. 51 N° 1) CPR daba varios problemas:
Cuales son las facultades que tienen los parlamentarios respecto de un TI.
Solamente ratificarlos y aprobarlos.
Qué sucedía si un TI regulaba materias propias de LOC o de LQC. O si sus
disposiciones no se conciliaban con lo que decía la CPR.
Como se debían adoptar las medidas para implementar un TI.
Comos se debía dejar sin efecto un TI.
Estas fuentes no tienen fuerza obligatoria, por RG, pero contribuyen a la formación
del D° Administrativo:
La jurisprudencia.
La costumbre.
La doctrina científica.
Los principios generales del Derecho Administrativo
Hay una integración entre las tres primeras: la jurisprudencia puede basarse en
la costumbre y sobre todo en la doctrina científica, y ésta se alimenta de la
jurisprudencia.
Los principios generales del D° también influyen, pero éstos son aplicados y
desarrollados por la doctrina e incorporados por la jurisprudencia.
Fuentes Racionales:
La Jurisprudencia.
Jurisprudencia Administrativa:
Existen órganos encargados por ley de interpretar las leyes y los actos
que emiten, en forma de dictámenes, de informes.
Éstos van formando jurisprudencia que se incorpora a las fuentes del
derecho.
Por ejemplo:
El Consejo para la Transparencia:
Se verá en el curso más adelante.
La Superintendencia de Seguridad Social (En general, las Superintendencias):
Ella es el órgano de la Administración que, según su ley orgánica, esta
encargada de interpretar y dictaminar en materia previsional y de fiscalizar
ampliamente a los organismos previsionales.
Fuentes Racionales:
.
Ej SUPEREDUC:
Dando estricto cumplimiento a lo prescrito en los artículos 48, 49 letra m) y 100 letra
g) de la Ley N° 20.529, que establece el Sistema Nacional de Aseguramiento de la
Calidad de la Educación Parvularia, Básica y Media y su Fiscalización, la presente
tiene por objeto impartir instrucciones e interpretar administrativamente la
normativa educacional, pasando a formar parte de la misma, con carácter
obligatorio.
SBIF:
Circular 17 de 2006.
Normas generales para empresas emisoras y operadoras de tarjetas de crédito.
9.1. Determinación y cobro de comisiones y/o cargos.
Las comisiones y/o cargos deberán fijarse por períodos no inferiores a un
semestre y comprenderán todos los cobros necesarios para la mantención
operativa de las tarjetas de crédito en sus distintas modalidades de uso. Los planes
de cobro que se establezcan no podrán hacer discriminación alguna entre titulares
de tarjetas que se encuentren en igual situación. Los cambios al plan de cobros, sea
por modificación de las tarifas o por el establecimiento de una nueva base de
cálculo, deberán ser informados por escrito al titular al menos con dos meses de
anticipación a la fecha en que se aplicarán. Esta información, conjuntamente con
aquella sobre el cobro de intereses a que se refiere el numeral siguiente, se incluirá
en el estado de cuenta o en un anexo que, con ese objeto, deberá acompañarse al
mismo. El referido plan no podrá modificarse durante el período de vigencia que
se haya establecido, salvo que se trate de cambios que signifiquen una disminución
o eliminación de determinados cobros incluidos en él.
La Doctrina:
La formación de toda rama del derecho se ve influida por la opinión de profesores
y estudiosos de la misma.
La doctrina influye, como se dijo anteriormente, en el proceso formativo de la ley y
de la jurisprudencia administrativa.
En Chile se destacan los profesores de Eduardo Soto Kloss, Enrique Silva Cimma,
Patricio y Tomás Aylwin Azocar, Rolando Pantoja Bauzá, Pedro Pierry Arrau, Hugo
Caldera, Manuel Daniel Argandoña, Gustavo Fiamma Olivares, Luis Cordero Vega,
Alejandro Vergara Blanco, Ramiro Mendoza y Hernan Precht Pizarro.
Fuentes Racionales:
La Equidad:
Aristóteles:
La ve como una forma de aplicar justicia en casos particulares, cuando
ambas reglas de justicia no alcanzan a llegar a determinados sectores o
personas, es una regla de justicia supletoria.
Perelman:
La ve como un método de solución para resolver los antinomias de la
justicia (dos principios de la justicia que se contradicen entre sí), de manera
que se puedan aplicar de manera correcta (es la muleta de la justicia).
Fuentes del D° Administrativo:
Prelación
PRELACIÓN DE LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO:
Desde el punto de vista de su valor legal, la prelación estará determinada por la
jerarquía de la norma y el órgano de quién emana.
Proponemos el siguiente orden de prelación entonces:
1. Constitución Política de la República, emanada de lo que con razón ha
sido denominado por la doctrina el “Poder Constituyente”;
2. Tratados Internacionales;
Fuentes del D° Administrativo:
8. La jurisprudencia.
9. La Costumbre, dado su carácter de fuente no escrita, queda por debajo de
las fuentes positivas, si bien en casos particulares adquiere una tremenda
importancia y valor.
10. La doctrina científica,
11. Los principios generales del derecho.
12. La equidad.
Sin perjuicio de lo anteriormente señalado, cabe agregar que en nuestro Derecho
Administrativo, el valor efectivo y la eficacia real de las fuentes se confunden y
coinciden.
Art. 116.- En cada provincia existirá una gobernación que será un órgano
territorialmente desconcentrado del intendente. Estará a cargo de un
gobernador, quien será nombrado y removido libremente por el Presidente de la
República.
Organización de la Administración del E°:
LOC N° 18.575:
Contenido material de la Ley Orgánica
Principios generales:
Se inicia con la formulación de ciertos principios generales que deben
siempre informar u orientar a toda Administración, tanto en lo orgánico como
en lo funcional, en un E° de D°, algunos de los cuales se encuentran positivados
en la CPE, pero que la ley no podría menos que reafirmarlos en su pórtico de
entrada.
Ello permite una mejor comprensión e interpretación de sus términos, los cuales,
en más o menos grado, tendrán que ser la expresión de aquellos postulados.
LOC N° 18.575:
Contenido material de la Ley Orgánica
Unidad
Responsabilidad
Eficiencia y eficacia
Coordinación
Régimen jerarquizado del personal
Impulsión de oficio del procedimiento
Impugnabilidad de los actos administrativos
Control
Probidad, transparencia y publicidad
Autonomía de grupos intermedios
De la participación ciudadana en la gestión pública
LOC N° 18.575:
Contenido material de la Ley Orgánica.
1) Principio de la Unidad:
Según el cual ha de haber un centro unitario hacia el que converjan, y con el que se
coordinen, los variados y múltiples órganos administrativos.
Centro unitario que es el PR en nuestro ordenamiento y del cual
jerárquicamente dependen o se relacionan con él por la supervigilancia los
servicios públicos.
El Estado con el objetivo de satisfacer los intereses colectivos por medio de la
función administrativa, se organiza de una forma especial adecuada sin perjuicio
de que otras organizaciones realicen excepcionalmente la misma función
administrativa.
Así, se logra combinar la unidad del Estado, como principio básico articulador del
poder político, con la descentralización o desconcentración administrativa.
Lo que queda como principio establecido en el artículo 3 de la Constitución Política
de la República dentro de las Bases de de Institucionalidad (Capítulo I), el cual
señala:
“El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su
administración será funcional y territorialmente descentralizada, o
desconcentrada en su caso, en conformidad con la ley.
2)Principio de Responsabilidad:
Art. 4. El Estado es responsable por los daños que causen los órganos de la
Administración en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicio de las
responsabilidades que pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado.
Artículo 18.- El personal de la Administración del Estado estará sujeto a
responsabilidad administrativa, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal
que pueda afectarle.
Principio de Coordinación
Inciso segundo Art. 5º.
Los órganos de la Administración del Estado deberán cumplir sus
cometidos coordinadamente y propender a la unidad de acción, evitando la
duplicación o interferencia de funciones.
7) Principio de Control
Artículo 11.- Las autoridades y jefaturas, dentro del ámbito de su
competencia y en los niveles que corresponda, ejercerán un control
jerárquico permanente del funcionamiento de los organismos y de la
actuación del personal de su dependencia.
Este control se extenderá tanto a la eficiencia y eficacia en el cumplimiento
de los fines y objetivos establecidos, como a la legalidad y oportunidad de
las actuaciones.
Una vez que asuman los gobernadores regionales electos, los presidentes de los
consejos regionales cesarán de pleno derecho en sus funciones, las que serán
asumidas por el respectivo gobernador regional.
Los gobernadores regionales electos, desde que asuman, tendrán las funciones y
atribuciones que las leyes otorgan expresamente al intendente en tanto órgano
ejecutivo del gobierno regional. Las restantes funciones y atribuciones que las
leyes entregan al intendente se entenderán referidas al delegado presidencial
regional que corresponda.
*Ministerios:
Especialmente deberán ser establecidas las normas fundamentales que
corresponden a la organización de los ministerios, en cuanto son los órganos
de administración que, conducidos por los ministros en su calidad de
colaboradores del PDTE y de acuerdo con las políticas formuladas por éste,
tienen competencia sectorial respecto de toda la Administración radicada en el
PDTE.
Los Ministros son los colaboradores directos e inmediatos del PDTE en el Gobierno
y Administración del Estado.
Cargo de exclusiva confianza.
SRM (Secretarías Regionales Ministeriales).
Los Ministerios (No todos) se desconcentran territorialmente a través de estas, a
cargo de un Secretario Regional Ministerial.
DEFENSA, INTERIOR, RREE, SEGPRES.
Secretario Regional Ministerial:
Representante del Ministerio en la Región.
Colaborado Directo del Intendente (Lo serán del Delegado Regional
Presidencial)
*Servicios Públicos:
En doctrina 2 acepciones (J. Bermúdez):
Orgánica: Conjunto de órganos y de medios que integran la Adm del E° que se
destinan a la tarea de satisfacer de manera regular y continua una necesidad de
interés general.
Funcional: Actividad ejercida por una colectividad pública tendiente a satisfacer
necesidades de interés general, actividades que la Administración decide satisfacer
a través de procedimientos especiales.
En Chile:
Art. 1 LOC 18575
«…La Administración del Estado estará constituida por los ………servicios
públicos creados para el cumplimiento de la función administrativa……»
Entendido como un órgano de ejecución, destinado a llevar a la práctica las
políticas, órdenes, instrucciones y normas dictadas por el PDTE.
Son órganos operativos sometidos a la dependencia o supervigilancia del PDTE,
por intermedio de los ministerios, según sean centralizados o descentralizados.
La estructura de cada uno de ellos debe ser materia de ley común.
Artículo 34.- En los casos en que la ley confiera competencia exclusiva a los
servicios centralizados para la resolución de determinadas materias, el jefe del
servicio no quedará subordinado al control jerárquico en cuanto a dicha
competencia.
2. Concesión de SP:
La Administración le encarga a un privado la tarea de hacer funcionar el SP de
acuerdo a las condiciones establecidas por la Administración.
Se efectúa a través de un contrato administrativo (Se verán más detalles en
“Contratación Administrativa”).
Empresas Públicas
Características:
Descentralización.
Es definida por la doctrina nacional, como aquel sistema “en que el servicio se
presta por una persona jurídica pública, creada por el Estado, pero distinta
de él, con un patrimonio propio y cierta autonomía respecto del poder
central;
o en otros términos, la “atribución de una competencia a una persona jurídica
nueva que se crea al efecto, para que pueda actuar libremente, adquiriendo
derechos o contrayendo obligaciones, así como la dotación y manejo de un
patrimonio propio” (Aywin Azocar, Patricio y Azoccar Brunner, Eduardo).
Todo ello dentro de la Unidad del Estado, cuya mantención es posible gracias a la
articulación de un instrumento administrativo llamado “supervigilancia”, en
manos del Presidente de la República.
2. Una vez estructurado este organismo descentralizado como tal debe aplicársele
la segunda técnica organizativa básica: la distribución funcional, esto es, la
atribución de competencias.
Tipos de descentralización:
B. Descentralización territorial:
Existe cuando se transfieren potestades desde un órgano central a otro periférico
de base territorial, recociéndole a esta última personalidad jurídica y cierta
autonomía para actuar en el ámbito espacial que le es propio.
Aquí, a diferencia de la primera, el órgano descentralizado no tiene un ámbito de
competencia en razón de la materia, sino además y, específicamente, en el
territorio en que ejerce sus potestades, en el marco de los asuntos que la ley
señale.
Desconcentración administrativa.
Características:
1. Carece de personalidad jdca y patrimonio propio.
2. traspaso de competencias al órgano inferior se efectúa por ley.
3. La atribución de competencias se produce dentro de un mismo órgano.
4. Se debilita el vínculo de jerarquía.
5. La trasferencia de competencias es definitiva.
6. No procede el recurso jerárquico.
Principios jurídicos de organización y funcionamiento
Principio de Desconcentración
Principios jurídicos de organización y funcionamiento
Principio de Desconcentración
Como se trata de “radicar potestades en un órgano inferior dentro de la línea
jerárquica del ente”, puede ser tal órgano uno inferior de un Ministerio, de una
Subsecretaría, de un Servicio dependiente, o de una Intendencia, o Gobernación
Provincial.
EJ:
Principios jurídicos de organización y funcionamiento
Principio de Desconcentración
Municipalidades:
Atribución de otorgar los permisos de edificación de obras de urbanización y
construcción en la comuna respectiva , atribución que no ha sido radicada ni en el
Alcalde, que es su máxima autoridad ni en el Consejo, sino en el Director del
Departamento de Obras Municipales, único órgano habilitado por la ley con dicho
Def Jerarquía:
Vínculo jurídico administrativo en virtud del cual los órganos inferiores estarán
sometidos a la subordinación o dependencia de los órganos superiores de moto tal
que la actividad de los diversos órganos se realice de manera ordenada y
coordinada.
Debe existir:
1. Idéntica competencia material de determinados órganos subordinados por
razón de grado.
2. Voluntad superior que prevalezca sobre la del inferior, en relación al mismo
objeto.
Art. 12.- Las autoridades y funcionarios facultados para elaborar planes o dictar
normas, deberán velar permanentemente por el cumplimiento de aquéllos y la
aplicación de éstas dentro del ámbito de sus atribuciones, sin perjuicio de las
obligaciones propias del personal de su dependencia.
Así se reordena las distinciones que se había hecho respecto de los servicios
públicos y las reduce a dos categorías:
Centralizados, en relación a aquellos que actúan con la personalidad y con
los bienes del Fisco, y se encuentran bajo la dependencia del Presidente de
la República; y
Descentralizados, que gozan de personalidad jurídica y patrimonio propio,
y se encuentran bajo la supervigilancia del Jefe de Estado.
Es por tal razón que este vínculo no es uniforme en su intensidad, pues bien
puede ocurrir que las potestades de tutela sean un número acotado de facultades,
dando al servicio público una amplia autonomía (descentralización real) o sean de
tal naturaleza que se acerque plenamente a los poderes propios de la jerarquía
“descentralización ficta”.
O sea, hay que ver caso a caso, ley por ley
Otras materias tratadas por la LOC 18575
Carrera Funcionaria, Responsabilidad del Estado, Probidad.
Otras materias tratadas por la LOC 18.575
CARRERA FUNCIONARIA
Titulo II Párrafo 2 de la LOC: “De la Carrera Funcionaria”
Artículo 43.- El Estatuto Administrativo del personal de los organismos señalados en
el inciso primero del Artículo 21 regulará la carrera funcionaria y considerará
especialmente el ingreso, los deberes y derechos, la responsabilidad administrativa y
la cesación de funciones, en conformidad con las bases que se establecen en los
Artículos siguientes y en el Título III de esta ley.
Cuando las características de su ejercicio lo requieran, podrán existir estatutos de
carácter especial para determinadas profesiones o actividades.
Estos estatutos deberán ajustarse, en todo caso, a las disposiciones de este
Párrafo.
* PROBIDAD
TITULO III: De la probidad administrativa
Art. 52.- Las autoridades de la Administración del Estado, cualquiera que sea la
denominación con que las designen la Constitución y las leyes, y los funcionarios
de la Administración Pública, sean de planta o a contrata, deberán dar estricto
cumplimiento al principio de la probidad administrativa.
El principio de la probidad administrativa consiste en observar una conducta
funcionaria intachable y un desempeño honesto y leal de la función o cargo, con
preeminencia del interés general sobre el particular.
FISCO:
Dada la diversidad de funciones que recubre el Fisco no resulta fácil su
conceptualización.
Por lo general, en el ámbito civil e incluso tributario, al Fisco se le relaciona con el
aspecto patrimonial del Estado;
Pero el Fisco es mucho más que eso, es una persona jurídica que recubre
actividades del Estado tanto de la función administrativa, como de las funciones
legislativas y judicial y en lo que aquí interesa cubre con su personalidad jurídica a
todos los llamados “órganos centralizados de la Administración” (Ley 18.575 art.
26).
Patrimonio:
En cuanto a los fondos o dineros, ellos emanan de la Ley anual de Presupuestos del
Sector Público, cuya administración está regulada por el D.L. N° 1.263, de 1975,
sobre Administración Financiera del Estado.
Bienes:
Los bienes que maneja son fiscales (esto es del Estado-Fisco).
Un bien municipal, por ejemplo, no es fiscal, pero sí estatal.
Los inmuebles pueden estar “afectados” (órganos fiscales) o “destinados”
(entidades personificadas) al servicio público (su régimen jurídico está regulado
por el D.L. N° 1.939, de 1977, sobre Administración de Bienes del Estado).
Régimen jurídico:
El régimen jurídico de los organismos fiscales es de derecho público in
integrum, tanto en su organización, como en su funcionamiento.
Lo regula siempre la ley (materia de reserva legal: art. 65 Nº 2), ya sea orgánica
constitucional (ej. F.F.A.A., CGR) o ley ordinaria (regla general).
Trabajadores:
Quienes laboran en él, son “empleados públicos”, regidos por un Estatuto
Administrativo, Ley Nº 18.834 (por RG).
Régimen de control:
Está a cargo de la CGR sea a través del trámite de toma de razón (artículos 87 y 88
de la ley 10.336) respecto de los Decretos o Resoluciones que emitan sus órganos,
sea respecto de los bienes que administren, sea del dinero que manejen (rendición
de cuentas), sea respecto de sus funcionarios.
Responsabilidad:
La responsabilidad por los daños cometidos por los órganos que lo integran es del
Instituciones
Las personas jurídicas de derecho público
Terminología:
Llamamos “instituciones” a todo aquel conjunto de servicios públicos a los cuales
la ley los ha dotado de personalidad jurídica, con el fin de darles autonomía de
gestión y una mayor independencia del Poder Central.
Ellos conforman, junto con las municipalidades, los gobiernos regionales y las
empresas del Estado, lo que se denomina la “Administración Descentralizada” (Ver
LOC 18.575)
Son personas jurídicas de derecho público al igual que el Fisco.
Patrimonio:
Poseen patrimonio propio, pues tienen personalidad jurídica (recuérdese que uno
de los atributos de toda personalidad es precisamente el patrimonio).
Pese a lo anterior, Los fondos o dineros que con que cuentan pueden estar
previstos en la Ley de Presupuestos del Sector Público (sin perjuicio que puedan
generar fondos por la prestación de servicios, como es el caso de las Universidades
estatales).
Bienes
No son fiscales, sino de la propia persona jurídica (son de su propiedad).
Son administradas por la propia entidad (puesto que poseen autonomía
normativa, administrativa y financiera).
Régimen jurídico:
Su régimen es de derecho público, tanto en su organización, como en su
funcionamiento.
Son creadas por ley (art. 65 Nº 2 CP).
Régimen de control:
En cuanto al manejo de los fondos públicos de su propiedad, están sometidos a la
fiscalización de la Contraloría, a través del procedimiento de “rendición de
cuentas”.
De igual modo, respecto de sus actos son controlados por ella en su juridicidad a
través de la toma de razón de las resoluciones que dicten (sin perjuicio de las
exenciones que la ley disponga a este respecto).
Responsabilidad:
Representación:
Instituciones
7. Fondos (Nacional de Discapacidad, Nacional de Salud/Fonasa).
8. Institutos (Nacional de Estadísticas, de Normalización Previsional).
9. Juntas (Nacional de Jardines Infantiles, de Auxilio Escolar y Becas).
10. Servicios (de Salud, de Vivienda y Urbanismo, Agrícola y Ganadero).
11. Servicios Nacionales (de Aduanas, de Turismo, de Capacitación y Empleo).
12. Superintendencias (de Isapres, Servicios Sanitarios, de AFP).
13. Universidades Estatales (de Chile, Santiago de Chile).
Trabajadores:
Son funcionarios públicos regidos por el Estatuto Administrativo general (Ley
N°18.834) o por su propia regulación estatutaria funcionarial.
*Empresas del Estado
Terminología:
Fuentes Normativas:
Base: art. 19 Nº 21 inciso 2º CPE (ley de quórum calificado, especial y específica
autorización para desempeñar una determinada actividad empresarial. No debe
olvidarse que sólo por excepción puede el E° desarrollar este tipo de actividad, ya
que es la iniciativa privada la que posee la primacía: arts. 1º inc. 4º y 19 Nº 21 inc.
1º CPE); también:
Artículo 58.
Artículo 65 Nº 2.
Artículo 63 Nº 9.
Artículo Nº 24 inciso final.
Una LQC debe necesariamente intervenir para “autorizar” la realización de la
actividad empresarial por parte del E°.
Hasta la dictación de la CPE 1980 existían muchas empresas del E°; de allí que el
artículo 19 Nº 21 inciso 2º vino a regular la no proliferación en lo sucesivo de este
tipo de empresas.
Está basado en el principio de subsidiariedad que establece la CPE,
principalmente, en sus artículos 1º inciso 3º y 19 Nº 21.
Régimen jurídico:
Para determinarlo es preciso revisar el estatuto legal de cada una de ellas (Son 21,
en la actualidad).
Durante algún tiempo se pensó establecer una LOC de empresas del E°, pero
esta idea no prosperó, por estimarse inconstitucional, ya que crear empresas del
E° es una excepción constitucional y de crearse alguna ha de ser caso a caso,
atendidas las circunstancias concretas (vid. inc. 21 del Nº 21, art. 19: esa
autorización es por LQC, expresa, especial y específica).
Revisando sus características, su régimen jurídico resulta de ser las “empresas del
E°” personas jurídicas estatales administrativas, creadas por ley e integrantes de la
Administración del E°, cuya organización, regida por el derecho público, es de tipo
gerencial, y cuya actividad, regida por el derecho de los privados, es la producción
de bienes o la prestación de servicios para satisfacer necesidades públicas.
Cuáles son:
Las que tiene esa calidad en virtud de la ley, no siempre adoptan por nombre el de
empresas, por ejemplo, CODELCO (Corporación Nacional del Cobre de Chile).
Clasificación:
Rubro Minero/Recursos Naturales/Energía:
CODELCO (Corporación Nacional del Cobre de Chile).
ENAMI (Empresa Nacional de Minería).
ENAP (Empresa Nacional del Petróleo).
Rubro Castrense:
FAMAE (Fábrica de Maestranza del Ejército).
ASMAR (Astilleros y Maestranzas de la Armada).
ENAER (Empresa Nacional de Aeronáutica de Chile).
Otras:
Empresa de Correos de Chile,
TVN (Televisión Nacional de Chile),
Banco del Estado de Chile,
Empresas Portuarias locales (Son 10, que sustituyeron a
Emporchi/Empresa Portuaria de Chile),
Ferrocarriles del Estado,
EMAZA (Empresa de Abastecimiento de Zonas Aisladas): Actualmente ley
aprobada respecto a extinción de esta empresa. Se encuentra en proceso de
liquidación de sus bienes.
Como se advierte, son 21, no hay otras;
Todo el resto son “empresas estatales”, pero no “empresas del E°”, denominación
específica o “controlada”, en el derecho chileno.
Debe recordarse que estas empresas son parte de la función administrativa del E°,
e integrantes de la llamada “Administración del E°” (art. 38 inc. 1º CPE y L.
18.575).
Características:
Son personas jurídicas estatales.
De derecho público.
Creadas por ley.
Con organización empresarial o gerencial.
Producen bienes o prestan servicios (ambas cosas o una u otra).
Régimen de bienes:
Sus bienes son propios, porque es una persona jurídica, pero nada impide que
bienes fiscales estén destinados al uso de estas empresas.
Trabajadores:
Son funcionarios públicos, regidos por su estatuto administrativo propio, el
llamado “Código del Trabajo”.
Son parte de la Administración del Estado.
El hecho de estar regidos por el Código del Trabajo no los convierte en empleados
particulares; son sus leyes específicas las que indican que se rijan por él; VER
artículo 1º del C. del Trabajo.
Tienen un régimen laboral mucho más flexible que el jerarquizado del Estatuto de
los empleados fiscales de los órganos de la Administración Centralizada, en
atención a la actividad misma que ellos realizan, ya que ésta se encuentra regida
por las mismas normas que regulan la de los privados (según lo dispone el art. 19
Nº 21 inc. 2º de la CP).
Responsabilidad:
Tienen la responsabilidad general de todas las personas de derecho público
(artículos 6º y 7º inciso 3º, 38 inc. 2º de la CP y el art. 4º de la ley 18.575).
Representación:
1)La representación legal: estará atribuida a quien su ley orgánica indique, por lo
que puede ser muy diversa, ya que la organización es distinta dependiendo de la
actividad sobre la cual recae.
Normalmente, su representante legal es su jerarca máximo (Vicepresidente
Ejecutivo, Presidente del Directorio, Gerente General, Director, etc.); por ejemplo:
en TVN es el Presidente del Directorio (nombrado por el Presidente de la
República).
2)La representación judicial: estará atribuida al órgano que la ley señale y varía en
cada caso.
Puede ser, por ejemplo, el gerente general, que normalmente es el jefe superior
administrativo. Usualmente el representante legal es el mismo que el judicial.
Organización interna:
Es distinta a la de todos los organismos del Estado.
En las empresas del Estado hay un órgano ejecutivo y uno directivo.
El ejecutivo es un órgano unipersonal, generalmente denominado secretario
ejecutivo o gerente general (En el caso de CODELCO, se le denomina Presidente
Ejecutivo).
Terminología:
Si bien pueden ser configuradas jurídicamente de modo diverso, tales v. gr.
sociedades de responsabilidad limitada, como era el caso de “Transmarchilay” (ya
privatizada), o actualmente de la Sociedad Agrícola y Servicios Isla de Pascua
Ltda./Sasipa Ltda., nos vamos aquí a referir específicamente a las constituidas
como “sociedades anónimas”, que en su origen fue previsto como el medio jurídico
para privatizarlas, enajenando paquetes accionarios para ser adquiridas por los
particulares, ya que no se justifica su propiedad estatal, tratándose de actividad
que de suyo corresponde a los privados (primacía de la iniciativa privada en lo
económico y rol sólo excepcional, subsidiario, en este campo).
Son empresas estatales, pero no se denominan “empresas del Estado”, pues éstas
son sólo aquellas que integran la Administración del Estado como servicios
públicos de tipo comercial o industrial.
Las “sociedades del Estado” pueden ser, pura y simplemente, servicios públicos,
que incluso han sido en su origen creados como servicios fiscales o unidades
dentro de un Ministerio, como el caso de Metro S.A., ex Dirección de Metro del
Ministerio de Obras Públicas.
Fuentes normativas:
Cuáles son:
Sanitarias: han nacido de un ex organismo “institución” (SENDOS/Servicio
Nacional de Obras Sanitarias), que, siendo extinguido por la ley como órgano
descentralizado, dio origen a sociedades anónimas sanitarias (Fueron siendo
privatizadas).
Distribuidoras de Energía Eléctrica, como Edelaysén S.A. (empresa privada que en
la década del 40% entra a su propiedad el Estado, a través de CORFO y ENDESA
para agilizar el proyecto de electrificación del país: luego se vuelve a privatizar).
Polla Chilena de Beneficencia S.A.
Comercializadora de Trigo/Cotriza S.A.(determina el precio del trigo).
Sociedad Administradora de la Zona Franca de Iquique/Zofri S.A.
Ley 20.309: Transforma Casa de Moneda de Chile en sociedad anónima.
“Empresa Periodística La Nación S.A.”
Financiamiento:
Lo que se pretende con su creación es lograr es que se autofinancien (tener
presente art. 63 Nº 9 CPE).
Régimen jurídico:
Es de derecho privado, pero ellas están regidas por el principio de juridicidad, por
cuanto son “órganos del Estado” (arts. 6º inc. 1º y 7º inc. 1º); se rigen en su
actividad por las mismas normas aplicables a los privados, si bien algunas
desarrollan su actividad en régimen monopólico (ej. Metro S.A.).
Régimen de control:
A través de la CGR, según lo establece el artículo 16 de la ley 10.336, pero, también
como están constituidas como sociedades anónimas, las fiscaliza la
Superintendencia respectiva (Superintendencia de Valores y Seguros).
El Estado no se desvincula de su actividad, ya que las vigila a través, de las
Superintendencias respectivas (de Servicios Sanitarios, y de Electricidad y
Combustibles).
Trabajadores:
Sus trabajadores están regidos por el Código del Trabajo, pero no son funcionarios
públicos como los son aquellos que trabajan en las “empresas del Estado”.
Organización interna:
Estas entidades están compuestas por un Directorio, cuyos miembros son
nombrados por el Presidente de la República o por el llamado Sistema
Administrador de Empresas (SAE), de la Corfo.
Se constituyen de la misma forma que una sociedad privada.
Su gestión es íntegramente industrial o comercial.
Están regidas por el principio de juridicidad, pues no pueden realizar sino aquello
que una LQC les ha autorizado de modo expreso, especial y específico; en
consecuencia, no les es aplicable el principio de la autonomía de la voluntad.
Responsabilidad:
Aun cuando su actividad está regulada por las mismas normas que rigen a los
privados, no debe olvidarse que son órganos del Estado (arts. 6º y 7º CP), y que
desarrollan “actividad empresarial del Estado” (art. 19 Nº 21 inc. 2º CP), por lo
cual la responsabilidad que surge por los daños que cometen en esas actividades
es la responsabilidad de un “órgano del Estado”, esto es una “responsabilidad del
Estado”, regida por la Constitución.
La doctrina ha señalado que se les llama así porque los intereses públicos son
satisfechos no por los órganos que pertenecen a la estructura orgánica y
visible del Estado y conforme al ordenamiento jurídico público y administrativo,
sino por personas o entidades de derecho privado o que no pertenecen a la
organización estatal.
Se trata de un sector separado de la Administración del Estado integrada por sus
servicios fiscales y entes descentralizados de d° público.
Es un sector integrado por personas jurídicas de D° Privado, de 2 tipos:
1. Personas jurídicas con fin de lucro, de carácter empresarial; generalmente
sociedades anónimas y de responsabilidad limitada; que son de propiedad íntegra
del E° o a sus instituciones descentralizadas o en que tienen participación
mayoritaria o igualitaria.
Ejemplos caso
N° 1:
Empresa Nacional de Minería, cuya ley orgánica, contenida en el DFL. N° 153, de
1960, del Ministerio de Minería, le permite, en su artículo 3° N° 13: "constituir
sociedades de cualquier naturaleza, relacionadas directa, o indirectamente con la
minería, modificarlas, prorrogarlas, disolverlas, liquidarlas y suscribir y enajenar
derechos y acciones sobre las mismas";
Empresa de Ferrocarriles del Estado, regida por el DFL. N° 1, de 1993, del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones, que fija el texto refundido,
coordinado y sistematizado de su Ley Orgánica y que en el artículo 2, inciso 2o,
establece que el objeto social podrá ser realizado, entre otras modalidades, a
través de "la constitución, con personas naturales o jurídicas, chilenas o
extranjeras, de sociedades anónimas que, para todos los efectos legales
posteriores a la constitución, se regirán por las normas aplicables a las
sociedades anónimas abiertas";
IFOP
El Instituto de Fomento Pesquero es creado en 1964 por la Corporación de
Fomento de la Producción, CORFO, y la Sociedad Nacional de Pesca, mediante un
proyecto de asistencia técnica internacional en asuntos pesqueros entre el
Gobierno de Chile, el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, y la
Organización de las Naciones Unidas para la Agricultura, FAO.
Apoya la toma de decisiones de políticas de la institucionalidad pesquera nacional
mediante la elaboración de antecedentes científicos y técnicos de valor público
necesarios para la regulación y conservación de los recursos de la pesca,
acuicultura y sus ecosistemas.